공 정 거 래 제 도 해 설

(불공정하도급거래행위와 일반불공정거래행위에 대하여)

2001.  6.

경 쟁 과

목    차

『불공정하도급거래행위』

Ⅰ. 하도급법운영 ........................................................................... 5

Ⅱ.하도급거래의 정의 및 법적용대상 요건 .............................5

1. 하도급거래의 정의 ...................................................................................5

2. 법적용대상 요건 ........................................................................................7

3. 법적용대상 기간 ........................................................................................7

4. 다른 법률과의 관계

Ⅲ. 하도급법의 주요내용 ................................................................................7

1. 하도급법의 실체법상 기본체계도.....................................................7

2. 발주자의 의무사항...........................................8

3. 원사업자 의무사항...........................................9

(1) 서면의 교부 및 서류의 보존...............................9

(2) 선급금 지급의무...........................................11

(3) 검사의 기준·방법 및 시기................................14

(4) 하도급대금의 지급 등.....................................15

(5) 건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증의무 ..............18

(6) 설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정....................20

4. 원사업자 금지사항...........................................21

(1) 부당한 하도급대금의 결정금지.............................21

(2) 물품 등의 구매강제 금지...................................23

(3) 부당한 수령거부의 금지....................................23

(4) 부당감액의 금지............................................25

(5) 물품구매대금 등의 부당결제 청구의 금지...................27

(6) 부당한 대물변제의 금지....................................27

(7) 부당한 경영간섭의 금지....................................28

(8) 보복조치의 금지............................................29

(9) 탈법행위의 금지 ...........................................29

『불공정거래행위』

Ⅰ. 불공정거래행위의 규제 ...........................................................................................30

1. 공정거래법의 목적 ........................................................................................................30

2. 불공정거래행위의 의의 ............................................................................................30

가. 관련 규정........................................................................................................................30

나. 불공정거래행위의 개념  ........................................................................................31

다. 경쟁저해성의 판단 기준...........................................................................................31

3. 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준................................................................34

가. 거래거절............................................................................................................................34

나. 차별적 취급.....................................................................................................................36

다. 경쟁사업자 배제............................................................................................................38

라. 부당한 고객유인............................................................................................................40

마. 거래강제.............................................................................................................................41

바. 거래상지위남용...............................................................................................................43

사. 구속조건부거래...............................................................................................................44

아. 사업활동방해....................................................................................................................46

자. 부당한 표시·광고.........................................................................................................48

차. 부당한 자금·자산·인력의 지원...........................................................................50

『불공정하도급거래행위』

Ⅰ. 하도급법운용

□ 하도급거래에 있어서 원사업자의 우월적지위남용행위를 규제하기 위한 공정거래법의 보완입법·특별법으로서 하도급법을 운용

ㅇ 하도급법은 거래주체의 대등성을 전제로 법률관계를 규율하는 사법과는 달리 국민경제 전체적인 입장에서 국각가 개입하는 경제법의 하나

ㅇ 공정거래법상 불공정거래행위의 하나로 하도급거래상의 불공정행위 지정고시를 □83.4.1.부터 시행

ㅇ 효율적이고 신속한 규제를 위하여 □83.12.31. 하도급법을 제정(□85.4.1. 시행)

□ 공정한 하도급거래질서를 확립하여 대기업과 중소기업간의 상호 보완적인 균형발전을 도모하는 것을 목적으로 함.

Ⅱ.  하도급거래의 정의 및 법적용대상 요건

1. 하도급거래의 정의

ㅇ 하도급거래라 함은 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함. 이하 같음)·수리위탁 또는 건설위탁을 하거나 원사업자가 다른  사업자로부터 제조위탁 ·수리위탁 또는 건설위탁을 받은  것을 수급사업자에게 다시 위탁을 하고, 이를 위탁(이하  "제조등의 위탁"이라 함)받은 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물"이라 한다)을 제조 또는 수리하거나 시공하여 이를 원사업자에게 납품 또는  인도(이하 "납품"이라 한다)하고 그  대가(이하 "하도급대금" 이라 함)를 수령하는 행위

2. 법적용대상 요건

□ 적용대상 사업자(법 제2조② 및 ③)

ㅇ 원사업자

- 대기업자(대규모기업집단소속의 중소기업 포함)

- 중소기업자(직전사업년도의 연간매출액 또는 상시고용종업원수가 수급사업자의 2배 초과

ㅇ 수급사업자

- 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자로서 공정거래법 제9조제1항에 의한 대규모기업집단에 속하는 회사가 아닐 것

<적용제외대상>

※ 연간매출액(또는 시공능력평가액)이 일정 규모미만인 사업자는 아래기준에 의거하여 원사업자의 대상에서 제외(시행령 제1조의2)

ㅇ 제조업, 도·소매업 : 연간매출액 20억원 미만

ㅇ 건설업, 엔지니어링활동업, 소프트웨어개발업, 건출설계업 : 연간매출액이 30억원 미만

□ 적용대상 거래

1) 제조하도급 : 법 제2조⑥

ㅇ 다음에 해당하는 행위를 업으로 하는 사업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것

- 물품의 제조(소프트웨어개발촉진법에 의한 소프트웨어사업, 엔지니어링기술진흥법에 의한 엔지니어링활동 및 건축사법에 의한 설계 포함)

- 물품의 판매

- 물품의 수리

- 건설

※ 그 업에 따른 물품의 범위는 공정거래위원회가 별도 고시

2) 건설하도급 : 법 제2조⑨

ㅇ 다음에 해당하는 건설업자가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것

- 건설산업기본법 제2조 제5호의 규정에 의한 건설업자

- 전기공사업법 제2조 제3호의 규정에 의한 공사업자

- 정보통신공사업법 제2조 제4호의 규정에 의한 공사업자

- 소방법 제52조 제1항 제2호의 규정에 의한 소방시설공사업의 면허를 받은자

- 기타 대통령령이 정하는 사업자

3. 법적용대상 기간

ㅇ 공정거래위원회의 하도급법위반행위 처리는 당해 하도급거래가 종료된 날로부터 3년 이내의 거래에 한함. 단, 거래종료일로부터 3년이내에 신고된 사건은 3년이 경과한 뒤라도 조사 가능(법 제23조)

4. 다른 법률과의 관계

ㅇ 중소기업의사업영역보호및기업간협력증진에관한법률, 전기공사업법, 건설산업기본법, 정보통신공사업법의 규정이 하도급법에 저촉되는 경우에는 하도급법에 의함(법 제34조)

Ⅲ. 하도급법의 주요내용

1. 하도급법의 실체법상 기본체계도

거래주체		하도급법상 규제내용	조문
발주자		ㅇ하도급대금의 직접지급의무	법 제14조
원사업자	의무사항	ㅇ서면교부 및 서류보존의무 ㅇ선급금지급의무 ㅇ검사 및 검사결과 통지의무 ㅇ하도급대금 등 지급의무 ㅇ하도급대금 지급보증의무 ㅇ설계변경 등에 따른 하도급대금 조정의무	법 제3조 법 제6조 법 제9조 법 제13조 법 제13조의2 법 제16조
	금지사항	ㅇ부당한 하도급대금의 결정금지 ㅇ물품 등의 구매강제금지 ㅇ부당한 수령거부 금지 및 수령증의 교부의무 ㅇ부당반품의 금지 ㅇ부당감액의 금지 ㅇ물품구매대금 등의 부당결제청구의 금지 ㅇ부당한 대물변제의 금지 ㅇ부당한 경영간섭의 금지 ㅇ보복조치의 금지 ㅇ탈법행위의 금지	법 제4조 법 제5조 법 제8조 법 제10조 법 제11조 법 제12조 법 제17조 법 제18조 법 제19조 법 제20조
수급사업자		ㅇ서류보존의무 ㅇ수급사업자의 준수사항 - 신의칙의 준수의무 - 원사업자의 위법행위 협조거부의무 - 신고한 경우 증거서류 등 신속제출의무	법 제3조 법 제21조

2. 발주자의 의무사항

하도급대금의 직접 지급

제14조(하도급대금의 직접지급)

①발주자는 원사업자의  파산·부도 등의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 등 대통령령에서 정하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 함.

②제1항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급 대금지급채무는 그 범위 내에서 소멸한 것으로 봄.

③발주자는 제1항의 규정에 불구하고 원사업자가 당해 하도급 계약과 관련하여 수급사업자가 임금, 자재대금 등의 지급을 지체한 사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 당해  하도급대금의 직접지급 중지를 요청한 경우에는 발주자는 당해 하도급대금을 직접지급하지 아니할 수 있음.

□ 하도급대금 직접지급

가. 직접지급사유

ㅇ 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 때를 다음과 같이 규정(시행령 제4조①)

- 원사업자의 파산·부도가 있거나 사업에 관한 허가·인가·면허·등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한때

- 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급한다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 발주자·원사업자 및 수급사업자가 합의한 때

- 원사업자가 법 제13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급보증)제1항의 규정에 의한 하도급대금 지급보증의무를 이행하지 아니하고 법 제13조(하도급대금의 지급 등)제1항 또는 제3항의 규정에 의하여 지급하여야 할 하도급대금의 2회분 이상을 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한때

ㅇ 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급함에 있어서 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 이를 제외(시행령 제4조②)

나. 하도급대금 직접지급사유 발생시 압류·가압류 금지

ㅇ 하도급대금 직접지급사유 발생시 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위내에서 상호 소멸하느 것으로 간주함으로써, 하도급대금을 직접 지급하여야 하느 금액에 대해서는 원사업자의 채권자들이 압류·가압류를 할 수 없게 됨.

3. 원사업자 의무사항

(1) 서면의 교부 및 서류의 보존

제3조(서면의 교부 및 서류의 보존)

①원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을  하는 경우에는 정당한  사유가 없는 한 일정한 사항을 기재한 서면을 사전에  수급사업자 에게 교부하여야  함.

