違憲法律審判制度

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法 制 處  行政審判管理局

審 判 審 議 官    李    源

	目 次
Ⅰ. 違憲法律審判制度의 槪觀 261 1. 憲法裁判의 種類와 違憲法律審査 261 2. 違憲法律審判制度의 沿革 264 3. 違憲法律審判의 性格과 違憲審査의 基準 266 Ⅱ. 法律의 實體的 內容에 관한 違憲審査基準 267 1. 過剩禁止의 原則 267 2. 平等의 原則 269 3. 信賴保護의 原則 271 4. 適法節次의 原則 273 5. 最少保障의 原則 274		Ⅲ. 立法形式에 관한 審査基準 275 1. 明確性의 原則 275 2. 包括委任禁止의 原則 276 3. 議會留保의 原則 279 4. 罪刑法政主義와 租稅法律主義 280 5. 小 結 281 Ⅳ. 憲法裁判所 決定의 效力 283 1. 憲法裁判所 決定의 類型과 一般的 效力 283 2. 違憲決定의 效力 285 3. 變形決定의 類型과 效力 289

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인  연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

Ⅰ. 違憲法律審判制度의 槪觀

1.  憲法裁判의 種類와 違憲法律審査

가.  위헌법률심판(헌가)

위헌법률심판이라 함은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 당해 사건을 담당하는 법원의 위헌여부 심판 제청에 따라 헌법재판소가 그 법률의 위헌여부를 심판하는 것을 말한다(헌법 제111조제1항제1호 및 헌법재판소법 제41조). 법원은 직권이나 소송 당사자의 신청에 따라 심판제청을 결정한다. 소송 당사자는 법원이 심판제청 신청을 거부하더라도 이를 다투지는 못하며, 다만 헌법제판소법(이하 □헌재법□이라 한다) 제68조제2항에 따라 당해 법률에 대한 헌법소원을 청구할 수 있다.

협의로 위헌법률심판이라고 하면 이 심판을 가리킨다. 그러나 광의로는 이 유형의 심판뿐만 아니라 권한쟁의심판이나 헌법소원심판에서 법률의 위헌 여부를 심판하는 경우까지를 포함한다.

나.  권한쟁의심판

권한쟁의심판이라 함은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에 당해 국가기관 또는 지방자치단체의 청구에 의하여 헌법재판소가 그 권한의 존부 또는 범위를 심판하는 것을 말한다. 권한쟁의심판의 청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 청구할 수 있다(헌법 제111조제1항제4호 및 헌재법 제61조 내지 제67조). 행정소송의 한 종류인 기관소송과 유사하나 기관소송은 개별법률에 규정이 있는 경우에만 인정되며, 또 헌재법에 의한 권한쟁의심판은 기관소송의 범위에서 제외되어 있다(행정소송법 제3조제4호 및 제45조).

이 경우 국가기관이나 지방자치단체의 권한을 침해하는 법률에 대하여 이를 취소하는 의미에서 위헌선언을 하게 된다.

다.  헌법소원심판

헌법소원심판이라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 자가 그 기본권의 구제를 위하여 제기하는 것(헌재법 제68조제1항)과 소송의 당사자가 그 위헌여부가 재판의 전제가 된 법률의 위헌제청을 하여줄 것을 법원에 신청하였으나 법원이 이를 기각한 경우(헌재법 제41조)에 신청인이 기각 결정에 불복하여 직접 헌법재판소에 그 법률의 위헌확인을 청구하는 것(헌재법 제68조제2항)을 말한다.

전자(헌마)를 권리구제형 헌법소원이라고 하는데 협의로 헌법소원이라고 할 때는 이 유형의 헌법소원만을 가리킨다. 주관적 권리구제를 구하는 것이므로 법률의 위헌확인을 직접적인 목적으로 하는 것은 아니나, 기본권을 침해하는 공권력의 범위에는 입법권도 포함되므로 법률의 집행작용을 거치지 않고 법률에 의하여 직접 기본권이 침해되는 경우에는 법률 자체가 헌법소원의 대상이 되며, 법률의 위헌여부가 바로 심판의 대상이 된다.

) 이 유형의 헌법소원을 청구하기 위해서는 다음의 요건을 갖추어야 한다.

첫째, 공권력의 행사 또는 불행사에 의해 기본권이 침해되어야 한다.

둘째, 공권력의 작용에 청구인이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 하고, 그 침해가 현재의 것이어야 하며, 청구인이 직접적으로 기본권을 침해당한 경우이어야 한다. 법률(령)에 대한 헌법소원의 경우 특히 직접성이 문제된다. 법률의 경우 일반적으로 집행행위에 의해 비로소 기본권침해의 문제가 발생하므로 집행행위가 헌법소원의 대상이 된다. 그러나 예외적으로 집행행위를 거치지 않고 법률에 의해 바로 기본권이 침해되는 경우에는 법률 자체가 헌법소원의 대상이 된다.

셋째, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거쳐야 한다.

넷째, 기본권침해의 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 제기하여야 한다.

□ 법무사의 사무원의 총수가 5인을 초과하지 못하도록 한 법무사법시행규칙은 비록 법률효과가 구체적으로 발생하기 위해서는 사인의 해고행위를 요건으로 하고 있다 하더라도 직접성을 부인할 수 없다(헌재 1996. 4. 25. 95헌마331 판례집).

또 법률 자체가 헌법소원의 대상이 된 것은 아니나 헌법소원의 대상이 된 공권력의 행사 또는 불행사의 위헌여부를 심리하는 과정에서 그 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률조항에 기인한 것이라고 인정되는 경우에는 그 인용결정에서 당해 법률 또는 법률조항이 위헌임을 선고하는 수가 있다(헌재법 제75조제5항).

□ 피청구인의 위헌적인 공권력 행사(미결수용자의 변호사접견시 교도관 참여)는 바로 위와 같은 위헌법률에 기인하는 것이라고 인정되므로, 행형법 제62조의 준용규정중 행형법 제18조제3항을 미결수용자의 변호인접견에도 준용하도록 한 부분에 대하여 위헌을 선언한다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111).

헌재법 제68조제2항에 의한 헌법소원(헌바)을 규범통제형 또는 위헌심사형 헌법소원이라고 하는데, 이 유형의 헌법소원은 다른 나라에 유례가 없는 것이다. 우리 헌법재판제도에서는 재판에 대한 헌법소원(재판소원)을 인정하고 있지 않으므로 법원이 직권으로 위헌제청을 신청하지 않고 당사자의 위헌제청신청도 기각하는 경우에는 그 법률의 위헌여부를 다툴 수 있는 길이 막힌다는 점을 감안하여 당사자가 직접 위헌여부를 물을 수 있도록 한 제도이다. 따라서 이 제도는 기능상으로는 재판소원이 배제되어 있는 우리 헌법소원제도의 결함을 부분적으로 보완하고 있다고 할 수 있다.

) 이 유형의 헌법소원에서는 대상 법률이 당해 재판에 적용되는 것이어야 하고, 법원으로부터 위헌제청신청이 기각된 후 14일 이내에 제기되어야 하는 것외에 특별한 청구요건은 없다.

라.  탄핵심판 및 정당해산심판

그외의 헌법재판으로서는 탄핵심판과 정당해산심판이 있다.

탄핵심판은 대통령, 국무총리, 국무위원 및 행정각부의 장, 헌법재판소재판관, 법관, 중앙선거관리위원회위원, 감사원장 및 감사위원, 기타 법률이 정하는 자에 대하여 국회에서 탄핵소추를 의결하면, 헌법재판소에서 그에 대한 탄핵여부를 심판하는 것을 말한다(헌법 제111조제1항제2호 및 헌재법 제48조 내지 제54조)

정당해산심판은 당의 목적이나 활동이 민주적기본질서에 위반될 때에 정부가 헌법재판소에 정당해산심판을 청구하고 헌법재판소가 당해 정당의 해산여부를 심판하는 것을 말한다(헌법 제111조제1항제3호 및 헌재법 제55조 내지 제60조). 탄핵심판 및 정당해산심판은 위험법률심사와 직접적인 관련은 없다.

2.  違憲法律審判制度의 沿革

가.  정부수립이전(미군정시대)

우리나라의 헌법재판은 1948. 8. 15. 우리 정부가 수립되기전 미군정 시절에 이미 있었다. 즉 1945. 10. 11. 대법원장을 비롯한 한국인 법관이 임명되었으며, 대법원은 1947년과 1948년에 각 1건의 헌법재판을 하였다.

3) 1947. 9. 2. 夫에게 우월권을 부여하여 妻의 능력을 제한한 민법 제14조제1항에 대해 위헌판결을 하였고, 1948. 5. 21.에는 광무신문지법의 효력이 존속한다는 판결을 하였다.

나.  제1공화국

제1공화국 헌법은 □법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에는 법원은 헌법위원회에 제청하여 그 결정에 의하여 재판한다□라고 규정하여(제81조제1항), 일반 법원과 독립된 헌법위원회를 설치하여 위헌법률심판을 관장하도록 하였다. 이 때의 위헌법률심판은 구체적 규범통제의 형식을 취하고 있었는데 이는 그후에도 변함이 없었다. 한편 명령, 규칙, 처분이 헌법과 법률에 위반되는지 여부에 대해서는 대법원이 최종적으로 심사하도록 하였다. 헌법위원회는 부통령을 위원장으로 하고, 대법관 5인과 국회의원 5인을 위원으로 하여 구성되었다. 헌법위원회는 6건의 위헌법률심판을 행하였으며, 그중 2건의 법률에 대해서는 위헌결정을 하였다.

) 탄핵심판에 대해서는 별도의 탄핵재판소를 두어 관장하도록 하고 있었다(제47조).

) 그중 농지개혁법에 대한 위헌결정의 요지는 다음과 같다.

