認·許可 法制實務

１    １

法 制 處   行政法制局

法 制 官   韓  相  宇

	目 次
제1장 認·許可制度의 개요 201 1. 認·許可制度의 의의 및 현황 201 2. 認·許可의 도입과 그 설정 기준 202 3. 認·許可의 종류 204 4. 理論上·實定法上 의미의 차이 209 제2장 認·許可法制의 내용 213 1. 認·許可法制의 기본틀 213 2. 認·許可法制의 구체적인 내용 214 제3장 認·許可處分에 있어서의 적용 법령 228 1. 認·許可處分時의 적용 법령 228 2. 위반행위를 이유로 한 制裁 處分時의 적용 법령 232 3. 종전 營業者에 대한 改正法令의 적용여부 233		제4장 認·許可의 판단기준 235 1. 認·許可 판단기준의 개요와 범위 235 2. 認·許可의 裁量性과 판단 기준 235 3. 법령에 명시된 認·許可의 기준 238 4. 법령에 명시되지 아니한 認·許可의 기준 253 5. 認·許可申請을 거부할 수 없는 경우 264 제5장 認·許可 擬制制度 268 1. 認·許可 擬制制度의 개요 및 현황 268 2. 주된 認·許可 및 의제대상 認·許可의 종류 275 3. 의제대상 認·許可 요건에의 구속 여부 281 4. 의제대상 認·許可의 요건을 위반한 경우의 조치 282

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 교육 등의 목적으로 작성된 집필자의 개인적인 연구결과 임을 참고하시기 바랍니다.

5. 경미한 변경에 따른 認·許可 擬制와 의제의 범위 285 6. 주된 認·許可時 관계기관과의 協議 287 7. 의제대상 認·許可에 관한 서류의 제출 291 8. 認·許可擬制 관련 그 밖의 법적 문제 292 제6장 營業停止 296 1. 營業停止制度의 개요 296 2. 법령상 營業停止處分基準의 효력 296 3. 營業停止가 제한되는 경우 298 4. 營業停止가 허용되는 경우 301 제7장 認·許可의 取消 303 1. 認·許可 取消制度의 개요 303 2. 取消가 제한되는 경우 305 3. 取消가 허용되는 경우 307	제8장 認·許可 관련 그 밖의 법적 문제 313 1. 認·許可의 附款 313 2. 변경 認·許可 316 3. 갱신 認·許可 319 4. 許可證 등 再交付의 법적 성질 321 5. 申告受理의 거부가능 여부 322 6. 營業讓渡에 따른 지위승계 324 7. 休業期間中 認·許可 기준의 구비 328 8. 內認可와 그 取消 329 9. 行政法規 위반시의 故意· 過失 332 10. 聽聞節次 미준수 制裁處分의 효력 332 11. 課徵金 부과의 上限額 333 12. 刑事裁判 확정 전 免許取消 334

第 1 章  認·許可制度의 개요

1. 認·許可制度의 의의 및 현황

가. 의의

인·허가제도(認·許可制度)라 함은 공공질서의 유지나 공공복리의 증진을 위하여 특정의 영업·사업·업무 그 밖의 행위를 함에 있어서 행정관청의 일정한 행위(허가·인가·면허 등)나 행정관청에 대한 일정한 행위(등록·신고 등)를 요건으로 하는 것으로, 그러한 목적을 위하여 국민의 사회·경제생활상의 자유 또는 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규제제도(規制制度)를 말한다.

인·허가는 허가 또는 인가 등을 받거나 등록 또는 신고를 하지 아니하고서는 일정한 영업·사업·업무 그 밖의 행위를 처음부터 합법적으로 할 수 없게 된다는 점에서 사전적(事前的)인 규제방식으로 분류되며, 일정한 영업·사업·업무 그 밖의 행위를 처음부터 자유롭게 허용하되 법 위반행위가 발생한 때에만 이를 단속하거나 처벌을 통하여 사후에 규제하는 사후적(事後的)인 규제방식과 구별된다.

인·허가제도는 그 설정에서부터 운영에 이르기까지 국민의 권리·의무와 밀접한 관계를 가지는 것이므로 이를 설정하고 운영함에 있어서는 국민의 자유와 권리의 제한을 최소화하면서 그 목적을 달성하는데 중점을 두고 있다. 그렇게 함으로써 공공복리의 증진, 법치주의의 실현과 행정능률의 향상이라는 과제가 합리적으로 조화를 이룰 수 있기 때문이다.

나. 현황

사회가 복잡화·다양화되어 영업 등에 대한 규제의 형태와 내용이 복잡해지면서 실정법상의 규제도 특허·인가·허가·면허·지정·등록·신고 등으로 다양해지고 있는데 그 각각의 법적 성격을 명확히 규명하여 그에 맞는 법령 규정을 마련함으로써 그에 맞는 규제의 실효성을 확보하는 것이 중요한 문제로 대두되고 있다.

인·허가제도는 특정 영업·사업·업무 등에 대한 인·허가제도의 설정에 관한 규정 등 인·허가의 취득 및 변경 등에 관한 기본적인 규정을 중심으로 하여 당해 인·허가제도의 목적달성이나 실효성의 확보를 위한 절차·운영에 관한 규정이 함께 그 내용을 구성하는 것이 일반적이다.

즉, 인·허가에 관한 법령은 인·허가제도의 설정에 관한 사항과 인·허가의 절차 및 요건에 관한 사항 등에 관한 기본적인 규정을 중심으로 하여 행정관청의 지도·감독, 법령위반시의 행정처분 및 벌칙 등에 관한 사항 등을 규정하고 있는데, 인·허가제도에 따라서는 조건부 인·허가, 인·허가사항의 변경, 인·허가의 유효기간, 인·허가의 양도·양수 등 승계 등 당해 인·허가제도의 운영에 관하여 필요한 다른 사항도 규정하고 있다.

2. 認·許可制度의 도입과 그 설정기준

현행 헌법상 모든 국민은 직업선택의 자유를 가지고 있다(헌법 제15조). 이는 주로 어떤 영업이나 사업을 할 것인가를 결정하고 그 결정한 영업이나 사업을 수행하는 자유를 의미하는데, 어떤 영업 또는 사업을 할 것인가의 여부와 어떠한 방식으로 그것을 수행할 것인지는 원칙적으로 그 일을 하고자 하는 자의 자유에 속하는 영역이며 이러한 영역은 국민의 기본적인 권리로서 헌법상 보장되어 있는 것이다.

) □영업의 자유□는 현행 헌법에 직접적인 명문의 규정은 없으나, 통상적으로 직업선택의 자유 가운데 직업을 수행하는 자유의 하나로서 당연히 헌법상 기본권의 하나로 인정되고 있다(통설).

그러나 영업 또는 사업의 수행은 불가피하게 공공의 질서에 적지 않게 영향을 미치게 되는 경우가 많으므로 국가 또는 지방자치단체가 그러한 영역에 간섭하여 제한을 하지 아니할 수 없게 된다(헌법 제37조제2항). 대표적인 행정규제의 하나인 인·허가가 그러한 제한의 수단이 되는데, 이로 인하여 헌법상 인정되고 있는 기본적 권리가 제한되기 때문에 인·허가제도의 도입에 있어서 그 타당성 여부에 관한 판단의 절차가 매우 중요하다고 할 수 있다.

) 행정규제는 바람직하다고 판단되는 경제·사회질서의 구현을 위하여 시장에 개입하여 기업과 개인의 행위에 제약을 가하는 것으로서 행정규제기본법 제2조에서는 이를 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등 또는 조례·규칙에 규정되는 사항으로 정의하고 있으며, 그 종류는 다음과 같다.

· 신청 접수 후 처리 : 허가·인가·특허·면허·승인·지정·검사 등

· 행정처분 또는 감독 : 허가취소·영업정지·등록말소·시정명령·조사 등

· 영업관련 의무 : 신고·등록·보고·공급의무와 출자·명의대여금지 등

) 행정규제기본법이 제정된 이후 규제심사 등의 과정에서 규제영향분석(規制影響分析 ; Regulatory Impact Analysis) 등을 통하여 규제의 타당성을 분석하고자 하는 실질적인 노력이 이루어지고 있는데, 동법 제2조제5호에 의하면 규제영향분석이란 규제로 인하여 국민의 일상생활과 사회·경제·행정 등에 미치는 여러 가지 영향을 객관적이고 과학적인 방법을 사용하여 미리 예측·분석함으로써 규제의 타당성을 판단하는 기준을 제시하는 것으로 보고 있다.

그런데 국가 또는 지방자치단체가 인·허가를 받도록 하는 제도를 신설하고자 하는 때에는 기본적으로 공공복리의 필요상 그 제도를 신설할 필요성이 충분히 인정되어야 하고 그 필요성에 대하여는 신중한 검토·분석이 요구된다.

또 그러한 검토·분석의 결과 그 필요성이 인정되어 인·허가제도를 도입하는 경우에도 그 구체적인 내용은 국민의 권리와 자유를 최소한도로 제한하는 것이어야 하고, 인·허가의 절차·기준, 인·허가의 취소 등 행정처분의 사유 그 밖의 모든 부분에서 필요 이상의 규제가 도입되어서는 곤란하다. 특히 처분기준의 설정에 있어서 이를 객관적이고 공정하게 하여 그 기준이 적용되는 때에 자의적(恣意的)인 재량으로 그 규제의 집행을 담당하는 사람에 따라 그 결과가 달라지지 아니하도록 하여야 한다.

인·허가제도 설정의 타당성과 규제의 적정성을 평가하는데 있어서, 헌법재판소는 □헌법 제37조제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성(正當性)과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성(適正性), 피해의 최소성(最小性), 그리고 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성(均衡性)을 모두 갖추어야 하는 것□으로 보고 있다.

) 헌법재판소 2000. 3. 30. 99헌마143(식품등의 표시기준 제7조 위헌확인), 그 밖에 헌법재판소 1990. 9. 3. 89헌가95 ; 1993. 12. 23. 93헌가2 ; 1997. 3. 27. 94헌마196 ; 2002. 4. 25. 2001헌마614 등 참조

결국 불가피하게 인·허가제도를 두게 되는 경우에도 국민의 자유와 권리에 대한 제한을 최소화하면서 그 목적을 달성할 수 있는 방안을 강구함으로써 공공복리의 증진, 법치주의의 실현과 행정능률의 향상이라는 과제가 적절하게 조화를 이룰 수 있는 방안을 찾는 것이 필요하다는 것이다.

인·허가제도 설정과정에서의 이러한 노력은 인·허가 여부를 정당하고 적정하게 판단할 수 있는 합리적인 기준을 설정하는 등 인·허가제도를 도입한 후 이를 운영하는 때에도 동일하게 고려되어야 할 것이다.

3. 認·許可의 종류

가. 認·許可의 효과에 따른 구분

인·허가의 효과에 따른 구분은 인·허가를 받은 경우에 어떠한 효과가 있느냐에 따른 구분으로서 1) 일정한 권리·의무가 설정(設定)되는 것, 2) 일정한 법률관계의 효력요건(效力要件)인 것, 3) 일정한 행위를 행하는 데 있어서의 적법요건(適法要件)인 것으로 구분된다.

그러나 실제로는 이러한 법률상의 효과가 복합되어 있어서 특정한 인·허가가 어디에 속하는가 하는 것을 명확하게 구분하기가 어려운 경우가 많다.

(1) 權利·義務가 설정되는 것

광업허가나 어업면허와 같이 인·허가에 따라 배타적인 권리와 함께 이에 따르는 의무가 포괄적으로 형성되는 것이 있는데, 이러한 인·허가제도에 있어서는 인·허가를 받은 자를 적극적으로 보호하고 지도·감독하며 인·허가를 받지 아니한 자로부터의 침해를 방지하는 데 필요한 장치를 두는 것이 일반적이다.

(2) 效力要件인 것

법인의 설립 및 정관변경 허가와 토지거래의 허가 등과 같이 일정한 법률관계에 보충적으로 작용하여 그 효력을 발생하게 하는 것으로서 이러한 인·허가제도에 있어서는 인·허가를 받지 아니하고 한 행위에 대하여는 그 효력이 없으므로 별도로 처벌(處罰)이나 제재(制裁)는 두지 아니하는 것이 일반적이다.

) 국토의계획및이용에관한법률 제118조제6항에서는 허가구역 안에서 시장·군수의 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 한 경우에는 그 효력이 발생하지 아니하는 것으로 규정하고 있다.

(3) 適法要件인 것

건축허가, 영업 또는 설립 등의 허가 또는 등록과 제작자 등록 등과 같이 일정한 행위나 영업 등을 적법하게 할 수 있도록 하는 것으로서 이러한 인·허가제도에 있어서 인·허가를 받지 아니하고 한 행위는 위법한 것으로서 금지되거나 단속의 대상이 되도록 하는 것이 일반적이다.

나. 認·許可의 성질에 따른 구분

인·허가가 일신전속적(一身專屬的)인 것인지의 여부에 따른 구분으로서 이는 입법실무상 인·허가의 효과를 다른 사람에게 이전(移轉)할 수 있는가 없는가를 파악하는 데 실익(實益)이 있는 구분이다.

(1) 對人的 인·허가

의사면허 또는 자동차운전면허 등과 같이 일정한 지식·능력·경력 및 기술 등 신청인의 개인적이고 주관적인 사정인 인적(人的) 요소를 인·허가의 요건으로 하는 것이다. 대인적(對人的) 인·허가는 그 성질이 일신전속적인 것 즉, 인·허가를 받은 사람에게만 속하는 지식 또는 능력 등에 따른 것이므로 그 인·허가의 효과를 상속이나 양도 등에 의하여 다른 사람에게 이전할 수 없다는 데에 그 특징이 있다.

(2) 對物的 인·허가

건축허가 또는 음식점영업허가 등과 같이 일정한 시설 및 장비 등 객관적인 사정인 물적(物的) 요소를 인·허가의 요건으로 하는 것이다. 대물적(對物的) 인·허가는 인·허가를 받을 자가 누구인가에 관계없이 물적 요소를 인·허가의 요건으로 하는 것이므로 대인적(對人的) 인·허가와는 달리 그 인·허가의 효과를 다른 사람에게 이전할 수 있다는 것을 그 특징으로 한다.

(3) 混合的 인·허가

일정한 인적요소(일정한 시험합격 또는 경력소유 등)와 물적 요소를 동시에 인·허가의 요건으로 하는 경우를 혼합적(混合的) 인·허가라고 한다. 혼합적 인·허가는 어느 요소를 더 중시하느냐에 따라 차이가 있지만 원칙적으로는 그 인·허가의 효과를 다른 사람에게 이전할 수가 없다. 다만, 동일한 인적 요건을 갖춘 다른 사람에게 이를 이전할 수 있는 경우가 있는데, 이러한 경우 실정법상에서는 그 이전의 적합성 여부를 심사할 수 있도록 하기 위하여 영업 등의 양도·양수 허가·신고와 같이 행정관청으로부터 또 다른 인·허가를 받도록 하는 것이 일반적이다.

다. 認·許可의 대상에 따른 구분

이는 인·허가를 1) 1회적인 행위를 대상으로 하는 것, 2) 계속적인 업무· 영업 또는 사업을 대상으로 하는 것, 3) 일정한 행위를 적법하게 할 수 있는 자격을 부여하는 것에 따라 구분하는 것으로서 이 구분은 인·허가제도의 설정·운영이나 지도·감독의 정도·체계를 어떻게 달리 할 것인지를 파악하는 데 그 실익(實益)이 있다.

(1) 1회적인 행위를 대상으로 하는 것 (행위허가)

이러한 인·허가는 건축허가, 토지거래허가, 타인 토지에의 출입허가와 토지형질 변경허가 등과 같은 인·허가나 지도·감독행위의 일환으로 행하여지는 사업계획인가 등과 같이 인·허가의 대상이 1회적인 행위로 끝나는 것으로서 당해 인·허가의 목적이 되는 행위가 완성되면 따로 인·허가의 취소나 철회가 필요 없이 당해 인·허가의 효력이 소멸되며, 지속적인 지도·감독도 필요하지 아니하다는 데 그 특징이 있다.

(2) 계속적인 업무·영업 또는 사업을 대상으로 하는 것 (영업허가＞제2장)

보험업허가, 유·도선사업면허, 건설업·군납업 등록 등과 같이 일정한 업무나 영업 또는 사업을 내용으로 하는 것으로서 인·허가의 가장 전형적인 형태이다. 이러한 인·허가제도는 일정한 업무·영업 또는 사업을 인·허가의 대상으로 하고, 인·허가의 요건으로서 일정한 시설이나 설비, 기술능력 또는 자본능력 등을 갖추도록 하는 것이 일반적이며, 그 외에도 인·허가를 받은 자에 대한 사후적 지도·감독에 이르기까지 당해 제도의 운영 전반에 관하여 규정하는 데 그 특징이 있다.

(3) 일정한 資格을 부여하는 것 (자격면허)

의사면허, 자동차운전면허, 해기사 면허와 교수자격의 인정 등과 같이 일정한 지식 또는 기술이나 능력을 갖춘 사람에 대하여 일정한 자격을 부여하는 것으로서, 이러한 인·허가에 있어서는 그 자격인정절차의 객관성과 공정성을 확보하기 위하여 시험을 실시하거나 제도화된 객관적인 학력이나 경력 등을 요구하는 것이 일반적이다.

라. 認·許可의 實定法上 使用例에 따른 구분

(1) 許 可

규제를 받지 아니하고 일정한 행위나 영업 등을 하게 되면 공공의 안전이나 질서에 대한 장해가 발생하는 등 공익을 해칠 우려가 있는 경우에는 그러한 행위를 적절히 배제시킬 필요가 있는데, 이러한 목적을 달성하기 위하여 공공의 안전, 질서유지 등 공익을 위한 최소한의 방법에 의한 지도·감독이 바람직한 경우에 허가제로 규정한다.

≪예≫ 건축허가, 총포제조업허가, 임목벌채허가, 농지전용허가, 먹는샘물제조업허가, 식품영업허가 등

(2) 認可

어떠한 법률관계가, 일반 국민에 대하여 고도의 신뢰를 유지하는 것이 필요한 것과 같이, 공익에 미치는 영향이 매우 크기 때문에 이를 방치(放置)할 수 없는 경우로서 당해 법률행위를 유효(有效)하게 완성함에 있어서 행정관청이 개입하여 공익(公益)을 보호할 필요가 있는 경우에 인가제로 규정한다.

《예》 각종 특수법인의 설립인가, 정관인가, 운임·요금·약관 등의 인가

(3) 免許

일정한 자격을 부여하는 것과 같은 대인적(對人的) 허가와 특허적(特許的) 성질이 강한 사업허가의 경우에 면허제로 규정한다.

《예》의사면허, 자동차운전면허, 개인택시운송사업면허, 어업면허 등

(4) 特許

일정한 사업이나 법률관계를 조성하여 적극적으로 공공복리를 증진시키기 위하여 필요한 경우에 특허제로 규정하며, 이 경우에는 사업이나 법률관계의 조성 또는 지원을 위하여 타인에 의한 침해로부터의 보호와 적극적인 지도·감독에 관한 규정을 두는 것이 일반적이다.

《예》특허보세구역 설치·운영특허(관세법) 등

(5) 登錄

일정한 법률사실이나 법률관계의 존부(存否)를 공적(公的)으로 표시·증명할 필요가 있는 경우 또는 일정한 영업이나 사업에 있어서의 인·허가가 단순히 업무의 개시요건에 불과하거나 인·허가의 여부에 관한 처분요건이 없고 또한 행정관청의 재량의 여지가 없는 경우에 등록제로 규정한다.

《예》건설업 등록, 자동차 등록, 광업권설정 등록, 변호사·공인회계사 등록 등

(6) 承認

감독관계에 있어서의 동의 또는 승낙을 부여하는 의미로 사용하는 경우에는 승인제로 규정한다.

《예》사업계획 승인, 준비금사용 승인 등

(7) 申告

특정한 사실 또는 법률관계의 존부에 관하여 행정관청에 이를 알리는 것이 필요한 경우 또는 일정한 영업이나 사업에 있어서 단순히 자료파악을 위하여 영업자 등의 협조가 필요한 경우 등에 신고제로 규정한다.

《예》휴·폐업 신고, 인장업 신고, 유사투자자문업 신고 등

(8) 그 밖의 인·허가

그 밖에도 인·허가제도는 실정법상으로 지정(指定)·인정(認定)·검인(檢印)·검정(檢定)·공증(公證) 및 확인(確認) 등의 형식으로도 운영되고 있다.

이와 같이 인·허가제도는 매우 다양한 형태로 규정되고 있기 때문에 모든 형태의 인·허가를 체계적으로 분석하는 것이 쉽지 아니한데, 여기에서는 인·허가제도의 실무적인 운영 과정에서 현실적으로 자주 문제가 되어 왔고 검토가 필요한 실무 사례를 인·허가에 관한 대법원 판례 및 현행 입법례 등을 중심으로 살펴보고자 한다.

4. 理論上·實定法上 의미의 차이

현실적으로 실정법상 사용되고 있는 인·허가의 의미가 이론상의 인·허가와 일치하지 아니하는 것으로부터 실무상 많은 어려움을 느끼는 것이 사실이다. 여기에서는 인·허가에서 대표적인 영업허가의 경우 그 의미가 어떻게 다른 지를 알아보기로 한다.

가. 이론상의 허가

이론상으로 허가(許可)는 법령에 의하여 일반적으로 금지되고 있는 행위(부작위의무 가운데 미성년자의 음주금지 등과 같은 절대적 금지행위는 제외)에 대하여 특정한 경우 그 상대방에게 그 금지를 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 해 주는 처분을 말한다.

허가는 금지되었던 자연적 자유가 특정한 경우에 회복되는 것에 불과한 것으로 금지의 반대로서 명령적(命令的) 행위의 일종으로 보고 있으며, 허가로 인한 이익은 원칙적으로 반사적(反射的) 이익이라고 볼 수 있다. 그러한 점에서 원래 특정인에 대하여 새로운 권리·능력이나 포괄적 법률관계를 설정하는 행정기관의 행위로서 형성적(形成的) 행위의 일종으로 보는 특허와는 구별된다.

) 통설·판례이며, 허가를 형성적 행위로 보아 특허와 구별하지 아니하는 견해와 특허를 명령적 행위로 보아 허가와 구별하지 아니하는 견해도 있다. (자세한 것은 박윤흔, □최신행정법강의(상)□, 박영사; 1996. 2. p. 344 참조)

그러나 허가로 인하여 특정한 권리가 설정되는 것은 아니라고 하더라도 허가를 받음으로써 자연의 자유인 자유권(自由權)의 행사가 가능하게 되고, 그로 인하여 사실상 일정한 독점적 이익을 받을 때가 많으므로 제한된 범위 안에서는 허가가 형성적 행정행위의 성질을 가진다고 할 수 있으며, 허가로 인한 이익이 보호될 소지도 있다고 하겠다.

허가를 받아야 할 행위를 허가받지 아니하고 행한 경우에는 원칙적으로 행정상 강제집행이나 처벌(행정벌)의 대상이 될 뿐이고 그 행위의 민·상사법상의 효력이 당연히 부정되는 것은 아니다. 물론 행위효력의 부정과 관련하여 규제허가 등의 경우에는 예외가 있다.

나. 실정법상의 허가 (실정법상 □허가□로 쓰고 있는 경우)

일반적으로 사전적인 규제를 받지 아니하고 자유롭게 일정한 영업을 하도록 하는 경우 공공의 안전이나 질서에 문제가 발생하는 등 공익을 해칠 우려가 상당히 큰 경우로서 그러한 행위에 대하여 최소한의 수단에 의한 지도·감독을 통하여 적절한 규제를 함으로써 공공의 이익을 도모할 필요가 있는 경우에는 실정법상 허가제(許可制)가 도입된다. 실정법상 허가 가운데 강학상 허가의 의미로 사용되고 있는 것은 식품위생법상 식품위생업의 허가와 같은 것이 그 전형적인 예이다.

그러나 실정법상으로 허가라는 용어는 강학상 허가의 의미로 사용되는 것 외에도 경우에 따라 강학상 특허 또는 인가 등의 의미로도 사용되는 등 다소 확장된 의미로 사용되고 있다.

강학상 특허(特許)는 특정인에 대하여 새로운 권리·능력 또는 포괄적 법률관계를 설정하는 행정관청의 행위의 의미로 사용되는데, 그러한 의미로 사용되는 허가의 예를 들면, 도시가스사업허가(가스도매사업 및 일반도시가스사업) 등이 있다. 도시가스사업허가는 허가의 기준을 정하면서 그 요건의 중요내용을 하위법령으로 위임하고 있으며 위임된 요건도 상당히 추상적(抽象的)이고 다의적(多義的)인데, 재량의 크기로 특허가 되는 것은 아니라고 할 것이나 이 경우 허가권자가 재량을 행사할 여지가 상당히 많게 되어 있다. 즉, 도시가스사업허가의 경우 허가를 신청하는 자가 요건을 모두 갖춘 경우에도 허가권자가 가스의 수급상황, 사업자의 분포 등을 고려하여 허가를 거부할 수 있도록 되어 있어 그 법적 성격이 강학상 특허와 매우 가깝다고 할 수 있다. 그 밖에도 실정법상 용어가 강학상의 그것과 다르게 사용되는 경우로서 민법에 의한 법인설립의 허가가 강학상 인가의 의미로 사용된 경우 등을 들 수 있다.

다. 허가와 유사한 규제 (명칭불문 실제로 □허가□와 유사한 규제)

현실적으로 실정법상으로는 □허가□라는 용어를 사용하지 아니하고 인가·면허·지정·승인 또는 등록 등의 용어를 사용하면서도 그 실질적인 법적 성격을 보면 강학상 허가이거나 이와 유사한 것이 상당히 많다. 그런데 이처럼 그 법적 성격은 유사함에도 불구하고 실정법상으로는 다른 용어로 사용함으로써 행정기관은 물론 국민의 입장에서 보면 규제제도를 이해하기에 매우 어렵게 되는 경우가 많은 바, 이를 법적 성격에 따라 단순화하여 법적 성격에 맞는 용어를 사용하고자 하는 적극적인 노력이 필요하다고 하겠다.

먼저 인가(認可)를 보면, 그것이 특허적 성격이 강한 사업에 대하여 행정기관이 허가를 하는 의미로 사용되는 경우가 있는데, 은행법에 의한 은행업 인가, 신탁업법에 의한 신탁업 인가 등이 이에 해당한다. 인가는 원래 특정 법률관계 당사자의 행위에 대하여 동의로서 그 행위의 효력을 보충함으로써 법률상의 효력을 완성시키는 행정기관의 행위를 말하는데, 법률관계에 있어서 국민에 대하여 고도의 신뢰를 유지하는 것이 필요하다든지 공익에 미치는 영향이 매우 큰 경우에는 당해 법률행위를 유효하게 하기 위하여 허가와 마찬가지로 행정기관이 개입함으로써 공익을 보호할 필요에서 인가제를 도입하게 된다.

그리고 면허(免許)가 허가의 의미로 사용되는 경우가 있는데, 이 경우 대체로 특정의 자격을 부여하는 것과 같은 대인적(對人的) 허가 외에 특허적(特許的)인 성질이 강한 사업허가에 많이 사용되고 있는데, 주로 특허적 성격이 강한 사업인 여객자동차운수사업면허 또는 주류제조면허가 이에 해당한다. 여객자동차운수사업의 경우를 보면, 허가와 유사하게 공익상 필요에 따라 행정기관에서 재량을 행사할 여지가 많도록 그 면허의 요건이 추상적이고 다의적으로 규정된 부분이 많다. 또 면허제도를 두면서도 허가와 마찬가지로 면허의 기준, 부관(附款), 결격사유, 지위승계, 준수사항, 취소·정지 행정처분 등의 규정을 두고 있다.

또한 영업 등을 특정하는 행정기관의 행위의 의미로 사용되는 지정(指定)이 허가의 의미로 사용되는 경우가 있는데, 이는 다른 인·허가 보다 행정기관의 재량이 보다 넓게 인정되는 경우에 사용되고 있는 바, 담배사업법에 의한 담배소매인 지정과 같은 것이 그 예이다.

그 밖에도 약화된 허가의 의미로 사용되는 등록(登錄)이 있는데, 등록은 원래 행정기관의 관련 장부에 일정한 법률관계 또는 법률사실을 기록하여 올려서 그 존부(存否) 또는 진위(眞僞)를 공적(公的)으로 표시 또는 증명하는 것으로 강학상 공증(公證)의 의미로 사용된 것이나, 영업허가와 관련하여서는 영업·사업 및 업무 등에 대한 허가의 의미로 사용되고 있다. 실정법상 등록제를 두고 있는 많은 입법례를 보면, 등록의 기준, 결격사유, 지위승계, 등록취소(말소) 및 사업정지의 행정처분 등 허가와 유사한 규제내용을 규정하면서 등록신청의 수리(受理)·거부(拒否)와 관련하여 행정기관의 재량여지를 둠으로써 강학상의 허가와 유사하게 운영할 수 있도록 하고 있다는 것을 알 수 있다.

第 2 章  認·許可法制의 내용

1. 認·許可法制의 기본틀

인·허가는 앞에서 본 바와 같이 그 성질이나 내용이 다양하여 인·허가법제의 내용을 일의적(一義的)으로 설명하기는 어려우나 인·허가 가운데 가장 대표적인 영업허가 법제를 보면 개략적으로 1) 인·허가의 취득·변경에 관한 기본적인 규정, 2) 인·허가를 받은 영업자의 의무 등에 관한 규정, 3) 인·허가를 받은 자에 대한 지도·감독 및 제재 규정과 4) 그 밖의 인·허가 관련 규정으로 나누어 볼 수 있다.

영업허가와 관련된 대표적인 법률에서 규정되고 있는 구체적인 내용을 살펴보면 대체로 다음과 같은 내용을 포함하고 있다.

ㅇ 허가의 취득·변경 등에 관한 기본적인 규정

- 허가를 받을 의무의 부과

- 허가의 기준

· 적극적·긍정적 규정방식(세부기준 등 허가의 요건)

· 소극적·부정적 규정방식(허가의 제한과 결격사유)

- 허가의 절차

· 허가절차의 근거

· 허가신청서의 제출

· 허가신청서의 검토

· 허가처분과 허가증의 교부

- 조건부 허가와 내인가(內認可)

- 허가사항의 변경

- 허가의 유효기간 및 갱신제도

- 허가영업의 승계

ㅇ 허가를 받은 영업자의 의무 등에 관한 규정

- 영업의 개시 및 휴·폐업

- 영업자의 준수사항

- 영업의 제한

- 영업에 관한 보고

ㅇ 허가를 받은 영업자에 대한 지도·감독 및 제재 규정

- 영업허가의 취소와 영업정지 등의 행정처분

- 허가영업 관련 과징금

- 출입·검사

- 행정지도 및 개선·시정명령

- 폐쇄 및 철거·폐기(직접강제)

- 허가영업 관련 벌칙 및 과태료

ㅇ 허가영업 관련 그 밖의 규정

- 목적·정의 및 책무

- 허가영업 관련 수수료

- 허가영업 관련 청문 등의 행정절차

- 허가권의 위임

- 허가영업 관련 부칙

2. 認·許可法制의 구체적인 내용

인·허가의 다양한 내용에 비추어 볼 때 인·허가법제의 구체적인 내용을 일률적으로 이야기하기가 어렵다. 따라서 개별법률에서는 그 필요에 따라 모델 입법으로 제시할 수 있는 사항 가운데 필요한 부분은 더 추가하고 불필요한 부분은 삭제된 모습으로 입법이 될 수 있을 것이다.

현행 인·허가 가운데 가장 대표적인 영업허가의 경우 각 개별법률에서 현실적으로 입법내용에 포함되고 있는 구체적인 내용을 보면 다음과 같다.

<영업허가 관련 법률의 구체적인 내용(예시)>

ㅇㅇㅇ법(ㅇㅇㅇ에관한법률)

※ 표시설명

○  : 일반적인 조문

◇  : 개별법률에 따라 두지 아니하거나 다른 형식 등으로 둘 수 있는 조문

◎  : 다른 대안이 될 수 있는 조문이나 항·호

제1장 총  칙

제1조(목적) 이 법은 ㅇㅇ을 ㅇㅇ하고, ㅇㅇ을 ㅇㅇ하며, ㅇㅇ사업의 건전한 발전과 효율적인 운영을 도모하여 ㅇㅇ함으로써 공공의 복리를 증진(※ 예시: 공공의 안전을 확보, 국민보건의 향상, 환경보전, 생활환경의 개선, 문화의 향상발전, 공안상의 위해방지, 국민생활의 질적향상, 국민경제의 발전에 이바지, 국민보건의 증진, ㅇㅇ진흥에 이바지, ㅇㅇ업의 건전한 운영 등)함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. □ㅇㅇ업□이라 함은 ㅇㅇ을 위하여 ㅇㅇ을 제공하거나 (ㅇㅇ을 갖추어) ㅇㅇ을 하는 업을 말한다.

2. □ㅇㅇ업자□라 함은 ㅇㅇ업을 영위하기 위하여 제ㅇ조의 규정에 의한 허가를 받은 자를 말한다.

(이하 각호 생략)

제◇조(ㅇㅇ업자의 책무) ㅇㅇ업자는 그 영업(사업)활동의 과정에서 ㅇㅇㅇ을 위하여 ㅇㅇㅇ 조치를 하여야 하며, 국가 또는 지방자치단체의 ㅇㅇㅇ 시책에 참여하고 협력하여야 할 책무를 진다.

제2장 ㅇㅇㅇㅇ (실체적 규정)

제○조(ㅇㅇㅇ의 허가) ①ㅇㅇ업을 하고자 하는 자는 [영업의 종류별로(영업소별로) ㅇㅇ부령이 정하는 ㅇㅇ·ㅇㅇ 및 ㅇㅇ(※ 시설·장비 및 기술인력 등의 물적요건)을(를) 갖추어] ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)의 허가를 받아야 한다. 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다[허가받은 사항(대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다)].

◎②제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 사항 가운데 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에는 변경허가를 받아야 한다. 다만, 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 변경신고를 하여야 한다. (※ 제1항 후단에서 변경규정을 두지 아니하는 경우)

◎②ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제1항의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 하고자 하는 경우에는 미리 제ㅇ조의 규정에 의한 ㅇㅇ위원회의 심의(검토)를 거쳐야 한다. (※ 허가를 위하여 전문가의 심의 등을 거치게 하는 경우)

(이하 생략)

○ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 조건·기한 또는 ㅇㅇ을 붙일 수 있다.

◎ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제1항의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 한 때에는 ㅇ일 이내에 그 사항을 ㅇㅇㅇ의 장(※ 관계기관의 장)에게 통보하여야 한다.

