기업회계기준의 법적 지위에 대한 의견

서울대학교 법학연구소 김건식, 박정훈, 이창희 교수

요  약	1

Ⅰ. 질의의 취지	3

Ⅱ. 위임입법의 한계 내지 포괄위임금지의

문제	6

1. 죄형법정주의와 위임입법의 한계	6

2. 예측가능성 내지 포괄위임 문제에 관한

헌법재판소의 판례	9

3. 기업회계기준의 성격	18

4. 소결	21

Ⅲ. 민간기구에 대한 위탁의 문제	23

1. 입법연혁	23

2. 국제적 경향	24

3. 헌법적 문제	25

4. 위임의 범위	31

Ⅳ. 결론 및 향후연구방향	33

요  약

질의의 취지는 민간법인인 한국회계연구원이 제정한 기업회계기준을 위반한 행위에 대한 외감법상의 형사처벌규정이 위헌인가 하는 것입니다. 이 질의에 답하기 위해서는 두 가지 문제를 다루어야 할 것입니다. 하나는 형사처벌규정의 주요 요건인 기업회계기준의 제정을 포괄적으로 위탁하는 것이 헌법에서 정한 죄형법정주의에 비추어 허용되는가의 문제입니다. 다른 하나는 이러한 포괄적인 위탁이 국가기관이 아닌 민간법인에 대해서도 행해질 수 있는가의 문제입니다. 이 두 가지 물음을 모두 긍정하는 경우에만 비로소 외감법상의 형사처벌규정이 위헌이 아니라는 결론을 도출할 수 있을 것입니다.

먼저 기업회계기준의 제정을 포괄적으로 위탁한 것은 죄형법정주의에 반하지 않습니다. 외감법상의 처벌규정은 일반국민이 아닌 회계전문가를 대상으로 하는 것으로 회계전문가라면 당연히 알고 있는 규범에 어긋나는 행위를 벌하는 것은 죄형법정주의 내지 명확성의 원칙에 반하지 않습니다. 또한 기업회계기준의 제정을 하부규정에 포괄위임하는 듯한 외감법의 규정은 기업회계제도의 특수성을 반영하는 것으로 일반적인 법규사항의 포괄위임과는 전혀 의미가 다르고 외감법 자체가 그 위임의 목적과 범위에 관해 명시적으로 규정하고 있으므로 문제가 없습니다.

나아가 법적인 규범인 기업회계기준을 국가기관이 아닌 한국회계연구원이 위탁받아 제정한 경우에도 위헌이라고 할 수는 없습니다. 기업회계기준 제정의 책임과 궁극적 권한은 현행법상으로도 금융감독위원회에 있고 민간기구인 한국회계연구원은 그 직접 수행만을 담당하고 있을 뿐입니다. 현행 제도는 국가기관의 권한과 책임에 관한 헌법상□법률상 구조에는 아무런 영향을 미치지 않으면서 회계규범의 제정과정에서 정치적 영향력을 배제한다는 두 가지 목표를 동시에 달성하고 있는 것으로 평가될 수 있습니다.

이상과 같은 이유로 기업회계기준에 위반한 행위를 처벌하는 외감법의 규정은 합헌이라고 판단합니다.

본  문

I. 질의의 취지

주식회사의외부감사에관한법률(이하 □외감법□) 제13조 제1항에 의하면, 회사의 회계처리기준은 금융감독위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하도록 되어 있으나, 동조 제4항은 위 제1항의 규정에 의한 업무를 대통령령이 정하는 바에 따라 전문성을 갖춘 민간법인 또는 단체에 위탁할 수 있도록 규정하고 있습니다. 동법시행령 제7조의2 제1항은 회계처리기준의 제정□해석□질의회신 등의 업무를 민법에 의하여 금융감독위원회의 허가를 받아 설립된 사단법인 한국회계연구원에 위탁하고 있습니다. 한국회계연구원이 이러한 위탁을 근거로 제정한 것이 바로 기업회계기준입니다.

한편 외감법 제20조 제1항 제8호는 상법 제635조제1항에 규정된 자, 그 외의 회사의 회계업무를 담당하는 자, 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사나 감사업무와 관련된 자(이하 □회계전문가□)가 동법 제13조의 규정에 의한 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표□연결재무제표 또는 결합재무제표를 작성□공시한 때에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.

이와 같은 외감법의 규정에 대하여 귀원이 문의하신 쟁점은 다음 두 가지입니다. (1) 기업회계기준은 금융감독위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하도록 한 동법 제13조 제1항 및 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표□연결재무제표 또는 결합재무제표를 작성□공시한 때 형벌을 부과하는 동법 제20조 제1항 제8호의 규정이 위헌인가, (2) 기업회계기준을 정하는 업무를 금융감독위원회가 민간법인인 한국회계연구원에 위탁하는 경우와 금융감독위원회가 직접 제정하거나 또는 민간법인에서 만든 것을 승인하는 경우에 위헌 여부의 차이가 있는가 라는 것입니다.

위 두 가지 쟁점들은 모두 헌법상 대원칙인 죄형법정주의와 관련하여 검토될 수 있습니다. 즉, 죄형법정주의는 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법 제12조 제1항에 의거한 것으로서, 범죄의 구성요건과 형벌의 종류 및 양은 법률로써 정해져야 한다는 것인데, 이는 위 쟁점들과 관련하여 위임입법의 문제와 사인(私人)에 의한 형벌법규 제정의 문제와 연결됩니다. 다시 말해, 범죄와 형벌을 정하는 □법□이 한편으로 법률 자체가 아니라 법률의 근거에 의한 위임입법으로 정해질 수 있는가 라는 문제와 다른 한편으로 그 □법□이 국가기관이 아닌 사인에 의해서도 정해질 수 있는가 라는 문제가 동시에 제기되는 것입니다.

