행 정 소 송 실 무

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行 政 訴 訟 實 務

高  錫  洪 (法制處 派遣檢事)

제 1 편  소송제도 일반	701

제 1 장 소송절차 개관	701

1. 소송의 의의	701

2. 소송절차 진행 개관	702

제 2 장 소송심리에 관한 기본원칙	710

1. 공개심리주의	710

2. 구술심리주의	710

3. 쌍방심리주의	710

4. 직접심리주의	711

5. 적시제출주의	711

6. 당사자처분권주의	711

7. 변론주의	712

8. 자유심증주의	715

제 2 편  행정소송 일반	719

제 1 장 개  설	719

1. 의  의	719

2. 행정소송의 특수성	719

3. 종  류	724

4. 관  할	728

제 2 장 당사자	730

1. 개  설	730

2. 당사자능력	730

3. 당사자적격	730

4. 권리보호의 필요(협의의 소의 이익)	736

5. 피고적격	742

6. 소송참가	748

제 3 장 행정소송의 대상	751

1. 항고소송의 대상	751

2. 당사자소송의 대상	759

3. 민중소송과 기관소송의 대상	761

제 4 장 행정소송의 심리	763

1. 개  설	763

2. 심리의 진행	763

3. 증거 조사	765

4. 심리판단의 기준시	769

5. 처분사유의 추가․변경	771

제 5 장 행정소송의 종료	773

1. 소송의 종료사유	773

2. 판결의 종류	774

3. 판결의 효력	776

제 3 편  행정소송 수행절차	781

1. 행정소송의 흐름도	781

2. 행정소송의 진행절차	783

3. 집행정지사건 수행	812

4. 법정예절 및 기타 주의사항	818

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인  연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

제 1 편  소송제도 일반

제 1 장  소송절차 개관

1. 소송의 의의

○ 소송이란 법원이 사회에서 일어나는 분쟁을 공정하게 처리하기 위하여 서로 대립되는 이해관계인을 당사자로 관여시켜 심판하는 절차를 말한다.

○ 소송의 종류에는 크게 사법에 의해 규율되는 대등한 주체 사이의 신분적 또는 경제적 생활관계에 관한 분쟁을 다루는 민사소송, 공법상의 권리관계에 관한 다툼을 대상으로 하는 행정소송, 사인에 대한 국가형벌권의 존부 확정을 목적으로 하는 형사소송이 있다.

○ 행정소송법과 민사소송법은 특별법과 일반법의 관계는 아니다. 그러나 행정소송은 민사소송과 그 다루는 대상을 달리 할 뿐, 대립 당사자간에 발생한 법률적 분쟁에 대하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석 적용함으로써 당해 분쟁을 해결하는 법 판단 작용이라는 점에서 민사소송과 동일하므로, 그 대상을 달리함으로 인해 인정되는 특수성을 제외하고는 절차면에서 민사소송절차와 크게 다를 이유는 없다.

○ 행정소송법 제8조제2항에서 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있는 것은 이와 같은 사정을 반영한 것이라고 볼 수 있으며, 이외에 가사소송법을 비롯하여 여러 다른 소송법규에서 민사소송법을 준용하고 있는 것을 보면 민사소송법에 규정된 절차 진행과 관련한 대부분의 기술적인 조항들은 사실상 형사소송을 제외한 나머지 소송들에 대해서는 일종의 일반법으로 기능하고 있음을 알 수 있다. 이하에서 민사소송절차를 대상으로 소송절차의 진행과정과 기본원칙을 살펴본다.

2. 소송절차 진행 개관

가. 소 제기

(1) 소송의 준비

(가) 채권목적의 확보

채권자가 소송을 하는 동안 상당한 시간이 소요되므로 그 사이에 채무자가 재산을 도피시켜서 집행을 할 재산이 없게 되는 손해가 생길 수 있다. 따라서 채권자는 제소 전에 미리 채무자의 재산이나 채권의 목적물을 붙잡아둘 필요가 있다. 이를 위한 절차가 가압류․가처분절차이다. 가압류란 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의거하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 미리 채무자 소유 재산의 처분권을 박탈하는 내용의 조치를 말한다. 가처분이란 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 취하는 조치로서, 계쟁물에 관한 가처분(예, 부동산처분금지가처분)과 임시의 지위를 정하는 가처분(예, 건물의 명도 등을 명하는 가처분)이 있다.

(나) 독촉절차

채권자가 금전 기타 대체물이나 유가증권의 지급을 구하려는 경우에 채무자가 채무의 존재 자체를 다투는 상태가 아니라면 정식 재판절차를 거치는 것은 시간적․경제적 낭비가 될 것이다. 채권자가 법원에 지급명령을 신청할 경우 법원은 심리를 하지 않고 채무자에게 지급명령을 송달하며, 채무자가 이의를 하지 않으면 지급명령은 확정되고, 채권자는 강제집행을 할 수 있다. 만약 이의를 하면 정식 소송절차가 진행된다.

(2) 소장의 작성․제출

(가) 소의 종류

원고가 법원에 대해 일정한 내용의 판결을 할 것을 신청하는 행위를 소라고 하며, 이를 기재한 서면이 소장이다. 소는 그 구체적인 내용에 따라 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소로 나뉜다.

(나) 필요적 기재사항

원고가 소를 제기하려면 원칙적으로 소장을 작성하여 제출하여야 한다. 소장에는 당사자와 청구취지 및 청구원인을 반드시 기재하여야 하며, 당사자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인도 기재하여야 한다. 청구취지는 원고의 청구 내용을 간단명료하게 표시한 소장의 결론부분이며, 청구원인은 청구취지의 근거 내지 이유를 제시하는 부분으로 원고의 청구를 이유있게 하는 사실들이 그 핵심을 이룬다.

(다) 소장 심사

원고가 소장을 법원에 제출하면 사건을 배당받은 재판부의 재판장은 우선 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있는지, 소정인지를 붙였는지 등을 심사한다. 만일 소장이 제대로 갖춰지지 않았으면 원고에게 이를 보완할 것을 명하고, 응하지 않으면 더 이상 절차를 진행하지 않은 채 소장을 각하한다.

(라) 소장부본의 송달과 서면 공방

소장이 제대로 갖춰졌으면 법원은 그 부본을 피고에게 송달하여 그를 상대로 소가 제기되었음을 알리고, 답변서를 제출할 것을 요구하게 되며, 이후 양당사자의 서면 공방이 무르익으면 법정에서 재판을 진행하게 될 변론기일을 정하여 양쪽을 소환하게 된다.

(마) 소 제기의 효과

소장이 피고에게 송달되면 소송계속이 생기는데, 이는 어느 소송사건을 특정 법원이 심리하게 된 상태를 말한다. 소송이 계속되면 그동안 동일한 소를 다시 제기할 수 없게 되고, 또한 소 제기는 실체법상의 권리행사의 한 방법이므로 소멸시효 중단이나 제척기간 준수의 효과도 발생하게 된다.

나. 응소

관할 검찰청으로부터 소송수행자 지정과 동시에 응소지휘를 받으면, 소장 부본을 송달받은 날로부터 30일 내에 소장에 대응하는 내용을 기재한 답변서를 작성하여 제출하고 변론기일이 지정되면 출석하여야 한다. 만약 소송수행자가 답변서를 제출하지 아니하는 경우에는 개정 민사소송법 제257조제1항, 제256조제1항에 의하여 원고의 주장사실을 전부 자백한 것으로 되어 무변론으로 원고 승소판결이 선고될 수 있다.