◎제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자가 갖추어야 하는 ㅇㅇㅇ 등 세부적인 기준 그 밖에 허가의 절차 등 필요한 사항은 대통령령(또는 총리령·ㅇㅇ부령)으로 정한다. (※ 허가의 세부적인 기준의 근거를 별도의 항에서 규정하는 경우)

제◇조(허가를 받지 아니한 영업 등의 금지) ㅇㅇ업자가 아닌 자는 ㅇㅇ하거나 ㅇㅇ하는 것을 하지 못한다(업으로 하여서는 아니된다). (영업허가를 받도록 하는 규정 외에 별도의 금지규정을 두는 경우)

《제1유형 : 허가의 세부기준을 대통령령으로 위임하는 규정을 두는 경우》

제○조(허가의 요건) ①ㅇㅇ(※ 허가권자)은 제ㅇ조의 규정에 의한 ㅇㅇ사업의 허가신청이 있는 경우 다음 각호의 요건에 적합한 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다(다음 각호의 요건을 갖춘 때에는 허가를 하여야 한다).

1. 신청인이 당해 ㅇㅇ사업을 적정하게 수행할 수 있는 자산·시설 및 ㅇㅇ을 갖출 것

2. ㅇㅇㅇ 할 것

(이하 생략)

②제1항의 규정에 의한 허가의 세부기준은 대통령령으로 정한다.

《제2유형 : 허가의 요건을 법률에 전부 규정하는 경우》

제○조(허가의 요건) ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제ㅇ조의 규정에 의한 허가신청이 있는 경우에는 다음 각호의 요건에 적합한 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다(다음 각호의 요건을 갖춘 때에는 허가를 하여야 한다).

1. ㅇㅇㅇ 할 것

2. ㅇㅇㅇ 할 것

(이하 생략)

《허가의 세부적인 기준의 근거를 별도의 조문에서 규정하는 경우》

제◇조(ㅇㅇ업 시설 등의 기준) ㅇㅇ업의 허가를 받고자 하는 자는 대통령령(ㅇㅇ부령)이 정하는 시설·ㅇㅇ 및 ㅇㅇ을 갖추어야 한다.

《제1유형: 각호에서 영업허가의 제한사유를 열거하는 경우》

제○조(허가의 제한) ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제ㅇ조의 규정에 의한 허가신청이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제ㅇ조의 규정에 의한 영업허가를 하여서는 아니된다.

1. ㅇㅇㅇ

2. ㅇㅇㅇ

(이하 생략)

《제2유형: 공익상의 이유로 영업허가를 제한하는 경우》

제○조(허가의 제한) ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 ㅇㅇ로 인하여 공익상(국민건강에 위해를 줄 우려, 재해발생의 우려) 그 허가를 제한할 필요가 현저하다고 인정되는 경우에는 제ㅇ조의 규정에 의한 허가를 하지 아니할 수 있다(허가를 하여서는 아니된다).

제○조(ㅇㅇ업자의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제ㅇ조의 규정에 의한 허가를 받을 수 없다.

1. 미성년자·금치산자 또는 한정치산자

2. 파산자로서 복권되지 아니한 자

3. 이 법 또는 ㅇㅇ법·ㅇㅇ법(※ 관련된 다른 법률을 구체적으로 명시)에 위반하여 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 ㅇ년(2년)이 경과되지 아니한 자

4. 이 법 또는 ㅇㅇ법·ㅇㅇ법(※ 관련된 다른 법률을 구체적으로 명시)에 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자

5. 이 법 또는 ㅇㅇ법·ㅇㅇ법(※ 관련된 다른 법률을 구체적으로 명시)에 위반하여 벌금형의 선고를 받고 ㅇ년(2년)이 경과되지 아니한 자

6. [이 법(※ 관련 규정이 많은 경우) 또는 제ㅇ조의 규정에 의하여],

[이 법 또는 ㅇㅇ법·ㅇㅇ법(※ 관련된 다른 법률을 구체적으로 명시)에 의하여],

[ㅇㅇ법 제ㅇ조의 규정에 의하여] 허가가 취소된 후 ㅇ년(2년)이 경과되지 아니한 자

7. 임원(또는 대표자) 가운데 제1호 내지 제6호의 1에 해당하는 자가 있는 법인

제◇조(조건부 영업허가) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 대통령령이 정하는 기간 내에 제ㅇ조의 규정에 의한 시설 및 ㅇㅇ 등을 갖출 것을 조건으로 이를 허가할 수 있다.

②ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 자가 정당한 사유없이 그 기간 내에 시설 및 ㅇㅇ 등을 갖추지 아니한 때에는 그 허가를 취소하여야 한다.

제◇조(ㅇㅇ허가의 유효기간) ①제ㅇ조의 규정에 의한 ㅇㅇ허가의 유효기간은 허가를 받은 날부터 ㅇ년으로 한다.

②ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은(는) ㅇㅇㅇ허가를 받은 자의 신청에 의하여 유효기간의 연장을 허가할 수 있다.

③제2항의 규정에 의한 유효기간 연장신청의 절차 그 밖의 필요한 사항은 ㅇㅇ부령으로 정한다.

제◇조(허가증의 교부 등) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제ㅇ조의 규정에 의한 허가를 한 때에는 ㅇㅇ부령이 정하는 바에 의하여 ㅇㅇ허가대장에 기록한 후 허가증을 교부하여야 한다.

②ㅇㅇㅇ가 허가증을 분실하거나 심하게 더럽힌 때 또는 그 기재사항에 변경이 있는 때에는 ㅇㅇ부령이 정하는 바에 의하여 이를 재교부 받아야 한다.

③허가증은 다른 사람에게 대여하거나 양도하여서는 아니된다.

제○조(영업자의 지위승계) ①ㅇㅇ업자가 사망하거나 그 영업(의 전부를)을 양도한 때 또는 법인인 ㅇㅇ업자의 합병이 있는 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인(※ 필요시 □상속인등□으로 약칭)은 그 영업자의 지위(허가 등에 따른 영업자의 권리·의무)를 승계한다.

《영업승계의 원인에 경매·환가·공매 등을 추가하는 경우: 주로 대물적 허가영업의 경우》

②◎민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 영업용시설의 전부를 인수한 자는 종전의 ㅇㅇ업자의 지위를 승계한다. (이 경우 종전의 ㅇㅇ업자에 대한 허가는 그 효력을 잃는다.)

《영업승계시 신고규정을 두는 경우》

②◎제1항(또는 제2항＞영업승계의 원인을 추가하는 경우)의 규정에 의하여 그 영업자의 지위를 승계한 자는 ㅇㅇ부령이 정하는 바에 따라 승계한 날부터 ㅇㅇ일 이내에 ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)에게 신고하여야 한다. (영업승계의 원인을 추가하는 경우에는 동항을 제3항으로 함)

③제ㅇ조제ㅇ항제1호 내지 제ㅇ호의 규정(※ 결격사유 규정)은 제1항 및 제2항(※ 제2항을 두는 경우)의 규정에 의한 승계에 이를 준용한다. 다만, 그 상속인, 법인의 임원이나 법인이 제ㅇ조제ㅇ항제ㅇ호의 규정에 해당하는 경우에 상속 등을 받은 날부터 3월 동안은 그러하지 아니하다. (영업승계의 원인과 신고를 모두 추가하는 경우에는 동항을 제4항으로 함)

제○조(행정처분효과의 승계) 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 영업의 승계가 있는 경우 종전의 ㅇㅇ영업자에 대한 행정처분의 효과는 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 처분기간이 끝난 날부터 ㅇ년(1년)간 새로운 ㅇㅇ영업자에게 승계되며, 행정처분의 절차가 진행중인 때에는 새로운 ㅇㅇ영업자에 대하여 그 절차를 계속 진행할 수 있다. 다만, 새로운 ㅇㅇ영업자(상속에 의하여 승계를 받은 자를 제외한다)가 영업의 승계시에 그 처분 또는 위반의 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

제◇조(영업의 개시) ①제ㅇ조의 규정에 의한 허가를 받은 자는 그 허가를 받은 날부터 ㅇㅇ일(또는 ㅇ월) 이내에 영업을 개시하여야 한다.(※ 영업개시의 의무규정만 두는 것이 일반적임)

《영업개시의 연장 및 신고에 관한 규정을 두는 경우》

②ㅇㅇ(※ 허가권자)은(는) 천재·지변 그 밖의 부득이한 사유로 인하여 제1항의 규정에 의한 기간 내에 영업을 개시할 수 없는 때에는 ㅇㅇ업자의 신청에 의하여 그 기간을 연장할 수 있다.

③ㅇㅇ업자는 그 영업을 개시한 때에는 지체없이 그 사실을 ㅇㅇ(※ 허가권자)에게 신고하여야 한다.

《제1유형: 휴·폐업시 신고하도록 하는 경우》

제◇조(휴업 및 폐업의 신고) ①제ㅇ조의 규정에 의한 ㅇㅇ업자는 그 영업을 휴업·폐업 또는 재개업(휴업하거나 폐업)하고자 할(한) 때에는 ㅇㅇ부령이 정하는 바에 의하여 그 사실을(이를) ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)에게 신고하여야 한다. (필요시 휴업 또는 폐업 전후 몇일 이내 또는 이후에 신고하도록 할 수 있다)

②제1항의 규정에 의한 휴업은 ㅇ월을 초과할 수 없다. 다만, 부득이한 사유로 ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)로부터 그 기간의 연장을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. (※ 휴업기간의 제한이 필요한 경우에 제2항을 둔다)

《제2유형: 휴·폐업시 공익상 허가를 받도록 하는 예외적인 경우》

제◇조(휴업 및 폐업의 허가 등) ①사업자가 그 사업의 전부 또는 일부를 휴업 또는 폐업을 하고자 할 때에는 ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)의 허가를 받아야 한다.

②제1항의 규정에 의한 허가를 받아 휴업을 한 사업자가 그 사업을 재개한 때에는 ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)에게 신고하여야 한다.

제○조(영업자의 준수사항) ①ㅇㅇㅇ업자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다(다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다).

1. ㅇㅇㅇ 아니할 것

(1. ㅇㅇㅇ 행위)

2. ㅇㅇㅇ 아니할 것

(2. ㅇㅇㅇ 행위)

(이하 생략)

② (※ 제1항과 관련된 사항: 영업자의 준수사항이라는 별도의 조문을 두지 아니하는 경우)

제○조(영업의 제한) ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 공익상 필요하거나 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 (대통령령이 정하는 바에 의하여) ㅇㅇㅇ업의 영업시간, 영업소의 관리·운영이나 그 밖에 영업에 관하여 필요한 제한을 할 수 있다.

제◇조(규격 및 기준) ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 ㅇㅇㅇ을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 ㅇㅇ에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있다.

제○조(허가취소 등) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 ㅇㅇㅇ업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 허가를 취소하거나 ㅇ월(※ 일반적으로는 6월) 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 내지 제3호(※ 예시)에  해당하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.

1. 허위 그 밖의 부정한 방법으로 제ㅇ조의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받은 때

2. 제ㅇ조 각호의 1의 결격사유에 해당하게 된 때

3. 영업정지의 처분을 받은 후 그 영업정지의 기간 중에 영업을 하는 때

4. 제ㅇ조의 규정에 의한 기간 또는 제ㅇ조의 규정에 의하여 연장된 기간 내에 ㅇㅇㅇ의 설치 또는 영업의 개시를 하지 아니한 때

5. 영업을 개시한 후 정당한 사유없이 ㅇ년 이상 휴업한 때

6. 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 시설 및 인력 등의 기준에 미달하게 된 때

7. 제ㅇ조의 규정에 의한 ㅇㅇ명령에 위반한 때(※ 각종 명령 등 규제사항을 규정한 각 조문을 위반한 때)

8. 제ㅇ조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 한 때

9. ㅇㅇ법·ㅇㅇ법 및 ㅇㅇ법 등 관계 법령에 위반한 때

(이하 각호 생략)

②제1항의 규정에 의한 허가의 취소 또는 정지 처분의 세부적인 기준은 위반행위의 유형 및 그 사유와 위반의 정도 등을 고려하여 ㅇㅇ부령으로 정한다.

③ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 ㅇㅇㅇ의 허가를 받은 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제ㅇ조제ㅇ호(※ 법인 임원의 결격사유 규정)에 해당하게 된 날 또는 상속을 개시한 날부터 ㅇ월(6월)간은 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.

1. 영업자의 지위를 승계한 상속인이 제ㅇ조제ㅇ호의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우

2. 법인이 제ㅇ조제ㅇ호(※ 결격사유 등 영업허가의 제한사유 중 필요한 사항)에 해당하게 된 경우

제○조(과징금처분) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제ㅇ조제ㅇ항 각호의 1에 해당하는 경우로서 그 사업(영업)의 정지가 ㅇㅇ에게(그 이용자에게) 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해할 우려가 있는 때에는 사업(영업)정지처분에 갈음하여 ㅇㅇ원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. [이 경우 과징금의 부과는 사업(영업)정지처분으로 인하여 ㅇㅇ에 큰 위해를 가져오거나 가져올 우려가 있는 때에 한하며, ㅇ회(3회)를 초과할 수 없다.]

②제1항의 규정에 의한 과징금을 부과하는 위반행위의 종별·정도 등에 따른 과징금의 금액 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제1항의 규정에 의한 과징금을 납부하여야 하는 자가 납부기한까지 이를 납부하지 아니하는 때에는 국세 또는 지방세(※ 제1항의 권한이 시·도지사에게 위임된 경우) 체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.

제○장 보  칙

제○조(허가 등의 수수료) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 ㅇㅇ부령이 정하는 수수료를 납부하여야 한다(제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 허가 (또는 ㅇㅇ)를 받고자 하는 자는 ㅇㅇ부령이 정하는 수수료를 납부하여야 한다).

1. 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 ㅇㅇㅇ의 허가 또는 변경허가를 받고자 하는 자  (이하 생략)

제◇조(ㅇㅇ업자의 보고) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 ㅇㅇ하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는[ㅇㅇ의 경우에는 대통령령(※ 총리령 또는 부령)이 정하는 바에 따라] ㅇㅇㅇ업자에게 필요한 보고를 하게 할 수 있다.

제○조(출입·검사 등) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 ㅇㅇㅇ를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 ㅇㅇ업을 하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 필요한 보고를 명하거나 자료를 제출하게 할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 ㅇㅇ업자의 사무실·사업장 그 밖의 필요한 장소에 출입하여 장부·서류나 그 밖의 물건을 검사하거나 관계인에게 질문하게 할 수 있다.

②ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 필요하다고 인정하는 때에는 관계공무원으로 하여금 ㅇㅇㅇ(※ 수거대상물)을 ㅇㅇㅇ에 필요한 양에 한하여 ㅇㅇ부령이 정하는 바에 따라 수거하게 할 수 있다. (※ 수거조항을 두는 경우)

③제1항의 규정에 의하여 출입·검사를 하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 내보여야 한다. (※ 수거조항을 두지 아니하는 경우는 이 항을 제2항으로 함)

제◇조(행정지도 및 개선명령 등) ①ㅇㅇㅇ은(※ 허가권자)(는) ㅇㅇㅇ을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 ㅇㅇㅇ업을 하는 자에 대하여 필요한 지도와 명령을 할 수 있다.

②ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 영업의 시설 등이 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 기준에 적합하지 아니하거나 ㅇㅇ업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때에는 즉시 또는 일정한 기간을 정하여 그 시설 등을 고치거나 개선 또는 시정할 것을 명할 수 있다.

제◇조(폐쇄조치) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 위반하여 허가를 받지 아니하거나 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의하여 허가가 취소된 후에 계속하여 영업을 하는 자에 대하여는 관계공무원으로 하여금 당해 영업소를 폐쇄하기 위하여 다음 각호의 조치를 하게 할 수 있다.

1. 당해 영업소의 간판 그 밖의 영업표지물의 제거 또는 삭제

2. 당해 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 안내문 등의 게시

3. 당해 영업소의 시설물 그 밖에 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인

②ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제1항제3호의 규정에 의한 봉인을 한 후 봉인을 계속할 필요가 없다고 인정되거나 그 영업을 하는 자 또는 그 대리인이 그 영업소를 폐쇄할 것을 약속하거나 그 밖의 정당한 사유를 들어 봉인의 해제를 요청하는 때에는 봉인을 해제할 수 있다. 제1항제2호의 규정에 의한 게시문의 경우에도 또한 같다.

③ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제1항의 규정에 의하여 영업소를 폐쇄하고자 하는 경우에는 미리 이를 당해 영업자 또는 그 대리인에게 서면으로 알려주어야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 급박한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

④제1항의 규정에 의한 조치는 그 영업을 할 수 없게 함에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다.

⑤제1항의 규정에 의하여 영업소를 폐쇄하는 관계공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 내보여야 한다.

제◇조(폐기처분 등) ①ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 다음 각호의 1에 해당하는 ㅇㅇㅇ(※ 폐기처분 등의 대상물)에 대하여는 ㅇㅇㅇ(※ 관계공무원 등)으로 하여금 이를 압류 또는 폐기(폐기하게 하거나 그 소유자 또는 관리자에 대하여 ㅇㅇㅇ상의 위해가 발생하지 아니하도록 용도 및 처리방법 등을 정하여 필요한 조치)를 명할 수 있다.

1. ㅇㅇㅇ

2. ㅇㅇㅇ

(이하 각호 생략)

②제1항의 규정에 의하여 압류 또는 폐기를 하는 검사원은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 내보여야 한다.

③제1항의 규정에 의한 압류 또는 폐기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제○조(청문) ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 다음 각호의 1에 해당하는 처분을 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다(제ㅇ조의 규정에 의하여 ㅇㅇㅇ의 허가를 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다).

1. 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 ㅇㅇ허가의 취소

2. 제ㅇ조제ㅇ항의 규정에 의한 ㅇㅇ의 취소

(이하 생략)

제○조(권한의 위임·위탁) ①이 법에 의한 ㅇㅇㅇ장관 또는 시·도지사의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다.

② (생략 : 위탁규정)

제○장 벌  칙

제○조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 ㅇ년 이하의 징역 또는 ㅇㅇ만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금은 병과할 수 있다.

1. 제ㅇ조의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 ㅇㅇㅇ업을 한 자(※ 다른 위반행위를 한 자보다 형량이 무거운 것이 일반적임)

◎. 제ㅇ조의 규정에 위반하여 ㅇㅇㅇ를 하거나 ㅇㅇㅇ를 한 자(허가받을 의무부과 외에 금지조항까지 두는 경우로서 제1호와 선택적으로 둘 수 있으며, 처벌의 정도는 제1호와 동일하게 둠)

2. 허위 그 밖의 부정한 방법으로 제ㅇ조의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받은 자(※ 제1호와 처벌의 정도를 달리할 수 있으며, 제1호와 함께 규정하는 것도 가능)

3. 제ㅇ조의 규정에 위반하여 승계허가를 받지 아니하고 ㅇㅇㅇ업을 한 자

4. 제ㅇ조의 규정에 의한 영업정지처분에 위반하여 영업정지기간 중에 영업을 한 자(※ 일반적으로 무허가영업의 경우보다는 형량이 낮다)

5. 제ㅇ조의 규정에 의하여 ㅇㅇ업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자(제ㅇ조의 규정에 위반한 자) (※ 중요도에 대한 판단에 따라 과태료로 할 수도 있음)

6. 제ㅇ조의 규정을 위반한 자

(이하 생략)

제○조(과태료) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 ㅇㅇ만원 이하의 과태료에 처한다.

1. 제ㅇ조·제ㅇ조 및 제ㅇ조의 규정에 위반하여 영업개시, 휴업·폐업 또는 재개업의 신고를 하지 아니한 자

2. 제ㅇ조의 규정에 위반하여 허가사항 변경의 신고를 하지 아니한 자

3. 제ㅇ조의 규정에 위반하여 ㅇㅇ업의 양도·양수의 신고를 하지 아니한 자

4. 제ㅇ조의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 허위로 보고한 자[제ㅇ조의 규정에 위반하여 ㅇㅇ을 보고(통보)하지 아니하거나 허위로 보고(통보)한 자](※ 별도로 보고규정을 두는 경우: 공공의 안전 등을 위하여 중요한 보고 또는 통보인 경우에는 그 중요도에 대한 판단에 따라 벌칙으로 할 수도 있음)

5. 제ㅇ조의 규정에 의한 출입·검사 또는 수거를 거부·방해 또는 기피한 자(※ 중요도에 대한 판단에 따라 벌칙으로 할 수도 있음)

6. 제ㅇ조의 규정에 의한 폐쇄·압류 또는 폐기를 거부·방해 또는 기피한 자(※ 중요도에 대한 판단에 따라 벌칙으로 할 수도 있음)

7. 제ㅇ조의 규정에 의하여 ㅇㅇ업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자(제ㅇ조의 규정에 위반한 자)(※ 중요도에 대한 판단에 따라 벌칙으로 할 수도 있음)

8. 제ㅇ조의 규정에 의한 ㅇㅇ신고를 하지 아니하거나 허위로 신고한 자(※ 예시: 각종 신고의무) (이하 생략)

②제1항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장이 부과·징수한다.

③제2항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)에게 이의를 제기할 수 있다.

④ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)은 제2항의 규정에 의한 과태료처분을 받은 자가 제3항의 규정에 의하여 이의를 제기한 때에는 지체없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다.

⑤제3항의 규정에 의한 기간 내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.

부     칙

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 ㅇ월(3월 또는 6월 등)이 경과한 날부터 시행한다.

제◇조(ㅇㅇㅇ업에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 ㅇㅇㅇ법의 규정에 의하여 ㅇㅇ업의 허가를 받은 자는 이 법에 의한 ㅇㅇ업자로 본다. (※ 영업허가제를 신설하면서 종전의 다른 법에 의한 사업자를 새로운 법에 의한 사업자로 보는 경우)

제◇조(ㅇㅇㅇ업에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 ㅇㅇㅇ업을 영위하고 있는 자는 이 법 시행일부터 ㅇ년(월)까지는 제ㅇ조의 규정에 불구하고 ㅇㅇㅇ업을 영위할 수 있다. (※ 영업허가제의 변경시 동일한 사업을 해 오고 있는 사업자에 대하여 유예를 두는 경우)

제◇조(ㅇㅇ관청의 변경에 경과조치) ①이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 ㅇㅇㅇ이(가) 행한 허가는 이 법에 의하여 ㅇㅇㅇ이(가) 행한 것으로 본다.

②이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 ㅇㅇㅇ에 대하여 행한 허가신청에 관하여는 이 법의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

(※ 처분청의 변경이 있는 경우)

제◇조(종전의 ㅇㅇㅇ법에 의한 고시·처분 및 계속중인 행위에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 ㅇㅇㅇ법에 의하여 행한 고시·행정처분, 행정기관의 그 밖의 행위, 각종 신청·신고나 행정기관에 대한 그 밖의 행위는 그에 해당하는 이 법에 의한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다. (※ 처분청·처분절차 등 변경된 부분이 많은 경우)

제◇조(ㅇㅇ업자의 결격사유에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 ㅇㅇ업자 등이 이 법 시행 전에 발생한 사유로 인하여 제ㅇ조의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우에는 이 법 시행일부터 ㅇㅇ까지는 동조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다. (※ 결격사유를 신설하는 경우)

제◇조(종전의 규정에 의한 ㅇㅇ등록을 한 자에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 ㅇㅇ업 등록을 한 자는 그 등록의 유효기간[이 법 시행일부터 1년 이내에 그 등록의 유효기간이 만료되는 자는 그 등록의 유효기간에 불구하고 이 법 시행일부터 ㅇ년(1년)이 되는 날]까지는 이 법에 의한 ㅇㅇㅇ업의 허가를 받은 것으로 보다. 이 경우 ㅇㅇ업 등록을 한 자는 그 등록의 유효기간 (이 법 시행일부터 1년 이내에 그 등록의 유효기간이 만료되는 자는 이 법 시행일부터 1년) 이내에 이 법에 의한 ㅇㅇㅇ업의 허가기준을 갖추어 ㅇㅇㅇ(※ 허가권자)에게 허가를 받아야 한다. (※ 허가제로 전환된 경우 종전의 유효기간 내에 있는 자에 대한 경과조치를 두는 경우)

제◇조(ㅇㅇ허가의 유효기간 변경에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 ㅇㅇ허가를 받은 사업자가 이 법 시행 당시 ㅇㅇ허가의 유효기간 중에 있는 경우에는 대통령령(또는 ㅇㅇ부령)이 정하는 바에 의하여 제ㅇ조제ㅇ항의 개정규정에 의한 유효기간의 연장에 관한 신청을 하여야 한다. (※ 유효기간을 연장하는 경우)

第 3 章  認·許可處分에 있어서의 적용 법령

1. 認·許可處分時의 적용 법령

가. 認·許可 申請 후 處分 前에 法令이 변경된 경우

인·허가신청 후 인·허가처분 전에 관련 법령이 변경된 경우 그 신청 당시의 종전 법령과 인·허가처분 당시의 개정된 법령 가운데 어느 법령을 적용하여야 하는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

그런데 인·허가 등의 행정처분은 처분 당시에 시행 중인 법령과 그에 따른 인·허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이기 때문에 인·허가신청 후 법령이 개정되어 시행된 때에는 그 개정법령(처분 당시의 법령)에 의하여 허가여부를 심사하여야 하며, 종전의 법령(신청 당시의 법령)을 적용하여서는 아니된다. 다만, 개정법령의 부칙에 □이 법 시행 당시 ㅇㅇ을 신청한 자에 대하여는 제□조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다□와 같은 특별한 경과조치 규정이 있는 경우에는 신청 당시의 법령에 의한다.

인·허가          법령            처분

신청            개정    (기준: 신청시 법령)

한편, 인·허가신청 후 인·허가 처분을 하고자 하나 인·허가와 관련된 법률의 하위법령이 구체적으로 마련되지 못한 경우가 있을 수 있는데, 그 경우 그 하위법령이 공포되어 시행될 때까지는 인·허가 처분을 일시적으로 보류할 수 있다고 하겠다.

관련 대법원 판례

■ 허가신청 후 처분 전에 관계법령이 개정·시행된 경우 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 처분은 적법하다고 한 판례

행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고 인·허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정·시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 적법하다(1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결).

■ 구체적인 허가기준을 정하도록 위임받은 시행령이 아직 만들어지지 않은 경우 개정·시행 때까지 허가신청에 대한 처리를 보류할 수 있다고 한 판례

사행행위등규제법으로부터 투전기업소 허가에 관한 구체적인 기준을 정하도록 위임받은 시행령이 개정·시행되기를 기다리며, 신청에 대한 처리를 보류하고 있다가 새로운 시행령이 시행되자 그에 의하여 한 불허가처분이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지체한 것이라고 볼 수 없으므로 적법하다. (1992. 12. 8. 선고. 92누13813 판결)

나. 관련 法令이 2 이상인 경우

인·허가처분을 하는 때에는 위에서 본 바와 같이 처분 당시에 시행 중인 법령에 의하는 것이 원칙이지만, 인·허가처분과 관련하여 2 이상의 관련 법령이 있는 경우 그 다른 법률이 모두 적용되는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

이와 같이 관련 법령이 있는 경우 당해 법령상의 기준을 갖추었다고 하더라도 관련 법령상의 기준을 갖추지 아니한 때에는 당해 인·허가를 할 수 없는 것이 원칙이다.

관련 대법원 판례

■ 석유사업법령에 의한 주유소 허가의 기준을 갖춘 자가 건축법 등 다른 법령 소정의 주유소 설치 기준을 별도로 갖추지 못한 경우 적법한 허가를 할 수 없다고 한 판례

주유소 설치에 관한 제한을 규정하고 있는 관계 법령에는 석유사업법, 석유사업법시행령 및 그 시행령의 위임을 받은 시·도지사의 고시뿐만이 있는 것이 아니고, 건축법, 도시계획법, 소방법, 주택건설촉진법 등도 주유소 설치 기준을 별도로 규정하고 있으며, 주유소 허가에 있어서 입법목적, 규정사항, 적용범위 등에 비추어 석유사업법령이 건축법 등에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 석유사업법령에 따른 주유소 허가의 기준을 갖춘 자라 할지라도 건축법 등 다른 법령 소정의 주유소 설치 기준을 별도로 갖추지 아니하는 이상 적법한 주유소 허가를 할 수 없다. (1999. 4. 23. 선고. 97누14378 판결)

다. 일정한 행위에 대한 法令이 2 이상인 경우

인·허가처분을 하는 때에는 위에서 본 바와 같이 처분 당시에 시행 중인 법령에 의하는 것이 원칙이지만, 일정한 행위에 관하여 입법목적 등을 달리하는 다른 법률이 있는 경우에는 그 다른 법률에 의한 인·허가도 동시에 받아야 하는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

이와 같이 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 정하고 있는 경우에는 하나의 인·허가를 받은 때에 다른 법률에 의한 인·허가를 받은 것으로 보도록 의제(擬制)되어 있는 경우를 제외하고는 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 의한 인·허가를 각각 받아야 하는 것이 원칙이다.

) 인·허가 의제제도에 관하여는 제5장 참조

관련 대법원 판례

■ 입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 정하고 있는 경우, 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 한다고 한 판례

입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 할 것인 바, 이러한 경우 그 중 하나의 허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있다. (1998. 3. 27. 선고. 96누19772 판결)

라. 法令이 제·개정될 예정인 경우

법령이 제·개정될 예정인 경우로서 아직 당해 법령이 공포만 되었을 뿐 시행이 되지 아니하고 있다면, 당해 법령의 효력이 현실적으로 발생하고 있는 것은 아니므로 제·개정될 법령에 근거하여 인·허가의 가부(可否)를 결정하여서는 아니된다.

관련 대법원 판례

■ 새로운 건축법령에서 조례에 위임한 사항에 관하여 아직 공포·시행되지 아니한 조례안의 기준에 의하여 건축허가의 가부를 결정할 수는 없다고 한 판례

건축법령에서 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 법령의 시행일부터 1년의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 건축법 제50조, 같은 법 시행령 제81조에서 규정하고 있는 건축선 등으로부터 띄어야 할 거리에 관한 조례가 제정되지 아니한 이상 종전의 규정이나 현행 규정 중 위 조례에 관한 부분을 제외한 나머지 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 건축허가 신청이 아직 공포·시행되지 아니한 조례안 부분을 제외하고는 종전 및 현행 규정의 요건을 모두 충족하고 있다면 그 조례안을 들어 건축허가를 거부할 수는 없다. (1994. 9. 27. 선고. 94누5021 판결)

2. 위반행위를 이유로 한 制裁處分時의 적용 법령

위반행위를 이유로 제재처분(과징금 또는 영업정지·허가취소 등)을 하는 때에는 법률적용에 관하여 특별한 규정이 없는 한 위반행위를 한 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분하여야 하며, 제재처분을 하는 당시의 법령을 근거로 처분하여서는 아니된다.

위반               법령           제재

행위                개정            처분

(기준＞위반행위시 법령)

이와 관련하여 제재처분 규정을 개정하는 경우 대법원판례상에서도 위반행위시법이 적용되는 것으로 보고 있는 등 특별한 경과조치를 둘 필요는 없으나, 행정제재가 강화되는 경우 종전 행위자의 권익보호에 만전을 기하기 위하여 부칙에 종전의 규정에 의하도록 하는 경과조치를 두기도 한다.

관련 대법원 판례

■ 법 위반행위 후 법령이 변경된 경우 제재처분을 함에 있어서 개정법령을 적용하여서는 아니된다고 한 판례

위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분(행위당시에는 필요적 취소사유)을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리(영업정지 사유) 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다. (1983. 12. 13. 선고. 83누383 판결)

구 건설업법이 시행되던 당시에 한 건설업면허의 대여행위에 대하여 행정상의 제재처분을 하려면, 그 후 개정된 건설업에서 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 구 건설업법에 의하여야 할 것이다. (1987. 1. 20. 선고. 86누63 판결)

■ 건설업면허수첩 대여행위가 법령개정으로 취소사유에서 삭제된 경우 개정법령을 적용하여서는 아니된다고 한 판례

법령이 변경된 경우 명문의 다른 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되므로 건설업자인 원고가 면허수첩을 대여한 것이 그 당시 시행된 건설업법 소정의 건설업면허취소사유에 해당된다면, 그 후 동법시행령이 개정되어 건설업면허취소사유에 해당하지 아니하게 되었다 하더라도 건설부장관은 동 면허수첩 대여행위 당시 시행된 건설업법을 적용하여 원고의 건설업면허를 취소하여야 할 것이다. (1982. 12. 28. 선고. 82누1 판결)

3. 종전 營業者에 대한 改正法令의 적용여부

법령 개정 전에 이미 인·허가를 받아 영업 중인 자라 하더라도 공익상의 요구에 의하여 법령이 개정된 경우에는 개정법령에서 특별한 경과조치 규정을 두고 있지 아니한 이상 개정법령이 적용된다는 점에 유의할 필요가 있다.

법령의 개정으로 인하여 종전 영업자가 입게 되는 불이익을 방지하기 위하여 일반적으로는 개정법령의 부칙에 경과조치 규정을 두어 기득의 권리·지위를 보호하거나 새로운 법질서로의 급격한 변화에 대한 완화조치를 취하고 있으나, 이러한 특별한 경과조치 규정이 없는 경우에는 기존의 영업자에 대하여도 원칙적으로 개정법령이 적용된다.

관련 대법원 판례

■ 법령개정으로 등록요건이 변경된 경우 기존 주택자재생산업 등록을 취소할 수 있다고 한 판례

주택자재생산업 등록 당시 그 면허 또는 등록기준에 아무런 하자가 없었으나 그 뒤 주택건설촉진법시행규칙의 개정에 의하여 위 기준에 적합하지 않게 되어 그 등록을 취소하였다면 이는 종래의 허가를 소급적으로 취소한 것이 아니라 공익상의 요구에 의한 법령개정에 따라 그 등록요건이 변경됨으로써 장래에 향하여 그 등록을 적법하게 취소(철회)한 것일 뿐이므로 위 등록취소처분이 소급입법에 의하여 재산권을 박탈한 것이라고 볼 수 없다. (1986. 7. 22. 선고. 85누273 판결)

따라서 법령 개정시에는 종전 영업자(기득권자)의 권리·지위를 보호하기 위하여 입법시 고려가 필요한 지의 여부를 신중히 검토한 후 그것이 필요한 경우에는 다음의 방안 가운데 적합한 수단을 선택하여 입법화 하고 있다.