이 사안에서 위 첫 번째 문제는 논리적으로 두 번째 문제에 선행하는 것입니다. 왜냐하면 위임입법의 한계 내지 포괄위임의 금지 문제는 기업회계기준의 제정주체가 국가기관인 금융감독위원회가 되느냐 민간법인인 한국회계연구원이 되느냐와 관계없이 동일하게 제기되는 것이기 때문입니다. 국가기관인 금융감독위원회가 제정주체가 된다고 하여 제한이 완화되는 것이 아닙니다. 위임입법의 한계 내지 포괄위임의 금지는 오히려 대통령, 국무총리, 장관 등 국가기관이 위임입법(대통령령, 총리령, 부령)을 제정할 때 전형적으로 문제되는 것입니다. 기업회계기준을 법률이 직접 제정하지 않고 한국회계연구원으로 하여금 제정하도록 한 것이 포괄위임금지에 위반되어 위헌이라고 한다면, 이를 국가기관인 금융감독위원회가 직접 제정하거나 그 승인권한을 가진다고 해서 그것만으로 합헌이 되는 것이 아닙니다. 한국회계연구원이 민간법인이라는 점은 단지 법적 구속력 있는 규범의 제정을 민간기구에게 위탁할 수 있는가 라는 점에서만 문제되는 것입니다.

따라서 이하에서 우선 기업회계기준의 제정주체가 민간법인인 한국회계연구원이라는 점은 일단 접어두고 위임입법의 한계 내지 포괄위임금지의 문제에 초점을 맞추어 검토한 다음, 기업회계기준 제정의 민간위탁의 문제를 고찰하고자 합니다.

Ⅱ. 위임입법의 한계 내지 포괄위임금지의

문제

1. 죄형법정주의와 위임입법의 한계

위에서 언급한 바와 같이 헌법 제12조 제1항은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다고 규정함으로써 죄형법정주의를 천명하고 있습니다. 범죄의 구성요건과 형벌의 종류와 양이 법률로써 명확하게 정해져야 한다는 것인데, 이와 같이 헌법이 죄형법정주의를 천명하고 있는 까닭은 국가형벌권의 자의적 확장을 막기 위한 것입니다. 또한 죄형법정주의는 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 사전에 법률로써 명확하게 정해질 것을 요구합니다(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정 등).

그러나 다른 한편으로 헌법 제75조는 □대통령은 법률에서 구체적으로 위임의 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다□고 규정하고, 또한 헌법 제95조는 □국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다□고 규정함으로써 위임입법을 허용하고 있습니다. 그리하여 이러한 위임입법이 죄형법정주의에도 적용되는지, 다시 말해, 범죄와 형벌을 정하는 것도 이러한 위임입법에 의할 수 있는지가 문제됩니다.

이에 관하여 헌법재판소는 확립된 판례를 통하여 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법이 가능하지만, 죄형법정주의□적법절차□기본권 보장의 이념에 비추어 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다고 하면서, 처벌법규의 위임입법이 허용되기 위해서는 (1) 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, (2) 둘째, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건을 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하며, (3) 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭은 법률에서 명백히 규정하여야 하는데, 두 번째의 요건인 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적□체계적으로 종합하여 판단하여야 한다고 판시하고 있습니다(헌법재판소 1991. 7. 8. 선고, 91헌가4 결정; 1994. 6. 30. 선고, 93헌가15등 결정; 1997. 5. 29. 선고, 94헌바22 결정; 1997. 9. 25. 선고, 96헌가16 결정 등).

이와 같은 헌법재판소의 판례를 본 사안에 적용하여 보면, 첫 번째 요건과 세 번째 요건은 충족되는 것으로 보는 데에 그다지 어려움이 없습니다. 즉, 기업회계는 끊임없이 변하는 경제계의 현실과 국제적인 추세에 따라 기동성 있게 조정해나가야 하기 때문에, 현실적으로 기업회계기준을 모두 미리 법률로써 정한다는 것은 불가능하고, 따라서 위 첫 번째 요건에서 말하는 □미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정□이 있다는 점에는 논박의 여지가 없습니다. 다음으로, 외감법 제20조 제1항에서는 형벌의 종류와 양을 □3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금□으로 명시하고 있으므로 세 번째 요건도 완전히 충족되어 있습니다.

문제의 핵심은 두 번째 요건에 있습니다. 외감법 제13조 제1항은 단지 □회사의 회계처리기준□이라고 하였을 뿐 그 구체적인 범위는 물론 그 범위를 한정할 수 있는 명시적인 기준을 제시하지 않고 있습니다. 따라서 이것만으로는 외감법 제20조 제1항 제8호에 의해 처벌되는 행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 없으므로 위임입법의 한계를 넘는 포괄위임으로서 위헌이라는 주장이 제기될 수도 있을 것입니다. 그러나 바로 위에서 소개한 헌법재판소 판례에서도 판시하고 있다시피 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항들과 당해 법제도 전체를 유기적□체계적으로 종합하여 판단하여야 합니다. 이하에서는 항을 바꾸어 이러한 예측가능성의 문제를 집중적으로 검토하고자 합니다.

2. 예측가능성 내지 포괄위임 문제에 관한

헌법재판소의 판례

(1) 먼저 헌법재판소가 처벌법규의 위임에 대하여 범죄 구성요건에 대한 예측가능성이 없다는 이유로 포괄위임이 위헌이라고 판단한 대표적인 네 개의 판례의 판결요지를 살펴보겠습니다.

[1-1] □이 법의 규정에 의한 명령, 처분 기타 관계법령이 정한 기준□에 적합하게 유지□관리하지 아니한 행위를 처벌하는 건축법 제79조 제4호

건축법 제79조가 □이 법이나 이 법의 규정에 의한 명령, 처분 기타 관계법령이 정한 기준□에 적합하게 유지□관리하지 아니한 경우에 이를 처벌하도록 하고 있는 것은 구성요건에서 사용하고 있는 개념의 불명확성이 지적될 수 있을 뿐만 아니라, 전체적으로 구성요건의 설정이 과도하게 광범위하고 포괄적이어서 본죄에 해당하는 행위의 범위를 확정하기가 대단히 어렵다. 명령은 일응 건축법상의 구체적인 개개의 명령을 뜻하는 것으로 볼 수 있고, 처분은 건축법상의 건축허가□취소 등의 행정행위를 말하는 것으로 보이나, 그 범위가 지나치게 광범위하고 포괄적이라는 점□□□ 건축법 제69조 제1항의 규정에 의한 시정명령이 건축법 제26조의 □이 법의 규정에 의한 명령□에 포함되는지 여부에 관하여 상반되는 견해가 있을 수 있다. □□□ 위 규정의 올바른 해석을 위하여는 입법연혁이나 그 취지까지 참작해야 한다면 이는 법률전문가에게도 결코 쉽지 않은 일이라고 할 것이다. 즉 통상의 판단능력을 가진 일반인은 물론 법률전문가에게조차 법해석상의 혼란을 야기할 수 있을 정도로 불명확하다.□□□ 이는 적어도 형벌법규에는 적합하지 아니한 것으로서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. (헌법재판소 1997. 9. 25. 선고, 96헌가16 결정)

