민 사 집 행 실 무

법원공무원교육원 교수

법원서기관  배   종   을

１    １

	目 次
Ⅰ. 총 론 103 Ⅱ. 금전채권에 기초한 강제집행 137 제1장 총 설 137 제2장 집행보조절차 139 제1절 재산명시절차 139 제2절 채무불이행자명부 145 제3절 재산조회 149 제3장 부동산에 대한 강제집행 150 제1절 총 설 150 제2절 강제경매 153 제1관 총 설 153 제2관 강제경매의 신청 160 제3관 압류절차 166 제4관 현금화절차 179 제5관 공동집행 212 제6관 배당요구 214		제7관 부동산관리명령 216 제8관 매각대금의 지급 217 제9관 소유권이전등기 등의 촉탁 220 제10관 부동산인도명령 222 제11관 변제절차 223 제12관 경매신청의 취하 237 제13관 담보권 실행 등을 위한 경매(임의경매)의 특칙 238 제3절 강제관리 240 제4절 자동차·건설기계에 대한 강제집행 240 제5절 선박에 대한 강제집행 241 제6절 항공기에 대한 강제집행 242 제4장 동산에 대한 집행 243 제1절 총 설 243 제2절 유체동산에 대한 강제집행 244

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

Ⅰ. 총   론

1. 강제집행의 개념

강제집행은 채권자의 신청에 의하여 국가의 집행기관이 채권자를 위하여 집행권원에 표시된 사법상의 이행청구권을 국가공권력에 기하여 강제적으로 실현하는 법적 절차이다.

2. 강제집행의 종류

집행대상에 따라 인적집행과 물적집행, 개별집행과 일반집행, 동산집행과 부동산집행이 있고, 집행방법을 기준으로 하면 직접강제와 대체집행 및 간접강제, 본래적집행과 대상적집행이 있다. 또 집행의 효력에 따라 본집행과 가집행, 만족집행과 보전집행이 있고, 실현될 권리를 기준으로 금전집행과 비금전집행으로 구별된다.

금전채권의 집행에는 동산에 대한 집행으로 유체동산에 대한 강제집행(제189조 내지 제222조) 및 채권과 그 밖의 다른 재산권에 대한 강제집행(제223조 내지 제251조)이 있고, 부동산에 대한 집행으로는 강제경매(제80조 내지 제162조)와 강제관리(제163조 내지 제171조)가 있으며, 그 외 선박에 대한 집행(제172조 내지 제186조), 자동차·건설기계에 대한 집행(제187조), 항공기에 대한 집행(제187조)이 있다.

비금전채권의 집행에는 물건의 인도를 구하는 청구권의 집행으로 동산인도청구권의 집행(제257조)과, 부동산·선박의 인도청구권의 집행(제258조) 및 제3자가 점유하는 물건의 인도집행(제259조)이 있고, 작위청구권의 집행에는 대체적 작위채무의 대체집행(제260조, 민법 제389조 2항)과 비대체적 작위채무의 간접강제(제261조)가 있으며, 또 부작위청구권의 집행과 의사표시를 구하는 청구권의 집행(제263조, 민법 제389조2항)이 있다.

3. 강제집행의 요건

가. 집행당사자

강제집행절차에 있어서 대립되는 두 당사자를 말하며 강제집행을 요구하는 자를 집행채권자라고 하고, 강제집행을 요구받는 자를 집행채무자라고 한다.

집행당사자는 집행문의 부여에 의하여 확정된다. 그를 위하여 집행문이 부여되어 있으면 채권자이고 그에 대하여 집행문이 부여되어 있으면 채무자이다. 집행당사자적격을 가진 자라도 집행문이 부여되지 않으면 집행당사자가 될 수 없고, 집행당사자적격을 가지지 않은 자라도 집행문의 부여되면 집행당사자로 된다. 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 그 집행권원에 표시된 당사자가 집행당사자로 된다.

집행개시 전에 당사자의 사망, 기타 승계 등으로 집행권원에 기재된 집행당사자의 적격에 변동이 있으면 새로 적격을 취득한 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 승계집행문을 부여하여야 한다. 그러나 집행개시 후 채무자의 지위에 포괄승계가 있는 경우에는 승계집행문 없이도 그 채무자에 속하는 책임재산에 대하여 집행할 수 있다(제52조 1항). 이미 집행이 개시된 재산에 대하여는 물론 기타의 재산에 대하여도 새롭게 집행을 할 수 있다.

집행절차에서의 당사자능력은 판결절차에서의 당사자능력과 동일하다. 채권자는 언제든지 소송능력을 구비하여야 한다. 채무자는 집행절차에 적극적으로 관여하는 것이 아니고 소극적으로 집행을 수인하면 되는 것이므로 원칙적으로 소송능력을 필요로 하지 않는다.

집행절차에 있어서 당사자는 대리인에 의하여 소송행위를 할 수 있다. 집행관에 의한 집행절차에 있어서는 대리인자격에 제한이 없으나, 집행법원·수소법원이 하는 집행절차에 있어서는 원칙적으로 변호사여야 한다. 다만, 집행법원, 수소법원이 단독판사일 경우에는 변호사 아닌 자도 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고, 친족, 고용 기타 특별한 관계가 있으면 법원의 허가를 받아 대리인이 될 수 있고(민소 제88조 1항), 담보권실행 등을 위한 경매의 경우에도 같다. 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 집행에 관하여 당연히 대리인자격을 가진다.

나. 집행권원

집행권원은 일정한 사법상의 이행청구권의 존재 및 범위를 표시함과 동시에 법률이 강제집행에 의하여 그 청구권을 실현할 수 있는 집행력을 인정한 공정의 증서로서 기판력과는 상관이 없다.

집행권원의 종류는 민사소송법과 다른 법률에 규정되어 있으며, 집행권원에 의하여 집행당사자 및 집행의 내용·범위가 결정되며, 집행문이 부여될 때는 집행권원과 결합하여 그 내용이 확정된다.

) 현행 법률에서 집행권원으로 인정하는 것은 다음과 같다.

가. 민사집행법에 규정된 집행권원: ① 판결{확정된 종국판결(24조), 가집행선고 있는 종국판결(24조), 외국법원의 판결에 대한 집행판결(26조)}, ② 판결 외의 집행권원{소송상 화해조서와 제소전 화해조서(56조), 인낙조서(56조), 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판(56조), 확정된 지급명령(56조), 가압류·가처분명령(291, 301조), 집행증서(56조), 과태료의 재판에 대한 검사의 집행명령(60)} 등

나. 민사집행법 외의 법률에 규정된 집행권원: ① 중재판정에 대한 집행판결(중재법 37조), ② 파산채권표(파산법 215조), ③ 회사정리채권자표, 회사정리담보채권자표(회사정리법 145조), ④ 회사정리절차에서의 주금납입청구권 또는 그 책임에 따른 손해배상청구권의 사정의 재판(회사정리법 72, 76조), ⑤ 조정조서(민사조정법 29조), ⑥ 조정에 갈음하는 결정(민사조정법 30, 32, 34조 4항), ⑦ 가사소송법에 따른 확정된 종국판결(가사소송법 12조, 민사집행법 24조), 심판(가사소송법 41조), 조정조서(같은 법 59조 2항)와 조정에 갈음하는 결정(같은 법 같은 항), ⑧ 당사자가 예납하지 아니한 비용의 수봉결정, 소송상의 구조와 구조의 취소에 따른 비용 추심의 결정(민사소송비용법 12조), ⑨ 비송사건절차법에 따른 과태료의 재판에 대한 검사의 명령(비송사건절차법 249조), ⑩ 비송사건절차의 비용의 재판(비송사건절차법 29조), ⑪ 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판에 대한 검사의 명령(형사소송법 477조), ⑫ 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권의 심판에 관한 비용 또는 이들 법률에 따른 보상금액과 대가에 의하여 확정된 결정(특허법 166조, 실용신안법 56조, 의장법 72조, 상표법 77조), ⑬ 확정된 배상명령 또는 가집행선고 있는 배상명령(소송촉진등에관한특례법 34조 1항)이 적힌 유죄판결, ⑭ 언론중재위원회의 중재회해조서와 중재조서(정기간행물의등록등에관한법률 18조 7항), ⑮ 중앙토지수용위원회의 보상금에 관한 재결(토지수용법 75조의2 제3항), 기타 변호사징계위원회의 과태료결정(변호사법 90조 2항), 지방법원장의 소속 법무사에 대한 과태료의 처분에 대한 검사의 명령(법무사법 48조 3항) 등

집행권원에 표시된 급여의 내용 자체가 부적법하거나 사회질서에 반하는 것일 때에는 무효이므로 집행할 수 없으나, 급여내용 자체가 부적법한 것이 아니면 그 원인이 불법이라 하더라도 집행은 가능하다. 또 급여의 성질이 강제이행에 적합하지 아니한 경우(부부동거의무의 집행 등)에는 집행할 수 없다.

다. 집행문

집행문이란 집행권원에 집행력 있음과 집행당사자, 집행의 범위 등을 공증하기 위하여 법원사무관등이 공증기관으로서 집행권원의 말미에 부기하는 공증문언을 말한다. 집행문이 붙은 집행권원 정본을 `집행력 있는 정본'이라 한다(제28조 1항).

강제집행을 실시하기 위하여는 원칙적으로 집행력 있는 정본이 필요하므로 집행권원에 집행문의 부여가 필요하며, 금전지급·물품인도 등의 의무이행을 명하는 가사심판 또는 가사사건의 상소심판결, 조정조서, 화해조서(가사소송법41조)와 소송비용액 확정결정(송민 80-2)에도 집행문이 필요하다.

) 집행문을 필요로 하지 않는 경우: ① 가압류·가처분명령(292, 301조), ② 집행법원이 집행절차의 일환으로 한 재판의 집행{부동산 인도명령의 집행(136조 6항), 채권압류명령에 따른 채권증서의 인도집행(234조), 강제관리 개시결정에 따른 부동산의 점유집행(166조 2항)}, ③ 검사의 집행명령(형사소송법 477조), ④ 과태료의 재판에 대한 검사의 명령(60조, 비송사건절차법 249조), ⑤ 의사의 진술을 명하는 판결(예, 소유권이전등기를 명하는 판결), ⑥ 확정된 지급명령(58조 1항, 민사소송법은 지급명령에도 집행문을 요구하였다), ⑦ 확정된 배상명령 또는 가집행선고 있는 배상명령이 적힌 유죄판결(소송촉진등에관한특례법 34조 1항) 등. 다만, 집행문을 필요로 하지 않는 집행권원이라도 집행에 조건이 붙여진 경우, 당사자의 승계가 이루어진 경우에는 집행문이 필요하다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결).

그러나 집행절차의 간이성 및 신속성이 요구되는 경우(가압류, 가처분명령, 이행권고결정 등)와 집행절차 중의 부수적 집행(채권압류명령에 기한 채권증서의 인도집행 등), 법률상 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있는 경우(과태료의 재판, 형소법상의 재산형 집행을 위한 검사의 집행명령 등), 판결이 확정됨으로써 의사의 진술이 있는 것으로 간주되는 경우에는 집행문의 부여가 필요없다. 다만, 집행에 조건이 붙은 경우나 당사자의 승계가 있는 경우 또는 재도·수통의 집행문을 부여하는 경우에는 재판장의 명에 의해 집행문을 부여받지 아니하면 집행을 할 수 없다.

집행문은 해당법원의 법원사무관등과, 집행증서를 보관하는 공증인, 특허청심판원공무원이 부여한다.

[집행문의 기재례]

① 일반적인 경우

이 정본은 피고 □□□에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 □□□에게 내어 준다.

2003.    .     .

□ □  지 방 법 원

법원사무관  □ □ □   (인)

② 판결의 집행에 조건이 있는 경우

이 정본은 재판장의 명령에 의하여 피고 ○○○에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 ○○○에게 내어 준다.

③ 당사자(원고)에게 승계가 있는 경우

이 정본은 재판장의 명령에 의하여 피고 ○○○에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 ○○○의 승계인 ○○○(○○○○○○-○○○○○○○)에게 내어 준다.

4. 집행기관

집행기관이라 함은 강제집행의 실시를 직무로 하는 국가의 기관이다. 강제집행절차는 신속을 요하므로, 공정·신중하게 권리관계를 판정하는 재판기관이 담당하는 것보다는 별도의 규정으로 집행기관을 두어 담당하게 하고 있다.  집행기관에는 집행관, 집행법원, 수소법원이 있다.

가. 집행관

집행관은 법률이 정하는 바에 의하여 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 독립적인 단독제 사법기관이다.

집행관은 국가로부터 봉급을 받지 않고 사인의 위임 또는 국가기관의 명령에 의하여 취급한 사건에 관하여 법정의 수수료를 받는다. 법원, 검찰청의 명령에 의하여 송달 또는 영장집행을 하는 경우에는 수수료를 받지 못하나, 법정의 제반비용은 지급받는다.

독립의 집행행위에는 유체동산에 대한 금전집행, 유체동산에 대한 가압류, 동산의 인도집행, 부동산·선박의 인도·명도집행, 명도단행가처분 등 일정한 내용의 가처분의 집행, 담보권의 실행 등을 위한 유체동산의 경매 등이 있고, 집행법원이 행하는 집행절차의 부수적 행위에는 지시증권상의 채권의 압류에 있어서 증권의 점유, 부동산, 선박, 자동차 등의 강제경매·담보권실행 등을 위한 경매에 있어서 경매 또는 입찰의 실시 등이 있다.

집행관의 집행처분, 그 밖의 집행관이 지킬 집행절차(제16조 1항)에 대하여 다툼이 있거나, 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우, 또는 집행관이 계산한 수수료(제16조 3항)에 대하여 다툼이 있는 당사자 또는 이해관계인은 집행법원에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하여 그 시정을 구할 수 있다.

나. 집행법원

집행법원이란 집행처분 또는 집행행위에 대한 협력 내지 간섭 등으로 집행기관으로서 집행절차에 관여하는 법원을 말한다. 집행법원은 원칙적으로 지방법원이 되며 단독판사가 담당한다. 그러나 예외적으로 채권이나 부동산에 대한 가압류·가처분명령의 집행은 발령법원이 집행법원으로 된다.

법률에 특별한 규정이 없는 한 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 전속관할을 가진다.

집행법원이 직접 집행행위를 실시하는 것으로는 ① 채권 기타 재산권에 대한 강제집행, ② 동산에 대한 집행에 있어서의 배당절차, ③ 부동산, 선박, 등록된 자동차, 건설기계, 항공기에 대한 강제집행, ④ 물건의 인도를 목적으로 하는 집행에 있어서 제3자가 목적물을 점유하고 있는 경우의 집행, ⑤ 채권 기타 재산권, 부동산, 선박, 등록된 자동차, 건설기계 및 항공기에 대한 가압류·가처분의 집행 등이 있다.

집행관이 하는 집행행위를 보조하고 또는 이를 시정, 간섭하는 것으로서, 국군의 원조 청구, 야간·휴일집행의 허가, 압류금지물을 정하는 재판, 유체동산의 특별환가명령, 집행에 관한 특별대리인의 선임 등이 있다.

집행법원의 집행에 관한 행위(집행관에 대한 협력행위도 포함)는 모두 결정의 형식에 의한 재판으로 한다. 이 재판은 변론 없이 할 수 있다. 결정은 상당한 방법으로 고지함으로써 효력이 발생한다.

불복방법으로는 즉시항고와 집행에 관한 이의가 있으나, 즉시항고는 법에 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하며, 강제집행절차에 관한 집행법원의 재판으로서 그와 같은 규정이 없는 것에 대하여는 집행에 관한 이의에 의하여 불복한다.

다. 수소법원

수소법원이란 집행에 의하여 실현될 청구권의 존·부를 확정하고 집행권원을 형성하는 소송절차를 담당하는 법원을 말한다.

집행기관으로서 행하는 경우로는 청구의 내용과 관련하여 구체적인 집행방법의 판정이 필요한 때로 대체집행과 간접강제가 있다. 외국에서 강제집행을 할 경우에 하는 촉탁은 집행공조기관으로서 행하는 경우이다.

결정의 형식으로 재판한다. 대체집행, 간접강제에 관한 재판을 할 경우에는 미리 채무자를 심문하여야 한다. 각 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

5. 강제집행 개시요건

강제집행을 신청함에 있어서 구비할 필요는 없으나, 집행기관이 현실로 집행을 개시함에 있어 그 존부가 요구되는 각종의 요건을 말한다.

요건이 존재하여야 집행을 개시할 수 있는 적극적 요건과 그 요건이 존재하면 집행을 개시할 수 없는 소극적 요건이 있다. 적극적 요건에는 각종의 집행에 공통되는 일반적 요건과 특정한 집행에만 필요한 특별요건이 있다.

집행당사자의 표시 및 집행권원의 송달은 일반적 요건이고, 특별요건에는 집행문 또는 증명서의 송달, 이행일시의 도래, 담보제공의 증명서의 제출과 그 등본의 송달, 반대의무의 이행 또는 이행의 제공, 집행불능의 증명 등이 있다. 집행개시요건은 집행기관이 조사하여야 한다.

가. 적극적 요건

(1) 집행당사자의 표시

집행력 있는 정본에 집행당사자의 표시가 있어야 집행기관이 집행을 개시할 수 있다. 집행당사자를 확정할 수 있는 것이면 성명뿐만 아니라 아호나 상호도 무방하다. 집행정본에 표시되어 있지 아니한 자를 위하여 또는 그러한 자에 대하여 한 집행은 집행권원 없이 한 집행과 다름이 없으므로 위법할 뿐 아니라 무효이다.

(2) 집행권원의 송달

집행할 집행권원은 이미 송달하였거나 늦어도 집행개시와 동시에 송달한 때에 한하여 개시할 수 있다. 송달하여야 하는 것은 집행권원 그 자체이고 집행정본이 아니며, 등본이라도 무방하다.

그러나 가압류·가처분명령의 집행, 비송사건절차법상의 비용재판에 의한 집행, 과태료재판에 대한 검사의 명령의 집행, 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행에는 집행권원의 송달을 요하지 않는다.

채권자는 공정증서 정본 등의 송달과 동시에 강제집행 할 것을 위임하는 경우 또는 우편송달에 의하여 그 목적을 달할 수 없는 경우에는 집행관에게 공정증서 정본 등의 송달을 위임할 수 있다.

집행권원의 송달이 있었는가의 여부는 집행기관이 조사할 사항이므로 채권자는 증명서로써 송달을 증명하여야 한다. 확정판결에 의한 집행에도 송달증명서의 제출을 요한다. 이행권고결정정본 또는 집행력 있는 지급명령정본에 의한 강제집행신청에 있어서는 송달증명 및 확정증명를 필요로 하지 아니한다(송민 2000-5).

(3) 집행문 및 증명서의 송달

집행이 채권자의 담보제공 이외의 조건에 달린 경우 또는 집행권원에 표시된 자 이외의 자(승계인)를 위하여 또는 그 자에 대하여 집행문을 부여하는 경우(승계집행문)에는 집행권원 외에 이에 부기한 집행문을 집행개시 전 또는 동시에 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 한다. 법원이 집행기관인 때는 항상 집행개시 전에 송달되어야 한다.

이 경우 채권자는 증명서로써 조건의 이행사실 또는 승계사실(법원에 명백한 사실이 아닌 한)을 증명하여야 하고, 채무자를 보호하기 위하여 집행개시 전 또는 동시에 그 증명서의 등본을 채무자에게 송달하여야 한다. 증명서의 제출 없이 집행문이 부여되는 경우 또는 집행문부여의 소에 의하여 집행문을 부여받고 그 판결이 송달된 경우에는 증명서의 송달이 필요 없다.

집행문 및 증명서는 그 등본을 송달하며, 이를 누락한 집행행위의 효력은 집행권원의 송달이 없는 경우와 같이 보아야 한다.

(4) 이행일시의 도래

집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(제40조 1항). 위 시일은 집행권원에 표시되어 있는 것임을 요한다. 확정기한의 도래는 역일(歷日)의 조사에 의하여 용이하게 알 수 있으므로 집행기관의 조사에 맡기고 있다. 불확정기한의 도래는 조건의 경우와 마찬가지로 집행문부여시에 조사할 사항으로 되어 있다. 확정기한의 도래 전에 착수한 집행은 위법하나 집행에 관한 이의 또는 즉시항고(제15조) 등에 의하여 취소되기 전에 그 기한이 도래하면 그 하자는 치유된다.

(5) 담보제공증명서의 제출과 그 등본의 송달

담보제공을 조건으로 가집행을 선고한 경우에는 채권자가 담보를 제공한 증명서류(공탁증명서 기타 법원의 담보제공증명서)를 제출하여야 하고, 채무자에게 이의 등 불복의 기회를 주기 위하여 그 등본을 집행개시 전 또는 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(제40조 2항, 제16조).

담보의 제공은 공탁 후 공탁서 정본을 채권자 또는 채무자의 보통재판적 소재지의 지방법원이나 집행법원에 제출함으로써 하나 담보제공명령법원에 제출하여도 된다.

담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보제공증명서 등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고, 취소 전에 송달하면 하자가 치유된다.

(6) 반대의무의 이행 또는 이행의 제공

반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명한 집행권원은 반대급부의 이행의 제공을 집행개시요건으로 하여 집행 전에 집행기관에 이행을 증명하면 된다.

그러나 반대의무의 이행과 상환으로 권리관계의 인낙이나 의사진술을 할 의무에 대하여는 채권자가 그 판결확정 후에 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문의 부여를 받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로, 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문 부여의 조건이 된다.

또 집행권원이 되는 화해조항에 일정한 반대의무의 불이행을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행을 약속한 경우에는 집행에 조건을 붙인 경우에 해당하므로 그 의무에 대한 집행문을 부여하기 위하여는 채권자가 증명서로써 그 조건의 성취를 증명하여야 한다.

법원이 집행기관인 경우에는 집행 전에 반대의무의 이행 또는 이행의 제공증명서를 제출해야 한다. 집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 제공하거나 집행관이 채권자의 위탁에 의하여 제공할 수 있고 제공증명서를 집행관에게 제출할 수도 있다.

반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이다.

(7) 본래 청구권의 집행불능증명

대상청구의 집행에 있어서 본래의 청구권의 집행불능은 집행개시의 요건이다. 집행권원상의 의무가 그 집행권원상에 표시된 다른 의무의 집행불능시에 그에 갈음하여 집행할 수 있는 것으로 되어 있는 경우에는 그 본래의 의무의 집행불능 여부는 집행기관이 쉽사리 판단할 수 있는 사항이므로 그 집행불능증명은 집행문 부여의 요건이 아니다.

나. 소극적 요건

집행의 개시 또는 속행에 장애가 되는 사유를 말한다. 집행법원은 이를 직권으로 조사하여야 하며 발견되면 집행의 개시 또는 속행을 정지하여야 한다.  집행장애는 집행의 전체에 관한 것이므로 각개의 집행행위에 특별한 장애사유(압류금지물의 압류금지 등)와 구별된다.

채무자의 파산(파산법 제61조), 채무자를 위한 화의절차의 개시(화의법 제40조 1항), 회사정리절차의 개시(회사정리법 제67조 1항), 집행정지 또는 취소의 서면의 제출(제49조), 집행채권의 압류(제227조 1항), 특수보전처분의 집행(파산법 제145조 1항 등) 등이 있다.

6. 강제집행의 정지·제한·취소

집행의 정지는 집행기관이 법률상 특정의 집행권원에 기초한 전체로서의 강제집행의 개시·속행 또는 이미 개시된 개개의 집행절차의 속행을 할 수 없는 상태를 말한다. 강제집행절차가 집행기관이나 당사자의 태도(예컨대, 연기신청)에 따라 사실상 중단상태에 있는 경우는 여기서 말하는 정지가 아니다. 집행의 정지가 집행의 범위를 감축하는데 불과한 경우 즉 집행채권의 일부나 다수 채권자 중의 일부, 집행 목적물의 일부 또는 어느 집행행위에 대하여서만 집행이 정지되는 경우를 특히 집행의 제한이라고 한다.

가. 집행정지의 원인

집행기관이 집행을 당연무효로 하는 집행요건의 흠결 또는 집행장해사유의 존재를 발견한 때에는 직권으로 집행을 정지한다. 그리고 다음과 같은 서류가 제출되면 집행을 정지하여야 한다.

(1) 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본(제49조 1호)

대금납부 전까지 제출하여야 하고(규칙 제50조 1항), 제출되면 집행을 취소하여야 한다(제50조 1항).

① 집행할 판결을 취소하는 재판 - 집행권원을 취소하는 재판, 예컨대 가집행선고 있는 판결을 취소하는 항소심판결, 확정판결을 취소하는 재심판결, 화해조서를 취소하는 준재심판결 등

② 가집행을 취소하는 재판 - 본안판결 전에 가집행선고만을 취소하는 판결(민소법 제215조)

③ 강제집행을 허가하지 아니하는 재판 - 집행의 종국적 불허가를 선고하는 취지의 재판, 예컨대 집행문 부여에 대한 이의를 인용한 결정(제34조), 집행에 관한 이의 또는 즉시항고를 인용한 결정(제16조, 제15조), 청구이의의 소, 집행문 부여에 대한 이의의 소, 제3자 이의의 소를 인용한 종국판결(제44조, 제45조, 제48조) 등

④ 강제집행의 정지를 명하는 재판 - 위 ③의 재판 중에서 집행의 일시적  불허를 선언하는 재판, 예컨대 변제기한의 일시적 유예를 이유로 한 청구이의의 소를 인용한 판결 등

⑤ 집행처분의 취소를 명한 재판 - 잠정처분 또는 집행정지재판 중 이미 실시한 집행처분의 취소를 명한 결정 또는 판결(민소법제 55조 1항, 제501조, 민사집행법 제46조 2항, 제47조 1항, 제48조 3항 등)

⑥ 집행력 있는 재판의 정본 - 넓은 의미의 집행력 있는 재판의 정본을 말하며, 집행문이 부여된 것을 요하지 않는다.

(2) 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본(제49조 2호)

대금납부 전까지 제출할 수 있으며(규칙 제50조 1항), 집행처분을 일시 유지하게 한다(50조 1항).  잠정처분 또는 집행정지에 관한 재판 중 집행의 일시적 정지를 명한 취지를 적은 재판을 말한다. 담보의 제공을 조건으로 정지를 명한 때에는 담보를 제공한 증명서를 동시에 제출하여야 한다.

(3) 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류(제49조 3호)

매수신고의 전에 제출할 수 있으며(제93조 3항), 후에 제출할 때는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의가 필요하다. 제출되면 집행을 취소하여야 한다. 가집행면제선고가 있는 가집행선고 판결(민소법 제213조 2항, 3항)에서의 담보제공증명서 등이 이에 해당한다.

(4) 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서(제49조 4호)

위와 같은 사유로 인한 집행의 종국적인 저지는 청구에 관한 이의의 소(제44조)에 의하여야 하나, 채권자가 작성한 것을 매수신고 전까지 제출하면 채무자의 보호를 위해 일응 정지하되 정지기간의 제한이 있다. 이 증서는 판결선고 후의 증서뿐 아니라 기타 집행권원 성립 후의 증서도 포함되며 공정증서임을 요하지 않는다.

제출하는 서면은 채권자가 스스로 작성한 서면으로서 변제의 사실을 기재한 것(예컨대 영수증, 변제증서, 대물변제증서 등) 또는 이에 준하는 것(예컨대 채권자의 채무면제, 채권포기 또는 상계의 의사표시를 적은 서면, 채권양도의 통지서 등) 등 의무이행의 유예를 승낙한 취지가 적혀 있어야 한다.

채권 전액을 변제받았음을 이유로 한 경매신청취하서(취하에 동의가 필요한 경우)도 변제수령문서로 볼 수 있을 것이다. 채권자에 대한 압류명령, 전부명령정본은 위 서면에 해당되지만, 변제공탁서에 관하여는 다툼이 있다.

) 대법원 1979. 10. 31.자 79마132 결정

변제를 받았다는 취지를 기재한 증서의 제출에 의한 강제집행의 정지기간은 2월로 한다(제51조 1항). 의무이행을 미루도록 승낙하였다는 취지를 적은 증서의 제출에 따른 강제집행의 정지는 2회에 한하며 통산하여 6월을 넘길 수 없다(제51조 2항).

경매실무에서 흔히 볼 수 있는 채무자의 매각기일연기신청서는 그것만으로는 아무런 정지효과를 가져올 수 없고, 위 연기에 채권자의 동의를 받은 경우에만 비로소 여기서 말하는 의무이행의 유예를 승낙한 취지를 적은 증서가 된다.

(5) 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서(제49조 5호)

대금납부 전까지 제출하여야 하고(규칙 50조 1항) 집행 취소사유이다(제50조 1항). 예컨대, 가집행선고 있는 판결에 터잡아 강제집행을 개시한 뒤에 그 판결에 대한 상소심의 본안심리중 소가 취하되거나 청구의 포기가 있는 경우, 가집행선고 있는 판결의 상소심에서 화해가 성립되거나 청구의 포기가 있는 경우 등에서 그 사실을 적은 조서의 등본 등이 집행정지서류가 된다. 그러나 사인이 작성한 문서는 해당되지 않는다.

(6) 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본(제49조 6호)

매수신고 후에 제출할 때는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의가 있어야 하며(제93조 3항), 제출되면 집행을 취소하여야 한다(제50조 1항). 不執行의 합의가 화해조서 또는 공정증서에 적힌 경우를 말한다. 공증인이 사문서를 인증한 것은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다.

나. 집행정지의 방법

집행정지기관은 실제로 강제집행을 실시하고 있는 집행기관이다. 신청에 의한 정지(집행정지서류의 제출에 의한 정지)는 집행기관에 위 소정의 서류를 제출하여 정지를 구한 경우에만 집행정지가 되는 것이며, 정지명령 또는 정지의 효과가 수반되는 재판의 성립이나 그 확정과 동시에 당연히 정지되는 것은 아니다.

집행정지의 서류는 집행신청 후이면 집행개시 전후를 불문하고 집행기관에 제출하면 된다. 그러나 집행신청 전, 즉 강제경매 신청 전에는 집행정지서류를 제출할 수 없다. 매각허가결정에 대한 항고 등으로 집행기록이 상급법원에 있는 동안에는 기록이 있는 상급법원에 제출하는 것이 실무례이다.

부동산강제경매에 있어서 제49조 1호, 2호, 5호의 서류는 매수인이 매각대금을 내기 전까지 제출하면 된다(규칙 제50조 1항). 매각허가결정이 있은 뒤에 제49조 2호의 서류가 제출된 경우에는 매수인은 매각대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(규칙 제50조 2항). 매수인이 매각대금을 낸 뒤에 제49조 각호 가운데 어느 서류가 제출된 때에는 절차를 계속 진행하여야 한다(규칙 제50조 3항). 제49조 3호, 4호, 6호의 서류는 매수의 신고가 있은 뒤에 제출하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생긴다(제93조).

담보권 실행을 위한 경매절차에서 제266조 1항 1호 내지 5호의 문서가 제출된 때에도 위에서 본 각 경우에 준하여 처리한다(제275조).

집행이 정지되면 집행기관은 새로운 집행을 개시할 수가 없고 개시된 집행을 속행할 수 없지만, 이미 행하여진 집행처분은 특히 취소되는 경우를 제외하고는 그 효력이 그대로 존속한다(제50조 1항).

다. 정지된 집행의 속행

집행정지서류의 제출에 의하여 집행이 정지되어 있는 경우에는 정지사유의 소멸을 증명하는 서류를, 담보의 제공으로 집행을 속행할 수 있는 때는 그 담보제공증명서를 채권자가 제출하여야 한다. 그러나 변제영수증서의 제출이나 의무 이행의 유예증서의 제출에 의한 집행정지의 경우에는 소정의 정지기간을 경과하면 채권자의 신청에 관계없이 집행기관이 직권으로 집행을 속행한다.

집행취소서류(제49조 1호, 3호, 5호, 6호)의 제출로 이미 실시한 집행처분을 취소한 때에는 그 후 이들 서류에 관계된 재판이 취소되거나 소 취하 등의 사유로 효력이 없게 된 것이 증명되더라도 이미 끝난 집행절차를 재개하여 속행할 수 없으므로 다시 집행을 신청하는 수밖에 없다.

그러나 그 밖의 경우에는 이미 실시된 집행처분은 일시 유지되고 있으므로 단순히 종전의 집행절차를 속행하면 된다. 집행기관이 부당하게 집행의 속행을 거부한 때에는 채권자는 집행에 관한 이의로써 다툴 수 있다.

라. 집행의 취소

집행의 취소는 집행절차 진행중에 이미 실시한 집행처분의 전부 또는 일부의 효력을 잃게 하는 집행기관의 행위를 말한다.

제49조 1호, 5호의 서류를 대금납부 전에 제출한 경우와, 3호, 6호의 서류를 매수신고 전에 제출한 경우(매수신고 후에 제출할 때는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의가 있을 경우)에는 집행을 취소한다.

그 밖의 개별적 취소사유로는, 집행비용을 미리 내지 아니한 경우, 부동산의 멸실 등, 남을 가망이 없을 경우, 부동산의 수익으로 전부 변제를 받은 경우, 관할위반, 보증의 제공 등이 있다.

집행기관이 집행 또는 집행처분을 당연무효로 하는 집행요건의 흠(예컨대, 집행력 있는 집행권원이 없는 경우)을 발견한 때에는 직권으로 강제집행절차를 취소하여야 한다.

집행의 취소는 집행처분의 존재를 없애는 방법으로 한다. 즉, 유체동산압류를 취소하는 때에는 집행관은 압류물을 수취할 권리를 갖는 사람에게 압류취소의 취지를 통지하고 압류물이 있는 장소에서 이를 인도하여야 한다. 다만,  압류물을 수취할 권리를 갖는 사람이 그 압류물을 보관중인 때에는 그에게 압류취소의 취지를 통지하면 된다. 집행법원이 집행기관인 경우에는 집행행위인 재판(예컨대 경매개시결정, 채권압류명령)을 취소하는 결정을 하여야 한다.