②제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법등 대통령령으로 정하는 사항을 기재하고 원사업자와 수급사업자가 기명날인하여야 함.

③원사업자와 수급사업자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 하도급거래에 관한 서류를 보존하여야 함.

가. 법정기재사항(시행령 제2조)

ㅇ 목적물의 내용

ㅇ 목적물의 인수·인도의 시기 및 장소

ㅇ 검사의 방법 및 시기

ㅇ 하도급대금과 그 지급방법 및 지급기일

ㅇ 원사업자가 제공하는 원자재 등의 품명·수량 제공일·대가 및 대가의 지급방법과 지급기일

나. 서면이 교부시기 : 사전에 교부하여야 함

ㅇ 제조·수리위탁의 경우 : 수급사업자가 목적물의 납품 등을 위한 제조, 수리행위에 착수하기 전

ㅇ 건설위탁의 경우 : 수급사업자가 계약공사가 착수하기 전

다. 추가공사계약서의 교부

ㅇ 추가공사의 지시 또는 계약의 경우도 원칙적으로 사전에 계약서를 교부하여야 함

- 추가공사 범위가 구분되고 금액이 상당함에도 불구하고 이에 대한 구체적인 추가계약서나 작업지시서를 교부하지 아니한 경우에는 서면미교부임

라. 보존서류(시행령 제3조)

ㅇ 제조 등의 위탁시 교부한 일정사항이 기재된 서면

ㅇ 기성 또는 준공검사신청서를 접수했음을 입증하는 서류

ㅇ 기성 또는 준공검사결과 및 동 검사종료일이 기재된 서류

ㅇ 하도급대금의 지급일·지급금액·지급수단 등이 기록된 서류

ㅇ 지연이자, 어음할인료 등을 지급한 경우 그 지급일과 지급금액

ㅇ 원사업자가 시공에 소요되는 원재료 등을 제공하고 그 대가를 하도급대금에서 공제한 경우 그 원재료 등의 내용과 공제일·공제금액 및 공제사유

ㅇ 하도급대금을 조정한 경우 그 조정금액 및 조정사유

(2) 선급금 지급의무

제6조(선급금의 지급)

①수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은  때에는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공에 착수할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 지급받은 날(제조등의 위탁을 하기 전에 선급금을 받은 경우에는 제조등의 위탁을 한 날)로 부터 15일이내 선급금을 수급사업자에게 지급하여야 함.

②원사업자가 발주자로부터 받은 선급금을 제1항의 규정에 의한 기한을 초과하여 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이자율에 의한 이자를 지급하여야 함.

③제13조(하도급대금의 지급등)제6항 및 제8항의 규정은 원사업자가 제1항의 규정에 의한 선급금을 어음으로 지급하는 경우의 어음할인료의 지급 및 할인율에 관하여 이를 준용함. 이 경우 "목적물의 수령일부터 60일"은  "원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 날부터 15일"로  봄.

가. 선급금의 지연지급에 대한 지연이자 계산은 다음과 같음

ㅇ 법정지급기일(원사업자가 발주자로부터 선급금을 지급받은 날로부터 15일, 제조등의 위탁을 하기 전에 선급금을 받은 경우에는 제조위탁한 날로부터 15일)을 초과하여 선급금을 지급한 경우에는 법정지급기일을 초과한 날로부터 지급기일 까지의 기간일수를 산정하여 이자를 부과함.

- 다만, 원사업자가 발주자로부터 선급금을 지급받은 후 수급사업자에게 선급금지급보증서 제출을 요청한 날로부터 수급사업자가 선급금지급보증서를 제출한 날까지의 기간일수는 지연이자 계산시 공제할 수 있음.

<예 시>

←―――――――――→

□-------○----------●--------◇----------◎

99.4.1.   4.7         4.16       4.30       5.20

□ 발주자로부터 선급금을 지급받은 날

○ 선급금지급보증서 제출을 요청한 날

● 선급금 법정지급기일

◇ 선급금지급보증서를 제출한 날

◎ 원사업자가 선급금을 지급한 날

- 이자부과 일수 계산 예

법정지급기일을 초과하여 지급한 일수(34일)-지급보증서를 요청한 날로부터     제출한 날까지 일수(23일)=11일

ㅇ 선급금을 지급하지 않은 상태에서 기성금을 지급하는 경우 선급금 일부가 당해 기성금에 포함된 것으로 간주하여 지급기일을 초과한 날로부터 당해 기성금지급일까지의 기간에 대한 이자를 부과함.

<예  시> 선급금을 미지급한 경우

총계약금액 : 5,000만원

선  급  금 : 1,000만원(공사금액의 20%)

선급금 지급기일 :  98. 4. 1.』

(단위 : 만원)

구분	기성금액		당해 선급금2』	선급금 기산일3』	선급금 지연일수4』	지연이자
	일자	금액
1회기성 2회기성 3회기성 4회기성 5회기성	98.4.30 5.31. 6.30. 7.31. 8.31.	1,000 1,000 1,000 1,000 1,000	200 200 200 200 200	98.4.2. 98.4.2. 98.4.2. 98.4.2. 98.4.2.	29 60 90 121 152	4 8 12 17 21
계		5,000	1,000			62

주 1』발주자로부터 선급금을 지급받은 날(또는 하도급계약을 체결한 날)부터 15일째 되는  날

2』선급금×당해기성금/총계약금액으로 계산

3』 선급금 지급기일을 초과한 날

4』 기산일로부터 실제 기성금지급일까지의 기간

5』당해 선급금×25%(공정위가 고시하는 지연이자율)×선급금 지연일수/365일

<예 시 2> 선급금을 일부만 지급하면서 지연지급한 경우

총계약금액 : 10,000만원

선  급  금 : 2,000만원 (공사금액의 20%)

선급금 지급기일 : 1998.4.30

선급금 지급금액 : 1,000만원 (98.5.10일 현금 지급)∀ 지급지연일수 : 10일

- 선급금중 1,000만원(공사금액의 10%)의 지연지급에 따른 지연이자 : 6.8만원

·1,000만원×25%(공정위가 고시하는 지연이자율)×10(지급기일을 초과한 날로부터 실제 지급일까지의 기간)/ 365 = 6.8만원

- 선금금중 1,000만원을 미지급함에 따라 발생한 지연이자 : 60.8만원

(단위 : 만원)

구분	기성금액		당해 선급금2』	선급금 기산일3』	선급금 지연일수4』	지연이자
	일자	금액
1회기성 2회기성 3회기성 4회기성 5회기성	98.5.31 6.30. 7.31. 8.31. 9.30.	2,000 3,000 1,000 2,000 2,000	200 300 100 200 200	98.5.1. 98.5.1. 98.5.1. 98.5.1. 98.5.1.	29 61 92 123 153	4.2 12.5 6.3 16.8 21.0
계		10,000	1,000			60.8

주 1』미지급한 선급금×당해기성금/총계약금액

2』선급금 지급기일을 초과한 날

3』기산일로부터 실제 기성금 지급일까지의 기간

4』당해 선급금×25%(공정위가 고시하는 지연이자율)×선급금 지연일수/365일

ㅇ 선급금지급에 대한 지연이자 등의 지급기준

- 선급금의  법정지급기일 이라 함은 발주자로부터 선급금을 받은 날(또는 원사업자가 제조 등의 위탁을 한 날)로부터 15일째 되는 날(이하 같음)을 말함.

① 수급사업자에게 법정지급기일을 초과하여 현금으로 지급하는 경우 : 법정지급기일을 초과한 날부터 지급일까지의 기간에 대한 지연이자 부과

|        |  ←--- 지연이자 부과 ----→ |

+------- ○ ---------------------------●

② 수급사업자에게 법정지급기일내에 어음등으로 지급하는 경우 : 법정지급기일을 초과한 날부터 어음만기일까지의 기간에 대한 할인료 부과

|        |  ←--- 할인료 부과 ------→ |

+-●---- ○ ---------------------------◎

③ 수급사업자에게 법정지급기일을 초과하여 어음등으로 지급하는 경우 : 법정지급기일을 초과한 날로부터 어음교부일까지의 기간에 대한 지연이자부과 및 어음교부일부터 만기일까지의 기간에 대한 할인료 부과

|    |← 지연이자→ |←어음할인료부과→ |

+---○--------------●------------------◎

<범 례>

○ 법정지급기일

● 지급일(또는 어음교부일)

◎ 어음만기일

(3) 검사의 기준·방법 및 시기

제9조(검사의 기준·방법 및 시기)

①수급사업자가 납품 또는 인도한 목적물에 대한 검사의 기준 및 방법은 원사업자와 수급사업자가 협의하여 정하되 이는 객관적이고 공정·타당하여야 함.

②원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 수급사업자로부터 목적물을 수령한 날(제조위탁의  경우에는 기성부분의  통지를 받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분의 통지를 받은 날을 말한다)부터 10일이내에 검사결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며 이 기간내에 통지하지 않는 경우에는  검사에 합격한 것으로 봄.

가. 적용기준

ㅇ 정당한 사유가 있는 경우라 함은 검사대상 물품이 과다하여 10일 이내에 검사가 곤란하거나 상당기간 경과 후 합격판정이 가능한 경우 원사업자와 수급사업자간에 검사기간 연장에 대해 합의가 이루어진 경우 등을 말함.

ㅇ 검사비용은 별도의 약정이 없는 한 원사업자가 부담함을 원칙으로 함. 수급사업자가 원사업자의 지시에 따라 제3의 기관에 검사를 의뢰한 경우 그 비용은 원사업자가 부담하여야 함.

(4) 하도급대금의 지급 등

제13조(하도급대금의 지급 등)

①원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 목적물의 수령일(건설위탁의 경우에는 인수일을, 납품이 빈번하여 원사업자와 수급사업자가 월 1회이상 세금계산서의 발행일을 정한 경우에는 그 정한 날을 말함.)부터 60일이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 함. 다만, 다음 각호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니함.