ㅇ 시행일 규정에서 시행유예를 규정하여 입법충격을 다소 완화하는 방안

ㅇ 경과조치 규정에서 종전의 기득권자에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 하여 새로운 법령의 적용을 배제시킴으로써 기득권을 보호하는 방안(□이 법 시행 당시 종전의 ㅇㅇ법에 의하여 ㅇㅇ업의 허가를 받은 자는 이 법에 의한 ㅇㅇ업자로 본다□와 같은 규정을 둔다)

ㅇ 경과조치 규정에서 종전의 기득권자는 새로운 법령의 요건을 갖춘 것으로 보되, 일정 기간이 경과된 후에는 새로운 법령의 요건을 실제로 갖추도록 하여 입법충격을 완화하는 방안(□이 법 시행 당시 ㅇㅇ업을 영위하고 있는 자는 이 법 시행일부터 ㅇㅇ까지는 제□조의 규정에 불구하고 ㅇㅇ업을 영위할 수 있다□와 같은 규정을 둔다)

ㅇ 특례규정에서 종전의 기득권자 등에 대하여 일정 기간동안 또는 일정한 조건 하에 새로운 법령(본칙)의 내용과 다른 내용의 규정을 잠정적으로 적용시켜 입법의 충격을 완화하는 방안

第 4 章  認·許可의 판단기준

1. 認·許可 판단기준의 개요와 범위

권력적 수단에 의한 경제규제행정 가운데 개별적이고 탄력적인 행정처분에 의한 규제제도라고 할 수 있는 인·허가제도는 앞에서 본 바와 같이 법령상 규정 형태가 다양하고 그 법적 성질에 있어서도 강학상의 의미와 일치하지 아니하는 부분이 많으며, 특히 인·허가의 기준을 보면 각 규제의 종류에 따라 필요한 정도를 초과하여 규제하는 경우도 있으므로 개별·구체적인 사안(事案)에서 인·허가의 여부를 판단하기란 쉬운 일이 아니다.

물론 오늘날에는, 인·허가가 국민의 권리·의무와 직접 관련되는 처분이므로 법치주의가 인·허가의 분야에서도 예외없이 엄격하게 적용되어야 한다는 측면에서, 인·허가를 함에 있어서 그 판단의 중요한 기준을 인·허가를 규정한 당해 법령에서 비교적 상세하게 규정해 두고 있는 것이 일반적이다.

그러나 인·허가에는 그 본질상 정도의 차이는 있으나 대부분의 경우 복잡다기(複雜多技)하고 유동적(流動的)인 현실에 적응할 수 있도록 재량의 여지가 인정되고 있다. 따라서 인·허가 업무의 실무에 있어서는 당해 법령에서 규정한 인·허가기준 규정은 물론 법 전체 규정의 취지나 다른 관계법령상의 규정, 법령에서 부여한 재량권의 범위 안에서 수립한 재량행사의 기준, 중대한 공익(公益)이나 신뢰보호의 필요 등도 함께 고려를 할 수 있는 것이다. 이러한 것을 볼 때 인·허가에 있어서의 판단기준의 범위는 당해 법령상의 인·허가 기준을 넘어 그 고려의 범위가 매우 넓다고 할 수 있겠다.

2. 認·許可의 裁量性과 판단기준

인·허가를 재량이 인정될 수 있는 여지가 없는 기속행위(羈束行爲)와 어느 정도의 범위까지는 재량이 인정되는 재량행위(裁量行爲)로 나누는 경우 등록·신고 또는 확인 등은 기속행위에 속하는 것으로 분류할 수 있고, 허가 또는 면허 등 대부분의 인·허가는 정도에 있어서는 차이가 있으나 재량행위에 속하는 것으로서 분류할 수 있는데 재량행위에 속하는 인·허가를 규정한 법령에서는 그 기준이 다소 추상적(抽象的)이고 다의적(多義的)으로 규정되고 있는 것이 일반적이다.

) 통설에 의하면, 재량행위는 무엇이 법이 요청하는 것인가의 점에서 그 재량이 인정된다는 법규재량(法規裁量) 또는 기속재량(羈束裁量)과 무엇이 공익에 적합한 것인가의 점에 대하여서까지도 그 재량이 인정된다고 보는 편의재량(便宜裁量) 또는 목적재량(目的裁量)으로 구분해 볼 수 있다.

그런데 인·허가에 주어지는 재량의 정도에 관계없이 종전에는 인·허가에 있어서 그 기준을 법령에 규정하지 아니하는 것이 일반적이었다. 즉, 법률상 재량이 인정된다고 보는 경우에도 그 재량의 정도에 따른 인·허가 여부의 판단에 있어서 인·허가의 권한을 가진 기관이나 법원의 해석·운용에만 의존해 왔다.

그러나 오늘날에는 인·허가가 자의적(恣意的)이거나 편의적(便宜的)인 처분이 되지 않도록 하기 위하여 인·허가를 도입하는 대부분의 경우에 인·허가 판단의 기준을 당해 법령에서 명확하게 규정하고 있다.

오늘날 삼권분립 하에서의 행정은 그 적응성과 탄력성을 높여 개별적이고 구체적인 상황에 적절히 대응하기 위하여 재량을 행사하는 것이 필요하다. 문제는 모든 재량행위가 이제는 사법심사(司法審査)의 대상이 된다는 점을 감안하여 인·허가에 있어서도 재량권의 일탈·남용을 방지하여 적정한 재량행사가 이루어질 수 있도록 하는 것이 중요하다. 사실 당해 법령에서 인·허가의 판단기준을 체계적으로 규정하는 것이 매우 중요한 이유가 바로 여기에 있다고 할 수 있다.

사실 인·허가의 기준을 법령에 자세히 규정해 두게 되면, 인·허가의 신청인이나 관계인은 처분의 위법·부당 여부를 더욱 쉽게 판단할 수 있게 되어 행정심판 또는 행정소송의 수단을 통하여 권리구제를 받게 될 가능성도 더욱 높아지게 된다. 이러한 점에서 인·허가의 기준을 법령에 규정하는 것을 입법민주화의 진전이라는 측면에서 보기도 한다.

그럼에도 불구하고, 인·허가의 기준을 법령에 빠짐없이 규정하는 것은 구체적인 상황에 적응한 신축적이고 타당한 인·허가를 위하여 반드시 바람직한 것만은 아니라고도 할 수 있으며, 현실적으로나 입법기술적으로도 그것이 쉬운 일은 아니다.

따라서 행정기관은 인·허가 여부의 판단에 있어서, 당해 법령에서 규정된 명시적인 기준에만 의존할 수는 없고, 그 외에도 다른 관계법령의 규정이나 합리적이고 타당하게 수립된 재량행사의 기준이라든지 공공의 이익과 안정 등의 중대한 공익, 신뢰보호의 원칙 등의 기준을 함께 고려하여야 할 필요가 있게 된다.

인·허가신청이 있다고 하여 모든 신청에 대하여 인·허가처분을 할 수 있는 것은 아니며, 인·허가처분이 가능한지 여부에 대하여 신중하게 심사할 필요가 있다. 그래서 인·허가신청 서류 등을 검토한 결과 그 신청이 다음의 사항 가운데 하나에 해당하는 경우에는 인·허가신청을 거부하고 인·허가처분을 하지 아니할 수 있다고 하겠다.

ㅇ 당해 법령상의 제한에 위배되는 경우

ㅇ 당해 법령은 아니라고 하더라도 다른 관계 법령상의 제한에 위배되는 경우

ㅇ 합리적이고 타당한 방법으로 수립된 재량행사기준에 위배되는 경우

ㅇ 인·허가처분을 하는 경우 중대한 공익(公益)이 침해될 우려가 있는 경우

그러나 위의 기준 가운데 일응 어느 하나의 경우에 해당되어 인·허가 거부처분을 고려함에 있어서 그것이 다음과 같은 경우에 해당하는 문제로 판단되는 경우 당해 인·허가 신청의 거부를 재고하여야 할 것이다.

ㅇ 법령상 제한사유 외의 추상적 사유에 의할 경우

ㅇ 관련성이 없는 다른 법령을 이유로 하는 경우

ㅇ 상위 법령에 근거가 없는 행정규칙(예규·고시 등)에 의할 경우

ㅇ 상위 법령에 근거가 없는 방침·지시에 의할 경우

ㅇ 인·허가가 가능하다는 내용의 사전 언급이 있은 경우(신뢰보호의 원칙)

ㅇ 단순히 인근 주민의 반대를 이유로 하는 경우

ㅇ 서류제출 미비 등을 이유로 하는 경우 등

3. 법령에 명시된 認·許可의 기준

가. 당해 法令上의 기준

인·허가권자는 법령의 규정에 따라 인·허가의 신청을 받은 경우 우선적으로 인·허가를 설정한 당해 법령을 검토한 후 인·허가를 제한하고 있는 사항에 해당되어 인·허가의 기준에 맞지 아니한 경우에는 그 인·허가를 거부하여야 한다. 그런데 이러한 과정에서 당해 법령에서 직접적으로 제한하고 있지는 아니하나, 당해 법령의 관련 규정을 종합하여 판단한 결과 그러한 취지에 따라 불허가(不許可)를 하는 것은 정당하다고 할 수 있다.

관련 대법원 판례

■ 당해 법령에서 □다른 법령에 의한 허가 금지를 요청할 수 있도록 하고 있음□에 따라 건축법위반의 위법건축물에 대한 증축허가신청을 거부할 수 있다고 한 판례

건축허가권자가 건축허가를 함에 있어서는 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없으나, 건축법 제42조가 건축법 위반의 위법건축물에 대하여는 시정명령 등 필요한 조치를 명할 수 있을 뿐 아니라 단전, 단수 등의 조치를 하며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정함으로써 위법 건축물에 대하여는 다른 법령에 의한 허가까지 금지하고 있음에 비추어 보면 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가도 당연히 허용될 수 없다. (1994. 4. 26. 93누11326)

* 건축법 제69조에서는 다른 법령에 의한 영업 그 밖의 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있도록 하고 있다.

■ 당해 법령상 허가기준에 맞지 아니할 경우 허가거부가 가능하다고 한 판례

토지가 녹지지역에 속하고 침수지역으로서 그 시설하려고 하는 주유소의 설치로 인하여 주변의 침수가 심화될 가능성이 있고, 행정처분 당시에 향후 침수에 대한 종합적인 대책의 일환으로서 택지개발사업의 시행이 예정되어 있어 그 지장물 등이 철거·이전·수용될 것이 예상되는 지역이라는 사실이 인정되는 경우, 그 토지는 도시계획법시행령 제5조의2의 규정의 위임에 근거한 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조제1항제1호 또는 제3호에 해당하므로 그 토지에 관한 형질변경을 허가해주면 같은법시행령 제5조의2에서 규정한 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있으므로 행정청이 토지의 형질변경 신청을 불허한 처분은 적법하다. (1995. 3. 10. 선고. 94누5298 판결)

■ 당해 법령상 규정을 종합한 결과 법령의 규정과 취지에 따른 처분인 경우의 처분은 정당하다고 한 판례

하천법 제25조제1항제6호, 하천법시행령 제18조제1항, 하천법시행규칙 제7조의2, 제7조의3제2항 등 관계규정들을 종합하면 하천관리청은 토석채취허가신청에 대하여 하천관리상 또는 치수 및 이수상 지장이 있는지, 자연경관 보전을 해하는지 등을 검토하여 그 허가를 거부할 수 있으므로 자연경관의 보전이 필요한 지역으로서 자연석의 채취로 인하여 하천관리에 지장이 예상되는 곳에 대한 자연석채취허가신청을 불허한 행정청의 처분은 하천법령의 규정과 취지에 따른 것으로서 정당하다. (1996. 7. 30. 선고. 95누13760 판결)

여기서 □당해 법령□의 범위를 판단함에 있어서 법률, 대통령령, 총리령·부령이 그에 포함되는 것은 당연하고, 그 밖에도 법령의 위임이 있는 경우로서 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 고시(告示) 등 행정규칙도 당해 법령의 범위에 포함된다고 보아야 한다.

관련 대법원 판례

■ 공업배치및공장설립에관한법률 제8조의 규정에 따라 공장입지의 구체적 기준을 정한 공장입지기준고시(상공자원부고시 제1994-139호)는 법규명령(당해 법령)으로서의 효력을 가진다고 한 판례

법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이므로 산업자원부장관이 정한 공장입지기준고시(상공자원부고시 제1994-139호) 제5조가 공업배치및공장설립에관한법률 제8조(산업자원부장관은 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 다음 각호의 사항에 관한 공장입지의 기준을 정하여 이를 고시하여야 한다)의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정하여 □오염물질 배출공장이 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해를 가할 우려가 있을 때□ 그 입지를 제한할 수 있다고 고시한 것은 법규명령으로서의 효력을 가진다. (1999. 7. 23. 선고. 97누6261 판결)

) 그 밖에 대법원 1995. 11. 14. 선고. 92도496 판결 참조

반면에 행정규칙이 상위 법령에 위임근거가 없거나 상위 법령보다 그 요건을 더 엄격하게 규정하는 경우 당해 행정규칙은 불합리한 내용으로서 법규명령으로서의 효력을 가지지 아니한다고 할 것이므로 이러한 행정규칙상의 제한은 당해 법령상 제한으로 볼 수 없어 인·허가신청을 거부할 수 있는 근거가 되지 못한다.

관련 대법원 판례

■ 상위법령에 위임의 근거가 없는 고시의 규정에 따라 공장설립 허가신청서를 반려할 수는 없다고 한 판례

지방자치단체장이 상공자원부 고시에서 정한 기준보다 더 엄격하게 요건을 추가하여 주민들의 동의를 얻도록 규정한 것은 법령의 규정을 보충하는 효력이 있는 것이 아니라서 일반 국민과 법원을 기속할 수 없으므로 이를 근거로 공장설립허가신청을 반려할 수 없다. (1999. 7. 23. 선고. 97누6261 판결)

그런데 당해 법령에서 인·허가의 제한사유로 공익상 인·허가를 제한할 수 있도록 한 경우에도 인·허가를 제한하여 달성하고자 하는 공익과 그로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 면밀히 비교·형량하여 재량권의 행사에 있어서 신중을 기하도록 하여야 한다.

관련 대법원 판례

■ 당해 법령상의 공익상 인·허가제한 필요성의 판단에 있어서 공익과 상대방의 불이익을 비교·형량하여야 한다고 한 판례

식품위생법의 관계규정의 취지를 종합하여 볼 때, 식품위생법상의 유흥접객업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 반드시 허가하여야 할 것이고, 허가제한 사유에 관한 같은 법 제24조 제1항 제4호 소정의 공익상 허가를 제한할 필요의 유무를 판단함에 있어서도 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중하게 재량권을 행사하여야 한다. (1993. 2. 12. 선고. 92누4390 판결)

한편, 대통령령에 규정된 인·허가의 기준에 따라 인·허가 기관에서 그 세부기준을 정한 경우 그 세부기준은 대통령령의 인·허가 기준을 예시적(例示的)으로 정한 것에 불과하므로 인·허가시에는 다시 그 대통령령에 규정된 인·허가 요건에 대한 판단을 근거로 인·허가를 거부할 수 있다고 하겠다.

) 2001. 3. 9. 선고. 99두1625 판결(법령에 규정된 인·허가의 기준에 따라 행정청에서 정한 세부기준은 예시에 불과하고, 법령에 규정된 기준을 판단하여 처분할 수 있다는 판례) 참조

또 상위 법령에 근거가 없이 발령된 방침이나 지시는 행정기관 내부에서만 효력을 가지고 국민에 대한 구속력(拘束力)은 전혀 가지지 못하는 것이므로 이를 근거로 인·허가 여부를 결정하여서는 아니된다.

관련 대법원 판례

■ 장관 및 도지사가 한 허가제한 지시에 의하여 허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

보건사회부장관 및 도지사가 에너지 소비절약 및 퇴폐·향락업소 규제 유도방침에 따라 전국 일원에 터키탕업에 대한 허가를 제한하도록 한 지시는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다. (1995. 4. 11. 선고. 94누13442 판결)

그런데 일반적으로는 허가의 부적격 요건을 법률에서 열거하고 그에 해당하는 경우에는 허가를 하여서는 아니되도록 규정하는 것이 보통이다. 이것은 사회의 질서를 유지하고 공공의 안전을 도모할 필요가 큰 경우에 부정적인 요소를 그 내용으로 하는 요건을 정하고 그에 해당하는 경우에는 인·허가를 하지 못하도록 하는 방식이다.

허가의 경우 현행 입법례를 보면, 별도로 □허가의 제한□이라는 조문을 두어 규정하는 경우도 있고, □허가요건□이라는 조문에서 허가의 기준을 적극적·긍정적으로 규정하면서 소극적·부정적인 방식도 함께 규정하는 경우도 있으며, 공익을 위하여 허가를 거부할 수 있다고 하여 허가권자의 재량을 인정하는 규정을 둔 경우도 있다.

) * 먹는물관리법(2001. 1. 7)

제9조의3(샘물개발허가의 제한등) ①환경부장관은 제15조의 규정에 의한 환경영향심사 결과 다른 공공의 지하수자원 개발 또는 지표수의 수질등에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하는 때에는 제9조의 규정에 의한 샘물개발허가를 하지 아니할 수 있다.

②환경부장관은 제9조의 규정에 의한 샘물개발허가를 하는 때에는 제15조의 규정에 의한 조사서의 심사결과에 따라 1일 취수량을 제한하는 등의 필요한 조건을 붙일 수 있다.

《認·許可의 기준에 관한 법제 현황》

□ 認·許可 기준규정의 방식

현행 법령에서 인·허가의 기준을 규정하는 방식을 보면, 법률의 인·허가를 받을 의무를 부과하는 조문에서 인·허가의 기준을 갖추어 인·허가를 받도록 규정하거나 인·허가의 요건·기준 또는 제한에 관한 별도의 항 또는 조문에서 인·허가의 기준을 규정하는 것이 일반적이다.

) * 사행행위등규제및처벌특례법(2001. 5. 24)

제5조(허가의 요건) ①경찰청장 또는 지방경찰청장은 제4조제1항의 규정에 의한 허가신청이 있을 경우에 그 허가신청이 복표발행업·현상업 또는 기타 사행행위업에 관한 것인 때에는 제1호·제2호 또는 제4호에 해당하는 경우에 한하여 각각 이를 허가할 수 있다.

1. 공공복리의 증진을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우

2. 상품의 판매선전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우

3. 삭제

4. 관광진흥과 관광객의 유치촉진을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우

②제1항 각호의 □특히 필요하다고 인정되는 경우□에 관하여는 대통령령으로 정한다.

※ 사행행위등규제및처벌특례법에 의한 사행행위업 및 관광진흥법상에 의한 카지노업의 경우 형법상 도박 관련 범죄에 대한 違法性阻却事由를 정한 것인 바, 이는 특별한 정책적인 필요에 의하여 인정되는 특허적 사업으로 일반적 허가사업과는 그 성격이 다른 점이 있다.

) * 전기사업법(2000. 12. 23)

제7조(사업의 허가) ①전기사업을 하고자 하는 자는 전기사업의 종류별로 산업자원부장관의 허가를 받아야 한다. (생략 : 허가변경규정)

② ∼ ⑤ (생  략)

⑥제1항의 규정에 의한 허가의 세부기준·절차 기타 필요한 사항은 산업자원부령으로 정한다.

* 관광진흥법(2001. 4. 7)

제22조(카지노업의 시설기준 등) ①카지노업의 허가를 받고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설 및 기구를 갖추어야 한다.

②카지노사업자에 대하여는 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 시설중 일정시설에 대하여 문화관광부장관이 지정·고시하는 검사기관의 검사를 받게 할 수 있다.

③카지노사업자는 제1항의 규정에 의한 시설 및 기구를 유지·관리하여야 한다.

그런데 별도의 조문을 두게 되는 경우 규제의 목적이나 취지 등에 따라 일반적으로 이를 적극적 규정 방식(인·허가의 기준에 적합하거나 해당하는 경우 인·허가를 하도록 규정) 또는 소극적 규정 방식(인·허가의 제한기준에 적합하거나 해당하는 경우 인·허가를 거부하도록 규정)으로 규정하고 있다.

) 인·허가의 기준을 肯定的 규정 방식과 否定的 규정 방식으로 나누기도 하는데, 肯定的 규정방식은 적극적 규정의 경우에는 그 기준에 적합하거나 해당하는 경우 인·허가를 하도록 규정하고 소극적 규정의 경우에는 그 기준에 적합하거나 해당하는 때에는 인·허가를 하여서는 아니되도록 규정하는 것이고, 否定的 규정 방식은 적극적 규정의 경우에는 그 기준에 적합하지 아니하거나 해당하지 아니한 경우 인·허가를 할 수 있도록 규정하고 소극적 규정의 경우에는 그 기준에 적합하거나 해당하는 경우 인·허가를 하여서는 아니된다고 규정하는 것이다.

적극적 규정 방식으로 규정함에 있어서 요건에 맞지 아니하면 인·허가를 하지 아니하는 것은 당연하지만, 요건에 맞으면 □인·허가를 하여야 한다□라고 기속규정(羈束規定)을 두는 경우가 있는가 하면, 대부분의 경우에는 요건에 해당하는 경우에 한하여 □인·허가할 수 있다□라고 규정하고 있다.

) * 담배사업법(2001. 5. 7)

제11조(담배제조업허가) ①담배제조업을 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 재정경제부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

②재정경제부장관은 제1항의 규정에 의한 담배제조업의 허가(이하 □담배제조업허가□라 한다)를 받고자 하는 자가 대통령령이 정하는 자본금·시설기준·기술인력·담배제조 기술의 연구·개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리 등에 관한 기준을 갖춘 경우에는 이를 허가하여야 한다.

) * 파견근로자보호등에관한법률(1998. 2. 2)

제9조(허가의 기준) ①노동부장관은 제7조의 규정에 의하여 근로자파견사업의 허가신청이 있는 경우에는 다음 각호의 요건에 적합한 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다.

1. 신청인이 당해 근로자파견사업을 적정하게 수행할 수 있는 자산 및 시설 등을 갖추고 있을 것

2. 당해 사업이 특정한 소수의 사용사업주를 대상으로 하여 근로자파견을 행하는 것이 아닐 것

②제1항의 규정에 의한 허가의 세부기준은 대통령령으로 정한다.

소극적 규정 방식은 인·허가의 부적격 요건을 법률에서 열거하고 그에 해당하는 경우에는 인·허가를 하여서는 아니된다는 뜻을 법률에 직접 규정하는 방식이다. 이러한 방식은 사회질서를 유지하고 공공의 안전을 도모할 필요가 큰 경우에 사용되면서 부정적인 요소로 된 엄격한 요건을 정한 후 그에 해당하는 경우에는 인·허가를 할 수 없다는 점을 강조하고자 하는 경우에 흔히 사용되는 방식이다.

이 방식은 □인·허가의 제한□이라는 조문을 별도로 두어 규정하는 경우도 있고, □인·허가요건□이라는 조문에서 인·허가의 기준을 적극적으로 규정하면서 소극적인 방식도 함께 규정하는 경우도 있으며, 공익을 위하여 허가를 거부할 수 있다고 하여 허가권자의 재량을 인정하는 규정을 둔 경우도 있다.

) * 식품위생법(2001. 4. 7)

제24조(영업허가등의 제한) ①다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제22조제1항의 규정에 의한 영업허가를 할 수 없다.

1. 당해 영업의 시설이 제21조의 규정에 의한 시설기준에 적합하지 아니한 때

2. 제58조제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업의 허가가 취소(제31조제2항제1호의 규정에 위반하여 허가가 취소된 경우를 제외한다)된 후 6월이 경과하지 아니한 경우에 그 영업장소에서 같은 종류의 영업을 하고자 하는 때. 다만, 영업시설의 전부를 철거하여 영업의 허가가 취소된 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 제58조제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업의 허가가 취소(제31조제2항제1호의 규정에 위반하여 영업의 허가가 취소된 경우를 제외한다)된 후 1년이 경과하지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 영업과 같은 종류의 영업을 하고자 하는 때

4. 공익상 그 허가를 제한할 필요가 현저하다고 인정되어 보건복지부장관이 지정하여 고시하는 영업 또는 품목에 해당되는 때

5. 영업의 허가를 받고자 하는 자가 금치산자이거나 파산의 선고를 받고 복권되지  아니한 자인 때

6. 영업의 허가를 받고자 하는 자가 이 법에 위반하여 징역형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자인 때

② ∼ ④ (생  략)

) * 관광진흥법(2001. 4. 7)

제20조(허가요건 등) ①문화관광부장관은 제5조제1항의 규정에 의한 카지노업(이하 □카지노업□이라 한다)의 허가신청을 받은 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다.

1. 국제공항 또는 국제여객선터미널이 있는 특별시·광역시 또는 도(이하 □시·도□라 한다)안에 있거나 관광특구안에 있는 관광숙박업중 호텔업시설(관광숙박업의 등급중 최상등급을 받은 시설에 한하며, 시·도안에 최상등급의 시설이 없는 경우에는 그 다음 등급의 시설에 한한다) 또는 대통령령이 정하는 국제회의업시설의 부대시설안에서 카지노업을 하고자 하는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우

2. 우리 나라와 외국간을 왕래하는 여객선안에서 카지노업을 하고자 하는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 적합한 경우

②문화관광부장관은 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 허가를 제한할 수 있다.

) * 먹는물관리법(2000. 1. 7)

제9조의3(샘물개발허가의 제한등) ①환경부장관은 제15조의 규정에 의한 환경영향심사 결과 다른 공공의 지하수자원 개발 또는 지표수의 수질등에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하는 때에는 제9조의 규정에 의한 샘물개발허가를 하지 아니할 수 있다.

②환경부장관은 제9조의 규정에 의한 샘물개발허가를 하는 때에는 제15조의 규정에 의한 조사서의 심사결과에 따라 1일 취수량을 제한하는 등의 필요한 조건을 붙일 수 있다.

인·허가의 소극적 요건은 결격사유를 설정하는 방식으로도 많이 사용되고 있는데, 결격사유 규정은 인·허가의 기준 또는 인·허가의 요건이라는 조문에서 함께 규정하기도 하나 일반적으로는 결격사유에 관한 조문을 별도로 두고 있다.

□ 認·許可 기준규정 입안 등의 기준

ㅇ 기준의 適正性

대표적인 규제라고 할 수 있는 인·허가에 있어서는 법령상 인·허가 기준의 설정을 통하여 인·허가에 관한 행정기관의 재량권을 적절히 통제하여야 하겠지만, 그 기준을 설정함에 있어서 이를 너무 엄격하게 하거나 그 제한의 폭을 넓힘으로써 헌법상 직업선택의 자유가 지나치게 제한되거나 사유재산권에 대한 침해가 지나치지 아니하도록 하고 있다.

) 헌법 제15조(職業選擇의 자유), 제23조제1항(私有財産權 보장), 제119조제1항(대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 自由와 創意를 존중함을 기본으로 함) 참조

또 인·허가의 기준을 설정하는 목적이 정당한 것인지, 그 목적을 달성하기 위하여 적정한 기준을 설정한 것인지와 기준의 설정으로 인하여 침해되는 사익(私益)보다 공익(公益)이 더 큰 것인지를 검토한다.

한편, 인·허가의 기준 가운데 하나인 결격사유에 있어서는 그것이 국민의 자유와 권리를 직접적으로 제한하는 것이므로 법률에 직접 규정하여야 하며, 공공복리의 증진이나 공공질서의 유지 등 그것을 둘 만한 합리적이 이유가 있는지에 관하여 신중히 검토할 필요가 있다. 결격사유의 규정을 두는 경우에도 필요한 범위 안에서 최소한의 제한이 되도록 하면서 구체적인 내용에 있어서는 유사한 제도와의 균형도 고려하도록 하고 있으며, 단순히 행정의 편의를 위하여 결격사유를 설정하는 것은 곤란하다.

ㅇ 기준의 明確性

인·허가 기준의 규정의 명확성과 관련하여 일반적으로는 그 규정이 객관적이고 구체적이어서 그 기준에의 해당 여부가 확실히 판단될 수 있도록 하여야 한다. 만약 몇 가지의 판단이 가능한 자의적(恣意的)인 기준을 설정한다면, 그 기준은 기준으로서의 의미를 잃게 된다. 따라서 인·허가의 기준은 그 신청인도 그 해당 여부를 어느 정도는 구체적으로 예상할 수 있도록 하여야 신청인의 불필요한 수고도 덜어 줄 수가 있는 것이다.

법령상의 기준에서 흔히 □공익□, □부적당□, □적격성□ 등과 같은 포괄적인 의미의 규정을 두는 경우가 있는데, 이는 행정기관에 편의적인 재량권을 인정하는 것이 되므로 원칙적으로는 바람직한 것은 아니며, 특히 허가 등을 거부하는 기준으로서 이와 같은 규정을 두는 것은 타당하지 아니하다.

불가피하게 그러한 규정을 두는 경우에도 인·허가 제도에 있어서 각 규제의 법적 성질에 따른 행정기관의 재량의 정도(예를 들어 대표적인 인·허가를 보면, 특허·면허·허가·등록·신고 등의 순으로 재량의 정도가 줄어든다고 할 수 있음)에 따라 그 의미의 포괄성의 정도도 달리하여 규정하는 노력을 기울일 필요가 있다.

한편, 등록 또는 확인 등과 같이 행정처분의 성질이 효과의사의 표시가 아닌 판단 또는 인식의 표시이거나 신고와 같이 그 법적 성질이 신고와 동시에 그것을 수리(受理)하여야 하는 기속행위(羈束行爲)에 있어서는 재량의 여지를 인정하여 행정기관에서 등록 등이나 신고의 여부를 결정할 수 있는 듯한 기준을 두는 것은 법리적으로도 합당하지 아니하다고 할 것이다.

기준의 설정 문제와 관련하여 최근의 규제완화로 상당히 많이 규정되고 있는 등록과 신고에 있어서, 등록의 경우 행정기관에서는 등록결격사유가 없고 그 시설 등이 소정의 등록기준에 적합한 경우에는 당연히 등록을 받아 주어야 할 뿐 재량의 여지가 없지만 최소의 등록기준은 두고 있는 것이 대부분이다. 또 신고의 경우에는 그것이 형식적인 요건을 갖춘 경우에는 반드시 수리(受理)하여야 하며 그 과정에서 재량이 개입될 여지가 없으므로 기준을 두지 아니하는 것이 원칙이다. 그러나 가령 영업신고의 경우에서 보는 바와 같이 필요에 따라 시설기준 등을 신고의 기준을 규정하는 경우가 있는데, 그러한 경우에도 신고수리의 과정에서 재량을 행사하여서는 아니되므로 그 기준은 누가 보아도 명확하고 객관적으로 해석할 수 있는 내용이어야 한다.

) 등록의 법적 성질(대법원 1993. 7. 27. 선고. 92누13998 판결)

자동차운수사업법 제49조 제1항은 자동차운송중개 대리업 또는 자동차운송주선업 등 자동차운송알선사업을 경영하고자 하는 자는 교통부장관이 행하는 등록을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 그 등록기준과 절차 등에 관한 규정을 종합하면 행정청으로서는 등록결격사유가 없고 그 시설 등이 소정의 등록기준에 적합할 때에는 당연히 등록을 받아 주어야 할 의무가 있다 할 것이므로 이는 기속행위에 속한다.

) 신고의 법적 성질(대법원 1999. 4. 27. 선고. 97누6780 판결)

신고대상인 건축물의 건축행위를 하고자 할 경우에는 그 관계 법령에 정해진 적법한 요건을 갖춘 신고만을 하면 그와 같은 건축행위를 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이며, 또한 이와 같은 신고를 받은 행정청으로서는 그 신고가 같은 법 및 그 시행령 등 관계 법령에 신고만으로 건축할 수 있는 경우에 해당하는 여부 및 그 구비서류 등이 갖추어져 있는지 여부 등을 심사하여 그것이 법규정에 부합하는 이상 이를 수리하여야 하고, 같은 법 규정에 정하지 아니한 사유를 심사하여 이를 이유로 신고수리를 거부할 수는 없다.

ㅇ 기준의 위임

인·허가 기준의 위임에 관하여 보면, 법률에는 인·허가의 기준을 대강만 규정하고 사실상 중요한 기준은 대통령령 또는 부령으로 위임하는 경우가 많이 있는데, 인·허가의 취득에 있어서 중요한 사항(예＞인·허가의 요건에 있어서 법인에만 인·허가를 허용하는 문제 등)은 이를 법률에서 직접 규정하되, 구체적·기술적이거나 신축적인 변경이 필요한 인·허가 기준을 규정할 필요가 있는 경우에는 하위법령에서 그 사항을 규정하고 있는 것이 일반적이다.

인·허가 기준의 위임과 관련하여 헌법재판소에서는 위임조항 자체에 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 보고 있다.

그러나 다른 한편으로, 대통령령 등 하위법령에 위임할 경우에는 국민이 장래 정립될 법규명령의 구체적 내용을 정확하게 예견할 수는 없다고 할지라도 적어도 그 법규명령의 기본적 윤곽은 예견할 수 있도록 기본적인 사항들이 법률에서 규정되어야 명확성과 구체성의 요건을 갖춘 것이 되는 바, 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하는 것으로 보고 있다.

ㅇ 규정방식

앞에서 언급한 바와 같이 인·허가를 규정하는 방식은 일반적으로 적극적 규정 방식과 소극적 규정 방식이 사용되고 있는데, 공익의 견지에서 판단하여 신청인 중 그 영업 등을 행할 적합한 자를 상당히 엄선하여 고르고자 하는 때에는 적극적 규정 방식(인·허가의 기준에 적합하거나 해당하는 경우 인·허가를 하도록 규정)을 선택하고, 부적합한 자를 배제하고 그 외의 자에 대하여는 원칙적으로 인·허가를 부여하고자 하는 것이 제도의 취지·목적에 맞는 때에는 소극적 규정 방식(인·허가의 제한기준에 적합하거나 해당하는 경우 인·허가를 거부하도록 규정)을 취함으로써 그 기준에 부적합한 자의 경우에는 아예 신청을 할 수 없도록 하는 것이 바람직하다.

그러나 인·허가 처분의 기준에 해당하는 경우 특별한 사유가 없는 한 인·허가를 하도록 법률에서 직접 규정하는 적극적인 방식은 법령상 요구되는 최소한의 요건을 갖춘 자가 신청하는 경우에는 반드시 인·허가를 하도록 하는 것이므로 규제의 예측가능성과 투명성을 더욱 높일 수 있는 방식이라고 할 수 있다.

여기서 중요한 점은 인·허가의 기준을 적극적으로 규정하든 소극적으로 규정하든 그 기준을 설정한 이상 그 규정에 따라 요건에의 적합성과 해당성을 따져보면 인·허가의 허부(許否)가 명확하게 결정되도록 하여야 한다는 것이다.

한편, 인·허가의 기준 가운데 전문적·기술적인 사항에 관한 구체적인 기준을 인·허가를 받을 의무를 부과하는 조문에서 □대통령령이 정하는 바에 의하여□ 또는 □부령이 정하는 바에 의하여□ 인·허가를 받아야 한다고 규정하고, 이를 근거로 하여 인·허가를 받고자 하는 자가 갖추어야 하는 세부적이고 구체적인 기준을 대통령령 또는 부령에서 정하고 있는 경우가 있는데, 이러한 경우 하위법령의 규정에서는 인·허가에 관한 절차적인 사항만을 규정하도록 한 것이라고 보는 것이 일반적이므로 법률에 그 기준에 관한 별도의 위임 근거를 두는 것이 바람직하다.

헌법상 제한된 경제규제가 허용되어 있으므로 그에 따라 인·허가 규제가 가능하겠지만, 그것이 법령에 근거를 두고 재량행사(裁量行使)의 여지를 폭넓게 인정받고 있다고 해서 모든 것이 행정기관의 자의(恣意)에 맡겨져 있다는 것은 결코 아니다.