[1-2] □대통령령이 정하는 용도변경행위□를 허가 없이 한 행위를 처벌하는 건축법 제78조 제1항

건축물의 용도변경행위에 관하여 건축법 제14조는 이를 대통령령이 정하는 바에 따라 건축으로 본다고만 규정하고 있을 뿐이어서, 일반인으로서는 실제로 대통령령의 규정내용을 미리 예측하여 자신의 용도변경행위가 허가를 받아야 하는 것인지 여부를 도저히 알 수가 없다. 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의하여 허가 없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아 처벌하는 것은 관련법조항 전체를 유기적□체계적으로 종합 판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이므로, 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다. (헌법재판소 2000. 1. 27. 선고, 98헌가9 결정)

[1-3] □보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항□을 준수하지 아니한 자를 처벌하는 약사법 제77조 제1호

□약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다□는 약사법 제19조 제4항을 위반한 자를 처벌하는 약사법 제77조 제1호 중 □제19조 제4항 부분□은 □약국관리에 필요한 사항□이라는 처벌법규의 구성요건 부분에 관한 기본사항에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 보건복지부령에 포괄적으로 위임함으로써, 약사로 하여금 광범위한 개념인 □약국관리□와 관련하여 준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하고, 나아가 헌법이 예방하고자 하는 행정부의 자의적인 행정입법을 초래할 여지가 있으므로, 헌법상 포괄위임입법금지 원칙 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. (헌법재판소 2000. 7. 20. 선고, 99헌가15 결정)

[1-4] □이 법과 이 법에 의한 명령 또는 정관□에 위반하는 행위를 함으로써 금고 또는 연합회에 손해를 끼친 임□직원을 처벌하는 새마을금고법 제66조 제1항 제2호

이 규정의 경우는 □이 법과 이 법에 의한 명령□이라고만 되어 있을 뿐 처벌규정에서 범죄구성요건에 해당하는 규정을 특정하지 아니하였을 뿐만 아니라 처벌규정 자체에서도 범죄구성요건을 정하고 있지 아니하여 금지하고자 하는 행위 유형의 실질을 파악할 수 없도록 하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. □□□ 형벌 구성요건의 실질적 내용을 법률에서 직접 규정하지 아니하고 금고의 정관에 위임한 것은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 □법률□로써 정하여야 한다는 죄형법정주의 원칙에 위반된다. 금고 또는 연합회는 국가 또는 지방자치단체의 사업육성을 위한 필요한 지원 등을 받을 수 있고, 정치관여가 일체 허용되지 않는 등 공공성이 강하며, 정관은 법인 내부의 자치규범으로서 법규범에 준하는 성질을 인정받고 있지만, 그렇다고 하더라도 죄형법정주의가 지니고 있는 법치주의, 국민주권 및 권력분립의 의미를 고려할 때 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 입법부가 제정한 법률에 의하여야 하며, 이러한 원칙은 훼손되어서는 안 되는 헌법상의 원칙이다. (헌법재판소 2001. 1. 18. 선고, 99헌바112 결정)

(2) 위 네 개의 판결만을 보면 이 사안 기업회계기준의 경우도 죄형법정주의 및 포괄위임금지에 위반하여 위헌이라는 성급한 판단을 할 수도 있을 것입니다. 특히 전문직인 약사들에게 적용되는 약사법에 관한 위 [1-3] 판결과 범죄구성요건의 내용을 법인 내부의 정관에게 위임한 새마을금고법에 관한 위 [1-4] 판결이 이 사안 기업회계기준의 경우와 유사하다고 생각될 수 있기 때문입니다. 그러나 후술하는 바와 같이 기업회계기준은 약사들의 약국관리에 관한 사항이나 새마을금고의 정관에 의한 의무사항과는 본질을 달리하는 것이므로, 위 판결들의 취지가 그대로 적용될 수 없습니다. 이를 설명하기 이전에 먼저 헌법재판소가 비록 외형상 포괄위임으로 보이는 경우에도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정 및 규율대상의 특수성 등을 종합하여 내재적인 위임의 범위나 한계를 예측할 수 있다는 이유로 합헌으로 판단한 대표적인 다섯 개의 판결의 판결요지를 살펴보겠습니다(이 사안과 관련하여 중요한 의미가 있는 부분을 밑줄로 표시함).

[2-1] □건설부장관이 정하는 주택의 공급조건□방법 및 절차□에 위반하여 주택을 분양한 자를 처벌하는 주택건설촉진법 제52조 제1항 제2호

구 주택건설촉진법 제32조 제1항은 구성요건상의 행위주체에 관하여 주택건설촉진법 제3조 제5호의 사업주체로서 사기업체의 경우에는 같은 법 제6조의 규정에 의하여 주택건설사업자로 등록한 자를 의미하고 있음을 명백히 하고 있으며, 위 규정에 의한 주택의 공급조건□방법□절차의 각 개념이 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것일 뿐만 아니라(주택에 관하여는 같은 법 제3조 제2호에 개념규정이 있다), 같은 법의 목적과 전체 내용에 비추어 보면 사업주체가 주택을 일반에 분양함에 있어서 지켜야 할 제반사항을 의미하고 있는 것이 분명하므로, 처벌대상행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되고, 한편 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제2호는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 형벌을 특정하여 위반행위에 대한 형벌의 종류 및 그 상한을 특정하고 있으므로, 죄형법정주의나 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다. (헌법재판소 1995. 10. 26. 선고, 93헌바62 결정)

[2-2] 대통령령으로 정하는 □어구의 선적□사용에 관한 제한 또는 금지□ 등을 위반한 행위를 과태료에 처할 수 있도록 규정한 수산업법 제52조 및 제79조

□어구의 선적□사용에 관한 제한 또는 금지□와 □어구의 제한 또는 금지□에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있도록 하고, 그 제한 또는 금지 위반행위에 대하여 대통령령으로 300만원 이하의 벌금□구류□과료의 벌칙규정을 둘 수 있도록 규정한 수산업법 제52조, 제79조는 국회의 기술적□전문적 능력과 아울러 시간적 적응능력과 관련이 있는 것으로서 형벌의 종류와 그 범위(상한)는 확실히 정하여져 있고 범죄의 대상이 되는 행위도 그 대강은 국민이 예측할 수 있도록 수권법률에 구체적으로 정하여져 있다고 볼 것이므로 죄형법정주의 원칙(특히 명확성의 원칙)에 위반되지 않는다. (헌법재판소 1994. 6. 30. 선고, 93헌가15등 결정)