1. 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 지급기일을 정한 것으로 인정되는 경우

2. 당해 업종의 특수성과  경제여건에 비추어 그 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우

②하도급대금의 지급기일이 정하여져 있지 않은  경우에는 목적물의 수령일을, 목적물의 수령일로부터 60일을 초과하여 하도급대금의 지급기일을 정한 경우에는 목적물의 수령일로부터 60일째 되는 날을 각각 하도급대금의 지급기일로 봄.

③원사업자가 제조등의 위탁을 한 경우에 원사업자가 발주자로부터 준공금을 받은 때에는 하도급대금을, 기성금을 받은 때에는 수급사업자가 시공한 분에 상당한 금액을 그 지급받은 날로부터 15일(하도급대금의 지급기일이 그 전에 도래하는 경우에는 지급기일)이내에 수급사업자에게 지급하여야 함.

④원사업자가 수급사업자에게 하도급대금을 지급함에 있어서는 원사업자가 발주자로부터 당해 제조 등의 위탁과 관련하여 지급받은 현금비율 미만으로 지급하여서는 아니됨.

⑤원사업자가 하도급대금을 어음으로 지급하는 경우에는 당해 제조 등의 위탁과 관련하여 발주자로부터 원사업자가 교부받은 어음의 지급기간(발행일로부터 만기일까지)을  초과하는 어음을 교부하여서는 아니됨.

⑥원사업자가 하도급대금을 어음으로 지급하는 경우에 그 어음은 법률에 근거하여 설립된 금융기관에서 할인이 가능한 것이어야 하며, 어음을 교부한 날부터 어음의 만기일까지의 기간에 대한 할인료를 어음을 교부하는 날에 수급사업자에게 지급하여 함. 다만, 목적물의 수령일부터 60일 이내에 어음을 교부하는 경우에는 목적물의 수령일부터 60일을 초과한 날 이후 만기일까지의 기간에 대한 할인료를 목적물의 수령일부터 60일 이내에 수급사업자에게 지급함.

⑦원사업자가 하도급대금을 목적물의 수령일부터 60일을 초과하여 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이자율에 의한 이자를 지급함.

⑧제6항에서 적용하는 할인율은 시중은행에서  적용되는 상업어음할인율을 참작하여 공정거래위원회가 정하여 고시함.

가. 적용기준

ㅇ 원사업자가 발주자로부터 고아대금을 받지 못한 경우라도 수급사업자에게 목적물수령일로부터 60 이내에 하도급대금을 지급하여야 함.

ㅇ 원사업자가 하도급대금을 어음으로 지급했으나 동 어음이 부도처리 된 경우에는 하도급대금을 지급하지 않은 것으로 봄.

나. 목적물 수령일 기준

ㅇ 하도급대금 지급시 기산점이 되는 목적물 수령일은

- 제조수리위탁의 경우에는 원사업자가 수급사업자로부터 목적물의 납품을 받은 날을 말하며

- 건설위탁의 경우에는 인수일(법 제8조제2항 단서에 의하여 원사업자가 수급사업자로부터 준공 또는 기성부분의 통지를 받고 검사를 완료한 날)을 말함

- 다만, 납품이 빈번하여 상호합의하에 월 1회 이상 세금계산서를 발행하도록 정하고 있는 경우에는 세금계산서 발행일을 말함.

다. 현금결제비율 유지 적용기준

ㅇ 원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율이 일정할 경우에는 당해 현금비율이상으로 지급하여야 함.

ㅇ 원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율이 일정하지 아니한 경우에는 수급사업자에게 하도급대금을 지급하기 직전에 원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율 이상으로 지급하여야 함.

ㅇ 원사업자가 발주자로부터 1회 도급대금을 지급받기 전까지 수급사업자에게 하도급대금을 지급하는 경우에는 현금비율의 제한을 받지 아니함.

라. 어음만기일 유지 적용기준

ㅇ 원사업자가 발주자로부터 교부받은 어음의 결제기간(발행일로부터 만기일까지)이 일정하지 아니한 경우에는 수급사업자에게 하도급대금을 지급함에 있어서는 하도급대금을 지급하기 직전에 원사업자가 발주자로부터 교부받은 어음의 결제기간을 초과하는 어음으로 하도급대금을 지급하여서는 아니됨.

ㅇ 원사업자가 발주자로부터 제1회 도급대금을 지급받기 전까지 수급사업자에게 하도급대금을 지급하는 경우에는 예외로 할 수 있음.

마. 법 제13조제4항 및 제5항 적용대상

ㅇ 법 제13조제4항에 의한 현금비율 유지 및 제13조제5항에 의한 어음만기일 유지는 □99.4.1.이후 하도급계약이 체결된 하도급거래에 적용함.

ㅇ 하도급계약 체결시점을 판단하는데 있어서 제조위탁의 경우 기본계약이 아니라 발주서 등에 의한 개별계약 시점을 기준으로 하며, 건설위탁의 경우 윈칙적으로 변경계약이 아니라 당초 하도급계약 체결시점을 기준으로 함.

바. 어음할인료 및 지연이자 계산방법

ㅇ 어음할인율은 시중은행에서 적용되는 사업어음할인율을 참작하여ㅛ 공정거래위원회가 정하여 고시(법 제13조⑥)

- □98.5.11.이전까지 교부된 어음은 연 12.5%

- □98.5.12 이후 □98.12.31.이전까지 교부된 어음은 연 17%(어음만기 90일이내) 또는 19%(어음만기 90초과)의 할인율을 적용

- □99.1.1. 이후 교부된 어음은 12.5%의 할인율을 적용

- 2000.6.1. 이후 교부된 어음은 9%의 할인율을 적용

※ 어음할인료=어음지급액수×할인율×지연일수/365일

ㅇ 지연이자는 공정거래위원회가 정하여 고시(□98.1.13. 연리 25%로 고시)

※ 지연이자=지연지급하도급대금×지연이자율×지연일수/365

(5) 건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증의무

제13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증)

①건설위탁에 있어서 원사업자는 수급사업자에게 다음 각호의 1의 구분에 따라 해당 금액의 공사대금 지급을 보증하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는  금액의 계약이행을 보증하여야 한다. 다만, 원사업자의  재무구조·공사의 규모 등을 감안하여 보증을 요하지 아니하거나  보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 공사기간이 4월이하인 경우에는 계약금액에서 선급금을제외한 금액

2. 공사기간이 4월을 초과하는 경우로서 기성부분에 대한 대가의 지급주기가 2월이내인 경우에는 다음의 산식에 의하여 산출한 금액

하도급계약금액-계약상 선급금

보증금액=□□□□□□□□□□□□□□×4

공사기간(월수)

3. 공사기간이 4월을 초과하는 경우로서 기성부분에 대한 대가의 지급주기가 2월을 초과하는 경우에는 다음의 산식에 의하여 산출한 금액

하도급계약금액-계약상 선급금  기성부분에 대한

보증금액=□□□□□□□□□□□□□□×대가의 지급주기×2

공사기간(월수)          (월수)

②제1항의 규정에 의한 원사업자와 수급사업자간의 보증은 현금(체신관서 또는 은행법에 의한 금융기관이 발행한 자기앞수표를 포함한다) 또는 다음 각호의 1의 기관이 발행하는 보증서의 교부에 의한다.

1. 건설산업기본법에 의한 각 공제조합

2. 보험업법에 의한 보험사업자

3. 신용보증기금법에 의한 신용보증기금

4. 은행법에 의한 금융기관

5. 기타 대통령령이 정하는 보증기관

③원사업자는 제2항의 규정에 의하여 지급보증서를 교부함에 있어서 그 공사기간중에 건설위탁하는 모든 공사에 대한 공사대금의 지급보증이나, 1 회계연도에 건설위탁하는 모든 공사에 대한 공사대금의 지급보증을 하나의 지급보증서의 교부에 의할 수 있다.

④제1항 내지 제3항에 규정한 것 외에 하도급계약이행보증 및 하도급대금지급보증에 관하여 필요한  사항은 대통령령으로  정한다.

가. 하도급대금 지급보증의무가 면제되는 사유

ㅇ 1건 공사금액이 3,000만원 이하의 경우

ㅇ 건설공제조합 신용평가 최상위 등급(2000.11.1. 이후 체결된 하도급공사에 적용)

ㅇ 발주자, 원사업자, 수급사업자간에 하도급대금 직접지급에 합의한 경우

나. 공동이행방식의 경우 하도급대금 지급보증의무

ㅇ 공동 원사업자간 지분비율 등에 의해 대금지급보증액수를 결정

ㅇ 공동 원사업자중 1개업체가 A등급업체라도 잔여사는 대금지급보증을 하여야 함.

다. 하도급대금 지급보증서 교부시기

ㅇ 수급사업자가 위탁받은 공사를 착공하기 이전에 교부하여야 함.

(6) 설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정

제16조 (설계변경등에  따른  하도급대금의 조정)

①원사업자는 제조등의 위탁을 한 후에 발주자로부터 설계변경 또는 경제상황의 변동등의 이유로 추가금액을 지급받는 경우 동일한 사유로 목적물의 완성에 추가비용이 소요되는 때에는 그가 받은 추가금액의 내용과 비율에 따라  하도급대금을 증액하여야 하며,발주자로부터 감액을 받은 경우에는 그 내용과 비율에 따라 감액할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 하도급대금의 증액 또는 감액은 원사업자가 발주자로부터 증액 또는 감액을 받은 날부터 30일이내에 하여야 한다.

③제13조(하도급대금의 지급등)제7항의 규정은 원사업자가 제1항의 추가금액을 지급받은 날부터 15일을 초과하여 지급하는 경우의 이자에 관하여, 동조제6항  및 제8항의 규정은 추가금액을  어음으로 지급하는 경우의 어음할인료의 지급 및 할인율에 관하여 각각 이를 준용한다. 이 경우 "목적물의 수령일부터 60일"은 "추가금액을 지급받은 날부터 15일"로 본다.