다. 소송심리

(1) 소송요건 심사

소송요건은 소가 적법한 취급을 받기 위해 구비하지 않으면 아니 되는 사항을 말한다. 만일 소송요건의 흠결이 있으면 법원은 본안판결을 할 수 없다. 소송요건에는 관할권, 당사자능력, 당사자적격, 소송능력, 권리보호의 이익 등이 있다.

원고가 관할을 위반하여 제소한 경우에는 소를 제기 받은 법원은 관할권 있는 법원으로 사건을 이송한다. 그 밖의 소송요건이 흠결된 경우에는 법원이 당사자에게 보정을 명하고, 이에 불응할 경우에는 더 이상 심리하지 않은 채  부적법하다 하여 소를 각하하는 판결을 한다.

(2) 변론

(가) 당사자의 공격․방어

변론에서 당사자들은 자신의 법적 주장, 사실주장, 증거신청을 하게 되며, 원고가 하는 것을 공격방법, 피고가 하는 것을 방어방법이라 한다. 그중에서도 당사자가 소송에서 주장한 사실에 대해 상대방이 이를 부인하거나 모르겠다고 하면 증거조사가 필요하다.

(나) 법원의 소송지휘

법원은 절차를 직권으로 진행시키면서 당사자들의 변론을 청취하고, 증거를 조사한다. 그 과정에서 법원은 당사자들의 진술이 불분명하거나, 모순이 있을 경우에는 이를 지적하고 밝힐 것을 요구한다. 법원은 이와 같은 증거조사의 결과와 당사자들의 변론의 전 취지를 바탕으로 사실관계를 확정한다.

(3) 소송심리의 원칙

재판과정은 공개되어야 하고, 변론은 구술로 하는 것이 원칙이며, 법원은 원고와 피고 쌍방의 주장을 공평하게 심리해야 한다. 심리에 관여하지 않은 법관은 재판에 참여하지 못하고, 소송에 필요한 자료는 소송의 단계를 감안하여 적절한 시기에 공격방어방법을 제출하여야 한다. 소송심리에서 법원은 당사자의 청구에 대해서만 또 당사자의 청구 범위내에서만 심리․재판할 수 있고, 소송자료는 당사자가 수집․제출하여야 하며 법원은 당사자가 제출한 소송자료만을 기초로 하여 사실을 확정할 수 있다.

라. 판결의 선고

(1) 판결의 종류

법원은 소송을 통해 확정된 사실관계에 실체법을 적용하여 판결의 내용을 결정하고, 판결서를 작성하여 판결을 선고하게 된다. 판결은 법원이 하는 재판의 하나로, 재판에는 판결 외에 절차상 문제에 관한 판단인 결정과 명령이 있다.

판결은 여러 기준으로 나눌 수 있는데 심리가 다 끝난 뒤에 선고하는 종국판결에는 소송판결과 본안판결이 있다. 전자는 원고의 소가 소송요건을 갖추지 못하였음을 이유로 원고의 청구 자체에 대해 판단하지 않은 채 부적법하다고 각하하는 판결을 말하고, 후자는 원고의 청구에 대하여 실체법을 적용하여 그 당부를 선고하는 판결을 말한다.

(2) 상소

판결이 선고된 후 법원은 당사자에게 판결정본을 송달하는데 그 때부터 상소제기기간이 진행되고, 불복이 있는 당사자는 그 기간 안에 상소하여야 한다. 제1심 판결에 대한 상소를 항소라 하고, 항소심 판결에 대한 상소를 상고라고 한다. 그리고 결정과 명령에 대하여 독립한 불복방법이 인정되면 제1심에서 제2심으로 항고를, 제2심에서 제3심으로는 재항고를 한다.

당사자가 상소를 하면 그 재판은 확정되지 않고 상소심으로 이심되고, 상급심에서는 상소로써 불복한 범위 안에서 재판한다.

마. 소송의 종료

(1) 확정판결에 의한 종료

하급심 판결에 대하여 상소기간이 지나도록 상소가 없거나, 상고심 판결이 선고되면 불복방법이 없어 그 판결은 확정된다. 판결이 확정되면 기판력이 발생하므로 다시 동일한 소를 제기할 경우 그 소는 부적법하여 각하된다. 기판력은 그 소송의 당사자에게만 미치는 것이 원칙이고 사실심 변론종결 이전에 발생한 사항으로서 판결 주문에서 판단된 것에만 생긴다.

(2) 당사자에 의한 종료

(가) 소의 취하

원고가 소송물에 대하여 아무런 처분을 함이 없이 소급적으로 소송계속을 소멸시키는 행위를 말한다. 소송계속이 소급적으로 소멸하므로 처음부터 소가 제기되지 않았던 것으로 된다. 소송계속에 대하여 피고도 이해관계를 가지므로 일단 피고가 응소한 뒤에는 피고의 동의를 얻어야 소취하가 유효하다. 소송물에 대하여 아무런 처분을 하지 않았으므로 원고는 원칙적으로 재소할 수 있다. 그러나 소취하 후의 재소가 남용되는 것을 방지하기 위하여 본안판결을 받고 소를 취하한 자는 재소하지 못하도록 하였다.

(나) 청구의 포기․인낙

청구포기는 원고가 스스로 자기의 청구가 이유 없음을 진술하는 것이고, 청구인낙은 피고가 스스로 원고의 청구가 이유 있다고 진술하는 것을 말한다. 이러한 진술을 조서에 기재하여 포기조서나 인낙조서를 작성하면 소송은 종료되고 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있다.

(다) 재판상 화해

포기와 인낙의 중간형태로 양 당사자가 일부씩 양보하여 합의에 도달한 내용을 법원에 진술하여 조서를 작성하고 소송을 종료시키는 것을 말한다. 화해조서도 확정판결과 같은 효력이 있다.

(3) 종료한 소송의 부활

(가) 추완 상소

당사자가 자신의 책임없는 사유로 상소기간에 상소하지 못하여 판결이 확정된 경우에 그 당사자는 그 사유를 밝혀 사유가 없어진 뒤 2주일 안에 상소를 제기하는 것이 가능하다.

(나) 확정판결의 번복

확정판결은 원칙적으로 번복이 불가능하지만, 그 판결에 중대한 잘못이 있어 그 효력을 유지시키는 것이 매우 부당한 일정한 사유가 있으면 당사자는 다시 심판해 줄 것을 신청할 수 있다. 이 절차를 재심이라 한다. 재심의 사유는 극히 제한되어 있다.

바. 강제집행

(1) 강제집행의 절차

강제집행은 집행할 채권이 무엇인지, 집행대상이 되는 재산이 무엇인지에 따라 각기 그 방법을 달리한다. 금전채권의 경우에는 집행대상이 될 재산을 확보하는 압류, 집행재산을 금전으로 바꾸는 환가, 환가된 금전에서 채권자가 자신의 채권을 변제받는 배당의 절차를 거치게 된다.