□농지개혁법 제18조제1항 및 제24조제1항이 최종심을 상급법원인 고등법원까지로 한 것은 무릇 국민이 최고법원인 대법원의 심판을 받을 수 있는 기본권을 박탈한 것으로서 헌법 제22조, 제76조의 정신에 위반된다.□(1952. 9. 9 결정 4285년 헌위1)

다.  제2공화국

제2공화국 헌법에서는 헌법재판소를 두어 위헌법률심판을 관장하도록 하고 있었다(제8장). 그러나 1961. 4. 17. 헌법위원회법이 제정되고 1월도 안되어 5. 16이 일어남으로써 헌법위원회는 미처 구성도 되지 못하고 폐지되었다.

) 이 때의 헌법재판소는 헌법위원회와 달리 상설기구였으며, 위헌법률심판외에 헌법에 관한 최종 해석, 국가기관간의 권한쟁의심판, 정당의 해산심판, 탄핵재판, 대통령□대법원장□대법관의 선거에 관한 소송을 관장하도록 하고 있었다.

라.  제3공화국

제3공화국 헌법은 별도의 헌법재판소나 헌법위원회를 두지 않고 대법원이 위헌법률심판을 관장하도록 하였다. 대법원은 국가배상법 제2조제1항 단서와 법원조직법 제59조제1항을 위헌이라고 판결하였고, 군형법 제47조, 국가배상법 제3조, 반공법 제4조제1항, 형법상의 사형제도, 강간죄의 객체를 여자에 한정하는 법률조항 등에 대해서는 합헌판결을 하였다.

) 그외에 정당해산심판과 선거소송은 대법원이 관장하고, 탄핵심판은 별도의 탄핵심판위원회(위원장 : 대법원장, 위원 : 대법원판사 3인, 국회의원 5인)를 두어 관장하도록 하였으며, 기관간 권한쟁의심판제도는 두고 있지 않았다.

) 군인 또는 군속이 전사□순직 또는 공상으로 인하여 다른 법률에 의해 보상금□연금 등을 받을 수 있는 경우에는 국가배상법이나 민법에 의한 손해배상을 받을 수 없도록 한 국가배상법 제2조제1항 단서는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 필요성이 없이 국민의 기본권을 제한한 것이고 평등의 원칙에 위반되어 위헌이다(대법원 1971. 6. 22. 70다1010). 그후 1972년의 7차 개헌(유신헌법)시 국가배상법과 동일한 내용이 헌법에 규정되어 현재까지 유지되고 있다(현행 헌법 제29조제2항).

마.  제4공화국

제4공화국 헌법(이른바 유신헌법)은 다시 헌법위원회를 두어 위헌법률심판을 관장하도록 하였다(제8장). 그러나 헌법위원회법은 당해 법원의 위헌 판단이 있은 후에 다시 대법원이 위헌제청을 하도록 하고 있었고(불송부결정권 부여), 또 당시의 시대 상황의 탓도 있어 실제로는 단 1건의 위헌법률심판도 행하여지지 않았다.

) 헌법위원회는 그외에 탄핵심판, 정당해산심판도 관장하도록 하고 있었다.

바.  제5공화국

제5공화국 헌법 역시 헌법위원회가 위헌법률심판을 관장하도록 하고 있었으나, 이 시기 또한 1건의 위헌법률심판도 행하여지지 않았다.

그후 1987년 제9차 개헌에 의하여 현행 헌법재판제도가 도입되고, 1988. 8. 5. 법률 제4017호로 헌재법이 제정되었다.

3.  違憲法律審判의 性格과 違憲審査의 基準

법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되지 않는 경우라도 법률의 위헌여부에 대한 다툼이 생긴 경우에 일정한 국가기관의 신청에 의해 독립된 헌법재판기관이 그를 심사□결정하는 것을 추상적 규범통제라 한다.

) 이 경우 추상적 규범통제의 신청권을 누구에게 부여하느냐는 국가에 따라서 다르지만 대개는 법률제정에 참여하는 모든 헌법기관에게 부여하고 있다.

반면에 우리 현행 법상의 위헌법률심판제도(협의)는 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된 경우에 위헌여부를 심사□결정하도록 하고 있어 이른바 구체적 규범통제에 해당한다.

또 법률의 공포전에 규범통제를 함으로써 위헌법률이 공포□발효됨으로 인하여 발생하는 여러 가지 문제점을 예방하는 형태가 아니라 일단 법률이 공포□발효되고 나서 그 법률의 위헌여부를 심사□결정한다는 점에서 사후적 규범통제에 해당한다.

) 프랑스에서 행하고 있는 위헌법률심판제도가 이러한 방식의 대표적인 예이다.

법률이 헌법의 개별 조항의 규정이나 헌법의 원리에 적합하여야 함은 물론이다. 이러한 헌법의 원리나 개별 조항(특히 기본권 조항)의 규정은 입법자에게는 입법준칙으로 작용하지만 헌법재판소에는 위헌심사의 준칙이 된다. 그러나 여기서는 헌법재판소의 결정에서 논증수단으로 자주 등장하는 일반적인 심사기준에 한정하고 개별 기본권에 대한 것은 제외하기로 하되, 편의상 이를 법률의 실체적 내용에 관한 것과 입법형식에 관한 것으로 구분하기로 한다.

Ⅱ.  法律의 實體的 內容에 관한 違憲審査基準

1.  過剩禁止의 原則

가.  의  의

헌법 제37조제2항은 기본권의 제한에 대한 일반조항으로서 □국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장□질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며□라고 규정하여, 기본권은 절대적으로 보호되는 것이 아니라 공익상의 이유로 국가에 의해 제한될 수 있음을 밝힘과 아울러 기본권제한의 한계에 대한 일반적인 원리를 제시하고 있다. 여기서 □필요한 경우□라 함은 국가안전보장□질서유지 또는 공공복리를 위하여 그 제한이 불가피한 경우이어야 하고, 또 제한이 최소한으로 그쳐야 한다는 것을 의미한다. 기본권제한에 대한 이러한 원칙을 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙이라 하며, 헌법재판소는 이를 4가지의 요소로 나누어 논증하고 있다.

나.  목적의 정당성

목적의 정당성이라 함은 국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법과 법률의 체계내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것을 말한다.

□ 노동단체의 정치자금 기부를 금지한 정치자금에관한법률의 제12조제5호의 입법목적은 노동단체의 정치화 방지와 노동단체의 재정부실의 방지에 있으나, 이러한 입법목적은 헌법상 보장된 정치적 자유의 의미에 비추어 입법자가 추구할 수 있는 정당한 입법목적의 범위를 벗어난 것이다(헌재 1999. 12. 20. 95헌마154).

다.  방법의 적정성

방법의 적정성이라 함은 국민의 기본권을 제한하는 입법을 하는 경우에 법률에 규정된 기본권제한의 방법은 입법목적을 달성하기 위한 방법으로서 효과적이고 적절한 것이어야 한다는 것을 말한다. 채택된 수단이 의도하는 결과의 발생을 촉진시키거나 결과발생의 동인이 되어야 하며, 결과발생에 영향을 주지 않거나 의도한 결과발생을 오히려 어렵게 한다면 방법의 적정성에 위반하는 수단이 될 것이다. 방법의 적정성 원칙은 부적합한 수단을 배제하기 위한 것이며 그 수단이 가장 효율적일 것까지 요구하는 것은 아니다.

□ 민법 제746조에서 명예훼손에 따른 명예회복에 적합한 수단으로서 사죄광고를 포함시키는 것은 민사책임의 목적과 본질에 어긋난 불필요한 효과의 추구이고 민사책임속에 형사책임이 혼재된 것으로 민사책임을 규정한 동조의 의의와 목적에 적합하지 않다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160, 판례집 4, 155~157).

라.  최소침해성

최소침해성이라 함은 입법자가 선택한 기본권의 제한조치가 입법목적의 달성을 위하여 적정한 것이라 하더라도 보다 완화된 수단이나 방법을 모색함으로써 그 제한을 필요최소한의 것이 되게 하여야 한다는 것을 말한다. 즉 입법자는 입법목적을 실현하기 위한 여러 가지 효과적인 수단중에서 가장 기본권을 존중하고 적게 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 것이다.

□ 선거운동기간의 제한, 선거운동방법의 제한, 선거비용의 제한 등을 통하여 선거의 공정성을 충분히 확보할 수 있음에도 불구하고 다시 이에 더하여 대통령선거법 제36조제1항 본문에서 선거운동원, 후보자의 가족 등을 제외하고는 선거운동을 할 수 없도록 한 것은 일반국민의 선거운동을 포괄적으로 금지한 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4, 6, 판례집 6-2, 39).

마.  법익의 균형성

법익의 균형성이라 함은 기본권의 제한이 위의 원칙에 적합한 경우에도 기본권제한이 의도하는 정치□경제□사회적 유용성과 그 제한에 의하여 야기되는 국민적□사회적 손실을 비교형량하여 양자간에 합리적인 균형관계가 성립되어야 한다는 것을 말한다. 이 원칙은 어떠한 행위를 규제함으로써 초래되는 사적 불이익과 그 행위를 방치함으로써 초래되는 공적 불이익을 비교하여, 규제함으로써 초래되는 공익이 보다 크거나 적어도 양자간에 균형이 유지되어야 한다는 원칙을 말한다.

□ 형사소송법 제331조 단서는 하급심의 오판가능성을 방지하려는 것이라 하더라도 법원의 무죄 등의 판결이 선고된 경우에는 일응 구속사유가 없음이 잠정적으로나마 밝혀진 경우라고 보아 구속영장을 일단 실효시켜 석방하는 것이 당연하고, 그 후에 상소심에서 새로운 구속사유가 존재하는 것으로 밝혀진 경우에는 그때에 다시 피고인을 재구속하는 것이 구속으로 인한 신체의 자유의 침해를 최소화하고, 기본권 보장의 헌법상의 법익과 구속으로 신체의 자유를 제한함으로써 얻을 수 있는 법익의 균형을 도모하는 길이 될 것이기 때문에 피해의 최소성이나 법익의 균형성의 원칙에도 위배되는 것이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집4, 884). ※ 제331조(무죄등선고와 구속영장의 효력) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다. 단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다.