가. 조정 및 지급기준

ㅇ 설계변경 등에 따라 원사업자가 발주자로부터 받은 추가금액의 내용과 비율이 명확한 경우에는 그내용과 비율에 따라 수급사업자에게 지급하여야 하고, 내용이 불명확한 경우에는 발주자가 지급한 평균 비율을 지급하여야 함

ㅇ 발주자로부터 조정받은 기준시점이후에 체결된 하도급계약분에 대해서는 이를 적용하지 아니함. 다만 조정기준시점 이전에 이미 선시공 등 사실상 하도급거래가 있었다는 객관적인 사실이 입증되는 경우에는 그러하지 아니함.

4. 원사업자 금지사항

(1) 부당한 하도급대금의 결정금지

제4조 (부당한 하도급대금의 결정 금지)

①원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에 부당한 방법을 이용하여 목적물과 동종 또는 유사한 것에 대하여 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 "부당한 하도급대금의 결정"이라 한다)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니된다.

②다음 각호의 1에 해당하는 원사업자의 행위는 제1항의 규정에 의한 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.

1. 정당한 이유없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위

2. 협조요청 등 명목여하를  불문하고 일방적으로 일정금액을 할당한 후 당해 금액을 감하여 하도급대금을 결정하는 행위

3. 정당한 이유없이 특정 수급사업자를 차별취급하여 하도급대금을 결정하는 행위

4. 수급사업자에게 발주량등 거래조건에 대하여 착오을 일으키게 하거나 다른 사업자의 견적 또는 거짓  견적을 내보이는 등의 방법으로 수급사업자를 기만하고  이를 이용하여 하도급대금을 결정하는 행위

5. 원사업자가 일방적으로 부당하게 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위

가. 적용기준

ㅇ 원사업자의 부당한 하도급대금의 결정행위 예시

- 자재(원부자재 포함)의 가격하락 및 노임하락 등 객관적으로 타당한 단가인하 사유가 없이 일률적으로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위

- 대금지급조건, 거래수량, 작업의 난이도 등의 차이가 없음에도 특정 사업자를 차별취급하여 하도급대금을 낮게 결정하는 행위

- 다량발주를 전제로 하여 수급사업자에게 견적토록 한 후 실제로는 소량발주 하면서 그 견적가를 기준으로 하도급대금을 결정하는 행위

- 하도급대금을 정하지 않은 채 제조 등의 위탁을 한 후 수급사업자와 협의를 거치지 않고 통상 지급되는 대가를 하회하여 하도급대금을 결정하는 행위

- 수출, 할인특매, 경품류, 견본용 등을 이유로 통상 지급되는 대가보다 현저하게 화회하여 하도급대금을 결정하는 행위

- 원사업자가 원도급대금에 비하여 현저히 낮은 실행예산을 작성하여 동 실행예산 범위내로 시공하여야 함을 이유로 하도급대금을 낮게 결정하는 행위

- 수의계약방식에 의하여 하도급계약을 체결하는 경우 정당한 이유없이 원사업자의 도급내역서상 직접공사비 수준을 현저히 하회하는 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위

- 경쟁입찰 또는 부대입찰의 경우 당초 낙찰된 금액보다 낮은 금액으로 하도급계약금액을 부당하게 결정하는 행위

ㅇ 『현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 부당하게 결정한다.』에 해당하는지의 여부는 통상 대가와의 괴리정도, 원재료 등의 가격동향, 당해 하도급과 관련하는 원사업자와 수급사업자가 취득하게 되는 이익의 정도, 단가결정 방법의 부당성 등을 종합 고려하여 판단.

(2) 물품 등의 구매강제 금지

제5조 (물품 등의 구매강제 금지)

원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에 그 목적물의 품질의 유지·개선이나 기타 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 그가 지정하는 물품·장비등을 수급사업자에게 매입 또는 사용하도록 강요하여서는 아니된다.

가. 적용기준

ㅇ 원사업자가 건설위탁과 관련하여 목적물의 품질유지·개선이나 정당한 이유없이 수급사업자에게 당초 계약시 지정하지 않은 물품의 구입 또는 사용을 강요하거나 물품구입처를 지정하는 행위는 구매강제 행위에 해당됨.

- 다만 발주자, 고객이 시공의뢰시 특정물품 및 장비 등을 사용토록 요구한 경우는 정당한 사유에 해당되어 적법

(3) 부당한 수령거부의 금지

제8조 (부당한 수령거부의 금지 및 수령증의 교부)

①원사업자는 제조등의 위탁을 임의로 취소 또는 변경하거나 목적물의 납품에 대한 수령 또는 인수를 거부 또 지연하여서는 아니된다. 다만, 수급사업자에게 책임을 돌릴 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

②원사업자는 목적물의 납품이 있는 때에는 그 목적물에 대한 검사전이라도 즉시[제7조(내국신용장의 개설)의 규정에 의하여 내국신용장을 개설한 경우에는 검사완료 즉시] 수령증명서를 수급사업자에게 교부하여야 한다. 다만, 건설위탁의 경우에는 검사가 종료되는 즉시 당해 목적물을 인수하여야 한다.

③제1항에서 "수령"이라 함은 수급사업자가 납품한 목적물을 받아 사실상 원사업자의 지배아래 두게 되는 것을 말한다. 다만, 이전이 곤란한 목적물의 경우에는 검사를 개시한 때를 수령한 때로 본다.

가. 적용기준

ㅇ 다음에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 수령거부행위로 봄

- 위탁내용과 검사기준이 불명확하여 수급사업자의 납품·시공한 목적물의 내용이 위탁내용과 상이한지 판단이 곤란함에도 불구하고 수령을 거부하는 행위

- 원사업자가 원자재 또는 건축자재등을 공급하기로 되어 있으나 이를 늦게 공급하여 납기내 시공이 불가능함에도 납기지연을 이유로 수령을 거부하는 행위

- 원사업자가 발주자, 외국수입업자, 고객의 클레임, 판매부진 등을 이유로 이미 위탁한 물품의 구령을 거부하는 행위 등

ㅇ 원사업자가 계약을 해제함에 있어 다음에 해당하는 경우에는 위법한 행위로 볼 수 없음

- 수급사업자의 부도, 파산선고의 신청, 회사정리의 신청 등 경영상의 중대한 사유가 발생하여 계약내용을 이행할 수 없다고 인정되는 경우

- 수급사업자가 원사업자의 승인없이 영업의 양도를 결의하거나 또는 타회사로 합병될 경우

- 수급사업자가 계약내용을 위반하여 계약의 목적이 달성할 수 없는 것으로 인정될 경우

- 수급사업자가 특별한 사유없이 공사시공을 거부하거나 상당기간 동안 착수를 지연하여 기간내 건설이 곤란하다고 인정되는 경우

(4) 부당감액의 금지

제11조 (부당감액의 금지)

①원사업자는 수급사업자에게 책임을 돌릴 사유가 없음에도 불구하고  제조등의 위탁을 할  때 정한 하도급대금을 부당하게 감액(이하 "부당감액"이라  한다)하여서는 아니된다.

②다음 각호의 1에 해당하는 원사업자의 행위는 제1항의 규정에 의한 부당감액으로 본다.

1. 위탁할 때 하도급대금을 감액할 조건등을 명시하지 아니하고 위탁후 협조요청 또는 거래상대방으로부터의 발주취소, 경제상황의 변동등 불합리한 이유를 들어 하도급대금을 감액하는 행위

2. 수급사업자와 단가인하에 관한 합의가 성립한 경우 당해 합의성립전에 위탁한 부분에 대하여도 일방적으로 이를 소급적용하는 방법으로 하도급대금을 감액하는 행위

3. 하도급대금을 현금으로 또는 지급기일전에 지급함을 이유로 과다하게 하도급대금을 감액하는 행위

4. 원사업자에 대한 손해발생에 실질적 영향을 미치지 아니하는 경미한 수급사업자의 과오를 이유로 일방적으로 하도급대금을 감액하는 행위

5. 목적물의 제조·수리 또는 시공에 필요한 물품등을 자기로부터 사게 하거나 자기의 장비 등을 사용하게 한 경우에 적정한 구매대금 또는 사용대가 이상의 금액을 하도급대금에서 공제하는 행위

③원사업자가 제1항의 규정에 의한 부당감액한 금액을 목적물의 수령일부터 60일을 초과하여 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이자율에 의한 이자를 지급하여야 한다.

가. 적용기준

ㅇ 법 제11조 제2항 이외의 부당감액행위를 예시하면 다음과 같다.

- 하도급대금의 총액은 그대로 두고 시공물량을 증가시키는 행위

- 하도급계약 후 추가로 위탁이 있었음에도 불구하고 동 추가 하도급대금이 경미함을 이유로 이를 감액하여 원계약금액만을 지급하는 행위

- 원사업자가 자재 및 장비등을 공급하기로 한 경우 이를 지연하여 공급하거나 사실상 무리한 공기를 정해 놓고 공기지연을 이유로 감액하는 행위

- 계속적 발주를 이유로 기확정된 하도급대금을 감액하는 행위

- 총액으로 계약한 후 공사의 구체적 내역을 이유로 감액하는 행위

- 당초 계약내용과 달리 간접노무비, 일반관리비, 이윤 등을 감액하는 행위

- 목적물을 저가로 수주하였다는 등의 이유로 하도급대금을 감액하는 행위

- 하도급대금 지급시점의 일반물가 및 시공에 소요되는 자재가격 등이 계약시점보다 낮아진 것을 이유로 하도급대금을 감액하는 행위

- 위탁내용 및 조건에는 변함이 없음에도 계약을 변경하는 등 결과적으로 하도급대금을 감액하는 행위

- 수급사업자에게 무상으로 장비를 사용토록 한 후 사전협의 없이 하도급대금에서 장비사용료를 공제하는 행위

- 고용보험법 등 법령에 의한 원사업자가 일정부분을 부담하도록 되어 있는 고용보험료, 표준안전관리비 등을 수급사업자에게 전가시키는 행위

(5) 물품구매대금 등의 부당결제 청구의 금지

제12조 (물품구매대금등의  부당결제청구의  금지)

원사업자는 수급사업자에게 목적물의 제조·수리 또는 시공에 필요한 물품등을 자기로부터 사게 하거나 자기의 장비등을 사용하게 한 경우에 정당한 이유없이 당해 목적물에 대한 하도급 대금의 지급기일에 앞서 구매대금이나 사용대가의 전부 또는 일부를 지급하게 하거나 자기가 구입·사용 또는 제3자에게 공급하는 조건보다 현저하게 불리한 조건으로 지급하게 하여서는 아니된다.

