출전 : 국제화시대 독점금지법의 과제(96. 1) 325P

독점금지법의 기본성격서설

― 독점금지법의「재평가」

本 間 重 紀

머리말

一 두 가지의 경쟁론

二 시장메커니즘론적접근

三 과점론적접근

四 일본에 있어서의 독금법과 독금법학

맺음말

머리말

본고의 과제는, 독금법=「무화과나무잎」론적평가를 오늘날의 단계에서 법현상의 사회과학적분석의 관점으로 재평가하는데 있는데, 독금법=「무화과나무잎」론적평가는 약간 소극적으로 말해서 민주주의법학의 내부에 일시적으로 존재했음에도 반성적으로 재검토되지 않고 방치되어 왔다.. 여기서, 독금법=「무화과나무잎」론적평가란 1967년도 民科법률부회추계학술총회에서 보고된 NJ연구회 「국가독점자본주의법으로서의 현대일본법을 어떻게 파악할까」에 있어서의 독금법론을 의미한다. 이 이른바 현대법논쟁의 출발점에 해당하는 NJ보고에서는, 독점금지법에 관해서「『私的』독점금지법의 존재는, 독점(자본주의)단계의 한 쪽에 있어서 계급모순을 은폐하는 정책으로서의 역할을 다함과 함께, 다른 쪽에 있어서 先發기업인 獨占企業□의 『상대적승인』을 담보하는 것」이라는 선험적비판의 입장을 취하였다고 해도 좋을 것이다. 그리고, NJ보고에서는, 이 선험적비판의 증명으로서 독금법의 기능론적평가와 관련된 다음과 같은 점을 들었다.

) 본고는, 1992년 10월의 민과법률부회학술총회에 있어서의 심포지엄 「기업의 법률학적검토 ― 법적통제의 제양태」에 있어서의 총론보고「일본적독점과 법률학의 과제」의 일부이다. 이 보고는, 一「법인무답책」의 법구조, 二 독금법 (경쟁정책) 의 성격과 射程, 三 기업규제를 위한「대항적법리」의 諸相의 세가지의 부분으로 이루어져 있다. 본고는 이 중의 二에 해당하는 것이지만, 말하자면 총합학회에서의 보고임에 유의해 주었으면 한다. 또 一 및 三에 대해서는, 1993년 9월 출판예정인 민과법률부회편『법의 과학』21호에 게재가 예정되어 있기 때문에 참고해 주었으면 한다.

) NJ연구회 『국가독점자본주의법으로서의 현대일본법을 어떻게 파악할까』15페이지.

) 동 주2)35페이지 이하.

첫째로, 독금법의 기능이 그 중심부분에 있어서 空洞化되어, 중소기업이나 조합규제를 위한 법으로 전화하였고, 또한 독금법의 목적인 과점체제하의 유효경쟁 도모하는 것에 의해서는 독점 내지 과점체제의 출현자체가 저지, 억압되지는 않기 때문에, 독금법완화를 반대하는 것도 독금법제옹호의 하나의 버팀목일 수도 있지만, 반독점운동을 피하는 역할을 맡는 버팀목이 될 수 있다. 둘째로, 독금법의 규제는 개별업종, 개별제품에 대한 그것이기 때문에, 독금법에서는 파악할 수 없는 독점의 영역이 존재한다. 셋째로, 독금법운용의 정치성, 즉 공정거래위원회의 운용자체의 후퇴와 사보타주 (역주:작업능률을 저하시켜 기업주에게 손해를 끼침으로서 분쟁의 해결을 꾀함) 가 현저하다.

보이는 그대로,  NJ보고에 있어서의 독금법평가의 방법적특질은, 독금법의 현실적기능에 관한 소극적평가를, 계급 (독점) 내지 계급 (독점) 지배의 관점에서 법의 본질을 논한다는 일종의 부르즈와법비판의 방법에 약간 直律的으로 결합한 점에 있다고 생각한다. 직률적결합의 문제는 별도로 하고, 이 부르즈와법비판의 방법일반을 부정하는 것은 물론 아니고, NJ보고의 배경인 고도성장기의 독금법의 무기능화도 현저하기는 하였다. 그러나, 적어도 오늘날의 일본의 독금법과 독금법론을 이러한 견해로만 평가할 수는 없다. 그것은 독점 내지 독점지배의 관점에서 뿐만 아니라, 말하자면 국민측, 구체적으로는 독점지배에 대한 반독점세력으로서의 노동자, 농민, 소비자, 중소기업측으로부터도, 특히 기업규제의 관점에서 재평가해야 하는 것은 아닐까. 이 맥락에서 본고의 과제를 적극적으로 말한다면, 반독점의 인권체계에 근거한 「아래로부터」의 국민적인, 그리고「위로부터」의 정부에 의한, 이른바 독점의 민주주의적규제와 독점금지법적인 「정부규제」와의 공동관계를 명확히 하기 위한 전제적인 작업을 하는데에 있다.