[2-3] 어업단속 등을 위한 조업구역 등의 제한 또는 금지에 관해 필요한 사항을 대통령령에 위임한 수산업법 제52조 제1항 제3호 (이에 위반된 경우 어업정지처분을 받게 되어 있음)

수산업법 제52조 제1항 제3호는 위임의 목적이 □어업단속□위생관리□유통질서 기타 어업조정□에 있음을 분명히 나타내고 있으며, 위임의 내용과 범위를 □조업구역, 어업의 시기와 포획□채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지□라고 구체적으로 확정하고 있으며, 이 사건 법률의 피적용자는 조업구역, 어업시기, 포획□채취할 수 있는 수산동식물에 관한 제한을 대체적으로 예측할 수 있는 어업인들이고, 한편 끊임없이 변화하는 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 탄력성을 요구하며, 또한 고도로 전문적이고 기술적이어서 수산자원보호, 어업조정이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위하여 탄력성있는 행정입법을 활용할 필요가 크다. 위 수산업법 조항은 위임사항의 내용과 범위를 나름대로 구체적으로 특정한 것이라 볼 것이고, 이로부터 대통령령에 규정될 사항이 어떤 것일지 대체적으로 예측할 수도 있다 할 것이므로 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다. (헌법재판소 1999. 2. 25. 선고, 97헌바63 결정)

[2-4] □정당한 명령□에 위반한 자를 처벌하는 군형법 제47조

군통수를 위하여 일정한 행위의무를 부과하는 명령은 그 형식에 관계없이 특정되어 존재하는 한 준수되어야 하며 명령의 구체적 내용이나 발령조건을 미리 법률로 정하는 것은 불가능하고, 군에서의 명령은 지휘계통에 따라 군통수권을 담당하는 기관이 그에게 부여된 권한 범위 내에서 발할 수 있는 것이나 구체적인 명령의 제정권자를 일일이 법률로 정하는 것도 불가능하며, 또한 군형법 제47조는 명령위반죄의 구성요건의 내용에 관한 사항을 명령에 위임한 형태를 취하고 있지만 본래의 취지는 군 내부에서 명령의 절대성을 보호하기 위한 것이고 명령위반행위에 대한 형벌의 종류와 내용은 법률에서 구체적으로 정해져 있으며 그 피적용자인 군인은 이를 충분히 예측할 수 있는 지위에 있으므로, 정당한 명령에 대한 준수의무를 과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있는 위 법률규정이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수는 없다. (헌법재판소 1995. 5. 25. 선고, 91헌바20 결정)

[2-5] 대통령령이 정하는 □유사석유제품□을 생산□판매한 행위를 처벌하는 석유사업법 제33조 제3호

이 사건 법률조항상의 □석유화학제품□의 경우, 통상적으로 □석유에서 화학적 공정과정을 거쳐 추출되는 제품□ 내지 □석유에 일정한 화학반응이 가해져 만들어진 제품□으로 이해될 수 있고 □유사석유제품□도 비록 구체적인 범위가 대통령령에 의해 결정되고 있지만, □석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합(석유제품의 종류간 또는 등급이 다른 석유제품간 혼합하는 것을 포함한다)하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 제조된 것으로서 대통령령이 정하는 제품□이라고 정의되어 있고 이 사건 규정이 처벌규정임을 감안한다면 이는 통상 □석유제품에 유사한 것□ 따라서 □정품이 아닌 가짜 석유제품□으로 넉넉히 파악될 수 있다. 거기에다 이 사건 법률조항의 입법경위나 입법취지 그리고 이 사건 법률조항이 근 20년의 기간동안 자동차 등의 연료로 사용 가능한 물질 중 그와 같은 용도로 유통시킬 의도로 생산, 판매하는 이른바 가짜 휘발유의 경우에만 적용되는 것으로 그 의미를 한정해서 해석□적용하여 온 운용의 실태를 아울러 본다면 이 사건 법률규정의 해석상 일어날 수 있는 적용범위의 광범성은 치유되었다고 보아야 할 것이다. 따라서, 죄형법정주의상의 명확성의 원칙을 위반하였다거나 집행자의 재량에 의해 범죄여부가 결정되어 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다. □□□ 이 사건 법률조항상의 □유사석유제품□이라는 용어가 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배되는 것이 아닌데다 이 사건 법률조항 그 자체가 바로 가짜 석유제품을 단속하는 취지의 것임이 누구에게나 의심 없이 인식되어 온 결과 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없다고도 할 수 없어 유사석유제품의 구체적 범위나 기준을 설정함이 없이 그 내용을 곧 바로 대통령령에 위임함으로써 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수도 없다. (헌법재판소 2001. 12. 20. 선고 2001헌가6등 결정)

(3) 위 판결들의 내용, 특히 밑줄 친 판시내용에 비추어 이 사안 기업회계기준의 포괄위임 여부를 판단하는 기준으로서, ① 첫째, 위 [2-1], [2-5] 판결에서 말하는 바와 같이 □회사의 회계처리기준□이라는 개념이 사전적(辭典的) 또는 통상적으로 비교적 명확한 개념인가, ② 둘째, [2-1], [2-2], [2-3], [2-4] 판결에서 말하는 바와 같이 수범자인 회계전문가들이 기업회계기준의 내용을 대체적으로 예측할 수 있는가, ③ 셋째, [2-2], [2-3] 판결에서 말하는 바와 같이 기업회계기준의 내용이 □고도의 전문성□기술성□탄력성을 갖고 있어 국회의 기술적□전문적 능력과 시간적 적응능력이 문제되는가□라는 판단기준을 추출할 수 있습니다. 위 세 번째 판단기준과 관련하여 기업회계기준이 고도의 전문성과 기술성을 요구한다는 점은 의문의 여지가 없으며, 기업회계기준은 끊임없이 변하는 경제계의 현실과 국제적인 추세에 따르기 위해 기동성 있는 변경을 필요로 한다는 점은 이미 강조한 바와 같습니다. 따라서 이하에서는 항을 바꾸어 위 첫 번째와 두 번째의 판단기준의 관점에서 기업회계기준의 성격을 살펴보겠습니다.