집행행위는 취소에 의하여 법률상 존재하지 아니한 것으로 되어 이에 따른 효과도 소멸한다. 그러나 이미 완결된 집행행위의 효과는 소급하여 소멸하지 않고 원상회복을 하여야 하는 것도 아니다.

7. 강제집행에서의 구제방법

가. 총  설

(1) 채권자의 구제방법

① 집행문 부여 거부처분에 대한 이의신청

② 집행문 부여의 소

③ 집행에 관한 이의와 즉시항고

(2) 채무자의 구제방법

① 집행문 부여에 대한 이의신청

② 집행문 부여에 대한 이의의 소

③ 집행에 관한 이의 및 즉시항고

④ 청구이의의 소

(3) 제3자의 구제방법

① 집행에 관한 이의와 즉시항고

② 제3자 이의의 소

[집행에 관한 구제절차의 도해]
채권자												채무자
							집 행 권 원
										(청구이의의 소)
				거 절			집 행 문
										(집행문 부여에 대한 이의신청과 이의의 소)
		(이의와 항고)
		(집행문부여의 소)
							집행력 있는 정본
		(집행에관한이의) (즉시항고)								(집행에 관한 이의) (즉시항고)
							(집행기관)
										(집행의 정지, 제한, 취소)
												제 3 자
										(집행에 관한 이의) (즉시 항고)
							강제집행의 실시				(제3자이의의 소)

나. 집행문 부여 거부처분에 대한 이의신청

(1) 의  의

법원사무관등이나 공증인 등이 집행문을 내어 주기를 거부한 때에는 채권자는 그 거부처분에 대하여 소속 또는 관할 법원에 이의신청을 할 수 있다(민소법 제223조, 민사집행법 제59조 2항 유추).

(2) 신  청

이의신청은 서면 또는 말로 할 수 있다(민소법 제161조). 법원사무관등의 거부처분에 대하여는 그 소속법원에, 공증인 등의 거부처분에 대하여는 그 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원에 이의신청을 하여야 한다.

(3) 재  판

이의신청에 대하여 법원은 결정으로 재판한다. 이의신청이 정당하면 거부처분을 취소하고 부여기관에 대하여 집행문을 내어줄 것을 명한다.

다. 집행문 부여의 소

(1) 의  의

채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로 조건의 이행, 승계 또는 집행력이 미치는 사유를 증명하여야 할 필요가 있는 경우에 이를 증명서로써 증명할 수 없는 때에 채권자는 채무자를 상대로 소를 제기하여 그 판결에 따라 집행문을 받을 수 있다(제33조). 이를 집행문 부여의 소라 한다. 원고적격자는 채권자이고, 피고적격자는 채무자이다.

(2) 관  할

판결 그 밖의 재판, 소송상의 화해조서, 인낙조서에 관하여는 제1심 수소법원의 관할에 속하며(제33조, 제57조), 확정된 지급명령, 제소전 화해, 각종 조정조서에 관하여는 소송목적의 값에 따라 그것이 성립한 지방법원의 단독판사 또는 합의부가(제58조 4항, 5항), 집행증서에 관하여는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 그 법원이 없는 때에는 민소법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원(제59조 4항)이 관할한다.

이들 관할은 전속관할이다(제21조).

소가 정당하다고 인정되면 판결로써 부여기관에 대하여 집행문 부여를 명한다.

라. 집행문 부여에 대한 이의신청

(1) 의  의

집행문 부여 요건의 흠을 이유로 하여 집행문의 취소를 구하는 채무자의 신청을 말한다(제34조). 재판장의 명령에 따라 법원사무관등이 집행문을 내어 주었다든가, 집행문 부여의 거부에 대하여 채권자가 이의를 한 결과 법원의 명령에 따라 부여된 경우도 상관없다.

) 대법원 1979. 8. 25.자 78마249 결정

이 이의신청은 집행문을 내어 준 뒤면 언제든지 할 수 있는 것이며, 집행의 개시 여부와는 관계가 없다. 그러나 그 집행권원의 내용이 완전히 실현된 뒤(전체로서의 집행이 끝난 뒤)에는 할 수 없다.

) 대법원 1992. 3. 6.자 92마46 결정

(2) 이의사유

(가) 집행문 부여를 위법으로즉 부여시에 조사하여야 할 부여요건의 흠은 모두 이의사유로 된다.

① 형식적 요건의 흠

집행권원이 유효하게 존재하지 않는 경우(집행증서의 무효, 판결 후 소의 취하), 집행력이 현존하지 않는 경우(판결의 미확정, 청구이의의 소의 판결의 확정), 집행문의 방식 위배(재판장의 명령이 없는 경우) 등이다.

② 실체적인 요건의 흠

조건 성취의 사실(제30조 2항) 또는 승계의 사실(제31조 1항)이 존재하지 않거나 위 사실에 대한 증명이 빠져 있음을 주장하여 이의신청을 주장할 수 있다(제45조 단서).

조건의 불성취나 승계의 부존재와 같은 실체적 요건의 흠에 관하여는 채무자는 집행문 부여에 대한 이의의 소(제45조)를 제기하여 주장할 수도 있다.

(나) 이의사유는 이의에 관하여 판단하는 시기(재판시)를 기준으로 하여 그 존부를 결정한다. 집행문을 내어 준 때를 기준으로 하는 것이 아니다.

(3) 관  할

집행문을 부여한 법원사무관등의 소속 법원(제34조 1항, 제1심 법원일 때도 있고 상급법원일 때도 있다), 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사(제59조 2항)의 전속관할이다.

(4) 재  판

적법한 신청이 있으면 임의적 변론을 거쳐 결정으로 재판한다. 이의가 정당하면 당해 집행문을 취소하고 그 집행정본에 기초한 집행의 불허를 선언한다. 채무자는 이 결정정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구할 수 있다. 이의가 이유 없으면 신청기각의 결정을 한다.

(5) 잠정처분

이의신청에 따라 집행이 당연히 정지되는 것은 아니므로 재판장은 이의에 대한 재판 전에 직권으로 집행의 일시정지 그 밖의 잠정처분을 명할 수 있다. 이 경우 채무자에게 담보제공을 조건으로 또는 담보제공 없이 집행의 일시정지를 명할 수 있고, 채권자에게 담보제공을 조건으로 그 집행의 속행을 명할 수 있다(제34조 2항, 제16조 2항). 이 명령에 대하여는 불복할 수 없다.

마. 집행문 부여에 대한 이의의 소

(1) 의  의

채무자가 집행문 부여시에 증명된 조건의 성취 또는 당사자의 승계 등의 사유를 다투어 집행문 부여의 위법을 주장함으로써 강제집행을 막기 위한 소이다(제45조). 채권자의 집행문 부여의 소에 대응하는 것이다.

(2) 이의사유

이 소의 이의사유는 집행권원에 표시된 조건의 불성취와 당사자에 관한 승계의 부존재이다. 그 외의 사유로만 집행문 부여의 위법함을 주장하는 경우에는 집행문 부여에 대한 이의신청만 가능하다.

조건의 성취나 승계사실을 이의신청으로 다툴 수도 있으므로(제45조 단서), 채무자는 본소와 이의신청 중 어느 것을 선택하여도 무방하다. 또 이의신청이 기각된 뒤에도 동일 사유로 본소를 제기할 수 있다. 그러나 본소의 판결이 확정된 경우에는 기판력이 생기므로 같은 이유로 이의신청을 할 수는 없다.

(3) 관  할

집행권원이 판결인 경우에는 제1심 판결법원의 관할에 속한다(제45조, 제44조 1항). 그 밖의 경우는 집행문 부여의 소의 관할에 관한 설명과 같다.

(4) 재  판

이 소에 관하여는 청구이의의 소에 관한 규정이 준용된다(제45조). 청구가 정당하면 당해 집행력 있는 정본에 기초한 집행의 불허를 선언하는 판결을 한다. 이 판결에는 직권으로 제46조에 정해진 명령을 하거나 이미 한 명령을 취소·변경 또는 인가해야 하며 또 이에 대하여는 반드시 가집행선고를 붙여야 하고, 가집행선고의 재판에 대하여는 불복하지 못한다(제47조).

이 판결이 확정되면 채무자는 그 판결정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구할 수 있다(제49조 1호, 제50조).

(5) 잠정처분

이 소의 제기는 강제집행의 속행을 막지는 못하나 수소법원은 강제집행의 일시정지 등의 잠정처분을 명할 수 있다(제46조, 제47조).

바. 집행에 관한 이의

(1) 의  의

민사집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관이 지킬 집행절차에 관한 위법·부당을 이유로 집행법원에 대하여 그 시정을 구하는 불복 방법을 말한다(제16조 1항).

(2) 집행에 관한 이의의 대상

(가) 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것

즉시항고가 허용되는 집행법원의 재판에 대하여는 집행에 관한 이의를 할 수 없다. 재판이란 법원 또는 법관의 판단행위를 가리키고 재판에 해당하는 한 그것이 집행처분의 성질을 가진 여부는 묻지 않는다(예, 야간·공휴일 집행의 허가 등).

재판이 아닌 사실행위(예, 매각물건명세서의 작성, 공과주관 공공기관에 대한 최고, 강제관리인의 감독 등)는 집행에 관한 이의의 대상이 되지 아니한다.

강제집행의 절차란 강제집행의 신청에 의하여 개시된 구체적인 집행절차를 말하고, 그 준비를 위한 절차는 포함되지 아니한다.

(나) 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차

집행관의 집행처분은 집행기관으로서 하는 법률효과를 수반하는 처분을 말한다.

집행관이 지킬 집행절차는 집행관의 집행처분 외에 집행관이 민사집행절차에서 조사, 판단하여 지켜야 하는 절차를 말한다. 예컨대, 법률효과를 수반하지 않는 집행관의 사실행위가 위법인 경우, 집행관이 당사자의 신청을 각하하는 경우, 집행관이 집행기록의 열람을 거부하는 경우 등이 이에 해당한다.

집행관이 집행법원의 보조기관으로서 하는 행위(예컨대, 현황조사, 매각의 실시 등)는 집행에 관한 이의의 대상이 되지 아니한다.

(3) 이의사유

집행기관이 집행을 실시할 때 그의 책임하에 조사·판단하여야 할 집행절차의 형식적 흠이 이의사유로 된다.

예컨대, 집행권원의 흠, 집행정본의 흠, 강제집행 개시요건의 흠, 집행장애사유의 무시, 집행위임의 흠 등이 이에 해당한다.

(4) 신청의 관할과 방법

집행법원이 관할법원이 된다. 집행관의 집행행위에 대하여는 그 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원으로 된다(제16조, 제3조). 이 관할은 전속관할이다.

이의신청은 집행기관의 위법한 처분에 대하여 불복의 이익이 있는 집행채권자, 집행채무자 및 이해관계 있는 제3자가 할 수 있다. 상대방이 필요한 절차는 아니나 상대방을 표시하는 경우에도 집행관을 상대방으로 하여서는 안 된다.

) 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다(대법원 1999. 11. 17.자 99마2551 결정).

이의신청은 원칙적으로 강제집행이 개시되고 나서 마치기 전까지는 언제든지 할 수 있다. 다만, 집행관의 수수료의 계산에 대한 이의신청은 집행이 끝난 뒤에도 할 수 있다. 기일에 출석하여 하는 경우를 제외하고는 서면에 의하여야 하며 이의의 이유를 명시하여야 한다. 신청서에는 1,000원의 인지를 붙이고, 구술신청에는 조서에 인지를 붙인다.

(5) 심리와 재판

이의에 대하여는 변론을 거친 여부에 관계없이 결정으로 재판한다(제3조 2항). 변론을 열지 아니하는 경우에는 법원은 이의신청인을 심문할 수 있다(민소법 제134조 2항).

이의가 정당하다고 인정할 때에는 집행관의 경우에는 그 취지에 좇아 그 집행을 하여야 할 것 또는 집행을 불허한다는 것을 선언하여야 하며, 집행법원의 집행행위의 경우에는 이를 스스로 취소하거나 바꾼다.

(6) 잠정처분

이의신청이 있어도 집행은 당연히 정지되지는 않는다.

그러나 집행법원은 그 재판 전에 집행정지 또는 집행속행명령(이른바 잠정처분)을 할 수 있다(제16조 2항). 신청인은 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 정지 또는 집행의 속행을 구할 수 있다. 이 잠정처분의 재판에 대하여는 불복을 신청할 수 없다(민소법 제500조 3항의 유추). 집행방법의 이의를 신청한 자는 위 집행정지의 잠정처분을 구할 신청권은 없으나 집행법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 신청이 가능하며 인지는 필요없다.

사. 즉시항고

(1) 의  의

강제집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다(제15조 1항).

원래 항고는 판결 이외의 재판인 결정과 명령에 대한 독립한 불복신청 방법으로서, 불복신청 기간의 정함이 없는 통상항고와 기간의 정함이 있는 즉시항고로 구별되는데, 강제집행절차의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고가 인정된다.

(2) 당사자

항고권자는 불복을 신청할 재판에 따라 불이익을 받을 채권자, 채무자, 그 밖의 이해관계인이다. 매각허부결정에서의 매수인·매수신고인, 채권압류에서의 제3채무자 등도 포함된다. 항고권자의 채권자가 항고권자를 대위하여 항고하는 것은 허용되지 않는다.

즉시항고 절차는 편면적인 불복절차로서 판결절차에 있어서와 같은 대립되는 당사자를 예상하고 있지 않으므로 엄격한 의미에서 상대방은 없다. 따라서 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다.

(3) 항고방법

항고권자는 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원(즉 집행법원)에 제출하여야 한다(제15조 2항). 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고(제15조 3항), 이를 제출하지 아니한 때에는 원심법원이 결정으로 즉시항고를 각하하며(제15조 5항), 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다(제15조 7항). 항고제기기간은 항고권자가 재판의 고지를 받아야 할 자가 아닌 때에는 그 재판고지를 받아야 할 자 전원에게 고지된 날로부터 진행한다.

) 항고이유서 강제제출제도는 민사소송법에는 없던 것이다.

기간준수 여부는 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 결정한다. 항고장에는 2,000원의 인지(민사소송등인지법 제11조)를 붙여야 한다.

(4) 집행정지

일반적으로 즉시항고는 제기되면 집행을 정지시키는 효력이 있으나(민소법 제447조) 강제집행 절차에서의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(15조 6항 본문).

그러나 이와 같이 집행정지의 효력을 무차별적으로 부정하면 항고인에게 돌이킬 수 없는 손해를 입힐 염려가 있다. 이에 법은 즉시항고할 수 있는 재판을 확정되어야 효력이 발생하는 재판과 즉시 효력이 발생하는 재판으로 나누어, 재판의 내용이 당사자 그 밖의 이해관계인에에 중대한 이해관계가 있는 것에 관하여는 즉시집행력을 부정하여 확정되어야 효력이 발생하도록 하였다. 확정되어야 효력이 발생하는 재판에 해당하는 것으로는 ① 강제집행 절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 강제집행 절차의 취소를 명하는 결정(제17조 2항), ② 매각허가 여부의 결정(제126조 3항), ③ 선박운행허가결정(제176조 4항), ④ 전부명령(제229조 7항), ⑤ 채권의 특별한 현금화명령(제241조 4항) 등이 있다.

확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다(제15조 6항 본문). 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(제15조 6항 단서).

아. 청구이의의 소

(1) 의  의

청구이의의 소는 채무자가 집행권원의 내용인 사법상의 청구권이 현재의 실체상태와 일치하지 않는 것을 주장하여 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소이다. 즉 이 소는 집행권원의 성립절차와 집행절차를 분리하고 있는 제도에서 실체적 권리상태를 제대로 반영하지 않는 집행권원의 집행력을 배제하여 집행을 막는 구제방법이다.

(2) 소의 대상

원칙적으로 모든 종류의 집행권원에 대하여 인정되지만, 가집행선고 있는 판결에 대하여는 상소로 다툴 수 있으므로 확정된 후가 아니면 이 소를 제기할 수 없고, 또 보전집행의 집행권원인 가압류·가처분 명령에 대하여는 별도의 이의(제283조, 제301조)나 사정변경에 따른 취소신청(제288조, 제301조)이 인정되므로 이 소로 다툴 수 없다. 대체집행(제260조 1항)의 수권결정, 검사의 집행명령(형소법 제477조), 확정된 의사의 진술을 명하는 재판도 대상이 아니다.

) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결

적용이 긍정되는 것에는 소송비용확정결정, 대체집행에서 수거비용지급명령(제260조 2항), 간접강제에서 배상금지급명령(제261조 1항), 임의경매(채무부존재확인소송, 근저당권말소청구소송), 부동산인도명령 등이 있다.

(3) 이의원인

이의원인은 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸케 하거나, 영구적 또는 일시적으로 그 효력을 잃게 하는 사유이다. 집행권원이 확정판결과 같이 기판력이 있는 경우에는 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지할 수 있는 원인이 이에 해당하고, 집행증서와 같이 기판력이 없는 경우에는 청구권의 불성립이나 무효가 이에 해당한다.

판결이 집행권원인 때에는 이의의 원인이 변론종결 후에 생긴 경우에 한하여 할 수 있다. 변론종결 후의 사유라면 채무자가 항소를 제기하지 아니하고 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기하여 주장하여도 무방하다.

① 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부의 소멸

변제, 대물변제, 경개, 소멸시효의 완성, 면제, 포기, 상계, 공탁, 혼동, 계약해제, 화해, 채무자의 책임 없는 사유로 인한 이행불능, 청구권이 부작위를 목적으로 하는 경우에 작위를 할 수 있는 권리의 취득, 일부변제로 인한 청구권 소멸부분 등이 이에 해당한다.

② 청구권의 불발생

사회질서위반, 대리권의 흠, 불공정한 법률행위 등이 이에 해당한다.

③ 청구권의 귀속변동

청구권의 양도, 청구권에 대한 전부명령의 확정, 면책적 채무인수 등이 이에 해당한다.

④ 청구권의 효력정지 또는 제한

기한의 유예, 합의에 따른 연기, 이행조건의 변경 등이 이에 해당한다.

⑤ 부집행(不執行)의 합의, 한정승인, 권리의 남용

부집행의 합의란 특정의 집행권원에 터잡아 강제집행을 하지 않겠다는 내용의 계약을 말한다. 이러한 합의의 존재도 이의사유로 된다.

) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다19072

집행권원인 판결에 한정승인의 취지가 반영된 경우에는 채무자(상속인)는 자기의 고유재산에 대한 집행에 대하여는 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.    판결에 기초한 강제집행 그 자체가 권리의 남용 내지 불법행위로 되는 경우(예컨대, 확정판결의 편취)에 채무자의 구제방법으로서 판례는 편취된 집행권원으로 강제집행에 나서는 것이 사회생활상 용인되지 아니하는 경우에 한하여 본소에 따른 집행력의 배제를 인정한다.

) 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862

(4) 이의의 동시 주장

채무자는 이의의 이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다(제44조 3항). 집행이 늦어지는 것을 막고 소송경제를 꾀하기 위한 것이다.

그러나 여기서 □동시에□라 함은 □같은 소송에서□라는 의미이므로 이의의 주장은 청구이의의 소의 변론종결시까지 추가하거나 바꿀 수 있다.

(5) 소송절차

(가) 소의 제기 및 당사자적격

소장에는 청구의 원인으로 이의의 대상인 집행권원과 그 이행의무에 대한 이의의 원인을 명확히 적어야 한다. 본소의 소송목적의 값은 소멸을 주장하는 집행권원의 값이고 집행된 목적물의 값이 아니다.

이 소는 이의 있는 청구권에 관하여 집행권원이 성립하고 유효하게 존속하고 있는 이상 집행문 부여 전이라도 제기할 수 있다. 집행권원이 미확정의 판결인 때에는 확정된 뒤에 제기하여야 한다.

당사자적격은 집행권원에 의하여 집행을 하거나 받을 가능성이 추상적으로 존재하는 자이다. 피고적격은 집행권원에 채권자로 표시된 자 또는 승계 그 밖의 원인에 의하여 채권자에 대신하여 강제집행을 신청할 수 있는 사람에게 있다. 집행문이나 승계집행문의 부여 여부를 묻지 않는다.

(나) 관할법원

① 확정판결 - 제1심 판결법원(제44조 1항). 가사판결이면 가정법원이 관할법원이다.

② 확정된 지급명령 - 지급명령을 내린 지방법원의 단독판사 또는 합의부(제58조 4, 5항)

③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판 - 그 재판을 한 제1심의 법원(제57조, 제56조 1호, 제44조 1항).

④ 청구의 인낙조서, 소송상의 화해조서 - 제1심 수소법원(제57조, 제56조 4호, 제44조 1항). 항소심(고등법원)에서 화해가 성립한 경우에도 제1심 법원이 관할법원이다.

⑤ 제소전화해조서, 조정조서 - 절차를 행한 법원의 단독판사 또는 합의부

⑥ 집행증서 - 채무자(즉, 이 소의 원고)의 보통재판적이 있는 곳의 법원 또는 그 법원이 없는 때에는 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원(제59조 4항)

(6) 판  결

이의를 인용할 때에는 집행권원에 기초한 집행의 일시적 혹은 영구적 불허, 집행의 일부 내지 전부의 불허를 선언하는 재판을 한다.

(7) 잠정처분

(가) 본소가 제기되더라도 강제집행의 개시, 속행에 아무런 장애가 되지 아니한다(46조 1항).

그런데 본소의 판결시까지 내버려 두면 집행이 끝나 버리기 때문에, 이의사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있을 때에는, 수소법원은 채무자 보호의 견지에서 잠정처분으로 당사자의 신청(인지 1,000원, 신청사건부 등재, 별책 조제)에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다(제46조 2항). 급박한 경우에는 재판장이나 집행법원도 위 명령을 할 수 있다(제46조 3항, 4항).

담보액은 잠정처분의 내용에 따라 담보의 목적을 고려하여 법원이 재량으로 정하나, 최근에는 채무액 전액에 상당하는 담보의 제공을 명하는 경향이고, 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 담보제공은 허용되지 아니한다. 일반 가처분의 방법에 의한 강제집행정지는 허용되지 않고, 잠정처분에 대하여는 불복할 수 없다.

) 대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정

자. 제3자 이의의 소

제3자 이의의 소는 제3자가 집행의 목적물에 대하여 소유권이 있거나 목적물의 양도 또는 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 때 이를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하여 집행의 배제를 구하는 소이다(제48조 1항).

강제집행은 채무자의 책임재산만을 대상으로 하여야 한다. 그런데 집행기관은 외관에 따라서만 책임재산 여부를 판단하고, 그 실체적 심사를 할 권한이나 의무가 없다. 따라서 외관을 기준으로 집행이 행하여지는 한 책임재산 외의 물건에 대하여 집행이 행하여지더라도 당연히 위법이 되는 것은 아니므로, 집행에 관한 이의나 항고로 불복할 수 없는 것이 보통이다. 이 소는 이와 같이 실체적으로 부당한 집행에 의하여 권리 침해를 받은 제3자를 구제할 목적으로 인정된 것이다.

이 소는 제3자의 재산에 대한 침해의 가능성이 있는 한 금전채권의 집행이건 비금전채권의 집행이건, 본집행이건 가집행이건, 또는 만족집행이건 보전집행이건 묻지 않고 인정된다. 담보권의 실행을 위한 경매절차에서도 본소를 제기할 수 있다.

그러나, 이 소로써 집행권원 자체의 집행력 배제를 구할 수는 없다.

(1) 이의원인

이의의 원인은 □제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장□하는 것이다(제48조 1항).

이 소의 원인이 되는 권리, 즉 양도나 인도를 막을 수 있는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다. 이와 같은 권리는 압류가 행하여질  당시 이미 제3자에게 귀속되어 있는 동시에 이 소의 사실심의 변론종결시까지 존재하여야 하고, 압류채권자에 대한 우선적 지위를 대항할 수 있는 것이어야 한다.

(2) 소송절차

관할법원은 집행법원 곧 집행행위가 있는 곳을 관할하는 지방법원에 전속한다(제48조 2항, 제21조). 사물관할은 소송목적의 값에 따라 결정된다. 즉, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 법원의 합의부가 이를 관할한다(제48조 2항).

원고는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 목적물의 양도 또는 인도를 막을 수 있다고 주장하는 제3자가 된다. 피고는 목적물에 대하여 집행을 하는 채권자이며 집행관 기타 집행기관은 피고가 되지 않는다. 제3자의 채권자는 제3자를 대위하여 이 소를 제기할 수 있지만, 채무자는 그 목적물이 제3자의 재산인 것을 이유로 이의를 주장할 수 없다.

소의 제기에 관하여는 청구에 관한 이의의 소와 같으며, 소송 목적의 값은 집행권원에서 인정된 권리의 가액을 한도로 한 원고의 권리의 가액을 기준으로 한다(민사소송등인지규칙 제16조 4호). 즉 소유권일 때에는 그 물건의 가액, 점유권일 때에는 그 물건 가액의 3분의 1, 지상권일 때에는 그 물건 가액의 2분의 1이다(같은 규칙 제10조).

(3) 잠정처분

이 소가 제기되어도 이미 개시된 강제집행이 당연히 정지되지는 않는다. 다만, 이 소의 원고를 보호하기 위하여 제46조, 제47조의 규정을 준용하여 청구이의의 소에서와 마찬가지로 강제집행의 정지와 집행처분의 취소를 할 수 있도록 하고 있다(제48조 3항). 이 재판에 대하여서도 불복을 할 수 없다.

) 대법원 1963. 3. 30.자 63마5 결정

청구이의의 소와 다른 것은 담보를 제공하게 하지 아니하고도 집행처분의 취소를 할 수 있다는 점과, 정지·취소의 대상이 원고가 주장하는 피압류재산에 대한 집행에만 한정되고 집행권원에 기한 집행의 일반적 정지·취소는 허용되지 아니한다는 점이다.

신청서에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 한다.

8. 집행비용

강제집행(협의의 강제집행)에 필요한 비용 즉 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용을 말한다.

집행 비용	집행준비 비용	재판상의 비용	집행문부여신청, 집행권원 송달신청 등의 수수료(인지)
		당사자 비용	집행문부여신청서기료 및 제출비용
	집행실시 비용	재판상의 비용	강제집행신청 또는 속행신청수수료(인지), 유체동산강제집행에 관한 집행관 수수료
		당사자 비용	강제집행신청서기료, 배당기일 출석 일당

집행준비비용은 강제집행 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매신청을 준비하기 위하여 지출한 비용으로, 집행력 있는 정본의 작성·부여에 필요한 비용, 집행개시의 요건을 충족시키기 위하여 지출한 서류의 교부, 송달비용이나 수수료, 인지대 등 집행준비비용도 필요한 한도 내에서 집행비용이 된다.

집행실시비용은 집행신청 이후 채권자 및 집행기관이 집행절차의 수행을 위하여 필요한 비용이다.

강제집행의 비용 중 필요한 것만이 집행비용으로 되고(제53조 1항), 현실적으로 지출한 것이라도 필요가 없는 것은 집행비용이 아니다.

집행비용은 종국적으로 채무자가 부담하나 나중에 채무자로부터 추심되기 까지는 우선 채권자가 그 비용을 지출해야 하므로, 채권자가 예납하여야 한다.

예납을 하지 않으면 집행관은 위임에 응하지 아니하거나 사무를 행하지 아니할 수 있고, 집행법원은 신청을 각하하거나 이미 실시한 집행절차를 취소할 수 있다. 집행채권자가 소송구조를 받을 때 또는 대체집행에 있어서 채권자의 신청에 의하여 법원이 미리 채무자에게 집행비용을 지급할 것을 명한 때에는 예납할 필요가 없다.

예납하여야 할 비용은 집행법원이 집행절차의 수행에 필요로 하는 재판상의 비용 중 법원이 지급할 비용(송달비용, 공고비용, 현황조사수수료, 평가료, 경매수수료 등)이다. 송달료 이외의 비용은 법원보관금으로서 송달료와 별도로 취급된다.

서류의 송달 및 송부비용은 5회분을 기준으로 하여 당사자의 수를 곱한 액(1회분 왕복 특별송달 취급수수료 2,260원×5회×당사자 수)에 상당하는 우표 또는 현금을 자진 예납의 형식으로 예납받는다.

부동산경매사건과 같이 송달료 처리의 특례에 관한 규칙이 적용되는 사건은 대법원장이 지정하는 송달료수납은행에 현금을 납부하도록 되어 있으며, 신청서상의 이해관계인 수 + 3에 10회분을 곱하여 산출한 금액이 그 기준이 된다.

강제집행비용은 별도의 집행권원 없이 본래의 강제집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다. 그러나 본래의 강제집행이 인도집행과 같은 비금전집행이거나, 금전집행에 관한 집행일지라도 그 집행절차에서 변상을 받지 못한 경우에는 별도로 집행비용액확정결정을 받아 이를 집행권원으로 하여 따로 금전집행절차를 진행하여야 집행비용을 추심할 수 있다.

집행관이 계산한 집행비용액에 대하여 불복이 있으면 채권자 또는 채무자는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 이의신청은 서면에 의하며, 1,000원의 인지를 첩부하여야 한다.

9. 집행에 관한 담보·보증·공탁

가. 담보 제공

당사자 또는 제3자가 집행을 실시, 정지 또는 취소함으로 인하여 상대방에게 발생될 수도 있는 손해의 배상을 미리 확보하기 위하여 제공시키는 집행법상의 수단이다. 집행에 관한 담보도 소송비용의 담보 등과 함께 소송상의 담보에 속하므로 달리 규정이 있는 것을 제외하고 소송비용의 담보에 관한 규정이 준용된다.

(1) 채무자의 담보 제공

재심 또는 상소의 추후보완신청(민소법 제500조)·상소제기 또는 이의신청(같은 법 제501조)·청구에 관한 이의의 소 및 집행문 부여에 관한 이의의 소(제46조, 제47조)에 의한 집행정지 및 취소, 집행문 부여와 집행에 관한 이의신청(제34조, 제16조)·압류금지 물건 확장신청(제196조)에 의한 집행정지, 가압류와 가처분에 대한 이의신청(제286조, 제301조) 및 취소신청(제288조, 제307조) 등이 있다.

(2) 채권자의 담보 제공

재심 또는 상소의 추후보완신청(민소법 제500조)·상소제기 또는 이의신청(같은 법 제501조)·청구에 관한 이의의 소(제46, 제47조)·집행문부여에 관한 이의의 소(제46조, 제47조) 및 이의신청(제34조)·집행에 관한 이의신청(제16조)·압류금지물 확장신청 등에 있어서 집행속행(제196조), 가압류(제280조) 및 가처분(제301조)에 대한 이의신청에 있어서 명령의 변경(제286조, 제301조) 등이 있다.

(3) 제3자의 담보 제공

제3자 이의의 소에 의한 집행의 정지·취소(제48조, 제46조, 제47조 1항)와, 집행에 관한 이의신청에 의한 집행정지(제16조 2항) 등이 있다.

나. 보증 제공

여기서 말하는 보증은 모두 배당재단의 형성을 확보하기 위하여 제공된 것으로 담보와 전혀 성질이 다르다. 따라서 보증에 관하여는 집행법상의 담보에 관한 규정이 적용될 여지가 없고, 각칙에서 개별적으로 정하는 바에 따라 처리된다. 채권자가 매수인인 경우 인수할 채무나 상계할 매수인의 채권에 대하여 이의가 있어 담보를 제공하는 것은 매각대금의 지급방법의 하나이고, 담보가 아니다.

① 부동산에 대한 강제경매에 있어서 최저매각가격으로 남을 것이 없겠다고 인정될 때 경매절차의 속행을 위하여 압류채권자에게 보증을 제공하도록 한 것(제102조 2항, 제104조 1항)

② 매수신청시에 매수신고인에게 보증을 제공하도록 한 것(제113조)

③ 매각허가결정에 대한 항고를 할 때 항고인이 제공하는 보증(제130조 3항)

④ 선박에 대한 강제경매에 있어서 강제경매절차를 취소받기 위하여 채무자가 제공하는 보증(제181조 1항, 2항)

다. 공  탁

채무자, 제3채무자 또는 집행관이 상대방에 대한 손해담보를 위하여서가 아니라 이행의 강제를 면하기 위하여, 손해를 피하기 위하여, 절차의 완결을 짓기 위하여 이행으로써 또는 집행의 목적물이나 이에 갈음하는 금전을 공탁하는 것을 말하며, 집행법상의 담보와는 개념과 본질을 달리한다.

① 보전집행의 정지·취소를 위하여 채무자가 목적물에 갈음하는 금전을 공  탁하는 경우(제282조, 제299조: 가압류해방공탁)

② 압류채권의 제3채무자가 채무를 면하기 위하여 채무액을 공탁하는 경우(제248조 1항: 제3채무자의 권리공탁)

③ 배당협의가 불성립된 때에 집행관이 매각대금을 공탁하는 경우(제222조 1, 2항)

④ 채무자가 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 수취를 태만히 한 때 집행관  이 법원의 허가를 얻어 매각한 대금을 공탁하는 경우(제258조 6항)

⑤ 집행관이 가압류한 금전을 공탁하거나 매각대금을 공탁하는 경우(제296조 4, 5항)

⑥ 채권추심의 신고 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있는 때에 채권자가 추심한 금전을 공탁하는 경우(제236조 2항)

Ⅱ. 금전채권에 기초한 강제집행

제 1 장  총  설

1. 의  의

일정 금액의 금전의 급여를 목적으로 하는 것이 금전채권이고, 금전채권에 관한 강제집행은 금전채권의 강제적 실현을 위한 집행을 말한다.  내국통화의 급여를 목적으로 하는 경우뿐만 아니라 외국통화의 급여를 목적으로 하는 경우도 포함된다.