) 이러한 과제설정은 물론, 나 자신의 독금법론의 재검토의 과제를 필연적으로 포함하고 있다. 왜냐하면, 나도 또한, 예를 들면 전후, 특히 고도성장기의 독점금지법의 기능에 대해서 獨占容認的이고, 또한 중소기업규제법적이라고 논하였고, 미국반트러스트법에 대해서도 그랜져운동과의 관계로 반독점의 인권체계를 맡을 수 없다는 평가를 하고 있기 때문이다 (本間 「독점금지법에 있어서의 독점규제원리와 그 기능」高柳=藤田編『자본주의법의 형성과 전개』3권, 345페이지 이하). 또 나는, 최근의 국면에서 말한다면, 독점=소유의 권력의 사회적지배의 특질을 경쟁적지배라고 규정하고 있고 (本間 「소유의 권력과 그 사회적지배」민과법률부회편 『법의 과학』16호77페이지 이하), 나아가서는 SII 등의 미국의 對日요구에 보여지는 신자유주의적인 혹은 자유방임적인 자유경쟁론에 대해서는, 이 정부규제완호론은 생존, 평등 등의 인권이라는 공익을 제한·해체하는 것으로, 민간의 장벽론과 관련된 계열로의 신규참입론은, 오히려 지배종속관계의 강화에 이용된다는 것을 강조하고 있다 (本間 「일본에 있어서의 기업지배의 법구조」경제법학회편『일본기업의 구조·행동과 법』41페이지 이하). 그러나 반면에 나는, 원시독금법, 즉 카르텔과 기업집중을 거의 전면적으로 금지하는 원시독금법을, 적어도 그 규범레벨로는 평가해 왔고 (本間·전술「독점금지법에 있어서의 독점규제원리와 그 기능」282페이지 이하), 1977년 독금법개정에 관해서도, 역시 규범레벨로는 이것을 긍정적으로 평가해 왔다 (本間 「독점금지법개정 (流産) 과정의 일측면」민과법률부회편『법의 과학』4호130페이지). 또한, 일본의 독금법학은 반파시즘을 포함하는 정치적민주주의와 결합되어 있고, 나아가서는 인권론과 독금법론을 결합하고자 하는 등 말하자면 독점금지법적민주주의라고도 성격지울 수 있는 특수한 진보성을 갖고 있다고 지적해 왔다 (本間 「독점자본의 법구조와 소비자운동」법률시보50권13호237페이지). 독금법적경쟁론과 관련된 나의 이 양면 평가의 상호관계에 대해서 음미한다는 과제도, 본고의 과제설정에는 당연히 포함되어 있는 것이지만, 이 점에 관해서는 원고를 고쳐서 논하고 싶다. 본고는 그 전제적인 작업이기도 하다.

一 두 가지의 경쟁론

경쟁개념은 법학 내지 독금법학과 경제학 내지 근대경제학의 양분야로 논해지고 있는 만큼 대단히 다의적이므로 일의적으로, 이것을 확정하는 것은 현저하게 곤란하다. 그러나, 이것을 이론적 사상적으로 보면, 상대적으로 구분할 수 있는 두 개의 계보가 있다고 생각한다. 그 하나는, 과점적인 시장구조를 기초로 한 寡占的諸行爲를 반경쟁적행위로 평가하여 이것을 금지한다는 경쟁론이다. 이 의미에서의 경쟁개념은 적어도 일본의 법률학, 특히 독금법학이 전통적으로 취해 온 개념으로, 그 한도에서 독금법학적접근이라고 불러도 되고, 혹은 그 내용에 의거하여 말한다면, 반경쟁적인 과점적제행위 (오늘날은 그 원천인 과점적시장구조를 포함시키어) 를 규제하는 가치판단을 포함한다는 의미에서는 과점론적접근이라고 부를 수 있을 것이다. 경쟁개념의 둘째의 의미는, 경쟁을 그 기능하는 장소인 시장과의 관계로 파악하는 것으로, 시장에 있어서 가격메커니즘 내지 시장메커니즘이 기능하고 있는 상황을 경쟁, 엄밀히는 경쟁상태로 파악하는 접근이다. 이것은 경쟁의 성과 내지 결과라는 상태에 착안하는 근대경제학의 산업조직론 혹은 유효경쟁론, 특히 그 일부인 成果規準論 등에 의하여 채용되고 있는 접근이라는 상대적인 의미에서는 경제학적 혹은 근대경제학적접근이라고 불러도 되고, 그 내용에 의거하여 말한다면, 시장 내지 가격메커니즘론적접근이라고도 개괄할 수 있을 것이다. 다의적인 경쟁개념의 평가를 확정하기 위해서 이하 이 두 가지의 접근에 의거하여 문제를 정리하고 싶지만, 이들의 접근은 모두 법학적으로 말한다면 시민법, 근대경제학적으로 말한다면 완전경쟁론을 스스로의 이론의 전제로 하고 있다. 그래서, 분석에 들어가기 전에 이 시민법과 완전경쟁론에 대해서 예비적으로 고찰해 둘 필요가 있을 것이다.

) 물론 이 구분은 기본적으로는 상대적으로, 처음부터 경쟁론은, 시장에 있어서의 가격메커니즘 내지 시장메커니즘의 유지라는 목적을 위해 과점적인 행위 혹은 구조를 규제한다는 이론이다. 그리고 이 두 가지의 접근은, 법정책학으로서의 독금법학에 있어서의 위법의 평가기준을 둘러싼, 동일하게 정책학이기도 한 근대경제학상의 대립이라는 상대적인 성격을 지니고 있다.

근대경제학, 특히 유효경쟁론에 있어서의 완전경쟁도 또한 다의적이지만, 일반적으로는 다음의 조건을 갖는 시장으로 정의된다. □시장에서의 賣主와 買主의  수가 대단히 많아, 아무도 시장가격에 영향을 미칠 수 없다, □어느 賣主와 買主도 시장에 있어서의 가격 그 외의 거래조건에 대해 완전한 정보를 갖고 있다, □상품이 동질적이고 차별화되어 있지 않다, □생산요소의 완전한 이동가능성과 참입퇴출의 자유 등. 이 완전경쟁론이 근대, 특히 산업자본주의단계에 있어서 성립한 민족=국민국가와 국민경제=레세페르(자유방임주의)적시장을 내용으로 하고 있는 것은 자명할 것이다. 이것에 대해 시민법개념도 또한 다의적이지만, 거기서는 추상적인 시민=인간이 사적소유권을 기초로 계약에 의하여 맺는 법의 세계가 그려지고 있다. 이 의미에서의 시민법은 자본주의의 객관법측으로부터 논리적으로 연역된다는 의미로 말하자면 추상적인 시민법이라고 해도 된다. 혹은 또 그것은 산업자본주의단계라는 역사적인 규정성을 받고는 있지만, 시민혁명기의 직업선택의 자유와 영업의 자유 및 私有財産神聖化의 역사적계급적인 의의가 捨象되어, 그 자체 하나의 이론적추상이라는 추상적시민법으로 전화하였다고 해도 좋을 것이다. 그 의미에서는 근대경제학의 완전경쟁도 또한 역사적실재라기 보다는, 독점단계에 있어서의 고전파경제학의 신고전파적설명으로서의 하나의 이상형이기도 하다. 그것은 추상적시민법, 혹은 역사적규정성을 사상받은 추상적인 산업자본주의단계의 시민법 (부르즈와법) 과 동일한 성격을 공유하고 있다. 결국, 이 양자의 관계는 말하자면 법학적인 시민사회와 시민법의 근대경제학적설명이 완전경쟁론이라는 상호관계에 있는 것이다.