3. 기업회계기준의 성격

(1) 먼저 기업회계기준에 관하여 법률이 구체적 기준을 명시하지 않았다 하여 위임받은 기관이 그 내용을 자의적으로 정할 가능성은 전혀 없습니다. 기업회계의 기준은 위임을 받은 기관에서 임의로 제정할 수 있는 것이 아니라 오랜 역사를 통해서 형성된 국내외 실무상의 관행과 연구성과를 반영하는 것이기 때문입니다. 다시 말해, 기업회계의 규범이란 본질적으로 기업의 회계관행과 학계의 연구성과를 통해 이미 존재하는 규범을 성문화하는 성격을 갖는 것이고, 따라서 그 개념과 내용은 사전에 그 대강을 예측할 수 있을 정도로 명확하다고 할 것입니다. 반면에, 헌법재판소가 위헌으로 판단한 건축법, 약사법, 새마을금고법에 관한 사안에서는, 건물의 유지□관리에 필요한 사항, 건축에 상응할 정도의 용도변경행위, 약국관리에 필요한 사항, 임□직원의 의무사항이라는 한정은 있지만 그 내용으로 정해질 수 있는 것이 매우 광범위하기 때문에 이를 예측하기가 거의 불가능합니다. 기업회계기준의 경우에는 이러한 포괄위임의 위험이 존재하지 아니합니다.

뿐만 아니라, 외감법 제1조는 동법의 목적을 □회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함□이라고 명시하고 있고 그 목적을 실현하는 수단의 하나로 기업회계기준을 정하도록 하고 있습니다. 따라서 기업회계기준은 □이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전□에 기여하는 내용으로 정해져야 한다는 것이 바로 그 위임의 목적과 범위에 해당하는 것으로서, 이미 법률에 명확히 규정되어 있다고 할 것입니다.

나아가 외감법 제13조 제2항은 회계처리기준이 □기업회계와 감사인의 감사에 통일성과 객관성이 확보될 수 있도록□ 제정되어야 한다고 규정하고, 동조 제5항은 □금융감독위원회는 이해관계인의 보호, 국제적 회계처리기준에의 합치 등을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 증권선물위원회의 심의를 거쳐 민간 회계기준제정기관에 대하여 회계처리기준의 내용을 수정할 것을 요구할 수 있다□고 규정하고 있습니다. 따라서 이미 법률에서 회계처리기준의 위임의 구체적인 기준으로서 □기업회계와 감사의 통일성과 객관성□ □이해관계인의 보호□ □국제적 회계처리기준에의 합치□ 등이 규정되어 있다고 할 것입니다.

요컨대, 외감법상의 □회사의 회계처리기준□은 그 전문성에 비추어 그 개념이 상당히 명확할 뿐만 아니라, 이미 법률 자체에서 그 내용의 구체적 기준이 제시되어 있으므로, 위임입법의 한계를 넘는 포괄위임이라고 할 수 없습니다.

(2) 또한 수범자인 회계전문가의 관점에서도 외감법상의 회계처리기준은 전혀 생소한 사항이 아닙니다. 헌법재판소에 의해 위헌으로 판정된 위 [1-1], [1-2] 사안에서 건축법상 처벌규정은 모든 국민을 대상으로 삼고 있음에 비하여, 외감법상 처벌규정은 공인회계사와 기업의 회계담당자라는 좁은 범위의 전문가만을 대상으로 하는 것입니다. 공인회계사 등 회계전문가들은 기업회계기준의 내용을 누구보다도 잘 알 수 있는 지위에 있습니다. 일반 국민에게는 기업회계기준이 생소할 수도 있습니다. 그러나 기업회계기준은 공인회계사와 그 밖의 회계전문가에게는 직업상 가장 친숙해야할 규범입니다. 헌법재판소의 판시내용을 빌어 표현하자면, 공인회계사 등 회계전문가라면 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있다는 것입니다.

죄형법정주의의 주된 목표는 궁극적으로 수범자를 보호하는 데 있습니다. 외감법의 수범자는 회계전문가로서 당연히 기업회계기준의 내용에 대해서는 잘 알고 있어야 할 것이고 의문이 있는 경우에는 항상 그 내용을 쉽게 찾아볼 수 있습니다. 기업회계기준의 해석에 불명확한 점이 있어 회계업무담당자가 판단을 그르쳤다면 이른바 법률의 착오이론에 따라서 정당한 사유가 있는 경우에는 면책이 될 것입니다.

이상과 같은 의미에서 기업회계기준은 회계전문가들의 자치법규라고 할 수 있고, 주택건설사업주체□어업인□군인□석유판매업자들에 대하여 위임입법 내용의 예측가능성을 긍정한 위 헌법재판소의 판례들에 비추어 보면, 그 보다 전문성이 훨씬 높은 회계전문가들에 대하여 예측가능성을 인정할 수 있다는 점은 명약관화하다고 할 것입니다.

4. 소결

헌법이 정한 일반적인 입법형식을 따르자면 기업의 회계처리기준도 다른 법령과 마찬가지로 가령 자산·부채나 수익·비용에 대한 대분류와 대분류별 평가방법 정도는 법률로 정해두고 하부규정에서는 세부사항만을 정하도록 해야 마땅하다는 생각도 있을 수 있습니다. 그러나 이상에서 고찰한 바와 같이, 기업회계기준의 모든 내용을 하부규정에 위임하였더라도, 기업회계기준의 전문성과 기술성 그리고 자치법규 내지 전문법규적 성격, 특히 외감법의 입법목적, 기업회계기준의 기능과 준수기준 등을 법률에서 직접 명시하고 있다는 점에서 그 위임입법의 내용을 충분히 예측할 수 있기 때문에 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아님은 분명하다고 할 것입니다.

뿐만 아니라, 외감법 제20조 제1항 제8호는 재무제표 등을 작성□공시함에 있어 회계처리기준에 위반한 것만으로 처벌하는 것이 아니라 회계처리기준에 위반함으로서 □허위의□ 재무제표 등을 작성□공시한 행위를 처벌하고 있습니다. 증권선물위원회에 의한 감사인 지명에 관한 외감법 제4조의3 제3호와 회사의 임원의 해임권고 등 조치에 관한 동법 제16조 제2항 제3호 및 위반행위의 공시에 관한 동법 제16조의2 제1호에서 단지 □회계처리기준의 위반□만을 문제 삼는 것과 단적으로 대비됩니다. 이와 같이 유독 형사처벌에 관한 동법 제20조 제1항 제8호에서만 □허위의□ 라는 요건이 추가된 것은 형사처벌에 대해서는 보다 엄격한 제한을 두고자 한 것으로 해석될 수 있습니다. 다시 말해, 아무리 사소한 지엽적인 것이라 하더라도 모든 회계처리기준 위반을 처벌의 대상으로 삼는 것이 아니라, □허위의□ 재무제표의 작성이라고 판단할 수 있을 정도로 중대한 위반사항만을 처벌하는 취지라고 할 수 있고, 따라서 더더욱 죄형법정주의에 위반한 것이 아니라고 할 것입니다.