인·허가 제도가 자율질서에 대한 인위적인 간섭인 이상 인·허가의 판단에 있어서는 그 신청인이나 관계인에게 불측(不測)의 피해를 주어서는 아니될 것이며, 그러한 점은 입법과정에서는 물론 인·허가의 기준 등에 관한 규정의 해석·적용에 있어서도 면밀히 고려되어야 할 것이다.

나. 다른 法令上의 기준

인·허가권자는 인·허가를 신청한 사항이 당해 법령에서 정하는 제한에 위배되는 경우뿐만 아니라 다른 법령에서 규정하고 있는 제한에 위배되는 경우에도 인·허가를 할 수 없다. 이것은 당해 법률의 □다른 법률과의 관계 등□의 조문에서 입법목적과 적용범위 등을 달리하는 그 다른 법률에 우선하여 적용되는 관계로 해석되지 아니하는 한 원칙적으로 각기 정하고 있는 법률의 규정에 따른 관련 인·허가를 별도로 받아야 한다는 것이다.

그리고 어떤 인·허가에 관한 법률에서 다른 법률상의 인·허가에 관한 규정을 원용(援用)하고 있거나 당해 법률에서 인·허가를 받는 행위가 다른 법률에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여야 하고 그에 따라 인·허가의 여부를 결정할 수 있다고 할 것이다.

관련 대법원 판례

■ 위험물 저장시설의 허가시 다른 법령규정상의 기준에도 맞아야 한다고 한 판례

주택건설촉진법 제31조제1항에 의한 주택건설기준등에관한규정(대통령령) 제9조제2항 소정의 이격거리에 관한 규정은 같은 법에 의한 사업주체가 사업계획승인을 얻어 공동주택 등을 건설할 때 기존 위험물 저장시설 등으로부터 50미터 이상을 유지하여야 한다는 의미뿐만 아니라 이미 건설된 공동주택 등이 있다면 위험물저장시설 등을 설치하고자 하는 자도 그 공동주택 등으로부터 50미터 이상을 유지하여야 하는 것으로 보아야 하므로, 주유소를 설치하려고 하는 토지가 이미 건축된 공동주택으로부터 50미터 이내라면 그 규정을 들어 석유판매업허가신청을 반려한 처분은 적법하다. (1994. 10. 15. 선고. 94누2213 판결)

■ 당해 법률 소정의 인·허가요건을 갖추었다 하더라도 다른 법률에서 인·허가를 받은 업종의 사업을 할 수 없도록 한 경우 당해 법률에 의한 허가를 할 수 없다고 한 판례

학교보건법과 공중위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 터키탕업 허가에 관하여 공중위생법의 규정이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 해석되지는 아니하고, 따라서 터키탕업을 하고자 하는 자가 공중위생법 소정의 허가요건을 갖추어 허가신청을 하였다고 할지라도 그 허가신청지역이 학교보건법 제5조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있다면 허가권자로서는 터키탕업을 절대적으로 금지하고 있는 학교보건법 제6조제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 할 수 없다. (1995. 7. 28. 선고. 94누13497 판결)

■ 당해 법률 소정의 인·허가요건을 갖추었다 하더라도 인·허가의 대상이 동시에 다른 법률에 의한 구역에 있는 경우 그 구역에 관한 인·허가 관련 법령을 함께 고려할 수 있다고 한 판례

당해 건물이 도시공원법이 규정하는 도시공원 안에 위치하고 있는 경우 지방자치단체장으로서는 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하여 달라는 당해 신청이 도시공원법이 규정하는 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 그 용도변경을 허가하지 아니할 수 있으므로 도시공원법상 공원점용허가대상에 해당하지 아니하는 용도로 변경하고자 하는 건축물 용도변경허가신청을 불허가처분한 것은 적법하다. (1998. 2. 13. 선고. 97누8182 판결)

또한 다른 법령에 의한 일정한 절차가 당해 법령 인·허가처분의 요건이 되는 경우 당해 법령에 의한 인·허가에 있어서 그 다른 법령도 인·허가 판단의 기준이 된다고 할 것이다. 그러나 이와 같이 인·허가신청의 내용에 있어서 관련되는 다른 법령상 제한이 있는 경우에는 그것을 이유로 인·허가신청을 거부할 수 있지만, 인·허가신청과 관련이 없는 다른 법령을 근거로는 인·허가신청을 거부할 수는 없다고 하겠다.

) 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두1625 판결(형질변경된 토지에 관하여 지적법 소정의 등록전환 절차가 불이행되었다는 이유로 그 지상 건축물의 건축허가신청을 거부할 수는 없다는 판례) 참조

관련 대법원 판례

■ 다른 법령에 의한 일정 절차가 당해 법령 인·허가처분의 요건이 되는 경우 그 다른 법령도 인·허가 판단의 근거 법령이 된다고 한 판례

조성면적 10만□ 이상이어서 환경영향평가대상사업에 해당하는 당해 국립공원 집단시설지구 개발사업에 관하여 당해 변경승인 및 허가처분을 함에 있어서는 반드시 자연공원법령 및 환경영향평가법령 소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하는 것이니 만큼 자연공원법령뿐 아니라 환경영향평가법령도 당해 변경승인 및 허가처분에 직접적인 영향을 미치는 근거 법률이 된다. (1998. 4. 24. 선고. 97누3286 판결)

그 밖에도 다른 법령에 의한 인·허가를 받거나 관계 사업계획의 승인을 얻은 경우 그것이 원래 인·허가 또는 사업계획의 취득목적 달성을 위한 다른 사업의 인·허가까지 강제하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 이와 유사하게 관광숙박업의 사업계획승인을 하였다고 하더라도 그것이 그에 포함된 부대시설의 개별영업에 대한 영업허가를 해 주겠다는 의사표시로 볼 수는 없다는 판례가 있다.

) 1992. 12. 8. 선고. 92누13813 판결 참조

관련 대법원 판례

■ 국토이용관리법에 의한 토지거래허가를 받은 것이 그 토지의 취득목적에 따른 주택건설사업계획의 사전결정신청의 허가를 강제하는 것은 아니라고 한 판례

국토이용관리법이 일정한 구역 내의 토지거래에 대하여 허가를 받도록 한 것은 취득자가 주장하는 토지의 이용목적이 그 토지의 면적 등의 현황에 비추어 타당한 것인지 판단하여 실수요자에게만 토지취득을 허가함으로써 토지의 투기거래를 방지하고자 함에 있는 것이므로 위 법 소정의 허가기준에 부합하고 투기목적이 밝혀지지 아니한 거래의 경우에 행정관청은 그 허가신청을 거부할 수 없으나, 행정청이 토지거래를 허가하였다고 하여 반드시 토지의 취득목적에 따른 주택건설사업계획의 사전결정신청을 허가하여야 하는 것은 아니다. (1998. 7. 10. 선고. 98두3822 판결)

4. 법령에 명시되지 아니한 認·許可의 기준

가. 합리적이고 타당한 裁量行使의 기준

대부분의 행정작용에서와 마찬가지로 인·허가의 과정에서도 행정기관은 그 정도의 차이는 있겠지만 대부분의 경우 재량을 행사하게 되는데, 행정기관의 판단은 재량권(裁量權)의 내·외적 한계를 벗어나거나 수권법률(授權法律)의 목적과 평등원칙(平等原則)·비례원칙(比例原則) 등 일반적인 법 원칙에 위배되지 아니하는 한 재량권의 범위 안에서 인·허가를 거부할 수 있으며, 그러한 거부처분에는 적법성(適法性)이 인정된다.

따라서 법령상 행정기관에 재량이 부여되어 있는 경우 행정기관이 그 재량에 따라 인·허가의 기준으로서 재량준칙(裁量準則)을 정한 때에는 그 기준이 객관적으로 불합리하거나 부당한 점이 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 행정기관의 의사(意思)는 가급적 존중되어야 한다. 따라서 행정기관은 그 기준이나 합리적인 판단에 의하여 인·허가를 하거나 거부할 수 있다고 할 수 있다고 하겠다.

) 그 밖의 관련 대법원판례[1996. 9. 10. 선고. 95누18437 판결(주무관청이 비영리법인 설립 불허가의 결론에 이르게 된 판단과정에 일응 합리성이 있는 경우에는 불허가가 허용된다는 판례), 1998. 12. 8. 선고. 98두13553 판결(공원사업시행허가 여부는 공원관리청이 공원계획의 내용, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성, 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 바 공원사업의 시행을 위한 기반시설공사가 선행되어야 한다는 이유로 허가신청을 거부할 수 있다는 판례) 등] 참조

관련 대법원 판례

■ 법령상 행정청에 재량이 부여되어 있고 그에 근거하여 허가기준을 정한 경우 그 기준에 의하여 허가를 거부할 수 있다고 한 판례

도시계획법 제4조제1항제1호, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조의 규정의 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경의 허가가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부와 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다. (1999. 1. 23. 선고. 98두17845 판결)

■ 법령상 부여된 행정기관의 재량에 근거하여 제정한 개발제한구역관리규정 및 개발제한구역 내 음식점허가관련처리지침을 정한 경우 동 기준에 의하여 허가를 거부할 수 있다고 한 판례

도시계획법 제21조제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조제1항제1호의 각 규정의 체제 및 문언을 살펴보면, 이들 규정들은 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 금지시키는 한편, 공익사업 등으로 철거된 건축물의 이축허가와 같이 예외적으로 허용하는 경우에도 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로 제한규정을 하고 있어 이러한 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하기 위하여 개발제한구역관리규정(건설교통부훈령) 및 개발제한구역내음식점허가관련처리지침(안산시)을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 존중되어야 한다. (1998. 9. 8. 선고. 98두8759 판결)

나. 公共의 安全·利益 등 公益上 필요

인·허가권자는 인·허가 신청을 한 사항이 당해 또는 관계 법령에서 규정하고 있는 제한에 위배되지 아니하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 인·허가를 하여야 하고 일반적으로 당해 또는 관계 법령에서 정하는 제한 외의 사유를 들어 인·허가를 거부할 수는 없다.

그러나 인·허가를 신청한 사항을 심사한 결과 법령상의 제한 외에 공공의 안전과 이익 등 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 법령상 명시적인 근거가 없다고 하더라도 여러 가지의 상황을 법 자체의 목적 등에 비추어 합리적으로 고려하여 그 인·허가를 거부할 수 있다고 하겠다.

관련 대법원 판례

■ 공공의 안전과 이익을 보호할 필요가 있는 경우 허가제한에 관한 법령상 명시적인 근거가 없더라도 법 목적에 비추어 허가 여부를 판단할 수 있다고 한 판례

액화석유가스의안전및사업관리법 제3조제2항·제4항 및 같은법시행령 제3조제1항·제2항 등 관계법령에 비추어 볼 때, 허가관청이 액화석유가스판매사업 허가신청에 따라 허가를 할 것인지의 여부를 결정함에 있어서, 그 허가신청이 관계법령이나 허가관청이 위 영 제3조제2항에 따라 따로 정한 허가의 기준에 적합한 것으로 인정되는지의 여부와는 별도로, 그 허가신청의 내용이 공공의 안전과 이익을 저해할 염려가 있는지의 여부를 심사하여야 하고, 공공의 안전과 이익을 저해하는지의 여부는 액화석유가스의 특성, 그 허가대상 지역 일대의 인구조밀도, 액화석유가스판매사업소를 설치할 건물과 인근건물의 용도, 구조 및 특성, 액화석유가스의 폭발이나 화재로 인한 안전사고가 발생하였을 경우 예상되는 위해의 정도나 범위 등 여러 가지 사정들을 위“법”자체의 목적에 비추어 합리적으로 고려하여 결정할 것이다. (2001. 3. 9. 선고. 99두1625 판결)

■ 주유소 설치허가신청을 관계 법령상의 제한 외에 중대한 공익상의 필요를 이유로 거부할 수 있다고 한 판례

주유소 설치허가권자는 주유소 허가신청이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없는 것이나 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다. (1999. 4. 23. 선고. 97누14378 판결)

여기서 □공익상의 필요□는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단되어져야 할 것이지만, 최근에는 환경의 측면에서 그 보전이나 경관(景觀)의 관점에서 볼 때 원형의 보존이 필요한 경우, 주민의 식수사용 등에 있어서의 보건상의 위해가 있는 경우 등을 중대한 공익으로 보는 경향이 많다.

관련 대법원 판례

■ 아래쪽 마을 주민의 식수사용관계 등에 비추어 보건상 위해의 염려가 있다는 이유로 사설공원묘지 설치를 불허가 할 수 있다고 한 판례

토지의 위치와 그 지표수의 흐름, 그 아래쪽에 위치한 5개 마을 주민들의 식수사용관계 등에 비추어, 그 토지에 사설공원묘지 설치를 허가할 경우 그 5개 마을 주민들의 보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 경우 사설공원묘지 설치허가를 하지 아니할 수 있다. (1996. 12. 23. 선고. 96누4510 판결)

그러나 환경의 보전 등에 있어서 공익상 필요를 판단하는 것은 쉬운 일이 아닌데, 어떤 임야가 주변의 임야와 더불어 주거지역으로 이용되는 인근의 광활한 간척지에 산림이라는 천혜(天惠)의 자연환경을 제공하여 주는 중요한 역할을 하고 있을 뿐 아니라 천연 암석이 자연스럽게 절개된 해안선을 따라 소나무와 해송(海松) 등의 수림(樹木)이 서식하고 있는 등 그 자연경관(自然景觀)을 원래의 상태로 보존할 가치가 충분히 있는 경우 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등에 있어서 중대한 공익상의 필요가 있다고 본 사례가 있다.

관련 대법원 판례

■ 법령에서 규정한 금지 또는 제한 지역에 해당하지 아니하나, 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 인정되므로 법규상 명문의 근거가 없더라도 산림훼손허가를 거부할 수 있다고 한 판례

산림훼손행위는 국토의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업계획에 나타난 사업의 내용·규모·방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 사회관념상 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다. (1997. 9. 12. 선고. 97누1228 판결)

■ 주거지역에 속한 임야에 대하여 공공목적상 원형 유지의 필요에 의하여 토지형질변경이 불가하다는 이유로 건축허가를 거부할 수 있다고 한 판례

임야 중 일부인 당해 토지가 개인의 소유로서 주거지역에 속한다고 하더라도 그 형질을 변경한다면 산림이 조성되어 있는 산자락의 훼손정도가 심하고, 전체적인 주변경관을 심히 해하게 되어 현재로서는 공공목적상 원형의 유지가 필요한 토지에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로 당해 토지에 대한 토지형질변경허가를 할 수 없고, 나아가 토지형질변경허가가 가능함을 전제로 한 건축허가도 할 수 없으므로 당해 인의 건축허가신청서를 반려한 지방자치단체장의 처분은 정당하다. (1997. 10. 24. 선고. 96누440 판결)

한편, 행정기관을 신뢰한 개인의 신뢰보호를 고려하여 그 개인이 입게 되는 불이익을 고려할 필요가 있는 경우에도 환경보호 등의 그것보다 큰 공익이 개인의 불이익을 정당화할 수 있는 경우에는 인·허가를 거부할 수 있을 것이다.

관련 대법원 판례

■ 주변의 환경 등을 보호할 필요성의 공익이 행정청의 언동(言動)을 신뢰한 개인의 불이익보다 클 경우에는 허가를 거부할 수 있다고 한 판례

한려해상국립공원지구 인근의 자연녹지지역에서의 토석채취허가가 법적으로 가능할 것이라는 행정청의 언동을 신뢰한 개인이 많은 비용과 노력을 투자하였다가 불허가처분으로 상당한 불이익을 입게 된 경우, 위 불허가처분에 의하여 행정청이 달성하려는 주변의 환경·풍치·미관 등의 공익이 그로 인하여 개인이 입게 되는 불이익을 정당화할 만큼 강할 경우 당해 불허가처분은 재량권의 남용 또는 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다고 할 수 없다. (1998. 11. 13. 선고. 98두7343 판결)

그러나 건축허가의 신청이 건축법 및 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 건축허가의 제한사유에 해당하지 아니하는 이상 행정기관이 자연경관을 훼손시키고 주변환경을 오염시킨다든지 농촌지역의 주변정서에 부정적인 영향을 끼치고 퇴폐분위기를 조성할 우려가 있다는 등의 사유를 들어 숙박시설의 건축을 불허(不許)할 수는 없다고 본 바와 같이 □중대한 공익상의 필요□에까지 이르지 아니하는 경우에는 인·허가를 거부할 수 없다고 할 것이다.

) 대법원 1995. 12. 12. 선고. 95누9051 판결 참조

또한 구체적인 법령상 제한이 없는 것은 물론 특별한 공익상의 필요도 없으면서 막연하고 추상적인 사유를 공익상의 필요로 보아 인·허가의 신청을 거부하는 것은 허용되지 아니하며, 관계 법령에서 정하는 제한사유 외의 사유가 다소 공익적인 요소를 포함하고 있다고 하더라도, 그것이 금지구역으로 지정·공고될 것이라든지 조례안(條例案)이 만들어져 공고되어 있다는 등 현실적으로는 예정만 되어 있는 것에 불과한 경우에는 그것을 들어 인·허가를 거부할 수는 없다고 할 것이다.

관련 대법원 판례

■ 특별한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 한 판례

주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가 신청이 석유사업법, 같은법시행령, 혹은 그 시행령의 위임을 받은 시·도지사의 고시 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법령 소정의 주유소 설치허가를 하여야 하므로 법령상의 근거없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다. (1996. 7. 12. 선고. 96누5292 판결)

■ 장차 공업단지로 개발될 예정지에 해당한다는 막연한 사정만으로 주유소허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

관계 법령에 의한 공업단지개발사업계획이 구체적으로 수립되어 있지 아니할 뿐만 아니라 용도별 구획도 결정되어 있지도 아니한 토지 상에 주유소를 허가한다 하더라도 공업단지의 지정목적과 공업단지개발사업의 시행에 지장이 없다고 보아야 하고, 장차 공업단지로 개발될 예정지에 해당한다는 막연한 사정만으로 공업단지의 지정목적이나 공업단지개발사업의 시행에 지장을 주는 것으로 볼 수는 없으므로, 이 토지 상에 주유소허가를 하는 것이 당해 공업단지의 지정목적과 공업단지개발사업의 시행에 지장이 없는 범위 안에서 허가를 할 수 있다고 규정하고 있는 산업입지및개발에관한법률시행령 제14조제6항에 저촉되지 않는다. (1994. 8. 9. 선고. 94누2268 판결)

다. 信賴保護의 필요

법세계(法世界)에 있어서의 페어플레이(fair play)의 한 표현으로서 인정되는 신뢰보호의 원칙은 인·허가의 여부를 판단하는데 있어서도 적용이 된다. 즉, 인·허가도 행정작용의 하나로서 믿을 수 있어야 하고, 인·허가의 가능성을 신뢰한 국민에 대하여는 일정한 요건만 충족된다면 법적인 보호가 주어져야 하는 것이다.

현대의 실질적 법치국가에서는 법적 적합성과 대등하게 법적 안정성과 그로부터 도출되는 신뢰보호도 다같이 법치국가원리의 요소로 인정되고 있는데, 신뢰보호의 원칙의 적용여부는 구체적인 상황에서 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 신뢰의 보호라는 관계자 이익을 비교·형량한 결과에 의존한다고 할 것이다.

) 박윤흔, 『최신 행정법강의(상)』박영사, 1996. 2. p.82

인·허가에 있어서 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 행정기관이 인·허가의 상대방에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적(公的)인 견해표명(인·허가의 가능성 여부에 관한 의견 등)을 하여야 하고, 그 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 상대방에게 귀책사유가 없어야 하며, 그 상대방이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 행정기관이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 상대방의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 인·허가 처분이 이러한 요건을 충족하는 경우에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다.

여기서 행정기관의 공적인 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는데 있어서는 견해를 표명하는 자의 행정조직상의 지위와 임무, 당해 언동(言動)을 하게 된 구체적인 경위와 그에 대한 상대방의 신뢰가능성 등 실질적이고 구체적인 상황에 대한 고려에 의하여 판단하여야 할 것이다.

특히 법령의 규정에 따른 사전통보 등을 통한 견해표명인 경우에는 신뢰보호의 가능성이 더욱 더 높아질 것이라는 점을 예상할 수 있다. 물론 개별·구체적인 사안에 따라 추가적인 판단이 필요하겠지만, 가령 계획을 법령에 근거한 고시(告示)를 하고 그에 따라 상대방이 신청한 인·허가에 대하여 우선 순위를 결정하여 통지한 경우라든지 폐기물처리업의 허가 신청에서 볼 수 있는 바와 같이 법령의 규정에 따라 사전(事前)에 사업계획서 등을 제출한 후 행정기관으로부터 사전 적정통보를 받은 경우로서 본(本) 인·허가를 받을 수 있을 것이라는 신뢰를 가지고 그 후 많은 자본과 노력을 들인 경우에는 특별한 사정변경이나 공익상 불가피한 사유도 없이 행정기관 내부의 사정 등을 이유로 인·허가 처분을 거부함으로써 그 상대방에게 불측(不測)의 피해를 주어서는 아니된다고 할 것이다.

한가지 덧붙일 사항은 1998년 1월 1일부터 행정절차법이 제정되어 시행되면서 이제는 행정처분의 내용에 못지 않게 인·허가 등의 행정절차에 있어서 신뢰보호의 원칙을 준수하는 것이 더욱 중요시 된다는 점이 인·허가의 과정에서 항상 잘 인식되어야 한다는 것이다.

) 행정절차법 제4조(신뢰보호)에서는 행정청은 직무를 수행함에 있어서 신의에 따라 성실히 하여야 하도록 하고 있고, 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니되는 것으로 하고 있다.

관련 대법원 판례

■ 폐기물처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가를 신청한 때에는 허가를 거부할 수 없다고 한 판례

폐기물처리업에 대하여 사전에 관할 관청으로부터 적정 통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분이 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다. (1998. 5. 8. 선고. 98두4061 판결)

■ 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였음에도 우량 농지 보전 등 다른 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

종교법인이 도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관 건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 당해 지방자치단체장이 다른 사유를 들어 토지형질변경허가신청을 불허가 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반하는 바, 이는 비록 지방자치단체장이 당해 토지형질변경허가를 하였다가 이를 취소·철회하는 것은 아니라 하더라도 지방자치단체장이 토지형질변경이 가능하다는 공적 견해 표명을 함으로써 이를 신뢰하게 된 당해 종교법인에 대하여는 그 신뢰를 보호하여야 한다는 점에서 형질변경허가 후 이를 취소·철회하는 경우를 유추·준용하여 그 형질변경허가의 취소·철회에 상당하는 당해 처분으로써 지방자치단체장이 달성하려는 공익 즉, 당해 토지에 대하여 그 형질변경을 불허하고 이를 우량농지로 보전하려는 공익과 위 형질변경이 가능하리라고 믿은 종교법인이 입게 될 불이익을 상호 비교·교량하여 만약 전자가 후자보다 더 큰 것이 아니라면 당해 처분은 비례의 원칙에 위반되는 것으로 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 봄이 상당하다. (1997. 9. 12. 선고. 96누18380 판결)

라. 그 밖의 認·許可 판단기준

인·허가의 유효기간(有效期間)이 만료된 경우 종전의 인·허가는 당연히 효력을 잃으므로 기간연장을 위한 인·허가 신청에 대하여 거부가 가능하다. 다만, 이 경우에는 기간연장신청을 종전의 인·허가처분과는 별도의 새로운 인·허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아 새로운 인·허가를 할 것인가의 여부를 결정하는 것이 바람직하다.

) 대법원 1996. 12. 10. 선고. 96누8185 판결 참조

) 대법원 1995. 11. 10. 선고. 94누11866 판결 참조

그리고 인·허가를 신청하는 자가 적법한 부관(附款)에 대하여 명백한 거부의사를 미리 밝힌 경우에는 부관을 붙여서 인·허가처분을 하는 대신 인·허가를 거부할 수도 있다.

) 대법원 1999. 2. 23. 선고. 98두17845 판결 참조

또한 인근 주민들의 반대가 법령상 불허가의 기준으로 규정되어 있지 아니하는 한 인근 주민들의 반대만을 이유로 인·허가를 하지 아니할 수는 없다. 다만, 인근 주민들이 누리고 있는 이익이 환경상의 이익으로서 법령에 의하여 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익인 경우에는 그것을 이유로 인·허가를 하지 아니할 수 있다고 할 것이다.

관련 대법원 판례

■ 인근 주민들의 혐오시설 설치 반대가 토지거래계약 불허가 사유가 될 수는 없다고 한 판례

토지거래계약 허가권자는 그 허가신청이 국토이용관리법 제21조의4제1항 각호 소정의 불허가 사유에 해당하지 아니하는 한 허가를 하여야 하는 것인데, 인근 주민들이 당해 폐기물 처리장 설치를 반대한다는 사유는 국토이용관리법 제21조의4 규정에 의한 불허가 사유로 규정되어 있지 아니하므로 그와 같은 사유만으로는 토지거래허가를 거부할 사유가 될 수 없다. (1997. 6. 27. 선고. 96누9362 판결)

■ 액화석유가스충전사업의 허가에 있어 합리적인 근거 없는 인근 주민들의 반대를 이유로 허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

액화석유가스충전사업의 허가에 있어 인근 주민들이 반대한다는 사정만으로 특별한 사정이 없는 한 액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제3조제1항제2호 소정의 공공의 안전과 이익을 저해한다고 볼 수 없을 것이고, 또한 전라남도 고시에서 그 허가시 여론을 검토하도록 한 취지는 사회통념상 액화석유가스의 폭발 또는 화재로 인하여 위해 우려의 부담을 안게 되는 일정 구역내의 주민들의 의견을 반영하여 이를 허가여부를 결정함에 있어 참작하고자 함에 있는 것이므로 합리적인 근거에서 나온 것이 아닌 인근 주민들의 반대를 이유로 허가를 거부할 수 없다. (1992. 5. 8. 선고. 91누13274 판결)

■ 군사시설보호구역 내에 위치하지 아니한 토지상의 주유소허가신청을 관할 부대장의 부동의만을 이유로 불허가 할 수는 없다고 한 판례

당초부터 군사시설보호구역 밖에 위치하고 있는 토지여서 그 지상에 주유소를 설치·경영하도록 하기 위한 석유판매업허가를 함에 있어서 국방부장관 또는 관할 부대장과 협의하여야 하거나 그 동의를 얻어야 할 아무런 법령상의 근거가 없음에도 위 관할 부대장의 부동의만을 이유로 한 불허가처분은 위법하다. (1991. 11. 8. 선고. 91누70 판결)

한편, 인·허가의 신청을 받은 행정기관은 필요한 제출서류가 미비된 경우에도 그 신청을 바로 반려하는 것보다는 제출이 되지 아니한 서류를 보완하도록 요청하여 미제출 서류를 제출하게 한 다음 인·허가 여부를 판단하는 것이 바람직하다.

관련 대법원 판례

■ 미제출 사업계획서가 있는 경우 이의 보완요청이 없이 막 바로 건축허가신청반려를 할 수는 없다고 한 판례

건축하려는 건물의 규모보다 난방시설에 관한 사업계획서가 그다지 복잡한 것으로 예상되지 아니하는 만큼 행정청으로서는 일응 위 미제출 사업계획서를 보완하도록 요청한 다음 허가 여부를 판단함이 상당하다 할 것이므로 위 보완요청이 없이 막 바로 한 건축허가신청반려처분은 그 점에서 재량권을 남용·일탈한 위법이 있다고 본 원심의 판단을 정당하다. (1996. 1. 26. 선고. 95누5479 판결)

또 법령에서 정하고 있는 신청서식 가운데 민원인과 행정기관의 편의를 위하여 정하고 있는 서식의 경우 그 서식에 의하지 아니한 인·허가신청에 대하여 서식위반 등을 이유로 인·허가신청을 반려하여서는 아니될 것이다.

관련 대법원 판례

■ 농지의보전및이용에관한법률시행규칙 소정의 서식에 의하지 아니하였더라도 농지전용허가신청을 거부할 수는 없다고 한 판례

[별지 제2호서식]의 농지전용허가신청서에 의하여 신청하도록 한 농지의보전및이용에관한법률시행규칙 제5조제1항은 행정청의 편의를 위한 규정에 불과하고 농지전용허가신청은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되므로 농지전용의 허가를 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 농지전용허가신청으로 보아야 할 것이다. (1995. 11. 7. 선고. 94누10061 판결)

5. 認·許可申請을 拒否할 수 없는 경우

가. 法令上 제한사유 외의 抽象的 事由에 의할 경우

앞에서 살펴본 바와 같이 인·허가신청을 거부하기 위하여서는 구체적인 법령상의 제한이나 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다. 따라서 법령상 제한사유 외의 막연한 추상적 사유를 들어 인·허가신청을 거부하는 것은 허용되지 아니한다.

관련 대법원 판례

■ 주유소설치허가권자가 공익상 필요가 없음에도 불구하고 관계법규에서 정하는 제한사유 외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 한 판례

주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가 신청이 석유사업법, 같은법시행령, 혹은 그 시행령의 위임을 받은 시·도지사의 고시 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법령 소정의 주유소 설치허가를 하여야 하므로 법령상의 근거없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다. (1996. 7. 12. 선고. 96누5292 판결)

■ 공동주택 건축금지지역으로 지정·공고될 예정이라는 등 건축법 그 밖의 관계법령에서 정하는 제한사유 외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

대지가 공동주택 건축금지지역으로 지정·공고될 예정이라거나 행정청이 그동안 준공업지역에서의 공동주택 건축을 불허한다는 방침을 내부적으로 정하고 사실상 실천하여 왔는데 그러한 내용의 조례안이 만들어져 공고된 상태라는 등 건축법 기타 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 건축을 불허가한다는 사전결정은 위법하다. (1996. 3. 12. 선고. 95누658 판결)

■ 장차 공업단지로 개발될 예정지에 해당한다는 막연한 사정만으로 주유소허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

관계 법령에 의한 공업단지개발사업계획이 구체적으로 수립되어 있지 아니할 뿐만 아니라 용도별 구획도 결정되어 있지도 아니한 토지 상에 주유소를 허가한다 하더라도 공업단지의 지정목적과 공업단지개발사업의 시행에 지장이 없다고 보아야 하고, 장차 공업단지로 개발될 예정지에 해당한다는 막연한 사정만으로 공업단지의 지정목적이나 공업단지개발사업의 시행에 지장을 주는 것으로 볼 수는 없으므로, 이 토지 상에 주유소허가를 하는 것이 당해 공업단지의 지정목적과 공업단지개발사업의 시행에 지장이 없는 범위 안에서 허가를 할 수 있다고 규정하고 있는 산업입지및개발에관한법률시행령 제14조제6항에 저촉되는 것은 아니다. (1994. 8. 9. 선고. 94누2268 판결)

■ 자연경관 훼손 및 퇴폐분위기 조성 우려 등의 사유를 들어 숙박시설 건축을 불허할 수는 없다고 한 판례

건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 건축허가 제한사유에 해당하지 않는 이상 행정청이 자연경관 훼손 및 주변환경의 오염과 농촌지역의 주변정서에 부정적인 영향을 끼치고 농촌지역에 퇴폐분위기를 조성할 우려가 있다는 등의 사유를 들어 숙박시설 건축을 불허할 수는 없다. (1995. 12. 12. 선고. 95누9051 판결)

■ 법령상의 근거가 없는 추상적인 기준에 의하여 토지형질변경을 불허가 할 수는 없다고 한 판례

도시계획법시행령 제5조의2의 규정에 따르면 도시계획구역 안에서 토지에 대한 형질변결허가신청에 대한 불허가의 대상이 되는 경우는 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설교통부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 불허가의 대상이 된다. (1999. 2. 9. 선고. 98두13195 판결)

나. 관련 없는 다른 法令을 근거로 하는 경우

인·허가신청의 내용에 관하여 다른 법령상 제한이 있는 경우에는 인·허가신청을 거부할 수 있으나 인·허가신청과 관련이 없는 다른 법령을 근거로 인·허가신청을 거부할 수는 없다.

관련 대법원 판례

■ 형질변경된 토지에 관하여 지적법 소정의 등록전환 절차가 불이행되었다는 이유로 그 지상 건축물의 건축허가신청을 거부할 수는 없다고 한 판례

지적법에 의한 등록전환이나 지목변경 또는 분할 등의 지적정리절차를 이행하지 아니한 대지 상에 건축물의 건축허가신청이 있는 경우 관할관청으로서는, 토지를 지적공부에 등록하는 절차와 이에 따르는 지적측량 및 그 정리에 관한 사항을 규정함으로써 효율적인 토지관리와 소유권의 보호에 기여함을 목적으로 한 지적법의 취지 등에 비추어 건축허가의 신청내용이 건축법, 도시계획법 등 관계 법령의 제한규정에 배치되는지 여부를 심사하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 토지형질변경 내용대로 등록전환측량이 선행(정리)되지 않았다는 이유만으로 건축허가신청서를 반려할 수는 없다. (1995. 10. 13. 선고. 94누14247 판결)

다. 上位 法令에 근거가 없는 行政規則(예규·고시 등)을 근거로 하는 경우

행정규칙이 상위 법령에 위임근거가 없거나 상위 법령보다 요건을 더 엄격하게 규정하는 경우 당해 행정규칙은 불합리한 내용으로서 법규명령으로서의 효력을 가지지 아니한다고 할 것이므로 이러한 행정규칙상 제한은 법령상 제한으로 볼 수 없어 인·허가신청을 거부할 수 있는 근거가 되지 못한다.

관련 대법원 판례

■ 상위법령에 위임의 근거가 없는 고시의 규정에 따라 공장설립 허가신청서를 반려할 수는 없다고 한 판례

지방자치단체장이 상공자원부 고시에서 정한 기준보다 더 엄격하게 요건을 추가하여 주민들의 동의를 얻도록 규정한 것은 법령의 규정을 보충하는 효력이 있는 것이 아니라서 일반 국민과 법원을 기속할 수 없으므로 이를 근거로 공장설립허가신청을 반려할 수 없다. (1999. 7. 23. 선고. 97누6261 판결)

라. 上位 法令에 근거가 없는 方針·指示에 의한 경우

상위 법령에 근거가 없이 발령된 방침이나 지시는 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐이고 국민에 대한 구속력은 전혀 가지지 못하는 것이므로 이를 근거로 인·허가여부를 결정하여서는 아니된다.