모든 소송이 강제집행을 수반하는 것은 아니며, 확인판결이나 형성판결은 집행력이 없으므로 강제집행으로 이행하지 아니한다.

(2) 집행시 채권 확보 방법

(가) 재산관계명시신청제도

확정판결 등 일정한 채무명의에 의하여 금전채무를 지는 채무자가 채무이행을 하지 않는 경우, 법원이 채무자로 하여금 강제집행의 대상이 되는 재산과 일정기간 내에 그 처분상황을 명시한 재산목록을 제출하는 방법으로 재산관계를 공개하고, 그 진실성에 대하여 선서하도록 하는 제도이다. 만일 채무자가 법원의 명령을 어기고 재산목록을 작성, 제출하지 않거나, 명시 선서를 거부하거나, 명시기일에 출석하지 아니하면 20일 이하의 감치에 처해지며, 허위의 재산목록을 제출하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금형을 받게 된다. 채무자의 재산을 드러나게 하여 책임재산이 존재한다는 점과 그 재산의 처분내용을 밝혀 강제집행을 용이하게 하고 또 민법상의 채권자취소권의 행사가 가능하도록 하기 위한 제도이다.

(나) 채무불이행자명부제도

채무가 확정된 후 6개월 이내에 이행하지 않거나 명시절차에서 처벌대상이 되는 행위를 한 채무자에 관한 채무불이행 등 일정 사항이 기재된 명부를 법원에 비치하고 일반인이 열람할 수 있도록 그 부본을 주소지 시․구․읍․면에 송부하고, 전국은행연합회에도 통보하여 금융거래시 불이익을 입게 하는 등으로 채무자의 채무 이행을 압박하는 제도이다.

(다) 채무자재산조회제도

재산관계명시신청을 통해서 채무자가 법원에 제출한 재산목록이  채권확보액에 미치지 못하거나 불응하는 경우 채권자가 법원에 신청하여 은행연합회 등 금융단체 등에 채무자 본인 명의의 부동산과 금융자산 내역 등을 조회할 수 있게 하여 강제집행 대상 재산을 확보토록 하는 제도이다.

재산조회 신청 전일까지 채무자가 은행, 우체국, 보험사, 새마을 금고 등에 보유중인 50만원 이상의 일체의 금융자산을 대상으로 계좌현황을 파악할 수 있으며, 부동산의 경우 2년간 소급하여 채무자 본인 명의의 부동산 거래 내역을 조회할 수 있고, 이를 채권자가 열람, 복사할 수 있다. 조회 대상 재산에는 특허권과 실용신안권, 의장권, 상표권과 자동차․건설기계의 소유권도 포함된다.

제 2 장  소송심리에 관한 기본원칙

1. 공개심리주의

○ 공개심리주의란 소송의 심리와 재판의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 해야 한다는 원칙으로, 소송관여자 이외에는 공개하지 않는 밀행주의와 대립된다.

○ 재판의 공정성을 담보하기 위해 인정되는 것으로 공개하는 부분은 소송의 심리와 재판의 선고이고, 그 외 합의나 준비절차 등은 공개되지 않으며, 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 경우에는 결정으로 심리의 공개를 정지할 수 있다.

2. 구술심리주의

○ 구술심리주의란 변론과 증거조사를 모두 구술로 행하여야 한다는 원칙으로 서면심리주의와 서로 상반되는 장단점을 가진다. 구술로 심리하는 것은 당사자의 의사를 파악하기 쉽고 신선한 인상을 얻을 수가 있으며 의문나는 점이 있으면 즉시 해결할 수 있어 적정한 재판과 집중심리를 하기에 알맞은 반면, 당사자들과 법관이 망각하기 쉽고 복잡한 사건에서는 오히려 사안의 정리가 어렵게 되며 상급심에서 하급심의 재판의 적정성을 검토하는 데에 어려움이 많게 된다.

○ 각국은 구술주의와 서면주의를 혼합한 형태를 취하고 있으며, 민사소송법도 구술주의를 원칙으로 하면서 서면주의를 보충적으로 채택하고 있다.

3. 쌍방심리주의

○ 쌍방심리주의란 소송의 심리에서 당사자 쌍방에게 공격방어방법 제출의 기회를 동등하게 부여하여야 한다는 원칙을 말한다. 어느 한 당사자에게 충분히 공격이나 방어의 기회를 주지 않고 재판하는 것은 공평에도 반할 뿐 아니라 그 당사자의 재판받을 권리를 침해하게 된다.

○ 이 같은 쌍방심리주의를 관철하기 위하여 민사소송법은 판결절차의 필요적 변론 방식, 소송절차의 중단․중지, 소송대리인 제도 등을 마련하고 있다.

4. 직접심리주의

○ 직접심리주의란 직접 변론을 듣고 증거조사를 한 법관이 재판을 해야 한다는 원칙이다. 사건의 심리에 관여하지 않은 법관이 재판의 내용을 결정하는 것은 적정하지 않은 재판을 할 우려가 있기 때문이다.

○ 다만 심리 중에 법관이 경질될 때마다 새로 사건을 심리하는 법관을 위하여 이제까지 진행된 변론을 반복하게 되는 문제를 해결하기 위하여 민사소송법은 당사자가 종전의 변론의 결과를 진술하도록 함으로써 직접심리주의를 완화하고 있다.

5. 적시제출주의

○ 당사자는 소송이 지연되지 않도록 소송의 단계를 감안하여 공격방어방법을 적절한 시기에 제출하여야 한다. 따라서 원칙적으로 변론준비기일의 종료 뒤에는 새로운 공격방어방법을 제출할 수 없으며, 재판장이 일정한 사항에 관한 주장이나 증거신청을 할 기간을 정한 경우에는 그 기간 안에 제출하지 않은 것은 뒤에 제출하지 못한다.

○ 2002년 민사소송법 개정을 통해 당사자가 공격방어방법을 사실심 변론종결시까지 필요한 때에 제출할 수 있다는 수시제출주의에서 적시제출주의로 전환함으로써 보다 신속한 소송을 추구하게 되었다.

6. 당사자처분권주의

○ 당사자처분권주의는 당사자에게 소송절차에서의 주도권을 주어 절차는 당사자의 신청이 있어야 개시되며, 법원의 심판의 대상과 범위 및 모습은 당사자의 신청에 의하여 결정되고, 당사자는 법원의 판결을 받지 않고 소취하, 청구의 포기․인낙, 재판상 화해 등 행위를 통하여 절차를 종료시킬 수 있도록 한 원칙을 말한다. 법원의 심판 범위는 양적인 범위와 질적인 범위를 모두 포함하며, 원고가 정한 청구의 순서에도 적용된다. 또한 상소심의 심판에도 적용된다.

○ 이는 실체사법에서 대원칙으로 삼고 있는 사적자치의 원칙이 반영된 결과이다. 민사소송은 원칙적으로 개인간의 사적 분쟁을 해결하려는 절차이므로 소송에서도 개인에게 주도권이 주어지지 않으면 사적자치는 유명무실하게 될 것이라는 사상에 기반을 둔 것이다.

7. 변론주의

가. 의의

변론주의는 변론에서 어떤 내용의 소송자료를 마련하고 법원이 어떤 소송자료를 기초로 재판할 것인가를 당사자가 정하도록 하는 원칙을 말한다.