마지막으로, 이미 서두에서 지적하였다시피 외감법의 기업회계기준 위임규정이 위헌인가라는 논점은 회계기준의 작성권한을 민간기구에 위임하는 것이 위헌인가라는 논점과는 전혀 별개의 것임을 한 번 더 강조합니다. 다시 말해, 포괄위임의 문제는 그 위임입법의 제정주체의 문제와는 다른 것입니다. 기업회계기준의 위임이 위임입법의 한계를 넘은 포괄위임으로서 위헌이라면, 그 제정형식이 정부기관의 부령, 고시나 훈령이더라도 나아가 대통령령이라고 하더라도 역시 위헌입니다. 오히려 기업회계기준의 전문성과 자치법규적 성격, 또한 후술하는 기업회계기준의 정치적 중립성에 비추어, 그 제정 업무가 회계전문가로 구성된 민간기구에 위탁되는 편이 예측가능성이 한층 더 제고됨으로써 앞서 언급한 위임입법의 한계 문제를 극복하는 데 도움이 된다고 할 수 있을 것입니다.

Ⅲ. 민간기구에 대한 위탁의 문제

1. 입법연혁

기업회계기준의 입법형식상 마지막으로 문제되는 점은 위임받은 기관이 국가의 행정기구가 아니라 민간기구라는 점이 혹시 그 효력에 영향을 주는가 하는 점입니다. 기업회계기준의 제정을 민간기구에 위임하는 것은 행정편의적 발상이 아니라, 기업회계기준이 정치적인 고려로부터 자유롭게 형성되어야한다는 정책상의 필요가 수십 년에 걸친 우리 현대사에서 널리 받아들여진 까닭입니다. 우리나라에서도 한때는 회계제도를 대통령령 및 재무부령으로 정하던 시대가 있었습니다. 그러나 그 뒤 이 제도가 가지는 문제점을 반성한 끝에 선진 각국의 제도와 비슷한 현재상태에 이른 것입니다.

즉, 우리 회계기준의 시작이라 할 1959년의 □기업회계원칙□과　□재무제표규칙□이라는 문서들은 전자는 재정경제부 장관의 자문기구였던 재정금융위원회의 기업회계준칙제정 분과위원회에서 작성한 보고서로, 후자는 재무부의 고시(1958. 7. 2. 재무부고시 제169호)로 입법되었습니다. 그 뒤 1962년에 증권거래법과 상법이 입법된 후, 1974년에는 □상장법인등의회계처리에관한규정□이 대통령령(제1976호)으로 나왔고, □상장법인의재무제표에관한규칙□이 재무부령(제1098호)으로 나왔습니다. 이것이 다시 바뀌어 그 뒤 외감법이 제정되면서 증권관리위원회가 □기업회계기준□을 만들게 되었다가, IMF 관리체제 하에서 선진 각국의 예에 따라 회계기준의 제정업무가 한국회계연구원에 위탁되었던 것입니다.

2. 국제적 경향

미국에서는 1970년대부터 민간기구인 재무회계기준심의회(Financial Accounting Standards Board: FASB)가 기업회계기준을 제정하고 있고, 영국에서도 1990년부터 민간기구인 회계기준심의회(Accounting Standards Board: ASB)가 기업회계기준을 제정하고 있습니다. 1998년 독일에서도 미국의 FASB를 모방한 독일회계기준위원회(Deutsches Rechnungslegung Standards Committee: DRSC)가 설립되어 １ 직접적인 법적 구속력은 없지만 １ 법적 효력이 추정되는 기업회계기준을 제정하고 있습니다. 이와 같이 선진국들이 이런 제도를 따르기에 이른 것은 정치적 세력에 의한 회계정보의 왜곡을 막기 위함입니다. 오늘날의 회계제도가 민간의 자율성을 강조하는 것은 국가의 개입을 통한 회계정보시장의 왜곡 가능성과 그로 말미암은 경제적 비효율 때문입니다. Enron 사태 이후 민간회계기구 역시 업계와의 유착 내지 부패 문제를 안고 있기 때문에 차라리 행정기관에서 제정하는 편이 낫다는 주장이 일각에서 나오고 있지만, 이는 앞으로의 연구과제로 던져진 것이지 일반적으로 승인된 결론은 아닙니다.

3. 헌법적 문제

한편 독일에서는 민간기구에 의한 위임입법의 제정이 위헌이라는 견해가 강하게 주장되고 있습니다. 그 때문에 앞서 언급한 독일회계기준위원회(DRSC)가 제정하는 회계기준에도 간접적인 추정적 효력만이 부여되고 있습니다. 이러한 견해는 독일 헌법의 특수성에 근거하고 있습니다. 즉, 독일 헌법(기본법) 제20조 제2항 제2문은 □국가권력은 선거 또는 투표의 방법으로 국민에 의하여, 그리고 입법□행정□사법의 각 기관을 통하여 행사된다□라고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 제33조 제4항은 □고권적 권한(hoheitliche Befugnisse)의 행사는 원칙적으로 공법상 근무관계 및 충성관계에 있는 공무원에게 계속적 임무로서 맡겨져야 한다□라고 규정하고 있습니다. 따라서 국가권력 내지 고권적 권한에 속하는 위임입법의 제정은 행정기관 및 공무원에게만 위임되어야 한다는 논리가 성립되는 것입니다. 이는 독일 헌법 제33조 제5항에서 천명하고 있다시피 독일의 전통적인 직업공무원제(Berufsbeamtentum)에 의거한 것이라고 할 수 있습니다.