2.  平等의 原則

헌법 제11조제1항은 □모든 국민은 법앞에 평등하다□라고 규정하여, 우선 법적용상의 평등을 보장하고 있다. 즉 모든 사람은 법에 의해 평등하게 의무를 지거나 권리를 가지며, 반대로 국가는 법을 특정 개인에게 유리하게 또는 불리하게 적용하지 못하도록 하고 있다.

그런데 평등은 법의 적용에 있어서만 문제되는 것이 아니다. 법의 내용 자체가 불평등하면 아무리 법을 평등하게 적용하여도 평등이 실현될 수 없으므로, 평등이 실질적으로 실현되기 위해서는 법의 내용 자체가 평등하지 않으면 안된다. 따라서 헌법 제11조는 □법적용의 평등□ 뿐 아니라 □법(내용)의 평등□도 보장하고 있다고 보아야 한다. 여기서 실질적인 평등이라 함은 모든 사람을 모든 면에서 항상 평등(절대적 평등)하게 취급하여야 한다는 것이 아니라 합리적인 근거나 정당한 이유에 따라 차별하는 것이 인정된다는 뜻이다. 평등의 개념 자체가 이미 상이성과 상대성을 내포하고 있기 때문에 합리적인 이유에 따른 차별을 인정하지 않을 수 없다.

요컨대 평등의 원칙이란 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 입법자는 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하지 아니할 의무를 진다.

평등의 원칙의 위반여부에 대한 심사는 첫째, 본질적으로 동일한 것을 달리 취급하고 있는가(혹은 본질적으로 다른 것을 동등하게 취급하는가) 하는 차별취급의 확인과, 둘째, 이러한 차별취급이 자의적인가하는 차별취급의 자의성 확인의 2단계로 이루어진다.

차별취급을 전제로 말하면, 본질적인 동질성이 인정되는 비교집단이 서로 다르게 취급되는 경우에 비로소 차별취급이 발생하며, 비교집단간에 본질적인 동질성이 없다면 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하는 것으로서 평등의 문제를 야기할 여지가 없다. 그러나 비교집단이 모든 면에서 완전히 동일할 수는 없고 단지 일정한 요소에 있어서 동일한 데에 지나지 않으므로 무엇을 기준으로 두 집단이 본질적으로 동일하다고 할 것이냐가 문제된다. 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한지 여부의 판단은 일반적으로 당해 법률 규정의 의미와 목적에 의해 이루어진다.

본질적으로 동일한 비교집단의 차별취급이 자의적인 경우에 평등의 원칙의 위반이 된다. 여기서 자의적이라 함은 합리적인 이유가 결여되어 있음을 뜻한다.

□ 국회의원선거에 관한 한 전국선거구의 평균인구수에 그 60/100을 더하거나 뺀 수를 넘거나 미달하는 선거구가 있을 경우 그러한 선거구의 획정은 국회의 합리적 입법재량의 범위를 벗어난 것으로 위헌이다(헌재 1995. 12. 27. 95헌마224 등, 판례집 7-2, 760 이하).

□ 국가재정의 형편상 중학교 의무교육의 전면실시가 사실상 불가능하여 단계적으로 순차 확대실시하는 과정에서 지역적 차별이나 피교육자에 대한 차별이 생기더라도 이는 평등의 원칙 위반이 아니다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11).

한편 헌법재판소는 최근의 판례에서 헌법이 특별히 평등을 요구하고 있거나 그 차별이 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 이른바 엄격한 심사기준이 적용된다고 하여 평등의 원칙에 대한 심사기준을 강화하고 있다. 이러한 경우에는 차별취급이 합리적인 이유를 가지고 있는 것만으로는 부족하고, 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립할 것까지 요구하고 있다.

□ 군제대자에 대한 가산점제도는 차별취급(여성이나 장애자 등에 대한)을 통하여 달성하려는 입법목적에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 취별취급의 비례성을 상실하고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363).

3.  信賴保護의 原則

행정법학에서 신뢰보호의 원칙이라 하면 행정기관의 일정한 언동(명시적□묵시적)의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해주어야 한다는 원칙을 말한다.

) 대법원은 행정법관계에 있어서 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건으로서 첫째, 행정기관이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 견해표명을 하고, 둘째, 행정기관의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어 그 신뢰가 보호가치 있는 것이어야 하며, 셋째, 그 개인이 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째, 행정기관이 그 견해표명에 반하는 행위를 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다는 것을 들고 있다(대법원 1993. 9. 10. 93누5741 등).

그러나 위헌심사기준으로서의 신뢰보호의 원칙이라 함은 법률 적용의 문제가 아니라, 법률의 개정과 관련하여 구법상태의 존속을 신뢰한 국민에 대한 보호의 문제이다. 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 계속 작용하리라는 개인의 신뢰를 보호해야 한다는 원칙이다. 따라서 신뢰보호의 문제는 바로 소급효를 가지는 법률의 문제이다.

헌법재판소는 법률이 이미 종료된 사실관계에 작용하는가 아니면 현재 진행중인 사실관계에 작용하는가에 따라 소급효를 진정소급효와 부진정소급효로 구분하여 그 허용범위를 달리하고 있다. 진정소급효는 원칙적으로 허용되지 않지만 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하거나 혼란스러워 보호할만한 신뢰이익이 적은 경우, 소급에 따른 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등 특단의 사정이 있는 경우에는 예외적으로 허용된다. 반면에 부진정소급효는 원칙적으로 허용되나 단지 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가할 뿐이라고 하고 있다(헌재 1996.2. 16. 96헌가2 등).

진정소급효는 과거에 대한 새로운 법적 평가로서 소급효에 관한 것이고, 부진정소급효는 개정법률을 현재와 미래에 대하여 적용하는 문제이다. 그러므로 부진정소급효는 엄밀한 의미에서는 소급효의 문제라기 보다는 신법을 기존의 법률관계에 적용하는 문제, 국가가 국민에게 신뢰의 근거를 제공한 경우 어느 정도로 국가가 자신의 사전적 행위에 구속되는가 하는 문제로서 결국 경과규정의 문제로 귀착된다. 신뢰보호 원칙의 위반여부를 판단하기 위해서는 침해받는 이익의 보호가치, 침해의 정도, 신뢰의 손상정도, 신뢰침해의 방법 등과 새 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량하여야 한다. 헌법재판소의 판례의 대부분도 부진정소급효를 갖는 법률에 있어서 국가의 법률개정이익과 개인의 신뢰이익을 비교형량하는 문제에 관한 것이다.

□ 청구인들의 소유토지가 수용된 후 토지수용법이 개정되어 해당 토지의 타 공익사업으로의 변경사용이 허용됨에 따라 청구인들의 환매권행사가 제한되었다 하더라도 동법 개정당시 청구인들의 환매권은 그 행사요건이 갖추어지지 못한 상태에 있었으므로 동법의 개정은 부진정소급효의 입법에 해당하는 것이어서 허용된다. 공익사업의 원활한 시행의 확보라는 입법목적과 환매권의 행사가 제한되는 범위를 상대적으로 공익성이 높은 사업에 국한시킴으로써 피해를 최소화하고 있어 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다(헌재 1997. 6. 26. 96헌바94, 판례집 9-1, 631, 632, 640).

4.  適法節次의 原則

일반적으로 적법절차라 함은 입법□사법□행정 등 모든 국가작용은 정당한 법률을 근거로 하고 정당한 절차에 따라 발동되어야 한다는 헌법원리를 말한다.

우리 헌법도 제12조제1항 제2문에서 □----, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌□보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다□고 하고, 동조제3항 제1문에서 □체포□구금□압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다□고 하여, 적법절차의 원칙을 규정하고 있다.

헌법재판소는 여기서의 처벌□보안처분 또는 강제노역과 영장은 적법절차의 원칙의 적용대상을 한정적으로 열거한 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것으로 보고 있다. 즉 적법절차의 원칙은 신체의 자유에 대해서만 적용되는 것이 아니라, 신체적□정신적 그리고 재산상 불이익이 되는 모든 제재에 대해 적용되는 것으로 보고 있다. 또 적법절차의 원칙은 형식적인 절차 뿐 아니라 실체적인 법률의 내용이 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 실질적 의미(실질적 적법절차)까지를 포함하는 것으로 보고 있다.

과잉금지의 원칙이 입법권의 한계에 관한 원리임에 비해 적법절차의 원칙은 입법권의 제한만이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법원리라는 점에서 구별된다. 그러나 실제에 있어서는 헌법재판소는 형사법의 경우 대개 적법절차의 원칙을 우선적인 심사기준으로 하고, 그외의 분야의 경우 대체로 과잉금지의 원칙을 주된 심사기준으로 해왔다고 할 수 있다.

□ 노동위원회의 구제명령이 확정되기 전에도 그 명령에 위반하면 확정된 구제명령에 위반한 경우와 동일하게 형사처벌하도록 한 규정은 실체적 내용에 있어서 합리성과 정당성을 결한 것으로 헌법상의 적법절차의 원리에 반하고 과잉금지의 원칙에도 반한다(헌재 1995. 3. 23. 92헌가14, 판례집 307, 320~322).

5.  最少保障의 原則

사회보장수급권, 생계보호수급권과 같은 사회적 기본권은 헌법규정만으로는 실현될 수 없고, 법률에 의하여 그 내용이 구체적으로 형성될 것을 필요로 하는 기본권들이다. 이들 기본권의 급부요건, 수급권자의 범위, 급부액수 등을 구체적으로 확정함에 있어서 입법자에게는 국민전체의 소득수준, 국가의 재정규모, 기타 사회적□경제적 여건을 고려하여 합리적이라고 판단되는 정책을 시행할 광범위한 형성권이 부여되어 있다.