(1) 사실자료의 당사자 제출

사실자료는 당사자가 수집․제출해야 하고, 법원은 당사자가 제출한 자료만으로 재판해야 한다. 따라서 한 당사자가 어떤 사실을 주장하고 상대방이 이를 자백하면 주장된 사실과 반대되는 사실은 주장된 바가 없으므로 법원은 그 반대사실을 인정하기 위하여 증거조사를 할 수 없게 된다. 다만 공지의 사실과 같은 현저한 사실에 반하는 자백은 구속력이 없다.

(2) 증거자료의 당사자 제출

증거자료도 원칙적으로 당사자가 신청한 것을 조사하여 사실인정에 사용하여야 한다. 다만 민사소송법은 이를 완화하여 당사자가 신청한 증거를 조사하여도 그로써 심증을 얻지 못하거나 기타 필요한 경우에는 예외적으로 직권으로 증거를 조사할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이를 광범하게 인정하면 변론주의를 무색하게 만들 우려가 있으므로 판례는 심증 미형성을 이유로 곧바로 입증책임 분배에 따라 재판할 경우 사회정의와 형평에 맞지 않고 당사자 스스로의 입증을 더 이상 기대하기 어렵게 된다고 인정될 경우에 한하여 직권으로 증거조사를 할 수 있는 것으로 보고 있다.

대판 1959. 7. 2. 58다336 참조

(3) 사실자료와 증거자료의 준별

사실자료와 증거자료는 준별되어야 한다. 따라서 원칙적으로 증거자료에 일정한 사실이 나타나더라도 당사자가 주장하거나 원용하지 않으면 이같은 사실을 주장한 것으로 인정할 수 없다. 다만 판례는 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 볼 수 있다고 하여 준별을 다소 완화하고 있다.

대판 1998. 2. 27. 97다45532

나. 주장책임

(1) 의의

변론주의의 적용 결과 법원은 당사자가 변론에서 주장하지 아니한 주요사실을 판결의 기초로 삼을 수 없게 되는데, 이처럼 당사자가 자신의 승소를 위해 권리의 발생․소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 주요사실을 주장하지 아니함으로써 판결을 위한 소송자료로 사용되지 못하여 입게 되는 불이익 내지 부담을 주장책임이라고 한다.

소송자료는 넓은 의미에서는 사실자료 외에 증거자료를 포함하나(=공격방어방법), 좁은 의미에서는 사실자료만을 가리킨다.

변론주의하에서는 당사자의 주장이 없는 한, 법원은 증거조사의 결과 이미 심증을 얻은 사실이나 불요증사실이라 하더라도 이를 판결의 기초로 할 수 없는 것이다.

(2) 주요사실과 주장책임의 분배

(가) 주요사실이란 청구원인사실과 항변사실을 말한다.

(나) 청구원인사실이란 원고의 청구를 이유있게 하는 실체법상의 권리․법률관계의 발생에 필요한 요건사실을 말한다. 예컨대 원고가 피고에 대하여 변제기 도래에 따른 대여금 반환을 청구하는 경우에 승소하기 위해서는 우선 대여계약의 체결사실, 대여금 교부사실, 변제기 도래사실 등을 청구원인사실로서 주장하여야 하는 것이다.

(다) 이에 대하여 항변사실이란 피고의 원고청구기각 주장을 이유있게 하는 실체법상의 권리․법률관계 발생에 대한 장애․멸각․저지에 필요한 요건사실을 말한다. 예컨대 원고가 대여금 반환을 청구하는 경우에 피고가 이미 변제하였다는 사실을 주장하거나, 계약 체결은 허위표시였음을 주장하거나, 추가로 기한을 유예받은 사실이 있음을 주장하는 경우가 이에 해당한다. 이와 같은 사실들은 모두 원고의 청구를 이유없게 하는 것들로서 피고가 주장하지 않는 한 법원은 직권으로 이에 대해 판단할 수 없다.

(라) 한편 위와 같은 항변사실의 주장은 원고의 청구원인사실에 대한 피고측의 단순한 부인과는 구별하여야 한다. 부인은 원고의 공격방법중 사실주장과 관련된 피고의 방어방법중 하나이다. 예컨대 원고가 대여금을 청구하면서 대여계약을 체결한 사실을 주장하는 경우 피고측에서 그와 같은 계약을 체결한 사실이 없다고 주장하면 부인에 해당하게 된다. 이와 같은 원고의 사실 주장에 대해 피고가 보일 수 있는 반응에는 부인 이외에도 계약체결사실을 인정하는 자백, 사실 여부를 잘 모르겠다는 부지, 아무런 반응을 보이지 않는 침묵이 있을 수 있다. 자백이나 침묵의 경우에는 앞서 설명한 바와 같이 변론주의의 적용에 따라 법원은 그와 다른 사실을 인정하기 위하여 증거조사를 할 수 없고 이를 그대로 재판의 기초로 인정하게 된다. 그와 달리 부인이나 부지의 경우에는 원고와 피고 양측의 주장이 상반되므로 진실을 가리기 위한 증거조사절차에 이르게 된다.

(마) 한편 주요사실과 구별하여야 할 개념으로 간접사실과 보조사실이 있다. 간접사실은 주요사실의 존부를 추측케 하는 사실, 보조사실은 증거능력이나 증거가치에 관련된 사실로서 이들에 대해서는 변론주의의 적용이 없으므로 주요사실의 경우와 달리 당사자의 주장이 없더라도 법원의 자유로운 판단이 가능하다.

8. 자유심증주의

가. 의의

재판에서 사실 인정시 법관이 증거방법의 제한이나 증거력에 대한 증거법칙의 제약을 받지 않고 자유롭게 증거자료와 변론의 전 취지를 참작하여 그 확신에 따라 판단할 수 있다는 원칙을 말한다.

이때 사실 인정에 필요한 법관의 확신이란 실생활에 적용될 수 있을 정도의 정확성, 즉 의심을 완전히 배제할 수는 없지만 의심에 침묵을 명할 정도의 정확성을 의미한다. 달리 고도의 개연성의 믿음, 십중팔구의 확신 등으로 표현하기도 한다. 이와 같은 정도의 확신이 서지 않은 경우라도 무리하게 사실의 진부 판단을 강요하는 것이 자유심증주의는 아니며 사실의 진부에 대해 이와 같은 확신이 서지 않은 경우, 이른바 진위불명의 경우에는 입증책임 분배의 원칙에 의하여 재판을 하지 않으면 안 된다.

나. 입증책임

(1) 의의

소송상 어느 사실의 존부가 확정되지 않을 때에(법관의 확신에 이르지 못한 때) 당해 사실이 존재하지 않는 것으로 취급하고 법률 판단함으로써 그로 인해 당사자 일방이 받게 되는 위험 내지 불이익을 말한다.

