Ⅰ. 不當한 共同行爲의 意義

1. 共同行爲의 意義

일반적으로 카르텔(Cartel)이란 당해시장에서 시장지배력을 발휘하고 시장을 지배하여 이익을 극대화하기 위한  기업간의 協約으로서 公正(Fair)하고 자유로운 競爭을 저해하므로 세계 주요 각국에서 강력히 규제.

카르텔(Cartel)이란 말은 어원적으로 중세에 있어서는 교전국간의 문서에 의한 휴전협정을 지칭. 근래 와서는 Business 용어로서 기업간경쟁에 있어서의 휴전의 의미로 사용.

이러한 카르텔행위는 대부분이 대규모기업집단(복과점업체)들간에 이루어지고 있으며 事業者團體를 통한 사례도 많음.

이와 같은 사업자간 또는 사업자단체에 의한 共同行爲는 우리나라의 경우 □81년부터 시행된『독점규제및공정거래에관한법률』 제1조에서도 부당한 共同行爲를 규제하여 公正하고 자유로운 경쟁을 촉진→창의적 기업활동 조장, 소비자보호, 국민경제의 균형있는 발전을 도모.

이에 따라 동법 제4장에서 □不當한 共同行爲의 制限□에 관해, 제6장에서는 사업자단체의 경쟁제한행위 및 금지행위를 규정하여 부당한 공동행위의 폐해를 적극 시정하는데 주력.

2. 不當한 共同行爲의 定義

- 종전법(□81∼□91) : □사업자는 계약□협정□결의 기타 어떤 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(부당한 공동행위)를 하여서는 아니된다.□라고 규정

- □92년 법개정 : □事業者는 契約·協定·決意 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(부당한 공동행위)하여서는 아니된다.□로 변경 → 행위의 실행과는 관계없이 합의만으로 共同行爲 성립→ 요건완화

- □99.2.5.개정 :□事業者는 契約·協定·決意 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(부당한 공동행위)하여서는 아니된다.□

우리 법에서는  열거식 규정방식인 것으로 해석(부당한 공동행위에 대한 규제도 법상 근거가 有)→ 위법행위의 유형이 다양화, 복잡화 → 포괄규정으로 해석→ 일본, 미국, 독일 등 선진각국의 경우에도 포괄주의 채택.

※우리의 경우 열거주의 또는 예시주의로 해석해야 한다는 명확한 규정은 없음. 따라서 이에 관해서는 그간에도 상당한 논란이 있어 왔으므로 향후 심결례 및 판례를 통하여 법적용방향을 설정해 나가야 할 것임.

3. 不當한 共同行爲의 弊害

不當한 共同行爲를 하게 되면 가격이나 품질면에서 상호경쟁할 필요도 없이 시장을 자기들의 의사에 따라 지배할 수 있게 됨.

일면으로 기업들간의 지나친 경쟁을 막아주어 과잉투자나 낭비제거효과도 없지 않으나 오히려 경쟁을 제한함에 따른 폐해가 훨씬 더 큼

- 한계기업을 계속 존속시키며 높은 가격과 낮은 서비스 만큼의 소비자의 희생

- 기업의 創意力 發揮, 新技術開發 약화 →경제전체의 비능률 초래 → 대외경쟁력약화.

Ⅱ. 不當한 共同行爲의 構成要件

1. 主   體

共同行爲의 주체는 둘 이상의 事業者.  여기서 事業者란 어떤  經濟的 이익의 반대급부를 받는 行爲를 계속적으로 반복하는 자로서 法 第2條 第1號의 사업을 영위하는 자를 의미.

- 慈善行爲, 영리를 목적으로 하지 않는 宗敎, 學術, 硏究, 調査 등 을 행하는 일반적인 行爲는 사업에 해당되지 않는다고 봄.

2. 合  意

성립하려면 共同行爲의 실현을 위한 事業者間의 공동의 의사 즉, 合意가 필요.

- □合意□란 완전한 의사의 합치는 물론, 의사의 합치에 이르지는 않았다 하더라도 事業者間의 의사의 연락이 있으면 족한 것으로 봄.

(1) 합의의 방법

법 제19조 제1항에서는 □계약□협정□결의 기타 어떠한 방법으로든지□라고 규정하고 있어 합의의 방법에 특별한 제한을 두고 있지 않음.

- 명시적 합의이든 암묵의 소극적인 의사의 표현이나 다른 경쟁사업자의 행동을 예측하고 이에 따르는 방법 등에 의한 합의이건 그 방법을 불문.