) 산업조직론, 특히 그 완전경쟁, 유효경쟁, 구조규준, 성과규준 등의 제개념에 대한 참고문헌은 너무 많아서 일일이 셀 수가 없지만, 여기서는 대표적이고 고전적인 것으로서, 근대경제학에서는 小西唯雄 『반독점정책과 유효경쟁〔증보판〕』과 독금법학에서는 丹宗昭信 『과점 및 구조규제의 법리』를 들어 두고 싶다. 또, 이하 지면수의 관계로 그 때마다의 인용은 하지 않는다.

二 시장메커니즘론적접근

시장메커니즘론적접근은 근대경제학, 특히 산업조직론 혹은 유효경쟁론 중에서도, 과점체제하에 있어서도 가격메커니즘 혹은 시장메커니즘에 무조건적이고 절대적이라고 할 만한 신뢰를 두는 이론 내지 사상적경향에 대한 것을 말한다. 원래 유효경쟁론이라는 것은 독점자본주의단계에 있어서의 과점체제의 성립이라는 역사현실적조건을 전제로서, 이 조건하에서 경쟁의 기능을 발휘한다는 想定하에 놓여져 있는 경쟁론이지만, 이 유효경쟁론 중의 성과규준론은 시장메커니즘, 즉 가격의 자동조절작용의 기능을 기업의 효율성, 양호한 시장성과에 의하여 판정한다는 이론이다. 구체적인 성과규준도 또한 다양하지만, 이것을 최대공약수적으로 말한다면, □제품 및 생산과정개선을 위한 시장으로부터의 끊이지 않는 압력이 있는 것, □원가의 대폭인하가 가격의 아래쪽으로의 조정 (가격의 하락) 에 이어지는 것, □크지도 작지도 않은 가장 효율적인 규모의 기업에 생산이 집중되어 있는 것, □판매활동에 있어서의 자원의 낭비를 피하고 있는 것 등등이 규준이라고 생각한다. 이렇게 성과규준론은 시장에 있어서의 기업의 상황이 경쟁에 의하여 달성되는 바람직한 효율적인 상태에 있음을 유효경쟁의 규준으로서 생각한다는 이론이지만, 물론 이것에 대해서는 엄격한 비판을 받아 왔다. 즉, 이들의 규준의 증명에 있어서는 통계자료의 사용이 현저하게 곤란하고, 반트러스트법의 시행 및 사소에 있어서 현저하게 완화적인 성격을 갖기 때문에, 정책담당자의 정치적의도로 악용되어, 私訴의 원고에게 있어서 거증이 곤란해지거나 불능해진다는 것이다.

근대경제학에 있어서, 시장의 자동조정메커니즘에 무조건적으로 절대적인 신뢰를 두는 이론, 사상의 최신의 계보는 말할 필요도 없이 시카고학파일 것이다. 시카고학파는 1970년대중반이후 미국의 학회에 있어서 지배적인 지위를 획득하고, 레가노믹스의 인사정책도 있어, 독금당국, 재판소에 대해서도 강한 영향력을 갖게 되었지만, 그것은 성과규준의 독립순화라고 해야 할 성격을 강하게 지니고 있다. 이 시카고학파는 독점금지정책을 경제정책으로서 순화하기 위해서, 그 목적을 자원의 최적배분, 특히 경제효율의 달성으로 한정하고, 그 경제효율을 오로지 혹은 주로 시장의 자동조정메커니즘에 의하여 달성된다는 강한 확신을 갖는 이론이다. 그 필연적인 귀결은 과점구조와 과점적협조행위, 그리고 수직적제한행위, 특히 재판매가격유지행위에 대한 독점금지법적규제를 원칙적으로는 부인하고, 이들을 거의 전면적으로 자유방임한다는 주장이다. 즉, 첫째로, 과점구조에 대한 기업분할에 대해서는 다음과 같은 이유로 이것을 강하게 부정한다. □수십년의 단위로 보면, 기술혁신에 의한 대체품의 참입이나 통신운수체계의 발달에 의한 시장의 지리적확대 등에 의해 시장구조의 변화가 초래되어, 과점은 독점력을 휘두를 수 없다. □신규참입이나 하위기업의 생산확대에 의하여, 초과이윤은 경향적으로 정상이윤에 수렴한다. □과점구조규제로서의 기업분할은 이것에 요하는 사회적비용 (손실, 즉 소송지연이나 잘못된 분할 등) 이 막대하여, 기업분할에 의한 이익을 대폭으로 상회한다. 둘째로 또한, 과점적협조행동에 대한 규제도 다음의 이유에 의하여 부인된다. 즉, 古典的가격협정과 과점적협조행동과의 사이에는 기본적으로는 차이는 인정되지 않음으로, 이것을 규제하는 요건으로서는, 합의 플러스 실행행위라는 요건이 필요하고, 인정의 용이화 등 카르텔규제의 강화에 의하여 문제에 대응해야 한다. 셋째로, 재판매가격규제에 대해서도, 예를 들면 포즈너로 대표되듯이, 이하의 근거에 의하여 기본적으로는 그 규제에 소극적이다. 즉, 재판매가격에는 경제적효율이 있고, 이것은 또 소비자의 이익이기도 하다. 물론 재판매가격에는 공모 (카르텔) 의 촉진이나 참입을 곤란하게 하고 경쟁자를 구축하는 등의 시장폐쇄효과의 폐해가 있을 수 있지만, 이들은 원칙적으로 카르텔규제의 문제로, 재판규제의 필요성은 카르텔규제에 흡수된다.

) 미국에 있어서의 시카고학파와 하버드학파에 대해서는, 村上政博 『미국독점금지법』, 동『독점금지법의 일미비교〔상〕』에 상세하다. 또한, 이하 지면수의 관계로 그 때마다의 인용은 하지 않는다.