가. 적용기준

ㅇ 수급사업자가 물품을 당해 하도급작업 이외의 다른 작업에 사용하거나 전매한 경우 등 수급사업자에게 책임을 돌릴 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니함

ㅇ 조선분야의 하도급거래와 같이 수시로 기성이 발생되는 장기계약 거래에 있어 원사업자가 수급사업자에게 제조에 필요한 물품 등을 자기로부터 사게한 경우, 실제 투입한 물량가액 이상으로 차감하는 것은(예 : 제1회 기성금지급시 전액차감하는 경우 등 포함) 법위반 됨

(6) 부당한 대물변제의 금지

제17조(부당한 대물변제의 금지)

원사업자는 수급사업자의 의사에 반하여 하도급대금을 물품으로 지급하여서는 아니된다.

가. 적용기준

ㅇ 원사업자와 수급사업자간에 이견이 있는 경우 수급사업자의 의사에 반하지 아니하였다는 입증책임은 원사업자에게 있음

ㅇ 하도급계약서상 대물변제에 대하여 상호 합의한 내용이 있는 경우에는 부당한 대물변제행위로 볼 수 없음

(7) 부당한 경영간섭의 금지

제18조 (부당한 경영간섭의  금지)

원사업자는 하도급거래량을 조절하는 방법 등을 이용하여 수급사업자의  경영에 간섭하여서는 아니된다.

가. 적용기준

ㅇ 부당한 경영간섭에 해당하는 경우

- 수급사업자가 임직원을 선임·해임함에 있어 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 수급사업자의 의사에 반하여 특정인을 채용하게 하는 등의 방법으로 인사에 간섭하는 행위

- 수급사업자의 생산품목·시설규모 등을 제한하는 행위

- 1차 수급사업자의 재하도급거래에 개입하여 자신이 위탁한 목적물의 품질유지 및 납기내 납품여부 등 하도급거래의 목적과 관계없이 2차 수급사업자의 선정·계약조건설정 등 재하도급거래내용을 제한하는 행위

- 수급사업자가 정상적으로 공사를 시공중에 있음에도 불구하고 수급사업자의 의사에 반하여 현장근로자를 동원하여 공사를 시공케하는 행위

ㅇ 부당한 경영간섭으로 볼 수 없는 경우

- 수급사업자가 노임, 장비사용료 등을 제때에 지급하지 않아 작업수행에 지장을 초래하는 경우 노임 등의 지급과정에 간섭하거나 품질이나 생산성의 향상을 위한 기술지도 내지 경영지도는 합리적인 범위내에서 인정

- 수급사업자의 능력부족으로 인부동원, 자재구입, 설비라인 설치 등이 적시에 이루어지지 않아 공기지연이 우려되어 원사업자가 이를 알선해 주는 경우

- 건축물 등의 위탁 목적물의 품질 유지 및 공기내 완공여부를 조사하기 위해 공정을 확인하는 경우

(8) 보복조치의 금지

제19조 (보복조치의 금지)

원사업자는 자기가 이 법을 위반하였음을 수급사업자가 관계기관 등에 신고한 것을 이유로 당해 수급사업자에 대하여 수주기회를 제한하거나 거래의 정지 기타 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니된다.

가. 적용기준

ㅇ 신고하는 시점에 이미 원사업자와 수급사업자간에 마찰이 있어 거래가 단절될 가능성이 컸던 경우가 많아 실제로 그것이 보복조치로서 거래를 정지시킨 것인지 혹은 다른 이유로 거래가 단절된 것인지 구체적 상황 등을 종합·검토하여 판단할 필용성이 있음

- 가격·품질·공기 등에 있어서 다른 수급사업자에 비해 뒤지지 않는데도 불구하고 수주기회 제한 또는 거래를 단절하였다면 보복조치로 보아야 할 것임

(9) 탈법행위의 금지

제20조 (탈법행위의 금지)

원사업자는 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 이 법의 적용을 면탈하려는 행위를 하여서는 아니된다.

가. 적용기준

ㅇ 탈법행위에 해당되는 경우의 예시

- 공정거래위원회의 시정조치에 따라 하도급대금 등을 수급사업자에게 지급한 후 다시 회수하거나 공사대금에서 공제하는 등의 방법으로 환수하는 행위

- 지연이자·어음할인료 등을 수급사업자에게 지급한 후 이에 상응하는 금액만큼 일률적으로 단가를 인하하는 행위

『불공정거래행위』

Ⅰ. 不公正去來行爲의 規制

1. 公正去來法의 目的

ㅇ 사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 함

2. 不公正去來行爲의 意義

가. 關聯 規定

ㅇ 공정거래법은 제23조에서 다음과 같이 불공정거래행위의 유형을 정하여 '사업자로 하여금 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다□고 규정

- 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위

- 부당하게 경쟁자를 배제하기 위하여 거래하는 행위

- 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위

- 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위

- 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 그 사업활동을 방해하는 행위

- 사업자, 상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시·광고(상호의 사용을 포함)를 하는 행위

- 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지지급·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

ㅇ 이러한 불공정거래행위를 규제하기 위하여 공정거래위원회는 모든 사업분야에 공통적으로 적용되는 □일반불공정거래행위의 유형 및 기준□을 대통령령으로 정하게 되어 있으며 시행령제36조제1항 관련[별표]에 구체적으로 규정

- 또한 특정사업분야 또는 특정행위에만 적용되는 불공정거래행위의 유형 및 기준으로는 □경품류제공에 관한 불공정거래행위의 유형 및 기준□, □대규모소매점에 있어서의 특수불공정거래행위의 유형 및 기준□ 등를 고시

나. 不公正去來行爲의 槪念:□公正한 去來를 沮害할 憂慮가 있는 行爲□

ㅇ □공정□이란 위 각호에 열거된 □부당성□과 직결되는 것으로 능률적인 경쟁상태를 의미

ㅇ □거래□에 대해서는 단순한 매매상의 거래(transaction)로 보아야한다는 주장도 있으나 □공정한 경쟁□에서의 □경쟁□과 같은 의미로 해석하되 경쟁정도의 증감 및 수단의 정당성 등을 포함한 포괄적인 의미로 보아야 함

ㅇ □우려□는 공정한 거래를 저해하는 사실이 현실적으로 존재하는 경우 뿐 아니라 추상적 위험성(가능성)까지 포함

※ □정당한 이유없이□(당연위법)과 □부당하게□(조리위법)의 구분

- 「정당한 이유없이」

·원칙적으로 공정경쟁저해성이 있다고 보아 위법요건에 해당되면 일단 위법으로 보고, 다만 정당한 이유가 있을 시 위법성이 조각되는 경우

- 「부당하게」

·당해 행위자체는 기본적으로 자유이므로 위법성이 없으나, 다만 그 행위가 공정한 경쟁질서를 저해하는 경우 즉, 공정경쟁저해성이 있는 경우에만 위법인 경우

·구체적으로□부당하게□가 무엇인가 하는 것은 불공정거래행위유형별, 개별사건별로 판단

·□정상적인 거래관행에 비추어 부당하게□는 □부당하게□와 내용적으로 같으나 부당성여부의 판단에 있어서 동 업계의 거래관행을 기준으로 한다는 의미

다. 競爭沮害性의 判斷 基準

ㅇ 불공정거래행위의 판단에 있어 합리의 원칙이 보다 강조되고, 당연위법행위보다 조리위법행위가 늘어가게 되면서 □경쟁저해성□의 판단기준이 보다 중요

- 시장에서 경쟁이 감소되거나 침해되었는지

- 경쟁수단이 공정한지

- 거래당사자의 자유로운 의사가 억압되었는지 즉 자유의사에 반하여 불이익을 감수하였는지

<경쟁의 감소나 침해>

- 문제의 행위를 하는 사업자의 당해시장에서의 위치, 즉 시장점유율 및 점유율 순위 : 우리나라에서는 명확한 기준은 없지만, 일본의 경우는 ①시장점유율 10%이상, ②시장점유율 순위 3위이내의 □유력사업자□가 기준이 됨

- 당해 상품시장의 특성, 즉 독과점의 정도를 나타내는 시장집중도, 상품의 특성, 제품 차별화의 정도, 유통경로, 새로운 경쟁자 진입의 난이성

·상품의 특성 및 제품 차별화의 정도가 높아 고객들의 선호도가 높아지는 경우에는 시장 점유율은 높지 않더라도, 그 사업자의 행위는 경쟁에 미치는 영향이 클 수 있음(지역특산물, 유명상표, 고급의류 등)

·유통경로가 계열화되어 있어 다른 사업자가 그 유통경로에 끼어들기 어려울 경우, 제조업자는 그 유통업자에 대하여 우월적 지위를 가질 수 있고, 이 경우 제조업자의 행위가 경쟁에 미치는 영향이 클 수 있음(유명브랜드의 대리점)

·막대한 자금이 소요되는 자본집약적 상품시장이나 기존업자들이 유통조직을 장악하고 있거나, 제품 차별화가 심화되어 있어 새로운 시장진입이 어려운 경우는 새로운 사업자가 사업초기에 시장에서 고객확보를 위해 행하는 과다경품 제공, 유통조직에의 과다한 이익제공등의 행위는 그 자체로서는 다소 문제가 있다 하더라도, 새로운 사업자가 시장에 진입함으로써 생기는 경쟁촉진 효과를 고려하면 전체적인 경쟁저해성은 낮다고 판단될 수 있음.