(2) 합의의 입증

명시적 합의는 계약서□협정서□결의서 등의 물적 증거자료가 있는 경우 쉽게 입증할 수 있으나, 암묵적 합의나 명시적 합의가 있었더라도 증거를 인멸한 경우에는 현실적으로 증거의 확보가 곤란.

- 공동행위의 추정제도를 도입(□86부터)

: 공동행위가 은밀화, 지능화 →명시적인 합의의 증거가 없더라도 사업자간 외형적행위의 일치에 의한 추정방법 등을 통하여 적극적으로 부당한 공동행위를 규제할 수 있도록 함.

그러나 단순히 외형적행위의 일치와 경쟁의 실질적제한성의 입증만으로 이를 무조건 부당한 공동행위로 추정하는 경우 사업자들의 권익이 부당하게 침해될 우려가 있기 때문에, 여러 가지 정황증거나 시장상황 등을 동시에 고려

(가) 외형적 행위의 일치에 의한 추정방법

이는 사업자간의 행위가 외형상 일치하고 경쟁을 실질적으로 제한할 경우 부당한 공동행위로 인정.

(나) 의식적 동조행위에 의한 추정방법

의식적 동조(병행)행위(Conscious Parallelism)란 사업자간 직접적인 의사교환에 의해 전면적 합의를 한 것은 아니지만 다른 경쟁사업자의 행동을 인식하고 그러한 인식으로부터 경쟁사업자들이 하는 대로 따라서 행동하는 것을 말함.

- 특정사업자가 가격인상을 선도(Price Leading)하거나  가격인상 사실을 유도하면 다른 사업자들이 이에 따라 가격을 유사하게 인상하는 사례가 빈번한 실정이어서 공동행위규제의 실무처리에서 중요한 문제.

→ 미국에서는 단순한 동조적행위 이외에 추가적 요소가 존재하고 동조행위에 의한 경쟁제한효과가 입증되는 경우 위법을 인정하는 경향

→ 일본에서는 카르텔의 입증에 민법상의 계약성립과 같은 의사의 합치까지는 입증할 필요가 없고, 다른 사람이 어떤 행동을 취할 것인가를 알 수 있는 정보의 제공, 그후 행동의 일치가 이루어지는 경우 묵시적 합의가 성립→ 위반으로 인정.(마쓰시다 마쯔오 논문, 1982 참조)

(다) 현행법하에서의 부당한 공동행위의 추정

현행법상으로는 행위의 일치와 실질적 경쟁제한성을 입증하는 경우

추정할 수 있도록 규정

3. 行 爲(실행)

(1) 행위의 실행여부와 공동행위의 성립문제

공동행위는 참가사업자간에 모의→ 합의의 성립 → 참가사업자의 실행행위

그러나 법집행상 합의만하고 구체적인 실행행위를 하지 않았을 경우 공동행위의 성립여부→ □92년 법개정을 통해 공동행위의 합의만 있어도 과징금 부과가 가능하도록 관련법 보완

참고로 미국도 Sherman법 제171조에서 □주간 또는 국가간의 거래를 제한하는 계약□협의.... 모의를 금지□한다고 지정하여 실행행위가 없다 할지라도 모의한 사실만 있으면 처벌→당연위법

(2) 행위의 일치여부와 공동행위의 성립문제

공동행위의 유형에 따라서는 공동행위에 참가하는 사업자들의 행위가 완전히 같지 아니한 경우 또는 그러한 행위가 일정한 시간적 간격을 두고 행하여진 경우에도 행위의 일치로 보아야.→ 어느 범위까지를 행위의 일치로 볼 것인가는 획일적으로 판단하기 어려운 문제이며,  사안별로 판단되어야 할 것으로 그 기준 역시 제시하기 어려움(case by case)

시멘트회사의 공동행위 관련, 서울고법은 1.4%의 가격차이, 3주의 가격인상시기 차이는 행위의 일치로 봄(2000.12)

4. 競爭制限性

부당한 경쟁제한이라 함은 □일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격, 수량, 품질 기타 조건 등의 결정에 영향을 미칠 우려가 있는 상태(법 제2조제8의2호)□로서, 일정한 거래분야에서 시장지배력이 형성된 상태를 의미.