이상이 시장메커니즘론적접근으로서의 유효경쟁론중의 성과규준론과 시카고학파의 의론이지만, 이들에 대한 전면적평가, 특히 시장성과에 관한 엄밀하게 경제학적수량적실증과 미국자본주의의 특수성과 관련된 문제 등에 대해서는 여기서는 보류할 수 밖에 없다. 그러나, 주로 법학적인 이론 혹은 입법정책의 관점에서 말한다면 다음과 같이 말할 수 있을 것이다. 첫째로, 성과규준론이나 시카고학파가 독금정책의 목적으로서 제기하는 경제효율이라는 이데올로기에 대해서 시카고학파의 재판매가격론을 소재로 음미한다고 한다면, 다음과 같이 말할 수 있을 것이다. 시카고학파에 의하면, 재판매가격은 판매망의 확립이나 프리 (상품설명) 및 에프터 (수리) 의 서비스라는 효율성을 달성할 수 있지만, 이 효율성의 달성은 상품의 안정적공급이나 수리서비스의 제공 등의 소비자이익과 합치하기 때문에, 기업의 효율성의 달성에 의하여 「사회복지」(social welfare) 도 또한 달성된다고 한다. 그러나, 판매망의 성립이나 서비스의 제공은 직접적 혹은 일차적으로는 기업의 유력한 경쟁수단의 문제이기도 하고 혹은 기업책임의 문제이기도 하여, 말할 필요도 없이 이 효율성은 기업의 이익을 의미할 것이다. 따라서, 가령 이 효율성의 달성이 말하자면 간접적·이차적으로 어떤 종류의「소비자이익」으로 이어진다고 해도, 기업이익의 달성에 필요한 비용은 기업이 부담해야 하는 것으로, 재판매가격의 유지에 의하여 이것을 소비자가 부담해야 한다는 것은 근본적인 점에서 사리에 어긋난 이론이다. 이렇게 시카고학파는 독금정책을 경제정책으로 순화한다고 하면서, 소비자이익론=소비자부담론이라는 국면에서는 경제효율이라는 경제적개념을 무매개로 「사회복지」라는 사회적개념으로 치환한다. 이것은 경제적인 혹은 純中立的이데올로기의 허식에 의하여, 자기의 주장의 정치적인 성격을 은폐하는데 익숙한 전통적인 수법이다. 또한 둘째로, 詳論할 여유가 없기 때문에 결론만 말한다면, 시카고학파의 각론적귀결은 과점의 구조와 행동을 자유방임하는 것으로, 그것은 정치적으로는 명백한 독점대기업옹호론이고, 법정책론으로서는 독금법·경쟁정책이 현저한 완화이론이다. 셋째로, 시카고학파의 미국에 있어서의 유효성에 대해서는 여하튼간에, 이 이론을 일본에 직률적용하였을 때의 객관적인 의미를 증명하고 있는 것이, 來生新씨에 있어서의 「실증」이다. 즉, 그것에 의하면「1973년과 1990년의 소비자물가지수의 비교에서, 총합소비자물가지수가 2.32배, 전형적경쟁시장의 낫토(역주:푹 삶은 메주콩을 볏짚꾸러미·보자기 따위에 싸서 더운 방에서 띄운 것)가 1.75배로 상승한 것에 대해서, 자동차는 1.53배의 상승에 그치고 있기」때문에,「우리나라의 자동차생산시장은 전형적인 과점시장이지만, 그 성과는 결코 나쁘지는 않고」,「과점적시장구조가 나쁜 시장성과와 직결하지 않는」다는「實例」라고 한다. 그러나, 주로 중소영세기업으로 편성되는 중소기업시장인 낫토의 시장성과의 양호함에 대해서는 확실히 괄목해야 하지만, 자동차에 대한 이 「실증」은 시카고학파의 이론의 일본적특수성으로의 직률적용의 함정을 보이고 있다. 물론, 일본의 자동차산업은 생산·하청계열과 유통계열의 전형적산업이기도 하지만, 생산·하청계열에 있어서는 어셈블리(기계 등의 조립)메이커의 內製率이 약30%에 지나지 않는다는 구조적전제하에서, 다른 약70%는 單價의 부단한 강압적인하 등의 불평등한 하청계약하에 있으므로, 유통계열에 있어서도 딜러, 販社의 평균마진율은 5∼6%에 지나지 않는다. 이들의 조건으로 보아, 이「양호」한 市場成果의 대부분이 생산, 유통의 계열에 대한 어셈블리메이커의 수탈에 의하여 달성되었다는 것은 일목요연하다. 또한 동일한 것을 법적으로 말한다면, 이 「양호」한 시장성과는 확실히 생산·하청계열과 유통계열에 있어서의 우월적지위의 남용행위, ― 나는 유통계열에 관해서도 이 점을 강조하고 있지만 ―, 라는 구조적·항상적인 독금법위반적상황에 의하여 달성되었다는 것도 명백하다 (本間·전술「일본에 있어서의 기업지배의 법구조」30페이지 이하). 시카고학파의 이론은 적어도 내가 말하는 특수하고 강고한 지배종속관계로서 편성되어 있는 일본적으로 특수한 기업지배의 법구조하에서는 직률적용하기 어려운 것은 아닌가.

) 來生新 「배제조치와 과징금」경제법학회편『독점금지법의 집행력의 강화』46페이지.

) 本間·전술「일본에 있어서의 기업지배의 법구조」37페이지 이하.

개괄적으로 말한다면 근대경제학에 있어서의 시장메커니즘론적접근, 유효경쟁론에 있어서의 성과규준론이나 시카고학파는 현대, 즉 독점자본주의 혹은 과점체제하에 있어서는 환상적일 수 있는 완전경쟁론, 따라서 또한 적어도 간접적으로는 抽象的시민법을 전제로 하고, 나아가서는 일본적특수성에 대해서 미국적이론을 직률적용함으로서, 이중의 의미로서의 현대의 새로운 치장을 한 자유방임론, 혹은 독점방임적자유경쟁론으로, ― SII에 있어서의 대일요구나 오늘날의 일본의 근대경제학에 있어서의 자유방임적신규참입론과 동일하게 (本間「일본적유통과 대점법」유통5호14페이지 이하) ―, 확실히 선험적비판의 입장이, ― 물론 거기에 그치지 않고, 내재적비판으로 나아가야 함은 말할 필요도 없지만 ―, 기본적으로는 역시 타당한 경쟁론이라고 해야 할 것이다.