따라서 이들 기본권을 형성하는 법률에 대해서는 입법자의 결정(입법형성)이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저 보장하지 않는 경우에 한하여 비로소 위헌인 법률이 되는 것이다. 즉 최소보장의 원칙은 사회적 기본권 형성에 관한 법률에 대한 위헌심사기준으로서 가장 완화된 심사이라고 할 수 있다.

□ 보건복지부장관이 고시한 94년 생계보호기준은 최저생계비에도 못 미치는 생계보호급여만을 지급하도록 규정하고 있다 하더라도 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적인 내용의 최소한을 보장하고 있는지 여부는 생활보호법상의 생계보호급여만을 가지고 판단하여서는 안되고 각종 법령에 의하여 국가가 지급하는 각종 급여나 부담의 감면 등을 총괄한 수준을 가지고 판단하여야 하는 바, 월동대책비□노령수당□버스승차권□상하수도 사용료 면제□TV수신료 면제 등을 감안할 때 위 생계보호기준이 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못한 것은 아니므로 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이 아니다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15 이하).

Ⅲ.  立法形式에 관한 審査基準

1.  明確性의 原則

명확성의 원칙이라 함은 법치국가적 법적 안정성의 관점에서 법률은 행정과 사법에 의한 법적용의 기준으로서 명확해야 한다는 것을 말한다. 이 원칙은 법률유보원칙에 대한 필수적인 보완이자 구체화라고 할 수 있다. 행정부가 법률에 근거하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 경우 법률이 수권의 범위를 명확하게 확정해야 하고, 법원이 공권력의 행사를 심사할 때에는 법률이 그 심사기준으로서 명확해야 한다.

특히 행정부에 대한 법률의 수권은 수권법률에 의하여 내용□목적□범위가 충분히 규정되고 제한되어서 수권법률만으로 국민이 행정청의 행위를 어느 정도 예측할 수 있어야 한다. 다만 그렇다고 하여 입법에 있어서 일반조항이나 불확정개념의 사용이 금지된다는 것은 아니다. 명확성의 요구는 규율대상의 특수성, 당사자에 미치는 기본권제한의 효과에 따라 다르다. 즉 다양한 형태의 사실관계를 규율하거나 규율대상이 상황에 따라 자주 변화할 것이 예상되는 경우에는 명확성의 원칙을 엄격하게 요구할 수 없으며, 기본권제한의 정도가 클수록 더욱 엄격하게 요구될 것이다. 일반적으로 법해석을 통해서도 행정청과 법원의 자의적인 법적용을 배제하는 객관적인 기준을 얻을 수 없다면 그 법률은 명확성의 원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다.

이와 관련하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시하고 있다.

법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 등). 다만, 기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 한다. 또 당해 규정이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조항을 유기적□체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1999. 9. 16. 97헌바73).

□ 출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2제5호 １ □음란 또는 저속한 간행물□을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해한 경우에는 출판사 또는 인쇄소의 등록을 취소할 수 있음 : □저속□의 개념은 그 적용범위가 매우 광범위할 뿐 아니라 법관의 보충적인 해석에 의하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가 16).

□ 가정의례에관한법률 제4조제1항제7호, 제15조제1항 １ 경조기간중에 주류 및 음식물을 접대하여서는 아니되나, 다만 『가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위안에서 대통령령이 정하는 행위』는 허용되며, 제4조에 위반한 자는 200만원이하의 벌금에 처함 : 어떤 것이『가정의례의 참뜻』의 개념에 맞는지는 알기 어려워 행동의 준칙으로 삼기에 부적절하고,『합리적인 범위』도 국민이 판단하기 어렵고 그 대강도 예측하기 어려워 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다(헌재 1998. 10. 15. 98헌마168).

□ 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조제1항 １ 건축후『상당한 기간』이 경과되어 훼손되거나 일부 멸실된 건물을 재건축대상 건물로 함 : 여기서『상당한 기간』으로 표현한 것은 대상 건물의 다양성에 비추어 입법기술상 부득이한 것이라고 할 수 있고 또 건물의 상태등을 감안하여 합리적으로 판단하면 구체적인 경우에 어느 정도의 기간이 상당한 기간에 해당하는지도 알 수 있다고 할 것이다(헌재 1999. 9. 16. 97헌바73 등).

2.  包括委任禁止의 原則

헌법 제75조는 □법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항□에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 하여 포괄위임금지를 규정하고 있는 바, 이는 명확성의 원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 것이라고 할 수 있다.

헌법 제75조는 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본적인 사항을 법률에 구체적으로 규정해 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하려는 것이다. 동조에서『구체적으로 범위를 정하여』라고 함은 법률에 대통령령 등의 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 법룰 그 자체로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4). 이 경우 예측가능성의 유무는 당해 조항만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항을 유기적□체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 그 대강을 예측할 수 없는 경우라면 위임입법의 한계를 일탈하였다고 보아야 할 것이다(헌재 1994. 7. 29. 헌가12).

이러한 위임의 구체성과 명확성의 요구는 그 규율대상의 종류와 정도에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성과 명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 등).

헌법 제75조는 대통령령에 위임하는 경우에 대해서만 규정하고 있으나 헌법재판소는 총리령□부령에 위임하는 경우에 대해서도 당연히 적용되는 것으로 보고 있다. 행정규칙의 형식에 위임하는 경우에 대해서는 판례가 없으나 헌법재판소가 이러한 행정규칙형식의 법규명령에 대해 □고시, 훈령, 예규등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하게 된다□(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25)라고 하여 그 법규적 효력을 인정하고 있는 점을 감안할 때 이 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

□ 건축법 제78조제1항 １ 『제8조제1항 -----의 규정에 위반하여 건축물을 건축한 자』는 3년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처함 : 건축물의 용도변경 및 용도제한에 관한 사항을 모두 하위 법령에 백지위임하고 있으며, 죄형법정주의에도 위반된다(제8조제1항 : 건축허가에 관한 규정이고, 제14조는 건축물의 용도변경은 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 건축으로 보도록 하고 있음)(헌재 1997. 5. 29. 94헌바22 판례집 9-1, 529)

□ 소득세법 제60조 １ □기준시가의 결정은 대통령령이 정하는 바□에 의함 : 기준시가는 양도가액과 취득가액의 계산을 위한 기준이 됨에도 불구하고 이에 대한 내용상의 기준은 물론 절차의 규정도 없이 전적으로 대통령령에 위임하고 있다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바 1등 판례집 7-2, 562).

□ 지방세법 제112조제2항 １ □대통령령으로 정하는 --- 고급주택□의 취득에 대하여 취득세를 가중함 : 고급주택이 무엇인지가 중과세의 핵심내용임에도 그 기준과 범위를 구체적으로 정하지 않고 대통령령에 포괄위임하고 있다(헌재 1999. 1. 28. 98헌가 17 판례집 11-1, 11). ※ 그외에 지방세법 제188조□제234조의16 등의 □고급오락장용 건축물□, □기타 사치성의 재산으로 사용되는 토지로서 대통령령으로 정하는 토지□, □기타 사치성 재산으로 사용되는 토지□ 등에 대해서도 위헌결정을 하였음.

□ 토지초과이득세법 제8조제1항제14호나목 １ 가목의 토지(나지□하치장등과 이에 준하는 토지)외에 □대통령령이 정하는 토지로서 토지의 가액에 대한 1년간의 수입금액의 비율이 대통령령이 정하는 율에 미달하는 토지□를 과세대상인 유휴토지로 함 : 대통령령이 정하는 토지는 제1항제1호 내지 제13호에 해당하지 않는 토지로서 가목의 나지등과 유사한 토지이나 가목의 토지와 달리 법이 보호할만한 영업이 이루어지며 그 수입금의 비율에 따라 유휴여부를 판정함이 입법목적에 비추어 타당한 토지임을 알 수 있고, 수입금액비율기준에 대해서는 그 토지의 이용이 효율적이라고 할 수 있는 최소한의 비율이라는 기준을 설정하였음을 알 수 있으므로 대통령령으로 정할 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이다(헌재 1999. 7. 22. 97헌바16).

□ 직업안정법 제33조제3항 １ 근로자공급사업의 허가 □대상과 요건은 대통령령으로 정□함 : 법의 전반적인 체계에 비추어 보면 위임조항의 내재적인 범위나 한계를 확정할 수 있고 허가기준을 상세히 정하는 것도 입법기술상 어려우므로 이 조항을 포괄위임에 해당한다 할 수 없다(헌재 1998. 11. 26. 97헌바31 판례집 10-2, ).

3.  議會留保의 原則

법률유보에 관한 종전의 통설은 이른바 침해유보설이었다. 즉 국민의 자유나 권리를 침해하거나 의무를 부과하는 침해행정의 경우에는 법률의 근거를 요하지만 수익적 행정작용이나 국민의 권리의무와 관련없는 행정작용에는 법률의 근거를 요하지 않는 것으로 보았다.

또 침해작용의 경우에도 법률에 그 근거를 두고 있으면 족하고 반드시 그중의 일정사항을 법률에서 직접 규정할 것까지 요구하고 있지는 않았다. 따라서 일정사항에 대해 하위법령(또는 행정규칙의 형식)에 위임하는 경우에 그 위임이 포괄적인 때에는 앞의 포괄위임금지 원칙의 적용을 받아 위헌 판단을 면할 수 없게 되나, 하위법령에 위임함이 없이 행정기관에 바로 수권하는 경우에는 그 수권형식이 포괄적이라 하더라도 위헌판단을 면하게 된다.

헌재는 최근 결정에서 법률유보설의 입장에서 벗어나 본질유보설(본질성론, 중요사항유보설)의 입장에 서서 법률유보의 대상을 반드시 행정작용의 효과와 관련짓지 않고, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 법률유보의 적용을 받는다고 하고, 나아가 이 경우 법률에 그 근거를 두는 것만으로는 충분하지 않고 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해 스스로 결정(주로 법률로써 정하게 될 것임)하여야 한다고 하였다. 다만, 이 경우도 그 중심영역은 역시 기본권침해분야가 될 것이다.