법원이 사적 분쟁에 대하여 판결을 하기 위해서는 그 전제로서 사실 확정을 하지 않으면 안 된다. 그러나  인간의 인식능력이나 당사자의 입증노력에도 한계가 있는 것이기 때문에 사실이 증명되지 않는 경우가 있다. 이때 법원이 진위불명이라는 이유로 재판을 거부할 수는 없는 일이고 사실이 증명될 때까지 마냥 소송진행을 연기할 수도 없다. 입증책임은 이러한 진위불명의 사태에 대처하여 당사자 어느 일방에 대해 그에게 유리한 법규적용의 불이익을 부담시켜서 판결을 가능하게 하는 것이다. 예컨대 대여금 청구사건에서 대여계약을 체결하였다는 사실이 진위불명이면 대여계약을 체결한 사실이 없는 것으로 보아 원고청구기각판결을 하게 된다.

(2) 입증책임의 분배

요증사실이 진위불명인 경우에 누구에게 불이익을 돌릴 것인가 하는 입증책임 분배의 문제는 특히 입증이 곤란한 사실인 경우 누가 입증책임을 부담하는 가에 의해 소송의 승패가 좌우되므로 매우 중요한 문제이다.

오늘날은 앞서 주장책임의 분배의 경우와 마찬가지로 각 당사자가 자기에게 유리한 법규의 요건사실에 대해 입증책임을 부담한다고 보는 견해가 일반적이다.

즉, 권리주장자는 권리발생에 관한 요건사실에 대해서 입증책임을 지는 반면, 권리주장의 상대방은 권리장애․멸각․저지에 관한 요건사실에 대해 입증책임을 진다. 권리발생 근거규정과 권리멸각, 권리저지규정과의 구별은 비교적 쉽지만, 권리장애규정의 경우에는 그 반대사유가 결국 권리발생 요건사실이 될 수 있다는 점에서 구별이 어려울 수 있다. 통설은 권리장애규정은 권리근거규정의 요건이 존재함에도 불구하고 예외적으로 권리의 발생을 방해하는 사유에 대하여 규정한 경우라고 보고 있으며, 권리발생근거에 관한 규정이 본문과 단서의 형식으로 이루어진 경우에는 단서를 권리장애사유를 규정한 예외규정으로 보게 되고, 그밖에도 예외 규정은 원칙규정에 대한 특별규정, 특별법의 형태로 나타난다고 본다.

권리를 발생시킬 행위 자체는 존재하지만, 사실은 그 행위에 따른 권리발생에 장애가 되는 사유가 별도로 존재하므로 실제로는 권리가 발생하지 않았다고 주장하는 것이다. 권리불발생항변이라고도 한다. 불공정한 법률행위, 의사무능력, 허위표시, 강행법규 위반, 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 등을 예로 들 수 있다.

권리가 일단 발생한 것은 인정하면서 그러나 그 권리는 이미 소멸하였다고 주장하는 것이다. 권리소멸항변이라고도 한다. 변제, 대물변제, 공탁, 면제 등 채권의 소멸원인, 권리 일반의 소멸원인인 소멸시효의 완성, 취소권, 해제․해지권 등의 형성권 행사로 인한 권리의 소멸 등을 주장하는 것이 여기에 해당한다.

권리가 일단 발생한 것은 인정하면서 다만 그 행사를 일시적으로 거절할 수 있는 사정이 있음을 주장하는 것이다. 유치권, 보증인의 최고․검색의 항변권, 동시이행의 항변권, 기한의 유예 등을 들 수 있다.

예컨대 민법 제759조 제1항은 “동물의 점유자는 그 동물이 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 따라서 타인의 애완견에 의해 상처를 입는 등 손해를 입은 사람은 위 법조 본문 규정에 의하여 그 점유자의 고의나 과실을 입증할 필요가 없으며, 오히려 위 법조 단서에 의하여 그 점유자는 자신의 배상 책임을 면하기 위해서는 애완견의 관리에 주의를 게을리하지 않았다는 점에 대한 입증책임을 부담하게 된다.

제 2 편  행정소송 일반

제 1 장  개  설

1. 의  의

행정소송이란 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 관하여 행하는 재판절차를 말한다.

행정소송법 제1조는 행정소송이라 함은 ① 행정청의 ② 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사․불행사 등으로 인한 ③ 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 ④ 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 ⑤ 법원의 재판절차에 의한 행정쟁송을 말한다고 규정하고 있다.

2. 행정소송의 특수성

가. 관할법원의 특수성

○ 행정사건의 전문기술성에 부응하기 위하여 행정소송의 1심 관할을 행정법원에 전속하도록 하고 있다,

○ 다만 서울지역은 서울지방법원 산하에 설치된 행정법원에서, 행정법원을 설치하지 아니한 기타지역에서는 행정법원이 설치될 때까지 지방법원 본원의 합의부가 관할한다.

○ 종래 제1심 법원을 고등법원으로 하는 2심제에서 제1심 법원을 행정법원으로 하는 3심제로 변경되었으나, 아직까지 행정소송을 제기하는 법원을 고등법원으로 규정한 일부 개별 법률이 존재한다. 독점규제및공정거래에관한법률 제55조(서울고등법원관할), 약관의규제에관한법률 제30조의 2(독점법 준용), 하도급거래공정화에관한법률 제27조(독점법준용), 보안관찰법 제23조(서울고등법원) 등이 그 예이다.

나. 행정심판 전치주의 및 행정심판의 임의화

(1) 의 의

○ 행정심판전치주의란 행정처분에 대하여 다른 법령에 의하여 행정심판, 심사의 청구, 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거친 후가 아니면 소를 제기할 수 없도록 하는 제도를 말한다. 행정행위의 특수성, 전문성 등에 비추어 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할 수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자 하는데 그 취지가 있다.

대판 1988. 2. 23. 87누704

○ 행정소송법에서는 임의적 전치주의를 원칙으로 하고, 개별법에 의하여 예외적으로 행정심판전치주의가 채택되고 있다(§18①).

(2) 예외적 필수전치주의

○ 필요적으로 행정심판의 전치를 요구하는 소송은 항고소송중 취소소송과 부작위위법확인소송뿐이며 항고소송 중 무효등확인소송, 당사자소송 등은 행정심판을 거칠 필요가 없다(§18①, §38②).

○ 행정심판전치가 필수적인 개별 입법례

— 공무원징계 기타 불이익 처분 등에 관한 소송(국가공무원법 §16②, 교육공무원법 §53①, 지방공무원법 §20의2)

— 각종 조세에 관한 소송(국세기본법 §56②, 지방세법 §78②, 관세법 §38의2②)

— 해양수산부장관등의 선박검사등 처분에 관한 소송(선박안전법 §11③)

— 재결주의를 채택한 결과 행정심판을 거치는 것이 불가피한 소송으로는 중앙노동위원회의 결정에 대한 행정소송(노동위원회법 §26, §27, 노동조합및노동관계조정법 §85)

다. 피고적격의 특수성

○ 소송의 당사자는 권리․의무의 주체이어야 하므로 행정소송의 피고도 국가나 지방자치단체와 같은 행정주체가 되어야 하나, 행정소송법은 행정주체 측의 소송수행의 원활을 도모하기 위하여 당해 행정소송의 대상인 □“처분 등”을 행한 행정청□을 피고로 하도록 특칙을 마련해두고 있다 (§13).

○ 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되므로(§2②, 국가를당사자로하는소송에관한법률 §2의2) 행정권한의 위임이나 위탁이 있는 경우에는 수임청 또는 수탁청이 피고가 되며 재위임이 있는 경우에도 이와 같다.