三 과점론적접근

1 독금법과 시민법·현대법

이것에 대해서 과점론적접근, 특히 법학적인 독금법적경쟁론의 계보는 다음과 같은 점에서 기본적으로 다른 성격을 지닌다고 생각한다. 즉 이 이론, 사상의 역사적원천도 또한 시민법이지만, 그러나 역사구체적으로는 산업자본주의단계의 그것이라기 보다는 시민혁명기의 시민법인 영업의 자유를 祖型으로 하고 있다고 해야 할 것이다. 물론, 시민혁명기의 영업의 자유는, 봉건적신분제에 의한 職業緊縛과 대항하는 직업선택의 자유와 같이, 그러나 이것과는 상대적으로 구별된 초기독점과 봉건적산업규제, 요컨대 前期的獨占에 반대하는 反獨占的人權인 영업의 자유라는 역사적범주로서, 따라서 그것은, 소유와 경영과 노동이 삼위일체적인 자연인의 인권, 헌법=인권율레벨의 법리였다는 것은 잘 알려져 있는 대로이다. 그리고, 이 법리는 영국을 예로 들면, 코몬·로의 영업제한의 법리로 계승되어, 카르텔 등의 사적독점=영업제한계약을 금지하는 법리로서 확대된 것이다. 이 법리는 그 목적에 있어서는 경쟁에 의하여 소비자의 이익을 달성하는 것을 목적으로 하지만, 법리로서는 私訴에 있어서의 주관적인 권리, 즉 재판에 있어서 주장가능한 법리였다. 이 법리는 영국을 포함한 유럽에서는 19세기중반부터 후반에 걸쳐 패배하지만, 그러나 미국에 있어서는 反獨占小부르즈와운동인 그랜져운동을 경유하여 현대의 반트러스트법에 계승된다. 물론, 이 계승에 있어서 주관적인 권리로서의 영업제한의 법리는 정부에 의한 위로부터의 公序인 경쟁질서로 질적으로 전환한다. 즉, 아래로부터의 반독점운동을 떠맡는 주관적인 권리로서의 영업제한의 법리가, 위로부터의 정부에 의한 통합정책으로서의 반트러스트법으로 전환한 단계에서는, 그것은 주관적인 권리성을 상실하여, 자본주의적인 경제질서가 되는 공서로서의 경쟁질서개념으로의 전환을 필연적으로 할 수 밖에 없었던 것이다. 그러나 이러한 것을 포함하여, 독금법의 법리는 시민혁명기의 시민법원리인 영업의 자유와 영업제한의 법리의 계승자로, 현대법으로서의 독금법은 산업자본주의단계의 시민법, 즉 부르즈와법으로서의 형식적자유평등의 법리와는 대항적인 「자유와 공정을 위한 정부규제」의 법리라는 것은 분명하다. 일반적으로 독금법학에 있어서는, 독금법의 목적은 형식적자유에 대립하는 것으로서의 실질적자유라고 논하지만, 그것은 예를 들면 카르텔계약의 자유라는 형식적자유에 대해서 이러한 영업제한계약을 부정하고, 이것을 정부에 의하여 규제한다는 의미에서의 실질적자유라는 맥락으로 이용되고 있는 것에 주의해야 한다.

2 과점론적접근

근대경제학에 있어서의 유효경쟁론, 특히 構造規準論과 하버드학파는 적어도 이론적 사상적으로 보는 한, 말하자면 시민혁명기의 반독점적영업의 자유와 영업제한의 법리의 경제학적계승자라고 할 수가 있다. 즉, 유효경쟁론에 있어서의 구조규준론도 또한 다의적이지만, 최대공약수적으로는 다음과 같이 정의된다. □상당히 다수의 賣主와 買主가 존재하는 것, □그 어느 쪽도 시장의 큰 부분을 차지하지 않는 것, □共謀가 없는 것, □시장참입이 가능한 것 등. 물론 이 구조규준론도 또한 완전경쟁론에 있어서의 「대단히」라는 수식어를 「상당히」로 바꿔놓는다는 애매함을 면하기 어렵지만, 적어도 이론사상적으로 보는 한, 과점적인 구조와 행동에 대해서 상대적으로는 엄격하고, 大規模性자체를 강하게 공격하여, 과점적시장구조로의 참입자유를 강하게 요구한다는 의미에서, 사상적인 급진함을 갖고 있다고 해도 좋을 것이다. 그리고, 미국에 있어서의 하버드학파는 유효경쟁론에 있어서의 구조규준론을 독립순화시킨, 그 정통한 계승자이다. 이 이론의 특징은, 1930년대 이후의 산업조직론에 있어서의 집중도·利潤率假說, 즉 賣主집중도와 이윤율의 사이에는 有意한 상관이 있고, 또 과점시장에는 참입장벽이 존재한다는 이론에 근거하여, 과점적시장구조 그 자체의 규제, 즉 기업분할을 강조하고, 나아가서는 과점시장에 있어서의 과점적상호의존이론에 근거하여 과점적협조행동의 규제를 위해서도 기업분할 이외에 유효한 방법은 없다고 주장한다. 이 학파는, ― 본고의 서술의 편의를 위해 역사적으로는 반대로 되었지만 ―, 1960년대에서 70년대전반에 걸쳐서 미국의 학회, 독금당국에 있어서 지배적인 지위를 차지하고, 재판소에 있어서도 기업분할을 수행하여 왔다.

개괄적으로 말한다면, 독금법적경쟁론은, 산업자본주의단계의 시민법인 형식적자유평등과 대립하는 실질적자유를 목적으로 하는 현대법으로, 적어도 이론적 사상적으로 보는 한, 과점론적접근은 현대의 독점방임론인 시장메커니즘론적접근과 명확한 대항관계를 갖는, 독금정책의 범위내에서는 상대적으로 급진적인 사상이라고 해야 한다.

四 일본에 있어서의 독금법과 독금법학

일본에 있어서의 독금법과 독금법학도 말할 필요도 없이 법학적인 혹은 과점론적인 경쟁론으로서의 성격을 지니고 있다. 적어도 1977년의 독금법의 强化的改正이후에 대해서 말한다면, 이것은 명료하다고 해야 할 것이다.