Ⅲ. 不當한 共同行爲의 類型

- 가격을 결정□유지 또는 변경하는 행위

- 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위

- 상품의 생산□출고□수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위

- 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위

- 생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방    해하거나 제한하는 행위

- 상품의 생산 또는 거래시에 그 상품의 종류 또는 규격을 제한하는 행위

- 영업의 주요부문을 공동으로 수행하거나 관리하기 위한 회사등을 설립하는 행위

- 기타 다른 사업자의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는  행위

1. 價格에 대한 부당한 共同行爲

사업자가 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정□유지 변경하는 행위(법 제19조 제1항 제1호) 로서 가격은 본래 사업자간의 공정하고 자유로운 경쟁을 통해서 형성되어야 하는 것인데 사업자간에 공동으로 가격을 결정하거나 유지 또는 변경하는 것은 공정하고 자유로운 시장상태에 나쁜 영향을 미치게 됨.

가격관련 공동행위는 가격의 인상행위는 물론 인하 또는 유지행위를 모두 포함하고, 판매뿐만 아니고 구매측면에서도 이루어지며 다음의 행위로 나타날 수 있음.

- 공동행위 참가사업자로 하여금 일정한 수준으로 가격을 결정 또는 유지하게하거나 공동으로 가격의 인상□인하율(폭)을 결정하는 행위

- 평균가격, 기준가격, 표준가격, 최고□최저가격 등 명칭여하를 불문하고 공동행위 참가사업자에게 가격설정의 기준을 제시하는 행위

- 할인율, 이윤율 등 가격의 구성요소에 대해 그 수준이나 한도를 정하거나 일률적인 원가계산 방법을 따르도록 함으로써 실질적으로 가격을 동일하게 결정□유지□변경케 하는 행위

- 과당경쟁방지, 정부고시가격 준수 등을 이유로 할인판매를 하지 못하게 하거나 일정가격 이하로 응찰하지 못하도록 하는 행위

- 가격에 관한 허위□과장된 자료를 제공함으로써 공동행위 참가사업자가 가격을 공동으로 결정하게끔 유인하는 행위

그러나 가격결정 등에 소요되는 자료의 제공, 중소기업단체의 개별 사업자에 대한 개별적인 원가계산지도, 법정가격의 준수 요망 등은 일반적으로 허용되는 행위라고 할 수 있음.

가격을 공동으로 결정□유지한 사례를 보면, 8개 증권회사의 공동행위사건(시정명령 의결 제95-301호, □95.12.23)에서 대우증권등 8개 증권회사가 □95.9.26. 채권인수 과당경쟁방지를 목적으로 채권인수수수료율의 최저한도를 설정하기로 합의하고, □95.11.1.부터 이를 시행한 사실이 적발되어 시정조치와 함께 과징금을 부과.

또한 종이제조 3개사의 공동행위사건(시정명령 의결 제96-132호, □96.7.11)에서 한솔제지등 제지 3사가 신문용지 및 중질지가격을 □95.1.1부터 □96.4.1.까지 동일한 가격으로 인상 또는 인하하였을 뿐 아니라 그 이후에도 국제원자재 가격의 대폭 하락에도 불구하고 공동으로 종전가격을 계속 유지하는 등의 행위로 시정조치와 함께 과징금을 부과받은 바 있음.

2. 去來條件 共同行爲

이는 상품 또는 용역의 거래조건이나 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위(법 제19조 제1항 제2호)로 상품의 판매나 용역의 거래조건은 사업자의 고유한 사업활동분야인데 이를 공동으로 결정하는 것은 시장경쟁상태에 영향을 미치는 행위이며, 판매대금이나 대가의 지급조건은 가격을 구성하는 요소로서 이러한 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 것은 시장가격에 대한 제한이 됨.

거래조건 공동행위는 다음과 같음

- 대금지급방법을 제한하거나 이를 결정하는 행위

- 상품인도일로부터 대금지급기일까지의 기간을 정하거나 어음의 만기일 등을 정함으로써 실질적으로 대금지급 기간을 결정하는 행위

- 수요자의 편익이 증대되지 않는데도 상품 등의 인도장소, 방법 등을 제한하는 행위

- 수요자의 편익이 증대되지 않는데도 상품 등에 대한 아프터서비스의 기간, 내용, 방법 등을 제한하는 행위

거래조건을 공동으로 결정한 사례 : 성남지역 8개 서적대리점의 공동행위사건(시정권고 제97-10호, □97.1.16)으로 성남지역에서 서적대리점을 운영하는 8개 사업자 전원의 회합을 통해 □96.7.1.부터 □출고된 서적의 반환은 소매점에서 하고, 정해진 결제율대로 수금되지 않는 경우에는 해당 소매점에 대한 출고를 보류□하는 등 거래조건에 대하여 합의함으로써 시정조치의 대상이 됨.