관련 대법원 판례

■ 장관 및 도지사가 한 허가제한 지시에 의하여 허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

보건사회부장관 및 도지사가 에너지 소비절약 및 퇴폐·향락업소 규제 유도방침에 따라 전국 일원에 터키탕업에 대한 허가를 제한하도록 한 지시는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다. (1995. 4. 11. 선고. 94누13442 판결)

第 5 章  認·許可 擬制制度

1. 認·許可 擬制制度의 개요 및 현황

) 인·허가 의제제도에 관하여 구체적인 내용은, □인·허가 의제제도에 관한 고찰□[정태용 법제심의관, 월간 법제(법제처, 2002. 2.) 및 입법모델 Ⅱ(법제처, 2002. 12)] 참조

가. 개요

인·허가 의제제도(擬制制度)는 하나의 사업을 수행하기 위하여 여러 법률에 규정된 인·허가를 여러 행정청에서 받아야 하는 경우 이를 그 하나의 사업의 측면에서 종합적으로 검토하여 인·허가가 이루어지게 하되, 주된 인·허가를 받으면 다른 법률에 의한 관련 인·허가를 함께 받은 것으로 간주함으로써 그 사업을 위한 행정절차를 효율화하는 제도라고 할 수 있다.

이 경우 주된 인·허가를 받으면, 관련 인·허가 관련 규정의 적용은 아예 배제하는 방법도 생각할 수 있으나 이는 기존의 법질서를 심히 해치는 결과를 가져오므로, 일반적으로는 주된 인·허가관청이 주된 인·허가를 하는 과정에서 다른 인·허가의 문제를 그 각각의 개별 인·허가관청과의 협의를 통하여 관련 인·허가의 요건에 적합한지 여부를 판단하는 방식으로 해결해 나간다.

《각종 인·허가를 동시에 받아야 하는 예》

□ 주택건설사업을 하고자 하는 경우

ㅇ 주된 인·허가 ∀ 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인

ㅇ 다른 인·허가

- 건축법에 의한 건축허가

- 국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시계획시설결정절차(주택단지에 도시관리계획에 의하여 설치하여야 하는 기반시설을 설치하여야 하는 경우)와 시행자지정을 거친 후의 동법에 의한 도시계획사업실시계획인가

- 산림법에 의한 산림훼손허가(산림의 훼손이 수반되는 경우)

- 도로법에 의한 도로공사시행허가(주택단지의 진입로를 설치하여야 하는 경우)

- 택지개발촉진법에 의한 행위허가(주택건설사업을 시행하는 지역이 택지개발예정지구인 경우)

- 그 밖에 사업내용에 따라 공유수면매립법에 의한 공유수면매립면허, 하천법에 의한 하천점용허가, 지하수법에 의한 지하수개발·이용의 허가 등

위의 예에서 보는 바와 같은 개별법률에 의하여 인·허가를 일일이 별도로 받도록 하는 경우에는 다음과 같은 문제가 발생하게 된다.

첫째, 개별법률의 인·허가요건에 적합한지의 여부에 치중함으로써 전체로서의 주택건설사업에 대한 공익성에 대한 판단은 소홀하게 될 우려가 있다는 것이다. 예컨대, 산림법령에 의하면 산림훼손허가의 요건에 적합하다고 하더라도 산림보전의 필요가 있다고 인정되는 경우에는 산림훼손허가를 거부할 수 있도록 하고 있는데, 그 지역의 주택건설 등의 형편으로 보아 주택건설사업이 반드시 행하여져야 하는 경우에도 산림법령 관련 부서에서는 주택건설사업 전체의 목적을 종합적으로 검토하지 아니하고 산림법령에 의한 요건에 의하여 산림훼손허가를 거부하는 경우가 있을 수 있다는 것이다. 이 경우 주택건설사업의 시행 그 자체가 불가능하게 되는데 이러한 문제는 재량의 정도가 큰 인·허가의 경우에 더욱 커질 수 있다.

둘째, 개별법률에 의한 인·허가요건이 서로 중복되는 경우 동일한 요건을 여러 행정청에서 심사하게 됨으로써 불필요한 행정낭비가 있게 되며, 경우에 따라서는 재량의 정도가 큰 인·허가의 경우에는 인·허가의 결과가 다르게 됨으로써 혼란이 생길 우려도 있다.

셋째, 주택건설사업을 하고자 하는 사업주체는 여러 행정청에 인·허가를 신청하여 일일이 심사를 받아야 하므로 많은 시간과 경비가 소요되는 불편을 겪어야 한다. 그리고 심사과정에서 어느 하나의 인·허가의 내용이 최초의 계획과 달라지는 경우 전체 사업계획에서 관련된 부분을 조정하여 다른 인·허가의 내용도 변경하여야 하는 일이 생기게 된다. 그 후에 다른 인·허가에 대하여도 변경이 생긴다면 결국 사업계획의 시행이 늦어지게 될 뿐만 아니라 경우에 따라서는 일부의 인·허가를 받지 못하게 됨에 따라 사업의 시행 그 자체가 불가능하게 되어 사업계획의 승인을 전제로 투입한 노력·경비 등을 무위로 만들게 되는 경우도 생길 수 있게 된다.

인·허가 의제제도와 관련되는 것으로서 □창구일원화(窓口一元化)□라는 것이 있는데, 이는 하나의 사업을 수행하기 위하여 여러 가지 인·허가를 신청하여야 하는 경우 신청 부서를 하나로 지정하여 그 부서에서 신청서를 접수하고 인·허가증을 발급하게 하는 것으로 이렇게 할 경우 신청인은 여러 부서를 일일이 방문하여 접수하여야 하는 수고를 덜 수 있다. 그런데 이는 □창구□만 하나로 되어 있을 뿐이고 인·허가에 필요한 첨부서류는 개별부서에 넘겨져 개별법률에 따른 인·허가 심사를 받게 되므로 앞에서 본 바와 같은 문제는 해결되지 아니한다.

따라서 창구일원화는 인·허가의 요건에 있어서 서로 관련이 없고 재량의 여지가 그리 크지 아니한 경우에만 그 효과가 있을 것이다. 예컨대, 건축허가와 영업허가의 경우 그 요건이 모두 다르고 재량의 여지가 별로 인정되지 아니하므로 창구일원화로도 충분한 효과를 거둘 수 있을 것이다.

그러나 앞에서 본 바와 같은 주택건설사업의 경우 사업계획의 승인을 하는 때에 관련되는 여러 이해관계를 종합적으로 고려하여야 하기 때문에 그 효과가 그리 크지 않으므로 앞에서 본 바와 같이 주된 인·허가를 하는 행정청에서 종합적으로 협의 등 그 인·허가의 과정을 주관하도록 하는 인·허가 의제제도를 고려할 필요가 있다.

《인·허가의제의 규정형식》

인·허가의제에 의하여 주된 인·허가가 있으면 관련 인·허가가 있은 것으로 간주되므로 이 범위 안에서는 의제대상 인·허가를 관장하는 행정청은 그 권한을 잃게 되고 주된 인·허가를 관장하는 행정청은 의제대상 인·허가를 관장하는 행정청의 지위에서 결정을 하게 된다. 즉 인·허가의제는 개별 법률에 규정되어 있는 인·허가권자를 변경시키는 것이므로 이를 법률로 규정하여야 한다. 이는 의제대상 인·허가를 하위법령으로 정하도록 위임하는 경우 인·허가를 의제할 것인지 여부를 하위법령이 결정하는 것이 되어 결과적으로 하위법령에서 인·허가를 하는 것이 되므로 불합리하기 때문이다.

한편, 의제의 효과는 법률에 명시된 인·허가에 한하여 발생하므로 인·허가 의제제도를 도입하는 때에는 어떠한 경우에 어떠한 인·허가가 의제되는지를 명백히 하는 방향으로 규정하고 있다. 그런데 의제대상 인·허가를 구체적으로 열거하지 아니하고 포괄적으로 규정하는 사례가 있는 바, 이러한 방식에 의하는 경우 의제대상이 법률의 규정에 의하여 특정되기는 하지만, 의제대상 인·허가가 대상사업에 따라 달라지게 되고, 그 내용 또한 다른 법률에 규정되어 있어서 막상 인·허가 의제규정을 두고 있는 법률만으로는 인·허가의제의 내용을 제대로 알기 어렵다는 점에서 일반적으로 규정되는 방식은 아니라고 할 수 있다.

) 사회간접자본시설에대한민간투자법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. ∼ 12. (생  략)

13. □관계법률□이라 함은 사회간접자본시설사업을 시행함에 있어서 민간투자사업과 관련된 다음 각목에 해당하는 법률을 말한다.

가. 도로법

나. 유료도로법

다. 철도법

라. 공공철도건설촉진법

마. 도시철도법

바. ∼ 초. (생  략)

14. □다른 법률□이라 함은 사업시행자가 민간투자사업을 추진함에 있어서 관계법률에서 인·허가 등을 받은 것으로 보는 인·허가 등의 사항을 규정한 법률을 말한다.

15.·16. (생  략)

제17조(다른 법률에 의한 인·허가 등의 의제) ①주무관청이 제15조의 규정에 의하여 실시계획을 고시한 때에는 당해 민간투자사업과 관련된 관계법률이 정하는 바에 의하여 다른 법률에 의한 인·허가 등을 받은 것으로 보며, 다른 법률에 의한 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다.

②·③ (생  략)

주된 인·허가는 하나를 대상으로 하고, 여러 개의 인·허가를 주된 인·허가로 하지 아니하며, 의제대상 인·허가는 구체적으로 적시하여야 한다. 의제대상 인·허가를 포괄적으로 표현하는 경우는 사회간접자본시설에대한민간투자법 제17조의 경우와 같이 극히 예외적인 경우에 한하여야 한다.

인·허가의제에 관한 규정은 그 내용이 다른 조문과 구분될 뿐만 아니라, 의제대상 인·허가를 열거하고 협의와 서류제출 등에 관하여 규정하는 경우 관련된 몇 가지 사항을 함께 규정하여야 하므로 일반적으로 독립된 조문에서 규정하고 있다.

) 건축법 제8조, 농수산물가공산업육성법 제5조, 농어촌정비법 제39조, 사방사업법 제14조, 사회간접자본시설에대한민간투자법 제21조, 수산물품질관리법 제17조, 외국인투자촉진법 제17조, 전통사찰보존법 제6조 및 주택건설촉진법 제33조의 경우와 같이 독립된 조로 되어 있지 아니하고 인·허가의제에 관한 사항이 아닌 사항을 함께 규정하고 있는 경우도 있다.

인·허가의제에 관한 규정을 독립된 조문으로 하는 경우 그 제명은 □다른 법률과의 관계□ 또는 □인·허가 등의 의제□로 되어 있는데, □다른 법률과의 관계□는 인·허가의제에 관한 규정인지 알기 어렵고, 표현 그대로 법률간의 우선 순위나 다른 법률의 적용배제에 관하여 규정하는 것으로 오인될 소지도 있으므로 □인·허가 등의 의제□로 하는 것이 일반적이다.

《인·허가의제에 관한 입법의 기본적인 내용》

제○조(인·허가 등의 의제) ①행정청이 제ㅇ조의 규정에 의한 행위를 함에 있어서 그 행위에 대한 다음 각호의 인·허가 등에 관하여 제3항의 규정에 의하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인·허가 등을 받은 것으로 보며, 제ㅇ조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는 관계법률에 의한 인·허가 등의 고시·공고 등이 있은 것으로 본다.

1. ㅇㅇㅇ

2. ㅇㅇㅇ

3. ㅇㅇㅇ

·

·

②제1항의 규정에 의한 인·허가등의 의제를 받고자 하는 자가 제ㅇ조의 규정에 의한 행위를 신청하는 때에는 그 법률이 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다.

③행정청은 제ㅇ조의 규정에 의한 행위를 함에 있어서 그 내용에 제1항 각호의 1에 해당하는 사항이 있는 때에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 요청받은 날부터 30일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 그 법률에 규정된 인·허가 등의 기준에 위반하여 협의에 응하여서는 아니된다(또는 이 경우 관계 행정기관의 장은 협의를 요청받은 내용이 관계법령에 적합하고 공익에 현저히 저해할 만한 상당한 사유가 없는 한 협의에 응하여야 한다).

④제ㅇ조의 규정에 의한 행위에 대하여 제1항의 규정에 의하여 다른 법률에 의한 인·허가 등이 있은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 특별시·광역시 또는 도의 조례에 의하여 그 인·허가등의 대가로 부과되는 수수료·사용료 등은 이를 면제한다.

제◇조(준공검사) ① (생  략)

②제1항의 규정에 의하여 준공검사를 함에 있어서 행정청이 제ㅇ조의 규정에 의하여 의제되는 인·허가 등에 따른 준공검사·준공인가 등에 관하여 제4항의 규정에 의하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 준공검사·준공인가 등(과 그에 따른 고시)이 있은 것으로 본다.

③제2항의 규정에 의한 준공검사·준공인가 등의 의제를 받고자 하는 자는 제1항의 규정에 의한 준공검사를 신청하는 때에 그 법률이 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다.

④행정청은 제1항의 규정에 의한 준공검사를 함에 있어서 그 내용에 제ㅇ조의 규정에 의하여 의제되는 인·허가 등에 따른 준공검사·준공인가 등에 해당하는 사항이 있는 때에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

《계획확정절차와 인·허가 의제제도》

독일 행정절차법에서 계획확정절차를 마무리짓는 계획확정재결인 행정행위는 다른 법률에 의한 허가 등을 대치(代置)하는 효과[集中效]를 가지며, 사업자와 관계인간의 포괄적 법률관계를 형성시키는 효과를 가지는데, 우리 법제에 있어서도 행정계획이 확정되면 다른 법령에 의한 허가·인가 등을 받은 것으로 의제하는 경우가 많이 있다. 예컨대 국가공업단지개발실시계획에 대한 승인이 있으면 도시계획결정 등이 있는 것으로 보는 것과 같다(산업입지및개발에관한법률 §21).

) 박윤흔, 앞의 책, p. 453

그러나 독일과 같은 계획확정절차가 우리 나라에서 일반적으로 인정되는 것은 아니기 때문에 그 집중효(集中效)를 인·허가 의제제도와 동일한 것으로 보기에는 어려울 것으로 보인다. 그리고 인·허가 의제제도의 경우에는 집중효와는 달리 건축허가와 같이 행정계획이 아닌 단순한 인·허가를 하는 경우에도 의제대상 인·허가가 법률에 명시되는 경우에는 인·허가의 의제를 인정하고 있다.

나. 認·許可 擬制制度의 연혁 및 현황

인·허가 의제제도가 최초 본격적으로 도입된 것은 1973년 12월 24일에 제정·공포된 산업기지개발촉진법인 것으로 알려져 있다. 이 법에서는 산업기지개발사업에 관한 실시계획승인을 얻은 때에는 도시계획사업시행자지정·도시계획사업실시계획인가·수도사업인가·공공하수도사업허가·공유수면점용허가·하천공사시행허가·도로공사시행허가·농지전용허가·입목벌채허가 등 11개 법률에 의한 13개 인·허가를 받은 것으로 보도록 하였다. 그 때까지는 도시계획사업실시계획인가를 받은 때에는 토지수용법에 의한 사업인정을 받은 것으로 보거나 재개발사업실시계획인가를 받은 때에는 건축허가를 받은 것으로 보는 등 관련되는 한 두개의 인·허가를 의제하는 사례가 있었을 뿐이었고, 이 법에서와 같이 여러 개의 인·허가를 한꺼번에 의제하는 사례는 없었던 것이다.

그 후 개발사업에 관한 법률은 물론 개발사업과 전혀 관련이 없는 법률에도 인·허가 의제제도가 경쟁적으로 도입되었고, 현재에는 80여개 이상의 법률에서 인·허가 의제제도가 도입되면서 이제는 A법에서 B법을 의제하고 또 반대로 B법에서 A법을 의제하는 상황에까지 이르게 되었다.

) 예컨대, 국토의계획및이용에관한법률에서는 도시계획사업실시계획인가가 있으면 건축허가가 있은 것으로 보고, 건축법에서는 건축허가가 있으면 도시계획사업실시계획인가가 있은 것으로 보는 것이다.

또한 하나의 인·허가에 의하여 의제되는 인·허가의 수도 대폭 늘어 났는데, 산업기지개발촉진법의 대체법인 산업입지및개발에관한법률에서는 18개 법률에 의한 29개 인·허가를 의제하고 있고(산업입지및개발에관한법률 §21), 제주국제자유도시특별법에서는 30개 법률에 의한 54개의 인·허가를 의제하고 있다(제주국제자유도시특별법§60①).

당초 개발사업의 효율적인 시행을 위한 방안으로 도입되었던 인·허가 의제제도가 이제는 일반적인 인·허가에 대하여까지 확대되고 있는 상황인데, 그에 따라 인·허가 의제의 요건, 의제대상 인·허가의 요건에 부적합하게 된 경우의 조치, 협의절차의 불이행, 협의 불성립의 효과 등 인·허가 의제제도와 관련된 기본적 사항에 관한 법적 문제의 검토가 요망되고 있다.

2. 주된 認·許可 및 의제대상 認·許可의 종류

가. 주된 認·許可

인·허가 의제제도가 도입된 초기에는 개발사업에 관한 인·허가가 대부분이었으나, 최근에는 개발사업과 관련이 없는 인·허가도 상당히 많은 편이다. 그 대부분이 면허·인가·허가·승인·등록인데, 그 밖에도 건축법에 의한 건축신고 등과 같은 신고도 있다. 그런데 신고에 관하여는 문제가 되고 있는 점이 있다.

건축법 제8조제6항의 규정에 의하면 건축허가를 받은 때에는 개발행위허가·도시계획사업실시계획인가·보전임지전용허가·산림형질변경허가·농지전용허가·도로점용허가 등 10개 법률에 의한 16개 인·허가가 의제되는데, 동법 제9조제2항에서는 건축신고를 한 경우에 대하여 동법 제8조제6항을 준용하고 있다. 따라서 건축신고를 한 경우에도 건축허가를 받은 경우와 같이 개발행위허가 등 10개 법률에 의한 16개 인·허가가 그대로 의제된다.

그런데 건축허가의 경우에는 미리 의제대상 인·허가관청과의 협의를 거쳐 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 갖추었는지 여부를 검토하고 그에 적합한 경우에 한하여 건축허가를 하는데 반하여, 건축신고의 경우에는 건축법에 의한 절차적 요건에만 적합하면 다른 실체적 요건을 이유로 하여 접수를 거부하거나 신고서를 반려하지 못하므로 의제대상 인·허가의 요건을 갖추었는지 여부를 검토할 방법이 없다. 따라서 건축신고가 있기만 하면 의제대상 인·허가의 요건을 갖추고 있지 아니한 경우에도 인·허가의제의 효과가 발생하게 되므로 이의 보완책이 필요하다고 할 것이다.

나. 의제대상 認·許可

(1) 구체적인 의제대상 인·허가

인·허가 의제제도는 원래 공법상의 행위에 의한 다른 공법상의 행위를 의제하려는 것이므로 사법상(私法上)의 행위를 의제하거나 권리의 취득을 의제대상으로 하는 것은 피하고 있다.

) 인·허가의제의 방식에 의하여 권리의 취득을 의제한 사례가 있었는데, 구 내수면어업개발촉진법에서는 내수면어업에 관한 면허 또는 허가를 받은 때에는 댐건설및주변지역지원등에관한법률에 의한 하천점유권을 취득한 것으로 보았다. 이는 행정행위로 인하여 권리의 취득이 의제되는 방식이어서 바람직하지 아니하였으므로 2000년 1월 28일에 동법을 전문개정하여 내수면어업법으로 바꾸면서 의제대상을 점용허가로 바꾸었다.

※ 내수면어업개발촉진법(1975. 12. 31. 제정)

제14조 (다른 법률과의 관계) ①이 법에 의하여 면허 또는 허가를 받은 어업은 그 면허 또는 허가된 어업에 필요한 범위안에서 다음 각호의 허가·승인 또는 권리를 취득한 것으로 본다.

1.·2. (생  략)

3. 특정다목적댐법 제3조에 의한 하천점유권

4.·5. (생  략)

② (생  략)

※ 내수면어업법

제20조(다른 법률과의 관계) 제6조·제9조 또는 제11조의 규정에 의하여 면허 또는 허가를 받거나 신고한 경우에는 다음 각호의 허가·승인 또는 협의가 행하여진 것으로 본다.

1.·2. (생  략)

3. 댐건설및주변지역지원등에관한법률 제26조의 규정에 의한 점용허가 등

4.·5. (생  략)

그런데 현재에는 공법상의 행위를 중심으로 하면서도 의제대상 인·허가에 별도의 제한이 있는 것은 아니고, 허가·인가·신고 등 행정기관에 대한 행위는 물론 협의와 같은 행정기관 상호간의 행위도 의제대상이 되고 있다. 초기에 인·허가 의제제도가 도입된 법률은 대부분 산업입지및개발에관한법률과 같은 개발사업에 관한 법률이었고, 의제대상 인·허가 또한 개발사업을 함에 있어서 수반되는 각종 행위규제에 관한 것이 대부분이었으나, 최근에는 의제대상 인·허가의 양태(樣態)가 매우 다양하여 거의 제한이 없는 실정이다.

) 예컨대 집단에너지사업법 제4조의 규정에 의하면 중앙행정기관·지방자치단체·정부투자기관 또는 공공단체의 장은 주택건설사업·택지개발사업·산업단지개발사업 등의 개발사업에 관한 계획을 수립하고자 하는 때에는 산업자원부장관과 집단에너지의 공급타당성에 관한 협의를 하여야 하는데, 국토의계획및이용에관한법률 제92조제1항에서는 도시계획사업실시계획인가를 받으면 집단에너지의 공급타당성에 관한 협의가 있은 것으로 의제하고 있다.

의제대상 인·허가는 대부분 개별행위에 대한 인가·허가·면허 등으로 되어 있지만, 관광진흥법·여객자동차터미널법·화물유통촉진법·농어촌정비법·외국인투자촉진법 등 몇몇 법률에서는 특이하게도 영업에 관한 인·허가를 의제하고 있다.

예컨대 관광숙박업등록을 한 때에는 숙박업·목욕장업·이용업·미용업 또는 세탁업의 신고, 휴게음식점영업·일반음식점영업·단란주점영업 및 유흥주점영업의 허가 또는 신고, 주류판매업의 면허 또는 신고, 환전상업무의 인가 또는 신고, 담배소매인의 지정, 학교환경위생정화구역안에서의 관광숙박시설 및 관광객이용시설설치의 인정, 신고체육시설업의 신고, 그리고 해상레저활동의 허가가 있은 것으로 본다(관광진흥법 §17).

일반적인 인·허가의제의 경우 의제대상 인·허가는 주된 인·허가의 실효성확보에 필요한 사항이다. 만일 인·허가의 의제가 이루어지지 아니하는 경우에는 개별 법률에 의하여 직접 그 인·허가를 받아야 한다. 예컨대 건축법에서는 건축허가가 있은 때에는 도로점용허가가 있은 것으로 보는데, 건축공사를 하는 데에는 도로점용허가가 필요하므로 도로점용허가가 의제되지 아니하면 직접 도로법에 의하여 도로점용허가를 받아야만 건축공사를 할 수 있게 된다.

그러나 영업허가는 주된 인·허가의 실효성확보와 별다른 관련이 없다. 예컨대 숙박업·목욕장업·이용업·휴게음식점영업·주류판매업·환전상업무 등의 영업허가가 있어야만 관광숙박업을 할 수 있는 것이 아니다. 관광숙박업등록은 이러한 영업허가와는 관계없이 가능하지만, 관광숙박업과 상호 보완적으로 도움을 주기 위하여 이들 업종에 대한 영업허가가 필요할 뿐이고, 관광숙박업등록 그 자체가 의제대상 영업허가와 직접적인 관련이 있는 것은 아닌 것이다.

그런데 영업허가의 경우에는 허가증의 교부, 영업정지 등 행정처분, 각종 보고 및 감독 등의 조치가 계속 행하여져야 하므로 당해 영업이 존속하는 한 개별 법률의 적용이 불가피하다 할 것이다. 그러나 일반적인 인·허가의제의 경우 주된 인·허가에 관한 법률이 주로 적용되고 의제대상 인·허가에 관한 법률은 간접적·예외적으로 적용되므로, 영업기간 중 당해 영업허가에 관한 법률을 직접적으로 계속하여 적용하여야 하는 영업허가의 경우에는 의제방식으로 허가하는 것이 크게 의미가 있는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 영업허가는 일회성이거나 단기간의 적용으로 목적을 달성할 수 있는 일반적인 인·허가와는 구분되므로, 인·허가의제의 효과에 있어서도 일반적인 인·허가와는 차별화 될 수 있도록 하는 방안을 검토해 볼 필요가 있을 것이다.

(2) 의제대상 인·허가로 하는 경우 신중한 고려가 필요한 경우

(가) 엄격한 절차를 요하는 행정행위

다중의 이해에 관계되는 행정행위에 대하여는 이해관계인의 권익을 보호하기 위하여 개별 법률에서 엄격한 절차를 거치도록 하는 경우가 있는데, 단순한 인·허가에 의하여 이와 같이 엄격한 절차를 요하는 인·허가를 의제하게 되면 이해관계인의 권익보호라는 취지를 훼손할 우려가 있으므로 신중을 기하고 있다.

예컨대 창업자가 사업계획승인을 얻은 때에는 국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시관리계획변경결정이 있은 것으로 보는데(중소기업창업지원법 §22), 사업계획승인에 필요한 절차는 시장·군수 또는 구청장과 관계행정기관의 장과의 협의뿐이지만, 도시관리계획변경결정을 하기 위하여는 일련의 도시관리계획절차(입안, 주민의견청취, 지방의회의 의견청취, 관계행정기관의 장과의 협의, 도시계획위원회의 심의, 결정·고시, 지적고시 등)를 거쳐야 한다.

이는 시장·군수 또는 구청장과 관계 행정기관의 장과의 협의로써 일련의 도시관리계획절차를 모두 대체하는 것인 바, 결과적으로 이는 도시관리계획절차를 정한 취지를 무색하게 할 우려가 있다고 할 것이므로 일련의 절차를 거치는 것이 필요한 인·허가를 의제하는 때에는 그 절차의 취지를 존중하여야 한다.

(나) 공고 또는 고시의 의제

인·허가의제의 효과는 원칙적으로 주된 인·허가가 효력을 발생하는 시기에 발생한다. 그러나 의제대상 인·허가에 대하여 효력발생시기가 따로 정하여져 있는 경우에는 그에 의하여야 할 것이다. 예컨대 도시관리계획결정의 경우에는 그 고시일부터 5일 후에 효력이 발생하는데, 건축허가에 의하여 도시관리계획결정이 의제되는 경우 도시관리계획결정의 의제의 효과는 건축허가가 있은 날부터 5일 후가 될 것이다.

문제는 건축허가에 의하여 도시관리계획결정을 의제하면서 도시관리계획결정의 고시는 의제하지 아니하고 있으므로 과연 건축허가만으로 도시관리계획결정의 효력이 발생하는지 여부에 있다. 인·허가의제에 관한 입법례의 대부분은 고시·공고 등의 의제에 관하여는 규정하지 아니하고 있는데, 2002년월드컵축구대회지원법 제21조, 경제자유구역의지정및운영에관한법률 제11조와 고속철도건설촉진법 제8조 등과 같이 고시·공고 등의 의제에 관하여 규정하고 있는 입법례도 있다.

일반적으로 특정 처분을 널리 알리기 위한 수단으로서의 고시·공고 등은 실체적 요건이 아니라 절차적 요건이라 할 것이므로 주된 인·허가를 하는 때에는 고시·공고 등에 관한 규정은 적용이 배제된다 할 것이다. 물론 이러한 경우에도 고시·공고 등을 요하는지 여부에 관한 불필요한 오해를 방지하기 위하여는 이를 명백히 하는 것이 타당하다고 할 수 있는데, 의제대상 인·허가의 고시·공고 등에 관하여 의제규정을 따로 두고 있는 경우 이는 당연한 사항을 강조한 주의적 규정에 불과한 것이라고 할 것이다.

그러나 도시관리계획결정과 같이 고시·공고 등이 효력발생요건으로 되어 있는 경우 이는 실체적 요건이라 할 것이므로 이러한 인·허가를 의제하는 경우에는 일반적으로 이에 관한 고시·공고 등도 의제를 하게 된다.

결국 특별한 사유가 없다면 의제대상 인·허가에 수반되는 고시·공고 등도 의제하되, 특히 고시·공고 등이 효력발생요건으로 되어 있는 경우에는 반드시 의제하고 있는 것으로 이해하면 될 것이다.

(3) 의제대상 인·허가로 적합하지 아니한 경우

(가) 토지거래계약허가

토지거래계약허가의 경우 거래당사자간의 자유로운 합의가 있음을 전제로 하여 이를 보충하는 것이므로 이러한 합의가 있기도 전에 행정청이 미리 허가가 있은 것으로 의제하는 것은 순서가 바뀐 것이라 할 것이다. 따라서 토지거래계약허가에 관한 특례를 정하고자 하는 경우 토지거래계약허가를 의제하는 방식보다는 토지거래계약허가에 관한 규정의 적용을 배제하는 방식이 보다 합리적이라고 할 것이다.

) 유통단지개발촉진법을 제정할 때에 원안에는 유통단지개발사업의 실시계획승인을 얻으면 토지거래계약허가를 받은 것으로 보도록 되어 있었으나, 법제처 심사과정에서 실시계획승인을 얻은 시행자가 유통단지안에서 체결하는 토지거래계약에 관하여는 토지거래계약허가에 관한 규정을 적용하지 아니하는 것으로 수정된 사례가 있다(유통단지개발촉진법 §16②).

(나) 토지수용법에 의한 사업인정의 의제

토지의 수용은 신청인과 행정청과의 관계에 그치는 것이 아니라 제3자의 재산권을 박탈하는 것이므로 그 절차는 엄격하여야 한다. 따라서 토지수용법에 의한 사업인정의 의제는 다른 경우와는 달리 이를 의제대상 인·허가로 직접 열거하지 아니하고 있다.

즉 토지의 수용에 관한 규정을 두는 경우에는, 먼저 당해 법률에 수용을 할 수 있는 근거규정을 둔 후 그 법률에 규정된 사항 외에 수용에 관하여 필요한 사항에 관하여는 토지수용법을 준용하도록 하고, 그 다음에 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 사업인정을 의제하는 것이 일반적이다. 이는 토지수용이 국민의 재산권행사에 미치는 영향을 고려할 때, 토지수용권의 부여를 일반적인 인·허가와 동일시하는 것은 바람직하지 아니하기 때문이라고 할 것이다.

3. 의제대상 認·許可 요건에의 구속 여부

인·허가 의제제도에 있어서 주된 인·허가를 하는 때에 주된 인·허가의 실체적·절차적 요건에 적합한지의 여부를 검토하는 외에 의제대상 인·허가의 실체적·절차적 요건에도 적합한지의 여부를 검토하여야 하는 것인가가 문제된다. 이에 관하여 본격적으로 논의되고 있지 아니하나, 의제대상 인·허가의 실체적 요건이 적용된다고 하는 점에 대하여는 별다른 이견이 없는 것으로 보인다.

의제대상 인·허가의 절차적 요건이 적용되는지 여부에 대하여는 아직까지 확립된 견해가 없는 바, 적어도 의제대상 인·허가의 행정청에 대하여 행정계획의 신청이 있었다는 사실을 통보하여야 하고, 또한 법률상의 이익을 가진 제3자에 대하여도 의제대상 인·허가의 절차가 적용되거나 존중되어야 한다는 견해가 있다. 이는 이해관계인의 권익보호에 필요한 절차적 요건은 적용되거나 존중되어야 한다는 입장으로 보인다.

그러나 대법원은 절차적 요건의 적용을 부정하는 견해를 택하고 있다. 주택건설촉진법 제33조제4항의 규정에 의하면 주택건설사업계획승인이 있으면 도시계획결정이 의제되는데, 도시계획결정을 하기 위하여는 기초조사, 입안, 주민의견청취, 지방의회의견청취, 관계 행정기관의 장과의 협의, 도시계획위원회의 심의·의결, 결정·고시, 공람과 같은 일련의 도시계획결정절차를 거쳐야 한다. 이에 주택건설사업계획승인에 의하여 도시계획결정을 의제하고자 하는 경우 도시계획법에 의한 도시계획결정절차를 거쳐야 하는지 여부가 문제되었는데, 대법원에서는 주택건설사업계획승인이 있으면 도시계획법에 의한 도시계획결정절차를 거치지 아니하고도 도시계획결정이 의제된다고 판시하였다.

역시 주택건설사업계획승인에 의하여 도로점용허가가 의제되는 경우 사업계획승인을 하는 때에 반드시 도로점용허가사항과 관련하여 내부협의나 공고를 하여야 하는 것은 아니라고 판시하였다.

관련 대법원 판례

■ 주택건설사업계획승인에 의하여 도로점용허가가 의제되는 경우 사업계획승인을 하는 때에 반드시 도로점용허가사항과 관련하여 반드시 공고 등의 절차를 거쳐야 하는 것은 아니라는 판례

주택조합들이 주택건설촉진법 제33조제1항에 의하여 주택건설사업계획을 승인받은 이상 같은 법 제33조제4항제3호에 따라 그 사업에 필요한 범위 내의 도로에 대하여 도로법 제40조에 의한 도로점용의 허가를 얻은 것으로 간주되고, 그 사업계획승인시 도로점용허가사항과 관련된 내부협의나 공고가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니며, 도로점용허가가 의제된다 하더라도 도로점용료부과처분을 함에 있어서는 그 부과대상토지를 특정하고 그에 대한 점용료 산정기준 등 산출근거를 구체적으로 명시하여야 한다. (2002. 2. 26. 선고 2000두4323 판결)

의제대상 인·허가의 절차적 요건이 모두 적용된다고 보는 경우에는 창구만 일원화될 뿐 절차가 전혀 간소화되지 아니하게 되어 인·허가 의제제도를 도입하는 실익이 없어지게 되는 바, 대법원의 견해와 같이 의제대상 인·허가의 절차적 요건은 적용되지 아니한다고 보는 것이 타당할 것이다. 만일 의제대상 인·허가와 관련하여 이해관계인의 권익보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 이를 위한 절차적 요건을 따로 규정하여야 한다.

한편, 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 주된 인·허가를 하였으나, 나중에 이를 발견하게 된 때에는 행정행위의 흠의 일반적인 법리에 따라 해결하여야 한다. 이 경우 의제대상 인·허가가 있은 것으로 볼 뿐 실제로 처분이 있은 것은 주된 인·허가이므로 주된 인·허가를 대상으로 취소 또는 무효확인을 하게 될 것이다.

4. 의제대상 認·許可의 요건을 위반한 경우의 조치

가. 절차가 완료되기 前의 위반

주된 인·허가를 하는 경우 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 검토하여 이에 적합한 경우에 한하여 주된 인·허가를 하게 된다. 그런데 주된 인·허가가 있은 후 의제대상 인·허가의 취소사유가 발생한 경우 의제대상 인·허가를 취소할 수 있는지, 주된 인·허가를 취소할 수 있는지, 아니면 어느 인·허가도 취소할 수 없는지 여부가 문제될 수 있다.