2. 금전집행의 3단계

금전집행은 『압류→현금화→만족(배당)』이라는 3단계를 거친다. 다만, 압류를 어떠한 방법으로 하고, 현금화를 어떠한 방법으로 하는가에 관하여는 압류의 대상이 된 채무자의 재산이 유체물인가 무체물인가, 나아가 유체물이라도 그것이 부동산인가 동산인가에 따라 달라진다.

(1) 제1단계 □ 압류

압류는 금전채권의 만족을 얻기 위하여 채무자의 특정 재산에 대하여 사실상 또는 법률상의 처분을 금지하는 국가의 집행기관의 강제적(공권적) 행위이다.

압류의 주체, 방식은 대상 목적물에 따라 다르다.

압류의 주체는 유체동산인 경우에는 집행관이고, 그 밖의 경우에는 집행법원이다.

압류의 방식은 유체물에 대한 금전집행에 있어서는 권리이전의 성립요건(등기, 등록, 점유)을 강제적으로 실현하는 형태로 행하여진다. 즉 부동산, 선박, 자동차, 건설기계, 항공기에 관하여는 채무자의 동의 없이 압류의 취지를 등기 또는 등록하는 방법으로 압류가 행하여지고, 유체동산에 대하여는 집행관이 점유를 현실로 취득하는 방법으로 행하여진다.

반면에 무체재산(채권 그 밖의 재산권)에 대한 금전집행에서는 권리이전의 성립요건으로서 점유 내지 등기라고 하는 외형적인 표시가 존재하지 않기 때문에, 압류는 채무자에게 그 권리행사를 금지하고 제3채무자에 대하여는  집행채무자에 대한 변제를 금지하는 재판을 하여 그 효과로서 압류의 목적을 달성하는 방법으로 행한다.

(2) 제2단계 □ 현금화

현금화는 압류된 채무자의 재산을 현금으로 바꾸는 것을 말한다.

현금화의 방법은 유체물인가 무체물인가에 따라 다르다.

유체물이 집행의 대상인 경우에는 집행기관이 그 대상물을 양도(매각)하여 그 대금을 취득하는 형태로 현금화하고, 무체의 재산권은 추심권을 채권자에게 내어 주는 방법, 매각, 전부명령(또는 양도명령) 등 다양한 방법으로 현금화한다.

(3) 제3단계 □ 만족(또는 배당)

현금화된 것을 채권자에게 교부하여 채권자가 만족을 얻으면 금전집행은 목적을 달성하며, 당해 집행절차에서 집행채권자와 경합하는 자가 없으면 그것으로써 집행은 종료된다.

그러나 집행채권자 외의 다른 채권자가 집행에 참가한 경우에는 현금화한 금원을 집행채권자에게만 교부하는 것은 허용되지 않고, 집행에 참가한 모든 채권자들 사이의 권리관계를 조정하고 그 순위에 따라 만족을 주는 배당절차가 필요하게 된다.

제 2 장  집행보조절차

제 1 절  재산명시절차

1. 의  의

재산명시절차는 일정한 집행권원에 따라 금전채무를 부담하는 채무자가 채무이행을 하지 아니하는 경우에, 법원이 그 채무자로 하여금 강제집행의 대상이 되는 재산과 일정기간 내에 그 재산의 처분상황을 명시한 재산목록을 제출하게 하고 그 진실성에 대하여 선서하게 함으로써 그 재산상태를 공개하는 절차이다.

채권자는 채무자의 책임재산을 탐지할 수 있어 강제집행이 용이하게 되고, 채무자 재산의 처분내용도 밝혀짐으로써 채권자취소권의 행사도 용이하게 되며, 재산의 공개를 꺼리는 채무자가 채무를 자진 이행하도록 유도하여 간접강제의 효과도 부수적으로 거둘 수 있다.

재산명시절차는 다른 강제집행절차에 앞서 부수적으로 행해지는 절차가 아니라 그 자체가 독립적인 강제집행의 절차이므로, 강제집행의 착수 여부와는 상관없이 진행된다.

2. 재산명시명령

명시명령은 법원이 채무자에 대하여 명시기일에 출석하여 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하고 그 진실성을 선서할 것을 명하는 결정이다.

가. 요  건

(1) 채무자가 집행권원에 따라 금전채무를 부담할 것

□금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원□ 중 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원을 제외한 모든 집행권원에 기초한 재산명시신청이 가능하다(제61조 1항).

(2) 채무자가 채무를 이행하지 않을 것

(3) 채권자가 강제집행을 개시할 수 있을 것

따라서 채권자는 집행력 있는 정본과 함께 강제집행을 개시함에 필요한 문서를 붙이는(제61조 2항) 등 강제집행개시의 요건을 갖추어야 한다.

(4) 채무자가 소송능력이 있는 자이거나, 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 있을 것

(5) 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정할 만한 사유가 없을 것(제62조 2항)

국가, 지방자치단체 그 밖의 공공단체 또는 공기업이나 대기업이 채무자인 때에는 통상 그 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정할 만한 사유가 있다고 할 것이다.

나. 재산명시명령의 신청

명시명령의 신청은 채권자가 서면으로 하여야 하고, 신청사건부에 접수한다. 신청서에는 1,000원의 인지를 첩부하고 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시함에 필요한 문서, 즉 강제집행개시의 요건을 갖추었음을 증명하는 문서를 붙여야 한다.

판결, 화해조서, 인낙조서의 경우에는 제1심 수소법원의 단독판사가, 지급명령이나 조정조서의 경우에는 이를 발하거나 작성한 법원의 단독판사가 관할한다. 가정법원의 판결, 심판, 조정조서를 집행권원로 하는 때는 지방법원의 단독판사가 집행법원이 된다.

다. 재판 및  송달

서면조사에 의하여 재판하여야 하고 채무자를 심문하지 아니하나, 법원은 필요하다고 인정하면 채권자를 심문할 수 있다. 명시신청이 이유 있다고 인정한 때에는 채무자에 대하여 재산관계를 명시한 재산목록의 제출을 명하는 명령(명시명령)을 한다. 명시명령은 결정의 형식으로 하며 채권자와 채무자에게 송달하여야 한다.

공시송달에 의하지 아니하고는 명시명령을 채무자에게 송달할 수 없게 된 경우의 처리방법으로 실무에서는 채무자에게 명시명령이 송달되지 않은 이상 아직 명시명령의 효력이 발생하지 않은 것이므로 명시신청만을 각하한다.

각하결정에 대하여 채권자는 즉시항고 할 수 있으며, 명시명령에 대하여는 즉시항고를 허용하지 않고 이의신청만을 할 수 있다.

라. 재산명시명령에 대한 이의

이의신청은 명시명령을 송달받은 날로부터 1주 이내에 할 수 있으며, 요건이 구비되지 않았음을 이유로 하여야 하고 1,000원의 인지를 첩부하여야 한다.

이의신청이 있으면 법원은 기일을 정하여 채권자와 채무자를 출석하게 하여 조사한 다음 이에 대한 재판을 한다. 이의신청이 정당하면 법원은 명시명령의 취소결정을 하여야 한다. 취소결정에 대하여는 채권자가 즉시항고할 수 있다(제63조 5항).

이의신청이 이유 없거나 채무자가 정당한 사유 없이 심문기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 이의신청의 기각결정을 하여야 한다. 기각결정에 대하여는 채무자가 즉시항고 할 수 있으나 집행정지의 효력이 없으므로 법원은 다음 절차, 즉 명시기일의 실시절차로 들어가야 한다. 이는 재산의 명시를 지연시킬 목적으로 항고권을 남용하는 것을 막게 된다.

3. 재산명시기일의 실시

가. 재산명시기일의 지정 및 출석요구

명시명령에 대하여 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 법원은 재산명시를 위한 기일을 정하여 채무자에게 출석하도록 요구하여야 하고 채권자에게도 기일을 통지하여야 한다. 채무자에 대한 출석요구서의 송달은 소송대리인이 선임되어 있는 경우에도 채무자 본인에게 하여야 한다. 명시기일의 불출석에 형사처벌이 가해지는 것을 고려할 때 현실적인 송달 가능성이 불확실한 등기우편 또는 공시송달은 허용되지 않는다(제62조 5항). 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인에게 송달하여야 한다.

명시기일은 채무자로 하여금 재산목록을 제출하고 그것이 진실함을 선서하게 하기 위하여 실시하는 것이다.

나. 명시기일에서의 절차

(1) 채무자의 출석

명시기일에는 채무자가 출석하여야 하며, 채무자가 법인 또는 비법인 사단, 재단인 때에는 대표자 또는 관리인이 출석하여야 한다. 대리선서는 허용되지 않기 때문에 대리인만 출석하여서는 안 되나, 채무자가 미성년자 등 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 출석하여야 한다.

채무자가 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니하면 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다(제68조 1항 1호). 채권자는 명시기일에 반드시 출석할 필요는 없으며, 소송대리인으로 하여금 출석하게 할 수 있다.

(2) 재산목록의 제출

채무자는 명시기일에 재산목록을 제출하여야 한다. 재산목록에는 다음 사항을 적어야 한다(제64조 2항).

(가) 강제집행의 대상이 되는 재산

채무자가 현재 소유하고 있는 재산으로서 강제집행의 대상이 될 수 있는 것은 모두 적어야 한다. 유체동산, 채권 그 밖의 재산권, 부동산, 선박, 자동차, 건설기계, 항공기 등 종류를 불문한다.

다만, 규칙 제28조 2항 단서는 195조에 규정된 압류금지 동산과 제246조 1항 1호 내지 3호에 규정된 채권은 적는 대상에서 제외하도록 하였다. 타인에게 명의신탁한 재산도 집행의 대상이 되므로 재산목록에 적어야 한다.

(나) 명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 한 부동산의 유상양도(제64조 2항 1호)

(다) 명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 배우자, 직계혈족 및 4촌 이내의 방계혈족과 그 배우자, 배우자의 직계혈족과 형제자매에게 한 부동산 이외의 재산의 유상양도(제64조 2항 2호)

(라) 명시명령이 송달되기 전 2년 이내에 채무자가 한 재산상의 무상처분(제64조 2항 3호), 다만 사회통념상 인정되는 의례적인 선물은 제외됨(같은 호 단서)

(마) 이상에서 본 바와 같은 민사집행법에 규정한 재산목록에 적을 사항대로라면 채무자는 그 소유재산을 그 종류, 가격 여하를 불문하고 빠짐없이 모두 적어야 하는데, 이는 사실상 불가능하고 또 의례적인 선물의 한계도 모호하므로, 법은 재산목록에 적을 구체적인 사항과 범위는 대법원규칙으로 정하도록 하였다(제64조 3항).

이에 따라 민사집행규칙은 재산목록에 적을 사항, 재산의 종류, 범위 등에 관하여 상세하게 규정하고 있다(규칙 제28조).

(3) 선  서

채무자는 명시기일에 재산목록이 진실하다는 것을 선서하여야 한다(제65조 1항). 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이, 법인 또는 비법인 사단·재단인 경우에는 대표자 또는 관리인이 선서를 하여야 한다.

(4) 재산목록의 정정

채무자는 명시기일에 제출한 재산목록에 형식적인 흠이 있거나 불명확한 점이 있는 때에는 선서를 한 뒤라도 법원의 허가를 얻어 이미 제출한 재산목록을 정정할 수 있다(제66조).

(5) 명시기일의 연기

명시기일에 출석한 채무자가 3개월 이내에 채무를 변제할 수 있음을 소명한 때에는 법원은 그 기일을 3개월의 범위 내에서 연기할 수 있고, 또 채무자가 새 기일에 채무액의 3분의 2이상을 변제하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에는 다시 1개월의 범위 내에서 기일을 연기할 수 있다(제64조 4항).

4. 재산목록의 열람·등사

채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(제67조).

명시신청을 한 채권자는 물론 명시신청을 하지 아니한 채권자라도 강제집행을 개시할 수 있는 요건을 갖추었다면(따라서 집행권원의 종류를 묻지 않는다) 채무자가 제출한 재산목록을 이용할 수 있게 한 것이다. 다만, 명시신청을 한 채권자는 별도의 구비서류 없이 열람·등사를 청구할 수 있으나, 그 밖의 채권자는 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 붙여 열람·등사를 청구하여야 한다.

5. 명시의무 위반자에 대한 제재

명시명령의 효용성을 보장하기 위하여 명시명령에 따른 의무를 위반한 자에 대한 제재가 필요하다.

법원은 채무자가 정당한 사유 없이 명시기일에 불출석하거나, 재산목록의 제출 또는 명시선서를 거부한 경우 20일 이내의 감치에 처하고(제68조 1항), 거짓의 재산목록을 낸 경우 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다(제68조 9항).

) 민사소송법 제524조의8 제1항은 □정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자, 재산목록의 제출을 거부한 자, 허위의 재산목록을 제출한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.□고 규정하고 있었다.

채무자가 법인 또는 비법인 사단이나 재단인 경우에는 그 대표자 또는 관리인을 감치에 처하고(제68조 2항), 법인 또는 비법인 사단이나 재단이 거짓의 재산목록을 낸 때에는 그 대표자 또는 관리인을 징역 또는 벌금에 처한다.

6. 명시절차의 종료와 재신청

명시절차는 명시신청의 취하 또는 기각(이의신청에 따른 명시명령의 취소를 포함), 명시기일의 채무자의 불출석, 재산목록 제출의 거부, 선서의 거부, 그리고 채무자의 명시선서 등으로 종료한다.

채무자의 명시선서 이외의 사유로 명시절차가 종료된 때에는 채권자는 다시 명시신청을 할 수 있다. 다만, 명시신청이 기각·각하된 경우에는 그 명시신청을 한 채권자는 기각·각하 사유를 보완하지 아니하면 같은 집행권원으로 다시 명시신청을 할 수 없다(제69조).

채무자가 명시선서를 한 후 새로운 재산을 취득하였거나(예컨대, 상속, 취직, 직업의 변경 등) 제출된 재산목록이 거짓임을 소명하면 다시 명시신청을 할 수 있다.

제 2 절  채무불이행자명부

1. 의  의

채무불이행자명부는 일정한 금전채무를 일정 기간 내에 이행하지 아니하거나 재산명시절차에서 감치 또는 벌칙대상이 되는 행위를 한 채무자에 관한 일정사항을 법원의 재판에 따라 등재한 후 일반인의 열람에 제공하는 명부를 말한다.

이 제도는 채무자가 채무를 임의이행하지 아니한 경우 또는 재산명시의무를 위반한 경우에 채무불이행자명부라는 일종의 블랙리스트(Black List)에 그 사실을 등재한 후 이를 법원과 채무자의 주소지 행정관서에 비치하고 일반인에게 그 열람과 등사를 허용함으로써, 불성실한 채무자로 하여금 이 명부에 등재됨으로 인하여 받게 될 명예, 신용의 훼손 등의 불이익을 피하기 위하여 채무의 자진이행 또는 명시명령의 충실한 이행에 노력하도록 하는 등 간접강제의 효과를 거둠과 동시에, 일반인으로 하여금 거래 상대방에 대한 신용조사를 쉽게 하여 거래의 안전을 도모하려는 데 그 목적이 있다.

2. 등재신청

가. 요  건

(가) 채무자가 금전의 지급을 명한 집행권원이 확정된 후 또는 집행권원을 작성한 후 6월 이내에 채무를 이행하지 아니한 경우, 또는 정당한 사유 없이 명시기일에 불출석하거나, 재산목록 제출 또는 선서를 거부하거나, 거짓의 재산목록을 낸 경우일 것(제70조 1항)

등재신청을 할 수 있는 집행권원은 명시명령에서와 마찬가지로 금전의 지급을 명한 모든 집행권원이다.

다만, 가집행선고 있는 판결이나 가집행선고 있는 배상명령과 같이 아직 확정되지 아니하여 취소의 가능성이 있는 집행권원은 제외된다(제70조 1항 1호 단서).

(나) 강제집행이 쉽다고 인정할 만한 명백한 사유가 없을 것(제71조 2항)

나. 신  청

명부 등재는 채권자가 신청할 수 있다.

신청은 서면으로 하여야 하고(제4조), 신청의 요건을 증명하는 소명자료를 제출하여야 한다(제70조 2항).

다. 관  할

집행권원이 확정되거나 작성된 후 6월 이내에 채무를 이행하지 아니하는 것을 이유로 하는 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고, 명시기일불출석이나 재산목록 제출 또는 선서의 거부를 이유로 하는 경우에는 명시절차를 실시한 법원이 관할한다(제70조 3항).

3. 명부의 비치와 열람, 등사

채무불이행자명부 등재 결정이 내려지면 등재 결정을 한 법원의 법원사무관등은 바로 채무자별로 채무불이행자명부를 작성하여야 하며(규칙 제32조 1항), 이를 위 결정을 한 법원에 비치하여야 한다(제72조 1항).

이 명부에는 채무자의 이름, 주소, 주민등록번호 및 집행권원과 불이행한 채무액을 표시하고, 그 등재사유와 날짜를 적어야 한다(규칙 제32조 2항). 등재 사유는 등재의 원인이 된 사실을 말한다. 즉 6월 이내에 채무를 이행하지 아니한 사실 또는 명시의무 위반의 내용을 적는다.

법원은 이 명부의 부본을 채무자의 주소지(채무자가 법인인 때에는 주된 사무소가 있는 곳)의 시(구가 설치되지 아니한 시를 말한다), 구, 읍, 면의 장에게 보내야 하고(제72조 2항), 금융기관의 장이나 금융기관 관련 단체의 장에게 보내어 채무자에 대한 신용정보로 활용하게 할 수 있다(제72조 3항).

채무자가 비법인 사단, 재단인 때에도 부본의 비치장소는 주된 사무소가 있는 곳의 시, 구, 읍, 면이라고 할 것이다.

이 명부 또는 그 부본은 누구든지 보거나 복사할 것을 신청할 수 있다(제72조 4항). 다만, 이 명부는 인쇄물 등으로 공표되어서는 아니 된다(제72조 5항). 이 명부가 신문, 잡지 등 인쇄물이나 그 밖에 방송 등 대중매체에 공표되면 채무자의 명예, 신용이 지나치게 훼손될 뿐만 아니라, 뒤에 명부가 말소되어도 말소의 실익이 없어지기 때문이다.

4. 명부등재의 말소

가. 신청에 다른 말소

변제 그 밖의 사유로 채무가 소멸되었다는 것이 증명된 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 이 명부에서 그 이름을 말소하는 결정을 하여야 한다(제73조 1항).

그 밖의 사유로 채무가 소멸한 경우로서는 대물변제, 공탁, 면제, 상계, 포기, 소멸시효의 완성, 화해, 면책적 채무인수, 채무 발생의 원인인 법률행위의 해제, 취소 등을 들 수 있다.

기한의 유예, 연기, 이행조건의 변경 등은 이에 해당하지 아니한다. 채권자가 말소에 동의하였다는 사유도 이에 해당하지 아니한다. 이 명부는 공공의 이익에 제공되는 것이기 때문이다.

채무 소멸의 사유는 등재 결정 이후에 생긴 것이어야 한다. 그 이전에 채무가 소멸하였으면 등재 결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있기 때문이다.

나. 직권말소

(1) 10년이 지난 뒤에 하는 말소

채무불이행자명부에 오른 다음 해부터 10년이 지난 때에는 법원은 직권으로 이 명부에 오른 이름을 말소하는 결정을 하여야 한다(제73조 3항).

(2) 등재결정이 취소되어 하는 말소

등재결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없으므로(제71조 3항 단서) 즉시항고가 제기되었거나 항고기간 경과 전이라도 법원사무관등은 등재결정에 따라 바로 명부에 등재를 하여야 한다. 이러한 경우에 등재결정이 취소되거나 등재신청이 취하되면 명부를 비치한 법원의 법원사무관등은 바로 그 명부를 말소하여야 한다(규칙 제34조 1항).

다. 말소 통지

신청에 따라 또는 10년의 경과로 법원이 말소 결정을 한 때에는 그 취지를 명부의 부본이 비치된 시, 구, 읍, 면의 장 및 부본을 보낸 금융기관 등의 장에게 통지하여야 하며(제73조 4항), 그 통지를 받은 시, 구, 읍, 면의 장 및 금융기관 등의 장은 명부의 부본에 오른 이름을 말소하여야 한다(제73조 5항).

또한, 등재결정 확정 전에 그 결정에 따라 명부에 등재하였으나 그 등재 결정이 취소되거나 채권자가 등재 신청을 취하한 때에도 그 명부의 부본이 시, 구, 읍, 면의 장에게 보내졌다면 그 취지를 통지하여야 하며, 그 통지를 받은 시장 등은 그 부본을 말소하여야 한다(규칙 제34조 2항).

제 3 절  재산조회

재산명시절차가 끝난 경우에, 채권자의 신청에 따라 법원이 개인의 재산과 신용에 관한 전산망을 관리하는 공공기관·금융기관·단체 등에 채무자 명의의 재산에 관한 조회를 하고, 그 결과를 재산목록에 준하여 관리하도록 하는 제도이다(제74조 1항, 제75조 1항).

공공기관·금융기관·단체 등은 정당한 사유 없이 조회를 거부하지 못하고(제74조 4항), 조회를 받은 기관·단체의 장이 정당한 사유 없이 거짓 자료를 제출하거나 자료를 제출할 것을 거부한 때에는 결정으로 500만 원 이하의 과태료에 처한다(제75조 2항).

재산조회의 결과를 강제집행 외의 목적으로 사용하여서는 아니 되며, 이에 위반한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다(제76조).

제 3 장 부동산에 대한 강제집행

제 1 절  총  설

1. 의  의

부동산에 대한 강제집행이라 함은 금전채권의 만족을 얻기 위하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 하는 강제집행을 말한다. 이는 부동산청구권을 목적으로 하는 채권에 대한 집행(제244조)과는 압류목적물이 다르고, 특정 부동산의 인도를 목적으로 하는 집행(제258조)과는 집행 목적이 다르다.

2. 집행방법

가. 강제경매와 강제관리

부동산에 대한 금전집행의 방법에는 크게 강제경매와 강제관리의 두 가지로 나눌 수 있다. 강제경매는 매각으로 채무자가 집행 목적물의 소유권을 잃게 되나 매각 때까지는 사용수익권을 가지고 있는데 반하여, 강제관리는 채무자가 그 소유권을 가지고 있는 대신에 그 사용수익권을 잃는다. 채권자는 강제경매와 강제관리 중에서 자기의 선택에 의하여 어느 한 가지 방법으로 집행하게 하거나 두 가지 방법을 함께 사용하여 집행하게 할 수 있다(제78조 3항).

나. 강제경매의 매각방법

민사집행법은 호가경매와 기일입찰에 더하여 기간입찰을 매각방법의 하나로 신설하고, 집행법원이 위 3가지 매각방법 가운데 하나를 정하도록 하였다(제103조).

기간입찰은 특정 입찰기일에 특정한 입찰장소에서 입찰을 실시하는 기일입찰과는 달리, 일정한 입찰기간을 정하여 그 기간 이내에 직접 또는 우편으로 입찰표를 법원에 제출하면, 정해진 매각기일에 개찰을 실시하여 최고가매수신고인을 정하는 방법이다.

민사집행법은 각 매각방법에 따른 구체적인 절차를 집행규칙에서 정하도록 하고 있다.

또한, 민사집행법과 민사집행규칙은 매각절차에 관하여 구 민사소송법과는 다른 용어를 사용하고 있다. 예컨대, □경매□ 또는 □경락□은 □매각□으로, □경매기일□은 □매각기일□로, □경매물건명세서□는 □매각물건명세서□로, □최저경매가격□은 □최저매각가격□으로, □경매장소□는 □매각장소□로, □경락기일□은 □매각결정기일□로, □경락대금□은 □매각대금□으로, □경락(불)허가'는 '매각(불)허가'로, '경락인'은 '매수인'으로, '경매가격'은 '매각가격'으로, '신경매'는 '새매각'으로, '재경매'는 '재매각'으로, '일괄경매□는 □일괄매각□으로, □과잉경매□는 □과잉매각□으로 바꾸었다.

3. 집행의 대상

가. 토지·건물 등

(1) 토  지

토지에 정착된 공작물 중 독립된 부동산으로 볼 수 없는 것(담장, 구거 등)은 독립하여 부동산집행의 목적물로 될 수 없다.

토지의 공유지분도 부동산집행의 대상이 된다. 다만, 대지권의 목적으로 되어 있는 토지 공유지분은 특별한 경우가 아니면 독립하여 부동산집행의 목적물로 될 수 없다.

(2) 건물 등

건물은 항상 토지로부터 독립된 부동산으로 취급되므로 강제경매의 대상으로 된다. 건축중인 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 독립된 부동산으로서의 건물이 되므로, 이러한 정도에 이르기 전의 단계에서는 부동산집행의 목적물로 될 수 없다.

건물이 완공되면 비록 등기가 되지 아니하였더라도 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하여 부동산경매를 신청할 수 있다(제81조 1항 2호 단서, 규칙 제42조, 부동산등기법 제134조 3항).

나. 공장재단, 광업재단(공장저당법 제10조, 제14조, 광업재단저당법 제5조)

다. 광업권, 어업권(광업법 제12조, 수산업법 제15조 2항)

공동광업권자의 지분은 독립하여 부동산집행의 목적물로 될 수 없다.

라. 소유권보존등기된 입목(입목에관한법률 제2조, 제3조 1항)

마. 선박□ 자동차□ 건설기계□ 항공기

등기할 수 있는 선박 및 등록된 자동차에 대한 강제집행은 부동산강제경매에 관한 규정에 의하며, 건설기계에 대한 강제집행은 자동차에 대한 강제집행방법을 준용하고, 항공기에 대한 강제집행은 선박에 대한 강제집행의 예에 의한다.

등기할 수 있는 선박은 총톤수 20톤 이상의 기선(機船) 및 범선(帆船)과 총톤수 100톤 이상의 부선(艀船)으로 선박계류용·저장용 등으로 수상에 고정하여 설치하는 것이 아니어야 한다.

바. 지상권

금전채권에 기초한 강제집행에서 지상권과 그 공유지분은 부동산으로 본다(규칙 제40조). 지상권은 부동산을 목적으로 하는 권리이므로 부동산집행의 절차에 의한다.

4. 집행기관

부동산이 있는 곳의 지방법원이 집행법원으로서 집행기관이 된다(제79조 1항). 집행 대상인 부동산이 여러 지방법원의 관할구역에 있는 때에는 각 지방법원에 관할권이 있으며, 이 경우 법원이 필요하다고 인정한 때에는 사건을 다른 관할 지방법원으로 이송할 수 있다(제79조 2항).

제 2 절  강제경매

제 1 관  총  설

1. 의  의

강제경매는 채무자 소유의 부동산을 압류, 현금화(매각)하여 그 매각대금으로 채권자의 금전채권에 만족을 줄 목적으로 하는 강제집행절차이다.

강제관리는 압류한 부동산을 관리하여 얻은 수익금으로 변제에 충당하는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다.

2. 강제경매와 임의경매

담보권실행 등을 위한 경매(이하 임의경매라 한다: 제264조 내지 제275조)는 저당권, 질권 등 담보권의 실행으로 행해지는 것(실질적 경매)과 민법, 상법 기타 법률의 규정에 의하여 재산의 보관 또는 정리, 가격보존 등의 목적으로 그 목적물을 현금화하는 것(형식적 경매)이 있다. 공유물분할을 위한 경매(민법 제269조 2항), 상사계약에서 자조매각에 기한 경매 등은 형식적 경매이다.

) 상법 제67조□ 70조□ 109조□ 142조 내지 145조, 165조

임의경매는 담보권자의 우선변제를 위하여 담보목적물을 경매하는 것이므로 특정재산에 대한 특정책임(물적책임)의 실현을 구하는 것이나, 강제경매는 채무자의 일반재산에 대한 일반책임(인적책임)의 실현을 구한다는 것에 차이가 있다. 그러나 양자 모두 금전채권의 만족을 얻기 위하여 국가가 부동산을 강제적으로 경매하는 것이라는 점에서 공통점이 있다.

가. 강제경매에 관한 규정의 준용

(1) 일반적 준용

민사집행법은 임의경매절차에 강제집행편의 총칙규정 중 일부를 준용하고(제275조), 특히 부동산에 대한 임의경매절차에는 강제경매에 관한 규정의 전부(제80조 내지 제162조)를 준용하도록 하고 있다(제268조).

또한, 민사집행규칙에도 부동산에 대한 임의경매절차에는 그 규칙 중 강제경매에 관한 규정 전부와 그 성질이 반하지 아니하는 범위 내에서 그 총칙규정을 준용하도록 하였다(규칙 제194조, 제202조).

결국, 부동산에 대한 임의경매도 원칙적으로 압류에서 배당에 이르기까지 강제경매와 동일한 절차에 따라 실시하도록 규정하고 있는 셈이다.

(2) 구체적 내용

(가) 경매절차의 개시

경매법원은 경매개시결정을 하고 압류를 명하여 개시결정을 한 때에는 법원사무관등은 경매개시결정의 기입등기를 촉탁하여야 한다. 개시결정을 이중으로 하는 것도 가능하다.

(나) 경매의 준비절차

채권자 및 공과주관 공공기관에 대한 채권신고의 최고, 현황조사, 평가 및 최저매각가격의 결정, 인수주의와 잉여주의의 선택 등, 일괄매각, 부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소, 매각물건명세서의 작성 등도 강제경매의 경우와 같다.

(다) 입찰·매각 및 대금납부 등

매각기일의 공고, 매각절차, 매각허부결정에 대한 이의·항고절차 등, 인도명령 및 대금의 납부 등도 강제경매의 경우와 같다.

채무자의 매수신청을 금지한 규칙 제59조도 준용된다. 따라서 목적부동산의 소유자인 채무자는 매수신청을 할 수 없다. 그러나 소유자 아닌 채무자의 매수신청이 허용되는가에 관하여는 견해가 나뉜다. 물상보증인은 매수신청을 할 수 있다(다수설).

공신력이 인정되지 않는 예외적인 경우를 제외하고는 매수인이 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하는 점도 같다.

(라) 배당요구

임의경매절차에도 배당요구에 관한 규정이 준용된다.

(마) 배당절차

임의경매에도 강제경매의 배당절차에 관한 규정이 준용된다.

나. 임의경매와 강제경매의 차이

(1) 집행권원의 요부, 경매절차 정지사유의 차이

강제경매는 집행권원의 존재를 요하며 그 정본에 집행문을 내어 준 집행력 있는 정본에 터잡아 실시되는 것이므로, 강제경매의 신청에는 집행할 수 있는 일정한 권원을 적어야 하고(제80조 3호), 또 그 신청에는 집행력 있는 정본을 붙여야 한다(제81조 1항).

그러나 임의경매는 담보권에 내재하는 현금화할 수 있는 권능에 터잡아 경매의 신청권이 인정되므로 집행권원의 존재를 요하지 아니하며, 그 신청서에도 집행력 있는 정본은 요구되지 않고, 그 대신 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내도록 되어 있다(제264조 1항). 또한 같은 이유로 경매절차의 정지사유가 강제경매와는 달리 규정되어 있다. 즉, 담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본, 담보권의 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본, 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본, 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류, 담보권 실행을 일시 정지하도록 명한 재판의 정본이 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다(제266조 1항).

(2) 송달방법의 특례

일정한 금융기관 등이 신청한 임의경매의 경우에는 부동산등기부에 기재된 주소 및 주민등록표에 기재된 주소(부동산등기부에 기재된 주소가 다를 경우에 한하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)로 발송함으로써 송달이나 통지가 이루어진 것으로 본다(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 제1항).

위와 같은 송달, 통지의 특례를 인정한 대신 금융기관은 임의경매신청 전에 경매실행예정사실을 당해 채무자 및 소유자에게 위 주소로 발송송달의 방법으로 통지하도록 하고 있다(같은 조 2항).

(3) 공신적 효과의 유무

강제경매는 집행력 있는 정본이 존재하는 경우에 한하여 국가의 강제집행권의 실행으로서 실시되므로, 일단 유효한 집행력 있는 정본에 터잡아 경매절차가 완결된 때에는, 뒷날 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재·무효라든가, 경매절차 완결시까지 변제 등의 사유로 인하여 소멸하거나, 나아가 재심으로 집행권원이 폐기된 경우라 하더라도, 경매절차가 유효한 한 매수인이 유효하게 목적물의 소유권을 취득한다. 즉 강제경매에는 공신적 효과가 있다.

이에 반하여 임의경매는 담보권자의 담보권에 내재하는 현금화하는 권능의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하므로, 담보권에 흠이 있으면 그것이 매각의 효력에 영향을 미친다. 즉, 임의경매에는 공신적 효과가 없다.

따라서, 임의경매에서는 강제경매의 경우와는 달리 경매법원은 담보권 및 피담보채권의 존부를 심사하여 담보권의 부존재·무효, 피담보채권의 불발생·소멸 등과 같은 실체상의 흠이 있으면 경매개시결정을 할 수 없고, 나아가 이러한 사유는 매각불허가사유에 해당하며 또 이를 간과하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 매수인은 목적물의 소유권을 취득하지 못한다.

다만, 임의경매에서도 다음과 같은 경우는 예외적으로 경매의 공신적 효과가 인정된다. 즉, 실체상 존재하는 저당권에 터잡아 경매개시결정이 내려진 이상, 그 뒤에 저당권이 소멸하였거나(예컨대, 저당권설정계약이 해지된 경우) 변제 등으로 피담보채권이 소멸하게 되었더라도, 경매절차가 취소 또는 정지되지 아니한 채 진행된 결과 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 모두 지급된 경우에는 매수인이 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득한다(제267조).

(4) 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향

강제경매에서는 집행채권의 부존재·소멸·변제의 유예 등과 같은 실체상의 흠은 청구이의의 소로써만 이를 주장할 수 있고, 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유가 되지 못한다.

이에 반하여 임의경매에서는 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·변제의 유예 등과 같은 실체상의 흠도 경매절차에 영향을 미치므로, 이해관계인은 이러한 실체상의 흠을 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있고(제265조), 또한 매각허가에 대한 이의 및 매각허가결정에 대한 항고를 할 수 있다.