ㅇ 거래상대방의 시장에서의 위치 및 거래상대방의 사업활동에 미치는 영향

- 거래상대방이 다른 공급선이나 거래선을 쉽게 찾을 수 있느냐 여부, 거래상대방이 입은 경제적 피해 정도 등

<경쟁수단의 불공정성>

ㅇ 소비자를 기만하거나 오인시키는 표시·광고나 경쟁사업자를 근거없이 비방하는 광고행위, 부당한 고객유인 등

<거래상대방의 자유의사 억압>

ㅇ 자기의 우월적 지위나 상대방의 급박한 사정을 이용하여 거래상대방의 거래처 선택이나 거래상대방에게 거래조건 설정의 자유를 억압하는 경우

※ 참고: 불공정거래행위와 수직제한

□ 수직적제한의 개념

ㅇ 상위업체가 하위업체에게 계약서상 또는 거래과정에서 부과하는 조건이나 제한

<수직적제한의 예>

- 거래거절(공동의 거래거절, 기타의 거래거절), 차별적취급(가격차별, 거래조건차별, 계열회사를 위한 차별, 집단적 차별), 경쟁사업자 배제(부당염매, 부당고가매입), 거래강제(끼워팔기), 거래상지위의 남용(구입강제, 판매목표강제, 경영간섭), 구속조건부거래(배타조건부거래, 거래지역 또는 거래상대방제한), 부당한 자금·자산·인력지원, 재판매가격유지

□ 수직적제한의 경쟁측면에서의 효과

ㅇ 초기에는 시장지배력을 강화하거나 효과적으로 활용하려는 반경쟁적 행위로 인식

- 배타적 거래는 신규기업의 진입과 기존기업의 확장에 대한 진입장벽을 구축하여 경쟁자를 배제하는 수단(Preston, 1965)

- 끼워팔기는 기업의 독점이윤만 올리려는 가격차별수단에 불과하거나(Bowman, 1957), 구매자의 종상품 선택을 제한함으로써 시장차단을 초래(Kaysen and Turner, 1959)

- 재판매가격유지는 제조업자 또는 유통업자의 담합을 촉진하는 수단(Yamey, 1954)

ㅇ 1960 Telser의 논문을 시초로 수직제한이 경쟁효율성에 미치는 긍정적 효과 인정(시카고학파: Bork, 1966, Posner, 1976등 )

- 수직제한은 상위시장(예:제조업)과 하위시장(예:유통업) 간의 각종거래비용을 줄임

- 하위시장에서 발생하는 가격정책상의 왜곡을 시정하고 거래당사자들에게 최적의 투자를 유도

*□85년에 제정된 DOJ의 Vertical Restraints Guidelines에도 시카고학파의 시각이 강하게 반영

ㅇ 최근에는 수직제한의 동기와 효과에 관한 효율제고이론들이 언제나 합당하지는 않다는 주장이 대두(Rey & Tirole, 1986)

- 개별기업차원에서 효율을 제고하더라도 그것이 반드시 사회전체의 효율제고를 담보하는 것이 아님

- 유통시장이 완전경쟁을 결여할 때는 수직제한이 사회후생에 악영향을 끼칠 가능성이 커짐

3. 一般 不公正去來行爲의 類型 및 基準

가. 거래거절

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제1호 전단에서 □부당하게 거래를 거절하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 공동의 거래거절

정당한 이유없이 자기와 경쟁관계에 있는 다른 사업자와 공동으로 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위

나. 기타의 거래거절

부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위

ㅇ 거래거절이하 함은 어떤 사업자에 대하여 상품 또는 용역을 공급하지 아니하거나 제한하는 행위

- 경쟁자에 의한 염매를 방지하고 가격유지를 도모하기 위해 사업자가 공동으로 행하는 경우 등과 같은 공동의 거래거절과 기타의 거래거절로 구분

1) 共同의 去來拒絶

ㅇ 공동의 거래거절은 공동으로 행해졌기 때문에 특정의 사업자가 거래의 기회를 빼앗겨서, 시장으로부터 배제될 우려가 많고 거래거절에 참여하는 사업자에게도 상호 거래처 선택의 자유를 제한하는 결과를 초래하기 때문에 정당한 이유가 없으면 위법(당연위법)

<정당한 이유>

① 합리적인 자격이나 기준을 정하고, 그 기준에 합치되지 않는 자에게 거래를 거절하는 행위. 예를 들면 신문사나 방송사가 허위·과장광고나 선정적·외설적 광고의 게재를 거절하는 행위

② 경쟁자가 다수인 시장에서 시장점유율이 높지 않은 소수의 경쟁자들이 공동으로 거래를 거절하는 경우로서, 거래거절을 다한 사업자가 당해 시장에서 다른 거래처를 확보하는 것이 용이한 경우

③ 공정거래법상 위법·부당한 요구에 대처하기 위해서 사업자들이 공동으로 거래를 거절하는 경우

<공동의 거래거절과 사업자간 공동행위와의 차이>

- 공동의 거래거절 행위 : 제3자의 경쟁을 침해하는 행위

- 사업자의 공동행위 : 참가사업자간의 경쟁제한행위

2) 기타의 去來拒絶

ㅇ 각 사업자가 단독으로 행하는 거래거절의 경우는「영업의 자유」에 따른 거래처 선택의 자유와도 관계되는 일이기 때문에 거래거절이 공정한 거래질서에 미치는 영향을 사례별로 판단할 필요

<위법성 판단기준>

① 독과점사업자나 시장점유율이 높아 시장에서 영향력이 큰 사업자가 행하는 거래거절인 경우→ 거래거절을 당한 상대방은 다른 거래처를 찾기가 쉽지 않고, 또 찾을 수 있다하더라도 불리한 조건을 감수해야 하므로 부당한 거래거절의 소지

② 사업자가 끼워팔기의 강요나 재판매가격의 유지 등 공정거래법상 위법한 목적을 달성하기 위한 수단으로 거래거절 하는 경우

나. 差別的 取扱

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제1호 후단에서 □부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 가격차별

부당하게 거래지역 또는 거래상대방에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 가격으로 거래하는 행위

나. 거래조건차별

부당하게 특정사업자에 대하여 수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리한 취급을 하는 행위

다. 계열회사를 위한 차별

정당한 이유없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격·수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위

라. 집단적 차별

집단으로 특정사업자를 부당하게 차별적으로 취급하여 그 사업자의 사업활동을 현저하게 유리하거나 부리하게 하는 행위

ㅇ 차별적취급이란 사업자가 가격이나 기타 거래조건 등을 지역별 또는 상대방별로 다르게, 즉 차별적으로 취급하여 거래하는 행위

- 사업자는 그가 공급 또는 구입하는 상품용역의 가격이나 거래조건 등을 자유로이 결정할 수 있음

- 따라서 차별적 취급은 거래가격 및 조건 등에 차별이 있다는 것만으로 위법성이 인정되는 것이 아니고 시장에서 유력한 사업자의 행위로서 그 차별행위가 경쟁자를 배제하거나 경쟁을 침해한 경우에 위법성 인정

- 다만 □계열사를 위한 차별적 취급인 경우□는 정당한 이유 없는 경우 경쟁저해성이 인정되고 위법으로 봄(당연위법)

<위법성 판단기준>

① 차별적 취급이 유력한 사업자에 의해서 행해지거나, 차별적 취급으로 인해 경쟁사업자 시장에서 배제되고, 그 결과 시장에서의 경쟁이 침해될 경우

② 재판매가격의 유지, 끼워팔기 등 불공정거래행위를 강요하기 위한 수단으로 이용될 경우

<합리적인 차별적 취급>

- 대량구매 등에 따른 원가차이의 반영, 수요변동 상황, 상품의 특성 등에 기인한 차별적 취급

<집단적 차별취급과 사업자간 공동행위와의 차이>

- 집단적 차별취급 : 제3자의 경쟁을 침해하는 행위

- 사업자의 공동행위 : 참가사업자간의 경쟁제한 행위

다. 競爭事業者 排除

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제2호에서 □부당하게 경쟁자를 배제하기 위하여 거래하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 부당염매

자기의 상품 또는 용역을 공급함에 있어서 정당한 이유 없이 그 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 대가로 계속하여 공급하거나 기타 부당하게 상품 또는 용역을 낮은 대가로 공급함으로써 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위

나. 부당고가매입

부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 높은 대가로 구입하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위

1) 不當廉賣

ㅇ부당염매는 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 대가로 공급하여 경쟁사업자를 시장에서 배제하고 그 결과 당해시장에서 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위

- 상품 또는 용역을 저가로 공급함으로써 자기의 경쟁사업자를 시장에서 배제시킨 후 일단 사업자가 시장에서 물러가게 되면 그 동안의 염매행위에 의한 손해를 보충하기 위해 독점력을 행사하여 가격을 임의로 인상할 우려가 있는 경우

- 공급에 소요되는 비용이란 보통 원가를 말함

- 장기적으로 염매행위를 하는 경우에는 위법성이 강하므로 현저히 낮은 대가로 공급할 만한 정당한 이유가 없는 경우 위법(당연위법)으로 하고있고 1회성인 경우는 부당성을 판단하여 위법성 인정(조리위법)

<위법성 판단시 고려사항>

① 염매하는 목적 ② 염매하는 상품의 양 ③ 염매기간 ④ 행위자의 사업규모

⑤ 행위자의 시장에서의 지위 ⑥ 염매로 영향을 받는 사업자의 상황 등을 종합 판단

<부당염매행위와 할인특매행위와의 차이>

- 실시기간의 확정여부

- 경쟁사업자 배제목적의 유무에 있어서도 부당염매행위는 경쟁사업자 배제에 그 목적을 두고 있으나, 할인특매행위는 경쟁사업자를 배제하고자 하는 의도보다는 계절상품의 불가피한 처리 등 시장성 변화에 대응하기 위한 경우가 많은 점