주된 인·허가를 함에 있어서 의제대상 인·허가의 실체적 요건이 적용되므로 의제대상 인·허가의 실체적 요건에 부적합하게 된 경우에는 인·허가를 취소할 수 있다고 할 것이다. 이 경우 주된 인·허가가 있었을 뿐 의제대상 인·허가가 실제로 이루어진 것은 아니므로 취소대상은 주된 인·허가가 된다고 할 것이다. 그런데 만일 개별 법률에 의하여 인·허가를 취소할 수 있다고 하는 경우 많은 의제대상 인·허가 가운데 어느 하나의 인·허가가 취소됨으로써 주된 인·허가의 효력에 문제가 생기는 경우가 발생할 수 있게 될 것이다.

예컨대 도시계획사업 실시계획인가를 받아 도시계획사업을 시행하는 과정에서 산림형질변경허가가 취소되는 경우 다시 산림형질변경허가를 따로 받을 때까지는 전체 도시계획사업을 추진하기 어렵게 되는 사례가 발생할 수 있다. 그리고 신청인으로서는 일단 주된 인·허가를 받고 난 후의 변경사항에 대하여는 의제대상 인·허가의 허가관청을 개별적으로 상대하여야 한다는 결과가 되는데, 이는 인·허가 의제제도를 둔 취지에 어긋나는 것이다. 그래서 인·허가 의제제도를 두고 있는 대부분의 법률에서는 주된 인·허가의 취소사유로 의제대상 인·허가의 취소사유를 들고 있지 아니하다.

그러나 이 문제는 주된 인·허가가 보다 엄격한 요건 하에서 취소될 수 있도록 하는 방향으로 입법적으로 보완될 필요가 있고, 우선적으로는 주된 인·허가를 하는 때에 조건을 붙여 의제대상 인·허가의 요건에 관하여 중대하거나 반복적인 위반이 있는 경우 주된 인·허가를 취소한다는 뜻을 명시하는 방식으로 운영할 필요가 있을 것이다. 이러한 문제는 의제대상 인·허가에 허가기간이 한정되어 있는 경우 당해 허가기간이 경과된 때에도 유사하게 발생할 수 있는 사항이라고 할 수 있다.

한편, 영업허가를 의제한 경우 의제의 효과는 주된 인·허가를 한 때에 완성되고, 그 후의 영업행위에 대하여는 당해 영업허가를 규정하고 있는 개별 법률이 적용된다고 할 것이다. 이 경우 취소사유 또는 영업정지사유가 발생하면 개별 법률에 의하여야 하고, 주된 인·허가를 규정하고 있는 법률과는 아무런 관련이 없다 할 것이다. 이 점에서 영업허가의 의제는 창구의 일원화와 유사하다고 할 것이다.

나. 절차가 완료된 後의 위반

주된 인·허가와 관련된 절차를 모두 마친 후(준공검사가 끝난 후)에 위법이 발생하거나 인·허가된 범위를 벗어나는 경우에는 주된 인·허가를 규정하고 있는 법률은 물론 의제대상 인·허가를 규정하고 있는 법률에 의하여 규제하여야 할 것이다.

경우에 따라서는 인·허가된 내용과 달리 용도변경을 한 경우 등에 있어서는 의제된 인·허가가 모두 취소된 것으로 보도록 하는 경우도 있는데, 박물관및미술관진흥법의 경우 박물관 및 미술관을 설치하는 경우에는 토지형질변경허가·농지전용허가·입목벌채허가 등의 규제를 피할 수 있다는 점을 이용하여 일반건축물의 설치가 곤란한 토지에 먼저 박물관 및 미술관을 설치한 후 이를 전용하는 사례를 막기 위하여 그러한 규정을 두고 있다. 이는 설립자가 법률상의 각종 인·허가상의 편의를 이용하여 사립박물관 및 사립미술관을 설립한 후 다른 용도로 편법사용하는 것을 막기 위한 것이다.

) 일반적인 경우와는 달리 박물관및미술관진흥법에서는 사립박물관 또는 사립미술관설립계획의 승인을 얻은 때에는 토지형질변경허가, 도시계획사업실시계획인가, 도로점용허가, 전용상수도인가, 공공하수도공사허가, 농지전용허가, 보전임지전용허가, 입목벌채허가 등의 인·허가를 받은 것으로 보면서, 승인내용과 달리 용도변경을 한 경우와 폐관신고를 하거나 등록이 취소된 경우에는 의제된 인·허가가 모두 취소된 것으로 보도록 하였다(박물관및미술관진흥법 §20①②).

그러나 박물관 및 미술관의 설립계획에 관한 승인은 그대로 둔 채 이에 의하여 의제되는 인·허가만 취소되도록 하는 것이 가능한 것인지, 박물관 및 미술관의 설립계획에 관한 승인이 유효한 이상 박물관 및 미술관을 위법건축물로 볼 수 있는지, 이러한 경우 개별 법률에 의한 철거 등의 대집행과 처벌이 가능한지 등이 문제된다.

) 먼저 용도변경이나 폐관신고는 부적법한 것이 아니므로 용도변경이나 폐관 그 자체를 취소사유로 하는 것은 바람직하지 아니하고, 각 개별법에서도 이를 취소사유로 규정하고 있지 아니하다. 한편, 농지법의 경우에도 일정기간이 경과한 후에는 전용이 가능하다는 점, 만일 용도변경이나 폐관에 의하여 토지를 당초 목적과 달리 전용하게 되는 것이 바람직하지 아니하다면 이 법에서 따로 이에 관한 규정을 두어 일정 기간 이내에 용도변경 또는 폐관을 하는 경우에는 원상회복을 명할 수 있게 하는 방안을 검토할 수 있을 것이다.

주로 문제가 되는 것은 농지전용과 산림형질변경의 경우인 바, 농지법 및 산림법에 전용허가가 의제되거나 배제되는 처분을 받아 전용된 토지를 당초의 전용목적과 달리 사용하고자 하는 경우에 관하여는 별도의 규정을 두는 것이 바람직할 것이다.

5. 경미한 변경에 따른 認·許可擬制와 의제의 범위

가. 경미한 변경에 따른 인·허가의제

인·허가를 받은 후 그 내용을 변경하고자 하는 때에는 인·허가를 다시 받도록 하는 것이 일반적이다. 그러나 경미한 변경사항에 대하여는 인·허가를 받지 아니하게 하거나 신고를 하게 하는 경우가 있는데, 인·허가의제의 경우 주된 인·허가의 경미한 변경에 대하여도 인·허가의제의 효과를 인정할 수 있을 것인지 여부가 문제된다.

예컨대 주택건설촉진법 제33조제1항의 규정에 의하면 주택건설사업을 하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 하고, 이 사업계획승인이 있은 때에는 개발행위허가·도시계획사업실시계획인가·건축허가·도로점용허가 등의 인·허가가 의제된다. 승인을 얻은 사업계획을 변경하는 때에도 승인을 얻어야 하며, 변경승인이 있으면 당초의 승인과 마찬가지로 인·허가의제의 효과가 인정된다.

그러나 사업계획의 경미한 변경은 승인을 얻지 아니하여도 되는 바, 이러한 경우에는 승인에 수반되는 의제대상 인·허가관청과의 협의 또한 생략하게 되고, 이렇게 되면 변경사항이 의제대상 인·허가의 실체적 요건에 적합한지의 여부를 전혀 점검할 수 없게 된다.

사업계획의 경미한 변경에 대하여 승인을 얻지 아니하게 한 것은 변경승인을 얻지 아니하더라도 변경승인을 얻은 것과 같은 효과를 부여하려는 취지라고 할 것이므로 경미한 변경의 경우에는 변경승인을 얻지 아니하더라도 인·허가의제의 효과를 인정하여야 할 것이다. 만일 경미한 변경에 대하여 인·허가의제의 효과를 인정하지 아니한다면 경미한 변경에 대하여 의제대상 인·허가를 일일이 받아야 하게 되므로 오히려 사업계획의 작성이나 중요사항의 변경보다 사업계획의 경미한 변경이 더 어렵게 되는 문제가 생길 것이다.

그러나 의제대상 인·허가의 실체적 요건에 적합한지의 여부의 점검을 위하여 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 일탈할 우려가 있는 사항은 경미한 변경사항에 포함시키지 아니하도록 하여야 할 것이다. 주택건설사업의 효율적인 시행을 위하여는 경미한 변경의 범위를 확대하는 것도 하나의 방편이 될 수 있겠지만, 의제대상 인·허가와의 관계를 고려하여 경미한 변경의 범위를 너무 확대하여서는 아니될 것이다.

나. 의제의 범위

인·허가의제의 효력은 주된 인·허가를 받아야 하는 사업의 수행에 필요한 범위 안에서 발생한다. 예컨대 주택건설사업의 경우 주택건설촉진법 제33조에 열거된 모든 인·허가가 의제되는 것이 아니라, 열거된 인·허가 중에서 그 주택건설사업과 관련되는 사항에 한하여 의제된다. 주택건설사업계획승인에 의하여 의제되는 인·허가에 공유수면매립면허가 열거되어 있지만, 주택건설지역에 공유수면이 없거나 공유수면이 있더라도 이를 매립하지 아니하는 경우에는 공유수면매립면허가 의제되지 아니한다. 공유수면을 매립하는 경우 주택건설사업계획승인을 얻으면 공유수면매립면허가 의제되는데, 이 경우 의제되는 내용은 주택건설사업계획승인을 얻은 사업계획에 의하여 정하여진다.

그리고 주된 인·허가를 받는 사업의 수행에 필요하다고 하더라도 관계 행정기관의 장과 협의하지 아니하였거나 협의가 성립되지 아니한 경우 그에 해당하는 인·허가는 의제대상에서 제외할 필요가 있다. 이를 위하여 최근에는 입법의 단계에서 의제의 범위를 협의를 거친 사항으로 한정하고 있다.

의제의 범위를 협의를 거친 사항으로 한정하더라도 실제로는 의제의 범위, 즉 사업의 수행에 필요한 범위가 어디까지인지가 명확하지 아니한 경우가 적지 아니하고, 개발사업에 관한 인·허가와 같이 그 내용이 복잡한 경우에는 더욱 그러하다. 이러한 문제를 해결하기 위하여는 주된 인·허가를 하는 때에 의제되는 인·허가의 범위와 그 내용을 명시하는 방안을 검토할 필요가 있을 것이다.

6.  주된 認·許可時 관계기관과의 協議

가. 협의의 의의와 협의 규정

주된 인·허가를 하는 때에는 의제대상 인·허가의 실체적 요건이 적용되므로 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 갖추었는지 여부를 검토하기 위한 제도적 장치가 필요한데, 그 절차가 관계 행정기관의 장과의 협의이다.

주된 인·허가가 있으면 관련 인·허가가 있은 것으로 간주되므로 그 범위 안에서 관련 인·허가를 관장하는 행정청은 그 권한을 잃게 되고 주된 인·허가를 관장하는 행정청은 의제대상 인·허가를 관장하는 행정청의 지위에서 결정을 하게 된다.

결국 주된 인·허가가 있고 다른 인·허가가 의제되면, 그에 따라 관계인과 의제대상 인·허가를 관장하는 행정청도 이에 구속되므로, 주된 인·허가를 관장하는 행정청은 주된 인·허가를 하기 전에 반드시 의제대상 인·허가를 관장하는 행정청의 의견을 들어야 하는 것이다. 이 협의절차는 의제대상 인·허가관청의 권한에 속하는 요건심사에 대체되는 절차인데, 공익과 관련된 판단이 요구되는 경우에는 특히 그 의의가 있다고 할 수 있다.

주된 인·허가관청으로 하여금 주된 인·허가를 하기 전에 의제대상 인·허가관청과 미리 협의하도록 하는 규정을 두는 것이 일반적이다. 그런데 예외적으로 협의에 관한 규정을 두고 있지 아니한 경우도 있으나 그 경우에도 실무상으로는 대부분 협의를 하게 되므로, 협의가 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 심사하기 위한 절차라는 점을 고려하여 협의에 관한 규정을 빠짐없이 두는 방향으로 입법이 되고 있다.

) 입법례로는 유통단지개발촉진법 제27조, 자연공원법 제21조, 항공법 제104조 및 전원개발에관한특례법 제6조 등이 있다.

나. 협의를 하지 아니한 경우

의제대상 인·허가관청과의 협의에 관한 규정을 두고 있음에도 불구하고 협의를 거치지 아니하고 주된 인·허가를 한 경우의 효력에 관하여는 확립된 견해는 없다. 그런데 의제대상 인·허가관청과의 협의는 법률에 규정된 절차이기는 하지만, 행정기관의 내부절차에 해당되고 인·허가의 상대방은 협의가 행하여졌는지 여부를 전혀 알 수 없으므로, 협의절차의 불이행을 사유로 하여 주된 인·허가를 무효로 한다면 인·허가의 상대방은 불측(不測)의 손실을 입을 수 있다. 따라서 협의를 거치지 아니한 절차상의 흠은 그 정도에 따라 취소사유가 될 수 있고 당연 무효사유가 되는 것은 아니라고 할 것이다.

최근에는 인·허가를 하고자 하는 때에는 의제대상 인·허가관청과 미리 협의하도록 하고, 협의를 한 사항에 한하여 인·허가의제의 효과를 인정함으로써 협의절차의 불이행에 따른 문제를 입법적으로 해결하고 있다.

다. 협의가 성립되지 아니한 경우

의제대상 인·허가관청이 반대의견을 제출하였음에도 불구하고 주된 인·허가를 한 경우 당해 인·허가의 효력이 문제될 수 있다. 즉 주된 인·허가관청이 의제대상 인·허가관청의 의견에 구속되는지 여부이다.

의제대상 인·허가관청과의 □협의□는 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 갖추었는지 여부를 점검하기 위한 것이므로 단순히 의제대상 인·허가관청의 의견을 듣는 데에 그치는 것이 아니라, 의제대상 인·허가관청의 동의를 구하는 것으로서 사실상 □합의□를 뜻한다고 할 것이다.

따라서 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 주된 인·허가를 할 수 없다고 할 것이고, 의제대상 인·허가관청의 반대의견에도 불구하고 주된 인·허가를 행한 경우 그 주된 인·허가는 협의절차를 제대로 이행하지 아니하고 행한 흠이 있는 행정행위가 된다고 할 것이다.

라. 협의의 기간

의제대상 인·허가관청과의 협의가 지연되어 주된 인·허가를 제때에 하지 못하는 사례가 있을 수 있는 바, 이를 막기 위하여 현행 법률에서는 15일·30일·60일 이내나 대통령령이 정하는 기간 내로 정하여 일정기간 내에 협의에 응하도록 규정함으로써 가급적 협의가 지연되는 것을 방지하도록 하고 있는 경우가 많다.

그런데 이와 같이 법령에 협의기간을 명시하는 경우에도 이는 훈시규정에 불과하여 협의기간이 도과한 후에 한 협의도 일반적으로 유효한 것으로 보고 있으므로, 협의기간에 관한 규정을 두는 것만으로는 협의의 지연이 방지되는 것은 아니라는데 문제가 있다.

따라서 협의기간을 지키지 아니하는 사례를 막기 위하여 아예 협의기간이 경과되면 이견이 없는 것으로 보는 규정을 두어 협의성립을 강제하기도 한다. 그러나 협의성립을 강제하는 경우 의제대상 인·허가의 실체적 요건에 대한 심사를 하지 못하게 되는 결과가 되므로 주된 인·허가를 단기간에 확정하여야 할 필요가 있는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 일반적으로 이러한 규정을 두지 아니한다.

) 사회간접자본시설에대한민간투자법 제17조·제21조, 외국인투자촉진법 제17조 및 중소기업창업지원법 제22조가 이에 해당한다.

※ 사회간접자본시설에대한민간투자법

제17조(다른 법률에 의한 인·허가 등의 의제) ①·② (생  략)

③제2항의 규정에 의하여 협의요청을 받은 관계 행정기관의 장은 그 협의요청을 받은 날부터 30일 이내에 구체적인 이유와 근거를 명시하여 서면으로 의견을 제시하여야 하며, 그 기간내에 의견이 제시되지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다.

마. 협의의 기준

의제대상 인·허가관청이 협의요청에 어떻게 응하여야 하는지 여부는 의제대상 인·허가관청이 관계법령의 범위 안에서 재량으로 판단하여야 하는 사항이다. 의제대상 인·허가관청이 아무런 합리적인 이유없이 협의에 불응하거나 소홀하게 대하는 경우 관계공무원이 직무유기 또는 직무태만에 해당되는 경우가 생기겠지만, 그렇다고 하여 의제대상 인·허가관청으로 하여금 어떠한 경우에는 협의에 응하고, 어떠한 경우에는 협의에 응하지 말도록 강제하거나 협의에 응할 때에는 어떠한 방법으로 의제대상 인·허가의 요건에 적합한지 여부를 검토하라고 규제할 수는 없다고 할 것이다.

다만, 의제대상 인·허가관청이 의제대상 인·허가요건을 자의적으로 해석·적용하여 법정요건에 적합함에도 불구하고 협의를 거부함으로써 주된 인·허가의 목적달성에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는 다음과 같이 법정기준에 적합한 경우에는 협의를 거부할 수 없도록 하는 규정을 두기도 한다.

<건축법>

제8조(건축허가) ① ∼ ⑥ (생  략)

⑦허가권자는 제6항 각호의 1에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하는 경우에는 미리 당해 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 요청받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제9항의 규정에 의한 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다.

⑧ ∼ ⑩ (생  략)

<접경지역지원법>

제9조(인·허가 등의 의제 등) ①·② (생  략)

③제2항의 규정에 의하여 사전협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 사업내용이 관계 법령에 부적합하거나 공익을 현저히 저해할만한 상당한 사유가 없는 한 협의에 응하여야 한다.

<지방소도읍육성지원법>

제9조(인·허가 등의 의제) ①·② (생  략)

③관계 행정기관의 장은 제2항의 규정에 의한 협의를 하는 경우 실시계획의 사업내용이 관계법령에 적합하고 공익을 현저히 저해할 만한 특별한 사유가 없는 한 30일 이내에 의견을 통보하여야 한다.

이와 반대로 의제대상 인·허가관청이 직접 인·허가를 하지 아니하고 협의에 의하여 간접적으로 참여하게 되므로 의제대상 인·허가요건을 소극적으로 검토하거나 때로는 방관자적인 입장에서 무성의하게 검토하는 경우가 있을 수 있다. 이에 대비하여 다음과 같이 의제대상 인·허가관청으로 하여금 법정기준에 위반하여 협의에 응하는 사례가 없도록 하는 규정을 두기도 한다.

<경제자유구역의지정및운영에관한법률>

제11조(인·허가 등의 의제) ① (생  략)

②재정경제부장관은 제9조의 규정에 의하여 개발사업의 실시계획을 승인 또는 변경승인 하는 경우 그 실시계획에 제1항 각호의 1에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 당해 법률에서 규정한 허가 등의 기준에 위반하여 협의에 응하여서는 아니된다.

<도시및주거환경정비법>

제32조(다른 법률의 인·허가등의 의제) ① ∼ ③ (생  략)

④시장·군수는 제28조제1항의 규정에 의한 사업시행인가를 하거나 사업시행계획서를 작성하고자 함에 있어서 제1항 각호 및 제2항 각호의 규정에 의하여 의제되는 인·허가등에 해당하는 사항이 있는 경우는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 이 경우 관계행정기관의 장은 당해 법률에서 규정한 인·허가등의 기준에 위반하여 협의에 응하여서는 아니된다.

⑤ (생  략)

7. 의제대상 認·許可에 관한 서류의 제출

주된 인·허가를 하는 때에는 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 검토하여야 하므로 주된 인·허가를 신청하는 때에는 주된 인·허가에 관한 구비서류 외에 의제대상 인·허가의 실체적 요건을 갖추었는지 여부를 검토하는 데에 필요한 서류를 함께 제출하도록 할 필요가 있다.

) 국토의계획및이용에관한법률 제61조, 국토의계획및이용에관한법률 제92조, 도시및주거환경정비법 제32조, 무역거래기반조성에관한법률 제15조, 산업집적활성화및공장설립에관한법률 제13조의2 및 유통산업발전법 제10조의 경우에는 주된 인·허가를 신청하는 때에 의제대상 인·허가에 필요한 서류를 함께 제출하도록 하고 있다.

그러나 인·허가 의제제도를 두고 있는 대부분 법령의 경우에는 이러한 규정을 두고 있지 아니한데, 이러한 경우 실제로 의제대상 인·허가에 필요한 서류를 제출하지 아니하여도 되는지의 여부에 관하여 논란이 있을 수 있다. 만일 의제대상 인·허가에 필요한 서류를 제출하지 아니하여도 된다면 신청인으로서는 많은 시간과 비용을 절약할 수 있을 것이다.

) 예컨대, 산업입지및개발에관한법률 제21조의 규정에 의하여 의제되는 인·허가에 필요한 구비서류는 모두 합하면 80여종에 이르고, 여객자동차터미널법 제31조의2제2항의 규정에 의한 완성검사합격에 의하여 의제되는 영업허가에 필요한 구비서류를 모두 합하면 20종에 이르는데, 인·허가의제에 의하여 이들 구비서류들을 준비하지 아니하여도 된다면 매우 편리할 것이다.

그러나 의제대상 인·허가관청으로서는 그 실체적 요건을 검토하기 위하여는 각 개별 법령에 규정된 구비서류를 필요로 하게 되는 바, 실제로는 의제대상 인·허가관청이 개별적으로 직접 신청인에게 구비서류를 요구하고 있는 것이 일반적이다.

이 경우 신청인으로서는 구비서류는 줄어들지 아니한 채, 각 행정기관으로부터 수시로 자료를 요구받게 되어 아예 당초부터 구비서류를 준비하는 것보다 더 불편하게 되고, 의제대상 인·허가관청으로서도 법령에 규정되어 있지 아니한 서류를 요구하게 됨에 따라 업무의 과정에서 어려움을 겪게 될 수가 있다.

따라서 입법론적으로는 건축법시행규칙의 경우와 같이, 의제대상 인·허가관청과의 협의에 필요한 서류를 함께 제출하도록 하는 규정을 두어 논란의 소지를 없애는 것이 바람직하다고 할 것이다.

) 국토의계획및이용에관한법률과 건축법에서는 각각 시행규칙에서 개발행위허가 또는 건축허가를 신청하는 때에 의제대상 인·허가관청과의 협의에 필요한 서류를 함께 제출하도록 하는 규정을 두고 있는 바(국토의계획및이용에관한법률시행규칙 §10②, 건축법시행규칙 §6①), 의제대상 인·허가에 관한 서류의 세부적인 내용을 정하는 것이라면 부령에서 규정하게 되고, 단순히 의제대상 인·허가에 관한 서류를 제출하라는 것은 법률에서 규정이 될 수 있을 것이다.

8. 認·許可擬制 관련 그 밖의 법적 문제

가. 擬制의 擬制

□의제의 의제□를 인정할 수 있는지가 문제될 수 있는데, 예를 들어, 건축법 제10조제1항제4호의 규정에서는 건축허가가 있으면 국토의계획및이용에관한법률 제88조의 규정에 의한 실시계획인가가 있은 것으로 보고 있고, 국토의계획및이용에관한법률 제92조제1항의 규정에 의하면 동법 제88조의 규정에 의한 실시계획인가를 받은 경우에는 산업집적활성화및공장설립에관한법률 제13조제1항의 규정에 의한 공장설립승인이 있은 것으로 보고 있는 상황에서 □의제의 의제□ 문제가 생길 수 있다.

이 경우 □의제의 의제□ 문제는 건축법에 의한 건축허가가 있으면 산업집적활성화및공장설립에관한법률에 의한 공장설립승인이 있은 것으로 보아 산업집적활성화및공장설립에관한법률에 의한 공장설립승인을 얻지 아니하고 공장을 건축할 수 있느냐의 문제이다.

인·허가의제의 경우 미리 관계기관의 장과 협의하도록 하여 당해 인·허가의 요건에 적합한지 여부를 검토하도록 하고, 협의를 거친 경우에 한하여 인·허가의제의 효과를 인정하고 있는데, 건축허가를 하는 때에는 건축법 제10조제1항 각호의 인·허가의 요건을 갖추었는지 여부를 검토할 뿐 의제되는 각 인·허가에 의하여 다시 의제되는 인·허가의 요건을 갖추었는지 여부는 검토하지 아니한다. 즉 건축허가를 하는 때에는 도시계획사업실시계획인가를 할 수 있는지의 여부를 검토할 뿐 공장설립승인요건을 갖추었는지의 여부를 검토하는 것은 아니다. 따라서 □의제의 의제□는 인정되지 아니한다고 보는 것이 합리적이며 타당하다고 할 것이다.

) 다만, 사회간접자본시설에대한민간투자법에서는 명문으로 □의제의 의제□를 인정하고 있다. 동법에서는 민간투자사업을 하는 경우 투자비보전을 위하여 주택건설사업·택지개발사업·도시계획사업·도심재개발사업·산업단지개발사업 등의 부대사업을 시행할 수 있는 바, 동법 제21조제1항에서는 실시계획승인을 얻은 때에는 당해 부대사업과 관련된 인·허가를 받은 것으로 의제하면서 그 범위를 □의제의 의제□의 방식에 의하여 정하고 있다. 예컨대, 주택건설사업을 하는 경우에는 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업자의 등록과 주택건설사업계획의 승인 외에 주택건설사업계획승인에 의하여 의제되는 인·허가(개발행위허가, 도시계획사업실시계획인가, 도로점용허가, 하천점용허가, 건축허가 등)도 함께 의제되도록 하고 있다. 이는 하나의 실시계획승인으로 관련되는 인·허가절차를 모두 거친 것으로 하기 위한 특수한 입법례라고 할 수 있으므로 일반적으로 참고할 사항은 아니라고 할 것이다.

나. 의제되는 認·許可에 수반되는 부담금·사용료 등

의제대상 인·허가에 부담금·사용료 등이 수반되는 경우 그 부담금 등이 면제되는지의 여부가 문제될 수 있다. 예컨대 산림형질변경을 하는 경우에는 산림법에 의하여 대체조림비를 납부하여야 하며, 개발행위를 하는 경우에는 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 이행보증금을 납부하여야 하는데, 다른 법률에 의하여 산림형질변경허가 또는 개발행위허가가 의제되는 경우 그 대체조림비 또는 이행보증금을 부과할 수 있는지의 여부를 명확하게 할 필요가 있다.

의제대상 인·허가에 수반되는 부담금·사용료 등은 그 인·허가의 절차적 요건이 아니라 실체적 요건으로서 특별한 규정이 없는 한 주된 인·허가에 의하여 그 적용이 배제되는 것이 아니다. 부담금·사용료 등은 그 인·허가의 대상에서 제외되어야 면제되는데, 인·허가의제는 그 인·허가의 대상에서 제외하는 것이 아니라 그 인·허가를 받은 것으로 보겠다는 것이기 때문에 개별 법률에 의하여 부담금·사용료 등을 부과할 수 있다고 할 것이고, 그것이 또 합리적인 것이라고 할 수 있다.

) 의제대상 인·허가에 따른 부담금·사용료 등을 면제하기 위하여는 특별한 규정을 두어야 할 것이다. 주택건설촉진법 제33조제7항에서는 의제대상 인·허가에 따른 수수료·사용료 등을 면제한다고 명시하고 있다. 이와 같은 예로는 도시및주거환경정비법 제32조, 수도법 제31조 및 택지개발촉진법 제11조가 있다.

그런데 인·허가의제의 경우 그 인·허가가 실제로 있은 것은 아니므로 개별 법률에 의한 부담금·사용료 등을 부과하기 어려운 점이 있다. 따라서 필요한 경우에는 각 개별법률에서 당해 인·허가가 의제되거나 배제되는 경우에도 부담금을 부과한다는 뜻을 명백히 하는 등 입법적으로 해결하고 있다.

) 이러한 입법례로 산지관리법 제19조에서는 산지관리법에 의하여 산림형질변경허가를 받은 경우는 물론 다른 법률의 규정에 의하여 산림형질변경허가가 의제되는 경우에도 대체산림조성비를 납부하도록 규정하고 있고, 송유관안전관리법 제4조에서는 공사계획의 인가 또는 변경허가를 받은 때에는 허가등과 관련된 수수료·점용료·사용료 등을 납부하도록 하고 있다.

다. 준공검사의 의제

의제대상 인·허가에 준공검사가 수반되는 경우가 있는데, 특히 개발사업에 관한 인·허가의 경우에는 이러한 경우가 많다. 따라서 주된 인·허가에 따른 준공검사가 있으면 의제대상 인·허가에 따른 준공검사도 있은 것으로 의제하는 것이 합리적이므로 많은 입법례에서는 준공검사가 있으면 의제대상 인·허가에 수반되는 준공검사도 의제되도록 하고 있다.

) 입법례로는 고속철도건설촉진법 제14조, 공공철도건설촉진법 제7조, 교통체계효율화법 제17조, 국토의계획및이용에관한법률 제62조·제98조, 댐건설및주변지역지원등에관한법률 제12조, 도시개발법 제51조, 도시및주거환경정비법 제53조, 사회간접자본시설에대한민간투자법 제22조, 산업입지및개발에관한법률 제37조, 수도권신공항건설촉진법 제12조의2, 신항만건설촉진법 제13조, 주택건설촉진법 제33조의2, 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률 제59조, 지역균형개발및지방중소기업육성에관한법률 제26조, 지역균형개발및지방중소기업육성에관한법률 제37조, 한국수자원공사법 제11조, 한국토지공사법 제21조, 항공법 제104조 및 항만법 제12조가 있다.

문제는 준공검사의 의제에 관한 규정을 두고 있지 아니한 경우인데, 의제대상 인·허가에 수반되는 준공검사는 인·허가의 절차적 요건이 아니라 실체적 요건이라 할 것이므로 특별한 규정이 없는 한 주된 인·허가에 의하여 의제되지 아니하며, 개별 법률에 의하여 준공검사를 받아야 할 것이다.

일부 법률에서는 준공검사의 의제에 관한 규정을 두는 것에 그치지 아니하고 준공검사를 의제하는 때에는 미리 관계행정기관의 장과 협의하도록 하는 규정을 두는 등 인·허가의제의 경우와 동일한 규정을 두기도 하는데, 이러한 법률에서는 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 한하여 의제의 효과가 발생하도록 하면서 주된 인허가에 의한 준공검사를 신청하는 때에 의제되는 준공검사에 관한 서류도 함께 제출하도록 하고 있다.

) 입법례로는 도시개발법 제51조, 도시및주거환경정비법 제53조, 국토의계획및이용에관한법률 제62조·제98조, 사회간접자본시설에대한민간투자법 제22조 및 주택건설촉진법 제33조의2의 경우에는 국토의계획및이용에관한법률 제62조 및 도시및주거환경정비법 제53조 및 도시개발법 제51조 등이 있다.

최근에는 이렇게 주된 인·허가에 따른 준공검사의 절차가 있는 경우에는 다른 법령에 의한 준공검사의 의제에 관하여도 규정하도록 하고, 이 경우 관계행정기관과의 협의, 협의한 사항의 의제, 의제대상 준공검사에 관한 서류의 제출 등에 관하여도 규정하도록 하는 방향으로 입법이 이루어지고 있다.

第 6 章  營業停止

1. 營業停止制度의 개요

영업정지처분은 영업자가 행정법규에 위반하는 등의 위법행위를 한 경우에 행정법규의 실효성 확보를 위한 행정제재처분으로서 영업정지처분이 유효한 기간 중에는 영업행위가 금지된다. 한편, 영업정지처분을 함에 있어서는 영업정지사유가 발생하였다는 것만으로는 부족하고, 그 사유를 영업정지사유로 한 법 취지를 검토하여 그에 의하여 달성하려는 법률상의 공익목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교(比較)·교량(較量)하여야 한다.

행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항이나 위반사유의 형태 및 정도가 다름에 따라 정지기간 등을 다양하게 정할 수 있으므로 처분기관의 재량을 축소하고 처분대상에 대한 형평성을 유지하기 위하여 위반행위의 양태(樣態), 성질 및 정도 등을 고려하여 부령에서 정하고 있다. 이 때 하위법령에서 처분기준을 정하는 경우 위반횟수에 따라 가벼운 처분부터 정하고, 위반행위의 동기 및 정상 등을 참작할 수 있는 가중·감경근거를 두는 것이 일반적이다.

그런데 영업정지 처분기준이 사전에 정하여진 경우에도 당해 처분이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 경우에는 재량권의 남용에 해당하게 되어 위법한 처분이 된다.

한편, 영업정지 처분의 규정은 그 정지기간이 과도하게 장기(長期)인 경우에는 영업허가의 취소와 구분되지 아니하므로 그 기간의 적정한 상한(上限)을 정하여 명시하도록 하고 있는데, 그 규정은 □하여야 한다□는 표현보다는 □할 수 있다□로 하여 구체적인 상황에 적합한 처분을 할 수 있도록 하고 있다.

2. 법령상 營業停止處分基準의 효력

법령상 규정된 영업정지처분 등에 관한 행정처분기준에 대하여 판례는 동 기준이 법률의 명확한 위임근거가 없고, 아울러 법률의 규정 및 취지에 적합하게 규정된 것인지에 대하여 의문을 가지면서 그 법규성을 부인하고 있다. 따라서 영업정지처분을 함에 있어서는 행정처분기준을 기준으로 하면서 당해 영업정지처분의 근거가 되는 법의 규정 및 취지도 함께 검토·고려할 필요도 있다고 하겠다.

) 대법원에서는 제재처분의 기준을 법률의 위임에 의하여 규정한 부령은 사무처리준칙에 불과한 것이라는 이유로 법규성을 부인하면서도, 제재처분의 기준을 규정한 대통령령은 법률의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이라는 이유로 법규성을 인정하여 다소 모호한 입장을 취하고 있다.

관련 대법원 판례

■ 영업정지 등 행정처분기준은 행정명령으로서 대외적으로 일반국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니라고 한 판례

식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로 같은 법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건복지부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 같은 법 제58조제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다. (1993. 6. 29. 선고. 93누5635 판결)

■ 영업정지 등 행정처분의 적법여부를 판단함에 있어서는 행정처분기준에 의하여서만 판단해서는 아니된다고 한 판례

영업정지 등 행정처분의 적법여부는 동법 시행규칙 별표의 행정처분기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 법의 규정 및 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인한 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다. (1997. 11. 28. 선고. 97누12952 판결)

3. 營業停止가 제한되는 경우

상대방의 위법행위가 있는 경우 원칙적으로 영업정지가 가능하지만 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인한 공익상 필요가 상대방이 받게 되는 불이익보다 큰 경우에만 영업정지처분을 할 수 있다.

그러나 실제 법집행의 과정에서 공익(公益)과 사익(私益)의 비교·형량을 행하는 것은 생각만큼 쉽지 아니한 일로서 비교·형량시 참고할 수 있는 기준을 실무상 검토할 필요가 있다. 예를 들면 위법행위가 있었다고 하더라도 법위반의 경위·정도 및 전력(前歷) 그 밖의 정상참작사유 등에 관하여 개별적·구체적으로 검토한 후에 영업정지처분을 행할 것인가를 결정할 필요가 있다. 즉, 다음의 기준(작량감경기준)에 2개 또는 3개 이상 해당되는 경우에는 행정처분기준표에 의하여 일률적으로 영업정지처분을 할 것이 아니라 정지처분을 감경하거나 면제하는 등의 방법으로 처분재량권을 적절히 행사할 필요가 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 법원에서 재량권을 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 판단할 가능성이 많다는 점에 유의할 필요가 있다.