○ 원고가 피고를 잘못 지정한 때, 취소소송이 제기된 후에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때 또는 당해 행정청이 없게 된 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정하거나 원고에게 소를 취하할 것을 권유하게 된다.

라. 제소기간의 제한

○ 임의적 전심절차를 거쳐야 하는 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 필요적 전심절차를 거쳐야 하거나 그 밖에 임의적 전심절차를 거친 경우에는 그 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 하며 어느 경우나 처분 등이 있은 날부터 정당한 사유 없이 1년(재결을 취소하라는 소를 제기할 경우는 재결이 있는 날부터 1년)을 경과하면 제기하지 못하도록 하였다. 이는 불변기간이고 경과여부는 법원의 직권조사사항이다.

대판 2002. 8. 27. 2002두3850(행정심판법 제18조 제1항 소정의 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지․공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수는 있다.)

대판 2002. 11. 8. 2001두3181에 따르면 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 근거법률에 대해 위헌결정이 내려지더라도 위헌결정의 소급효가 미쳐서 무효가 된다고 볼 수 없다고 한다.

대판 1981. 1. 27. 80누447

○ 정당한 사유란 당해 제소기간 내에 소를 제기하지 못함을 정당화할 만한 객관적 사유를 말하며, 민사소송법 제160조나 행정심판법 제18조제2항의 불가항력적인 사유보다는 넓은 개념이다.

대판 1991. 6. 28. 90누6521 ("정당한 사유"란 불확정 개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 하나 민사소송법 제160조 (소송행위의 추완)의 "당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유"나 행정심판법 제18조 제2항 소정의 "천재, 지변, 전재, 사변 그밖에 불가항력적인 사유"보다는 넓은 개념이라고 풀이되므로, 제소기간 도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의하여 판단하여야 한다.) 예로는 처분이 공시송달된 경우나 행정청의 잘못된 고시가 원인이 되어 제소기간을 도과한 경우 등을 들 수 있다.

마. 관련청구소송의 이송 및 병합

○ 취소소송과 “당해 처분 등과 관련되는 손해배상, 부당이득 반환, 원상회복 등 청구소송 등”(관련청구소송)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원에 이송할 수 있다(§10①).

○ 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합할 수 있도록 하여 심리의 중복을 피하고 분쟁을 신속히 해결하여 국민의 권리구제를 도모하고 있다(§10②).

바. 직권주의

○ 행정소송사건은 공공복리에 미치는 영향이 적지 아니하므로 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다(§26).

○ 그러나 이와 같이 행정소송에 직권주의가 가미되어 있다 하더라도 원칙적으로 변론주의가 적용되고 있어 사실관계에 대한 자백이나 의제자백이 인정되고, 취소소송의 경우 행정처분의 적법성에 대해서는 행정청이 이에 대한 주장책임 및 입증책임을 부담하게 되며, 기록상 현출되어 있는 사항에 관해서만 법원의 직권증거조사가 허용되는 등 실무상으로는 변론주의와 큰 차이가 없으므로 소송수행자는 주장․입증에 철저를 기하여야 하고, 피고가 국가 또는 행정관청이므로 법원에서 알아서 해 주겠지 하는 생각은 금물이다.

대판 2000. 12. 22. 2000후1542 (행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 자백 또는 의제자백도 인정되나, 자백의 대상은 사실이고, 이러한 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 아니한다.)

대판 1994. 4. 26. 92누17402

대판 2001. 10. 23. 99두3423 (행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전․불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정․보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.)

○ 또한 상고심인 대법원은 법률심으로서 새로운 주장․입증이 허용되지 않으므로 사건과 관계있는 사항들은 행정법원이나 고등법원 단계에서 모두 주장하고 관련 자료도 빠짐없이 제출토록 하여야 한다.

대판 1993. 9. 28. 93누9132 (행정소송에 있어서 법원이 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있기는 하지만 원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 사실이고 원심에서는 묵시적으로도 주장한 바 없으며 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다)

사. 사정판결

○ 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있도록 하고 다만 그 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하도록 하고 있다(§28①).

○ 무효등확인소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에  사정판결을 할 수 없으며, 사정판결은 법치행정의 예외에 해당하는 것으로서 비록 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 증거 등 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있는 것이기는 하나, 극히 엄격한 요건아래 제한적으로 인정되고 있어 실제로 인정되는 사례는 많지 않다.

대판 1996. 3. 22. 95누5509

대판 2001. 1. 19. 99두9674

대법원은 단순히 재개발사업에 동의한 자가 동의하지 아니한 자에 비하여 많다거나 재개발사업을 시행하지 못하게 됨으로써 사업시행에 동의한 사람들이 생활상의 고통을 받는다는 사정만으로는 사정판결의 필요성을 인정할 수 없다고 판시한 바 있으며(대판 2001. 6. 15. 99두5566), 도시재개발법상 관리처분계획의 인가신청에 앞서 조합원총회에서 관리처분계획에 관하여 결의를 거쳐야 한다고 규정한 취지에 비추어 총회에서 결의된 관리처분계획을 수정하여 인가신청하고자 할 경우에는 다시 수정된 내용에 대해 총회의 결의를 거쳐야 한다고 봄이 제도의 취지에 부합하고, 따라서 이같은 재결의를 거치지 않음으로써 위법한 관리처분계획을 취소함에 있어 관리처분계획의 수정을 위한 조합원총회의 재결의를 위하여 시간과 비용이 많이 소요된다는 사정만으로는 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 볼 수 없다고 판시한 바 있다(대판 2001. 10. 12. 2000두4279)

아. 처분의 집행부정지원칙

｢취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다｣고 규정하여 행정소송 등의 제기로 인하여 행정처분의 집행이 정지되지 아니하도록 하고, 다만 긴급한 필요가 있을 때에만 법원이 집행정지 결정을 할 수 있도록 예외를 두고 있다(§23).

3. 종  류

가. 행정소송의 종류

취소소송

항고소송       무효등확인소송

행정소송                     부작위위법확인소송

당사자소송

민중소송

기관소송

나. 항고소송

(1) 의 의

항고소송은 ① 행정청의 우월한 행정의사의 발동으로서의 ② 위법한 처분 또는 부작위에 의하여 ③ 자기의 권리나 이익이 침해되었다고 주장하는 자가 ④ 법원에 제기하는 행정소송을 말한다(§3i).

(2) 종 류

(가) 취소소송

○ 항고소송의 가장 대표적인 형태로서 행정청의 처분이나 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소송을 말한다(§4i).

○ 취소소송의 성질에 대하여 통설과 판례는 원고청구 인용판결이 확정되면 행정청의 다른 처분이 없이도 기존의 행정법상의 법률관계가 변경 또는 취소된다는 형성소송설의 입장을 따르고 있다.

(나) 무효등확인소송

○ 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송을 말한다(§4ii).

○ 이 소송은 일종의 확인소송이나 행정행위의 무효를 확정하고 그 효력의 제거를 목적으로 하는 것이므로 취소소송과 본질적으로 같다고 할 수 있다.

(다) 부작위위법확인소송

○ 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말한다(§4iii).

○ 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 신청을 인용하는 적극적인 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적인 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이다.