3. 강제경매절차의 개요

강제경매절차는 대체로 목적물을 압류하여 현금화한 다음 채권자의 채권을 변제하는 3단계의 절차로 진행된다.

먼저, 채권자의 신청이 있으면 법원은 경매개시결정을 하여 목적부동산을 압류하고 관할 등기소에 경매개시결정의 기입등기를 촉탁하여 등기관으로 하여금 등기부에 기입등기를 하도록 한다. 경매개시결정 정본은 채무자에게 송달한다.

다음에 현금화의 준비절차로서 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사를 명하고, 감정인에게 부동산을 평가하게 하여 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정한다.

위 절차가 끝나면 법원은 매각기일(기간입찰의 경우에는 그 기간)과 매각결정기일을 정하여 이를 공고한다. 호가경매와 기일입찰의 매각기일에는 집행관이 집행보조기관으로서 미리 정해진 장소에서 매각을 실시하여 최고가매수신고인과 차순위매수신고인을 정한다. 매각기일에 매수신청인이 없는 경우에는 법원은 최저매각가격을 저감하고 새매각기일을 정하여 다시 매각을 실시한다.

법원은 매각결정기일에 이해관계인의 의견을 들은 후 매각의 허부를 결정한다. 매각 허부의 결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고할 수 있다.

매각허가결정이 확정되면 법원은 대금지급기한을 정하여 매수인에게 대금을 낼 것을 명한다. 매수인이 대금을 다 낸 경우에 채권자의 경합이 없거나 그 대금으로써 각 채권자의 채권과 비용을 변제하기에 충분한 때에는 각 채권자에게 이를 지급하고, 각 채권자의 채권과 비용을 변제하기에 부족한 경우에는 배당절차를 행한다.

매수인이 대금을 정해진 기일까지 내지 아니한 경우에, 차순위매수신고인이 있는 때에는 그에 대하여 매각의 허부를 결정하고 차순위매수신고인이 없는 때에는 재매각을 명한다.

매수인은 매각허가결정이 선고된 뒤에는 매각부동산의 관리명령을 신청할 수 있고 대금을 다 낸 뒤에는 인도명령을 신청할 수 있다.

4. 부동산경매절차의 이해관계인(제90조)

가. 의  의

경매절차에 이해관계를 가진 사람 가운데 법이 특히 보호할 필요가 있는 것으로 보아 이해관계인으로 규정한 사람을 말하며, 법은 그들에 대하여는 강제경매절차 전반에 관여할 자격을 주고 있다.

나. 이해관계인의 권리

이해관계인에게 인정되는 권리는, ① 집행에 관한 이의신청권(제16조), ② 압류의 경합 또는 배당요구가 있으면 법원으로부터 그 통지를 받을 권리(89조),  ③ 합의로 매각조건을 바꿀 수 있는 권리(제110조), ④ 매각기일에 출석할 수 있는 권리(제116조 2항), ⑤ 매각결정기일에 매각허가에 관한 의견을 진술할 수 있는 권리(제120조), ⑥ 매각허가 여부의 결정에 대하여 즉시항고할 수 있는 권리(제129조), ⑦ 배당기일에 출석하여 배당표에 관한 의견을 진술할 수 있는 권리(제149조 2항) 등이 있다.

그러나, 채무자가 아닌 이해관계인에게는 경매개시결정을 송달할 필요는 없고, 경매개시결정 뒤에 이해관계인이 죽어 절차에 관여할 수 없게 되더라도 그 때문에 절차가 중단되지는 아니한다.

다. 이해관계인의 범위

이해관계인은 제90조에 규정된 사람으로 한다.

(1) 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자(1호)

압류채권자라 함은 경매신청을 한 채권자를 말한다. 배당을 요구한 채권자 가운데 집행력 있는 정본 없이 배당을 요구한 채권자는 여기에 해당하지 않는다.

먼저 경매개시결정이 이루어지고 나서 뒤에 강제경매신청을 하여 개시결정을 받은 채권자도 여기에 해당한다.

(2) 채무자 및 소유자(2호)

채무자는 집행채무자를 말한다. 강제경매에서는 채무자는 부동산 소유자와 일치하는 것이 보통이다.

임의경매에서는 물상보증인의 부동산을 경매하는 경우와 같이 채무자와 소유자가 다른 경우가 흔히 있다.

(3) 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자(3호)

경매개시결정 기입등기 당시에 이미 등기가 되어 등기부에 나타난 용익권자(지상권자, 전세권자, 임대차등기를 한 임차권자), 담보권자(저당채권에 대한 질권자, 저당권자), 가등기권리자(가등기담보등에관한법률 제16조 3항) 등이 그 예이다.

공유자도 마찬가지로 취급된다.

가압류권자나 가처분권자는 포함되지 않는다.

(4) 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사랍(4호)

권리를 집행법원에 대하여 스스로 증명한 사람으로서, 점유권자, 유치권자, 특수지역권자, 건물등기 있는 토지임차인(민법 제622조), 인도 및 주민등록을 마친 주택임차인(주택임대차보호법 제3조), 경매개시결정 기입등기를 한 뒤에 소유권을 취득하거나 용익권, 담보권 설정등기를 한 사람 등이 이에 해당한다.

소유권회복등기를 할 수 있는 확정판결이 있다 하더라도 이에 터잡아 소유권회복의 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하여야만 이해관계인이 될 수 있다.

제 2 관  강제경매의 신청

1. 신청의 방식

신청은 서면으로 하여야 한다(제4조). 신청서에는 소정의 사항을 적어야 하고, 소정의 서류를 첨부하여야 하며, 소정의 인지(5,000원)를 첩부하여야 한다. 수 개의 집행권원에 터잡아 신청하는 경우에는 집행권원의 수에 따른 인지를 첩부하여야 한다(송민 87-9).

2. 기재사항

가. 채권자와 채무자의 이름과 주소

채권자, 채무자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 표시하되, 집행력 있는 정본상의 표시와 일치하게 하여야 한다. 특히 채무자의 이름, 주소는 신청서에 첨부된 등기부등본 또는 물건소유증명서에 기재된 소유자의 이름, 주소와 부합하여야 한다. 주소의 변경이 있는 때는 신구 주소를 병기하며, 부동산등기부상의 주소가 다른 경우에는 등기부상의 주소도 병기한다. 법인인 때는 그 명칭, 주된 사무소 또는 영업소 및 대표자를 표시한다.

공유부동산의 지분에 대한 강제경매신청서에는 채무자인 공유자 이외에 공유자 전원의 이름, 주소 및 채무자가 가지는 지분의 비율을 기재하여야 한다. 가압류등기 후 채무자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 된 경우에 가압류채권자가 본압류를 하는 때에는 가압류채무자를 그대로 채무자로 표시하면 된다. 제3자는 강제경매신청서에 표시할 필요가 없으나, 집행권원이 된 채권이 가압류의 기본인 채권과 동일하다는 사실을 증명하여야 한다.

나. 집행법원

부동산이 있는 곳의 지방법원이 집행법원으로서 집행기관이 된다(제79조 1항).

다. 부동산의 표시

객관적으로 보아 당해 부동산의 동일성을 인식할 수 있을 정도로 특정하여 표시한다. 수 개의 부동산에 대하여도 집행법원이 동일한 한 동시에 경매신청을 할 수 있다.

등기된 부동산은 등기부의 표제부에 기재되어 있는 대로 표시하여야 한다. 다만, 미등기 부속건물이 있거나 건물이 증·개축되어 실제건평이나 구조가 등기부의 표시와 일치하지 아니할 때에는 그 미등기 부속건물 또는 실제건물의 구조와 건평을 아울러 표시한다.

미등기 부동산은 부동산이 채무자의 소유임을 증명할 서류(부동산소유증명 등)의 표시와 부합되도록 기재하고 부동산 표시란에 미등기라는 취지를 부기하여야 한다.

공장재단이나 광업재단이 경매의 대상인 때에는 그 재단을 구성하는 모든 물건을 표시하여야 한다.

라. 강제경매의 이유가 된 일정한 채권과 그 청구금액

강제경매에 의하여 변제받고자 하는 일정한 채권과 그 청구액을 기재하여야 한다. 변제받고자 하는 채권과 그 범위를 청구채권의 표시라고 한다. 청구채권의 표시는 집행권원에 표시된 채권액의 범위 내이어야 하나, 그 전부이든 일부(일부청구)이든 상관없으며, 다른 채권과 구별할 수 있도록 특정하여 기재하여야 한다.

채권액(청구액)은 반드시 확정금액(정액)로 표시하여야 하는 것은 아니고 정기금채권, 이자채권 등의 경우와 같이 기간과 액수, 이율 등으로 계산 가능한 표시가 있으면 된다. 수 개의 집행권원으로 경매신청을 하는 때는 각 집행권원의 내용이 된 채권을 모두 특정하여 표시해야 한다. 일정한 채권의 표시가 없으면 경매신청은 각하된다.

경매신청인은 나중에 청구금액을 확장하는 것이 불가능하다. 그러므로 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 이 점 특히 주의를 요한다.

마. 집행할 수 있는 일정한 집행권원

경매의 원인이 된 채권에 관한 집행권원을 기재하여야 한다. 구체적으로 어떠한 집행권원에 의한 강제집행의 신청인가를 알아 볼 수 있도록 표시해 주어야 한다. 1개의 화해조서나 조정조서 등에 수 개의 집행권원이 존재하는 경우는 어느 집행권원에 기하여 강제집행을 청구하는 것인가를 명백히 하여야 하므로, □…화해조서 중 화해조항 제○항□과 같이 적는다.

집행할 수 있는 집행권원은 즉시 집행 가능한 집행권원을 말하므로, 기한부채권인 경우에는 기한이 도래하여야 하고, 조건부채권인 경우에는 조건이 성취되어야 한다.

바. 대리인의 표시

대리인에 의하여 신청을 하는 경우에는 신청서에 대리인의 이름, 주소를 표시하여야 한다. 채권자, 채무자가 소송무능력자인 때는 법정대리인을 표시하며, 법정대리인이 없으면 특별대리인을 선임하여 표시한다. 지배인, 선박관리인, 선장, 농업협동조합중앙회장에 의하여 선임된 대리인은 그 자격을 표시한다. 변호사가 아니면 임의대리인이 될 수 없지만, 당사자와 친족, 고용 기타 특별한 관계에 있는 자는 법원의 허가를 얻어 대리인이 될 수 있다.

판결절차의 각 심급 소송대리인은 그 판결에 기한 강제집행에 관하여 당연히 대리권을 가진다(민소법 제90조).

3. 첨부서류 등

집행권원의 집행력 있는 정본과 강제집행 개시의 요건을 갖추었음을 증명하는 서류, 즉 집행권원의 송달증명서, 집행문 및 증명서(예컨대, 조건성취증명서, 승계사실증명서 등)의 송달증명서, 반대의무의 이행 또는 제공을 증명하는 서면(제41조 1항), 집행불능증명서(제41조 2항)를 제출하여야 하고, 부동산 등기부등본(제81조 1항 1호)이나 이에 갈음할 수 있는 서류 등(제81조 1항 2호)을 붙여야 한다. 또한, 등록세(청구채권금액의 2/1000)와 지방교육세(등록세액의 20/100)를 낸 영수필통지서 1통과 영수필확인서 1통을 제출하여야 하고, 송달료, 감정료, 현황조사료, 신문공고료, 집행관 수수료 등의 비용을 대략 계산한 금액도 미리 내야 한다.

신청인이 법인일 경우에는 대표자의 자격을 증명할 자격증명서(예컨대, 법인등기부초본), 대리인을 통하여 신청할 경우에는 대리인의 자격을 증명할 위임장을 제출할 필요가 있다.

4. 비용의 예납

법원이 집행절차를 수행하기 위하여 필요로 집행비용 중 법원이 지급할 비용이다. 예컨대, 서류의 송달 또는 송부비용, 공고비용, 현황조사수수료, 감정료, 매각수수료 등 집행개시 후의 체당금을 지급하는데 필요한 비용이 예납의 대상이 된다. 그러나 집행개시 후의 당사자비용과 집행개시 전의 비용은 예납의 대상이 아니고, 각종 신청시의 수수료도 인지첩부의 방법으로 납입되므로 예납의 대상이 아니다. 부동산경매개시결정 기입등기의 등록세는 현금을 국고수납대행기관에 납부하고 그 영수증을 법원에 제출해야 하므로 역시 예납의 대상이 아니다. 등기신청수수료는 등기수입증지를 제출하여야 한다(등기예규 1039호).

집행비용은 강제집행 신청인이 법원보관금취급규칙이 정하는 바에 따라 납부하여야 한다.

예납의무자는 경매를 신청한 자이다.

다만, 소송상 구조를 받은 자는 예납의무를 지지 않는다. 국가나 지방자치단체 등 공공단체가 신청하는 경우에도 예납의무를 진다.

5. 신청서 접수

접수담당 법원사무관등은 신청서의 기재사항이나 첨부서류가 법정의 요건을 구비하고 있는지를 검토하여 흠결이 있으면 신청서 제출자에게 구술로 보정을 촉구하여야 한다. 보정에 응하지 않을 때도 접수를 거부할 수 없고, 흠결사항의 간결한 내용을 기술한 부전지를 첨부하여 접수하여야 한다.

경매신청서는 민사집행사건부에 등록되고, 사건부호(타경) 및 사건번호가 부여되면 법관에게 사건배당이 된다.

[부동산강제경매신청서 서식]

부동산강제경매신청서

채 권 자        (이 름)

(주 소)

채 무 자        (이 름)

(주 소)

청구금액         금 ○○원 및 이에 대한 20  .  .  .부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연이자

집행권원의 표시  채권자의 채무자에 대한 ○○지방법원 20  .  .  . 선고 20  가단(합)    대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본

매각할 부동산의 표시  별지 목록 기재와 같음

신  청  취  지

별지 목록 기재 부동산에 대하여 강제경매절차를 개시하고 채권자를 위하여 이를 압류한다

라는 재판을 구합니다.

신  청  이  유

채무자는 채권자에게 위 집행권원의 집행력 있는 정본에 따라 위 청구금액을 변제하여야 하는데, 이를 이행하지 아니하므로 채무자 소유의 위 부동산에 대하여 강제경매를 신청합니다.

첨  부  서  류

1. 집행력 있는 정본                         1통

1. 집행권원의 송달증명서                    1통

1. 부동산등기부 등본                        1통

1. 매각물건 목록                           10통

20   .        .        .

채권자              □ (연락처 :                 )

○ ○ 지 방 법 원   귀 중

제 3 관  압류절차

1. 강제경매개시결정

집행법원은 강제집행의 일반요건, 집행개시요건, 목적부동산에 대한 집행요건의 구비 여부에 관하여 신청서 및 첨부서류 등에 의하여 형식적 심사를 한다. 심문기일이나 변론기일을 열어 심리할 수도 있으나 서면에 의하는 것이 통상적 방법이다. 강제경매의 요건이 구비되어 있는지 여부는 개시결정의 허가를 결정할 때를 기준으로 하여 결정한다. 집행비용을 예납하지 않은 때는 신청을 각하할 수 있다.

가. 조사할 사항

(1) 일반적 사항

등기부를 검토하여 관할(부동산이 있는 곳의 지방법원: 제79조□ 제268조)의 유무를 확인한다. 이는 전속관할이다. 등기부에 이중경매신청 사실이 발견되면 사건접수부에 의하여 취하 등의 여부를 확인한 후 계속중이면 선행사건의 담당부로 재배당한다. 부동산목록이 등기부의 표제부와 일치하는지의 여부와, 인지첩부(집행권원 1개당 5,000원)의 적정 여부를 확인한다.

실무에서는 남을 가망이 없을 경우의 경매취소(제102조)를 위한 판단자료로 삼기 위해 등기부상 신청채권자보다 우선하는 채권의 합계금액과, 임차인들의 대항력 유무의 판단에 참고하기 위하여 최선순위 근저당권 또는 압류, 가압류, 가등기의 등기일자를 파악하여 기록표지 우측 상단에 표시하고 있다.

(가) 강제경매

강제집행의 요건과 집행개시요건이 구비되었음을 증명하는 서면이 첨부되어야 한다.

확정된 지급명령정본 및 소액사건의 이행권고결정정본에 의한 강제집행에는 집행문, 송달증명, 확정증명의 첨부가 모두 불필요하다(제58조 1항, 소액사건심판법 5조의 8, 송민 2000-5). 그러나 집행문을 필요로 하지 않는 경우에도 집행에 조건이 붙거나 당사자의 승계가 있으면 집행문의 부여가 필요하다.

집행권원이 공정증서인 때는 집행문이 있어야 하고, 약속어음 공정증서상 집행인낙의 범위에 어음금액만 기재된 경우에는 법정이자가 청구금액에 포함될 수 없다.

(나) 임의경매

① 등기부상 근저당권자인지 여부 확인

② 담보권의 존재를 증명하는 서류 및 담보권의 승계를 증명하는 서류의 존부 확인

③ 피담보채권을 소명할 서류 확인

원칙적으로 채권증서이지만, 그것이 없으면 경위서를 제출하여도 된다.

④ 피담보채권의 변제기 도래 사실에 대한 증명은 필요하지 않다.

다만, 경매신청서에 변제기 도래 사실을 주장할 필요는 있으며, 변제기 미도래가 명백하면 각하한다.

⑤ 전세권자가 경매신청을 할 때

전세권자의 목적물인도의무 및 전세권설정등기말소의무와 전세권설정자의 전세금반환의무는 동시이행관계에 있으므로 먼저 전세권자가 그의 의무를 이행제공하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다.

한편, 주택임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 제41조의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항).

⑥ 공동근저당에서 후순위근저당권자에 의한 경매신청

공동근저당의 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 그 채권을 완제받았음을 소명하여 경매신청을 할 수 있으나, 실무상 저당권이전의 부기등기를 한 등기부등본을 제출하는 것이 관례이다.

그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 전자에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번 공동저당권자에 대위하여 물상보증인 소유 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수는 없다.

) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정

(2) 부동산에 대한 조사

(가) 소유권

부동산 목록의 기재내용이 등기부와 일치하여야 하고, 목적부동산은 채무자의 소유이어야 하며, 등기부에 채무자 명의로 등기되어 있거나 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있어야 한다. 집행법원은 경매신청서와 그 첨부서류에 의하여 경매부동산의 소유자를 조사할 뿐이고, 부동산의 현황을 직접 조사하여야할 의무는 없다. 경매절차 진행 도중 목적물이 멸실하면 경매절차를 취소하며(제96조), 미등기 건물은 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄매각신청을 할 수 있으나, 경매대상 부동산의 종물·부합물인 때에는 입찰물건에 포함된다

) 대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정

(나) 압류금지 부동산

압류가 금지된 부동산은 경매할 수 없으므로 이에 대한 강제경매신청은 각하한다. 즉 학교법인이 학교교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등 재산은 매도하거나 담보제공할 수 없어(사립학교법 제28조 2항, 동시행령 12조) 강제집행의 대상이 되지 아니하고, 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의한 대부금으로 취득한 부동산도 같다(동법 제58조).

) 대법원 1972. 4. 14.자 72마330 결정□ 대법원 1972. 4. 27.자 72마328 결정

주무관청의 허가를 얻지 않으면 처분할 수 없는 재산(학교법인의 기본재산:사립학교법 제28조 1항, 사찰소유의 부동산 : 전통사찰보존법 제6조 등)에 있어서 주무관청의 허가는 경매개시요건이 아니고, 소유권취득요건에 불과하므로 경매신청시에 처분허가서를 제출하지 않았더라도 신청을 각하할 것은 아니다.

목적부동산이 공장재단이나 광업재단을 구성하고 있는 때에는 개별집행이 금지된다(공장저당법 제18조, 광업재단저당법 제5조).

(다) 경매개시결정이 있는 때

이미 강제경매 또는 임의경매의 개시결정이 있는 부동산에 대하여 다른 강제경매신청이 있을 때는 다시 경매개시결정을 한 후 경매는 먼저 개시결정을 한 집행절차에 따라 진행한다(제87조 1항).

(라) 가압류등기, 담보가등기가 있는 때

채무자 소유의 부동산에 이러한 등기가 있는 경우라도 그 사실만으로는 경매의 개시나 진행을 방해할 사유는 되지 않으므로 경매신청이 가능하다.

가압류채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 가압류집행을 한 후 채무자가 그 부동산을 제3자에게 양도하여 소유권이전등기가 경료된 경우에는, 가압류의 효력에 의하여 가압류채권자는 피보전채권에 관하여 집행권원을 얻어 경매신청을 할 수 있다. 그러나 채무자가 소유권을 이전한 후에 가압류채권자 이외의 채권자는 가압류의 효력의 이익을 받을 수 없으므로 경매신청을 할 수 없다.

(마) 처분금지가처분등기, 순위보전의 가등기가 있는 때

처분금지가처분등기, 순위보전의 가등기가 경락에 의하여 소멸하는 근저당권 등 타물권의 등기 후에 경료된 경우, 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없으므로 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다.

그러나 가처분등기, 순위보전의 가등기가 최선순위의 등기로 매각에 의하여 소멸되지 않는 경우에는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되거나, 가등기에 기한 본등기가 경료되면 매각의 효력을 가지고 가처분채권자나 가등기권자에게 대항할 수 없게 되므로 매수인은 소유권을 상실하게 된다. 이러한 경우 집행법원은 경매개시결정 후 개시결정등기를 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하는 것이 타당하다.

(바) 체납처분에 의한 압류등기가 있는 때

국세징수법에 의한 체납처분에 의하여 압류된 부동산에 대하여도 집행법원이 별도로 경매절차를 진행할 수 있다.

(사) 파산□ 화의□ 회사정리절차개시결정등기가 된 때

개별적인 강제집행이 금지된다. 그러나, 별제권을 가지는 저당권자의 임의경매신청이 있는 경우에는 파산절차나 화의절차의 개시에 의하여 방해되지 않으므로 경매개시의 장애사유가 되지 아니한다(파산법 제86조, 화의법 제44조). 회사정리절차에서는 임의경매도 금지되고 있으므로 경매개시의 장애사유가 된다.

(아) 전세권이 경매목적물인 경우

전세권에 대하여 설정된 저당권은 부동산경매절차에 의하여 실행하되(제264조), 전세권의 존속기간이 만료되면 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(저당권의 존재를 증명하는 등기부등본 제출, 별도의 집행권원 불필요), 제3자가 위 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구하는 등의 방법으로 우선변제를 받을 수 있을 뿐이다.

) 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정

(3) 당사자

집행력 있는 집행권원에 표시된 집행채권자와 채무자가 신청서의 당사자 표시와 같아야 한다.

경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우에, 강제경매에서는 승계집행문을 부여받아 경매신청을 하여야 하며 개시결정이 난 후에 사망사실이 밝혀지면 개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한다. 그러나 임의경매에서는 그 상속인들이 그와 같은 사실을 증명하고 자기를 이해관계인으로 취급하여 속행하여 줄 것을 신청하지 않으면 경매절차는 사망한 등기부상의 채무자, 소유자와의 관계에서 그대로 속행되며 이에 의하여 매각허가결정이 되어도 위법이 아니다.

) 대법원 1966. 2. 14.자 66마6 결정, 대법원 1969. 9. 23.자 69마581 결정, 대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다15537 판결

건물 일부의 전세권자는 건물 전부에 대한 우선변제권은 인정되나(민법 제303조 1항), 전세권의 목적물이 아닌 건물부분에 대하여는 경매신청을 할 수 없다.

) 대법원 1992. 3. 10.자 91마256□ 257 결정

나대지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지상에 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우의 저당권자는 건물에 대하여도 경매신청이 가능하나(민법 제365조), 건물대가로부터 우선변제를 받을 권리는 없다.

) 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정

(4) 청구금액

경매개시결정 후의 청구금액 확장은 불가능하다.

근저당권자가 그 피담보채권의 불이행을 이유로 임의경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권은 확정되며 그 이후에 발생하는 원본채권은 그 저당권에 의하여 담보될 수 없다. 경매신청서에 청구금액으로 원리금이 기재되어 있으나, 경매개시결정에 원금만 기재되었다 하더라도 채권자는 원리금의 변제를 받을 수 있다.

) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결

나. 경매신청의 각하

강제경매신청요건의 흠결이 보정될 수 없는 것인 때에는 결정으로 신청을 각하하며, 즉시항고할 수 있다(제83조 5항).

다. 경매개시결정의 효력

경매개시결정은 집행법원이 경매절차를 수행할 수 있는 기초적, 전제적 요건이다.

강제경매개시결정에 따른 압류의 효력은 그 결정이 채무자에게 송달된 때 또는 경매개시결정의 기입등기가 된 때에 생긴다(제83조 4항). 개시결정이 채무자에게 송달된 시기와 경매개시결정등기가 된 시기 중 먼저 된 시기에 경매개시결정의 효력 즉 부동산압류의 효력이 발생한다.

토지가 압류되면 토지의 천연과실은 부합물임에도 불구하고, 압류 당시 이미 존재하였던 것을 제외하고는 압류의 효력이 미치지 않는다.

압류의 효력이 생기면 경매신청시로 소급하여 집행채권에 관하여 시효중단의 효과가 생긴다.

압류에 의하여 법원은 부동산을 압류 당시의 상태로 현금화하는 권능을 취득하며, 채무자는 그 부동산을 다른 곳에 양도하거나 담보권 또는 용익권을 설정하는 등으로 처분하여도 압류채권자에 대항하지 못한다. 압류 후에도 매수인이 소유권을 취득할 때까지 부동산의 교환가치를 감소하지 않는 한도 내에서 목적물을 관리·사용·수익할 수 있다.

처분금지에 위반되는 채무자의 처분행위는 경매신청채권자에 대하여서만 대항할 수 없을 뿐이다. 즉, 처분제한의 효력은 상대적 효력만을 갖는다. 따라서 압류 후의 채무자의 처분행위는 당사자 사이에서는 유효하고, 압류채권자가 행하는 집행절차와의 관계에 있어서만 효력이 없게 된다.

압류의 효력이 발생하기 전에 권리를 취득한 때는 제3자의 선의, 악의를 불문하고 그 권리취득은 유효하나, 경매신청등기 후의 취득은 압류채권자에게 대항하지 못한다. 집행채무자에게 개시결정이 송달된 후 경매신청등기 전에 권리를 취득한 경우는, 경매신청 또는 압류가 있었다는 사실을 몰랐으면(선의) 압류의 효력을 부인할 수 있지만, 그 사실을 알았으면(악의) 압류의 효력이 미친다(제92조 1항).

먼저 개시결정한 경매신청이 취하·취소·정지된 때에는□ 우선권을 해하지 아니하는 한도에서 후에 개시결정한 사건은 선행절차를 이어 받아서 절차를 속행하게 된다(제87조 2항).

라. 압류 효력의 소멸

경매개시결정에 따른 압류의 효력은 경매대금의 교부 또는 배당, 경매신청의 취하 등으로 집행이 종료되면 당연히 소멸한다. 또 목적물이 멸실 되면 그에 대한 압류의 효력이 소멸한다. 최고가매수인 결정 전이면 경매개시결정만 취소함으로써, 매각허가가 있은 후이면 그 허가결정까지 취소함으로써 절차상으로도 압류의 효력을 소멸케 하여야 한다.

2. 경매개시결정등기의 촉탁

집행법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기촉탁서 원본으로 등기관에게 직권으로 촉탁하여야 하며, 등기관은 위 촉탁에 따라 경매개시결정의 기입등기를 하여야 한다(제94조).

등기관은 경매개시결정 사유를 등기부에 기입한 뒤 등기부등본을 작성하여 이를 집행법원에 보내야 한다(제95조). 다만, 등기촉탁서에 기재되어 있는 등기부등본 작성일 이후에 등기부의 기재사항에 변동된 것이 없으면 등기필증에 변동사항이 없다는 고무인을 찍어 보내는 것으로 등기부등본의 송부에 갈음한다(송민 64-14, 85-8).

공유물의 지분에 대한 경매의 경우에도 같으며, 2중의 경매개시결정을 한 때에는 다시 등기촉탁을 하여야 한다.

경매개시결정등기가 채무자에게 부동산경매개시결정이 송달되기 전에 이루어진 경우에는 압류의 효력발생시기의 기준이 된다.

청구채권금액의 1,000분의 2에 해당하는 등록세와, 그 등록세액의 100분의 20에 해당하는 교육세를 납부하며(지방세법 제131조 1항 7호, 제260조의3 제1항), 등록세액이 3,000원 미만인 경우에는 3,000원으로 한다.

등기신청시(촉탁을 포함)에는 등기수입증지에 의하여 등기신청수수료를 납부하여야 하므로, 부동산(선박, 입목, 공장재단, 광업재단 포함)경매, 말소등기에는 부동산 1개당 1,000원 상당의 등기수입증지를 제출받아 첩부한다.

경매신청이 매각허가 없이 마쳐진 때(제141조) 또는 매수인이 매각대금을 완납한 때에 법원사무관등의 촉탁에 의하여 말소된다.

3. 부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매절차의 취소

집행개시 후 집행종료까지 사이에 경매절차개시의 장애사유 또는 경매절차속행의 장애사유에 해당하는 목적부동산의 멸실이나 기타 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 직권으로 취소하여야 한다(제96조 1항). 취소사유의 발생원인 여하나 취소사유를 알게된 경위 여하는 불문한다.

가처분등기만 되어 있는 상태에서는 가처분채권자도 매수인의 소유권취득을 부정하거나 다른 채권자가 강제집행을 하는 것을 배제할 수는 없는 것이므로 경매절차의 취소사유가 되지 않는다.

4. 강제경매개시결정의 송달

가. 채무자에 대한 송달

부동산의 압류는 채무자에게 강제경매개시결정이 송달된 때 또는 경매개시결정의 등기가 된 때에 그 효력이 생기므로(제83조 4항) 직권으로 그 결정 정본을 채무자에게 송달하여야 한다.

정본은 임의경매의 경우는 개시결정일부터 3일 안에, 강제경매의 경우는 등기필증 접수일부터 3일 안에 채무자에게 송달하도록 되어 있다(송민 91-5).

경매개시결정은 압류의 효력발생요건일 뿐 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이므로 그것이 채무자에게 고지되지 않으면 효력이 없다. 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지와 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다.

채무자가 이사불명으로 송달불능이 되면, 채권자에게 주소보정을 명하고, 보정된 주소로도 송달이 안 되고 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 당사자의 신청 또는 직권으로 공시송달 방법에 의하여 송달한다.

한국자산관리공사, 금융감독위원회의 인가를 받은 금융기관, 한국산업은행, 중소기업은행, 장기신용은행, 한국수출입은행, 농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회, 축산업협동조합중앙회, 외국금융기관의 지점 또는 대리점, 상호신용금고가 임의경매를 신청하는 경우에는 송달특례가 적용된다. 즉 경매신청 전에 채무자 및 소유자의 부동산등기부상의 주소로 경매실행 예정사실을 통지하고 그 확인서를 경매신청서에 첨부하면 경매신청 당시 당해 부동산등기부에 기재된 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 본다. 그러나 등기부상 주소가 주민등록표상의 주소와 다른 때는  2곳 모두의 주소로 법원에 신고한 주소가 있으면 그 주소로 발송송달을 한다. 다만, 채무자 또는 소유자의 주소지가 외국에 있는 때에는 특수(내용증명)우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서 사본을 첨부할 수 있다(송민 99-4).

나. 채권자에 대한 송달

경매개시결정도 일반의 결정, 명령의 경우와 같이 당사자에게 고지되어야 하므로 채권자에 대하여도 고지의 방법으로 그 정본을 송달한다. 그러나 송달에 의하지 아니하고 적당한 방법으로 고지하여도 무방하고, 경매개시결정을 송달하지 않고 절차를 진행하여도 매각의 효력에는 영향이 없다.

다. 공유자에 대한 통지

공유물의 지분에 관하여 경매개시결정을 하였을 때에는 상당한 이유가 있는 경우를 제외하고 다른 공유자에게 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다(제139조 1항). 실무에서는 고지나 통지의 방법으로 경매개시결정정본을 송달하는 방법을 취하는 것이 보통이다. 공유자에 대한 통지가 경매개시결정의 효력에 영향을 주지는 않지만, 이 통지가 결여된 상태에서 경매가 진행되어 경락을 허가한 경우 다른 공유자가 이를 이유로 매각허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 있다.

) 예컨대, 집합건물의 대지권을 공유하는 경우 등이다.

5. 부동산의 침해방지를 위한 조치

압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 대하여 아무런 영향을 미치지 아니한다(제83조 2항).

그러나 채무자 또는 부동산의 점유자가 부동산에 대한 침해행위 즉, 부동산의 가격을 지나치게 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 행위를 하는 때에는, 법원은 매각허가결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 그 행위를 하는 사람에 대하여 이를 금지하는 명령(금지명령), 또는 일정한 행위를 할 것을 명하는 명령(작위명령)을 할 수 있고(제83조 3항, 규칙 제44조 1항), 나아가 채무자가 위 금지명령이나 작위명령을 위반한 때에는 담보를 제공하게 하고 부동산의 점유를 풀고 집행관에게 보관할 것을 명령(집행보관명령)할 수 있다(규칙 제44조 2항).

6. 불복방법

가. 경매개시결정에 대한 이의

(1) 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 경매개시결정에 대한 이의로써 불복신청을 할 수 있다(제86조 1항).

이 이의는 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가진다. 따라서 경매신청 요건의 흠, 경매개시요건의 흠 등 절차상 흠을 이유로 하는 경우에만 이의신청을 할 수 있다. 실체적인 흠은 청구이의의 사유가 될 뿐이다.

) 다만, 담보권의 실행을 위한 경매에 관하여는 특칙(제265조)이 있다.