ㅇ 법위반 경위에 비추어 볼 때 당시 상황에서 적법행위 기대가능성이 많지 아니한 경우(일반인의 경우에도 당시 상황에서 적법행위를 기대하기가 어렵다고 판단되는 경우)

ㅇ 법위반 정도가 경미할 경우

ㅇ 법위반 전력이 과거에 없는 경우

ㅇ 영업정지처분시 상대방이 입게 되는 불이익(생계 등의 문제)이 상대적으로 큰 경우

가. 法違反의 경위·정도 및 前歷 그 밖의 정상참작사유 기준상 감면이 필요한 경우

법 위반의 정도 및 내용이 지나치거나 위반전력이 있는 경우에는 법위반 행위의 방지를 위한 공익상 필요가 보다 크다고 볼 수 있기 때문에 원칙적으로 영업정지처분이 가능하나 그렇지 아니한 경우 과도한 영업정지처분은 제한된다.

관련 대법원 판례

■ 최초의 위반행위에 대하여 2월간의 영업정지처분을 하는 것은 재량권일탈에 해당한다고 한 판례

대중음식점 경영자가 손님의 요구로 이웃 업소에 드나드는 접대부를 불러 손님의 시중을 들게 함으로써 유흥접객업행위를 한 최초의 위반행위에 대하여 2개월 간의 영업정지처분을 한 경우 그 위반경위와 영업정지로 인하여 영업자와 그 종업원들의 생계가 막연해지고 영업정지기간 경과 후 정상적 영업재개가 어려운 사정 등에 비추어 위 처분은 재량권 일탈에 해당한다. (1991. 11. 26. 선고. 91누8258 판결)

※ 법위반 전력＞최초의 위반행위, 정상참작사유＞영업정지로 인하여 영업자와 그 종업원들의 생계가 막연해지고 영업정지기간 경과 후 정상적 영업재개가 어려운 사정

■ 그 밖의 연주자 1명을 불러 영업시간을 30분 위반한 것을 이유로 대중음식점 영업정지처분을 하는 것은 너무 가혹하다고 한 판례

21억여원의 시설비를 들인 아파트단지 부근의 음식점으로서 주로 경양식을 조리·판매해 온 대중음식점 경영자인 원고의 종업원들이 영업마감시간을 30분 위반하고, 유흥종사자인 기타 연주자 1명을 불러와 영업을 하였음을 사유로 한 2개월의 영업정지처분은 위 처분을 받게 된 경위, 위반정도, 위 처분으로 인하여 원고가 입게 될 손해 등을 고려하면 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다 할 것이다. (1991. 5. 14. 선고. 90누9780 판결)

※ 법위반 정도＞경미, 정상참작사유＞21억여원의 시설비를 들인 아파트단지 부근의 음식점임.

■ 성년 친구 등과 동행한 미성년자에게 주류를 제공한 영업주에 대하여 영업정지처분은 하는 것은 재량권 일탈에 해당한다고 한 판례

미성년인 대학생(19년 7개월)이 성년인 친구 및 친구누나와 함께 와서 식사하면서 생맥주 한잔을 주문하는 것을 그 주문자가 성년자인지 여부를 확인하지 않고 제공하였다 하여 그 영업주에 대하여 한 영업정지처분은 위반내용이 극히 경미한 점에 비추어 재량권 일탈에 해당한다. (1984. 1. 31. 선고. 83누427 판결)

※ 법위반 정도＞극히 경미

나. 그 밖의 사항

(1) 특정인에 대하여만 행정처분기준보다 과도한 처분을 하는 경우

행정처분기준이 비록 판례상으로는 법규명령적인 효력을 가지지는 않는다고 하더라도 행정처분을 함에 있어 일반적 준칙이 되고 있는 현실을 감안할 때 특별한 사유 없이 특정인에 대하여만 행정처분기준보다 과도한 처분을 하는 것은 금지된다.

관련 대법원 판례

■ 특정인에 대하여만 처분기준을 과도하게 초과하여 처분하여서는 아니된다고 한 판례

행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만 규칙 제53조 단서의 식품 등의 수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라 할 것이므로, 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다. (1993. 6. 29. 선고. 93누5635 판결)

(2) 종전 영업양도인의 위반사유를 이유로 과도하게 정지기간을 정하는 경우

종전 영업자의 위반사유를 이유로 양수인(讓受人)에 대하여 행정처분을 하는 것이 원칙적으로 금지되는 것은 아니나 양도인(讓渡人)의 위반행위를 모르고 영업을 양수한 자에게 과도하게 정지기간을 정하는 것은 제한된다.

관련 대법원 판례

■ 영업 양도인의 위법사유를 들어 최장기의 영업정지처분을 하여서는 아니된다고 한 판례

주유소 영업의 양도인이 등유가 섞인 유사휘발유를 판매한 바를 모르고 이를 양수한 석유판매영업자에게 전 운영자인 양도인의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 영업정지처분은 석유사업법에 의하여 실현시키고자 하는 공익목적의 실현보다는 양수인이 입게 될 손실이 훨씬 커서 재량권을 일탈한 위법한 처분이다. (1992. 2. 25. 선고. 91누13106 판결)

4. 營業停止가 허용되는 경우

영업정지처분을 하고자 하는 경우에는 영업정지처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인한 공익상 필요가 큰 경우에 하는 것이 일반적이지만 법 위반의 정도, 내용이 지나치거나 위반전력이 있는 경우에는 법 위반행위의 방지를 위한 공익상 필요가 보다 크다고 볼 수 있기 때문에 영업정지처분이 원칙적으로 가능하다.

이 경우에도 위에서 살펴 본 바와 같이 공익과 사익의 비교·형량시 참고할 수 있는 기준을 적용할 수 있다. 예를 들면 위법행위가 있는 경우 법위반 경위, 법위반 정도, 법위반 전력, 그 밖의 정상참작사유 등에 관하여 개별적·구체적으로 검토한 후에 영업정지처분을 행할 것인가를 결정할 필요가 있는 것이다. 즉, 다음의 기준(작량감경기준)에  해당되는 바가 거의 없는 경우에는 행정처분기준표에 따라 일응 일률적인 영업정지처분이 가능하다고 할 것이다.

ㅇ 법위반 경위에 비추어 볼 때 당시 상황에서 적법행위 기대가능성이 많지 아니한 경우(일반인의 경우에도 당시 상황에서 적법행위를 기대하기가 어렵다고 판단되는 경우)

ㅇ 법위반 정도가 경미할 경우

ㅇ 과거에 법위반 전력이 없는 경우

ㅇ 영업정지처분시 상대방이 입게 되는 불이익(생계 등의 문제)이 상대적으로 큰 경우

관련 대법원 판례

■ 단란주점 영업허가를 받은 자가 20세 미만의 유흥접객원을 두고 특수조명시설에 대한 시설개수명령에 불응하고 시간외 영업을 한 경우 영업정지처분이 가능하다고 한 판례

단란주점영업허가를 받은 자임에도 불구하고 당해 주점에 유흥주점 영업허가를 받은 자만이 둘 수 있는 유흥접객원을 8명이나 두고 영업하여 왔을 뿐 아니라 그 유흥접객원중 2명은 20세 미만의 자이었고, 단란주점 영업자가 설치하여서는 아니되는 특수조명시설(우주볼)을 설치한 것에 대하여 이미 지방자치단체장으로부터 2차에 걸쳐 시설개수명령을 받았음에도 위 명령에 응하지 않고 위 시설 중 일부를 철거하지 않은 채 영업하여 온 데다가, 식품위생법령에 정해진 영업시간제한 규정에 위배하여 영업하였던 것이므로 이와 같은 위반의 정도 및 그 내용, 위반 전력 등에 비추어 보면 지방자치단체장의 당해 영업정지처분이 재량권의 범위를 일탈하여 위법한 것이라고 보기 어렵다. (1997. 11. 28. 선고. 97누12952 판결)

※ 법위반 전력＞있음

■ 단란주점 영업자가 유흥주점 영업행위를 하여 징역 8월에 2년간 집행유예 판결을 선고받은 후 그 유예기간 중 다시 동일한 행위를 한 경우 영업정지처분이 가능하다고 한 판례

식품위생법에 의한 허가구분에 따라 영업허가를 받은 이상 그 법규에 따른 영업허가조건은 엄격히 지켜져야 하는 것이고, 더욱이 당해 단란주점 영업자가 당해 단란주점에서 일찍이 여자 2명을 유흥종사자로 고용하여 유흥주점영업행위를 하였기 때문에 징역 8월에 2년간 집행유예 판결을 선고받고 확정된 후 그 집행유예기간 중이어서 특별히 근신하여 처신하여야 할 입장에 있었음에도 불구하고 또 다시 동일한 행위를 하여 행정청이 영업정지처분을 한 경우, 행정청의 그 처분에는 재량권 일탈의 위법이 있다고 할 수 없다. (1997. 10. 24. 선고. 97누12570 판결)

※ 법위반 정도＞중함, 법위반 전력＞있음

第 7 章  認·許可의 取消

1. 認·許可 取消制度의 개요

행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 경우, 행정처분에 하자(瑕疵)가 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우와 같은 특별한 사유가 없으면 그 행정처분을 자의(恣意)로 취소할 수 없다. 인·허가의 취소는 일단 유효한 행정행위로서 완전하게 성립한 허가처분의 효력을 그 후 새로이 발생한 사실에 기하여 장래에 향하여 소멸시키는 행정기관의 행위로서 실정법상 규정되어 있는 인·허가의 취소는 일반적으로 성립에 흠(瑕疵)이 있는 행정행위에 대하여 행위 당시로 소급하여 그 효력을 상실시키는 강학상의 취소와는 구별되는 것으로 강학상 철회(撤回) 또는 폐지(廢止)를 말한다.

인·허가의 취소는 그 때까지 보유하고 있던 권리나 법적 지위에 큰 변동을 주면서 사업자를 영업에서 배제시키는 가장 무거운 제재인데도 과거에 인·허가취소에 관한 규정을 두지 아니하고 취소할 수 있는 범위에 대하여 조리상(條理上)의 판단이나 법령의 해석에 맡기거나 □취소권 유보의 부관□을 붙이면서 운용을 해 온 때가 있었다. 그러나 그렇게 하는 경우 인·허가로 인하여 받은 권리·이익 등을 행정기관의 자유재량에 의하여 박탈·변경 또는 정지될 수 있게 되어 법률생활의 안정을 해하게 되므로 지금은 일반적으로 법률에 그 구체적인 근거를 두고 이 제도를 운용하고 있다.

그런데 법률에 그 근거를 두는 경우에도 가능한 한 개선명령(改善命令)·시정명령(是正命令) 또는 영업정지(營業停止) 등 가벼운 제재수단을 함께 규정하도록 하여 구체적인 사안(事案)에 따라 행정처분을 탄력적으로 운용할 수 있도록 하는 방향으로 규정되어 가고 있다.

인·허가 취소의 사유는 대상 영업 등의 성질이나 감독의 필요성 등에 따라 일정하지는 아니하지만 다음과 같은 사유에 공통적으로 적용될 수 있다. 먼저 허가사항에 대한 각종의 제한 또는 금지에 대하여 행정벌을 과할 수도 있으나, 처분권자가 인·허가의 취소나 영업정지를 선택할 수 있도록 하는 경우이다.

그리고 허가를 받은 자가 결격사유에 해당하게 되는 경우 당초의 허가를 하는 때에 결격사유에 해당하였더라면 허가를 하지 아니하였을 것으로 보고 인·허가를 취소하는 경우이다. 결격사유에 해당하는 경우에는 필요적인 취소사유로 하되, 법인의 임원이 결격사유에 해당하게 된 때에는 그 임원을 개임(改任)할 수 있도록 일정한 기간의 시간적인 여유를 주는 것이 보통이다. 또 인·허가처분시 인·허가 본래의 목적을 유지하기 위한 부관(附款)을 붙이고 있는 경우 그 부관에 위반되는 경우를 인·허가의 취소사유로 하여 그 조건 등의 이행을 강제하도록 하는 경우가 있고, 인·허가를 받은 업무를 일정한 기간 내에 행하지 아니하는 경우를 인·허가의 취소사유로 하는 경우도 있다.

그런데 행정청은 취소의 사유를 규정한 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 그가 행한 처분에 잘못이 있음을 발견할 경우에는 일반적으로 당해 처분에 대한 불복신청이 없다고 하더라도 그 잘못을 시정하기 위하여 직권(職權)으로 그 처분을 취소하거나 변경할 수가 있으며, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경(事情變更)이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실하게 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다.

다만, 그 행정처분이 절차상 확인판단적·준사법적 성질을 가지거나 법률의 규정에 의하여 소송법적 확정력을 가지는 경우 등과 같은 예외적인 경우에는 그 취소가 곤란하며, 상대방의 권리·이익 또는 공공복리가 침해될 수 있는 수익적(授益的) 처분을 취소하는 경우에는 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 이를 취소하여야 할 공익상의 필요가 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호의 상실과 법률생활 안정의 침해 등을 비교(比較)·교량(較量)한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익이 보다 큰 경우에 한하여 취소할 수 있다.

그런데 현실적으로 취소의 제한 또는 허용의 여부를 판단하는 것이 쉽지 아니하다고 할 수 있는 데, 그 일반적인 기준은 다음과 같다.

2. 取消가 제한되는 경우

행정청이 인·허가 등의 수익적(授益的) 처분을 취소하는 때에는 비록 취소 등의 사유(부관상의 의무 불이행 포함)가 있다고 하더라도 이를 취소하여야 하는 공익상의 필요가 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익 보다 큰 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보는 것이 일반적 견해이다.

그러나 이 경우에도 영업정지에서와 같이 실무상으로는 앞에서 살펴 본 작량감경기준(酌量減輕基準)을 검토할 필요가 있다. 예를 들면, 위법행위가 있었다고 하더라도 법을 위반한 경위·정도 및 전력(前歷) 그 밖의 정상참작사유 등에 관하여 개별적·구체적으로 검토한 후에 허가취소처분을 행할 것인가를 결정하여야 한다.

즉 다음의 작량감경기준에 2개 또는 3개 이상 해당되는 경우에는 행정처분기준표에 의하여 일률적으로 취소처분을 할 것이 아니라 영업정지처분으로 감경하는 등의 방법으로 처분재량권을 적절히 행사할 필요가 있다. 또한 허가의 상대방이 위법행위를 한 경우에 대한 제재방법으로서 허가취소 외의 수단이 있는 경우에는 상대방의 위법행위에 비례하여 적정한 제재방법을 선택하여야 하며, 경미한 위반사항에 대하여 지나치게 과중한 제재를 과하여서는 아니된다.

ㅇ 법위반 경위에 비추어 볼 때 당시 상황에서 적법행위 기대가능성이 많지 아니한 경우(일반인의 경우에도 당시 상황에서 적법행위를 기대하기가 어렵다고 판단되는 경우)

ㅇ 법위반의 정도가 경미한 경우

ㅇ 과거에 법위반의 전력이 없는 경우

ㅇ 상대방이 입게 되는 불이익(생계 등의 문제)이 상대적으로 큰 경우

관련 대법원 판례

■ 20여년간 성실하게 사업을 경영하여 온 자가 법정 소개료를 2회에 걸쳐 초과징수한 경우 직업안내사업허가를 취소한 것은 재량권 일탈에 해당한다고 한 판례

직업소개사업과 관련하여 직업안내사업소의 직원이 노동부장관이 정한 요금 외에 2회에 걸쳐 합계 금 326,000원을 받은 사실만으로써 20여년 간 아무런 사고 없이 성실하게 사업을 경영하여 온 사업자에 대한 직업안내사업허가를 취소한 처분은 그 위반사항이 경미함에 비추어 그로 인하여 사업자가 입게 되는 불이익이 너무 과중하므로 재량권 일탈에 해당한다. (1991. 12. 27. 선고. 91누1653 판결)

※ 법위반 정도＞경미, 법위반 전력＞20여년간 법위반 없음

■ 영업정지기간 중 야심한 시각에 만취한 손님을 할 수 없이 숙박하게 한 여관경영자에 대하여 숙박영업허가를 취소하는 것은 가혹하다고 한 판례

여관영업자인 원고가 영업정지기간 중에 처음에는 손님의 숙박을 거절하였으나 야심한 시각인 데다가 손님이 많이 취해 있어 하는 수 없이 숙박을 하게 하였는데, 위 손님이 숙박 중 도난 당하였음을 주장하여 원고가 스스로 경찰에 도난신고를 하여 위 영업행위가 적발되었으며, 위 1회 위반행위 외에는 영업정지기간 중에 달리 영업행위를 한 일이 없고, 원고는 위 여관을 임차하여 경영하면서 4인 가족을 부양하고 있는 등 영업허가의 취소가 원고에게 가져다 줄 손해를 고려할 때 숙박영업허가취소는 가혹하다. (1991. 12. 24. 선고. 91누9664 판결)

※ 법위반 전력＞영업정지기간 중 다른 위반행위 없었음, 정상참작사유＞취소시 4인 가족 생계곤란

■ 청과부류에 대한 중매업허가를 받은 자가 부득이한 사유로 약 4개월간 중매업허가권과 점포를 전대한 것에 대하여 바로 허가취소를 한 것은 재량권 일탈에 해당한다는 판례

가락동농수산물도매시장의 개설자인 서울특별시장으로부터 □중매업허가권 및 중매인 점포를 전대할 때 또는 관계 법령 및 개설자가 발하는 명령을 위반할 때에는 업무정지 또는 허가를 취소한다□는 내용의 부관 하에 청과부류에 관한 중매업허가를 받은 자가 경험부족 등으로 중매업만으로는 생계를 유지하기 어려워 자신은 주로 산지에서 농수산물을 수집하여 이를 판매하고, 위 점포는 자신의 처 등으로 하여금 이를 경영하도록 하다가 처가 당뇨병 등으로 치료를 받느라 점포경영에 충실하지 못하게 되자 약 4개월간 제3자에게 위 중매업허가권과 점포를 전대한 것에 대하여 그 이전에도 관계 법령 위반 등의 사유로 2차에 걸쳐 경고를 받은 일이 있지만 제재방법 중 가장 무거운 중매업허가를 취소하는 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이다. (1992. 3. 27. 선고. 91누13069 판결)

※ 법위반 정도＞경미, 법위반 전력＞경고를 받은 사실 있음

■ 건물의 안전도 향상을 위하여 당초 대수선 허가를 받은 범위를 넘어 개축함으로써 건축법을 위반한 경우 건축허가를 취소하는 것은 재량권 남용에 해당한다고 한 판례

원고가 건물 중 1, 2층에 대하여 대수선허가를 받았음에도 불구하고 그 범위를 넘어 개축하는 등 건축법을 위반하였으나 위반사항이 중대하지 아니하며, 그 동기가 경계 밖을 침범한 기존 건물의 벽을 헐어 건물을 경계선 안으로 끌어들임에 있어 오래된 기존 건물의 안전성이 문제되어 보다 더 튼튼한 철근콘크리트조로 시공할 수밖에 없었던 점, 이와 같은 개축으로 건물의 안전도 등이 크게 향상된 점 및 그 공사비가 1억여 원이 투입된 점을 고려해 볼 때 만약 건축허가의 취소로 건물이 철거된다면 원고가 입을 손해가 너무 크고, 이는 국민경제적으로도 바람직한 일이 못되므로 피고의 건축허가 취소처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다. (1991. 11. 8. 선고. 90누10100 판결)

※ 법위반 정도＞경미, 정상참작사유＞공사비가 1억여 원이 투입

3. 取消가 허용되는 경우

인·허가를 받은 상대방의 위법행위가 있는 경우 취소로 달성하려는 공익상의 필요와 취소로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교하여 취소처분을 하여야 하나 1) 사실은폐 그 밖에 허위의 신청에 의하여 인·허가처분이 이루어진 경우 2) 법규정 위반의 방치로 인한 공익이 상대방의 불이익보다 큰 경우 3) 상습적인 위반의 경우 4) 반사회적 행위로 인한 영업정지기간 중에 영업을 한 경우 등에는 공익상 필요가 더 큰 경우로서 원칙적으로 취소가 허용된다.

가. 사실은폐 그 밖에 허위의 申請에 의하여 허가처분이 이루어진 경우

행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적(授益的) 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자(瑕疵)가 당사자의 사실은폐나 그 밖에 허위의 방법에 의한 신청행위로 인한 것인 경우 행정청은 당사자의 이익을 고려할 필요 없이 원 처분을 취소할 수 있다.

관련 대법원 판례

■ 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 그 밖에 허위의 신청행위로 인한 경우 그 처분의 취소시 이익형량은 필요 없다고 한 판례

원 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다. 따라서 집합건물인 사실을 은폐하고 구분소유자의 승낙서류를 첨부하지 아니한 채 옥외광고물표시 허가를 받았다가, 뒤에 행정청으로부터 그 승낙서류의 보완을 지시 받고도 제대로 보완하지 아니하여 허가를 취소 당하였다면, 수익적 처분의 취소에 관한 재량권 남용이 있다고 할 수 없다. (1996. 10. 25. 선고. 95누14190 판결)

■ 당사자의 사실은폐나 그 밖의 허위의 신청행위으로 인하여 허가를 받은 사실이 사후에 발각된 경우, 그 처분의 취소시 이익형량이 필요없다고 한 판례

액화석유가스판매사업의 허가 당시 원고가 피고 시의 고시로 정해진 신청인의 자격을 외관상 갖추었으나 사실은 실제 사업자가 아니면서 허가신청자격이 없는 사람이 위 사업을 할 수 있도록 하기 위하여 명의만을 빌려주었고, 또 인근 주민의 동의서를 모두 갖추지 못하여 그 허가기준에 맞지 않았음에도 불구하고 마치 원고가 실제 사업자이고 주민의 동의서를 모두 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받았음이 사후에 발각되었다면, 그 처분의 하자가 원고의 사실은폐에 기인한 것이 명백하고 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 대한 신뢰의 이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다. (1991. 4. 12. 선고. 90누9520 판결)

나. 법규정 위반의 방치로 인한 公益이 상대방의 不利益보다 큰 경우

인·허가처분 이후에 법규정 위반행위가 이루어지는 경우에는 원칙적으로 취소의 대상이 된다. 다만, 취소로 인하여 확보되는 공익이 상대방이 입게 되는 불이익보다 큰 지의 여부에 대한 비교·교량은 있어야 한다.

관련 대법원 판례

■ 허가 없이 영업소를 이전하거나 무단으로 건축물의 용도를 변경한 영업을 방지하여야 하는 공익이 당해 영업을 양수한 양수인의 신뢰이익보다 크다고 한 판례

허가 없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위나 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요가 양도인의 일반 유흥업 영업허가를 적법한 것으로 믿고 이를 양수하여 영업자 지위승계신고를 마친 양수인의 신뢰이익이나 취소처분으로 인하여 양수인이 입게 될 불이익보다 훨씬 큰 경우에 해당하므로 행정청의 영업허가취소처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 할 수 없다. (1994. 10. 11. 선고. 93누22678 판결)

■ 자연훼손을 방지할 공익상 필요를 이유로 승인을 취소할 수 있다고 한 판례

휴양콘도미니엄의 사업승인과 허가를 받은 후 사업을 추진해 온 수허가자로서는 위 승인과 허가가 취소되면 상당한 손해를 입게 되겠지만 그 지역이 자연보전권역에 속하므로 자연훼손을 방지하여야 할 공익상의 필요가 위 승인과 허가를 받음으로 인한 신뢰의 이익이나 그 취소로 인하여 입게 될 불이익 또는 형평의 원칙 등을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다. (1992. 7. 24. 선고. 92누3311 판결)

■ 도축장을 매수하여 운영한 적이 없는 자가 이전명령을 불이행한 경우 그 허가를 취소할 수 있다고 한 판례

도축장 설치를 위한 시설요건이 강화된 개정 축산물위생처리법이 공포된 후에 작업장의 영업이 중단상태에 있는 도축장을 매수하여 실제 이를 운영한 적이 없는 원고에게 기존 도축장의 설치허가를 그 이전명령의 불이행을 이유로 취소함에 있어 보호하여야 할 기득권이 없고, 기존 도축장 대수선공사나 이전허가신청과정에서 원고가 손해를 입었다 하더라도 그 경위에 있어 원고의 귀책사유가 없지 않는 이상 허가취소로 말미암아 원고가 입게 될 불이익이 피고가 처분을 통해 달성하려는 공익목적에 비해 크다고 할 수 없는 등의 사정을 종합해 보면 피고의 도축장 설치허가취소처분이 재량권을 남용하였다거나 그 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다. (1991. 7. 9. 선고. 90누4976 판결)

■ 건폐율에 관한 법규정에 위반하여 건축허가가 이루어진 경우 행정청은 그 허가를 취소할 수 있다고 한 판례

건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해 토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다고 할 것인 바, 이러한 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어졌다면, 행정청으로서는 언제든지 이를 취소할 수 있다. 다만, 그 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 큰 경우에는 취소가 허용되지 아니한다. (1995. 2. 28. 선고. 94누12180 판결)

다. 상습적인 위반의 경우

법규정 등을 상습적으로 위반하는 경우에는 일반적으로 가중 처벌이 허용되고 있음에 비추어 상습적인 법규정 위반의 경우에는 취소권의 제한법리도 완화되어 적용될 수 있다고 하겠다.

관련 대법원 판례

■ 미성년자 출입으로 2회나 영업정지에 갈음한 과징금을 부과받은 지 1개월만에 다시 미성년자를 출입시킨 경우 영업허가 취소가 가능하다고 한 판례

미성년자를 출입시켰다는 이유로 2회나 영업정지에 갈음한 과징금을 부과받은 지 1개월만에 다시 만 17세도 되지 아니한 고등학교 1학년 재학생까지 포함한 미성년자들을 연령을 확인하지 않고 출입시킨 행위에 대한 영업허가 취소처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분으로 보기 어렵다. (1993. 10. 26. 선고. 93누5185 판결)

■ 6년 이상이 지나도록 16회 가량의 배출시설 이전촉구를 받고서도 배출시설을 이전하지 아니한 경우에 배출시설설치허가의 취소가 가능하다고 한 판례

배출시설을 이전하기 위하여 다른 곳에다가 공장부지를 매수하고 공장신축에 착수하여 거의 완공된 상태이고 배출시설설치허가가 취소되면 공장을 가동하지 못하게 되어 회사가 도산하게 되며 종업원들이 실직하게 되는 등 사정이 있다 하더라도 이전기한으로부터 6년 이상이 지나도록 더구나 16회 가량의 이전촉구를 받고서도 배출시설을 이전하지 아니한 점과 한편으로는 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함으로 목적으로 제정된 환경보전법의 취지와 공익상의 요청 등에 비추어 볼 때 위 이전명령에 위반하였다는 이유로 취소처분에 이른 것은 정당하고 달리 위 처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다. (1992. 4. 14. 선고. 91누9251 판결)

■ 특별히 부관으로 명시한 철거기한 경과 후 수차의 이행촉구에도 불구하고 건물을 철거하지 않은 경우에는 하천부지 점용허가를 취소할 수 있다고 한 판례

원고가 야적장으로 사용한다는 당초의 하천부지 점용허가조건에 위반하여 하천부지를 타에 임대하여 무허가건물을 축조하게 하였으나 일정 기한 내에 건물을 철거하겠다고 다짐하므로 피고가 이를 특별히 부관으로 명시하여 다시 점용허가를 하여 주었는데 위 철거기한 경과 후 피고의 수차의 이행촉구에도 불구하고 원고가 건물을 철거하지 아니한 경우, 허가조건 불이행을 이유로 한 점용허가취소처분이 정당하고 재량권의 일탈 또는 남용에 해당하지 아니한다. (1991. 11. 22. 선고. 91누2755 판결)

라. 반사회적 행위로 인한 營業停止期間 중에 영업을 한 경우

반사회적 행위로 인하여 영업정지를 받은 자가 영업정지기간 중에 다시 영업을 하는 것은 반사회적 단속행위를 무력화시키는 것이며 영업자도 중한 행정제재를 예상하였을 수 있으므로 허가취소가 가능하다.

관련 대법원 판례

■ 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등 반사회적 행위를 사유로 영업정지처분을 받은 자가 영업정지기간 중에 영업행위를 한 경우 영업허가를 취소할 수 있다고 한 판례

여관의 경영자인 원고가 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등 반사회적 행위를 사유로 1개월간의 영업정지처분을 받고도 영업정지기간 중에 영업행위를 한 데 대하여 원고가 그 영업정지기간 중에 이를 어기고 다시 영업행위를 하면서 수익을 얻어온 것은 위 단속행위를 무력화시키는 것이며, 원고도 그 위반행위에 대하여 보다 중한 행정제재를 예상하였을 터이어서 숙박업허가를 취소한 처분이 원고의 위법행위의 내용이나 정도에서 볼 때 재량권을 일탈한 것으로 볼 수 없다. (1991. 3. 8. 선고. 90누6545 판결)

第 8 章  認·許可 관련 그 밖의 법적 문제

1. 認·許可의 附款

가. 附款의 허용범위

인·허가와 같은 재량행위에 있어서는 당해 인·허가의 효과를 제한하기 위하여 필요한 때에는 조건(條件), 기한(期限), 부담(負擔) 또는 철회권유보(撤回權留保) 등의 부관(附款)을 붙일 수 있다. 다만, 이 경우 행정행위에 붙이는 부관은 그 내용이 관계 법령에 위반되지 아니하고 그 이행이 가능하여야 하며, 비례원칙 및 평등원칙에 적합하고 그 행정처분의 본질적인 효력을 해치는 것이 아니어야 그 효력이 인정된다.

관련 대법원 판례

■ 법령의 근거 없이도 재량행위에 부관을 붙일 수 있다고 한 판례

하천유수인용(河川流水引用) 허가와 같은 재량행위의 경우에는 법령에 근거가 없더라도 처분청이 적당하다고 판단되는 허가조건을 부가할 수 있고, 또한 공익상의 필요를 이유로 그 허가를 거부할 수도 있다. (1998. 10. 2. 선고. 96누5445 판결)

■ 법령상 원상복구조건으로 농지일시전용허가를 할 수 있도록 되어 있는 경우 허가를 함에 있어 □원상복구비용의 현금예치□를 허가조건으로 붙일 수 있다고 한 판례

농지의보전및이용에관한법률시행령 제3조의2가 목적사업이 종료된 후 일정기간 내에 원상복구를 하는 조건으로 농지일시전용허가를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 행정청이 위 규정에 따라 농지로 원상복구할 것을 담보하기 위하여 원상복구비용의 현금예치를 그 허가조건으로 붙인 것은, 그 허가조건의 내용이 적법하고 이행가능하며, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고, 위 농지일시전용허가의 본질적 효력을 해하지 않는 것으로서 재량권을 남용하였거나 일탈한 위법한 것이라 할 수 없다. (1996. 4. 26. 선고. 95누17762 판결)

■ 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납 부관은 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익의 범위안에서 이루어지는 경우에는 한정적으로 적법하다고 한 판례

형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 재산권보장에 관한 헌법규정 제23조제3항이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고는 할 수 없고, 다만 그 부담내용이 주변토지와의 관계에서 형평의 이념에 반하거나 기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는 적정규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못한다. (1999. 2. 23. 선고. 98두17845 판결)

나. 有效期限의 도래로 인한 行政行爲의 효력

인·허가는 인·허가취소의 처분을 받는 것과 같은 사정이 없는 한 그 효력이 지속된다. 그러나 인·허가에 있어서 가령 그 처분대상 영업의 성질상 그 영업을 무기한(無期限)으로 계속할 수 있게 할 것인지를 판단하기가 어렵거나 무기한으로 계속할 수 있게 하는 것이 적절하지 아니한 사유가 있는 경우에는 당해 인·허가의 효력이 일정한 기간동안에만 지속되도록 하기 위하여 허가에 있어서 유효기간을 두는 경우가 많다.

그런데 유효기간은 인·허가처분에 의하여 일정한 영업을 적법하게 행할 수 있는 자의 지위를 불안정하게 하는 것이므로 유효기간의 규정을 둘 필요성이 있는지의 여부를 공익상(公益上)의 견지에서 사전에 충분히 검토하여야 하며, 특별한 사정도 없이 유효기간을 설정하거나 갱신제도를 두는 것은 행정편의주의적인 것으로 바람직하지 아니하며, 이는 입법시에도 고려가 되어야 할 것이다.

물론 인·허가를 하면서, 예컨대 굴착허가 등과 같이 그 성질상 일시적인 허가의 경우에는 행정행위의 부관(附款)의 일종으로서 행정기관의 재량으로 유효기간을 붙일 수 있는 경우도 있지만, 영업허가로서 그 효력의 존속기간을 규정하는 경우 그것은 중요사항으로 행정기관의 재량에 맡겨서는 아니되고, 반드시 법률에서 이를 명확하게 규정하게 된다.

그러나 인·허가시에 부관으로 종료의 기한(期限)을 정한 경우 당해 기한이 도래하게 되면 그 효력은 당연히 실효되지만, 인·허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에는 그 기한이 도래하였다고 하더라도 인·허가의 효력이 당연히 실효 되지는 아니하며, 그 기한은 인·허가 조건의 존속기간을 정한 것으로서 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 한다.

관련 대법원 판례

■ 유효기한 도래로 행정행위의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니라고 한 판례

행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며, 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다. (1995. 11. 10. 선고. 94누11866 판결)

다. 適法한 附款에 대한 거부의사를 명백하게 밝힌 경우

인·허가를 신청하는 자가 적법한 부관(附款)에 대하여 미리 명백한 거부의사(拒否意思)를 밝힌 경우에는 부관을 붙여 인·허가처분을 하는 대신 인·허가를 거부할 수도 있다.