3. 生産□出庫□輸送 또는 去來制限 共同行爲

이는 상품의 생산□출고□수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위(법 제19조 제1항 제3호)로서 사업자가 공동으로 상품의 생산□출고□수송 또는 상품□용역의 거래를 제한하는 것은 시장의 수급관계에 영향을 주게 되고 직접적으로 가격유지 또는 인상의 효과를 가져오게 됨.

이와 같은 공동행위에 해당되는 것은 다음과 같음.

- 사업자별로 상품의 생산량, 출고량, 수송량을 할당하거나 용역조건을 제한하는 등 공동으로 그 수준을 결정하는 행위

- 최고□최저생산량, 필요재고량 등 명칭여하를 불문하고 공동행위 참가사업자의 생산량 등 수량의 수준을 제시하는 행위

- 가동률, 가동시간, 원료구입, 시설의 신□증설 및 개체 등을 공동으로 결정함으로써 실질적으로 생산□출고□수송수량을 제한하는 행위

공급량을 제한한 공동행위의 대표적인 사례는 6개 정유회사의 공동행위사건(시정명령 의결 88-30호, □88.4.13)이며, 이는 국내 석유제품 시장의 100%를 차지하는 6개 정유회사들이 1982년 하반기 이후 공급량제한의 합의에 따라 회사별로 휘발유나 경유 등의 판매물량을 조정해 온 사실이 적발되었는 바, 동건은 시정조치와 함께 공정거래법 시행이후 최초로 과징금을 부과받은 사건이라는 점에서 그 의의가 있음(과징금 납부명령 88-1 내지 6호, □88.4.13).

4. 去來地域□去來相對方制限 共同行爲

사업자가 공동으로 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위(법 제19조 제1항 제4호)로서 이와같은 행위는 사업자간의 판매경쟁을 제한하고 수요자의 선택권을 침해.

이와 같은 공동행위에 해당하는 행위는 다음과 같음

- 공동행위 참가사업자간에 거래처 또는 거래지역을 방해하거나 거래처 또는 거래지역을 공동으로 정하여 상호간에 침범하지 않도록 하는 행위

- 특정한 사업자와는 거래하지 않도록 하거나 또는 특정업자와만 거래하도록 거래상대방을 제한하는 행위

- 공동행위 참가사업자별 수주활동을 제한하고, 공동수주 하도록 하거나 입찰 또는 수주의 순위□자격 등을 제한하는 행위

- 객관적이고 합리적인 기준없이 특정한 사업자를 우량업자 또는 불량업자로 구분함으로써 실질적으로 거래상대방을 제한하는 행위

그러나 고객의 신용상태, 지역시장상태에 관한 정보교환 등은 공동행위에 해당된다고 볼 수 없음.

이러한 공동행위의 사례로는 철도궤도공사 전문건설 3개업체의 입찰담합건(시정명령 의결 제95-127호, □95.7.5)이 있는 바, 궤도공영㏇ 등 3개업체는 각 지방철도청이 발주하는 공사를 분담하여 시공하기로 합의하고 낙찰예정업체가 응찰가격을 다른 업체에게 미리 알려주고 들러리 업체는 그보다 높은 가격으로 응찰하는 방법으로 담합입찰을 함으로써 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위, 가격을 공동으로 결정□유지하는 행위를 하여 시정조치를 받음.

5. 設備制限 共同行爲

생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 행위(법 제19조 제1항 제5호)로서 이와같은 행위는 사업자의 생산 및 사업활동을 제약함으로써 사업자의 경쟁수단을 제한하게 되고 결과적으로 시장의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해.  그러나 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 사항이 공해의 방지나 위험의 방지 등 공익적 기준을 설정하는 것일 때는 그러한 목적의 범위내에서 제한이 인정.

설비제한 공동행위는 다음과 같음

- 사업자별 생산□판매시설 등 설비의 규모를 할당하거나 공동으로 결정하는 행위

- 설비의 신□증설 또는 개체를 제한하거나 폐기하도록 하는 행위

- 장비의 도입자금 등을 제한함으로써 실질적으로 설비의 신□증설 또는 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 행위

6. 商品의 種類 및 規格制限 共同行爲

상품의 생산 또는 거래시에 그 상품의 종류 또는 규격을 제한하는 행위(법 제19조 제1항 제6호)로서 이러한 행위는 기업경쟁 강화와 소비자보호 측면에서 볼 때 제품의 다양화와 신제품 개발에 영향을 미치고 또한 수요자의 선택권을 제한.