또한, 이의사유는 경매개시결정 당시의 것에 한하므로, 경매개시결정이 이루어진 뒤에 생긴 절차상의 흠(예컨대, 최저매각가격의 결정이나 매각기일의 지정·공고의 흠)은 경매개시결정에 대한 이의가 아니라 집행에 관한 이의로 다투어야 한다.

(2) 이의신청에는 집행정지의 효력이 없다. 다만, 집행법원은 재판 전의 잠정처분으로 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시 정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(제86조 2항, 제16조 2항). 이 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

) 대법원 1971. 1. 29.자 70마930 결정

(3) 이의의 재판은 변론을 열거나 열지 아니하고 결정으로 한다(제3조 2항). 이의신청이 정당하면 이를 인용하고 부당하면 기각한다.

이해관계인은 이의신청을 인용 또는 기각한 재판에 대하여 즉시 항고할 수 있다(제86조 3항).

나. 즉시항고

강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 신청인이 즉시항고할 수 있다(제83조 5항).

◆ 부동산경매사건의 진행기간표

종 류	기 산 일	기 간	비 고
경매신청서 접수		접수 당일	법§80, 264①
미등기건물 조사명령	신청일부터	3일 안(조사기간은 2주 안)	법§81③④, 82
개시결정 및 등기촉탁	접수일부터	2일 안	법§83, 94, 268
채무자에 대한 개시결정 송달	임의경매: 개시결정일부터 강제경매: 등기필증 접수일부터	3일 안	법§83, 268
현황조사명령	임의경매: 개시결정일부터 강제경매: 등기필증 접수일부터	3일 안(조사기간은 2주 안)	법§85, 268
평가명령	임의경매: 개시결정일부터 강제경매: 등기필증 접수일부터	3일 안(평가기간은 2주 안)	법§97①, 268
배당요구종기결정 배당요구종기 등의 공고·고지	등기필증 접수일부터	3일 안	법§84①②③, 268
배당요구 종기	배당요구종기결정일부터	2월 후 3월 안	법§84①⑥, 법§87③, 268
채권신고의 최고	배당요구종기결정일부터	3일 안(최고기간은 배당 요구종기까지)	법§84④
최초 매각기일·매각결정기일의 지정·공고(신문공고 의뢰) 이해관계인에 대한 통지	배당요구종기부터	1월 안	법§104, 268
매각물건명세서의 작성, 그 사본 및 현황조사보고서·평가서 사본의 비치		매각기일(입찰기간개시일) 1주 전까지	법§105②, 268, 규§55
최초매각기일	공고일부터	2주 후 20일 안	규§56

종 류	기 산 일	기 간	비 고
새매각기일·새매각결정기일 또는 재매각기일·재매각결정기일의 지정·공고, 이해관계인에 대한 통지	사유발생일부터	1주 안	법§119, 138, 268
새매각 또는 재매각기일	공고일부터	2주 후 20일 안	법§119, 138, 268, 규§56
배당요구의 통지	배당요구일부터	3일 안	법§89, 268
매각실시		매각기일	법§112, 268
매각기일조서 및 보증금 등의 인도	매각기일부터	1일 안	법§117, 268
매각결정기일	매각기일부터	1주 안	법§109①, 268
매각허부결정의 선고		매각결정기일	법§109②, 126①, 268
차순위매수신고인에 대한 매각결정기일의 지정 이해관계인에의 통지	최초의 대금지급기한 후	3일 안	법§104①②, 137①, 268
차순위매수신고인에 대한 매각결정기일	최초의 대금지급기한 후	2주 안	법§109①, 137①, 268
매각부동산 관리명령	신청일부터	2일 안	법§136②, 268
대금지급기한의 지정 및 통지	매각허가결정확정일 또는 상소법원으부터 기록송부를 받은 날부터	3일 안	법§142①, 268 규§78, 194
대금지급기한	매각허가결정확정일 또는 상소법원으부터 기록송부를 받은 날부터	1월 안	규§78, 194
매각부동산 인도명령	신청일부터	3일 안	법§136①, 268
배당기일의 지정·통지 계산서 제출의 최고	대금납부 후	3일 안	법§146, 268 규§81
배당기일	대금납부 후	4주 안	법§146, 268
배당표의 작성 및 비치		배당기일 3일 전까지	법§149①, 268
배당표의 확정 및 배당실시		배당기일	법§149②, 159, 268
배당조서의 작성	배당기일부터	3일 안	법§159④, 268
배당액의 공탁 또는 계좌입금	배당기일부터	10일 안	법§160, 268 규§82
매수인 앞으로 소유권이전등기 등 촉탁	서류제출일부터	3일 안	법§144, 268
기록 인계	배당액의 출급, 공탁 또는 계좌입금 완료 후	5일 안

제 4 관  현금화절차

1. 배당요구의 종기결정 및 공고

민사소송법은 매각결정기일까지 채권자들의 배당요구를 허용하였으나(제605조 1항), 민사집행법은 배당요구의 종기를 첫 매각기일 이전으로 앞당겨 경매절차의 안정과 활성화를 꾀하였다.

즉, 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 감안하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정하여, 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조 4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조 1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다(제84조 1항, 2항). 배당요구의 종기결정 및 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다(제84조 3항). 배당요구의 종기는 특별한 사정이 없는 한 배당요구종기결정일부터 2월 이상 3월 이하의 범위 안에서 정하여야 한다(송민 2002-1 제5조 1항).

다만, 법원은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다(제84조 6항). 즉, 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법령에 정하여진 경우(예: 법 제87조 제3항)나 특별한 사정이 있는 경우(예: 채무자에 대하여 경매개시결정이 송달되지 아니하는 경우, 감정평가나 현황조사가 예상보다 늦어지는 경우 등)가 아니면 배당요구의 종기를 새로 정하거나 정하여진 종기를 연기하여서는 아니 된다. 배당요구의 종기를 연기할 수 있는 경우라도 배당요구의 종기를 최초의 배당요구종기결정일부터 6월 이후로 연기하여서는 아니 된다(송민 2002-1 제5조 4항).

2. 매각의 준비

가. 현황조사

법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다(제85조 1항).

부동산을 적정한 가격으로 현금화하기 위하여는 집행법원이 부동산의 현상, 점유관계 등 사실관계와 권리관계의 현황을 정확히 파악하여 알맞은 매각조건을 결정하고, 매수를 희망하는 일반인에게 경매할 부동산에 관한 정보를 공시할 필요가 있기 때문이다.

집행관은 현황조사를 위하여 부동산에 출입할 수 있고, 채무자 또는 그 부동산을 점유하는 제3자에게 질문하거나 또는 문서(예컨대, 임대차계약서 등)의 제시를 요구할 수 있다. 필요한 때에는 부동산에 출입하기 위하여 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 취할 수도 있고(제85조 2항, 제82조), 관할구역 외에서도 그 직무를 행할 수 있으며, 저항을 받은 때에는 경찰 또는 국군의 원조를 청구할 수 있다.

집행관이 현황을 조사한 후 작성하여 법원에 내는 현황조사보고서는 매각물건명세서 사본과 함께 비치하여 일반에 공시된다(규칙 제55조). 현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면, 사진을 첨부하여야 한다.

또 현황조사의 대상이 주택인 경우에 임대차관계의 확인을 위하여 경매·입찰 목적물 소재지에 주민등록·전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록등·초본을 발급 받고, 임대차계약서 사본도 가능한 한 취득하여 현황조사보고서에 첨부한다.

현황조사보고서의 내용에 관하여는 독립하여 불복을 신청할 수 없고 이에 터잡아 이루어진 결정에 대하여 불복을 할 수 있다.

집행법원은 집행관의 현황조사서에서 등기부의 지목은 전, 답, 과수원에 해당하지만 그 현황지목이 농지법 소정의 농지에 해당하는지에 대하여 의문이 있으면, 농지소재지 관할 시장, 군수, 자치구청장에 대하여 경매목적물인 토지의 현황에 대하여 사실조회를 하여야 한다(송민 97-1).

○  ○  법  원

현 황 조 사 명 령

○○법원소속 집행관                    귀하

사  건  2002타경    부동산강제(임의)경매

별지 기재 부동산에 대한 다음 사항을 조사하여 기재한 현황조사보고서를 2002.  .  .까지 제출하되, 야간·휴일 현황조사를 실시한 때에는 그 사유를 기재하여 주시기 바랍니다.

1. 부동산의 현황 및 점유관계

가. 부동산의 위치 및 현황, 사용용도 및 내부구조 등(현장도면 및 사진을 첨부하고, 특히 등기부상 지목은 농지이나 현황이 농지에 해당하는지 여부에 의문이 있는 경우에는 이를 즉시 집행법원에 보고한다)

나. 현황조사 대상건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의  진술과 신·구 건물의 동일성 상실 여부에 대한 집행관의 의견(구 건물에 관한  멸실등기가 경료되었으면 그 등기부 등본을 첨부한다)

다. 부동산의 점유자와 소유자가 다른 경우에는 점유자, 점유권원, 점유기간, 점유부분(일부를  점유하는  경우에는 점유부분을 도면에 특정하여 표시한다)

라. 감정평가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 부합물, 종물, 구성부분(제시외 건물, 고가의 정원석, 건축 중인 건물 등)이 있는 경우에는 그 내용 및 제시외 건물의 보존등기 여부

2. 임대차관계

가. 임차목적물의 용도,주민등록상의 동·호수와 등기부 등 공부상에 표시된 동·호수가 상이한 경우에는 실제 동·호수, 주민등록상의 동·호수와 공부상의 동·호수(용도가 점포와 주거 겸용인 경우에는 점포부분 및 주거부분을 명확히 표시한다)

나. 임대차계약의 내용(임차인의 성명, 임차보증금, 임차기간, 확정일자 유무 등)

다. 임차목적물이 주택이고 여러 명의 임차인이 거주하는 경우에는  각 임차인의 해당 임차부분, 거주 인원수, 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입상황(건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을  표시한 도면을 첨부한다)

라. 경매·임차목적물 소재지에 전입 신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본의 첨부

3. 기타현황

4. 야간·휴일조사를 실시한 사유

20  .     .     .

판    사                         □

나. 최저매각가격의 결정(평가명령)

집행법원은 강제경매의 경우 등기관으로부터 기입등기의 통지를 받은(등기필증 접수일) 후 3일 내에, 임의경매의 경우 경매개시결정일부터 3일 내에 평가명령을 하여(송민 91-5) 감정인으로 하여금 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정한다(제97조 1항).

최저매각가격은 매각을 허가하는 최저의 가격으로 그 금액에 못 미치는 매수신청에 대하여는 매각을 허가할 수 없다.

감정인은 경매부동산 평가에 관한 집행법원의 집행보조자이며, 감정인선정 전산프로그램에 따라 선정한다.

평가의 대상은 경매목적부동산 및 매수인이 그 부동산과 함께 취득할 모든 물건 및 권리에 미친다. 매수인이 취득할 물건, 권리의 물적 범위는 압류의 효력이 미치는 물적 범위와 같다. 따라서 경매목적부동산의 구성부분, 종물, 종된 권리, 천연과실 등도 평가의 대상이 된다.

감정인은 평가를 위하여 당해 부동산에 들어가거나 채무자 또는 그 부동산 점유자에게 질문하거나 문서의 제시를 요구할 수 있고, 저항을 받으면 집행관에게 원조를 청구할 수 있으나, 원조의 청구는 집행법원의 허가를 얻어야 한다. 감정인은 요구가 있으면 자격증명서면을 제시하여야 한다.

감정인은 평가의 결과를 기재한 평가서를 소정의 기일까지 집행법원에 제출하여야 한다. 평가서에는 소정의 사항을 기재하고, 부동산의 형상 및 그 소재지 주변의 개황을 알 수 있도록 도면을 첨부하여야 한다. 법원은 이 평가서의 사본도 물건명세서 사본과 함께 일반인이 열람할 수 있도록 비치하여야 한다.

다. 각종통지 및 최고

(1) 공과금을 주관하는 공공기관에 대한 최고

법원사무관등은 경매개시결정 후 조세 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 목적부동산에 관한 채권의 유무와 그 원인 및 액수를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다(제84조 4항). 이는 우선채권인 조세채권의 유무, 금액을 통지받아 이를 변제하고도 남을 가망이 있는지 여부(제102조)를 확인함과 동시에, 공공기관으로 하여금 조세 등에 대한 교부청구의 기회를 주기 위한 것이다. 구체적으로는,

① 경매할 부동산 소유자 주소지를 관할하는 세무서(송민 82-3)

② 부동산소재지의 시(자치구가 없는 경우), 자치구, 군, 읍, 면

③ 관세청장에게는 공장저당법상 저당권자의 신청에 의한 임의경매사건의 경우와 집행채무자(임의경매에 있어서는 소유자)가 회사인 경우에 통지한다(송민 82-1).

(2) 이해관계인에 대한 채권신고 등의 최고

법원사무관등은 경매개시결정을 한 때에는 제148조 3호, 4호에 규정된 채권자에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다(제84조 4항). 이 역시 우선채권의 유무, 금액 등을 신고받아 남을 가망이 있는지 여부를 확인하고, 채권자에게 배당요구의 기회를 주는 의미가 있다. 이해관계인에 해당하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 및 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자에 대하여 채권계산서를 배당요구의 종기까지 제출할 것을 최고한다.

또 가등기권리자에 대하여, 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권(이자 기타 부수채권 포함)의 존부, 원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 때는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고한다(가등기담보등에관한법률 제16조 1항).

(3) 임차인에 대한 통지

대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임차인은 경매절차에 있어서 배당시에 후 순위권리자 또는 기타 채권자보다 우선하여 보증금의 변제를 받을 수 있으므로(주택임대차보호법 제3조의2 제2항), 이들에게 배당에 참여할 수 있는 기회를 주기 위하여 통지를 하고 있다.

라. 남을 가망이 없을 경우의 경매취소

(1) 의  의

집행법원은 법원이 정한 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 그 사실을 압류채권자에게 통지하여, 압류채권자가 만일 위의 부담과 절차비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다는 신청(신청과 동시에 그에 대한 충분한 보증을 제공하여야 한다)을 위의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 하지 않으면 법원은 경매절차를 취소하여야 한다(제102조 1항, 2항). 무익·무용한 집행을 방지하기 위한 것이다.

(2) 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담

압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담은 경매부동산의 매각대금에서 압류채권자에 우선하여 변제하여야 하는 채권으로서 당해 경매절차에서 밝혀진 것을 말한다.

(가) 선순위 저당권으로 담보되는 채권은 우선채권에 해당한다. 이때 우선채권의 범위는 원칙으로 피담보채권 원본과 이자 및 원본의 이행기를 지난 뒤 1년분의 지연손해금이다.

근저당권의 경우에는 실제의 채권액이 밝혀지지 아니하는 한 등기된 채권최고액을 우선채권액으로 한다.

(나) 목적부동산에 관하여 설정된 선순위 전세권등기로서 매각으로 인하여 소멸할 전세권 즉, 민사소송법에서는 존속기간의 정함이 없거나 압류등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권의 경우(제608조 2항), 민사집행법에서는 배당요구를 한 전세권의 경우(제91조 4항 단서)에는 그 전세금반환채권도 여기의 우선채권에 해당한다.

(다) 선순위 가등기담보권으로 담보되는 채권도 우선순위의 범위에 들어간다. 다만, 권리자가 채권을 증명하여 집행법원에 신고하지 않으면 담보가등기인지 아니면 순수한 순위보전의 가등기인지 알 수 없으므로, 담보가등기로 신고된 경우에만 우선채권의 범위에 들어간다.

(라) 국세, 지방세, 산업재해보험료, 지방자치단체의 사용료, 수수료 등 공과금은 실체법상 우선권이 인정되므로 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.

(마) 임금, 퇴직금, 재해보상금 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권도 여기의 우선채권에 들어간다.

(바) 주택임대차보호법 제8조 1항의 요건을 갖춘 소액보증금 중 일정액 및 같은 법 제3조의2 제2항의 요건을 갖춘 임차보증금은 여기의 우선채권에 해당한다.

(사) 저당권이 설정된 부동산을 강제경매하는 경우 민법 제367조의 규정에 따라 우선권을 가지는 제3취득자의 비용상환청구권도 여기의 우선채권에 해당한다.

(3) 절  차

압류채권자가 남을 가망이 없다는 통지를 받고 1주 이내에 적법한 매수신청 및 보증제공을 하지 않을 때에는 법원은 결정으로 경매절차를 취소한다. 다만, 위 기간이 지난 뒤라도 취소 결정 전에 적법한 매수신청 및 보증의 제공을 하면 경매절차를 계속하여 진행한다.

매수신청액은 모든 우선채권액을 넘는 금액이어야 하며, 보증액은 매수신청액에서 최저매각가격을 뺀 액수이다. 보증의 제공방법은 현금 또는 유가증권을 공탁하고 그 공탁서 원본을 매수신청서와 함께 집행법원에 제출하면 된다.

남을 가망이 없는데도 이를 못 본 채 경매절차를 진행하여 최고가매수신고인을 호창하고 매각절차를 종결하였더라도 경매법원이 그 과오를 발견한 때에는 매각불허가결정을 하여야 한다. 이 때 매각불허가결정을 하지 않고 매각허가결정을 한 경우에 즉시항고를 할 수 있는 자는 압류채권자와 우선채권자에 한하고 채무자(소유자)는 즉시항고할 수 없다.

) 대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정

마. 매각물건명세서의 작성, 비치

법원은 ① 부동산의 표시, ② 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, ③ 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것, ④ 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 등을 적은 매각물건명세서를 작성하고(제105조 1항), 매각물건명세서, 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 매각기일의 1주일 전까지 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(제105조 2항, 규칙 55조).

매각물건명세서는 매수신청인에게 부동산의 물적 부담 상태, 취득할 종물, 종된 권리의 범위 등과 최저매각가격 산출의 기초가 되는 사실을 공시하여 신중한 판단을 거쳐 매각절차에 참가하게 함으로써 적정가격에 매각이 되도록 하기 위하여 마련된 제도이다.

3∼4회의 매각기일 및 매각결정기일을 일괄하여 정한 경우에도 매각물건명세서는 매번 매각기일마다 1주일 전까지 작성, 비치하여야 한다(송민 98-11).

매각물건명세서의 원본은 경매기록에 순서에 따라 철하고, 그 사본을 만들어 집행관의 현황조사보고서, 감정인의 평가서의 각 사본 1부와 같이 사건별로 분철한 후, 경매계 사무실 등 적당한 곳에 일반인이 열람할 수 있도록 비치한다.

3. 매각조건의 결정

가. 매각조건의 의의

매각조건은 법원이 매각 목적 부동산을 매수인에게 취득시키는 조건을 말한다.

강제경매도 일종의 매매라 할 수 있으나, 통상의 매매에서는 그 조건을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 반면, 강제경매는 소유자의 의사와 관계없이 이루어지고 이해관계인도 많으므로 법은 매각조건을 획일적으로 정하였다(매각조건법정주의).

이와 같이 민사집행법이 정한 매각조건을 법정매각조건이라고 한다.

법정매각조건 중에서 공공의 이익이나 경매의 본질과 관계가 없는 조건들은 관련되는 이해관계인 전원의 합의가 있으면 이를 바꿀 수 있는데(제110조 1항), 이와 같이 바뀐 매각조건을 특별매각조건이라고 한다. 또한, 법원은 직권으로 법정매각조건을 바꿀 수 있는데, 이렇게 바뀐 매각조건도 특별매각조건에 해당한다.

나. 법정매각조건

(1) 최저매각가격 미만의 매각 불허

강제경매에서는 미리 결정·공고된 최저매각가격 미만의 가격으로는 매각을 허가할 수 없다. 이 조건은 이해관계인의 합의로도 바꿀 수 없다(제110조 1항).

(2) 부동산의 물적 부담의 소멸과 인수의 범위

목적 부동산의 물적 부담을 매각으로 소멸시키는 원칙을 소제주의(消除主義)라고 한다. 그리고 목적 부동산에 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부담이 있는 경우에 그 부담을 매수인이 인수하도록 하는 것을 인수주의(引受主義)라고 한다. 또한, 경매 부동산의 매각대금으로 그 우선 부담과 경매비용을 변제하고도 남을 것이 있는 경우에 한하여 경매를 허용하고 압류채권자가 자기의 채권을 변제받을 가망이 없는 경매는 허용하지 않는다는 원칙을 잉여주의(剩餘主義)라고 한다.

우리 법은 법정매각조건으로서 우선변제권이 있는 담보물권에 관하여는 소제주의를 취함과 동시에 잉여주의도 취하고 있다.

즉, 저당권과 가등기담보권은 매각으로 소멸한다(제91조 2항, 가등기담보등에관한법률 제15조). 그러나 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다(제91조 1항).

용익권(지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권)은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸하나(제91조 3항), 이에 대항할 수 있는 경우에는 소멸할 까닭이 없으므로 매수인에게 인수된다(제91조 4항 본문). 즉 이와 같은 용익권은 매수인이 인수하는 것이 법정매각조건이 된다. 다만, 민사집행법은 대항력 있는 전세권의 경우 즉, 전세권자가 배당요구를 한 경우에 소멸하는 것으로 규정한다(제91조 4항 단서).

담보물권 중 우선변제권이 없는 유치권에 관하여는 인수주의를 취한다(제91조 5항).

또 가압류등기는 매각으로 항상 말소의 대상이 되고, 압류채권자에 우선하는 최선순위의 가처분등기는 매각에 불구하고 그대로 남는다.

[매각물건명세서 양식]

○  ○  지  방  법  원

매각물건명세서

사건	20 타경 부동산강제(임의)경매				매각물 건번호					작성 일자	20 . . .		담임 법관	□
부동산의 표시, 감정평가액·최저매각가격, 매수신청의 보증금액과 보증제공방법										별지기재와 같음			최선순위 설정
부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 및 임차인이 있는 경우 배당요구 여부와 그 일자, 전입신고일자 또는 사업자등록신청일자와 확정일자의 유무와 그 일자
점유자의 성명		점유부분	점유의 권원	임대차기간(점유기간)		보증금	차임		전입신고(사업자등록)일자			확정 일자		배당요구여부 (배당요구일자)
※ 위 최선순위 설정일자보다 대항요건을 먼저 갖춘 주택·상가건물 임차인의 임차보증금은 매수인에게 인수되는 경우가 발생할 수 있고, 대항력과 우선변제권이 있는 주택·상가건물 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액에 관하여 배당을 받지 아니한 경우에는 배당받지 못한 잔액이 매수인에게 인수되게 됨을 주의하시기 바랍니다.
등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것
매각에 따라 설정된 것으로 보는 지상권의 개요
비고란
※ 1. 매각목적물에서 제외되는 미등기건물 등이 있을 경우에는 그 취지를 명확히 기재한다. 2. 매각으로 소멸되는 가등기담보권, 가압류, 전세권의 등기일자가 최선순위 저당권등기일자보다 빠른 경우에는 그 등기일자를 기재한다. 민집 105, 민집규 55, 194

(3) 개별입찰의 원칙

여러 개의 부동산에 관하여 동시에 경매신청이 있는 경우에는 각 부동산별로 최저매각가격을 정하여 매각하여야 한다. 법에 명문의 규정은 없으나, 이 원칙은 한 개의 부동산 매각대금으로 각 채권자의 채권과 집행비용의 변제에 충분한 때에는 다른 부동산에 대한 매각을 허가하지 아니하며 이 경우 채무자는 매각할 부동산을 지정할 수 있다는 규정(제124조)과 일괄매각에 관한 특칙(제98조)에 비추어 보면 명백하다.

이와 같은 개별입찰의 원칙은 법정매각조건이라고는 할 수 없으나, 이에 준하여 취급된다.

(4) 매수신청인의 의무

매수신청인은 매수신청을 할 때 대법원규칙이 정하는 바에 따라 집행법원이 정하는 금액과 방법에 맞는 보증을 집행관에게 제공하여야 한다(제113조). 민사집행규칙은 기일입찰에서의 매수신청의 보증금액을 최저매각가격의 10분의 1로 하되, 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 위 액수를 넘는 보증금액을 정할 수 있고(규칙 제63조), 법원이 달리 제한하지 않는 한 매수신청인은 금전, 자기앞수표 또는 지급보증위탁문서 가운데 어느 하나를 입찰표와 함께 집행관에게 제출하도록 하였다(규칙 제64조).

또한, 입찰은 취소, 변경, 교환할 수 없다(규칙 제62조 6항).

(5) 매각대금의 지급과 부동산의 소유권취득 및 인도의 시기, 방법

매수인은 대금지급기한까지 매각대금을 지급하여야 하며(제142조 2항), 대금을 다 낸 때에 부동산의 소유권을 취득하고(제135조), 대금을 낸 뒤 6월 이내에 인도명령을 신청하여 부동산을 인도받을 수 있다(제136조). 또한 매수인은 앞으로의 소유권이전등기 및 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 말소는 법원사무관등의 촉탁에 따라서 하며 그 비용은 매수인이 부담한다(제144조).

다. 매각조건의 변경 ― 특별매각조건

(1) 합의에 따른 매각조건의 변경

최저매각가격 외의 법정매각조건은 관련 이해관계인 전원의 합의에 따라 바꿀 수 있다(제110조 1항).

다만, 최저매각가격 외에도 매수인에 대한 소유권이전과 같은 경매의 근본에 관한 매각조건은 이해관계인의 합의가 있어도 바꿀 수 없다고 해석된다.

매각대금을 내는 시기·방법, 소유권이전 시기, 잉여주의의 원칙, 부동산의 담보권·용익권의 인수·소멸에 관한 매각조건 등은 합의로 바꾸는 것이 가능하다.

합의할 이해관계인은 제90조 각 호에 정한 사람 가운데 매각기일까지 이해관계인이 된 사람으로서 당해 매각조건의 변경에 따라 자기의 권리에 영향을 받는 경우이다.

이해관계인의 합의는 배당요구의 종기까지 할 수 있다(제110조 2항).

) 민사소송법에는 매각기일까지 할 수 있게 되어 있다(제622조 2항).

매각조건의 변경의 효과는 이해관계인의 합의에 터잡아 법원이 매각조건을 바꾸는 결정을 하여야 생긴다. 결정은 합의에 참가한 이해관계인에게 고지하여야 한다. 고지의 방법은 매각기일공고에 기재하든가 결정정본을 송달하는 방법에 의하고, 즉시항고를 할 수 없다.

(2) 법원이 직권으로 하는 매각조건 변경

법원은 거래의 실상을 반영하거나 경매절차를 효율적으로 진행하기 위하여 필요한 경우 배당요구의 종기까지 직권으로 법정매각조건을 바꾸거나 새로운 매각조건을 설정할 수 있다(제111조 1항).

합의로는 바꿀 수 없는 최저매각가격까지도 직권으로 바꾸는 것은 가능하다. 그러나 경매의 근본에 관한 매각조건은 바꿀 수 없다고 해석된다.

실무상의 예로는, 일괄매각결정 외에 재매각으로 절차가 늦어지는 것을 막기 위하여 매수신청의 보증을 최저매각가격의 10분의 2나 10분의 3 정도로 높이는 경우와 농지경매에서 매수신청인을 농지취득자격이 있는 사람(농지법 제6조 내지 제8조)으로 제한하는 경우가 있다.

직권으로 한 매각조건 변경의 결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고할 수 있다(제111조 2항).

) 민사소송법 제623조 2항은 법원이 직권으로 하는 매각조건의 변경에 대하여는  최저경매가격의 변경을 제외하고는 불복을 허용하지 아니하였다.

(3) 일괄매각

(가) 법원은 여러 개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다(제98조 1항).

예를 들어, 토지와 그 지상건물, 면적이 적어 합쳐야만 건축이 가능한 두 개의 인접토지 등과 같이 상호간에 견련성이 있어 이를 일괄매수하여 이용하게 하는 것이 경제적 효용을 증대시키고 높은 가격에 매각할 수 있겠다고 보이는 경우가 여기에 해당한다.

(나) 일괄매각은 부동산 외의 다른 종류의 재산(금전채권을 제외한다)에 대하여도 할 수 있다(제98조 2항).

예를 들어, 같은 채무자에게 속하는 공장건물과 대지, 기계설비 등에 대하여 강제집행을 하는 경우, 부동산집행, 동산집행에 따라 각각 다른 사람에게 매각되어 생산시설이 모두 해체됨으로써 저가로 매각되게 하는 것보다는 이를 일괄하여 매각하는 것이 바람직하다.

(다) 일괄매각의 일반적인 요건을 충족하는 경우에 법원은 자유재량으로 일괄매각 여부를 결정한다. 일괄매각의 결정은 그 목적물에 대한 매각기일 이전까지 할 수 있다(제98조 3항).

당사자도 일괄매각을 신청할 수는 있으나(제98조 1항, 2항) 법원을 구속하지는 못한다.

법원은 각각 경매신청된 여러 개의 재산 또는 다른 법원이나 집행관에 계속된 경매사건의 목적물에 대하여도 일괄매각결정을 할 수 있고, 이때에는 일괄매각결정을 한 법원에 해당사건을 이송하여야 한다(제99조). 이는 전속관할의 예외가 된다(제100조).

(라) 부동산과 부동산 외의 다른 종류의 재산을 일괄매각하는 경우에 그 매각절차는 부동산매각절차에 따라 실시하되, 부동산 외의 다른 종류의 재산에 대하여는 각 해당 압류절차를 밟아야 하고, 그 중에서 집행관의 압류에 따르는 재산의 압류는 집행법원이 집행관에게 압류를 하도록 명하는 방법으로 하여야 한다(101조 1항).

(마) 일괄매각을 하는 경우에도 각 부동산별로 우선변제의 범위가 다른 등으로 각 부동산별로 매각대금이나 집행비용을 정할 필요가 있을 때에는, 각 부동산별로 최저매각가격을 정한 후 그 합계액을 전체 부동산의 최저매각가격으로 하여야 한다(101조 2항).

(바) 한편, 집행법원의 일괄매각의 결정이 없어도 법에 따라 당연히 일괄매각하여야 하는 경우가 있다.

예를 들어, 집합건물의 전유부분과 대지사용권(단, 규약으로 달리 정한 경우는 제외, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조), 공장저당권의 목적인 토지, 건물과 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장공용물(공장저당법 제4조, 제5조, 제10조 1항 참조) 등이다.

(4) 특별매각조건의 고지

특별매각조건은 기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에 집행관이 이를 고지하여야 한다(제112조). 매각기일 공고 전에 특별매각조건이 정하여졌으면 이를 공고하여야 할 것이다. 일괄매각의 결정은 이를 반드시 공고하여야 한다(규칙 제56조).

4. 매각방법의 결정, 매각기일·매각결정기일의 지정, 공고, 통지

가. 매각방법의 결정

부동산의 매각은 호가경매, 기일입찰 또는 기간입찰의 세 가지 가운데 하나의 매각방법을 집행법원이 정하여 행한다(제103조 1항, 2항).

현재 실무에서는 원칙적으로 기일입찰을 명하고 있다(송민 2002-1 2조 1항).

입찰명령은 매각기일의 공고 전에 하여야 한다(제106조 2호). 따라서 입찰을 실시하려면 미리 입찰기일이라는 것을 명시하여 정하고 이를 공고하여야 한다.

나. 매각기일과 매각결정기일의 지정

○ ○ 지 방 법 원 매 각 명 령 ○ ○ 지 방 법 원 소속 집행관 ○ ○ ○귀하 사 건 20 타경 부동산강제(임의)경매 별지 기재 부동산에 대하여 아래 매각기일에 이 법원 안에서 기일입찰의 방법으로 매각할 것을 명한다. 다만, 제2회 이후의 매각기일은 선행매각기일에서 허가할 매수가격의 신고가 없이 매각기일이 최종적으로 마감된 때에 한하여 실시한다.
	기일 순번	매각일시	매각결정일시
	제1회	20 . . . :	20 . . . :
	제2회	20 . . . :	20 . . . :
	제3회	20 . . . :	20 . . . :
20 . . . 판 사 ○ ○ ○ □

법원은 공과금을 주관하는 공공기관과 채권자에 대한 통지, 현황조사, 최저매각가격결정 등의 절차가 끝나고 경매절차를 취소할 사유가 없는 경우에는 직권으로 매각기일과 매각결정기일을 정한다(제104조 1항).

매각결정기일은 매각기일부터 1주 이내로 정하여야 한다(제109조 1항). 이는 훈시규정이다. 매각기일과 매각결정기일은 원칙적으로 매각을 실시할 때마다 정하여야 하나, 3, 4회 정도의 기일을 일괄하여 정할 수도 있다(송민 98-11).

다. 매각기일과 매각결정기일의 공고

매각기일과 매각결정기일을 정한 때에는 법원은 이를 공고하여야 한다(제104조 1항). 공고는 매각기일의 2주 전까지 하여야 한다(규칙 제56조).

매각기일의 공고에는 ① 부동산의 표시, ② 강제집행으로 매각한다는 취지와 그 매각방법, ③ 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금의 약정 및 그 액수, ④ 매각기일의 일시·장소, 매각기일을 진행할 집행관의 성명 및 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간·장소, ⑤ 최저매각가격, ⑥ 매각결정기일의 일시·장소, ⑦ 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 매각기일 전에 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 제공한다는 취지, ⑧ 등기부에 기입할 필요가 없는 부동산에 대한 권리를 가진 사람은 채권을 신고하여야 한다는 취지, ⑨ 이해관계인은 매각기일에 출석할 수 있다는 취지, ⑩ 일괄매각의 결정을 한 때에는 그 취지, ⑪ 매수신청인의 자격을 제한한 때에는 그 제한의 내용, ⑫ 매수신청의 보증금액과 보증제공방법 등을 적어야 한다(제106조, 규칙 제56조).

매각기일의 공고는 법원게시판에 게시, 관보·공보 또는 신문 게재, 전자통신매체를 이용한 공고 가운데 어느 하나의 방법으로 한다(규칙 제11조 1항). 이 경우 필요하다고 인정하는 때에는 적당한 방법으로 공고사항의 요지를 공시할 수 있다. 경매실무에서는 매각기일 공고를 일간신문에 게재하고 있다.