반면에 미국에서는 위와 같은 헌법 조항들이 없을 뿐만 아니라 직업공무원제의 전통도 미약하기 때문에 일찍부터 민간기구에 의한 공적 임무의 수행이 광범위하게 이루어져 왔습니다. 최근에는 행정기관과 사인간의 분쟁의 해결을 민간기구에 종국적으로 위탁하는 제도까지 도입된 바 있습니다. 앞서 언급한 미국의 재무회계기준심의회(FASB)에 의한 기업회계기준의 제정도 이러한 맥락에서 이해할 수 있습니다.

최근에는 독일에서도 미국의 영향을 받아 □작은 정부□라는 기치 하에 변화의 움직임이 일고 있습니다. 앞서 언급한 바와 같이 비록 직접적으로 법적 구속력을 갖는 것은 아니지만 추정적 법적 효력을 갖는 회계기준의 제정을 민간기구에 위탁하고 있고, 뿐만 아니라 □협력에 의한 행정□(kooperative Verwal-tung)이라는 표어 하에 한편으로 공적 임무의 민영화(Privatisierung)가 대폭 이루어지고 있으며, 다른 한편으로 민간부문의 자기규율(Selbstregulierung)과 공사협력체제(Public- Private- Partnership)가 확대되고 있습니다.

독일에서는 이러한 □협력에 의한 행정□의 헌법적 한계로서, 비록 공적 임무의 직접적 수행책임 (Erf□llungsverantwortung)은 민간기구에게 이전하지만, 행정기관은 여전히 민간기구에 의한 공적 임무의 수행이 제대로 이루어지도록 하는 감독책임(Aufsichtsverantwortung)과 그것이 제대로 이루어지지 않을 때에는 이를 시정하거나 아니면 행정기관이 보충적으로 직접 그 임무 수행을 맡는 보장책임(Gew□hr-leistungsverantwortung)을 맡아야 한다는 점이 강조되고 있습니다. 민간기구에 대한 행정기관의 감독은 구체적인 임무수행에 대해서뿐만 아니라, 임무수행의 전문성과 객관성 그리고 투명성과 공정성이 확보될 수 있도록 그 민간기구의 조직과 임무수행절차를 감독하고 그에 관한 규범적 틀을 마련하는 데까지 미치고 있습니다. 요컨대, 공적 임무의 궁극적 책임이 행정기관에게 귀속되는 이상, 그 임무의 직접적 수행이 민간기구에게 위탁되더라도 위헌이 아니라는 것입니다.

우리나라 헌법에는 위에서 설명한 독일 헌법 규정과 같은 규정들이 없기 때문에, 공적 임무의 민간기구 위탁이 직접적인 위헌의 문제를 야기하지 않는다고 할 것입니다. 헌법 제1조 제2항에서 모든 국가권력이 국민으로부터 나온다고 규정하고 있을 뿐 그 국가권력이 국민의 선거□투표 이외에는 반드시 국가기관을 통하여 행사되어야 한다는 내용은 없습니다. 또한 헌법 제7조에서 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 책임, 공무원의 신분보장과 정치적 중립성을 천명하고 있을 뿐 공적 임무는 공무원에게 맡겨져야 한다는 원칙이나 직업공무원제를 직접적으로 명시하고 있지 아니합니다. 최근 우리나라에서 개방형 공무원제, 행정임무의 아웃소싱 등이 별다른 헌법적 문제를 야기하지 않고 도입되는 것도 이러한 까닭이라고 할 수 있습니다.

다만 우리나라에서 기업회계기준 제정의 민간기구 위탁과 관련하여 헌법상 문제될 수 있는 것은, 상술한 바와 같이 우리 헌법 제75조와 제95조에서 위임입법의 형식을 대통령령, 총리령, 부령으로 정하고 있다는 점입니다. 이 문제는 민간기구 위탁에 관해서뿐만 아니라 금융감독위원회에 대한 위임에 관해서도 제기되는 것입니다. 헌법상 위임입법의 제정주체를 대통령, 국무총리, 행정각부의 장으로 규정하고 있는데, 금융감독위원회는 이에 해당되지 않기 때문입니다. 따라서 학설상 위임입법은 반드시 대통령령, 총리령, 부령의 형식으로만 가능하고 감사원규칙, 공정거래위원회규칙, 금융감독위원회규칙, 방송위원회규칙 등은 모두 헌법상 허용되지 않는 위임입법으로서 위헌이라는 견해도 있습니다. 이에 관한 명시적인 판례는 아직 없으나, 통설은 헌법상 규정된 위임입법의 형식은 제한적인 것이 아니라 예시적인 것으로 보고 법령에 의하여 １ 또는 최소한 법률에 의하여 직접 １ 입법권한이 수권된 경우에는 위헌이 아니라고 보고 있습니다. 이러한 통설에 따르면 외감법 자체에서 기업회계기준의 제정을 금융감독위원회에 위임하면서(제13조 제1항) 그 제정 업무를 민간기구에게 위탁할 수 있도록 규정하였기 때문에(동조 제4항), 금융감독위원회나 민간기구에 대해 공히 위헌의 문제가 발생하지 아니합니다. 또한 구체적으로 한국회계연구원에 위탁된 것이 금융감독위원회의 개별적 결정에 의한 것이 아니라, 위 외감법 제13조 제4항에서 수권받은 동법시행령 제7조의2 제1항에 의한 것으로서, 위탁의 법적 근거가 법률과 대통령령으로 단계적으로 이루어져 완벽하다고 할 것입니다.

이러한 한국회계연구원에 대한 기업회계기준의 제정업무 위탁은 １ 앞서 설명한 바와 같이 독일에서 말하는 １ 공적 임무의 □직접적 수행□에 관한 것에 불과하고, 기업회계기준 제정의 궁극적 책임주체는 금융감독위원회입니다. 법률에서 기업회계기준의 제정을 □위임□한 대상은 어디까지나 금융감독위원회이기 때문입니다. 그리하여 금융감독위원회는 한국회계연구원에 대해 감독권한과 책임을 갖는바, 무엇보다도 외감법 자체에서 금융감독위원회의 기업회계기준의 수정요구 권한을 규정하고 있으며(제13조 제5항), 뿐만 아니라 동법시행령 제7조의2에서 규정하고 있다시피 한국회계연구원은 민법에 의하여 금융감독위원회의 허가를 받아 설립된 사단법인이기 때문에, 금융감독위원회는 법인의 주무관청으로서 민법 제37조 및 공익법인의설립□운영에관한법률 제14조에 의하여 한국회계연구원의 조직과 업무수행에 대한 광범위한 감독권한을 갖습니다. 또한 외감법시행령 제7조의2 제2항은 회계처리기준에 관한 사항을 심의□의결하기 위하여 한국회계연구원에 관계전문가로 구성되는 위원회를 둔다고 규정함으로써 한국회계연구원의 조직의 중요부분이 대통령령에 의해 규율되고 있으며, 그 위원회의 구성원이 회계관련 전문가이어야 한다는 점도 명시되어 있습니다. 나아가 한국회계연구원이 부당하게 권한을 남용하는 경우에 금융감독위원회는 외감법시행령의 개정을 통해 위탁을 해지 내지 폐지할 수도 있습니다. 이상과 같이 금융감독위원회는 독일에서 말하는 (조직□절차□임무수행에 대한) 감독책임과 보장책임을 완벽하게 부담하고 있으므로, □기업회계기준의 정치적 중립성 확보□라는 정당하고 필요한 목적을 위해 그 직접적 실행을 민간기구에게 위탁하는 것을 두고 헌법에 위반된다고 할 수 없음은 분명합니다.