- 행위의 실시방법에 있어서 할인특매의 경우는 주로 언론매체 등을 이용한 공시의 방법을 채택하고 있으나, 부당염매의 경우는 반드시 그러하지는 아니하고 은밀하게 행하는 경우가 많은 점

2) 不當高價買入

ㅇ 부당고가매입은 단순히 시장거래가격보다 높은 가격으로 구입하는 것 그 자체를 문제시 하는 것이 아니고, 사업자를 배제코자 하는 고의성 내지 계획성을 전제로 하고 이의 확보수단으로  경쟁사업자가 필요로 하는 상품 등을 그가 구입할 수 없도록 통상의 거래가격에 비하여 높은 가격으로 구입하여 경쟁사업자의 사업활동을 곤란하게 함으로써 경쟁에 악영향을 미칠 소지가 있을 경우만을 그 대상으로 한정

<경쟁저해성의 소지가 큰 경우>

① 공급물량이 적거나 원활치 않고, 대체재가 없는 경우의 고가 매입

② 독과점사업자의 행위

라. 不當한 顧客誘引

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제3호 전단에서 □부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위□ 라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 부당한 이익에 의한 고객유인

정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위

나. 위계에 의한 고객유인

제9호의 규정에 의한 부당한 표시·광고외의 방법으로 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 관하여 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나 경쟁사업자의 것이 실제보다 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위

다. 기타의 부당한 고객유인

경쟁사업자와 그 고객의 거래에 대하여 계약성립의 저지, 계약불이행의 유인 등의 방법으로 거래를 부당하게 방해함으로써 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위

1) 不當한 利益에 의한 顧客誘引

ㅇ 부당한 이익에 의한 고객유인이라 함은 사업자가 부당하거나 과다한 이익을 제공하는 방법으로 경쟁사업자의 고객을 유인하는 것으로서 이는 가격과 품질에 의한 공정한 경쟁질서를 저해

- 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 방법으로는 주로 경품, 리베이트이 제공 등을 들 수 있으며, 경품에 관해서는 □경품류제공에관한불공정거래행위지정고시□를 지정하여 규제

- 부당하거나 과대한 이익인지 : ① 제공되는 경제적 이익이 당해업계의 정상적인 거래관행에 비추어 볼 때 허용될 수 있는 수준인지 ② 고객의 합리적인 상품선택을 방해할 정도의 것인지를 고려하여 판단

- 부당하거나 과대한 이익에 의해 고객을 유인하는 것 그 자체를 문제삼는 것이며, 실제로 고객이 유인되었는지 여부는 불공정거래행위의 성립에 영향을 미치지 않음

2) 爲計에 의한 顧客誘引

ㅇ 위계에 의한 고객유인행위는 부당한 이익제공이나, 표시·광고 이외의 방법으로 □상품의 내용□이나 □거래조건등□에 대해 소비자를 오인시켜 경쟁사업자의 고객을 유인시키는 행위로서 최근 우리나라와 일본 등에서 공정거래법령을 교묘하게 회피하려는 의도에서 행해지고 있는 새로운 유형의 불공정거래행위

- □상품의 내용□이란 품질·규격·원산지·제조방법 등을 말하며 □거래조건등□ 이란 가격·수량·대금지불조건·하자보수기간·사업자의 업계에서의지위·신용도·명칭 등에 관한 사항을 의미

마. 去來强制

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제3호 후단에서 □ 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 끼워팔기

거래상대방에 대하여 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위

나. 사원판매

부당하게 자기 또는 계열회사의 임직원으로 하여금 자기 또는 계열회사의 상품이나 용역을 구입 또는 판매하도록 강제하는 행위

다. 기타의 거래강제

정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건등 불이익을 거래상대방에게 제시하여 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래하도록 강제하는 행위

1) 끼워팔기

ㅇ 끼워팔기행위는 일반적으로 여러 가지 제품을 생산·공급하는 사업자가 자사제품 중 시장에서 인기 좋은 제품을 공급하면서, 경쟁사업자의 제품보다 인기가 낮은 자사제품을 일정비율로 끼워서 공급함으로써 공정한 경쟁질서를 저해

- 대표적인 예: 양주를 구입하지 않으면 인기제품인 진로소주의 공급을 중단하거나 줄인다든지, 예식장에서 제공하는 드레스, 사진 및 용역일체를 이용하지 않으면 예약을 취소하는 경우

<위법성 판단기준>

① 두 개의 서로 다른 별도제품이 있어야 함

② 본 제품시장에서 독점력이 있어야 함

③ 끼워파는 제품시장에서 상당량의 거래가 영향을 받아야 함

④ 본제품시장에서의 독점력이 끼워파는 제품시장에서 자유로운 선택에 영향을 주는데 사용되어야함

2) 社員販賣

ㅇ 사원판매행위는 강제성여부판단이 중요

- 사원들에게 판매목표량을 부과하고 목표 미달 시 그 차액을 월급에서 공제하거나 인사고과에 반영하는 경우에는 강제성이 인정됨

3) 기타의 去來强制

ㅇ 기타의 거래강제는 거래강제에 응하지 않을 경우 실질적인 경제상의 불이익을 줌으로써 그 실효성을 확보할 수 있으면 충분

<□끼워팔기□와 □기타의 거래강제□의 차이>

- □끼워팔기□는 비인기상품을 구입을 거절하면 인기상품의 구입이 어려운 경우

- □기타의 거래강제□는 다른 상품의 구입을 거절한다고 해서 주된 상품의 거래가 불성립 하는 것은 아니며 다만 주된 상품의 거래량삭감, 대금지급지연 등 불이익을 받을 수 있음

바. 去來上地位濫用

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제4호에서 □자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 구입강제

거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위

나. 이익제공강요

거래상대방에게 자기를 위하여 금전·물품·용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위

다. 판매목표강제

자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위

라. 불이익제공

가목 내지 다목에 해당하는 행위외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에 서 불이익을 주는 행위

마. 경영간섭

거래상대방의 임직원을 선임·해임함에 있어 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목·시설규모·생산량·거래내용을 제한함으로써 경영활동을 간섭하는 행위

ㅇ 거래과정에서 거래상지위를 이용하여 일방당사자가 타방당사자의 자유의사를 구속하여 원하지 않는 상품을 구입하게 한다거나, 일방적으로 거래상대방에게만 불이익이 되는 거래조건을 설정 또는 변경하거나, 임직원의 임면관계를 간섭하는 등 거래상대방에게 불이익을 강제한다면 결과적으로 불이익을 강제 당하는 거래상대방은 그 경쟁자와의 관계에서 경쟁조건이 불리

- 이와 반대로 행위자가 이익을 받게 된다면 경쟁여건면에서 그의 경쟁자보다 유리한 위치에 서게 될 우려가 있는 것이므로, 결국 자유경쟁의 기반을 저해하는 결과를 초래

<위법성 판단기준>

① 행위자의 거래상 우월한 지위 : 행위자가 속하는 시장이 독과점형태인 경우에는 거래상대방이 행위자이외의 거래처선택의 가능성이 거의 없다고 볼 수 있으며, 행위자인 사업자가 대규모 또는 유력한 사업자이어서 그의 거래상대방이 행위자와 연속적인 거래를 하는 것이 영업유지를 위해 필요성이 큰 경우 거래상지위의 남용이 인정

② 행위의 억압성의 여부 : 거래상대방에게 부당한 불이익을 강요하는 것을 의미

<거래상지위남용행위와 거래강제행위와의 차이>

- 경쟁저해성의 근거를 전자는 거래상대방의 자유의사 침해에 두며 후자는 경쟁수단의 불공정성에 둠

- 후자가 주로 거래의 개시를 강제하는 행위를 규제하는 반면 전자는 거래개시 뿐만 아니라 자기에 대한 이익 제공강요, 거래상대방에 대한 불이익 제공강제, 경영간섭도 규제

※ □끼월팔기□ 및 □기타의 거래강제□와 □구입강제□의 차이

- 전자는 주된 상품의 거래와 관련하여 다른 상품의 구입을 강요

- 후자는 주된 상품자체의 구입을 강제하고 다른 상품은 없음

사. 拘束條件附去來

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제5호 전단에서 □거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 배타조건부거래

부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 아니하는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위

나. 거래지역 또는 거래상대방의 제한

상품 또는 용역을 거래함에 있어서 그 거래상대방의 거래지역 또는 거래상대방을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위

1) 排他條件附 去來

ㅇ 부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 아니하는 조건으로 거래하는 행위. 즉 제조업체나 유력한 유통업자가 대리점에게 자기 경쟁자의 제품을 취급하지 말 것을 조건으로 물품을 공급하거나 거래

- 경쟁사업자가 그 유통경로를 이용할 수 없게 되고 그 결과 경쟁에서 불리한 위치에 서거나 시장에서 퇴출 하도록 만듬. 특히 행위자가 독과점사업자나 시장점유율이 높은 유력한 사업자인 경우에는 경쟁사업자들은 대체 거래선 확보 곤란

- 예: 가전3사 대리점의 유통체제 확립으로 다른 중소가전제품회사들은 자기제품을 취급할 도소매상을 찾기도 어렵고 독자적인 유통망을 구축할 자금력도 없는 형편이어서 수출에 치중하거나 가전3사에 OEM방식으로 납품하는 하청업체로 생존

ㅇ 제조업자는 특히 자기 제품의 판매에 있어 판매업자의 협력을 확보하고, 그를 통해 생산계획의 수립과 판매에 있어 예측가능성과 안정성을 확보하기 위하여 판매업자의 장악 및 조직화, 즉 유통계열화를 원하는 경우가 많음→ 예: □전속대리점□

※ 가전사들과 대리점 사이에서 자주 문제가 되는 불공정거래행위

- 표준소매가격이나 재판매가격을 준수하도록 하는 행위(재판매가격유지행위)