3, 4회의 매각기일과 매각결정기일을 일괄하여 정하는 경우에는 법원게시판에 게시하는 공고도 일괄하여 할 수 있으나, 일간신문에의 게재만큼은 매번 매각기일마다 한다(송민 98-11).

또 법원의 경매사건 담당자는 신문사에 매각기일 공고의 요지 게재를 의뢰함과 동시에, 매각 공고문을 PDF파일로 변환하여 매각기일 14일 전까지 대법원 홈페이지 법원공고란에 게시하여야 한다(송민 83-5, 84-1).

매각기일공고문은 아파트, 다세대주택, 단독주택, 상가, 대지, 전·답, 임야 등 용도별로 구분하여 작성하되, 신문에 하는 공고에는 매각할 부동산, 최저매각가격 및 매각의 일시와 장소 등 그 요지만을 기재하면 된다.

위법공고를 간과하고 집행을 속행하면 매각허가에 대한 이의 및 매각불허가 사유가 되며, 매각허가결정에 대한 항고사유가 된다. 불복 없이 매각허가결정이 확정되면 흠은 치유된다.

라. 매각기일과 매각결정기일의 통지

법원이 매각기일과 매각결정기일을 정하면 이를 이해관계인에게 통지하여야 한다(제104조 2항). 통지의 흠은 매각허가결정에 대한 항고사유가 된다. 그러나, 매각기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 매각기일·매각결정기일의 통지가 끝난 뒤에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 매각기일 전에 행하여졌다고 할지라도 당해 이해관계인에게 매각기일·매각결정기일을 통지하지 않아도 된다.

3, 4회의 매각기일과 매각결정기일을 일괄하여 정하는 경우에는 이해관계인에 대한 통지도 일괄하여 한다(송민98-11).

위 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송하여 할 수 있다(제104조 3항, 규칙 제9조). 따라서 발송한 때 송달된 것으로 간주된다. 처음에는 교부송달이나 공시송달로 통지하였다가 뒤에 발송송달로 바꾸어 통지하여도 무방하다.

마. 매각기일의 변경

매각기일이 정해져 공고되고 나면 입찰의 실시에 앞서 채권자가, 또는 채무자가 채권자의 동의를 얻어 매각기일의 변경(연기)를 신청하는 경우가 흔히 있다. 주로 채권자와 채무자 사이에 임의변제에 관한 협의가 행하여지고 있음을 이유로 한다. 법 제49조 제4호가 변제유예증서의 제출을 집행정지사유로 규정하고 있기 때문에 이러한 경우에는 매각기일을 연기하여야 한다. 그러나 이러한 연기는 2회에 한하며 통산하여 6월을 넘을 수 없다(제51조 2항). 대체로 1회에 2개월을 연기한다.

바. 기간입찰의 경우

기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간도 정하여 이를 이해관계인에게 통지하여야 한다(제104조 4항). 입찰기간은 1주 이상 1월 이하의 범위 안에서 정하고, 개찰기일은 입찰기간이 끝난 뒤 1주일 안의 날로 정하여야 한다(규칙 제68조).

5. 기일입찰의 실시

가. 입찰장소

입찰은 법원 안에서 진행하는 것이 원칙이다. 다른 장소에서 하려면 집행관이 법원의 허가를 얻어야 한다(제107조).

기일입찰의 생명은 입찰표를 개봉하기 전까지는 응찰내용의 비밀을 유지하는데 있으므로 기일입찰의 입찰장소에는 입찰자가 다른 사람이 알지 못하게 입찰표를 적을 수 있도록 설비를 갖추어야 한다(규칙 제61조 1항).

나. 입찰표, 입찰봉투, 입찰사건목록 및 매각물건명세서의 비치

입찰표와 입찰봉투는 입찰자들이 자유롭게 사용하도록 입찰장소에 비치하여 놓는다.

집행관은 또한 입찰기일에 입찰사건목록을 작성하여 매각물건명세서 등과 함께 입찰장소의 누구나 쉽게 볼 수 있는 곳에 비치 또는 게시하여야 한다(송민 93-2). 3, 4회의 매각기일과 매각결정기일을 일괄하여 정한 경우에도 매각물건명세서는 매번 매각기일마다 비치하여야 함은 물론이다.

다. 동시입찰의 원칙

같은 입찰기일에 입찰에 부칠 사건이 두 사건 이상이거나 매각할 부동산이 두 개 이상인 경우에는 법원이 따로 정하지 아니한 이상 각 부동산에 대한 입찰을 동시에 실시한다(규칙 제61조 1항).

입찰 대상인 부동산이 여러 개인 경우에 이와 같이 원칙적으로 동시에 입찰을 실시하는 이유는 한 마디로 담합을 방지하고 자유로운 응찰을 보장하는 데에 있다.

라. 입찰의 개시

입찰기일에서의 입찰절차는 집행관이 실시한다(제2조). 집행관은 입찰기일에 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 볼 수 있게 하고, 특별한 매각조건이 있으면 이를 고지한다(제112조).

이러한 고지가 끝나면 집행관이 입찰표의 제출을 최고하고 입찰마감시각과 개찰시각을 고지함으로써 입찰이 시작된다(규칙 제65조 1항, 송민 93-2).

입찰자는 권리능력과 행위능력이 필요하다. 따라서 행위무능력자는 법정대리인을 통하여만 입찰에 참가할 수 있다.

채무자, 매각절차에 관여한 집행관 및 그 배우자·4촌 이내의 친족, 매각 부동산을 평가한 감정인 및 그 배우자·4촌 이내의 친족 등은 입찰에 참가할 수 없으며, 입찰부동산이 일정한 자격을 가진 자만이 취득할 수 있는 것인 때에는 그 자격이 있어야 한다.

다만, 입찰부동산을 취득하는데 관청의 증명이나 허가를 필요로 하는 경우에 그 증명이나 허가는 매각결정기일까지만 보관하면 되므로 입찰시에 이를 증명할 필요는 없다.

마. 입찰표의 기재사항

입찰표에는 ① 사건번호, ② 부동산의 표시, ③ 입찰자의 이름과 주소, ④ 대리인을 통하여 입찰하는 때에는 대리인의 이름과 주소, ⑤ 입찰가격을 적고(규칙 제62조 2항), ⑥ 입찰보증금액도 적는다.

입찰가격은 일정한 금액으로 표시하여야 하며, 다른 입찰가격에 대한 비례로 표시하지 못한다(규칙 제62조 2항).

바. 입찰표와 매수신청 보증의 제출

(1) 입찰표의 제출

입찰표는 매각기일에 집행관에게 제출하여야 한다(규칙 제62조 1항). 실제로는 입찰봉투에 넣어 입찰함에 투입함으로써 집행관에게 제출하는 것으로 된다(송민 93-2). 입찰표의 제출로써 매수의 신고를 한 것으로 된다. 한 번 제출한 입찰표는 취소, 변경 또는 교환할 수 없다(규칙 제62조 6항). 이를 허용하면 담합의 염려가 있을 뿐만 아니라, 입찰표를 제출한 뒤 다른 입찰자의 입찰내용을 알고 다시 입찰을 함으로써 불공정하게 되기 때문이다.

입 찰 표 OO 법원 집행관 귀하 년 월 일
사건 번호	20 타경 호														물건 번호
입찰자	본 인			성 명
				주민등록번호						-										전화번호
				주 소
	대리인			성 명																본인과의 관계
				주민등록번호						-										전화번호
				주 소
입찰 가액			10 억				백만				천			원	보증 금액				10 억				백만				천			원
보증을 돌려받았습니다. 입찰자 (인)

주의사항

1. 입찰표는 물건마다 별도의 용지를 사용하십시오. 다만, 일괄입찰시에는 1매의 용지를 사용하십시오.

2. 한 사건에서 매각물건이 여러 개 있고 그 물건들이 개별적으로 입찰에 부쳐진 경우에는 사건번호 외에 물건번호를 기재하십시오

3. 입찰자가 법인인 경우에는 본인의 성명란에 법인의 명칭과 대표자의 지위 및 성명을, 주민등록번호란에는 법인의 등록번호를 각 적고, 대표자의 자격을 증명하는 문서(법인의 등기부 등초본)를 제출하여야 합니다.

4. 주소는 주민등록상의 주소를, 법인은 등기부상 본점이 있는 곳을 기재하시고, 신분확인상 필요하니 주민등록증을 꼭 지참하십시오.

5. 금액의 기재는 수정할 수 없으므로, 수정을 요하는 때에는 새 용지를 사용하십시오.

6. 대리인이 입찰하는 때에는 입찰자란에 본인 및 대리인의 인적 사항을 모두 기재하는 외에 본인의 위임장과 인감증명을 제출하십시오.

7. 위임장, 인감증명 및 자격증명서는 이 입찰표에 붙이십시오.

8. 일단 제출된 입찰표는 취소, 변경이나 교환이 불가능합니다.

9. 공동으로 입찰하는 경우 입찰표의 본인란에는 □별첨 공동입찰자목록 기재와 같음□이라고 적은 다음, 목록을 작성하여 제출하십시오.

10. 대리인의 경우에는 날인란에 입찰자 본인의 성명, 대리관계 및 대리인의 성명을 모두 적고 날인    하십시오.

주＞최고가매수신고인 등이 정하여진 보증금액을 넘어 보증을 냈을 때에는 적당한 여백에 □보증 가운데  /10에 해당하는 금   원을 넘는 금액은 돌려받았음□이라는 붉은 고무인을 찍고 영수자의 날인을 받는다.

(2) 매수신청 보증의 제출

매수신청의 보증은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 집행법원이 정하는 금액과 방법에 맞는 것이어야 한다(제113조).

민사집행규칙은 기일입찰에서 매수신청의 보증금액은 최저매각가격의 10분의 1로 하되, 법원이 상당하다고 인정하는 경우에는 달리 정할 수 있도록 하였고(규칙 제63조), 보증의 제공방법으로 금전과 자기앞수표 외에 은행 등과 지급보증위탁계약이 체결된 사실을 증명하는 문서(지급보증서)를 새로 인정하였다(규칙 제64조). 매수신청의 보증은 입찰표와 함께 집행관에게 제출하여야 한다.

우선변제청구권이 있는 저당권자가 응찰하는 경우에도 매수신청의 보증을 제출하여야 한다.

개찰한 결과 최고의 가격으로 입찰한 자가 정해진 입찰보증금을 제출하지 아니하였음이 밝혀진 경우에는 그의 입찰은 무효로 처리한다.

사. 입찰의 종결

(1) 입찰의 마감 및 개찰

입찰표의 제출을 최고한 후 1시간이 지나지 아니하면 입찰기일을 마감하지 못한다(규칙 제65조 1항 단서).

입찰을 마감하면 바로 입찰표의 개봉, 즉 개찰을 실시한다. 최고가매수신고인의 결정을 공정하게 한다는 것을 담보하기 위하여 집행관은 입찰표 개봉시에 입찰을 한 사람을 참여시켜야 하며, 입찰을 한 사람이 참여하지 아니한 때에는 법원사무관등 적당하다고 인정하는 사람을 대신 참여시켜야 한다(규칙 제65조 2항).

(2) 최고가매수신고인의 결정

개찰결과 최고의 가격으로 응찰하고 정해진 매수신청의 보증을 제출한 자로 판명된 자를 최고가매수신고인으로 결정한다.

공유자는 매각기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선 매수하겠다는 신고를 할 수 있고(제140조 1항), 이 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다(같은 조 2항). 여기서 □매각기일까지□라 함은 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지를 의미한다(규칙 제76조 1항). 이 때 최고가매수신고인은 차순위매수신고인으로 간주되나(제140조 4항), 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 차순위매수신고인의 지위를 포기할 수 있다(규칙 제76조 3항). 공유자가 매수신고를 하였으나 매각기일에 최고가매수신고가 없는 때에는 최저매각가격을 최고가매수신고가격으로 보아 공유자에게 매각을 허가한다(규칙 제76조 2항).

최고의 가격으로 매수신청을 하고 매수신청의 보증도 제출한 자가 두 사람 이상일 경우에는 그들만을 상대로 추가입찰을 실시하여야 한다(규칙 제66조 1항).

추가입찰의 입찰자는 전의 입찰가격에 못 미치는 가격으로는 응찰할 수 없으며, 전의 입찰가격에 못 미치는 가격으로 응찰한 경우에는 입찰에 응하지 아니한 것으로 본다(규칙 제66조 1항, 2항).

추가입찰을 실시하였는데 또다시 2인 이상이 최고의 가격으로 응찰한 경우에는 그들 중에서 추첨으로 최고가매수신고인을 정한다. 또한, 추가입찰을 실시하였는데 추가입찰의 자격이 있는 자 전원이 입찰에 응하지 아니한 경우에도 역시 추첨으로 최고가매수신고인을 정한다(규칙 제66조 2항).

(3) 차순위매수신고인의 결정

최고가매수신고인 외에 최고가매수신고액에서 그 보증액을 뺀 금액을 넘는 가격으로 입찰에 참가한 매수신고인은 매각기일을 마칠 때까지 집행관에게 최고가매수신고인이 대금지급기한까지 그 의무를 이행하지 아니하면 자기의 입찰에 대하여 매각을 허가하여 달라는 취지의 신고(차순위매수신고)를 할 수 있다(제114조). 재입찰로 절차가 늦어지는 것을 막고 법원의 업무부담을 덜어주기 위하여 둔 제도이다.

차순위매수신고는 그 신고액이 최저매각가격 이상이어야 하고 또 최고가매수신고액에서 그 보증액을 뺀 금액을 넘는 경우에만 할 수 있다. 이는 차순위매수신고로 인하여 채권자나 채무자 등 이해관계인에게 손해를 주지 않게 하기 위한 것이다.

집행관은 적법한 차순위매수신고가 있으면 그 신고인을 차순위매수신고인으로 정하여 그 이름과 가격을 불러야 한다(제115조 1항).

차순위매수신고를 한 사람이 둘 이상인 때에는 신고한 매수가격이 높은 사람을 차순위매수신고인으로 정하고, 신고한 매수가격이 같은 때에는 추첨으로 차순위매수신고인을 정한다(제115조 2항).

(4) 매각기일 종결의 고지

최고가매수신고인과 차순위매수신고인이 결정되면 집행관은 그들의 이름과 가격을 부른 다음 입찰절차의 종결을 고지하여야 한다(제115조 1항). 입찰자가 없는 사건은 입찰불능으로 처리하고 종결을 고지한다(송민 93-2).

다만, 매각기일을 마감할 때까지 허가할 매수가격의 신고가 없는 때에는 집행관은 즉시 매각기일의 마감을 취소하고 같은 방법으로 매수가격을 신고하도록 최고할 수 있다(1기일 2회 입찰: 제115조 4항). 매수신청이 없어 새매각을 실시할 경우에 생기는 폐단을 줄이기 위해 최저매각가격의 저감 없이 즉시 다음 매각기일을 실시할 수 있도록 만든 것이다.

(5) 매수신청 보증의 반환 등

집행관은 입찰절차의 종결을 고지한 뒤에는 최고가매수신고인과 차순위매수신고인 이외의 입찰자에게 그들이 제출한 매수신청의 보증을 즉시 돌려준다.

입찰에 관한 기록은 정리하여 집행법원에 보낸다. 기일입찰 조서에는 법 제116조에 규정된 사항 외의 입찰을 최고한 일시, 입찰을 마감한 일시, 입찰표를 개봉한 일시 등을 적는다(규칙 제67조).

아. 특수한 입찰

(1) 대리입찰

입찰절차에는 대리인을 시켜서도 참가할 수 있다. 대리인은 변호사가 아니어도 무방하며 법원의 허가를 받을 필요도 없다. 입찰절차에 참가하는 것도 소송행위이기는 하나 민소법 제87조의 재판상 행위라고 보지 않기 때문이다. 다만, 대리인은 대리권을 증명하는 문서를 집행관에게 제출하여야 하고(규칙 제62조 4항), 앞에서 본 바와 같이 입찰자 본인의 이름, 주소 외에 대리인의 이름과 주소를 입찰표에 적어야 한다.

(2) 공동입찰

2인 이상이 공동으로 입찰에 참가하는 것을 공동입찰이라고 한다. 입찰자는 꼭 단독으로 응찰하여야 하는 것은 아니고, 또한 필요성도 있으므로 이를 금지할 이유가 없다.

공동으로 입찰하는 때에는 입찰표에 각자의 지분을 분명하게 표시하여야 한다(규칙 제62조 5항).

수인이 공동입찰한 경우 그 수인의 공동입찰인은 각자 매수할 지분을 정하여 입찰하였더라도 일체로서 그 권리를 취득하고 의무를 부담하는 관계에 있으므로, 그 공동입찰인에 대하여는 일괄하여 그 매각허가 여부를 결정하여야 하고, 공동입찰인 중의 일부에 매각불허가 사유가 있으면 전원에 대하여 매각을 허가하지 않아야 한다.

6. 새매각

(가) 새매각은 입찰을 실시하였으나 매수인이 결정되지 않았기 때문에 다시 기일을 정하여 실시하는 매각절차를 말한다. 새매각은 뒤에서 보는 재매각과는 구별된다.

새매각을 하여야 할 경우로는,

① 매각기일에 허가할 적법한 매수가격의 신고가 없어 매각기일이 최종적으로 마감된 경우(제119조),

② 매각결정기일에 집행법원이 최고가매수신고인에 대하여 매각을 허가할 수 없는 사유가 있어 매각을 불허하거나 매각허가결정이 항고심에서 취소되어 집행법원이 매각을 불허하는 경우, 그 불허가의 사유가 종국적으로 매각을 불허할 사유가 아니고 다시 매각을 실시할 수 있을 때(제125조, 제126조, 제132조),

③ 매각을 실시한 뒤에 목적부동산이 현저하게 훼손되거나 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변경되므로 인하여 매각불허가결정을 하거나 매각허가결정을 취소한 때(제121조 6호, 제127조) 등을 들 수 있다.

(나) 매각기일에 허가할 적법한 매수가격의 신고가 없어 새매각을 할 경우에는 법원은 제91조 제1항의 우선권을 해치지 아니하는 한도에서 최저매각가격을 상당히 낮춘 후 새 매각기일을 정하여 공고한다(제119조). 저감의 정도는 법원의 자유재량이며, 저감의 필요가 없으면 저감하지 아니할 수 있다. 실무상 보통 1회에 1할 내지 3할 정도를 저감한다. 지나치게 많이 낮추는 것은 위법하다. 저감한 결과 남을 가망이 없게 된 경우에는 제102조의 통지절차를 이행한다.

(다) 제125조에 따라(예컨대, 물건명세서 작성의 하자) 새매각을 실시하는 경우에는 최저매각가격을 저감할 수 없다.

(라) 제121조 제6호의 사유로 매각을 불허하거나, 제127조의 규정에 따라 매각허가결정을 취소한 때에는 부동산으로서의 존재가 아직 남아 있으면 재평가를 명하여 최저매각가격을 다시 정한 다음 새 매각기일을 정하여 매각절차를 진행하여야 한다(제125조 2항, 제134조).

(마) 새 매각기일에 관련된 절차는 일반의 경우와 같다(제125조 2항).

7. 매각결정절차

가. 매각결정기일

법원은 매각기일의 종료 후 미리 정해진 기일에 매각결정기일을 열어 매각허가 여부에 관하여 이해관계인의 진술을 듣고 직권으로 법정의 이의사유가 있는지 여부를 조사한 다음, 매각의 허가 또는 불허가결정을 선고한다.

법원은 직권으로 매각결정기일을 변경할 수 있다. 매각실시를 마친 뒤에 매각결정기일이 변경된 때에는 법원사무관등은 최고가매수신고인·차순위매수신고인 및 이해관계인에게 변경된 기일을 통지하여야 한다(규칙 제73조). 그러나 변경된 기일을 공고할 필요는 없다.

나. 이해관계인의 진술

법원은 매각결정기일에 출석한 이해관계인에게 매각허가에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다(제120조 1항).

(1) 이해관계인의 범위

여기서 □이해관계인□은 제90조의 이해관계인뿐만 아니라 최고가매수신고인 또는 자기에게 매각을 허가할 것을 구하는 매수신고인도 포함한다. 다만, 자기가 매각을 받아야 한다고 주장하려는 자는 매수신청을 할 때 제공한 보증을 찾아가지 아니한 채 있어야 한다.

(2) 매각허가에 관한 이의의 진술

이해관계인은 매각허가에 대하여 매각을 허가하여서는 안 된다는 이의를 진술할 수 있다.

(가) 이의사유

매각허가에 관한 이의는 법 제121조 소정의 이의사유가 있어야 신청할 수 있고, 그 이의신청은 매각허가결정의 선고시까지 하여야 한다.

① 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때(1호)

② 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때(2호)

③ 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때(3호)

④ 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 때(4호)

⑤ 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때(5호)

⑥ 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때(6호)

⑦ 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때(7호)

구 민사소송법 제633조 4, 5, 7, 8호의 각 개별 규정을 삭제하고 위와 같은 포괄적 규정을 두었다. 이로써 종래 실무상 낙찰을 허가하기에는 절차상 잘못이 큰데도 불구하고 구 민사소송법 제633조의 각 호에 해당한다고 보기 어려워 낙찰불허가를 하지 못하고, 가벼운 흠이 있는 경우에도 민사소송법에 정한 불허가사유에 해당하여 직권불허가를 할 수밖에 없었던 문제점을 개선하게 되었다.

(나) 이의의 제한

매각허가에 대한 이의는 이의 진술자인 이해관계인 자신의 권리에 관한 이유로 하여야 하고, 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 신청할 수 없다(제122조).

이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정에 위반된 경우와 이해관계인 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정에 위반된 경우로 나눌 수 있는데, 전자의 경우에는 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 매각불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 후자의 경우에 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의 진술자에게는 아무런 이익이 되지 아니하므로 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의하는 것을 금지하는 것이다.

예컨대, 남을 가망이 없을 경우에 제102조의 절차를 밟도록 한 것은 압류채권자나 우선채권자의 보호를 위한 것이므로 채무자는 위 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 이의할 수 없고, 다른 이해관계인에게 매각기일이 통지되지 않았음을 이유로 이의할 수 없으며, 법정매각조건의 변경에 합의한 이해관계인이 다른 이해관계인의 합의가 없다는 것을 이유로 이의할 수 없다.

(3) 이의진술의 방법과 시기

이해관계인의 이의진술은 말로 하여야 하고 매각허가결정이 선고되기 전까지 할 수 있다.

(4) 이의에 대한 판단

매각허가에 대한 이의가 정당하다고 인정한 때에는 매각불허가의 결정을 한다(제123조 1항).

이의는 독립한 신청이 아니므로 이의가 정당하지 않다고 인정한 때에는 이의신청 자체에 대하여 응답을 할 필요는 없고 매각허가의 결정을 선고하면 되며, 이의를 진술한 이해관계인도 이의가 받아들여지지 아니한 경우에 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 있을 뿐이고 이의가 받아들여지지 아니한 데 대하여 별도로 불복할 수는 없다.

다. 매각에 관한 재판

집행법원은 매각결정기일에 출석한 이해관계인에게 매각허가에 관한 의견을 진술하게 하여(제120조 1항) 이를 참고로 하는 외에, 직권으로 매각불허가사유(제123조 2항)가 있는지 여부를 기록에 따라 조사한 다음 매각허가 여부를 결정한다.

매각의 허부는 결정으로 재판하고 매각결정기일에 선고하여야 한다(제126조 1항).

(1) 매각불허가결정

(가) 매각불허가결정을 할 경우

① 이의신청이 정당하다고 인정한 때

법원은 매각결정기일에 출석한 이해관계인의 매각허가에 대한 이의가 정당하다고 인정한 경우에는 매각을 허가하지 아니한다(제123조 1항).

② 제121조에 규정한 사유가 있는 때

매각결정기일에 이해관계인의 매각허가에 대한 이의가 없더라도 법원이 직권으로 조사한 결과 제121조 1호 내지 7호에 열거된 이의사유가 있다고 인정되는 때에는 직권으로 매각불허가결정을 하여야 한다(제123조 2항 본문).

다만, 제121조 2호, 3호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠이 제거되지 아니한 때에 한한다(제123조 2항 단서). 따라서 매각기일 당시에 존재하였던 최고가매수신고인의 행위능력 또는 부동산 취득 자격의 흠이 그 후 매각허부 재판시까지 법정대리인의 추인이나 관청의 증명(예컨대, 농지취득자격증명) 또는 허가로 말미암아 보완된 경우에는 불허가결정을 하면 아니 된다.

③ 과잉 매각되는 때

여러 개의 부동산을 동시에 매각하는 경우에 한 개의 부동산의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행 비용을 변제하기에 충분하면 다른 부동산의 매각을 허가하여서는 아니 된다(제124조 1항).

일괄매각의 경우에도 과잉매각 금지 규정이 적용된다. 다만, 토지와 그 위의 건물을 일괄매각하는 경우나, 재산을 분리하여 매각하면 그 경제적 효용이 현저하게 떨어지는 경우, 또는 채무자의 동의가 있어 일괄매각결정을 한 경우에는 과잉매각금지규정이 적용되지 아니한다. 토지와 지상건물을 동시에 경매하여 동일인이 그 전부에 관하여 최고가매수신고인으로 정하여진 경우에는 일괄매각의 결정을 하지 않았다 하더라도 일괄매각의 경우에 준하여 취급함이 상당하므로 그 중 어느 하나의 매각대금만으로 채권액과 집행비용을 변제할 수 있는 경우라도 나머지 부동산에 대하여 과잉매각을 이유로 매각을 불허가할 것은 아니라고 해석된다. 과잉매각의 경우에 채무자는 그 부동산 가운데 매각할 것을 지정할 수 있다(제124조 2항). 채무자가 지정권을 행사하지 아니한 때에는 법원이 자유재량으로 매각허가할 부동산을 선택할 수 있다.

과잉매각 금지 규정에 위반하여 매각을 허가하였을 경우에는 항고이유가 되나, 항고법원이 직권으로 조사할 사항은 아니다.

(나) 매각불허가 후의 절차

① 매각을 허가하지 아니한 것이 종국적으로 매각을 불허할 사유가 있기 때문이 아니어서 다시 매각을 명하여야 할 경우에는 매각불허가결정이 확정되면 직권으로 새 매각기일을 정한다. 다만, 집행의 일시정지를 명하는 서류(제49조 2호)의 제출에 따라 허가하지 아니한 경우에는 그 뒤의 절차를 사실상 정지한다.

이에 반하여 매각을 허가하지 아니한 것이 종국적으로 매각을 불허할 사유 때문이어서 다시 매각을 명할 것이 아닌 경우, 예컨대 부동산이 멸실되거나 집행취소사유가 있어 불허가결정이 선고된 경우에는 불허가결정의 확정으로 경매신청 자체를 포함한 그 뒤의 경매절차는 모두 소멸하여 경매는 이로써 종결된다. 이 때에는 별도로 경매개시결정의 취소나 경매신청 각하 결정을 할 필요 없이 매각불허가결정 정본을 원인증서로 붙여 경매개시결정 기입등기의 말소촉탁을 한다.

② 과잉매각을 이유로 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가결정을 한 경우에는 그 불허가결정이 확정되더라도 매각이 허가된 부동산에 대한 매각대금을 다 낼 때를 기다려 경매개시결정 기입등기의 말소촉탁을 한다. 매각허가되었던 부동산과 함께 재매각할 경우에 대비하는 것이다.

(2) 매각허가결정

법원은 이해관계인의 이의가 이유 없다고 인정되고 그 밖에 직권으로 매각을 불허가할 사유가 없다고 인정되는 때에는 최고가매수신고인에게 매각을 허가하는 결정을 한다.

매각허가결정은 선고하는 외에 공고도 하여야 하나(제128조 2항), 이해관계인에게 송달할 필요는 없다.

라. 매각허가결정의 취소

천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(제127조 1항). 그 결과 매각허가결정을 취소한 경우에는 그 훼손의 정도에 따라 재평가 후 최저매각가격을 새로 정하여 새매각을 진행하거나, 훼손이 심하여 부동산으로서의 존재를 잃은 때에는 경매절차를 취소하고 경매개시결정 기입등기를 말소하도록 촉탁한다(제134조).

마. 매각허가 여부에 대한 즉시항고

(가) 이해관계인은 매각허가 또는 불허가의 결정에 따라 손해를 볼 경우에는 즉시항고할 수 있고(제129조 1항), 또 매각허가에 정당한 이유가 없거나 허가결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고할 수 있다(제129조 2항).

매각 허부의 결정에 대한 불복방법으로는 즉시항고만이 인정되고, 통상항고(민소법 제439조)나 특별항고는 허용되지 아니하며, 집행에 관한 이의(제16조)로 불복할 수도 없다.

(나) 즉시항고는 원결정을 고지한 날부터 1주 이내에 제기하여야 하는바(민소법 제444조 1항), 매각 허부의 결정은 이해관계인이 매각결정기일에 출석하였는지 여부를 묻지 않고 이를 선고한 때에 고지의 효력이 생기므로 (규칙 제74조), 위 1주의 기간은 매각허부결정 선고일부터 일률적으로 진행된다. 위 기간은 불변기간이다.

(다) 매각허가결정에 대한 항고는 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(제130조 1항). 그러나 재심사유가 있는 때에는 위 제한에 구애받지 않는다(제130조 2항).

(라) 항고인은 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 작성한 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이에 위반한 때에는 원심법원은 결정으로 즉시항고를 각하한다(제15조 3, 4, 5항 참조). 민사집행법은 경매절차의 촉진을 위하여 항고이유서 제출강제주의를 채택한 것이다.

(마) 구 민사소송법은 채무자·소유자 또는 경락인이 항고를 할 때에만 보증을 공탁하도록 규정하였다(제642조 4항). 그 결과 채무자·소유자 또는 경락인 이외의 자, 특히 임차인 등이 보증을 공탁할 필요가 없는 사정을 이용하여 항고를 남용하는 경향이 있었다.

이에 민사집행법은 항고를 하고자 하는 사람은 모두 보증을 공탁하도록 하였다(제130조 3항).

보증은 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권이라야 한다(130조 3항). 지급보증위탁계약을 체결한 문서로 보증을 제공하는 것은 허용되지 않는다.

보증의 제공이 없으면 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다(130조 4항). 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(130조 5항). 이 경우 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. 따라서 원심법원은 이후의 절차를 진행할 수 있다.

채무자 및 소유자가 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려줄 것을 요구하지 못하고(제130조 6항), 이는 배당할 금액에 포함되어 배당의 대상이 된다(제147조 1항 3호). 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 항고가 기각된 때에는 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액의 한도에서(이 금액이 보증을 넘으면 보증의 한도에서) 돌려줄 것을 요구할 수 없다(제130조 7항). 항고인이 항고를 취하한 경우에도 이를 준용한다(제130조 8항).

(바) 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여만 조사한다. 민사집행법이 항고이유서 제출강제주의를 채택한 결과이다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여는 직권으로 조사할 수 있다(제15조 7항). 항고법원의 그 밖의 절차는 일반 항고절차에 따른다(제15조 10항).

(사) 항고법원은 원심결정을 취소하는데 그치고 직접 매각허부결정을 할 수 없고, 따라서 공고를 할 필요도 없으며, 항고법원이 집행법원의 결정을 취소하는 경우에 그 매각허부의 결정은 집행법원이 하게 된다(제132조).

바. 매각허부결정의 효력발생시기

매각허가결정 또는 불허가결정은 확정되어야 효력이 있으므로(제126조 3항), 즉시항고가 제기되면 집행법원은 대금지급이나 배당기일을 지정·실시할 수 없다.

그러나 항고기간을 도과하여 즉시항고를 한 경우에는 명령으로 항고장을 각하하고 그 뒤의 절차를 진행할 수 있다(민소법 제443조 1항, 제399조 2항).

제 5 관  공동집행

1. 공동경매

여러 채권자가 동시에 경매신청을 하거나 아직 경매개시결정을 하지 아니한 동안에 같은 부동산에 대하여 다른 채권자가 경매신청을 하면 여러 개의 경매신청을 병합하여 한 개의 경매개시결정을 하여야 하며, 그 여러 채권자는 공동의 압류채권자가 된다. 그 경매절차는 단독으로 경매신청을 한 경우를 준용하여 하면 된다(제162조).

2. 이중경매(압류의 경합)

가. 이중압류(이중개시결정)의 허용

강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 경매의 신청이 있는 때에는 집행법원은 다시 경매개시결정(이중개시결정)을 하고 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다(제87조 1항).

나. 이중개시결정의 효력

(1) 먼저 한 개시결정이 효력을 보유하고 있는 경우

이중개시결정이 있더라도 먼저 한 개시결정이 유효하고, 이에 터잡아 경매절차가 진행되는 동안에는 이중개시결정에 따른 경매절차는 진행하지 않는다.

다만, 이중개시결정에 따른 기입등기의 촉탁(제94조), 이중개시결정의 채무자에 대한 송달(제83조 4항)과 먼저 개시결정을 한 경매절차의 이해관계인에 대한 통지(제89조)는 하여야 한다.

먼저 개시한 절차가 순조롭게 진행되어 현금화가 끝나면 먼저 개시한 경매절차의 배당요구의 종기까지 이중경매신청을 한 채권자는 압류채권자의 자격으로 배당에 참가한다(제148조 1호).

(2) 먼저 경매개시결정을 한 절차가 취하, 취소된 경우

이중개시결정이 된 후 먼저 개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 집행법원은 제91조 1항의 우선권을 해하지 아니하는 한도 안에서 뒤의 개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다(제87조 2항). 이 경우 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다(제87조 3항). 이미 제84조 2항 또는 4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.

(3) 먼저 개시한 절차가 정지된 경우

먼저 개시결정을 한 매각절차가 정지된 때에는 집행법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다(제87조 4항 본문).