□ 한국방송공사법 제36조제1항 １ 수신료의 금액은 KBS 이사회가 심의□결정하고, KBS가 문화관광부장관의 승인을 얻어 부과□징수함 : 수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 KBS에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 함에도 불구하고 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 KBS로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 판례집 11-1, 633).

4.  罪刑法政主義와 租稅法律主義

헌법은 형벌 및 조세와 관련하여서는 특별히 죄형법정주의(제11조제1항 및 제13조제1항□제2항)와 조세법률주의(제59조 및 제38조)를 규정하고 있다.

죄형법정주의의 원칙상 범죄의 구성요건이나 형벌의 종류, 최고형 등은 법률에서 직접 규정해야 하고, 이를 하위법령에 위임하는 것은 금지된다.

처벌법규의 위임에 관하여 헌법재판소는 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 둘째, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건인 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다고 판시하였다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 등 참조)

조세법률주의는 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 그 핵심적내용으로 하고 있다. 과세요건법정주의는 납세의무자□과세물건□과세표준□과세기간□세율 등 과세요건과 조세의 부과□징수절차를 모두 법률로써 규정해야 한다는 원칙이고(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38), 과세요건명확주의는 과세요건을 법률로 규정하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 우려가 있으므로 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 원칙을 말한다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 등).

죄형법정주의나 조세법률주의는 법률유보원칙과 명확성의 원칙이 형벌과 조세분야에서 구체화된 것이라고 할 수 있다. 죄형법정주의나 조세법률주의에 의한 위임입법의 한계는 헌법이 입법자의 입법책무를 촉구한 데서 기인하는 것이고, 헌법 제75조에서 규정하고 있는 위임입법의 한계는 위임입법의 조건과 한계를 설정한 것이므로 논리적으로는 이들 양자는 별개의 독자적인 법원리라고 할 수 있다.

그러나 헌법재판소는 이들을 구분하여 별도의 원리를 제시하여 위헌성을 심사하기 보다는 대체로 죄형법정주의 또는 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 규정을 한꺼번에 그리고 경합적으로 준거법조로 적용하고 있는 것으로 보인다(□---- 은 죄형법정주의와 위임입법위 한계를 일탈한 것이다□, □ ---- 은 조세법률주의와 위임입법의 한계를 일탈한 것이다□).

5.  小  結

입법형식에 관한 위의 원칙들은 상호 관련성이 없는 각각의 상이한 헌법원리가 아니라 동일한 인식을 바탕으로 하면서 약간씩 관점을 달리하는 원리라고 할 수 있다. 헌법재판소의 기본 입장은 국민주권주의, 의회법률주의, 기본권존중주의, 법률유보 등의 관점에서 국민의 기본권과 관련된 본질적인 중요 사항은 법률에서 직접 규정(의회가 결정)하여야 하고, 수권법률 내지 위임법률에 있어서는 법률의 규정만으로 수권기관의 행위의 내용이나 하위법령의 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것으로 보인다.

수권법률이나 위임법률의 위헌성심사에 있어서는 예측가능성을 주된 기준으로 삼고있다고 할 것인데 예측가능성의 확보를 위해서는 구체적인 경우에 어느 정도까지 법률에서 규정해야 하느냐 하는 것(규율밀도)이 핵심이라 하겠으나 이에 대한 일의적인 기준은 제시되어 있지 않으며 또 제시가 가능한 것 같지도 않다. 다만, 헌법재판소는 여러 결정에서 상대적인 기준을 제시하고 있는데 이를 종합하면 대략 다음과 같이 정리할 수 있다.

첫째, 입법의 효과가 국민의 기본권을 제한하는 것(특히 형벌과 조세)인지 기본권제한□의무부과의 완화 또는 급부 등에 관한 것인지,

둘째, 입법의 규율대상이 단순하고 안정적인지 복잡□다양하고 변화가 심한 것인지, 일반적인 사항인지 전문적□기술적 사항에 관련된 것인지,

셋째, 피규제자가 전국민인지 특정집단(분야)의 국민인지, 특정집단의 국민이라면 해당 분야에 대해 어느 정도의 지식을 가지고 있는지,

넷째, 관련조항과의 관계 및 관련조항의 해석을 통하여 해당 조항의 의미를 파악할 수 있는지에 따라 요구되는 규율밀도가 달라진다.

이러한 점들을 감안하여 수권법률이나 위임법률을 입법할 때에는

첫째, 가능한 한 위임(또는 수권)사항을 구체적으로 열거하고,

둘째, 규율대상□내용□기준 등의 상한과 하한(사안에 따라서는 그중 하나)을 정하며(경우에 따라서는 다소 광범위하더라도),

셋째, 입법취지나 하위법령의 입법방향을 짐작할 수 있도록 하는 표현을 덧붙여주는 것이 헌법재판소의 요구에 부응하는 한 방편이 될 수 있다.

참고로 덧붙이면 전반적으로 보아 현재의 우리나라의 입법은 다른 나라의 경우에 비해 지나치게 간략하다고 평가할 수 있을 것으로 보인다. 보다 자세하고 친절한 입법으로 전환되어야 할 것이다.

Ⅳ.  憲法裁判所 決定의 效力

1.  憲法裁判所 決定의 類型과 一般的 效力

가.  헌법재판소 결정의 유형

위헌법률심판에 대한 헌법재판소의 종국결정의 기본적 유형은 소송법적 결정으로서 그 심판의 청구가 청구요건(적법요건)을 결하고 있어 본안에 대한 심리에 들어가지 않고 종결하는 각하결정이 있고, 본안에 관한 결정 즉 실체법적 결정의 유형으로서는 합헌결정과 위헌결정 및 변형결정이 있다.

) 심판의 청구요건(적법요건)의 구비문제는 특히 헌재법 제68조제1항에 의한 헌법소원(권리구제형 헌법소원)에 있어서 중요한 의미를 가진다.

그런데 위헌결정은 재판관 6인의 찬성이 있어야 한다(헌법 제113조제1항). 또 위헌결정을 함에 있어서 해당 조항 전체에 대해서 위헌결정을 하는 것이 아니라 그중 일정한 문단 또는 그 조항의 한 구절이나 한 어구 등이 독립가분될 수 있는 경우에는 그 독립가분되는 부분에 대해서만 위헌결정을 내리는 수가 있다. 일부위헌결정은 심판대상이 된 법률조항 자체는 합헌이나 그중 일부가 위헌으로 판단되고, 그 위헌적인 부분이 언어구조상 분할이 가능하고, 그 부분이 무효로 되어 없어지더라도 그 법률조항의 효력이 전체적으로 무효가 되는 결과를 초래하지 않는 경우에 내리게 된다. 통상의 위헌결정(단순위헌결정)과 구분하여 일부위헌결정이라고 부르기도 하나, 그 법적 성격은 단순위헌결정과 다를 바 없다.

) 헌법재판소의 초기 결정에는 위헌의견이 다수이나 6인에 미달되어 위헌결정을 할 수 없는 경우에는 그 주문을 □위헌이라고 선언 할 수 없다□라고 하였으나, 현재에는 이러한 주문형식을 취하지 않고 이 경우에도 단순히 □헌법에 위반되지 않는다□라고 표시하고 있다.

) 학자에 따라서는 일부위헌결정을 변형결정의 한 유형으로 보기도 하나, 변형결정을 내리는 이유가 통상의 위헌결정과 그 효력을 달리 하려는 데에 있다는 점에서 보면 일부위헌결정을 변형결정의 한 유형으로 분류할 실익이 없다고 할 것이다.

□ 지방세법 제112조제2항 전단중 □고급주택□ 부분 및 □고급오락장□ 부분, 동항 후단중 □고급오락장□ 부분은 헌법(조세법률주의)에 위반된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바52 등)

합헌결정과 위헌결정은 심판대상인 법률이 단순히 합헌 또는 위헌임을 선언하는 것이나, 변형결정은 이러한 전형적인 결정형식을 변형시킨 형태의 결정이라 할 수 있다. 즉 변형결정은 □----조는 헌법에 위반되지 아니한다□거나 □----는 헌법에 위반된다□라는 형식이 아닌 다른 형식으로 주문을 작성하여 내린 결정을 말하는 것으로, 헌재법 제45조가 예정하고 있던 정상적인 결정이 아닌 변칙적인 결정이라고 할 수 있다.

나.  헌법재판소 결정의 일반적 효력

(1)  확정력

위헌법률심판에 있어서의 헌법재판소의 결정의 일반적 효력으로서는 확정력, 기속력, 법규적 효력 등이 있다.

그중 확정력에 대해서는 명문의 규정은 없으나 헌재법 제39조에서 □헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다□고 하여 일사부재리를 규정하고 있고, 제40조제1항에서는 헌법재판소의 심판절차에 관해 민사소송법을 준용하도록 하고 있어, 헌법재판소의 결정에 확정력을 인정하는 데에는 이론이 없다.

확정력에는 헌법재판소는 결정이 선고되면 동일한 심판에서 자신이 내린 결정을 더 이상 취소하거나 변경할 수 없도록 하는 효력인 불가변력, 헌법재판소의 결정에는 더 이상의 상급심이 없으므로 선고함으로써 형식적으로 확정되는 효력인 불가쟁력(형식적 확정력), 헌법재판소의 결정이 있게 되면 당사자는 당해 심판은 물론 후의 심판에서도 동일한 사항에 대하여 그 결정에 반하는 주장을 하지 못할 뿐 아니라 헌법재판소 자신도 그 판단 내용에 구속되도록 하는 효력인 기판력(실질적 확정력)이 있다.