- 일정한 판매목표를 설정(판매목표 강제)

- 대리점들의 의사에 반하여 판촉비용의 부담 강제, 담보확보를 위해 백지 당좌수표를 발행케 하고 금액이나 지급일자를 가전사 들이 임의로 적어서 유통시킬 수 있게 하는 것 등(불이익 제공)

2) 去來地域·去來相對方 制限

ㅇ 거래지역이나 거래상대방 구속의 위법성 여부는 구체적 사안에 따라 행위자의 시장에서의 위치, 구속조건의 내용, 구속의 강도, 구속조건을 어겼을 때의 제재수단, 행위자의 경쟁자가 유사한 구속조건을 부과하는지등을 고려하여 경쟁저해성 여부를 판단

<거래지역이나 상대방제한의 강도에 따른 위법성 인정기준>

① 판매책임지역제: 주요책임지역내에서 적극적인 판매활동 의무화

② 판매거점제: 점포 등 판매거점의 설치장소를 일정지역으로 지정

③ 엄격한 지역제한제: 지역이외의 지역에서의 판매 제한

④ 지역외 고객에의 판매제한제: 지역외 고객으로부터의 요구에 의한 판매도 제한

※ ①,②의 경우 경쟁제한성이 없는 것으로 봄

아. 事業活動妨害

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제5호 후단에서 □부당하게 다른 사업자의사업활동을 방해하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 기술의 부당이용

다른 사업자의 기술을 부당하게 이용하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위

나. 인력의 부당유인·채용

다른 사업자의 인력을 부당하게 유인·채용하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위

다, 거래처 이전 방해

다른 사업자의 거래처 이전을 부당하게 방해하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위

라. 기타의 사업활동방해

가목 내지 다목외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위

ㅇ 사업활동방해는 사업자가 정당한 노력에 의해서 제품을 생산하고 그 제품의 가격·품질·서비스 등을 위주로 경쟁을 해야 함에도 불구하고 생산수단의 확보과정이나 기존거래의 종료과정에서 부당한 방법을 사용하여 거래상대방의 사업활동을 방해하는 사업자의 행위를 규제하는 것이기 때문에 사업활동방해행위의 경쟁저해성의 근거는 □경쟁수단의 불공정성□임

ㅇ 사업활동을 심히 곤란하게 하는 행위의 기준은 동조업종의 관행, 행위자와 거래상대방의 시장에서의 위치, 거래상대방이 본 피해의 정도, 시장에서 거래상대방의 경쟁에 불리하게 된 정도 등을 고려해서 판단

1) 技術의 不當利用

<예> ① 부당한 방법에 의해 거래처·하도급업체의 기술을 입수 또는 도용하여

② 자기가 직접 생산하여 사용하고, 다른 수요업체에게 판매함으로써

③ 기술을 도용당한 거래상대방의 사업활동이 방해되는 경우

2) 人力의 不當誘引·採用

<예> ① 사업자가 거래상대방의 기술인력에게 그 회사의 중요 기술이나 제조비법이 담긴 서류나 설계도 등을 갖고 오면  높은 직급으로 채용하겠다는 조건을 제시하고,

② 이런 서류나 설계도를 갖고 온 기술인력을 채용하여 자기가 직접생산·판매함으로써

③ 거래상대방의 사업활동에 중대한 타격을 주는 경우

3) 去來處 移轉妨害

<예> 자기와의 거래관계를 종료하고 다른 거래처로 옮기려는 업체에 대하여 담보해지를 고의로 지연, 근거 없는 악의적인 소문을 퍼뜨려 거래상대방을 곤경에 빠뜨리는 행위 등

자. 不當한 表示·廣告

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제6호에서 □사업자, 상품 또는 용역에 관하여 하위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시·광고(상호의 사용을 포함한다)를 하는 행위□라 함은 사업자의 규모·연혁·생산시설 기타의 내용 또는 상품이나 용역의 가격·수량·재료·성분·품질·규격·함량·원산지·제조원·제조방법·효능 기타의 내용이나 거래조건에 관한 다음 각목의 1에 해당하는 내용으로 표시·광고하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 행위를 말한다.

가. 허위 또는 과장의 표시·광고

자기의 것 또는 경쟁사업자의 것에 관하여 허위의 내용을 표시·광고하거나 사실을 과장하여 표시·광고하는 행위

나. 기만적인 표시·광고

사실을 은폐하거나 기만적인 방법으로 소비자를 속이거나 속일 우려가 있는 표시·광고 행위

다. 부당하게 비교하는 표시·광고

객관적으로 인정되는 근거 없이 자기의 것이 경쟁사업자의 것에 비하여 우량 또는 유리하다고 하거나 자기의 것을 경쟁사업자의 것과 비교함에 있어서 자기의 것의 유리한 부분만을 비교하여 표시·광고하는 행위

라. 비방적인 표시·광고

경쟁사업자의 것에 관하여 객관적으로 인정된 근거 없는 내용으로 표시·광고하여 비방하거나 경쟁사업자의 것에 관하여 불리한 사실만으로 표시·광고하여 비방하는 행위

ㅇ 부당하게 표시·광고행위에 대해서는 사업자의 고의 또는 과실 여부를 불문하여, 문제되는 표시·광고내용에 대한 사실여부 또는 진위여부에 관한 입증책임은 당해 사업자가 짐

- 표시 : 당해 상품이나 용기·포장·상품의 첨부물 또는 내용물 또는 표지판에 부착하여 기재한 문자나 도형 및 포장 그 자체

- 광고 : 언론매체·게시물·견본·선전물·기타 광고물이나 방문 또는 실연에 의한 광고를 통하여 일반 소비자에게 선전 또는 게시하는 행위

ㅇ 공정거래법외에도 소비자보호법, 식품위생법, 약사법, 공산품 품질관리법에서도 고유의 법 목적에 따라 상품의 품질, 가격, 규격, 취급상 주의 또는 사용방법 등에 관한 표시를 의무화하거나 부당한 표시·광고를 금지하는 등의 규제를 하고 있음

- 그러나 이러한 규제들은 국민건강보호, 안전사고방지 등을 목적으로 한다는 점에서 □사업자간의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고 이를 통해 소비자를 보호□하려는 고정거래법의 목적과는 취지를 달리 하고 있음

<위법성 판단 기준>

- 소비자 오인성 : 소비자를 오인시킬 우려가 있다고 판단되면 사업자의 고의성 여부와 관계없이 위법

※ 오인가능성판단

- 그 상품이나 용역을 구입하거나 이용하는 소비자중 평균적인 수준을 기준으로 판단

- 표시·광고의 일부분이 아닌 전체적인 내용이나 전달되는 메시지에 대해 판단

- 일반적인 소비자의 경우 광고·선전의 속성상 어느 정도의 과장을 예상하고 있다고 볼 수 있기 때문에 과장표시·광고의 위법성은 상거래 관행에 비추어 일반적으로 허용되는 정도를 넘는지 여부를 보고 판단

차. 不當한 資金·資産·人力의 支援

법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호에서 □부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무채재산권등으로 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위□라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 부당한 자금지원

부당하게 특수 관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

나. 부당한 자산지원

부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로서 특수 관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

다. 부당한 인력지원

부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 현저한 규모로 제공하여 과다한 경제상이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

ㅇ 부당한 자금·자산·인력의 지원은 부당하게 특수관계인이나 또는 다른 회사에 대하여 자금(가지급금·대여금), 자산(부동산·유가증권·무체재산권), 인력을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 당해 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 말함

- 이 규정은 □96.12.30. 공정거래법 개정시 일반불공정거래행위의 유형으로 포함되었으며 □97.4.1. 동법 시행령에 구체적으로 규정되었고 부당한 지원행위의 심사지침이 □97.7.29. 제정되어 운용되고 있음

- 자금은 화폐성 자산의 이동으로서 주로 재무활동에 의해 거래가 발생하며 자산은 비화폐성 자산의 이동을 의미하며 주로 투자활동에 의해 거래가 발생

ㅇ 부당한 지원행위의 심사지침에 의하면, 부당성 판단은 원칙적으로 지원객체가 속하는 시장의 구조, 경쟁사업자의 경쟁능력, 지원크기, 지원기간, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 독과점시장의 신규진입에 대한 지원여부, 중소기업보호의 필요성, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려

부당지원행위 심사지침

ㅇ 부당지원행위 여부에 대한 판단 단계

- 1단계: 중점심사대상에 포함여부

- 2단계: 부당성 판단기준에 따른 심사.

ㅇ 중점심사대상이 아니면 부당가능성 희박

- 다음의 요건을 충족하는 경우 중점심사대상이 되며, 중점심사대상에 포함되지 않는 사항은 부당지원행위로 판정될 가능성이 적음.

1. 지원주체 : 대규모기업집단 소속 회사나 그 특수관계인

2. 지원객체 : 자산총액 또는 손익계산서상 매출액 200억원이상인 사업자 또는 지원주체의 계열회사

3. 지원크기 : 지원금액이 1억원이상이거나 지원 거래가 일정규모이상인 경우

ㅇ 부당성 판단기준

1. 지원행위로 인해 지원객체가 특정시장에서 유력한 사업자의 지위를 형성·유지강화할 우려가 있는 경우

2. 지원 객체가 속하는 시장에서 경쟁사업자가 배제될 우려가 있을 때

3. 지원행위로 인해 지원객체가 경쟁사업자에 비해 경쟁여건이 상당히 유리하게 되는 경우

4. 지원행위로 인해 특정시장에서 지원객체의 퇴출이나 타사업자의 신규진입이 저해되는 경우

5. 지원금액이 1년간 10억원 이사이거나 지원객체의 최근 사업연도의 매출액 또는 자산총액중 큰 금액이 0.2%이상에 해당하는 등 대규모지원이 있을 경우는 부당지원행위에 해당할 가능성이 높음