다만, 먼저 개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조 1항 3호의 기재사항(등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것)이 바뀔 때에는 뒤의 개시결정에 따라 절차를 속행하여서는 아니 된다(87조 4항 단서). 왜냐하면 앞의 경매개시결정과 뒤의 경매개시결정 사이에 용익권이나 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 경우에는, 뒤의 개시결정에 터잡아 경매절차가 진행되는 도중에 앞의 개시결정이 취소되면 위 용익권 또는 가처분은 제105조 1항 3호의 이른바 매각으로 그 효력이 소멸하지 아니하는 권리 또는 가처분으로 되는데, 이와 같이 집행정지중인 앞의 경매절차가 나중에 취소되는가 아닌가에 따라 매수인의 지위에 중대한 영향을 미치기 때문이다(즉 매각조건의 변동을 초래한다).

그러나 앞의 개시결정과 뒤의 개시결정 사이에 제3자가 저당권을 취득한 경우에는 앞의 개시결정이 나중에 취소되더라도 그 저당권이 소멸하는 것은 마찬가지이므로 이는 매각조건의 변동은 아니어서 뒤의 개시결정에 터잡아 절차를 속행하여야 한다. 다만, 이 경우에도 남을 가망이 있는지는 뒤의 압류채권자를 기준으로 다시 살펴보아야 한다.

제 6 관  배당요구

1. 배당요구를 할 수 있는 채권자

집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다(제88조 1항).

우선변제청구권 있는 채권자 중 경매개시결정의 기입등기 전에 등기되어 있는 저당권자는 배당요구 없이 당연히 그 순위에 따라 배당을 받는다. 경매개시결정의 기입등기 전에 가압류한 채권자도 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당받을 자격이 있다.

따라서 법 제88조 1항에서 말하는 우선변제청구권 있는 채권자는 주택임차보증금반환채권(주택임대차보호법 제3조의2 제1항, 제8조 1항), 임금채권(근로기준법 제37조) 등과 같이 법이 우선변제권을 인정하고 있으나 등기가 되어 있지 않아 배당요구를 하지 않으면 채권의 존부나 액수를 알 수 없는 채권자를 가리킨다. 경매개시결정의 기입등기를 한 뒤에 저당권을 취득한 채권자도 배당요구를 하지 않으면 경매법원이 그 채권의 존부나 수액을 알 수 없기 때문에 배당요구를 하여야 배당받을 수 있고, 여기서 말하는 우선변제청구권 있는 채권자에 해당한다.

가등기권리자는 등기의 기재만으로는 순수한 순위 보전의 가등기인지 담보가등기인지를 알 수 없으므로 채권신고를 하여야 배당을 받을 수 있다(가등기담보등에관한법률 제16조).

2. 배당요구를 할 수 있는 기한

배당요구는 구 민사소송법의 경우에는 경락기일까지, 즉 경락허가결정선고시까지(제605조 1항), 민사집행법의 경우에는 배당요구의 종기까지(제84조 1항, 제88조 2항) 할 수 있다.

따라서 임금채권, 주택임대차보증금(소액보증금 포함)반환청구권 등 우선변제권이 있는 채권자라 하더라도 위의 시기까지 배당요구를 하지 않으면 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없고, 그 뒤 배당을 받은 후순위자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수도 없다.

국세 등의 교부청구도 배당요구와 같은 성질을 가지므로 위에서 정한 시기까지 하여야 배당을 받는다.

3. 배당요구의 방식

배당요구는 채권의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하고, 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다(규칙 제49조).

집행력 있는 정본에 의하여 배당요구를 할 경우에는 그 집행력 있는 정본을 붙이고, 가압류권자나 우선변제청구권자가 배당요구를 할 경우에는 가압류등기가 되어 있는 등기부등본이나 우선변제권을 증명하는 서류(예컨대, 임금대장사본, 주택임대차계약서사본 등)를 붙여야 한다.

4. 배당요구의 통지(제89조)

배당요구가 있으면 그 사실을 배당절차와 관계 있는 이해관계인(제90조)에게 통지한다. 그러나 국세 등의 교부청구가 있는 경우까지 통지를 할 필요는 없다. 통지에 따라 취할 별도의 절차는 없다.

5. 배당요구의 효력

(1) 배당받을 권리

(2) 배당기일의 통지를 받을 권리(제146조)

(3) 배당표에 대한 이의신청권(제151조)

(4) 집행정본으로 한 배당요구의 효력

민법 제168조 2호의 압류에 준하는 것으로서 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다.

6. 배당요구의 철회

배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다(제88조 2항).

제 7 관   부동산관리명령

매수인은 매각대금을 낸 뒤가 아니면 매각부동산의 인도를 청구하지 못하므로(제136조 1항), 그 부동산의 인도를 받기 전에 채무자 그 밖의 부동산의 점유자가 그 가치를 감소시켜 매수인이나 채권자의 이익을 해할 염려가 있다. 따라서 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 매수인이나 채권자가 신청하면 법원은 관리인을 선임하여 매각부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다(제136조 2항).

이러한 명령을 관리명령이라고 한다. 이는 매각부동산의 현상유지를 목적으로 하는 일종의 보전처분이다.

제 8 관  매각대금의 지급

1. 대금지급기한

법원은 매각허가결정이 확정되면 대금의 지급기한을 정하며, 매수인은 대금지급기한까지 매각대금을 지급하여야 한다(제142조). 그 결과 매수인은 대금지급기한에 이르기까지 언제라도 매각대금을 지급하고 소유권을 취득하여 그 지위를 빨리 안정시킬 수 있게 되었다.

2. 대금지급의 방법

가. 현금 납부

대금은 현금으로 법원에 내야 한다. 매수신청의 보증으로 금전이 제공된 경우에 낼 금액은 매각가격에서 보증금을 제외한 금액이다(제142조 3항). 매수신청의 보증으로 금전 외의 것이 제공된 경우로서 매수인이 매각대금 중 보증액을 뺀 나머지 금액만을 낸 때에는, 법원은 보증을 현금화하여 그 비용을 뺀 금액을 보증액에 해당하는 매각대금 및 이에 대한 지연이자에 충당하고, 모자라는 금액이 있으면 다시 대금지급기한을 정하여 매수인으로 하여금 내게 한다(제142조 4항).

나. 특별한 지급방법

(1) 채무의 인수

매수인은 배당표의 실시에 관계되는 채권자들이 승낙하면 매각대금의 한도에서 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다(제143조 1항).

(2) 배당액의 공제

배당받을 채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다(제143조 2항). 대금이 배당액보다 클 경우에는 공제한 잔액을 현금으로 내야 한다.

(3) 매수인이 인수한 채무나 배당받아야 할 금액에 대하여 이의가 제기된 때에는 매수인은 배당기일이 끝날 때까지 이에 해당하는 금액을 내야 한다(제143조 3항).

3. 대금 지급의 효과

매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(제135조).

차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려받을 수 있다(제142조 6항).

대금을 다 낸 매수인은 매각부동산의 인도명령을 신청할 수 있다(제136조 1항).

4. 대금미납에 따른 법원의 조치

가. 차순위매수신고인에 대한 매각허부결정

차순위매수신고인이 있는 경우에 매수인이 대금지급기한(제142조 4항의 경우에는 다시 정한 기한)까지 대금납부의무를 이행하지 아니한 때에는 차순위매수신고인에게 매각을 허가할 것인지를 결정하여야 한다(제137조 1항).

차순위매수신고인에 대한 매각허가결정이 있는 때에는 매수인은 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다(제137조 2항). 위 보증은 배당할 금액에 포함된다.

나. 재매각

매수인(차순위매수신고인이 매각허가를 받은 경우를 포함한다)이 대금지급기한 또는 제142조 제4항의 다시 정한 기한까지 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니하고 차순위매수신고인이 없는 때에는 법원은 직권으로 부동산의 재매각을 명하여야 한다(제138조 1항).

(1) 요  건

(가) 대금지급기한 또는 제142조 제4항의 다시 정한 기한이 지났을 것

(나) 매수인이 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니하였을 것

일괄매각된 여러 개의 부동산 중 일부 부동산의 대금만 내거나, 한 부동산의 공동매수인 중 일부가 내부관계상 자기의 의무를 이행하였어도 전체적으로 대금을 다 내지 아니하면 완전한 의무이행이 아니다.

(다) 차순위매수신고인이 없을 것

차순위매수신고인이 있으면 바로 재매각하여서는 아니 되고 먼저 그에 대한 매각 허부의 결정을 하여야 한다.

(라) 의무불이행이 재매각명령 때까지 존속할 것

(2) 절  차

(가) 매각조건

전의 매수인이 최고가매수신고인으로 불렸던 매각기일에 정하여졌던 최저매각가격, 그 밖의 매각조건이 재매각 절차에 그대로 적용된다(제138조 2항). 최저매각가격을 저감하거나 전의 매수인이 응찰하였던 가격을 최저매각가격으로 정하여서는 아니 된다.

(나) 재매각기일의 지정·공고·통지 및 실시

법원은 재매각을 명한 때에는 즉시 재매각기일을 정하고 일반의 매각절차와 같은 방법으로 이를 공고하여야 한다. 재매각기일의 절차는 모두 일반의 매각기일 절차와 마찬가지로 실시한다. 다만, 재매각에서는 전의 매수인은 매수신청을 할 수 없다(제138조 4항).

(3) 재매각절차의 취소

전의 매수인이 재매각기일의 3일 이전까지 대금, 그 지급기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 지연이자와 절차비용을 낸 때에는 재매각절차를 취소하여야 한다(제138조 3항 전문). 매각절차의 신속한 진행을 위한 제도이다.

최초의 매수인이 대금지급의무를 이행하지 아니하여 차순위매수신고인에게 매각허가를 하였는데(제137조 1항), 차순위매수신고인조차 대금지급의무를 이행하지 아니하여 재매각을 명한 때에는, 최초의 매수인이나 제2의 매수인이나 모두 같은 입장이기 때문에 둘 중에서 위 금액(대금과 지연이자 및 절차비용)을 먼저 낸 매수인이 매매목적물의 소유권을 취득한다(제138조 3항 후문).

제 9 관 소유권이전등기 등의 촉탁

1. 총  설

매수인이 매각대금을 다 내면 매각부동산의 소유권을 취득하므로(제135조), 법원사무관등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기, 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 등기관에 촉탁하여야 한다(제144조 1항). 그 등기에 드는 비용은 매수인이 부담한다(제144조 2항).

) 민사소송법에는 □집행법원□이 촉탁하도록 되어 있다(제661조 1항).

2. 촉탁의 시기

등기촉탁은 매각대금을 다 내면 한다. 그러나 촉탁을 하려면 주민등록표등본, 부동산양도신고확인서, 등록세영수필통지서 및 영수필확인서, 국민주택채권매입필증, 등기신청수입증지 등을 첨부해야 하기 때문에 실제로는 매수인으로부터 위 서류 등이 제출되었을 때 촉탁하게 된다.

3. 촉탁할 등기

가. 매수인 앞으로의 소유권이전등기(제144조 1항 1호)

매수인이 죽은 경우에는 그가 죽은 시기가 대금을 내기 전이면 상속인의 명의로, 그 뒤이면 매수인의 명의로 각 소유권이전등기를 촉탁하는 것이 원칙이다. 매수인이 대금을 내기 전에 그 지위를 3자에게 양도한 경우에도 소유권이전등기는 여전히 매수인 앞으로 할 것을 촉탁하여야 한다.

등기원인은 매각허가결정이고, 그 원인일자는 대금을 다 낸 날이다.

나. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소등기(제144조 1항 2호, 제91조)

이에 해당하는 것은 다음과 같다.

(1) 저당권(근저당권 포함)설정등기(제91조 2항), 가압류등기, 국세체납처분에 따른 압류등기, 담보가등기(가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조) 및 위 각 등기 뒤에 한 용익물권·임차권등기(제91조 3항), 순위보전의 가등기, 가처분등기

(2) 경매개시결정 기입등기 뒤에 한 소유권이전등기, 용익물권·임차권등기(제91조 3항), 가처분등기

(3) 전세권등기로서 배당요구를 한 것(제91조 4항)

다. 경매개시결정의 기입등기의 말소등기(제144조 1항 3호, 제94조, 제139조 1항)

제 10 관  부동산인도명령

1. 총  설

매수인이 매각대금을 다 낸 때에는 채무자 등에 대하여 직접 자기에게 매각부동산을 인도할 것을 구할 수 있으나, 채무자 등이 인도하지 아니하는 때에는 집행법원에 대하여 집행관으로 하여금 매각부동산을 강제로 매수인에게 인도하게 하는 내용의 인도명령을 신청하여 그 명령에 따라 부동산을 인도받을 수 있다(제136조 1항).

인도명령은 즉시항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판(제56조 1호)으로서 집행권원이 된다.

2. 인도명령의 당사자

가. 신청인

대금을 다 낸 매수인과 그 상속인 등 일반승계인에 한하고, 매수인의 특별승계인은 신청인적격이 없다. 인도명령신청권은 매각대금을 모두 지급한 매수인에게 부여된 집행법상의 권리이기 때문이다.

나. 상대방

① 채무자, ② 채무자의 일반승계인, ③ 소유자, ④ 부동산의 점유자이다(제136조 제1항 본문). 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 경우는 제외된다(제136조 1항 단서).

) 구 민사소송법에서는 □압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산점유자□(제647조 1항)로 한정하였으나, 민사집행법은 단순히 □부동산점유자□(제136조)로 규정함으로써 압류의 효력이 발생하기 전에 점유를 시작한 점유자에 대하여도 인도명령을 발령할 수 있도록 하였다.

3. 인도명령의 신청

(1) 신청방법 - 서면 또는 말(민소법 제161조)

(2) 신청시기 - 대금을 낸 뒤 6월 이내(제136조 1항)

(3) 관할법원 - 집행법원의 전속관할

4. 인도명령의 재판과 집행

신청이 요건을 갖추어 정당하면

“피신청인은 신청인에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라”

는 취지의 재판을 한다.

채무자나 소유자가 아닌 점유자는 심문하여야 한다(제136조 4항 본문). 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 심문하지 아니할 수 있다(제136조 4항 단서).

인도명령이 내려졌음에도 상대방이 임의로 인도하지 않으면 신청인은 집행관에게 위임하여 제258조 제1항에 따라 인도집행을 하게 한다(제136조 6항).

5. 불복방법

인도명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제136조 5항).

제 11 관  변제절차

1. 채권의 신고

법원사무관등은 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자 및 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금·이자·비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다(제84조 4항). 위 각 채권자가 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권의 채권액은 등기부등본 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 따라 계산한다(제84조 5항 전문). 위 시기까지 신고하지 아니하면 다시 채권액을 추가하지 못한다(제84조 5항 후문). 그 결과 배당받은 다른 채권자를 상대로 그 부분에 대한 부당이득반환을 청구할 수도 없다.

2. 배당절차의 실시

매각대금이 지급되면 법원은 배당절차를 밟아야 한다(제145조 1항). 채권자의 채권변제에 충분한 때에도 배당절차를 생략해서는 아니 된다.

3. 배당받을 채권자의 범위

배당받을 채권자는 다음과 같다(제148조). 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자를 빼놓지 않도록 특히 주의를 기울여야 한다.

(1) 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자(1호)

경매신청채권자와 이중압류채권자를 포함한다.

(2) 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자(2호)

국세의 교부청구를 한 경우도 마찬가지이다.

그러나, 여기에 해당하기 위하여는 배당요구를 할 수 있는 채권자로서, 집행법원에 실제로 배당요구를 한 경우라야 한다.

(3) 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자(3호)

(4) 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

4. 배당기일의 지정

매수인이 매각대금을 지급하면 법원은 배당기일을 정하고 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 이를 통지하여야 한다(제146조 본문). 다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 통지하지 아니한다(제146조 단서).

5. 배당할 금액(배당재단)

법 제147조 1호 내지 5호와 규칙 제79조에서 정한 금액이다.

(1) 대금(1호)

(2) 재매각명령이 있은 뒤 전의 매수인이 대금·지연이자와 절차비용을 지급하여 재매각이 취소된 경우에 매수인이 낸 지연이자 및 매수신청의 보증으로 금전 외의 것이 제공된 경우에 보증을 현금화하여 충당되는 지연이자(2호)

(3) 채무자 및 소유자가 한 항고가 기각되거나 항고를 취하하여 돌려받지 못하는 항고의 보증(3호)

(4) 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 항고가 기각되거나 항고를 취하하여 돌려받지 못하는 매각대금에 대한 지연이자 상당(다만, 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 한도에서)의 금액(4호)

(5) 대금지급을 하지 아니한 전의 매수인이 돌려받을 수 없는 매수신청의 보증(보증이 금전 외의 방법으로 제공되어 있는 때에는 보증을 현금화하여 그 대금에서 비용을 뺀 금액)(5호)

(6) 차순위매수신고인에게 매각허가결정이 있는 때에 매수인이 돌려받지 못하는 매수신청의 보증(보증이 금전 외의 방법으로 제공되어 있는 때에는 보증을 현금화하여 그 대금에서 비용을 뺀 금액)(규칙 제79조)

6. 배당표 원안의 작성과 비치

법원은 채권자와 채무자에게 보여주기 위하여 배당기일의 3일 전에 배당표 원안을 작성하여 법원에 비치하여야 한다(제149조).

7. 배당의 순위

가. 매각재산에 조세채권의 법정기일 전에 설정된 저당권·전세권으로 담보되는 채권이 있는 경우

(1) 제1순위＞소액주택임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조 1항, 국세기본법 제35조 1항 4호, 지방세법 제31조 2항 4호), 최종 3개월분 임금·최종 3년간의 퇴직금·재해보상금 채권(근로기준법 제37조 2항, 국세기본법 제35조 1항 5호, 지방세법 제31조 2항 5호)

이들 채권이 서로 경합하는 경우에는 같은 순위로 채권액에 비례하여 배당한다(송민 91-2).

다만, 최종 3년간의 퇴직금은 1997. 12. 24. 개정된 근로기준법 부칙 제2조에 의하여 개정근로기준법의 시행 전에 퇴직한 근로자의 경우에는 특칙이 있다.

(2) 제2순위＞집행의 목적물에 대하여 부과된 국세, 지방세와 그 가산금(이른바 □당해세□이다. 국세기본법 제35조 1항 3호, 지방세법 제31조 2항 3호)

소위 당해세는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 바(국세기본법 제35조 1항 3호), 현행세법상 당해세로는 상속세, 증여세와 재평가세 등이 있고(같은 법 시행령 18조 1항), 지방세 중 당해세로는 재산세, 자동차세, 종합토지세, 도시계획세 및 공동시설세가 있다. 토지초과이득세는 세목이 폐지되고(1998. 12. 31.), 취득세, 등록세는 당해세에서 제외되었다(1999. 12. 31. 개정 지방세법시행령 14조의4).

주의할 것은, 지방세에 대하여는 1991. 12. 14. 당해세 우선의 원칙을 폐지하였다가(같은 법 31조 2항 3호), 1995. 12. 6. 다시 당해세 우선의 원칙을 부활하여 1996. 1. 1.부터 시행하였으므로(같은 법 31조 2항 3호), 이 당해세 우선 규정이 전혀 없는 시점에 저당권을 설정 받은 자에게는 당해세 우선 규정이 적용되지 않는다는 점이다. 당해세인 관세와 국세가 경합하면 관세가 우선한다.

) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다59125 판결

(3) 제3순위＞국세 및 지방세의 법정기일 전에 설정등기된 저당권·전세권으로 담보되는 채권(국세기본법 제35조 1항 3호, 지방세법 제31조 2항 3호)

국세의 법정기일은 국세기본법 제35조 1항 3호 가. 내지 바. 목에 따라, 지방세의 법정기일은 지방세법 제31조 2항 3호 가. 내지 마. 목에 따라 각 결정된다.

확정일자를 갖추거나 임차권등기된 임차보증금채권(주택임대차보호법 제3조의2 제1항)은 저당권으로 담보되는 채권과 같은 성질의 채권으로 취급한다.

(4) 제4순위＞근로기준법 제37조 2항의 임금 등을 제외한 임금, 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권(근로기준법 제37조 1항)

다만, 조세·공과금이 저당권에 우선하는 경우에는 조세·공과금, 저당권에 의하여 담보되는 채권, 임금의 순서로 배당된다.

(5) 제5순위＞국세, 지방세 등 지방자치단체의 징수금(국세기본법 제35조, 지방세법 제31조)

국세와 지방세간에는 우열이 없으며, 교부청구된 조세 상호간에도 교부청구의 선후에 관계없이 동순위이다.

(6) 제6순위 : 국세 및 지방세의 다음 순위로 징수하는 공과금

(가) 국민건강보험료(국민건강보험법 제73조)와 국민연금보험료(국민연금법 제81조)

위 의료보험료와 연금보험료의 각 납부기한 전에 설정된 저당권 등(위 각 법 시행 이전에 설정된 저당권 등은 제외)에 대하여는 우선하지 못하나, 그 납부기한 이후에 설정된 저당권 등과 기타 일반채권에 대하여는 우선하여 배당한다.

(나) 산업재해보상보험료 기타 징수금(산업재해보상보험법 제76조), 구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정된 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지)에 따른 의료보험료, 구 국민연금법(2000. 12. 23. 법률 제6286호로 개정되기 전의 것)에 따른 연금보험료

저당권으로 담보되는 채권보다는 후순위로, 일반채권보다는 선순위로 취급한다.

(7) 제7순위 : 일반채권자의 채권

나. 매각재산에 조세채권의 법정기일 후에 설정된 저당권·전세권으로 담보되는 채권이 있는 경우

(1) 제1순위＞앞서 본 바와 같다.

(2) 제2순위＞조세 그 밖에 이와 같은 순위의 징수금(당해세 포함)

(3) 제3순위＞조세 다음 순위의 공과금 중 납부기한이 저당권·전세권의 설정등기보다 앞서는 구 국민의료보험법상의 의료보험료, 국민건강보험법상의 건강보험료 및 국민연금법상의 연금보험료

(4) 제4순위 : 저당권·전세권으로 담보되는 채권

(5) 제5순위 : 임금 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권

(6) 제6순위 : 조세 다음 순위의 공과금 중 산업재해보상보험료

그 밖의 징수금, 구 의료보험료, 구 연금보험료 및 납부기한이 저당권·전세권의 설정등기보다 뒤인 의료보험료, 건강보험료, 연금보험료

(7) 제7순위 : 일반채권

다. 매각재산에 저당권 등으로 담보되는 채권이 없는 경우

(1) 제1순위 : 앞서 본 바와 같다.

(2) 제2순위 : 임금 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권

(3) 제3순위 : 조세 그 밖에 이와 같은 순위의 징수금(당해세 포함)

(4) 제4순위 : 조세 다음 순위의 공과금

(5) 제5순위 : 일반채권

8. 배당기일

가. 배당표의 확정

배당표에는 매각대금, 각 채권자의 채권의 원금, 이자, 비용, 배당의 순위와 배당의 비율을 적는다(제150조 1항).

법원은 미리 작성한 배당표 원안을 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당요구채권자에게 열람시켜 그들의 의견을 듣거나 심문한 다음, 이에 따라 배당표 원안에 추가, 정정할 것이 있으면 추가, 정정하여 배당표를 완성, 확정한다(제149조 2항).

출석한 이해관계인과 배당요구채권자의 합의가 있는 때에는 이에 따라 배당표를 작성한다(제150조 2항).

배당표에 대하여 이의가 있으면 그 부분에 한하여 배당표는 확정되지 아니한다(제152조 3항 참조).

매각대금으로 모든 채권자의 채권과 집행비용을 변제하기에 충분한 때에는 배당표에 준하여 대금교부표(실무상 그냥 배당표라고 부른다)를 작성하기도 한다.

나. 배당표에 대한 이의

(1) 이의를 할 수 있는 자

채무자와 각 채권자는 배당기일에 배당표의 작성과정, 실시 및 다른 채권자의 채권과 순위에 관하여 이의를 진술할 수 있다(제151조 1항, 3항).

(2) 이의의 방법

채무자와 채권자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 말로 이의를 진술하여야 한다(제151조 1항, 3항). 다만, 채무자는 법원에 배당표 원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의할 수도 있다(제151조 2항).

(3) 절차상의 이의

채무자와 각 채권자는 배당표의 작성과정이나 배당실시 절차에 위법이 있음을 이유로 이의를 할 수 있다.

법원은 이러한 이의가 정당하다고 인정하는 때는 배당표의 기재를 고쳐 바로잡거나 배당기일을 연기하고, 경우에 따라서는 배당표 작성절차를 다시 진행한다.

이의가 이유없다고 판단되면 이의신청을 기각하고 배당절차를 속행한다. 이에 대하여는 집행에 관한 이의(제16조)를 할 수 있다.

(4) 실체상의 이의

(가) 채무자는 채권자의 채권의 존부, 범위, 순위에 관하여 실체상의 사유가 있으면 이의를 할 수 있다(제151조 1항).

채권자는 자기의 이해에 관련되는 것에 한하여 다른 채권자의 채권의 존부, 범위, 순위에 관하여 이의를 할 수 있다(제151조 3항).

배당법원은 이의사유의 존부에 관하여 심리·판단할 수 없고, 배당이의의 소의 수소법원이 심리·판단한다.

서 울 지 방 법 원 배 당 표 2003타경100 부동산강제경매
배 당 할 금 액		금 61,619,618 원
명세	매각대금	금 61,500,000 원
	지연이자	금 0 원
	전 매수인의 매수신청보증	금 0 원
	항고보증금	금 0 원
	보증금이자	금 119,618 원
집 행 비 용		금 1,934,060 원
실 제 배 당 할 금 액		금 59,685,558 원
매 각 부 동 산		서울 서초구 서초동 1234 대 150□
채 권 자		한 얼	김 응 룡	주 신 철
채 권 금 액	원 금	20,000,000 원	30,000,000 원	20,000,000 원
	이 자	0 원	4,500,000 원	0 원
	비 용	0 원	0 원	0 원
	계	20,000,000 원	34,500,000 원	20,000,000 원
배 당 순 위		1	2	3
이 유		소액임차인	근저당권자	경매신청채권자
채 권 최 고 액		12,000,000 원	40,000,000 원	20,000,000 원
배 당 액		12,000,000 원	34,500,000 원	13,185,558 원
잔 여 액		47,685,558 원	13,185,558 원	0 원
배 당 비 율		100%	100%	66%
공 탁 번 호 (공 탁 일)		년금제 호 ( . . .)	년금제 호 ( . . .)	년금제 호 ( . . .)

(나) 이의신청에 관하여 이해관계가 있는 다른 채권자가 출석하고 있으면 그 이의에 대한 인부를 진술하여야 한다(제152조 1항).

관계인이 이의를 정당하다고 인정하거나 다른 방법으로 합의한 때에는 이에 따라 배당표를 경정하여 배당을 실시하여야 한다(제152조 2항).

기일에 불출석한 채권자는 배당표의 실시에 동의한 것으로 본다(제153조 1항). 다만, 기일에 불출석한 채권자가 다른 채권자가 제기한 이의에 관계되는 때에는 그 채권자는 이의를 정당하다고 인정하지 아니한 것으로 본다(제153조 2항).

(다) 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권에 대하여 채무자가 이의를 한 때에는 채무자는 청구이의의 소를 제기하고(제154조 2항), 배당기일로부터 1주 이내에 집행법원에 이를 증명하여야 하며, 배당절차를 정지시키기 위하여서는 집행의 일시정지를 명하는 취지의 잠정처분을 받아 제출하여야 한다(제154조 3항).

집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)의 채권에 대하여 채무자와 다른 채권자가 이의를 한 때에는 그 이의를 한 당사자가 배당이의의 소를 제기하여 이의를 완결하여야 하고(제154조 1항), 그 소제기 사실을 집행법원에 증명하면 이의 부분의 배당액은 공탁된다.

(라) 채권자나 채무자가 이의를 한 때에는 그 기일에 이의가 완결되지 아니하면 이의를 한 채권자나 채무자는 그 이의를 완결하기 위하여 배당이의의 소를 제기하고 배당기일로부터 1주 이내에 그 소제기 사실을 배당법원에 증명하여야 하며, 이 기간이 도과한 때에는 이의에 불구하고 배당이 실시된다(제154조 3항).

그러나 이의한 채권자가 위 기간을 넘긴 경우에도 배당표에 따라 배당을 받은 다른 채권자에 대하여 훗날 소로써 부당이득반환청구를 할 수 있는 권리에는 영향이 없다(제155조). 또한 배당이의를 하지 아니한 채권자도 배당받아야 할 채권액의 범위에서는 배당을 받은 다른 채권자에 대하여 훗날 소로써 부당이득반환청구를 할 수 있다.

9. 배당의 실시

가. 배당을 실시하여야 할 경우

배당기일에 배당표에 대하여 이의가 없는 경우 또는 이의가 있더라도 이에 관계없는 부분에 대하여는 배당표가 확정되어 즉시 배당을 실시하여야 하고(제152조 2항, 3항), 배당기일에 이의가 완결된 경우에도 즉시 배당을 실시하여야 한다.

배당기일에 이의가 완결되지 아니한 부분은 배당을 유보하고 공탁한다.

이의신청인이 이의를 철회하거나 배당이의의 소제기 사실을 증명하지 아니한 때, 배당이의의 소가 취하되거나 배당이의의 소에 대한 판결이 확정된 때에는, 집행법원은 배당표에 따라 또는 배당이의의 소의 판결내용에 따라 배당을 실시한다.

나. 집행정본 또는 채권증서의 교부, 영수증의 수령 및 교부

(1) 채권자에게 채권 전부를 배당하는 경우

채권자에게 배당액지급증을 교부함과 동시에 그 채권자가 소지하고 있는 집행력 있는 정본을 제출케 하고 그것이 없는 때에는 채권증서를 제출케 하여, 위 집행력 있는 정본 또는 채권증서를 채무자에게 교부한다(제159조 2항).

(2) 채권자에게 채권의 일부를 배당하는 경우

채권자가 제출한 집행력 있는 정본 또는 채권증서에 배당액을 적은 다음 채권자에게 돌려주고 배당액지급증을 교부하는 동시에 채권자로부터 영수증을 제출받아 이를 채무자에게 교부한다(제159조 3항).

다. 배당액의 공탁

다음 경우에는 배당액을 공탁하여야 한다.

(1) 제160조 제1항의 사유

(가) 채권에 정지조건 또는 불확정기한이 붙어 있는 때(1호)

(나) 가압류 채권자의 채권인 때(2호)

(다) 집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본, 담보권실행을 일시 정지하도록 명한 재판의 정본이 제출되어 있는 때(3호)

(라) 저당권설정의 가등기가 마쳐져 있는 때(4호)

(마) 배당이의의 소가 제기된 때(5호)

(바) 민법 제340조 2항(질물 이외의 재산으로부터의 변제), 제370조(저당목적물 이외의 재산으로부터의 변제)에 따른 배당금액의 공탁청구가 있는 때

(2) 제160조 제2항의 사유

채권자가 배당기일에 출석하지 아니한 때

라. 공탁된 배당액의 처리

(1) 채권자가 전부를 받는 것으로 확정된 경우

배당법원은 배당액의 지급위탁서를 작성하여 공탁공무원에게 보내는 한편, 채권자에게는 배당액지급증(지급증명서)을 교부한다. 채권자는 지급증을 공탁공무원에게 제출하고 공탁금을 받는다.

(2) 채권자가 전부 또는 일부를 받지 못하는 것으로 확정된 경우

(가) 배당이의의 소의 판결이 확정된 경우에는 그 판결 주문에서 명한 대로 배당을 실시하거나 다른 배당절차를 밟는다(제157조).

(나) 그 밖의 경우(예컨대, 가압류가 취소되거나, 근저당권의 피담보채무가 모두 없어진 때)에는 추가로 배당을 실시한다.

구 민사소송법은 이에 관한 규정을 두지 않았던 결과, 판례는 채무자에게 지급하여야 한다거나, 추가로 배당을 하여야 한다는 등으로 엇갈리는 듯한 태도를 취하고 있었다.

민사집행법은 추가배당하는 것으로 규정하였다(제161조 1항). 다만, 추가배당절차에서는 종전의 배당기일 뒤에 생긴 사유로만 이의할 수 있다(제161조 4항).

마. 배당(기일)조서의 작성(제159조 4항)

10. 배당이의의 소

가. 의  의

배당이의의 소는 배당표에 대한 이의를 진술한 자가 그 이의를 관철하기 위하여 배당표의 변경을 구하는 소이다.

나. 당사자적격

원고는 배당기일에 배당표의 기재에 대하여 이의를 진술한 채권자이다. 집행력 있는 정본이 없는 채권자에 대하여 채무자가 배당이의를 한 경우에는 채무자도 배당이의의 소의 원고가 된다. 그러나, 채무자가 집행력 있는 정본을 가진 채권자에 대하여 배당이의를 한 경우에는 배당이의의 소를 제기할 수 없고 청구이의의 소를 제기하여야 한다.

배당이의의 소의 피고는 그 배당이의의 상대방으로서 그에 동의하지 아니한 채권자이다.

다. 관할법원

배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원이 관할한다(제156조 1항 본문). 이 관할은 전속관할이다(제21조).

사물관할은 일반원칙에 따른다(제156조 1항 단서). 다만 여러 개의 이의소송이 단독판사와 합의부에 따로 따로 계속되면 합의부가 함께 관할하며, 이 경우 당사자가 합의하면 단독판사가 계속 관할할 수 있다(제156조 2항, 3항).

라. 소송절차

(1) 원고가 배당이의 소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다(제158조). 배당절차의 신속한 종결을 위하여 민소법 제268조에 대한 특칙을 둔 것이다.

(2) 원고는 청구취지로 배당기일에 진술한 이의의 범위 내에서 배당표를 자기에게 유리하게 바꾸어 줄 것을 청구하여야 한다. 대개 □□□지방법원 2003타경□□호 부동산강제경매사건에 관하여 위 법원이 2003. 5. 16. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 □□원을 □□□원으로, 피고에 대한 배당액 □□□원을 □□원으로 각 경정한다□는 취지의 표현을 사용한다.