관련 대법원 판례

■ 합리적이고 타당한 내용의 행정규칙에 근거하여 부관을 붙여 허가를 하고자 하였으나 신청자가 부관에 관하여 거부의사를 미리 밝힌 경우 허가를 거부할 수 있다고 한 판례

서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(서울특별시예규) 제12조는 □행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 하고자 할 때에는 다음 각호의 기준에 따라 공공시설을 확보하여 그 시설을 관리할 주체에 따라 행정청에 무상으로 귀속시켜야 한다.□라고 규정하면서 그 제2호로 □신청토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있을 경우 신청자 부담에 의한 공사를 시행하여 확보토록 할 수 있다.□고 규정하고 있고, 이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지만, 그 내용이 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 의한 기준을 제시한 것으로서 합리적이고 타당한 규정으로 여겨지므로 행정청이 이에 근거하여 토지형질변경허가처분을 함에 있어서 도로를 설치하여 그 시설 및 토지를 기부하도록 부관을 붙였다고 한다면, 그 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한 적법한 행정처분이라 할 것이고, 만일 토지형질변경의 허가를 신청한 당사자가 행정청이 제시한 도로의 기부채납에 관한 적법한 부관에 관하여 거부의 의사를 미리 명백히 밝힌 경우라면 그를 이유로 행정청이 부관부 허가처분에 나아가지 않고 곧바로 토지형질변경불허가처분을 하였다고 하더라도 그 처분은 적법하다. (1999. 2. 23. 선고. 98두17845 판결)

2. 변경 認·許可

가. 변경 認·許可制度의 취지

당초 인·허가 받은 사항에 변경이 있는 경우에는 변경내용이 관계 법령 등에 적합한 지의 여부를 다시 심사할 필요가 있기 때문에 그 본질적인 내용을 변경하는 경우에는 변경 인·허가(경미한 사항의 경우에는 신고)를 받도록 하고 있는 법령이 많다.

영업관련 법령에서는 영업시설의 중요부분의 변경이 있거나 영업소의 소재지가 변경된 경우에는 건물의 용도나 소재지의 도시계획법상 용도지역 등에 대한 재심사가 필요하기 때문에 변경허가를 받도록 규정하는 것이 일반적이다.

어떤 경우에는 변경되는 내용의 중요성을 고려하지 아니하고 허가사항이 변경된 모든 경우에 다시 허가를 받도록 하는 입법례도 있는데, 이는 허가 영업자에 대한 지나친 규제라고 할 수 있으므로 중요한 사항이 아닌 경우에는 신고 정도로서 허가받은 사항을 변경할 수 있도록 하는 등의 고려를 할 필요가 있다.

입법론상으로는 경미한 사항보다는 변경허가의 대상인 중요사항을 대통령령으로 열거하도록 하여 대통령령에서의 규정이 쉽도록 하는 방식이 많이 사용되고 있다. 다만, 꼭 필요한 경우에는 그 외의 사항 가운데 대통령령이 정하는 사항을 변경한 때에는 신고하도록 규정하기도 하면서, 대통령령에서는 그 밖에도 언제까지 신고를 하여야 하는 지를 알려주는 신고기한을 명시하거나 □변경이 있은 날부터 ㅇ일 이내에 ㅇㅇ신고서를 ㅇㅇ에게 제출하여야 한다□는 방식으로 규정하는 것이 일반적이다.

관련 대법원 판례

■ 중요 변경에 대하여 허가를 받도록 하는 취지는 변경된 영업소소재지나 중요영업시설이 관계법령에 적합한 지의 여부를 다시 심사하기 위하여서라고 한 판례

식품위생법 제22조제1항, 같은법시행령 제11조, 같은법시행규칙 제23조제1항, 제2항이 영업소의 소재지나 영업의 중요한 부분을 이루는 시설의 변경에 대하여 소정의 서류를 첨부하여 그 변경허가를 받도록 하고 있는 이유는 그 변경된 영업소의 소재지나 중요영업시설이 식품위생법과 건축법 및 도시계획법 등 관계법령에 적합한 지의 여부를 다시 심사할 필요가 있기 때문이다. (1994. 10. 11. 선고. 93누22678 판결)

■ 건물의 멸실로 신축한 건물에 재입주한 경우에도 변경허가를 받아야 한다고 한 판례

종전 2층 건물을 헐고 새로 4층 건물을 신축한 후 종전 건물의 1층에서 하던 일반유흥음식점 영업을 신축건물의 지층에서 하게 되었다면 조리장, 객석, 화장실 등 영업시설의 중요부분의 변경이 수반되지 않을 수 없을 것이고, 신축건물의 용도가 당해 식품접객업을 하기에 적합한 지의 여부 및 위 영업소의 소재지가 여전히 도시계획법상의 적법한 용도지역에 위치하고 있는지의 여부 등도 재심사의 대상이 되어야만 할 것이므로 종전 건물의 멸실로 인하여 종전 건물의 1층에 있던 영업소를 신축건물의 지층으로 이전한 경우에도 영업소와 중요영업시설의 변경이 있다고 하지 않을 수 없어 그 변경에 대하여 같은 법 제22조제1항 후단의 허가를 받아야 한다. (1994. 10. 11. 선고. 93누22678 판결)

나. 先 변경 후 변경 認·許可申請의 허용여부

변경 인·허가를 필요로 하는 사항에 있어서 변경사유의 발생시점이 변경 인·허가의 신청시점보다 앞서는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하나, 당해 변경행위가 관련 실체적인 법규에 저촉되지 아니하는 때에는 예외적으로 변경 인·허가신청을 할 수 있다.

관련 대법원 판례

■ 설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그에 맞추어 설계변경허가신청을 한 경우에는 허가를 거부할 수 없다고 한 판례

설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그 건축이 건축관계 실체 법규에 저촉되지 않는 경우라면, 그에 맞추어 설계변경허가를 받음으로써 설계도서와 시공상태가 불일치하는 위법상태를 시정할 수 있으므로 그와 같은 설계변경허가신청이 있을 경우 행정청으로서는 위법 시공 후의 사후신청이라는 이유만으로 이를 거부할 수 없다. (1994. 6. 24. 선고. 93누23480 판결)

3. 갱신 認·許可

행정기관이 그 재량으로 인·허가처분의 유효기간을 둘 수 있도록 하는 경우 각 행정기관이 그것을 개별적으로 결정함으로써 유효기간 제도의 설정여부와 유효기간에 있어서 차이가 있게 되어 행정기관 재량행위의 적정화(適正化)라는 법치주의 원칙의 요청에 맞지 아니한 것으로 보는 경우에는 법률에 유효기간 규정을 두는 것이 일반적이다.

) 부관(附款)으로 유효기간을 설정하는 문제는 앞에서 언급한 바가 있다.

이 경우 유효기간이 만료되는 때에는 인·허가의 연장신청을 통하여 그 효력을 계속시킬 수 있는데, 이러한 갱신제도는 유효기간이 만료된 시점에서 행정기관에 인·허가의 법정요건이 갖추어져 있는지의 여부를 다시 한번 검토할 수 있는 기회를 줌으로써 허가처분의 적정성을 계속적으로 확보해 나가기 위한 제도라고 할 수 있다.

한편, 재허가가 갱신허가와 유사하게 사용되는 경우가 있는데, 일반적인 경우에는 갱신허가로 규정이 되나, 대체로 특허적인 성격이 강한 경우에는 재허가라는 개념이 사용되기도 한다.

가. 認·許可 有效期間 만료 후 기간연장 허가신청

인·허가 유효기간이 만료된 경우에는 종전의 인·허가는 당연히 효력을 잃으므로 기간연장을 위한 인·허가 신청에 대하여 거부가 가능하다. 다만, 이 경우에는 기간연장신청을 종전의 인·허가처분과는 별도의 새로운 인·허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아 새로운 인·허가를 할 것인가의 여부를 결정하는 것이 바람직하다.

관련 대법원 판례

■ 옥외광고물 표시허가기간이 만료된 후 3월이 지나서 제출한 기간연장허가신청은 반려가 가능하다고 한 판례

종전에 허가받은 옥외광고물의 표시기간은 3년이어서 그 기간연장허가를 얻기 위해서는 건물 소유자 등의 사용승낙서를 첨부하여 제출하였어야 하는데도, 행정청이 3차례에 걸쳐 제출기간을 연장하면서 미비된 그 사용승낙서의 보완 제출을 촉구하였음에도 불구하고 당초 허가 받은 기간이 만료된 후 약 3개월 여가 경과한 처분 당시까지도 이를 제출하지 않았다면, 적법한 기간연장허가를 받지 아니한 경우에는 종전에 이루어진 허가는 특단의 사정이 없는 한 기한이 도래함으로써 별도의 행위를 기다릴 것 없이 당연히 효력이 상실되는 것이므로, 옥외광고물표시기간 연장허가신청 반려처분 이후 건물 소유자의 사용승낙서를 제출할 수 있게 되었다 하더라도, 이에 기해 종전의 허가처분과 별도의 새로운 허가신청을 할 수 있을 것인지 여부는 별론으로 하고 그와 같은 사정을 들어 그 반려처분이 재량권을 일탈한 것이라고 할 수는 없다. (1996. 12. 10. 선고. 96누8185 판결)

■ 종전 허가의 유효기간이 지난 후에 한 기간연장 신청은 새로운 허가를 구하는 것으로 보아야 한다고 한 판례

종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가여부를 결정하여야 할 것이다. (1995. 11. 10. 선고. 94누11866 판결)

나. 갱신 認·許可申請의 거부가능 여부

갱신 인·허가신청이 있는 경우에는 갱신 인·허가 당시의 당해 및 관련 법령 규정상의 인·허가요건에 저촉되는 점이 없는지 여부와 공익 등을 고려하여 갱신 인·허가여부를 결정하여야 한다.

관련 대법원 판례

■ 관련법령의 변동이 없는 경우에도 허가요건이나 공익 등을 고려하여 갱신허가여부를 결정하여야 한다고 한 판례

사행행위를 단속함을 목적으로 제정된 복표발행·현상기타사행행위단속법의 규정에 비추어 보면 사행행위의 허가는 그것이 비록 갱신허가라 하더라도 종전 허가에 붙여진 기한의 연장에 불과하여 관련 법령의 변동이나 위법한 사유가 새로 발생하는 등 사정의 변화가 없는 한 반드시 갱신하여야 하는 것은 아니고 위 법조 소정의 허가요건이나 그 밖에 다른 법령에 저촉되는가의 여부 및 공익 등을 고려하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하다. (1992. 10. 23. 선고. 92누4543 판결)

다. 갱신 認·許可時 갱신 前 위법사유의 치유여부

인·허가의 갱신으로 종전 면허가 실효 되는 것은 아니므로 인·허가 갱신으로 인하여 갱신전의 위법사유가 치유되는 것은 아니다.

관련 대법원 판례

■ 건설업 면허 갱신이 있어도 갱신 전 건설업자의 위법 사유가 치유되지는 않는다고 한 판례

건설업면허의 갱신이 있으면 기존 면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효 되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신 전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다. (1984. 9. 11. 선고. 83누658 판결)

4. 許可證 등 再交付의 법적 성질

면허증 또는 허가증 등의 재교부는 면허증 등을 분실한 경우 등에 있어서 면허 또는 허가 등을 받았다고 하는 특정 사실을 형식적으로 증명하고 공적(公的)인 증거력(證據力)을 부여하는 강학상 준법률행위적 행정행위인 공증행위(公證行爲)에 해당하는 것으로 그로 인하여 종전의 면허 또는 허가 등이 실효(失效) 되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수 없다.

면허증 등의 재교부가 중요한 법률적인 효과를 가져오는 것은 아니므로 부령 등에서 그에 관한 사항과 서식을 정할 수 있는데, 법률에서 이를 규정하는 경우에는 면허증 등의 교부 규정 외에도 허가증의 반납, 기재사항의 변경, 재교부, 대여 또는 양도의 금지 등의 내용이 함께 규정되어 있는 것이 일반적이다.

관련 대법원 판례

■ 면허증 및 면허수첩 재교부는 강학상 공증행위에 불과하여 재교부전의 면허가 실효되고 새로운 면허가 부여되는 것으로 볼 수는 없다고 한 판례

건설업면허증 및 건설업면허수첩의 재교부는 그 면허증 등의 분실, 헐어 못 쓰게 된 때, 건설업의 면허이전 등 면허증 및 면허수첩 그 자체의 관리상의 문제로 인하여 종전의 면허증 및 면허수첩과 동일한 내용의 면허증 및 면허수첩을 새로이 또는 교체하여 발급하여 주는 것으로서, 이는 건설업의 면허를 받았다고 하는 특정사실에 대하여 형식적으로 그것을 증명하고 공적인 증거력을 부여하는 행정행위(강학상의 공증행위)이므로, 그로 인하여 면허의 내용 등에는 아무런 영향이 없이 종전의 면허의 효력이 그대로 지속하고, 면허증 및 면허수첩의 재교부에 의하여 재교부 전의 면허는 실효 되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수 없다. (1994. 10. 25. 선고. 93누21231 판결)

5. 申告受理의 거부가능 여부

법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고서의 기재사항에 하자가 없고 필요한 구비서류를 갖춘 경우 또는 법령 등에 규정된 형식상의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보도록 되어 있다.

) 행정절차법 제40조

제40조(신고) ①법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관 기타 법령등에 의한 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 신고가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다.

1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것

2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것

3. 기타 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것

③행정청은 제2항 각호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다.

④행정청은 신고인이 제3항의 규정에 의한 기간내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다

따라서 신고가 소정의 형식적 요건을 갖춘 경우에는 일단 이를 수리(受理)하여야 하고, 원칙적으로 내용상의 문제를 가지고 신고수리를 거부하여서는 아니된다.

관련 대법원 판례

■ 관계 법령 소정의 형식적 요건을 갖춘 공장설립신고의 수리를 거부할 수는 없다고 한 판례

공장설립신고가 관계 법령 소정의 형식적 요건을 갖추었다면 시장·군수·구청장은 일단 이를 수리하여야 하는 것이고, 만일 신고한 사항이 법령상 규정된 입지기준에 적합하지 아니하다고 판단된다면 법령에서 규정된 바에 따라 공장입지의 변경을 권고하거나 입지기준에 적합하도록 시설의 설치를 권고할 수 있고, 이러한 권고를 받은 자가 권고응낙의 통보를 하면 시장·군수·구청장은 공장설립신고확인서를 교부하고, 이에 응하지 아니한다면 공장입지의 변경 또는 공장설립계획의 조정을 명할 수 있을 뿐이지 공장설립신고서의 수리 자체를 거부할 수는 없다. (1994. 6. 28. 선고 93누15922판결)

■ 신고에 형식적 하자가 없는 경우 실체적 이유를 들어 신고의 수리를 거부할 수는 없다고 한 판례

토지거래신고가 국토이용관리법 소정의 형식적 요건을 모두 갖춘 것이라면 행정청은 일단 이를 수리하여야 하는 것이고, 만일 신고된 토지의 이용목적이 국토이용계획이나 자연환경보전 등의 공익적 기준에 적합하지 아니하다고 판단되거나 신고된 토지가 공익사업용 토지에 해당하여 국가 등이 매수를 원하는 경우이면 국토이용관리법의 규정이 정하는 바에 따라 토지거래계약체결의 중지 등을 권고하거나 선매자를 지정하여 당해 토지를 협의매수 하도록 알선을 할 수 있을 뿐이지, 위와 같이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적 사유를 들어 토지거래신고의 수리 자체를 거부할 수 없다. (1997. 8. 29. 선고. 96누6646판결)

6. 營業讓渡에 따른 지위승계

가. 營業讓渡時의 지위승계 문제 개요

허가를 받고 영업하는 자가 사망하거나 불가피하게 그 영업을 계속하지 못하는 사정이 있는 경우 영업의 승계(承繼)를 인정하지 아니한다면, 종전의 영업자가 받은 허가를 취소한 후, 상속인·양수인이나 합병 후의 법인이 다시 허가를 받아야 하게 되어 절차가 복잡해지고 경제활동의 계속에 지장을 받는 등 영업자 개인적으로나 사회경제적으로 바람직하지 아니하기 때문에 일반적으로 영업의 승계를 인정하고 있는데, 원래 이에 관한 논의는 행정처분의 승계여부를 중심으로 이루어져 왔다.

그런데 영업의 승계가 인정된다고 하여 그것이 제한없이 이루어지는 것은 아니며, 영업자가 사망한 경우 또는 영업을 양도하거나 법인이 합병을 한 경우 종전 영업자의 지위가 상속인, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인 또는 합병에 의하여 설립되는 법인에 승계되는 지의 여부는 그 영업허가시 인적요소(人的要素)과 물적요소(物的要素) 가운데 어느 것에 더 비중을 두었는지에 따라 결정된다.

만약 허가처분이 주로 개인의 경력·학식 및 기능 등 개인적인 사정 등 인적요소를 기초로 이루어졌다면 승계규정을 둘 필요성에 대한 검토도 필요없이 허가영업의 승계는 불가능하다고 할 것이고, 반면에 그것이 시설 및 장비 등 물적설비와 같은 물적요소를 기초로 이루어졌다면 일반적으로 그 승계가 가능하다고 할 것이다.

그런데 위와 같은 사유로 영업의 승계가 가능한 경우에는 승계규정을 별도로 둘 필요가 없다고 보는 견해가 있으나, 그 경우 사적(私的)인 법률효과 외에 공법적(公法的)인 법률효과인 허가받은 지위까지 당연히 승계되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우에도 해석상 논란의 소지가 없도록 하기 위하여 영업자가 사망하는 경우 또는 그 영업을 양도하거나 합병을 하는 경우에는 법률에 지위승계를 할 수 있다는 근거규정을 두는 방향으로 입법이 이루어져가고 있다.

지위의 승계가 있는 경우 그 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인이 그 지위를 승계한다는 규정만 두고 그에 관하여 신고 등의 규정을 두지 아니하는 경우도 있으나, 일정한 기간 내에 허가권자에게 이를 신고하도록 하는 규정 등을 두는 것이 일반적이다.

그런데 영업허가의 경우 현실적으로 대부분이 인적요소와 물적요소를 함께 고려하여 행하여진 혼합적 허가인데, 이 경우 어느 요소에 더 비중을 둔 것인가에 대하여 차이가 있겠지만, 원칙적으로 그 효과를 다른 사람에게 이전할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 동일한 인적요소를 갖춘 자에 대하여는 이전을 할 수 있도록 하는 경우가 있는데, 이러한 경우에는 허가권자가 그 적합성 여부를 심사할 수 있도록 하기 위하여 양도·양수의 허가 또는 인가 등을 받도록 하는 것이 일반적이다.

나. 地位承繼申告 受理의 의미

허가영업의 경우 법령에서 영업양도 등이 있은 경우 지위승계의 신고를 하도록 하고 있는 경우 당해 신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 신고의 접수에 그치는 것이 아니라 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키게 된다.

관련 대법원 판례

■ 영업양도에 따른 지위승계신고수리가 있은 경우 허가자의 변경이 이루어진다고 한 판례

식품위생법 제25조제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다. (1995. 2. 24. 선고. 94누9146 판결)

다. 讓渡人의 違法事由의 승계

영업자가 영업을 양도하거나 법인의 합병이 있는 경우 종전의 영업자에 대하여 행하여진 행정처분의 효과가 승계되는 지에 대하여는, 그것의 일신전속적(一身專屬的)인 성격으로 인하여 승계가 인정되지 아니한다는 견해와 이를 악용하는 양도인의 제재를 위하여 법령에서 규정하는 경우에는 승계가 인정된다는 견해 등으로 나누어진다.

그런데 대인적 허가와 혼합적 허가의 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 허가의 승계가 인정되지 아니하기 때문에 위법사유와 행정처분의 효과도 양수인에게 승계되지 아니한다. 다만, 혼합적 허가의 경우에도 대물적인 요소인 시설기준의 미비로 인한 경우 등에는 그 효과가 양수인에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이다. 한편, 대물적인 허가의 경우에는 영업허가의 효과가 양수인에게 승계되며, 양도인의 위법사유와 행정처분의 효과도 양수인에게 승계된다고 보아야 한다.

혼합적 허가에 있어서 비록 결격사유 규정 등 대인적 요소가 규정되어 있다고 하더라도 그 허가가 대물적 성격이 더욱 강한 경우에는 법률에 특별한 규정을 두어 양수인이 결격사유에 해당하지 아니하는 한 허가의 효과가 승계되도록 하고 있기 때문에 이러한 경우에는 양도인의 위법사유와 행정처분의 효과도 양수인에게 승계되도록 하여야 할 것이다.

결국 허가처분의 효과가 당연히 승계되도록 하는 규정을 둘 것인지의 여부는 개별법률에서 승계를 인정함으로써 당해 영업의 사회적 기능발휘에 문제가 없는지와 허가영업의 제도운영상 폐해가 발생될 소지가 없는지 등을 신중히 검토한 후 결정하여야 하나, 허가의 효과가 양수인에게 승계되는 경우 양도인의 위법사유와 행정처분의 효과도 당연히 양수인에게 승계된다고 보아야 할 것이다. 다만, 양수인이 영업의 승계시에 그 처분 또는 위법사실을 알지 못한 경우에는 그 승계가 제한된다는 취지의 단서를 두는 것이 보통이다.

관련 대법원 판례

■ 석유판매업이 양도된 경우 양도인의 귀책사유로 양수인에게 제재를 가할 수 있다고 한 판례

석유사업법 제12조제3항, 제9조제1항, 제12조제4항 등을 종합하면 석유판매업(주유소)허가는 소위 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 그 사업의 양도도 가능하고 이 경우 양수인은 양도인의 지위를 승계하게 됨에 따라 양도인의 위 허가에 따른 권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다 할 것이고, 양수인이 그 양수 후 허가관청으로부터 석유판매업허가를 다시 받았다 하더라도 이는 석유판매업의 양수도를 전제로 한 것이어서 이로써 양도인의 지위승계가 부정되는 것은 아니므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 그 효력이 미친다. (1986. 7. 22. 선고. 86누203 판결)

라. 營業讓渡 후 地位承繼申告 受理 前에 있어서의 行政制裁 대상자

영업이 양도되었지만 아직 승계신고와 그 수리(受理)가 있기 전에는 아직 법률적으로 영업허가자의 변경이 이루어지지 아니하였으므로 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자로서의 지위를 그대로 가지고 있는 것이고 따라서 행정제재의 대상자는 양도인이 된다.

양도인 책임 ←  → 양수인 책임

영업양도           지위승계 수리신고

관련 대법원 판례

■ 영업양도 후 승계신고 및 수리처분이 있기 이전에 양수인이 사실상 영업을 한 경우 양수인을 행정제재처분의 대상자를 보아서는 아니된다고 한 판례

사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편, 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. (1995. 2. 24. 선고. 94누9146 판결)

7. 休業期間中 認·許可 기준의 구비

휴업기간 중에는 실제 영업이 이루어지지 아니하므로 그 기간 중에도 인·허가기준을 갖추도록 하는 것은 불합리하다. 따라서 법령의 규정에 따라 휴업신고 등을 하고 휴업기간 중에 있는 사업자는 인·허가기준을 반드시 갖추도록 할 필요가 없으므로 휴업기간 중에 있는 사업자에 대하여 행정기관에서 그 기준을 갖추도록 강요하는 등의 행정지도 등을 하여서 아니된다.

관련 대법원 판례

■ 전기통신공사업법 제7조 소정의 허가기준을 휴업 중에도 구비할 필요는 없다고 한 판례

전기통신공사업법 제7조 소정의 허가기준은 실제 영업을 함에 있어 필요한 기준을 정한 것이어서 공사업자가 휴업을 하여 실제 영업을 하고 있지 않는 기간에는 그 기준(특히 통신기술자격자의 보유)을 반드시 유지할 필요는 없다. (1994. 3. 11. 선고. 93누20801판결)

8. 內認可와 그 取消

가. 條件附 許可와 內認可 문제 개요

현행 법령에서 조건 등 부관에 관한 규정을 두고 있는 경우 그것을 넓은 의미에서 □조건부 허가□에 관한 규정이라고 한다면, 현행 법령상으로는 두 가지의 유형으로 구분을 해 볼 수가 있다. 첫째는 전형적인 조건부 허가에 관한 규정으로 볼 수 있는 것으로 본 처분을 하면서 조건 및 부담 등 부관(附款)을 붙일 수 있다는 근거를 법령에서 둔 경우이고, 둘째는 이와는 다소 성격이 다른 조건부 허가에 관한 규정으로서 일정한 조건을 붙일 것을 전제로 허가를 한다는 근거를 법령에 둔 경우이다.

그런데 전자(前者)의 전형적인 조건부 허가에 관한 규정과는 달리 후자(後者)의 본 허가에 앞서 행하여지는 조건부 허가에 관한 규정은 내인가(內認可)와 유사한 기능을 수행하는 것이라고 볼 수 있다.

영업허가를 하면서 재량의 범위 안에서 두게 되는 부관(附款)과는 달리 영업허가에 있어서 일정한 기간 내에 일정한 시설 등을 갖출 것을 조건으로 허가를 해 줄 수 있도록 하는 사항을 법률에 직접 규정하는 경우가 있는데, 이것은 강학상의 조건이 아니라 본 허가의 전(前) 단계인 내인가(內認可)로서의 성격을 지니고 있다. 따라서 조건부 허가만을 가지고 해당 영업을 할 수는 없으며, 조건부 허가시에 허가증도 교부하지 아니하는 것이 일반적이다.

) 내인가의 법적 성격에 관하여는 여러 가지 논의가 있을 수 있으므로 여기에서 그 성격을 단정적으로 논하기는 어렵다.

조건부 허가를 하면서 일반적으로는 일정한 기간 내에 정당한 사유 없이 시설 등을 갖추도록 한 해당 조건을 이행하지 못할 경우 내인가적 성격을 가진 그 허가를 취소하도록 하고 있다. 대개 정당한 사유없이 일정한 기간 내에 시설 등을 갖추지 못한 때에는 허가를 취소하도록 하는 정도로 규정하고 있으나, 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있다고 인정되는 경우 그 기간을 연장해 주면서 시설을 갖춘 때에는 그 사실을 신고하도록 하는 경우도 있다.

내인가(內認可)란 본 인·허가를 하기 전에 행하는 과정으로 인·허가를 해 주겠다는 것을 약속하는 것을 의미하는데, 이는 인가만이 아니라 허가 및 등록 등의 경우에도 성립하는 개념이라고 할 수 있다. 그런데 내인가는 행정기관이 국민에 대하여 자기구속(自己拘束)을 할 의도로 장래에 향하여 일정한 행위 등을 약속하는 의사표시(意思表示)로서 상대방의 예지이익(豫知利益)을 보장하기 위하여 행하는 확약(確約)의 일종으로 보는 것이 보다 일반적인 견해인데, 내인가의 범위와 성격에 관하여 아직은 다툼이 많다.

) 그러나 내인가의 행정쟁송법상의 처분성과 관련하여 확약에 관하여는 인정하지 아니하는 태도이지만 내인가에 관한 한 처분으로 보는 것이 다수설이다. 대법원 판례(행정처분 집행정지와 관련하여 내인가의 처분성을 인정한 판례＞1991. 5. 6. 선고 91두13 판결)＞신설 시외버스운송 사업면허내인가처분으로 기존의 버스업자가 손해를 입는다해도 이는 운행수익의 감소로 인한 것이어서 금전보상이 가능한 것이므로 행정소송법 제23조 제1항 소정의 '회복하기 어려운 손해'에 해당하지 아니하고, 위 처분이 증가하는 관광객에게 저렴한 운송수단을 제공함으로써 관광진흥에 도움을 준다는 공공복리의 목적을 지닌 것이어서 기존 버스업자가 다소 손해를 입게 된다 하더라도 그 효력을 정지할 급박한 사정이 있다고 보여지지 아니한다)

내인가가 확약의 성질을 가지고 있으나, 경우에 따라서는 그것이 단순한 약속에 그치는 것이 아니라 행정결정의 과정에서 단계적으로 종국적 결정을 내리는 과정에서 보다 구속력이 강화된 모습으로 나타날 수 있고 이 경우에는 행정행위성이 인정된다. 사전결정(事前決定)이 그 예인데, 현실적으로 내인가가 확약과 사전결정의 요소를 아울러 가진 경우가 많기 때문에 현행의 법제도에 나타난 현실을 설명하기가 어렵게 된다.

현행의 법령상으로 사전결정제도로는 구 건축법상의 사전승인제도, 구 주택건설촉진법상 사전결정제도 등이 있는데, 허가영업과 관련하여 현행 법상으로는 폐기물관리법상의 적정통보제도가 있다.

이 제도는 허가를 받는 절차를 규정하고 있는 법령에서 드물게 볼 수 있는 것으로 허가권자는 허가를 신청하는 자가 허가의 기준을 갖추어 허가를 신청하기 전에 미리 부령 등에서 정하는 사업계획서 등을 제출하게 한 후 이를 사전에 검토한 후 영업 또는 사업을 제대로 수행할 수 있을 것으로 판단되어 적합하다고 판단되는 경우 그 내용을 통보하게 되고, 그 통보를 받은 경우에 한하여 허가를 신청할 수 있게 하는 제도인데, 이것은 본 행정행위가 이루어진 것은 아니라는 점에서 다른 조건부행정행위(條件附行政行爲) 등과는 구별된다.

그런데 내인가는 법령에 특별히 규정을 두지 아니하고 운영하는 것으로 되어 있고, 그와 유사한 제도로서 넓은 의미의 내인가에 포함시킬 수 있는 현행 법령상의 내인가에 관한 규정은 대부분 조건부 허가, 가허가 등의 개념을 사용하고 있다.

그러나 본래 의미의 내인가이든 넓은 의미에서 내인가의 실질을 갖추고 그 기능을 수행하고 있는 내인가이든, 그것이 국민의 권리·이익과 밀접한 관련이 있다는 점을 감안할 때 법률에 그 기본적인 규정을 두고 필요한 절차적인 사항은 하위법령으로 위임하는 방향으로 법제화하는 것이 바람직하며, 그러한 방향으로 입법하고자 하는 노력이 시작되고 있다.

나. 內認可 取消가 本認可 拒否處分인지의 여부

내인가(內認可) 후 본인가 신청이 있었음에도 내인가를 취소하고 본인가의 처분을 하지 아니하는 경우 내인가취소는 인가신청을 거부하는 처분으로 간주된다.

관련 대법원 판례

■ 내인가(內認可) 취소는 인가신청 거부처분으로 볼 수 있다고 한 판례

자동차운송사업양도양수계약에 기한 양도양수인가신청에 대하여 피고 시장이 내인가를 한 후 위 내인가에 기한 본인가신청이 있었으나 자동차운송사업 양도양수인가신청서가 합의에 의한 정당한 신청서라고 할 수 없다는 이유로 위 내인가를 취소한 경우, 위 내인가의 법적 성질이 행정행위의 일종으로 볼 수 있든 아니든 그것이 행정청의 상대방에 대한 의사표시임이 분명하고, 피고가 위 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로 인가여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는다면 위 내인가취소를 인가신청을 거부하는 처분으로 보아야 할 것이다. (1991. 6. 28. 선고. 190누4402 판결)

9. 行政法規 위반시의 故意·過失

행정법규의 위반에 대한 제재조치는 행정법규의 위반이라는 객관적 사실에 따라 행하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 위반자의 고의(故意)나 과실(過失)을 요하지 아니한다.

관련 대법원 판례

■ 행정법규 위반에 있어서 위반자의 고의·과실은 불필요하다고 한 판례

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의나 과실을 요하지 않는다. (1980. 5. 13. 선고. 79누251판결)

10. 聽聞節次 미준수 制裁處分의 효력

가. 聽聞制度의 개요

행정기관이 각종의 처분을 하거나 법령·제도·정책 등을 제정·수립·변경하는 때에 보다 정확한 자료를 얻는 동시에 이해관계인에게 의견진술의 기회를 주고 필요시 정책 등에 관한 판단을 위하여 청문(聽聞) 등 여러 가지 형태의 의견청취를 할 수 있도록 하여 행정기관의 행위가 자의적이고 독선적으로 이루어지는 일이 없도록 하고 있다. 특히 행정기관이 불이익처분을 하는 경우 그 상대방에게 그 사실을 미리 알리고 의견제출의 기회를 주는 것은 자연적 정의(正義)에도 부합되는 것이라고 할 수 있다.

이와 관련하여 행정절차법에서는 불이익처분시 고지(Notice) 및 의견청취(Hearing)를 제도화하기 위하여 청문·공청회 및 의견제출의 세 가지 방식에 대하여 상세한 절차 규정을 두고 있다. 따라서 개별법률에서는 이와 달리 정할 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 별도의 규정을 둘 필요가 없으나, 청문에 한하여 일반적으로 그 실시의 대상을 규정하고 있다.

청문의 경우 종전에는 의견제출 등의 폭넓은 의미로 사용되었으나, 행정절차법에 의한 청문은 정식 청문절차를 의미하므로, 개별법률에서는 허가 등을 취소하는 경우에만 청문을 하도록 규정하는 것이 일반적이다.

나. 聽聞節次를 준수하지 아니한 制裁處分의 효력

법령에 청문절차가 규정된 경우 당해 청문절차를 이행하지 아니하면 절차상 하자가 있는 처분으로서 위법한 처분이 된다.

관련 대법원 판례

■ 청문절차를 엄격히 준수하지 아니한 영업허가 취소처분은 위법하다고 한 판례

청문절차에 관한 각 규정과 행정처분의 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정 가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 청문제도의 취지에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다.

한편, 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지)상 유기장업허가취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우, 행정절차법 제21조 제4항 제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이루어진 위 처분이 위법하지 않다고 판단한 원심판결을 파기한다. (2001. 4. 13. 선고. 2000두3337 판결).

11. 課徵金 부과의 上限額

과징금에 관한 법규정을 보면 통상적으로 법률에서는 『ㅇㅇ원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.』로 규정하고 있고, 대통령령 등에서는 위반행위의 종별에 따른 과징금의 기준 금액을 정하고 있는 바, 법률에서 규정하고 있는 상한액은 1회에 부과할 수 있는 과징금의 상한액을 의미하는 것이고, 대통령령 등에서 규정하고 있는 기준 금액은 1회의 위반행위에 대한 부과기준금액으로 이해하여야 한다.

관련 대법원 판례

■ 수회 경합된 위반행위에 대하여 과징금 처분을 하는 때에는 각 기준에 따른 과징금을 병과할 수 있다고 한 판례

법령상 규정된 과징금의 기준금액은 1회의 위반행위에 대한 것이라 할 것이어서 수회의 위반행위를 한 경우에는 각 위반행위에 대하여 각 그 기준에 따른 과징금을 병과할 수 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 그와 같은 수회의 위반행위에 대하여 1개의 부과처분이 행하여질 경우에는 그 부과할 과징금의 액수는 위 법령상의 각 해당 기준금액을 병과하여 산정하되, 그 최고한도액은 법률에서 규정한 과징금 부과최고한도액으로 해석하여야 하고, 1개의 부과처분에서 행해질 수 있는 과징금의 최고한도액이 하나의 위반행위에 대한 위 법령상의 기준금액이 되는 것으로 해석할 것은 아니다. (1995. 1. 24. 선고. 94누6888 판결)

12. 刑事裁判 확정 전 免許取消

법령의 위반행위로 인하여 면허취소사유에 해당하게 된 경우에는 그 위반행위에 관하여 형사재판의 확정여부에 관계없이 면허를 취소할 수 있다.

관련 대법원 판례

■ 형사재판 확정 전에 면허를 취소할 수 있다고 한 판례

건설업자가 건설업면허를 대여한 행위가 건설업법에 위반된다고 인정되는 이상, 그 건설업의 면허를 취소할 수 있는 것이고, 그 위반행위에 관한 재판의 확정여부는 상관이 없다. (1989. 10. 24. 선고. 89누2813 판결)