1 행위규제의 법리 ― 戰後史的독금법의 한계 (고도성장기)

물론 전후독금법사에 있어서, 1953년의 獨禁法改惡에서 1973년의 석유위기에 이르는 이른바 고도성장기의 독금법의 제도와 기능에 대해서 말한다면, 그 제도적한계와 현실적무기능화도 또한 명료하다. 즉, 첫째로, 일반집중도의 고도화에 의하여 성립한 과점적시장구조하에서의 관리가격이나 가격의 同調的가격인상 혹은 프라이스리더쉽에 대해서, 행위규제의 제도적틀을 갖는 당시의 독금법은, 합의의 거증불능에 빠지게 됨으로서 카르텔, 특히 대기업의 사실상의 카르텔의 규제에 있어서 무기능화되었다. 둘째로, 기업결합, 특히 합병규제에 관해서도, 과도경제력집중배제법에 근거한 분할회사의 합동의 정점인 1969년의 新日鐵합병에 있어서, 공정거래위원회는 複占間경쟁론, 즉 과점간은 협조가 아니라 경쟁이라는 이론을 취함으로, 합병 등을 기본적으로는 억지할 수 없게 되어, 기업결합규제도 거의 완전히 무기능화되었다.

2 독금법의 전화 ― 구조규제의 법리

그러나, 1973년의 제1차석유위기와 독점에 대한 국민적비판을 매개적인 계기로서, 독금법은 명확한 전환을 개시한다. 특히 1977년의 독금법의 강화적개정에 의하여 다음의 변화가 생겼다. 즉 구조규제의 법리의 도입이다. 「독점적상태」라는 고도로 과점적인 상태에 대한 營業讓渡 (불완전분할) 명령의 도입이 그것으로, 의식적병행행위에 관한 보고징수제도도 이것에 준한다고 생각해도 좋을 것이다. 또 이것에 수반하여, 말하자면 구조지향형행위규제의 법리라고 해야 할 해석론이 전개되어, 예를 들면 사적독점의 배제조치로서 기업분할을 명령할 수 있다는 해석이론이나, 과점적협조행위에 대응하기 위해서 카르텔의 요건으로서의「합의」의 거증을 현저하게 경감하여, 외형의 일치에 의하여 사실상 카르텔을 추인한다는 해석론 등이 강조되었다.

3 특수일본적독금법의 법리

또한, 이 개정에 의해서 특수일본적집중규제의 법리의 復權·강화라고 해야 할 현상이 보인다. 물론, 집중규제의 법리일반은 반트러스트법일반의 특징으로, 특수일본적인 현상이 아니지만, 持株회사의 설립금지, 금융기관에 의한 상대방주식보유제한의 10%에서 5%로의 강화 등은 전후일본의 독금법의 원점인 原始독금법으로의 복권이라는 특수한 성격을 띤 것으로서, 확실히 특수일본적법리의 복권이라고 부르기에 알맞을 것이다. 또 지주회사의 설립금지자체는 戰前型財閥 (재벌본사) 의 부활에 대해서 저지적인 역할을 다한다는 역사적인 기능을 지녀 왔지만, 그 적용대상을 순수지주회사에 한정한다는, 공취위에 의한 公權的해석하에서 사업겸영지주회사에는 이 규정이 적용되지 않았기 때문에, 전후형재벌인 기업집단, 즉 社長會에 의해서 결합하는 사업겸영지주회사에 대해서는 무기능화되었다. 이것에 대해, 대규모회사의 주식보유의 총량규제의 도입은, 말하자면 본업을 나타내는 자본금 또는 순자산 어느 쪽의 많은 금액보다도, 말하자면 겸업을 나타내는 보유주식의 취득가액이 상회하지 않는 것을 요구한다는 의미와 전후형기업집단에 현저한 사업겸영지주회사의 제한의 의미를 갖을 수 있다는 점에서, 특수일본적집중규제의 법리의 강화라고 해야 한다. 나아가서는 앞서의 독점적상태에 대한 기업분할의 규정이, 역사적으로 말한다면 원시독금법□8조의 사업능력의 부당한 교차의 배제규정의 부활이라는 점 등도 아울러 말한다면, 이들의 집중규제의 법리는 특수일본적인 그것의 복권·강화라고 해도 좋을 것이다. 특히 주목해야 할 것은, 독점적상태에 대한 규제를 제외하는 다른 세가지는, 고도성장기의 기업결합규제가 동일시장을 기초로 한 경쟁제한=시장지배를 규제하는 수평적결합규제의 성격을 지니고 있었던 것에 대해서, 어떠한 의미로든 이것을 전제로 하지 않는 수직적 혹은 다각적결합규제의 성격을 지니고 있는 것이다. 특히, 대규모회사의 주식보유규제는 대규모회사가 보유하는 주식의 총량을 규제한다는 형태와, 금융기관의 주식보유제한은 보유의 상대방의 산업을 문제삼지 않는 일률 5%라는 형태로, 전후형재벌인 기업집단의 특징인 다각적인 상호적·순환적주식보유와의 관계에서는, 전자는 간접적으로, 후자는 직접적으로 이것을 억제한다는 제도적틀을 지니고 있는 것이다.

또한, 이 특수일본적인 독금법의 법리라는 표현과의 관계에서는, 예를 들면 미국의 반트러스트법 등에는 존재하지 않는 독특한 일본적인 법리인 우월적지위의 남용규제의 법리가 있다. 이 법리는 반드시 활발히 운용되고 있다고는 말할 수 없지만, 그 적용대상에 대해서 말한다면, 이 법리의 구체화인 하청대금지불지연 등 방지법을 포함시키어, □생산·하청계열, □유통계열, □백화점, 대규모슈퍼 등에 의한 납입업자 등에 대한 바이잉파워, □금융기관인 중소기업융자에서 볼 수 있는 步績(역주:은행이 어음을 할인할 때 그 일부를 강제적으로 예금시킴)·兩建(역주:금융기관이 대출조건으로 대출액의 일정율을 정기예금으로 받아들인 것) 등의 금융력의 남용을 그 대상으로 하고 있고, 확실히 일본적특수성이라는 계열지배 등을 규제하는 법리로서 일정한 역할을 다하고 있다.