(3) 원고의 청구를 뒷받침하는 공격방법으로는 모든 법률상, 사실상의 사유를 다 주장할 수 있다. 배당기일에서 주장한 이의사유에 구속되지도 않는다. 대개의 경우, 피고의 채권의 부존재, 우선권의 부존재, 피고의 배당요구의 무효 등을 주장하게 된다. 또한, 원고는 채권자대위권(민법 제404조)에 터잡아 채무자가 피고에 대하여 가지는 취소권, 해제권, 상계권 등을 행사할 수 있다.

피고는 방어방법으로 원고의 채권에 대한 실체상의 모든 흠을 주장할 수 있다. 또한, 원고의 배당요구의 무효도 주장할 수 있다.

입증책임은 일반원칙에 따라 이의사유를 주장하는 자가 부담한다.

(4) 채권자가 제기한 배당이의 소송을 심리한 결과 청구의 전부 또는 일부가 정당한 경우에는 종국판결로 원고와 피고에게 얼마씩 배당할 것인지를 정한다. 이를 정하는 것이 적당하지 않은 경우에는 배당표를 다시 만들고 배당절차를 밟도록 명한다(제157조). 주문의 형태는 앞에서 본 청구취지의 기재례와 같다.

판결의 효력은 채권자가 소를 제기한 경우에는 원고와 피고 당사자 사이에서만 미치고, 확정된 경우에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다.

한편, 채무자가 소를 제기한 경우에는 피고로 된 채권자가 채무자에 대한 집행으로부터 배제되기 때문에, 그 당연한 결과로 배당이의소송의 승소판결이 확정된 뒤 배당표를 바꾸어 다른 채권자들(설사 그들이 배당이의를 하지 않았다 하더라도)에게 다시 배당하게 된다.

제 12 관  경매신청의 취하

1. 취하권자

원칙적으로 경매신청인이 취하할 수 있다. 다만, 경매신청인의 지위가 이전된 경우에는 그 승계인만이 취하할 수 있다.

2. 취하의 시기와 요건

매수인이 대금을 지급하기 전까지 취하할 수 있다. 취하를 한 시기에 따라 그 요건이 달라진다.

가. 매수신고가 있기 전까지 취하하는 경우

경매신청인은 매각기일에 적법한 매수신고가 있을 때까지는 다른 사람의 동의를 받을 필요 없이 임의로 취하할 수 있다.

나. 매수신고가 있은 뒤에 취하하는 경우

이 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의를 받아야 한다(제93조 2항). 이들은 매각절차의 진행에 관하여 이해관계가 있기 때문이다. 그러나, 재매각을 한 경우 종전 절차에서의 매수인의 동의는 필요하지 않다.

배당을 요구한 채권자나 부동산 위의 권리자의 동의도 불필요하다. 왜냐하면, 이들은 타인의 경매신청에 따른 집행절차에 편승하여 배당을 받으려는 자에 불과하므로 그들의 이익을 고려할 필요가 없기 때문이다.

이중개시결정이 내려진 경우에 먼저 개시결정된 경매의 신청인이 취하하는 경우에 뒤의 경매신청인의 동의는 필요 없다. 먼저 한 경매신청이 취하되더라도 제87조 2항에 따라 이중개시결정에 터잡아 경매절차가 속행되므로 뒤의 압류채권자에게 아무런 영향이 없기 때문이다.

3. 취하의 방식

취하의 의사표시는 집행법원에 대하여 하여야 하며 매각기일이 개시된 뒤라도 집행관에 대하여 하는 것은 효력이 없다.

취하는 반드시 서면으로 할 필요는 없고 말로도 할 수 있으나, 말로 한 경우에는 조서를 작성하여야 한다(민소법 제161조 참조).

4. 취하의 효과

경매신청이 취하되면 경매절차가 종료하고 압류의 효력이 소멸한다(제93조 1항). 법원사무관등은 직권으로 경매개시결정의 기입등기를 말소하도록 등기관에게 촉탁한다(제141조).

제 13 관  담보권 실행 등을 위한 경매(임의경매)의 특칙

1. 총  설

(1) 민사집행법은 제3편에서 □담보권 실행 등을 위한 경매□라는 제목 아래 제264조에서 제275조까지 그 실행에 집행권원을 요하지 아니하는 경매에 관한 규정을 두고 있는데, 강학상 이러한 경매를 통틀어 강제경매에 대응하여 임의경매라고 부른다.

임의경매에는 저당권, 질권, 전세권 등 담보물권의 실행을 위한 이른바 실질적 경매와 민법, 상법 그 밖에 법률의 규정에 따른 현금화를 위한 이른바 형식적 경매가 있다.

(2) 형식적 경매에 속하는 것으로는 공유물 분할을 위한 경매(민법 제269조 2항), 변제자의 변제공탁을 위한 경매(민법 제490조), 한정승인·재산분리의 경우에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위한 상속재산의 경매(민법 제1037조, 제1051조 3항), 상인간의 매매목적물, 운송물, 임치물 등의 자조매각을 위한 경매(상법 제67조, 제70조, 제109조, 제142조, 제143조, 제149조, 제165조), 자본감소·회사합병을 위한 주식의 병합이나 분할의 경우와 회사정리계획에 따른 신주발행의 경우의 주식의 경매(상법 제443조, 제530조 3항, 회사정리법 제254조 3항), 선박의 국적상실을 방지하기 위한 선박지분의 경매(상법 제757조), 선적항 외에서 수선불능이 된 선박의 경매(상법 제777조) 등이 있다.

유치권에 기초한 경매도 민법, 상법 그 밖에 법률의 규정에 따른 현금화를 위한 형식적 경매와 동일하게 취급되고 있다(제274조 참조).

이와 같은 형식적 경매에서는 국가기관인 집행기관의 임무는 원칙적으로 현금화의 완료로써 끝나는 것이고, 별도로 청구권의 만족 내지 실현이라는 단계의 작업으로 나아가지는 아니한다.

(3) 한편, 법은 임의경매를 위에서 본 바와 같이 담보권 실행을 위한 경매(제264조 내지 제273조)와 유치권 등에 기초한 경매(제274조)로 크게 나누고, 담보권의 실행을 위한 경매를 다시 그 목적물에 따라 부동산에 대한 경매(제264조 내지 제268조), 선박에 대한 경매(제269조), 자동차·건설기계 및 항공기에 대한 경매(제270조), 유체동산에 대한 경매(제271조, 제272조) 및 채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행(제273조)으로 구분하여 규정하고 있다.

아래에서는 부동산에 대한 담보권의 실행을 위한 경매를 중심으로 강제경매와 다른 점만을 개략적으로 설명한다.

2. 임의경매와 강제경매의 절차상의 이동(異同)

제3장 제2절 제1관 2. 참조

제 3 절  강제관리

강제관리는 채무자로부터 부동산의 소유권을 박탈하지 아니하고 그 부동산의 수익을 가지고 금전채권의 만족을 얻는 부동산에 대한 강제집행방법이다(제163조∼제171조).

즉 채무자 소유의 부동산으로부터 생기는 천연과실이나 법정과실 등의 수익을 총괄하여 집행의 목적물로 삼아 그 부동산을 압류하고 국가가 채무자의 관리수익기능을 박탈하여, 관리인으로 하여금 그 부동산을 관리하게 하고 그 수익을 추심·현금화하여 변제에 충당하는 강제집행절차이다.

채권자가 부동산의 수익에 대하여 개별적으로 집행하는 번거로움을 피하고 만족을 얻을 수 있으며, 부동산의 수익만으로 채권자가 만족을 얻을 수 있는 때에는 채무자는 매각으로 인하여 그 부동산을 상실하는 것을 모면할 수 있을 뿐만 아니라, 수익으로 점차 채권자가 만족을 얻고 있는 동안 부동산 가액이 올라 현금화에 적당할 때까지 강제경매를 기다릴 수 있다. 그러나 집행기간이 장기간에 걸친다는 점과 관리에 있어서 기술적인 전문가를 관리인으로 얻기 어렵다는 점 등이 난점으로 지적된다.

강제관리는 집행력 있는 정본에 의한 강제집행에만 인정될 뿐 담보권실행을 위한 현금화에는 인정되지 아니한다(제264조 이하).

제 4 절 자동차·건설기계에 대한 강제집행

자동차관리법에 의하여 등록된 자동차, 건설기계관리법에 의하여 등록된 건설기계에 대한 강제집행은 대법원규칙에 의한다(제187조).

민사집행규칙은 제109조 내지 128조를 두고 이를 제외하고는 부동산에 대한 강제경매의 규정을 따르도록 하였다(제108조, 제130조).

자동차에 대한 집행에는 부동산강제경매에 관한 규정을 기본으로 하면서 선박집행에 관한 요소를 가미하고, 다시 유체동산집행에 관한 요소를 보강하여 규정하고 있다. 다만, 자동차·건설기계의 공유지분에 대한 강제집행은 '그 밖의 재산권에 대한 강제집행'의 예에 따라 실시한다(규칙 제129조).

자동차등록원부에 기재된 사용본거지를 관할하는 지방법원을 집행법원으로 하나(규칙 제109조 1항), 강제경매신청 전의 인도명령에 따라 집행관이 자동차를 인도받은 경우에는 자동차가 있는 곳을 관할하는 지방법원도 집행법원으로 된다(동조 2항).

강제경매 신청 전에도 인도명령을 할 수 있고, 강제경매개시결정을 하는 때에는 집행관에게 인도할 것을 명하여야 하며, 인도집행이 불능인 때는 집행절차를 취소하여야 하고, 또 집행법원은 영업상 필요 그 밖에 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 이해관계인의 신청에 따라 운행을 허가할 수 있다는 점이 부동산경매와 다른 점이다.

제 5 절  선박에 대한 강제집행

채무자 소유의 선박을 압류한 후 이것을 현금화하여 얻은 금전으로 채권자가 금전채권의 만족을 얻는 집행절차이다.

집행대상은 선박등기를 할 수 있는 선박에 한한다(제172조). 선박은 수상 또는 수중을 항행하는 것이어야 하며, 수상비행기나 수상비행선은 선박이 아니다.

총톤수 20톤 이상의 기선(機船)과 범선(帆船) 및 총톤수 100톤 이상의 부선(艀船)은 등기를 하여야 한다. 다만, 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선은 등기할 수 없다(선박등기법 제2조). 등기할 수 있는 선박이라면 미등기라도, 또 외국선박이라도 선박집행의 대상이 된다.

압류 당시(경매개시결정시의 의미임)에 그 선박이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원으로 된다(제173조).

집행절차는 부동산의 강제경매에 관한 규정에 따르며(제172조 본문), 현금화도 부동산강제경매의 경우와 마찬가지로 호가경매나 기일입찰 또는 기간입찰의 방법으로 실시된다. 또한, 매각대금의 배당절차도 부동산강제경매의 경우와 같다.

다만, 사물의 성질에 따른 차이가 있거나 법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 부동산강제경매절차와 차이가 있을 뿐이다. 즉 경매신청의 첨부서류에 관한 특칙, 선박국적증서 등의 제출, 신청 전의 선박국적증서 등의 인도명령, 선장에 대한 판결에 의한 집행의 효력, 관할위반으로 말미암은 절차의 취소, 정박명령 및 운행허가, 감수 및 보존처분, 보증의 제공에 의한 경매절차 취소 등이 부동산경매와 다르다.

제 6 절  항공기에 대한 강제집행

항공법에 따라 등록된 항공기에 대한 강제집행은 선박에 대한 강제집행의 예에 따라 실시한다(제187조, 규칙 제106조). 그러나 미등록의 항공기 또는 등록할 수 없는 항공기에 대하여는 선박과 달리 아무 규정이 없으나 유체동산집행방법에 의하여야 할 것이다.

제 4 장  동산에 대한 집행

제 1 절  총  설

1. 집행법상 동산의 의의

집행법에서 말하는 동산은 민법의 동산과는 달리 부동산 및 이에 준하여 취급되는 것(예컨대 입목, 공장재단, 광업재단, 광업권, 어업권, 선박, 자동차, 건설기계, 항공기) 이외의 것을 말하며, 여기에는 유체동산과 채권 그 밖의 재산권도 포함된다.

2. 집행방법

동산에 대한 강제집행은 집행의 대상인 재산을 압류하고 매각 등으로 현금화한 다음 그 돈을 채권자에게 교부하는 방법에 의하여 행하여진다.

동산에 대한 강제집행은 압류에 의하여 개시한다(제188조 1항).

압류의 주체, 방법은 대상 목적물에 따라 다르다.

유체동산의 경우에는 집행관이 대상물의 점유를 취득하는 사실적·실력적 방법으로, 채권 그 밖의 재산권의 경우에는 집행법원이 압류명령을 하여 이를 송달하는 관념적 방법으로 한다.

3. 압류의 일반적 제한

압류는 집행력 있는 정본에 적은 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도 안에서 하여야 하며(제188조 2항), 압류물을 현금화하여도 집행비용 외에 남을 것이 없는 경우에는 집행하지 못한다(제188조 3항).

제 2 절  유체동산에 대한 강제집행

1. 총  설

금전채권의 만족을 위하여 채무자의 유체동산에 대하여 하는 강제집행을 말한다.

유체동산에 대한 금전집행은 집행관이 이를 실시하는 것이 원칙이나, 채권자가 경합하고 배당할 금전이 각 채권자를 만족시키는데 부족할 경우에 실시하는 배당절차는 집행법원이 담당한다.

채권자가 집행관에 대하여 집행신청(집행위임)을 하면 집행관은 채무자 소유의 유체동산 중 압류금지물(제195조)을 제외하고 압류를 실시한 뒤, 압류물을 입찰 또는 호가경매, 그 밖의 적당한 매각의 방법으로 현금화한다. 집행법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 일반 현금화의 규정에 의하지 아니한 다른 방법이나 다른 장소에서의 매각, 또는 집행관 아닌 다른 사람에 의한 매각과 같은 특별한 방법으로 현금화하도록 명할 수 있다(제214조).

모든 채권자를 만족시키지 못할 때에는 채권자 사이에 배당협의가 성립되면 협의의 결과에 따라 배분·교부하면 되나, 협의가 이루어지지 아니하면 집행관은 현금화한 대금(또는 압류금액)을 공탁하고 그 사유를 집행법원에 신고하여야 한다.

위 공탁 및 사유신고가 있으면 집행법원은 배당절차를 실시한다.

2. 대  상

민법에서 말하는 동산은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 유체동산 집행의 대상이 된다.

등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것, 예컨대, 송신용 철탑, 정원석, 정원수, 벽돌이나 옹기 굽는 가마, 과목, 식재된 수목, 임야 내의 자연석을 조각하여 제작한 석불 등은 유체동산의 집행대상이 될 수 있다.

또 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 내에 수확할 수 있는 것과, 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것도 대상이 된다.

3. 압  류

가. 압류할 수 있는 경우

(1) 채무자가 점유하고 있는 경우(제189조 1항)

집행관은 본래 채무자의 소유인 유체동산에 대하여 압류를 하여야 마땅하나, 집행관은 실체상의 권리귀속관계에 관하여 조사할 권한이 없으므로 채무자가 점유하고 있는 유체동산이라면 그것이 진실로 채무자의 소유에 속하는지 여부를 묻지 않고 일단 그 물건을 압류할 수 있다.

여기서의 점유는 민법상의 점유를 말하는 것이 아니라 물건에 대한 순수한 사실상의 지배상태인 소지를 의미한다. 따라서 간접점유는 여기서 말하는 점유에 해당하지 아니한다.

(2) 채권자가 점유하고 있는 경우(제191조)

채무자 소유의 재산이라면 채권자가 점유하고 있더라도 압류할 수 있다. 채무자의 의사에 반하더라도 마찬가지이다.

(3) 점유자인 제3자가 압류를 승낙하여 목적물을 제출한 경우(제191조)

제3자가 채무자의 소유물을 점유하고 있는 경우에는 그 제3자가 압류를 승낙하여 제출을 거부하지 아니한 경우에 한하여 압류할 수 있다. 제출 거부시에는 제243조(유체동산에 관한 청구권의 집행)에 따를 수밖에 없다.

나. 압류의 제한

유체동산에 대한 금전집행도 동산집행의 일종이므로 초과압류금지 및 무익한 압류의 금지원칙이 적용됨은 물론이다. 집행관은 압류한 뒤 초과압류한 사실이 밝혀진 때에는 그 초과한 한도에서, 남을 것이 없다고 인정된 때에는 압류 전부를 각 취소하여야 한다(규칙 제140조).

위와 같은 일반적인 압류제한 외에 유체동산에 특유한 압류제한으로 다음과 같은 것들이 있다.

(1) 국가에 대한 강제집행에서의 압류의 제한

국가에 대한 강제집행은 국유재산의 어느 것이나 압류하는 것이 아니고 국고금을 압류함으로써 한다(제192조).

지방자치단체 그 밖의 공법인에 관하여는 아무런 제한이 없다.

(2) 압류금지물

채무자의 보호와 공공복리를 도모하기 위한 사회정책적인 고려에서 압류 금지물을 규정하고 있는데(제195조), 채무자의 최저생활의 보호를 목적으로 하는 것(1호∼ 3호), 직업유지를 목적으로 하는 것(4호∼ 6호, 10호∼ 12호), 품위보전을 목적으로 하는 것(7호∼ 9호), 사회복지적 측면을 고려한 것(13호∼ 16호) 등이 있다. 그 외에 특별법상의 압류금지규정도 있다.

) 민사집행법 제195조 1호는 구 민사소송법 제532조 1호의 □그 동거가족□을 □그와 같이 사는 친족(사실상 관계에 따른 친족을 포함한다)□으로 바꾸었다.

(3) 재판에 의한 압류금지의 확장·축소

집행법원은 신청에 의하여 채권자와 채무자의 생활형편 기타의 사정을 고려하여, 유체동산 압류의 전부 또는 일부의 취소를 명하거나 압류금지물(제195조)인 유체동산의 압류를 명할 수 있다(제196조 1항).

다. 압류절차

(1) 집행위임(강제집행의 신청)

유체동산에 대한 강제집행은 채권자가 집행관에게 서면으로 집행신청을 함으로써 시작된다(제4조).

신청서에는 집행력 있는 집행권원 정본을 붙여야 한다(규칙 제131조).

(2) 집행관의 목적물 점유

압류는 집행관이 목적물을 점유함으로써 한다(제189조 1항). 집행관이 압류할 유체동산을 선택하는 때에는 채권자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 채무자의 이익을 고려하여야 한다(규칙 제132조).

(3) 보관 위탁

채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 채무자에게 보관시킬 수 있다(제189조 1항 단서). 이 경우에는 집행관은 봉인 그 밖의 방법으로 압류물임을 명백히 하는 표지를 하여야 한다.

채권자 또는 제출을 거부하지 아니하는 제3자가 점유하고 있는 유체동산을 압류하는 경우에는 집행관은 압류물을 그 채권자 또는 제3자에게 보관시킬 수 있다(제191조).

(4) 압류물의 보존을 위한 처분

집행관은 압류한 뒤 압류물을 보존할 필요가 있는 경우, 즉 압류물을 그대로 두면 값이 크게 내리거나 보관에 지나치게 많은 비용이 들어 채권의 만족을 위태롭게 할 우려가 있는 경우에는 적당한 처분을 하여야 한다(제198조 1항).

제49조 2호 또는 4호의 집행정지문서가 제출된 경우에 압류물을 즉시 매각하지 아니하면 값이 크게 내릴 염려가 있거나, 보관에 지나치게 많은 비용이 필요한 때에는 집행관은 그 물건을 매각할 수 있다(제198조 3항). 집행관은 그 매각대금을 공탁하여야 한다(제198조 4항).

(5) 어음·수표 등을 압류한 경우

집행관은 어음·수표 그 밖의 금전의 지급을 목적으로 하는 유가증권으로서 그 권리의 행사를 위하여 일정한 기간 안에 인수 또는 지급을 위한 제시 또는 지급의 청구를 필요로 하는 것을 압류하였을 경우에 그 기간이 개시되면 채무자에 갈음하여 필요한 행위를 하여야 한다(제212조 1항).

이는 유가증권을 압류한 집행관의 선량한 관리자로서의 주의의무를 명백히 한 것이다.

집행관이 지급제시에 의하여 금전을 지급받았을 때에는 그 지급금은 압류물의 매각대금과 같이 취급된다.

집행관이 미완성의 어음 등(백지어음·수표 등)을 압류한 경우에는 채무자에게 기한을 정하여 백지부분을 보충하도록 최고하여야 한다(제212조 2항).

(6) 군인·군무원에 대한 집행의 특칙

군인·군무원을 집행채무자로 하여 병영, 군사용 청사 또는 군용선박에서 군인·군무원의 재산을 압류할 때에는, 채권자의 신청에 따라 집행법원은 군판사 또는 부대장이나 선장에게 압류를 촉탁하여야 한다. 위 촉탁을 받은 군판사 등은 채무자의 유체동산을 압류하여 이를 채권자가 위임한 집행관에게 교부하여야 한다(제54조).

(7) 그 밖의 절차

그 밖에 집행관이 압류를 실시할 때 취할 절차에는 임의이행의 수령과 영수증서, 집행정본의 교부(제42조), 집행현장에서의 절차(제43조), 집행목적물의 수색, 저항의 배제(제5조), 증인의 참여(제6조), 압류조서의 작성(제10조, 규칙 134조), 공휴일·야간의 집행(제8조 1항) 등이 있다.

라. 압류의 효력

(1) 국가가 압류물의 처분권을 취득한다.

따라서 국가 집행기관인 집행관은 채권자의 만족을 위하여 매각 등의 처분을 할 수 있다.

(2) 채무자는 압류물의 처분권을 잃는다. 다만, 처분권의 상실은 압류의 목적에 의하여 제약을 받음에 그친다. 따라서 압류물의 처분은 압류채권자에 대한 관계에서만 무효이다(상대적 무효). 압류물을 채무자에게 보관시킨 경우라도 사용권은 상실됨이 원칙이다. 다만, 채무자는 압류표시를 훼손하지 않고 압류물의 가치감소를 가져오지 않는 한도에서 통상의 용법에 따라 사용하는 것이 허용된다. 채무자는 압류물의 수익권도 상실한다. 또 압류 후에 압류물에서 산출된 천연물에도 압류의 효력이 미치며(제194조) 수취권도 상실한다.

(3) 채권자는 압류금액 또는 매각대금으로부터 만족 또는 배당을 받는다(평등주의).

(4) 시효의 중단(민법 제168조 2호)

4. 현금화

가. 압류물의 매각방법

집행관은 압류를 실시한 뒤 채권자 또는 법원의 특별한 위임이 없어도 그 고유의 권한으로 이를 매각한다.

매각방법으로는 구 민사소송법은 경매의 방법만을 인정하였으나(제535조), 민사집행법은 입찰 또는 호가경매의 방법을 모두 인정하고(제199조), 동산의 일괄매각도 인정한다(제197조).

나. 압류물의 매각절차

(1) 판례는 매각의 성질을 사법상의 매매로 본다.

(2) 매각은, 평가→매각기일의 지정→매각일시·장소의 공고와 통지→매각의 실시(→재매각)의 순으로 이루어진다.

매각할 물건 중 고가물이 있는 경우에는 적당한 감정인에게 평가를 하게 할 의무가 있다. 감정인의 평가액은 단순히 매각의 참고자료로 됨에 불과하므로, 금·은붙이가 아닌 한 그 평가액 이하로 경매하여도 현저히 부당하게 저렴한 가격이 아니라면 위법은 아니다.

매각기일은 압류일과 매각일 사이에 원칙적으로 1주 이상의 기간을 두어야 한다(제202조). 그러나 집행관의 판단에 따라 조기경매나 긴급매각을 할 수 있다.

매각의 장소는 압류한 유체동산이 있는 시·구·읍·면이며(제203조 1항), 집행관은 매각일자와 장소를 정하여 공고하고(제203조 2항, 규칙 145조, 146조, 제151조 4항), 매각의 일시와 장소를 압류채권자, 배당요구채권자, 채무자 및 압류물 보관자에게 미리 통지하여야 한다.

호가경매는 집행관이 매각조건을 정하여 매각기일에 이를 고지하며(규칙 제147조), 압류물에 대하여 경매신청을 최고하는 방법으로 하고, 입찰은 입찰기일에 입찰시킨 후 개찰을 하는 방법으로 한다(규칙 제151조 1항).

집행관은 최고가매수신고인의 성명과 가격을 말한 뒤 매각을 허가한다. 매각물은 대금과 서로 맞바꾸어 최고가매수신고인에게 이를 인도한다(제205조 2항).

압류한 부부공유의 유체동산을 부부 일방을 채무자로 하여 매각하는 경우에 배우자는 매각기일에 출석하여 우선매수할 것을 신고할 수 있다(제206조).

매수인이 매각조건에 정한 대금지급기일에, 대금지급기일을 따로 정하지 않은 경우에는 매각기일의 마감에 앞서 대금을 내고 물건의 인도를 청구하지 아니하면(게을리 한 때) 재매각을 하여야 한다(제205조 3항).

다. 특수한 압류물의 현금화

(1) 금전을 압류한 경우

압류물이 내국통화인 때에는 현금화가 불필요하므로 집행관은 바로 변제에 충당하여야 한다(제201조 1항).

외국통화인 때에는 외국환거래법의 규정에 따라 내국통화로 환전하여야 한다.

(2) 금·은붙이를 압류한 경우

금·은붙이는 시장가격 이상의 금액으로 일반 현금화의 규정에 따라 매각하며, 시장가격 이상의 금액으로 매수하려는 자가 없으면 시장가격에 따라 적당한 방법으로 매각할 수 있다(제209조).

(3) 유가증권을 압류한 경우

유가증권을 압류한 때에는 시장가격이 있는 것은 매각하는 날의 시장가격에 따라 적당한 방법으로 매각하고, 시장가격이 형성되지 않은 것은 일반 현금화의 규정에 따라 매각한다(제210조).

권리의 이전이나 대항요건의 취득에 배서나 명의개서가 필요한 기명식 유가증권에 관하여 집행관은 매수인을 위하여 채무자에 갈음하여 배서 또는 명의개서에 필요한 행위를 할 수 있다(제211조).

라. 집행법원의 명령에 따른 특별한 현금화 방법

집행법원은 필요하다고 인정하는 때에는 직권으로 또는 압류채권자, 배당을 요구한 채권자, 채무자의 신청에 따라 일반 현금화의 규정에 의하지 아니하고 다른 방법이나 다른 장소에서 압류물을 매각하게 할 수 있고, 집행관이 아닌 다른 사람으로 하여금 매각하게 하도록 명할 수 있다(제214조).

5. 집행의 경합

가. 동시압류(공동압류)

동시압류는 같은 집행관이 다수의 채권자를 위하여 동시에 같은 재산을 압류하는 것을 말한다. 동시압류는 공동의 집행신청에 따른 경우와 사건의 병합에 따른 경우가 있다.

동시압류에 의하여 집행의 경합이 생긴다.

나. 이중압류(중복압류)

(1) 이중압류의 허용

유체동산의 압류 또는 가압류가 있은 뒤에 매각기일에 이르기 전에 같은 채무자에 대하여 다른 강제집행신청(집행위임)이 있으면 집행신청을 받은 집행관은 집행신청서를 먼저 압류한 집행관에게 교부하여야 하고, 이 때 더 압류할 물건이 있으면 이를 압류한 뒤 추가압류조서를 작성하여 교부하여야 한다(제215조 1항).

(2) 이중압류의 방법

(가) 추가압류할 물건이 있는 경우

집행관은 먼저 압류한 압류조서의 열람을 청구하여 압류물을 대조한 후 더 압류할 물건이 있으면 모든 채권 및 집행비용을 충당하는데 필요한 범위 내에서 추가로 압류를 하고 추가압류조서를 작성하여 집행신청서와 추가압류조서를 먼저 압류한 집행관에게 교부하면, 각 압류한 물건은 강제집행을 신청한 모든 채권자를 위하여 압류한 것으로 본다.

(나) 추가압류할 물건이 없는 경우

더 압류할 물건을 발견하지 못한 경우 또는 더 압류할 필요가 없는 경우에는 집행신청서만 먼저 압류한 집행관에게 교부한다.

(다) 이중압류의 시적 한계

이중압류는 먼저 한 압류가 개시된 때부터 그에 따른 매각기일에 이르기 전까지 사이에만 가능하다(제215조 1항).

(라) 이중압류의 부기

집행신청서를 교부받으면 먼저 압류한 집행관은 뒤에 강제집행을 신청한 채권자를 위하여 다시 압류한다는 취지를 덧붙여 그 압류조서에 적어야 한다(제215조 4항).

이중압류의 효력은 뒤의 집행신청서가 먼저 압류한 집행관에게 교부된 때에 생긴다고 해석할 것이므로, 이중압류의 취지의 부기는 이중압류의 효력발생요건이 아니고 단순히 이중압류사실의 공시를 위한 것에 불과하다.

(3) 이중압류의 효력

(가) 집행위임의 이전

뒤의 집행신청서가 먼저 압류한 집행관에게 교부되면 뒤에 집행신청을 한 채권자의 집행위임은 먼저 압류한 집행관에게 법률상 이전한다(제215조 2항).

(나) 압류의 효력

뒤의 집행신청서와 추가압류조서가 먼저 압류한 집행관에게 교부되면 각 압류한 물건은 강제집행을 신청한 모든 채권자를 위하여 압류한 것으로 본다(제215조 3항).

즉 뒤의 집행신청서가 먼저 압류한 집행관에게 교부되면 뒤에 집행신청을 한 채권자는 먼저 압류한 물건에 이중압류를 한 것으로 되고, 반대로 추가압류물에 대하여도 먼저 한 압류채권자를 위하여 압류의 효력이 생긴다.

또한, 이중압류 뒤에는 압류채권자 모두를 위한 공동집행이 되므로, 모든 압류채권자는 먼저 압류한 물건 및 추가로 압류한 물건 전체를 현금화한 대금에서 배당을 받을 수 있고, 압류채권자 중의 1인에 관하여 생긴 집행신청의 취하나 집행의 정지·취소는 다른 채권자에게 아무런 영향을 미치지 아니하므로 이러한 사유가 발생하여도 다른 압류채권자를 위하여 집행절차가 속행된다.

다. 배당요구

(1) 배당요구를 할 수 있는 채권자

민법, 상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자만이 매각대금의 배당을 요구할 수 있다(제217조). 따라서 우선변제청구권이 없는 일반채권자는 집행력 있는 정본의 유무를 불문하고 배당요구를 할 수 없다. 이 점에서 부동산집행과 다르다.

다만, 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 집행신청을 하여 이중압류를 함으로써 집행에 참가할 수 있다.

우선변제청구권이 있는 채권자로는 질권자, 우선특권을 가진 채권자, 우선변제청구권이 있는 임금채권자(근로기준법 제37조) 등이 있다. 부부의 공유물이 매각된 경우에, 집행채무자가 아닌 배우자는 자기 공유지분에 대한 매각대금의 교부를 요구할 수 있다(제221조 1항).

(2) 배당요구의 절차

배당요구는 서면 또는 말로 이유를 밝혀 집행관에게 한다(제218조).

(3) 배당요구의 시기

압류할 물건의 수색개시시부터, ① 집행관이 금전을 압류한 때 또는 매각대금을 영수한 때(제220조 1항 1호), ② 집행관이 어음·수표 그 밖에 금전의 지급을 목적으로 한 유가증권에 대하여 그 금전을 지급받은 때(제220조 1항 2호), ③ 제198조 4항에 따라 공탁된 매각대금에 대하여는 동산집행을 계속하여 진행할 수 있게 된 때, 제296조 5항 단서에 따라 공탁된 매각대금에 대하여는 압류의 신청을 한 때(제220조 2항)까지 할 수 있다.

라. 배당요구의 통지

집행관은 배당에 참가한 채권자와 채무자에게 배당요구의 사유를 통지하여야 한다(제219조 1항).

6. 변제절차

가. 채권자가 1인인 경우

집행관은 압류금전이나 매각대금으로부터 집행비용을 빼고 채권자에게 채권액을 교부하고, 나머지가 있으면 이를 채무자에게 교부하여야 한다(제201조 1항, 규칙 제155조 1항).

다만, 정지조건 또는 불확정기한이 붙어있는 채권, 가압류채권, 강제집행이나 담보권의 실행을 일시 정지하도록 명한 취지를 적은 재판의 정본이 제출되어 있는 때에는 집행관은 그 배당 등의 액수에 상당하는 금액을 공탁하고 그 사유를 법원에 신고하여야 한다(규칙 제156조 1항). 집행관은 배당 등을 수령하기 위하여 출석하지 아니한 채권자 또는 채무자에 대한 배당 등의 액수에 상당하는 금액도 공탁하여야 한다(같은 조 2항).

나. 채권자가 수인인 경우

(1) 각 채권자의 채권을 만족시킬 수 있는 경우

채권자가 1인인 경우와 같이 처리한다(규칙 제155조 1항).

(2) 각 채권자가 채권을 만족시킬 수 없는 경우

(가) 배당협의기일의 지정

집행관은 매각허가된 날부터 2주 이내의 날을 배당협의기일로 정하여 각 채권자에게 그 일시 및 장소를 서면으로 통지하여야 한다.

(나) 배당협의가 이루어진 경우

배당협의기일까지 모든 채권자간에 배당협의가 이루어진 때에는 그 협의의 결과에 따라 매각대금을 배분 또는 인도한다(규칙 제155조 3항).

(다) 배당협의가 이루어지지 아니한 경우

각 채권자간에 배당협의가 이루어지지 아니하면 집행관은 압류금전, 매각대금을 공탁하고 그 사유를 집행법원에 신고하여야 한다(제222조). 사유신고가 있으면 집행법원은 배당절차를 밟는다.