대판 1993. 4. 23. 92누17099

(3) 법정외 항고소송

○ 행정소송법 제4조에 명시된 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송 이외 항고소송 즉 법정외 항고소송인 의무화소송(의무확인소송, 급부소송, 형성소송), 예방적부작위소송(금지소송, 부작위의무확인소송, 권한부존재확인소송), 불이익배제소송등을 허용할 수 있는지에 대하여 다툼이 있으나, 판례는 부정설을 취하고 있다.

의무이행소송을 불허한 예로는 대판 1995. 3. 10. 94누14018(압수물 환부이행청구), 대판 1992. 12. 22. 92누13929(징발수용토지에 대한 징발해제청구), 대판 1992. 2. 11. 91누4126(입원기록 정정청구), 대판 1989.9.12. 87누868(어업권 회복등록절차 이행청구) 등이 있다.

다. 당사자소송

(1) 의 의

행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(§3ii).

(2) 종 류

(가) 형식적 당사자소송

○ 형식적 당사자소송이란 처분이나 재결을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 원인이 되는 처분 등에 불복하여 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다. 즉 이 소송은 처분이나 재결의 효력에 관한 다툼이라는 점에서 항고소송의 실질을 가지나 항고소송과 같이 처분행정청을 피고로 하는 것이 아니라 처분 등으로 형성된 법률관계의 한쪽 당사자(실질적인 이해관계를 자진 자)를 피고로 한다는 점에 특색이 있다.

○ 개별 법률에 근거가 있어야 인정되며, 특허법상 보상금․대가에 관한 심결취소 등 당사자계 특허소송(특허법 §191), 토지수용위원회가 재결한 손실보상금을 다투는 소송(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 §85)등이 있다.

(나) 실질적 당사자소송

○ 실질적 당사자소송이란 대립되는 대등 당사자간의 공법상의 권리 또는 법률관계 그 자체를 소송물로 하는 소송을 말한다.

○ 예로서 공법상 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, 처분 등의 무효․취소를 전제로 하는 공법상의 부당이득반환청구소송, 공법상 금전지급청구에 관한 소송, 공법상 계약에 관한 소송 등이 있다.

대판 1993. 9. 14. 92누4611

라. 민중소송

○ 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이다(§3ii). 다만, 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다(§45).

○ 현행법상 인정되는 민중소송으로 선거법상의 선거무효소송, 당선무효소송(공직선거및선거부정방지법 §222), 국민투표법상의 국민투표무효소송(국민투표법 §92) 등이 이에 해당한다.

마. 기관소송

○ 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송을 말한다(§3iv). 다만, 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 및 지방자치단체 상호간의 권한 쟁의에 관하여는 행정소송의 대상이 아니라 헌법재판소의 관장사항이며(헌법재판소법 §2v), 기관소송도 개별법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여, 그 법률에 정한 자만이 제기할 수 있다(§45).

○ 현행법상 인정되는 기관소송은 지방의회 또는 교육위원회의 의결무효소송과 감독처분에 대한 이의소송이 있다.

감독처분에 대한 이의소송은 법인격을 달리하는 기관간의 문제라는 이유로 기관소송이 아니고 항고소송으로 보는 견해도 있다.

4. 관  할

가. 토지관할

(1) 항고소송의 토지관할

○ 항고소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다(§9). 다만, 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우에는 대법원소재지의 행정법원을 관할법원으로 한다.

○ 다만 행정법원이 설치되지 아니한 지역(서울이외 지역)에서는 행정법원이 설치될 때까지 지방법원 본원이 관할하도록 되어 있으므로(법원조직법 부칙 제2조) 피고소재지를 관할하는 지방법원 본원이 항고소송의 제1심 관할법원이다.

○ 그리고 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에도 이를 제기할 수 있다(§9②).

(2) 당사자소송의 토지관할

취소소송에 관한 규정이 준용(§40)되므로 당사자소송의 제1심 관할법원은 피고 소재지를 관할하는 행정법원이나 다만 당사자소송은 행정청을 피고로 하는 항고소송과 달리 국가․공공단체 기타 권리주체를 피고로 하는 것이므로 국가․공공단체가 피고인 때에는 당해 소송과 구체적인 관계가 있는 관계 행정청 소재지를 피고의 소재지로 의제하여 그 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원을 제1심 법원으로 한다(§40 단서) 이 경우에도 행정청이 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우에는 대법원 소재지의 행정법원에 제기하여야 한다.

나. 민중소송 및 기관소송의 재판관할

○ 민중소송이나 기관소송을 인정하고 있는 개별법률에서 관할에 관한 특별규정을 두고 있다.

○ 민중소송중 국민투표무효소송과 대통령‧국회의원‧시(특별시,광역시)도지사의 선거무효 또는 당선무효소송은 대법원, 지방의회의원 또는 자치구‧시‧군의 장의 선거무효 또는 당선무효소송은 고등법원이 관할법원이며, 기관소송은 모두 대법원을 관할법원으로 하고 있다.

다. 사건의 이송

○ 행정소송에서 관할 위반의 제소에 대하여 이를 부적법하다고 각하한다면 제소기간의 경과 등으로 다시 제소할 수 없는 경우가 많아 국민의 권리구제에 중대한 장애가 될 수 있다.

○ 행정소송에도 민사소송법 제34조 제1항이 준용되어 법원은 소송의 전부 또는 일부가 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 결정으로 관할법원에 이송하여야 하며, 행정소송법 제7조는 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 이송하여야 한다는 규정까지 마련해두고 있다.

제 2 장  당 사 자

1. 개 설

행정소송도 정식 쟁송절차로 쌍방 당사자가 대립하는 구조를 갖는다는 점에서 민사소송과 본질적으로 다를 바 없다. 특히 권리의무의 주체인 쌍방 당사자가 서로 권리를 주장하며 대립하게 되는 당사자소송에서 그런 면이 두드러진다. 그러나 항고소송은 당사자 사이에 권리․이익에 대한 대립이 있는 것이 아니어서 행정청은 자기의 권익을 주장하는 것이 아니라 행정법규의 적용에 위법이 없음을 주장하는데 그친다. 특히 객관적 소송인 민중소송과 기관소송에서는 이런 점이 현저하여 당사자 쌍방이 공익을 대표하여 소송절차상 형식적 당사자의 지위에 설 뿐이다. 따라서 행정소송의 당사자에 관하여는 민사소송에 관한 특례가 인정되는 경우가 많다.

2. 당사자능력

당사자능력이란 민사소송에서 당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력을 말한다. 당사자소송에서는 민사소송의 경우와 동일하게 원고와 피고 모두 당사자능력이 있어야 한다. 당사자능력이 없는 법인의 기관이나 행정청 등은 당사자소송의 원․피고 및 항고소송의 원고가 될 수 없다. 그러나 항고소송에서의 피고는 민사소송의 경우와 달리 실체법상의 권리능력은 물론 민사소송법상의 당사자능력도 없는 행정청이 당사자능력을 갖는다.(행소 13조, 38조). 한편 민중소송과 기관소송에서의 당사자능력은 각 개별법이 정한 바에 따른다.