또한 앞서 설명한 바와 같이 죄형법정주의의 주된 목적은 수범자를 보호하는 데 있는바, 외감법상 벌칙조항의 요소가 되는 기업회계기준의 내용이 민간기구인 한국회계연구원에서 결정된다고 해서 정부기관에 의해 결정되는 것에 비해 수범자인 회계업무담당자에 대하여 근본적으로 불리하게 작용할 것이 없다고 할 것입니다. 오히려 민간기구로서의 유연성을 살려 관계인에 대한 정보제공, 자문 등 서비스 기능이 제고될 수 있을 것입니다.

4. 위임의 범위

현행법령에 따르면 금융감독위원회는 □회사의 회계처리기준에 관한 업무(회계처리기준에 관한 해석·질의회신 등 관련업무를 포함한다)□를 한국회계연구원에 위탁하였습니다.(외감법 제13조 제4항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항). 금융감독위원회가 이 위탁을 철회할 수 있음은 물론이지만, 현재까지는 이 위탁의 전부나 일부를 철회한 바는 없습니다.  따라서 외감법의 적용을 받는 회사에 관한 한 현행법에서는 한국회계연구원만이 회계처리기준에 관한 해석·질의 업무를 포함한 회계처리기준을 정할 권한을 가지고 있습니다. 금융감독위원회가 회계처리기준의 일부를 다른 곳에서 제정하게 하거나 해석·질의 업무를 다른 곳에 맡기려면, 외감법시행령이라는 대통령령의 개정절차를 밟아 업무위탁의 일부를 취소하여야 합니다.

외감법의 적용을 받지 않는 회사의 회계처리기준에 관한 내용은 다른 관련 법령에 따르게 됩니다. 외감법의 적용대상이 아니나 증권거래법의 적용을 받는 회사가 제출할 사업보고서의 일부를 이룰 □재무에 관한 사항 및 그 부속명세□를 어떤 식으로 작성하여야 하는가라는 기준은 금융감독위원회가 임의로 정할 수도 있다고 보아야 할 것입니다.(증권거래법 제186조의2). 그러나 외감법의 적용대상이 되는 회사에 관해서는 증권거래법에 따른 □재무에 관한 사항 및 그 부속명세□로서 회계처리기준을 따로 정할 수 없다고 보아야 합니다. 회사의 회계처리기준에 관한 사항은 증권거래법이 아니라 외감법이 우선하는 까닭입니다.(외감법 제18조). 외감법의 적용대상도 아니고 증권거래법의 적용대상도 아닌 회사의 회계처리기준은 □일반적으로 공정·타당한 회계관행□을 따르는 것으로 충분하므로(상법 제29조) 어떤 기관도 강제적 회계규범을 제정할 수는 없고 만에 하나 이러한 회계관행의 내용이 무엇인가가 법률적 쟁점으로 등장한다면 이는 법원의 판단에 따르게 될 것입니다. 현실적으로는 세법이 □기업회계기준을 준용하여 작성한 대차대조표, 손익계산서 및 이익잉여금처분서□를 법인세신고서에 첨부할 것을 요구하므로(법인세법 제60조 제2항, 소득세법 제70조 제4항) 사업자는 누구나 기업회계기준을 거의 따르게 마련이고, 그렇다면 법원은 대체로 기업회계기준의 내용을 일반적으로 공정타당한 회계관행이라 인정하게 될 것입니다.

Ⅳ. 결론 및 향후연구방향

결론적으로, 현행 회계제도 내지 외감법상 처벌규정은 위헌이 아니라고 판단됩니다. 첫째, 외감법의 처벌규정은 일반국민이 아닌 회계전문가만을 대상으로 하는 것이므로, 회계전문가라면 정의상(定義上) 당연히 알고 있는 규범에 어긋나는 행위를 벌하는 것은 죄형법정주의 내지 명확성의 원칙에 어긋나지 않습니다. 기업회계기준의 제정을 하부규정에 포괄위임하는 듯한 외감법의 규정은 기업회계제도의 특수성을 반영하는 것으로 일반적인 법규사항의 포괄위임과는 전혀 의미가 다를 뿐만 아니라, 외감법 자체에 그 위임의 목적과 범위에 관해 명시적으로 규정되어 있습니다. 둘째, 기업회계기준 제정의 책임과 궁극적 권한은 현행법상으로도 금융감독위원회에 있고 민간기구인 한국회계연구원은 그 직접 수행만을 담당하고 있을 뿐입니다. 이와 같이 현행 제도는 국가기관의 권한과 책임에 관한 헌법상□법률상 구조에는 아무런 영향을 미치지 않으면서 회계규범의 제정과정에서 정치적 영향력을 배제한다는 두 가지 목표를 동시에 달성하고 있는 것으로 평가될 수 있습니다.

앞으로 이상의 연구결과를 보강하기 위해서는 미국□영국□독일 및 일본의 제도를, 특히 회계기준제정을 담당하는 민간기구의 조직 내지 구성원, 제정절차 및 국가기관에 의한 감독 메카니즘에 초점을 맞추어, 연구할 필요가 있다고 생각합니다.

2003.  3.  19

서울대학교 법학연구소장 겸 법과대학 교수 김 건 식

서울대학교 법과대학 교수 박 정 훈

서울대학교 법과대학 교수 이 창 희

기업회계기준의 법적 지위에 대한 의견

서울대학교 법학연구소 김건식, 박정훈, 이창희 교수

인쇄/2003. 4.

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