4 독금법의 강화 ― 일미구조적장해협의

게다가, 또한 근래의 특징으로서는 일미구조적장해협의 (SII) 에 있어서의 미국의 대일요구를 하나의 계기로서, 독금법의 강화를 나타내는 다음의 사태가 진행되고 있다. 첫째로, 당연위법의 법리의 적용범위의 확대를 나타내는 것으로서의, 카르텔의 적용제외입법의 축소나 再販지정품목의 축소를 지향하는 움직임이 보인다. 즉, 독금법해석론적으로는 당연위법으로 간주되고 있는 카르텔에 대해서는 1991년 7월 29일의 보고서 (정부규제등과 경쟁정책에 관한 연구회 「독점금지법적용제외제도의 현상과 개선의 방향」) 에 의해서, 또한 미온적이라고 해도 적용제외입법의 축소의 방향이 내세워지고 있고, 똑같이 당연위법으로 간주되고 있는 재판제도에 대해서도 1992년 4월 15일에, 화장품20품목 중 12품목 (및 養毛料 중의 린스) 과 의약품26품목 중 12품목의 지정취소가 이루어지고 있다. 또한, 둘째로, 독금법의 집행력을 강화하는 움직임도 진행되고 있고, 과징금에 대해서 말한다면, 賣上高경상이익율을 기초로서 그 2분의 1에 해당하는 일반 (제조업·도매업·소매업이외) 1.5%, 제조업2.0%, 도매업0.5%, 소매업1.0%를 징수한다는 종래의 규정으로부터, 매상고영업이익율을 기초로 일반 (도매업·소매업 이외) 도매업, 소매업의 각각에 대해, 대기업은 6%, 1%, 2%, 중소기업은 3%, 1%, 1%를 징수한다는 강화적개정이 실현되었다. 또한, 형사벌에 대해서도, 종래의 양벌규정에서는 법인을 상대로 500만엔이하의 벌금이었던 것이, 이것을 1억엔이하로 강화하는 개정이 성립되고, 손해배상제도에 대해서는, 1991년 5월 18일의 공정거래위원회의 견해에 있어서, 受訴재판소를 상대로 공취위의 의견서를 제출하는 등 사소를 지원하는 방향이 내세워지고 있다. 나아가서는, SII에 있어서 미국측의 비판이 강했던 리베이트, 반품, 저스트·인·타임 등의 일본적관행에 대해서는 독금법가이드라인에 있어서 일정한 체크를 한다는 방향이 보여지고 있다. 물론, 이들에는 한계도 많지만, 일본의 독금법은 오늘날 강화의 방향으로 나아가고 있다.

) 그 한계, 특히 일본적기업지배와의 관계에서의 그것도 포함시키어, 자세하게는 本間 「일미구조적장해협의와 독금법강화의 의의와 한계」중소상공업연구회『중소상공업연구』34호33페이지 이하.

5 전후독금법학의 민주주의적성격

이러한 전후일본의 독금법과 관련하여, 독점금지법이론은 그 대부분에 있어서, 말하자면 독금법적민주주의라고도 해야 할 적극적역할을 다해 왔다 (本間·전술「독점자본의 법구조와 소비자운동」237페이지). 첫째로, 그것은 실천, 즉 해석론과 입법론의 어느 쪽에 있어서도, 고도성장기에 볼 수 있는 독금법의 완화나 공정거래위원회의 무기능화에 首尾一貫하여 반대해 왔고, 1973년 이후의 독금법의 강화적개정이나 공취위의 기능강화에 대해서도, 구조규제나 특수일본적집중규제의 강화를 포함시키어 원칙적으로는 이것을 지지해 왔다. 물론 이것은, 아마 일본적독점과 그 지배의 특수한 비합리성을 객관적인 원인으로 하기도 하지만, 법적인 실천에 대한 성실한 태도야말로, 미국의 반트러스트법학, 특히 오늘날의 시카고학파와는 다른 특수한 진보적인 성격을 이 학문에 부여해준 것이 아닌가라고 생각한다. 둘째로, 일본의 독금법학은 그 전후사적출발점에 있어서, 戰時파시즘법인 戰時경제법에 대한 비판으로부터 출발하고 있다는 의미에서 반파시즘과 특수하게 연결되어 있고, 이 경향은 전후의 平時國家독점자본주의적인 정부개입, 즉 국가독점자본주의법으로서의 정책화, 계획화, 행정처분 (행정지도) 화, 반국민성·반인권성에 대해서, 구체적으로는 獨占助長立法과 그 정책을 중심으로 일관하여 비판적이라는 태도로 계승되고 있다. 셋째로, 전후일본의 독금법학은 이른바 과점론적접근, 특히 純粹構造規制를 지지하여, 그 의미에서는 상대적으로 급진적인 독금법리론으로서의 성격을 또한 기본적으로는 유지하고 있다고 해야 한다. 그리고 넷째로, 그 자체로서는 객관적인 공서개념인 경쟁질서개념을, 이 객관질서의 유지에 의하여 달성할 수 있는 주관적인 권리 혹은 인권과 결합한다는 특징을 갖고 있다. 이들은 물론, 독금법이론의 모든 것이 아니라, 그 주요한 경향에 대해서 말하고 있는 것이지만, 이상의 의미에서, 전후의 독금법이론은 말하자면 독금법적민주주의라고도 해야 할 진보적인 성격을 지니고 있다고 해야만 할 것이다.

맺음말 ― 외재적비판과 내재적비판

이상의 고찰을 근거로 하여, 마지막으로 NJ연구회보고의 이른바 독금법=「무화과나무잎」론적평가에 대해서 음미해 두고 싶다.