(2)  기속력

기속력이라 함은 헌법재판소의 결정이 당사자 뿐만 아니라 모든 국가기관을 구속하는 효력을 말한다. 기판력이 원칙적으로 당사자 사이에서만 미치는 데 반해 기속력은 모든 국가기관을 구속한다는 점에서 통상의 재판에서 볼 수 없는 헌법소송상의 특이한 효력이다. 헌재법 제47조제1항은 □법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다□고 규정하고, 제75조제6항은 헌법소원의 인용결정(법률의 위헌결정)에 관하여 제47조의 규정을 준용하도록 규정하여 기속력에 대한 근거를 명시하고 있다.

한편 헌재법 제47조제1항은 위헌결정에 대해서만 기속력을 규정하고 있는 바, 합헌결정에 대해서는 기속력이 미치지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 합헌결정된 동일한 법률조항에 대해 다른 사건으로 다시 헌법소원을 청구하는 것도 가능하다. 이 경우 헌법재판소는 각하결정을 할 수는 없으며, 앞의 합헌결정후 별다른 사정변경이 없었다면 기각결정을 하게 될 것이다.

) 그렇다고 하여 합헌결정된 법률의 국가기관이나 국민에 대해 구속력을 가지지 않는다는 뜻은 아니다. 법룰이 폐지 또는 실효되거나 헌법재판소의 위헌결정이 있지 아니한 이상 계속 효력을 가진다는 것은 당연하다.

불합치결정의 경우는 그 결정의 내용에 따라 국가기관의 의무의 내용이 달라질 것이나, 이에 대해서는 뒤에서 보기로 한다.

(3)  법규적 효력

법규적 효력이라 함은 헌법재판소의 위헌결정이 일반적인 구속력을 가지고 일반사인에게도 미치는 것을 말한다. 따라서 국가기관과 마찬가지로 일반국민은 헌법재판소가 위헌으로 선언한 법규범에 더 이상 구속을 받지 않게 된다.

2.  違憲決定의 效力

가.  시간적 효력

위헌법률의 효력에 대해서는 크게 2가지의 입장이 있다. 즉 위헌법률은 처음부터 당연히 무효라는 견해(당연무효설)와 헌법재판소의 결정에 의해 비로소 무효화된다는 견해(폐지무효설)가 그것이다. 전통적으로 독일은 당연무효설의 입장을 취하고 있고, 오스트리아는 폐지무효설의 입장을 취하고 있다고 한다.

헌법재판소법은 위헌결정이 내려지면 그 법률 또는 법률조항(일부위헌의 경우는 법률조항의 일부 문구)은 그 날로부터 효력을 상실한다(헌재법 제47조제2항)고 규정하고 있는 바 이를 당연무효설을 취한 것으로 해석하는 견해도 없지는 않으나 일반적인 견해는 폐지무효설을 취한 것으로 보고 있다. 해당 위헌법률은 당연무효로서 원칙적으로 처음부터 효력을 가지지 않는 것(소급효)이 아니라 장래에 대해서만 그 효력을 상실한다(장래효)고 봄이 타당할 것이다.

) 남복현, □헌법재판소 결정의 효력에 관한 쟁점 및 해결방안□, 헌법재판연구 제7권(헌법재판소간, 1996), 223면 이하. 이강국, □위헌법률의 효력□, 헌법판례연구 Ⅱ(헌법판례연구회간, 1996), 344면

그러나 이 원칙을 철두철미하게 고수하게 되면 법률(또는 법률조항)의 위헌여부가 문제되었던 당해 사건에 대해서 조차도 위헌결정의 효력이 미치지 않게 되고, 위헌성을 다투었던 소송당사자까지도 구제를 받지 못하는 결과를 초래하게 된다. 나아가서는 소송당사자가 위헌성을 다툴 법률상의 이익(권리보호의 이익)도 부정하게 되고, 결국은 아무도 위헌성을 다툴 법률상의 자격을 가지지 않는다는 결과를 초래하게 된다. 따라서 대법원에서는 위헌결정의 효력은 재판의 전제가 되었던 당해 사건에 한해서는 예외적으로 소급효가 인정(즉 당해 사건에는 적용)되어야 한다고 하다가, 한 걸음 더 나아가 위헌법률이 제판의 전제가 되어 법원에 계속중인 모든 일반 사건(병행사건)에까지 미친다고 하였으며, 현재는 위헌결정 이후에 동일한 사유로 제소된 일반 사건에 대해서도 미치는 것으로 보고 있다.

□ 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청 신청을 한 경우의 당해 사건과, 따로 위헌심판제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건 뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다(대법원 1995. 7. 28. 94다20402).

그러나 형벌에 관한 법률에 대한 위헌결정은 원칙적으로 소급효를 갖는다(헌재법 제47조제2항 단서). 따라서 위헌으로 선언된 형벌에 관한 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 있다(헌재법 제47조제3항). 이 경우 유의할 것은 위헌결정이 있었다고 하여 이미 확정된 유죄판결 자체가 무효화된다거나 진행중인 형의 집행이 금지되는 것은 아니고, 유죄판결을 받은 자가 재심청구를 통하여 유죄의 확정판결을 다툴 수 있을 뿐이다.

그리고 예외적으로 형벌에 관한 법률이라 하더라도 그것이 위헌으로 선언될 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되는 경우에는 죄형법정주의의 정신상 소급효가 인정되지 아니한다.

□ 교통사고처리특례법 제4조제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정의 취지에 반하고, 따라서 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 선고되더라도 형사처벌을 받지 않았던 자들을 소급하여 처벌할 수는 없다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110 등, 판례집 9-1, 90, 107).

나.  위헌법률에 기한 처분의 효력문제

헌재의 위헌결정은 원칙적으로 장래효가 있을 뿐 소급효는 인정되지 아니하므로 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌으로 결정되었다 하더라도 당해 행정처분이 당연히 무효가 되는 것은 아니고 하자있는 행정처분이 되는데 지나지 않는다. 하자있는 행정처분이 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대하고 명백한 것이어야 한다(중대명백설). 그런데 법률이 위헌인지는 헌재의 결정이 있기 전까지는 객관적으로 명백하다고 할 수 없다. 따라서 사후에 위헌결정이 있었다 하더라도 당해 행정처분은 취소할 수 있는 하자를 지닌 행정처분이 되는 것이고 쟁송기간이 도과되어 확정력(불가쟁력)이 생겼다면 당해 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23, 대법원 1994. 10. 28. 92누9463).

) 이 판례에 대한 비판으로는 김유환, □위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 １ 판례이론의 중대명백설에 대한 비판과 대안 １□, 고시연구 1999. 2. 65면 이하 참조

그런데 일련의 절차중 일부 절차가 완료되고, 후속 절차가 완결되지 아니한 상태에서 근거 법률이 위헌결정된 경우 후속절차를 진행시키는 것이 가능한지가 문제된다. 예를 들면 택지초과소유부담금을 부과하였고, 부과처분의 상대방이 부담금을 납부하지 않았으며 그렇다고 그 부과처분의 효력을 다투지도 않은 채 행정심판이나 행정소송의 제기기간의 도과로 불가쟁력이 발생한 상태에서 근거법률인 택지소유상한에관한법률이 위헌결정된 경우 처분청은 계속하여 그 부담금을 징수할 수 있는지 하는 문제이다.

이에 대해서는 원칙적으로 징수할 수 있다는 전제하에서 다만 당사자가 그후의 절차에서 선행 부과처분의 하자를 다툴 수 있는지 여부는 선행 행정처분과 후행 행정처분이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 경우에는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 하자를 주장할 수 있다고 하는 하자승계론에 따라 판단되어야 한다는 견해와, 위헌 법률에 근거한 행정처분의 존속이나 집행을 위헌결정시점 이후에도 보장하는 것은 헌법재판소의 위헌결정은 모든 국가기관을 기속한다고 규정하고 있는 헌재법 제47조제1항의 취지에 배치되며 위헌결정된 법률은 더 이상 법률관계의 정당성의 근거가 될 수 없으므로 위헌결정의 후속행위에 대한 구속력을 넓게 인정하는 것이 동조제2항의 취지에 부합하므로 부담금을 징수할 수 없다는 견해가 대립되고 있다.

) 윤진수, □위헌인 법률에 근거한 행정처분의 당연무효 여부□, 대법원판례해설 22호(1994. 하반기), 447면 이하

) 남복현, □위헌법률에 기한 처분의 집행력 허용여부에 관한 검토□, 헌법실무연구 1권(헌법실무연그회간, 2000), 419면 이하

적극설에 대해서는 위헌법률에 기한 처분을 계속 유효한 것으로 집행되도록 보장하는 것은 구체적인 정의의 관념에 반한다는 비판이 있으며, 소극설에 대해서는 지나치게 법적 안정성을 해한다는 비판이 가능할 것이다. 이는 결국 구체적인 정의의 실현과 법적 안정성의 확보간에 조화를 이루는 문제라고 할 것이다. 그런데 위헌 심판의 당해 사건이나 병행사건에 대해 소급효를 인정하는 것은 이러한 사건의 당사자는 자기의 권리보호를 위해 적극적으로 노력한 자이고 또 이 경우 만약 소급효를 인정하지 아니하면 위헌결정이 내려지더라도 그 결정의 효력이 자기 사건에는 적용되지 않게 되는 바 이는 당해 심판에 있어서 권리보호의 가능성(소의 이익)을 부정하는 결과가 되어 결국은 아무도 심판을 제기할 수 없게 되기 때문이라고 할 것인데 여기서의 체납자는 이러한 위치에 있는 자가 아니다. 국가의 법률을 신뢰하고 납부의무를 성실히 이행한 자가 자기의 권리보호를 위해 노력한 것도 아니고 만연히 납부의무를 해태한 데에 지나지 않은 자에 비해 지나치게 불리한 처우를 받게 되며, 이는 자칫하면 심각한 조세저항을 유발하는 결과를 가져올 수도 있다.