이와 같은 공동행위에 해당하는 행위로는 다음과 같은 것이 있음

- 공동행위 참가사업자별로 규격 또는 종류별로 생산품목을 할당하거나 공동으로 생산품목을 결정하는 등 사업영역을 설정하는 행위

- 신제품의 거래승인거부, 거래시기제한 등 새로운 상품의 출고를 제한하는 행위

그러나 생산능률의 향상, 유통의 합리화, 부품의 상호성 증대, 조악품 배제 등을 위한 표준화 사업활동으로서 수요자의 이익을 해하지 않는 경우에는 위반행위에 해당하지 아니함.

7. 會社등의 設立 共同行爲

영업의 주요부문을 공동으로 수행하거나 관리하기 위한 회사 등을 설립하는 행위(법 제19조 제1항 제7호)로서 사업자간에 공동으로 이와같은 회사를을 설립하는 것은 가격이나 물량 그리고 거래조건 등에 있어서 독점적 지위를 부여하는 것과 같은 효과를 야기.

회사설립 공동행위의 대표적 사례로는 14개 정화조회사의 공동행위건(시정명령 의결 제89-45호, □89.7.26)이 있는 바, ㏇대성 등 14개 정화조회사들은 □88.11.14. 공동으로 5백만원씩을 출자하여 신화정화조㏇를 설립하여 피심인들의 생산제품을 전량 인수□판매하도록 하여 판매창구를 단일화하여 생산□판매단계에서의 경쟁을 실질적으로 제한함으로써, 시정조치의 대상이 된 사건.

8. 다른 事業者의 事業活動妨害 또는 制限 共同行爲

다른 사업자의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위(법 제19조 제1항 제8호)로서 공동행위 유형중 매우 추상적이고 포괄적인 규정에 해당. 여기서 □다른 사업자□란 공동행위에 참가하지 않은 사업자중에서 공동행위에 참가한 사업자와 직접 또는 간접적으로 경쟁관계에 있거나 거래관계에 있는 사업자를 말하는 것으로 해석.

이에 해당하는 행위로는 다음과 같은 것이 있음(사업자단체활동지침중 사업의 내용 또는 방법에 관한 행위와 구성사업자 이외 사업자의 사업활동에 관한 행위 참조)

- 정당한 이유없이 영업장소의 수 또는 위치를 제한하는 행위

- 정당한 이유없이 특정한 원료의 사용비율을 정하거나 직원의 채용 또는 자유로운 기술개발이나 이용을 방해하거나 제한하는 행위

Ⅳ. 不當한 共同行爲에 대한 公正去來法上의 特例制度(적용제외)

전술한 바와 같이 사업자간의 부당한 공동행위와 사업자단체의 경쟁제한적인 행위는 공정거래법에 의해 일반적으로 금지되어 있지만 일정한 경우 법률의 규정에 따라 공정거래법의 적용을 제외.

공정거래법상 이와 같은 특례제도는

① 일정한 행위에 대해 원칙적으로 공정거래법의 적용을 제외하는 제도와

② 원칙적으로 법적용 대상이나 특수목적을 위해 법령에서 정하는 일정한 요건하에서 공동행위의 실시를 제한적으로 허용하는 □인가제도□로 대별.

ㅇ전자→ 다른 법령에 의한 정당한 행위, 무체재산권의 행사행위와 소규모사업자 등의 상호부조를 목적으로 설립된 조합의 행위

ㅇ후자→ 산업합리화, 연구□기술개발, 불황극복, 산업구조의 조정, 중소기업의 경쟁력 향상 및 거래조건 합리화를 위한 공동행위의 인가.

※ 신고자에 대한 면책규정 (법 제22조의2)

- 효과적인 적발,시정, 자체시정의 기회를 주기 위한 목적으로

- □96년말부터 부당한 공동행위 참가사업자가 최초로 이를 신고함으로써 부당한 공동행위의 적발에 중요한 역할을 한 경우에는 시정조치, 과징금 등 제재수준을 감경 또는 면제할 수 있도록 함

- 당초에는 신고자에게만 혜택을 주는 것으로 되어 있었으나 조사협조자에 대하여도 혜택을 줄 수 있도록 법 개정(2001.1)