문제의 초점은 외재적비판과 내재적비판과의 구분과 연관이라는 논점과 관련될 것이다. 우선 외재적비판 혹은 선험적비판의 문제로서는, 경쟁이론이 자본주의체제옹호의 이론·사상이라는 근본적비판은, 오늘날에도 근대경제학, 특히 시카고학파적인 시장메커니즘론적접근에 대해서는 또한 근본적으로 타당하다고 해야 할 것이다. 그것은, 독점자본주의체제 혹은 과점체제하의 오늘날에 있어서의 조건하에서는 확실히 환상의 이데올로기라고 해야 할 완전경쟁론을 복고시키어, 시장메커니즘에 의한 경제적결정이 自然史的인 필연으로서 관철한다는 이론으로, 이것에 대한 역사구체적인 敵對物로서의 독점 내지 과점까지도 자유방임하는 이데올로기로서 현대의 환상의 이데올로기라고 해야 한다. 이 의미에서의 이데올로기비판은 오늘날 역시 정당하고, 또한 새로운 의미에서 강조되어야 하는 과제이기도 하여, 나의 이른바 사적독점=사회적권력에 의한 경쟁주의적지배론 ― 이 경우의 경쟁은 독금법적경쟁론과는 명료하게 구분되어 있지만 ― SII의 단계에 있어서의 자유방임적신규참입론비판은, 말하자면 이 계열의 레벨로 논해지고 있다고 해도 좋을 것이다.

) 本間·전술「소유의 권력과 그 사회적지배」78페이지.

또한, 이 외재적 내지 선험적비판과의 관계에서는 역사적 또는 현실적인 기능론비판을 어떻게 볼까라는 문제가 있다. 그리고, 물론 예를 들면 고도성장기의 독금법의 현실적기능에 있어서의 무기능화라는 NJ의 평가는 그 자체로서는 정당하다. 게다가, 독금법의 강화적개정이후의 제도와 그 현실적기능에 관해서도, 그 한계를 지적하기 위한 재료는 너무 많아 하나하나 셀 수가 없다. 예를 들면, 순수구조규제로서의 독점적상태에 대한 규제가 오늘날의 일본의 경제적정치적상황이나, 그 제도적요건이라 해도, 「뽑지 않는 □刀」가 아닌 「빠지지 않는 □刀」라고도 해야 할 발동곤란한 상황에 있는 것, ― 처음부터 독점자본주의하에 있어서, 독점을 분할한다는 이 폴리시(정책)자체가 환상적인 것일 수 있을지도 모른다 ―, 의식적병행행위과 관련된 보고징수제도의 무기능화 등등이 그 전형이다. 또한 게다가, 말하자면 초선험적으로 말한다면, 특히 특수일본적독금법의 법리인 집중규제, 특히 株式소유규제의 법리나 우월적지위의 남용법리가 기업집단과 계열을 해체할 수 있었던 것은 아니라는 것도 또한 자명하다. 이러한 의미에서의 외재적선험적비판은 그 자체로서는 역시 잘못되었다고는 할 수 없다.

그러나, 적어도 독금법적경쟁론 혹은 과점론적접근과의 관계에서는, 나는 이것에 대한 내재적비판의 방법을 중시하고, 또한 강조해야 한다고 생각한다. 다시 한 번 요약적으로 말한다면, 첫째로, 이것은 이론·사상적으로 말한다면, 시민혁명기의 반독점적영업의 자유와 영업제한의 법리의 계승자로, 산업혁명기의 시민법인 자유방임적형식적자유평등에 대립하는 실질적자유를 목표로 하는 현대법으로서의 독금법이기 때문이다. 둘째로, 전후일본의, 적어도 오늘날의 독금법의 제도론적틀은, 한 방면으로는 상대적으로 급진적인 구조규제의 법리를 취하고, 나아가서는 특수일본적독점과 그 지배, 즉 기업집단과 계열에 대해서 일정한 제약을 더할 수 있는 제도론적틀을 갖고 있다. 역시 앞에서의 선험적비판처럼 그 현실적기능은 기업집단이나 계열의 해체가 아니라, 단순한 「폐해의 시정」에 지나지 않을지도 모르지만, 적어도 제도론적으로는 이러한 권력의 편성과 지배에 대해서 일정한 제약적의미를 갖을 수 있음을 중시해야 한다. 게다가 셋째로, 독금법의 실천, 해석의 문제로서는, 현실적이해로서의 소비자의 권리 (이익) 나 중소업자의 권리 (이익) 가 존재하고, 독금법에 의해서 이들의 권리나 이익을 지키는 것이 제도론적으로 가능한 이상 이것을 경시해야 할 것은 아니다. 특히, 독점과 그 지배에 반하는 근로적시민으로서의 노동자, 농민, 소비자, 중소기업의 관점에서 말한다면, 완전경쟁론 그 자체라기 보다는, 그 이데올로기적 기초로서의 자유론, 즉 □소비자의 가격, 품질의 선택의 자유, □개인의 직업선택의 자유, □기업, 특히 중소기업에게 있어서의 기회의 자유라는 정식화에 주목해야 한다. 물론, 오늘날의 독점자본주의하에 있어서, 완전경쟁론 그 자체는 현저하게 환상적이고, 또한 그 현실적기능에 있어서는, 이른바 유효경쟁의 달성의 정도에 따라서 이들의 자유의 보장의 정도도 또한 결정되어, 나아가서는 공서로서의 경쟁질서를 위한 정부규제는 이것을 직접적으로 권리 내지 인권으로서 보장하는 것은 아니다. 그러나, 이들의 신중한 유보만 덧붙인다면, 오늘날의 일본의 독금법은, 경쟁정책과 과점론적접근은, 이들의 목적을 완전경쟁론의 이른바 「대단히」가 아니라 해도 구조규준론의 이른바「상당히」의 정도는 달성하는 것을 지향하고 있다. 가령 만약 그렇다고 한다면, 이것은 반독점적인권체계를 기초로 한 「아래로부터」의 근로시민에 의한 독점규제나, 이 인권체계의 보장을 내용으로 하거나 절차로 하는「위로부터」의 민주주의적정부규제와, 일정한 한도에서 공동관계에 설 수 있음을 보일 것이다. 물론 이러한 의미를 엄밀히 확정하기 위해서는, 「자유와 공정을 위한 정부규제」라는 독점금지정책과 반독점적인권체계에 근거한 「아래로부터」와「위로부터」의 기업의 직접규제와의 이동과 상호관계에 대한 엄밀한 분석이 불가결하지만, 이 점은 다음의 과제로 하고 싶다.

(혼마·시게키 시즈오카(靜岡)대학교수)