이 문제는 대법원의 판결이 나와야 비로소 정리가 되겠으나, 현 시점에서 해석론만으로 국가채권을 부정하는 것은 무리라고 생각된다.

다만 입법론적으로는 위현결정이 있은 후 장래적으로는그 위헌법률에 근거한 행정처분의 집행을 금지함으로써 국가권력이 위헌적인 행정처분의 효과를 진행시키는 것을 막는 것도 충분히 고려할 필요가 있다고 할 것이다. 이 경우 당연무효설의 입장에 있으면서, 위헌결정 당시 이미 확정력이 발생한 결정에 대해서는 비록 그것이 위헌법률에 근거한 것이었다 하더라도 그 효력에는 영향을 받지 않도록 하여 그 존속력을 보장하면서도, 장래적으로는 더 이상 그러한 위헌적인 국가작용의 강제실현을 금지하고 있는 독일 연방헌법재판소법 제79조가 참고가 될 수 있을 것이다.

) 제79조(재판의 효력) ① 기본법과 합치하지 아니한다거나 제78조에 의하여 무효라고 선언된 규범 또는 헌법재판소에 의하여 기본법과 합치하지 아니하는 것으로 선언된 규범의 해석에 근거한 형사확정재판에 대하여는 형사소송법의 규정에 의한 재심절차가 적용된다.

②그밖의 경우에는 제95조제2항의 규정 또는 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고, 제78조에 의하여 무효라고 선언된 규범에 근거한 더 이상 취소될 수 없는 결정은 방해받지 아니한다. 이러한 결정에 근거한 집행은 허용되지 아니한다. 민사소송법의 규정에 의한 강제집행을 실행하여야 할 경우에는 민사소송법 제767조의 규정을 준용한다. 부당이득을 이유로 하는 청구는 불가능하다.

3.  變形決定의 類型과 效力

가.  변형결정의 논거

변형결정은 정상적인 결정형식의 변형이지만 실질적으로는 결정의 효력이 변형된다는 데에 그 의미가 있다. 변형결정은 헌법해석의 기본원리인 헌법합치적 법률해석의 법리와 전부부정 결정권은 일부부정 결정권을 포함한다는 논리에 근거한 것이다. 위헌이냐 합헌이냐의 결정외에 한정합헌, 한정위헌 또는 헌법불합치 등 중간영역의 주문형식은 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여서 필요할 뿐 아니라 입법부가 제정한 법률을 위헌이라고 하여 전면 폐지하기 보다는 그 효력을 가급적 유지하는 것이 권력분립의 정신에 합치하고 민주주의적 입법기능을 최대한 존중하는 것(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집2, 49, 62)이라는 데에서 그 논거를 찾을 수 있다.

) 헌법합치적 법률해석(또는 합헌해석, 한정합헌해석)이라 함은 외형상 위헌적으로 보이는 법률이라 하더라도 그것이 헌법의 정신에 맞도록 해석될 여지가 조금이라도 있는 한 이를 쉽사리 위헌이라고 판단해서는 안된다는 법률의 해석지침을 말한다.

요컨데 변형결정은 법률 또는 법률조항을 단순히 위헌이라고 선언하여 그 효력을 바로 소멸시킴으로써 기존의 질서와 법률관계에 큰 충격을 주게 되는 부작용을 피하기 위하여 고안된 결정형식이다. 따라서 변형결정은 위헌결정의 변형을 말하며, 합헌결정에 있어서는 처음부터 이런 변형의 필요성이 존재하지 않는다. 변형결정은 주문형식에 따라 다시 몇가지로 나누어지며, 그 결정의 법적 의미도 달라지게 된다.

나.  한정합헌□한정위헌 결정

한정합헌 및 한정위헌 결정이라 함은 주문형식이 □----로 해석하는 한(또는 ----해석하에) 헌법에 위반되지 아니한다□ 또는 □----로 해석하는 한 위헌이다□로 되어 있는 결정을 말한다.

심판대상인 법률이 다양하게 해석될 여지가 있어 일정한 적용가능성에 있어서는 합헌이고 다른 적용가능성에 있어서는 위헌인 경우가 있을 수 있다. 즉 다의적인 해석이 가능할 때 헌법재판소가 일반적인 해석작용이 용인되는 범위내에서 어느 해석이 가장 헌법에 합치되는가를 가려 한정축소적 해석방법을 통하여 합헌적인 일정한 범위내의 의미내용을 확정하여 이 것이 그 법률의 본래적인 의미이며 그 의미범위내에서는 합헌임(따라서 그외의 해석은 위헌임)을 선언하는 것이 합헌결정이고, 반대로 합헌적인 한정축소해석의 범위밖에 있는 사례에까지 법률의 적용범위를 넓히는 것은 위헌이라고 선언하는 것이 한정위헌이다.

이 2가지 결정은 서로 표리관계에 있는 것이어서 실제적으로는 차이가 없다. 한정합헌결정이든 한정위헌결정이든 본질적으로는 모두 부분위헌결정에 해당한다. 그러므로 2가지중 어느 쪽을 택할 것인가는 사안에 따라 결정할 문제에 지나지 않는다.

□ 구 국가보안법 제9조제2항은 그 소정행위가 국가의 존립□안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 1992. 4. 14. 90헌바 23, 판례집 4, 164). ※ 제9조제2항 : 이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복□회합□통신□연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년이하의 징역에 청한다(단서 생략).

그런데 한정위헌결정에 대해 대법원은 이는 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데에 불과하다고 하여 그 기속력을 부정하고 있다.

즉 헌법재판소가 1995. 11. 30. 구 소득세법 제23조제4항 단서 등에 대하여 동 조항들은 □----라고 해석하는 한□ 포괄위임에 해당한다는 이유로 한정위헌결정(94헌바40, 95헌바93 병합)을 하였으나, 대법원은 1996. 4. 9.(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 해당 조항은 개정되었음) 당해 사건에 대한 판결에서 한정위헌결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미□내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데에 불과하여 법원에 어떤 영향을 미치거나 기속력을 가질 수 없고 또 짧은 기간에 높은 양도차익을 얻은 원고(상고인 : 헌법소원심판의 청구인)에게 한정위헌결정과 같은 해석으로 말미암아 양도소득세부과를 하지 못한다는 것은 부당한다고 하여 헌법재판소의 결정을 따르지 않고 원고패소의 원판결을 지지하여 상고를 기각했다(95누11405).

이에 상고인은 다시 대법원의 판결에 대해 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 헌법재판소가 한정위헌결정을 선고함으로써 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항(구 소득세법 제23조제4항 단서 등)을 적용한 것으로서 위헌결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로 이에 대한 헌법소원은 예외적으로 허용되고 또한 동 판결로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 재산권이 침해되었으므로 헌재법 제75조에 따라 동 판결을 취소함과 아울러 처분청이 청구인에 대하여 행한 조세부과처분도 취소하였다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172).

) 헌법재판소는 헌법소원의 대상에서 재판을 제외하고 있는 헌재법 제68조제1항 본문은 □법원의 재판□에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 하여 위 대법원판결을 헌법소원의 대상으로 인정하였다.

이 문제에 대해서는 아직도 헌법재판소와 대법원간에 의견의 일치를 보고 있지 못하며, 미정리 상태로 남아 있다.

□ 귀속재산처리법 제21조의3중 귀속재산을 매수한 자가 납부하여야 할 분담금을 정당한 사유로 납부하지 아니한 때에 그 재산에 대한 매매계약이 해제된다는 부분은 헌법에 위반된다(헌재 2000. 6. 1. 98헌가13). ※ 21조의3 귀속재산을 매수한 자가 그 매매계약에 의하여 1964년 6월 30일까지 납부하여야 할 분담금을 1965년 3월 31일까지 납부하지 아니한 때에는 그 재산에 대한 매매계약은 해제된다.

다.  헌법불합치결정

(1)  의의

헌법불합치결정이라 함은 심판대상이 된 법률이 실질적으로는 위헌이라고 하더라도 그 법률에 대하여 단순위헌결정을 하지 않고 헌법에 합치되지 아니한다는 선언에 그침으로써 헌재법 제47조제2항 본문의 규정에 의한 효력상실을 제한적으로 적용하는 결정형식을 말한다.

(2)  필요성

헌법불합치결정을 해야 할 필요가 있는 경우는 대략 다음과 같다.

첫째, 법률이 평등의 원칙에 위반되는 경우이다. 법률이 평등의 원칙에 위반되는 경우에 그 위헌적 상태를 제거하여 평등의 원칙에 합치되는 상태를 실현하는 방안으로서는 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있으며, 그러한 선택은 입법자에게 맡겨진 일이다. 이러한 경우에는 헌법재판소는 입법자의 입법형성권을 존중하여 법률의 위헌선언을 피하고 단지 법률의 위헌성만을 확인하는 결정으로서 헌법불합치선언을 하게 된다. 또 수혜적인 법률에 대해 (수혜로부터 제외된 자가 헌법소원을 제기하여) 단순위헌결정을 하게 되면 기왕에 혜택을 받던 자에 대해서까지도 혜택을 박탈하는 결과가 되므로 이를 피하여 불합치결정을 하게 된다.

□ 국회의원선거법 제33조에서 정당의 추천을 받은 지역구후보자는 1천만원을 기탁하도록 하면서, 그외의 후보자에게는 2천만원을 기탁하도록 한 것은 평등의 원칙 등에 위반된다. 그러나 국회의 본질적 기능을 보장하며, 국회의 동질성을 보장하고 선출조건의 평등성의 확보 등을 위하여 헌법불합치 결정을 한다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 119 이하).

□ 국적법 부칙은 구법에 의하여 대한민국 국적을 취득할 수 없었던 한국인 모의 자녀 중에서 신법 시행 전 10년 동안에 태어난 자에게 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정이나 신법 시행 당시의 연령이 10세가 되는지 여부는 헌법상 적정한 기준이 아닌 또 다른 차별취급이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다.그러나 위헌결정 또는 단순한 헌법불합치결정만을 선고할 경우 부칙조항은 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 더 이상 적용할 수 없게 되고, 이 경우 그나마 신법 시행 전 10년 동안에 태어난, 모가 한국인인 자녀에게 국적취득의 길을 열어 놓고 있는 근거규정(부칙조항)이 효력을 잃게 됨으로써 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 따라서 부칙조항은 헌법에 합치하지 아니하나 입법자가 새로운 입법을 할 때까지 이를 잠정적으로 적용하도록 명하는 것이다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12). ※ 부칙 제7조제1항 : 이 법 시행 전 10년 동안에 대한민국의 국민을 모로 하여 출생한 자로서 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법의 시행일부터 3년 내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 취득할 수 있다.  1.모가 현재 대한민국의 국민인 자 2.모가 사망한 때에는 그 사망 당시에 모가 대한민국의 국민이었던 자

둘째, 자유권을 침해하는 법률이 위헌이라고 판단되는 경우에도 그 위헌성을 제거하는 것이 법률의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 불분명하여 헌법재판소의 단순위헌결정으로는 적절하게 구분하여 대처하기 어렵고, 다른 한편으로는 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지 가능성을 인정할 수 있는 경우에는 예외적으로 헌법불합치결정을 할 필요가 인정된다.

□ 모든 공무원에게 단체행동권을 부인하고 있는 노동쟁의조정법 제12조제2항중 □국가□지방자치단체에 종사하는 근로자□에 관한 부분은 헌법 제33조제2항(법률이 정하는 공무원만 근로 3권을 가짐)의 규정에 저촉되지만, 헌법 제33조제2항은 일부 공무원에게는 단체행동권을 주지 않는다는 것도 전제하고 있어 합헌적인 면도 포함되어 있으므로 이를 무효화시킬 것이 아니고 현행 헌법 규정과 충돌됨이 없이 재정비되어야 할 규정이라고 봄이 타당한다(헌재 1993. 3. 11. 88헌마5, 판례집 5-1, 59 이하).

셋째, 단순히 법률의 입법형식에 위헌성이 있을 뿐 그 실체적 내용에는 문제가 없는 경우이다. 입법형식이 문제가 되는 경우는 형벌 관련법률을 제외하면 조세나 부담금 관련법률과 같이 높은 규율밀도가 요구되는 법률에서 많이 발생하게 되나, 이 경우 단순 위헌결정을 하였을 때 발생하게 될 기납부자와 미납부자간의 형평문제와 국가재정에 미치는 영향 등을 고려하여 헌법불합치결정을 하는 경우가 많다.

□ 시가표준액의 내용 및 그 결정절차를 전적으로 대통령령이 정하는 바에 의하도록 하고 있는 지방세법 제111조제2항제2호는 조세법률주의 및 위임입법의 한계를 규정한 헌법의 취지에 반하나, 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 취득세를 부과할 수 없게 되는 등의 법적 공백상태를 야기하게 되고 지방자치단체의 재정에 상당한 영향을 주며, 취득세를 납부한 납세의무자들과 사이에 형평에 어긋나는 결과를 초래하는 데다가 입법형식의 잘못에 기인하는 것이므로, 헌법불합치결정을 하는 것이 상당하다(헌재 1999. 12. 23. 99헌가2).

넷째, 아주 예외적인 경우로서 위헌적인 법률이라고 하더라도 그 잠정적인 적용을 가능하게 하기 위해 헌불합치결정을 할 필요가 있는 경우가 있다. 예컨대 단순위헌선언을 하게 되면 법적 공백상태가 야기되고, 이로 인하여 적지 않은 법적 혼란을 초래할 우려가 있는 경우, 즉 위헌적 법률을 형식적으로나마 존속시킬 때보다 위헌결정을 하여 무효화시킴으로써 더욱 헌법질서와 멀어지는 법적 상태가 발생하는 경우에도 헌법불합치결정이 정당된다.

) 그외에도 입법부작위에 대해서는 입법화된 것이 없어서 규범의 존재를 전제로 하는 위헌결정이 불가능하기 때문에 그 입법부작위가 헌법에 위반되는 것만을 확인하게 된다. 그러나 이는 법기술적인 이유에 따른 것이고 불합치결정을 할 정당한 사유가 있기 때문은 아니다.

□ 친생부인의 소는 그 출생을 안 날로부터 1년 이내에 제기하도록 한 민법 제847조제1항은 헌법에 위반되는 규정이나 이에 대하여 단순위헌선언을 한다면 친생부인의 소의 제척기간의 제한이 일시적으로 전혀 없게 되는 법적 공백상태가 되고 이로 인하여 적지 않은 법적 혼란을 초래할 우려가 있으므로 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 선고한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가14, 96헌가7, 판례집 9-1, 194, 205, 206).

(3)  주문의 형식과 효력

(가)  주문 형식의 유형

헌법불합결정은 그 결정을 내리게 된 현실적 필요성에 따라 그 주문의 형식에 차이가 나며, 이에 따라 그 법적 효과도 달라지게 된다. 즉 헌법불합치결정의 주문은 먼저 □----는 헌법에 합치되지 아니한다□라고 하여 실질적으로는 위헌임을 밝히는 것은 동일하나, 그 이하의 부분에서는 헌법불합치인 법률을 개정시까지 적용중지시키느냐 잠정적용시키느냐에 따라 달라진다.

(나)  적용중지

이 경우는 위의 주문에 이어서 □위 법률조항은 입법자가 ----까지 개정하지 아니하면 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다□라는 주문을 덧붙인다.

) 대개는 개정시한을 정하나, 아주 예외적으로 개정시한을 정하지 않는 경우도 있다

(예 : 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12)

헌법불합치결정은 위헌결정의 일종이므로 헌법불합치가 선언된 법률은 적용이 부인됨이 원칙이다. 헌법불합치결정이 선고되면 입법자는 대체입법의 의무를 지며, 법원과 행정기관은 그들에게 계류된 절차를 대체입법이 있을 때까지 중지하여야 한다. 법원은 새로운 입법이 이루어질 때까지 소송계속중인 사건에 대한 판단을 보류하고 있다가, 개정된 법률을 적용하여 판단을 하여야 한다. 이 경우의 개정법률의 소급적용은 헌법불합치결정에 내재하는 본질적 요소라고 할 수 있다.

대법원은 신법의 적용을 명한 헌법재판소의 결정과 달리 구법을 적용하여 판결한 예도 있으나, 기본적으로는 헌법재판소의 결정취지에 따라 신법을 적용하고 있다.

) (개정법률을) 소급적용할 법리상 근거도 없을 뿐만 아니라 ---- 위 개정법률은 양도당시의 과세시가표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있으므로, 위와 같은 사례에 있어서는 그 처분이 전부 취소될 수밖에 없어 위 결정이유 전단에서 헌법불합치결정을 채택하는 근거로 내세운 법적 공백의 회피, 국가의 재정차질방지 및 납세자 사이의 형평유지에 정면으로 모순되는 결과가 발생하게 된다. 그렇다면 결국 이 사건 헌법불합치결정은 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 이전까지는 종전 구 소득세법제60조를 그대로 잠정적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해함이 상당하다(대법원 1997. 3. 28. 96누11068). 이 사건은 신법의 내용상의 흠결로 인하여 문제된 모든 사건(병행사건)에 신법을 통일적으로 적용할 수 없는 특수 사정이 있었던 점이 감안되었던 것으로 보인다.

한편 입법자가 입법시한까지 그 법률을 개정하지 않으면 그 현행 법률의 효력이 소멸됨은 물론이다. 또 헌법재판소는 헌법불합치결정을 하면서 그 이유에서 개정입법의 방향을 제시하여 입법촉구를 하는 수가 있으나, 이러한 입법촉구는 사실상의 효력은 별론으로 하고 법적인 구속력은 가지지 아니한다.

□ 민법 제1026조제2호(상속포기나 한정승인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 이내에 해야 함)는 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 입법자가 1999. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 2000. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다(헌재 1998. 8. 27. 96헌가 22 등, 판례집 10-2, 342).

(다)  잠정적용

잠정적용은 위헌법률의 적용을 명령하는 것이므로 헌법불합치의 법률의 적용을 중지시키는 경우에 종래의 법적 상태보다 더욱 헌법질서에서 멀어지는 상태의 발생을 방지하기 위해 예외적으로만 인정된다. 이 경우 주문은 □----는 헌법에 합치되지 아니한다□라고 하고 나서, □위 법률조항은 입법자가 ----을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다□라는 형식을 취하게 된다.

입법자가 입법시한을 도과한 법률의  효력이나 결정에 부수된 입법촉구의 효력에 대해서는 위의 적용중지의 경우와 동일하다.

□ 한국방송공사법 제36조제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 1999. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다. 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시켜 수신료 수입이 끊어진다면 공사의 방송사업은 당장 존폐의 위기에 처하게 될 것이고, 이는 우리 사회에 적지 않은 파장을 미치게 됨은 물론 방송의 자유와 국민의 알 권리도 심각한 훼손을 입게 될 것이며, 수신료를 부과 징수하는 것 자체에 위헌성이 있는 것이 아니므로, 위헌성이 있는 위 조항의 잠정적 적용으로 인한 기본권침해의 정도는 상대적으로 크다고 할 수 없으므로 헌법불합치결정을 하고 빠른 시일내에 헌법위반 상태의 제거를 위한 입법촉구를 하되 그 때까지는 이 조항의 효력이 지속되도록 한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633∼635, 647, 648).

[헌재 판례, 헌법재판실무 관련자료]

헌법재판실무제요(헌법재판소발간)

헌법소송(사법연수원교재)

헌법재판소10년사(주요 판례 수록)

헌법재판소판례요지집(1998년말까지, 일부는 1999년말까지의 판례요지 수록)

헌법재판소판례집(연 2회 발간)

헌법재판소공보(월 1회 발간)

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