3. 당사자적격

가. 의의

당사자적격이란 특정사건에서 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말하며 소송요건에 해당하므로 법원은 직권으로 판단하여 흠결이 있는 경우 소를 각하하게 된다. 당사자적격은 본안판단을 구하는 것을 정당화시킬 수 있는 이익 내지 필요, 즉 넓은 의미에서의 소의 이익 개념에 포함되는바, 여기에서는 같은 소송요건의 하나로서 당사자적격과 구분되는 좁은 의미의 소의 이익에 대해서도 함께 살펴보기로 한다.

나. 원고적격

(1) 취소소송의 원고적격

○ 행정처분 등의 직접 상대방이 그 처분 등의 취소를 구할 수 있다는 데 대하여는 이론의 여지가 없으나, 처분 등의 직접 상대방이 아닌 제3자에 대하여는 어느 범위까지 원고적격을 인정할 것인가에 대하여 여러 의견이 있을 수 있다.

○ 행정소송법은 취소소송의 원고적격을 “처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”(§12)로 규정하고 있다. 판례는 이에 따라 권리를 침해받은 자뿐만 아니라 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받으면 원고가 될 수 있다는 입장을 취하고 있다.

대판 2002. 8. 23. 2000추61.

(가) 법률상 보호이익설의 내용

○ 판례에 따를 경우 처분 등으로 권리뿐만 아니라 이익을 침해받는 자도 그 처분 등의 취소를 구할 원고적격을 갖게 되나 그 이익은 법에 의해 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익이어야 하고 공익 보호의 결과 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익이나 반사적 이익과 같은 간접적이거나 사실적, 경제적 이익까지 포함하는 것은 아니다.

대판 2001. 9. 28. 99두8565. 무효등확인소송에 대해서도 동일하게 해석하고 있다(대판 2001. 7. 10. 2000두2136)

○ 법에 의하여 보호되는 이익을 침해받은 자가 원고적격을 갖는다고 할 때, 그 법은 당해 처분의 근거법규만을 말하는 것인지 관련법규까지 포함하는지 또는 헌법 등 상위법이나 법의 일반원리까지 포함되는지에 관하여 견해대립이 있으나, 판례는 당해처분의 근거법규를 기본으로 하되, 개인의 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규와 관련법규의 합리적 해석상, 처분의 근거가 된 법규가 행정청을 제약하는 이유가 순수 공익이 아닌 개인적 구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익으로 취급하는 입장에 있다.

대판 1975. 5. 13. 73누96 (도시계획법에 따라 주거지역으로 지정된 지역에서 원동기를 사용하여 연탄을 제조하는 공장의 건축을 허가한 시장을 피고로 하여 그 공장으로부터 겨우 1미터 이내에 인접하고 있는 주거구역 내에 가옥을 소유하고 있는 원고가 동 공장의 원동기 가동으로 인한 소음 때문에 주거의 안녕 등을 침해받고 있음을 이유로 하여 위 건축허가처분의 취소를 구한 사건에서 이같은 이유로 원고적격을 인정하였다)

○ 오늘날 환경권과 소비자권리, 문화적 생활을 누릴 권리 등의 중요성이 커짐으로써 과거 공익 내지 단순한 반사적 이익에 불과한 것으로 여겨졌던 것들이 법에 의해 보호되는 이익으로 해석되는 등 법률상 이익개념이 확대되어 가는 추세이다.

(나) 원고적격을 인정한 예

① 특허사업의 기존 경업자 : 동일한 사업구역내에 있는 사업자의  사업용 화물자동차면허대수를 늘리는 보충인가처분에 대한 기존 경업자, 기존 시외버스를 시내버스로 전환하는 사업계획변경인가처분 때문에 영업상 손실을 입게될 기존의 다른 시내버스업자

대판 1992. 7. 10. 91누9107

대판 2002. 10. 25. 2001두4450

② 경원자 : 군내 1개소에 한하여 신규허가가 가능한 LPG 충전사업의 신규허가를 신청한 수인중 신청이 반려된 경원자, 서울 도봉구지역을 방송구역으로 하는 종합유선방송국 운영법인 선정(종합유선방송국허가대상법인선정처분)에서 제외된 법인

대판 1992. 5. 8. 91누 13274

대판 1996. 6. 28., 96누3630

③ 근거법률 등에 의하여 보호되는 쾌적한 생활환경 등을 침해받는 주민 : 주거지역내 공설화장장 설치 허가에 대하여 주거의 안녕과 생활환경 침해를 주장하는 인근 주민, 국립공원내 집단시설지구 기본설계변경승인처분으로 인하여 환경적 이익 침해를 주장하는 인근 주민, 환경영향평가대상사업인 양수발전소건설사업승인처분으로 인하여 환경적 이익을 침해받았음을 주장하는 인근 주민, 발전용원자로등의 설치허가에 대하여 방사선물질에 의하여 생명, 신체의 피해를 입으리라고 예상되는 지역내 주민

대판 1995. 9. 26. 94누14544

대판 2001. 7. 27. 99두2970

대판 1998. 9. 22. 97누19571

대판 1998. 9. 4. 97누19588

④ 직접적 이해관계인 : 원 납세의무자에 대한 과세처분에 대하여 납부통지서를 받은 제2차 납세의무자 및 물적 납세의무자․납세보증인(국세기본법 §55②), 주된 소득자에 대한 납세고지에 대하여 연대납세의무자인 자산합산대상 가족, 접견신청인의 구속피고인에 대한 접견허가거부처분에 대하여 접견대상자였던 구속피고인,  도시계획사업실시계획인가처분에 대한 사업시행지역안의 토지 소유자, 근로기준법상 노동위원회의 사용자에 대한 휴업수당지급유예승인처분에 대한 근로자

대법 1993. 5. 25. 92누12575

대판 1992. 5. 8. 91누7552

대판 1995. 12. 8. 93누9927

대판 1995. 6. 30. 94누9955

(다) 원고적격을 부정한 예

① 경찰허가를 받은 경업자 : 객실 증설을 가능토록 한 숙박업 구조변경허가에 대한 인근 숙박업자, 양곡가공업허가에 대한 기존업자, 약사들의 한약조제권인정시험 합격처분에 대한 한의사

대판 1990. 8. 14. 89누7900

대판 1990. 11. 13., 89누756

대판 1998. 3. 10., 97누4289

②  반사적 이익을 침해받은 자 : 도로용도폐지처분에 의하여 산책로를 이용할 이익을 침해받은 자나 주택건설사업계획승인처분에 의하여 문화재를 향유할 이익을 침해받은 자, 상수원보호구역변경처분에 관하여 그 상수원으로부터 급수를 받는 주민, 무자격전임강사의 임용처분으로 학습권이 침해되었음을 주장하는 학생, 국립대학교 부교수임용처분에 대하여 교수회의 구성원인 같은 학과 교수

대판 1992. 9. 22. 91누13212 (다만 공공용재산이라고 하여도 당해 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서 그에게 그로 인한 이익을 가지게 하는 것이 법률적인 관점으로도 이유가 있다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것이고, 따라서 도로의 용도폐지처분에 관하여 이러한 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해 당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하고 있음)

대판 1995. 9. 26. 94누14544

대판 1993. 7. 27. 93누8139

대판 1995. 12. 12. 95누11856

③ 단체와 그 구성원간 : 주식회사에 대한 위생접객업영업정지처분취소처분에 대하여 대표이사, 의료보험조합에 대한 대표이사취임불승인처분에 대하여 그 대표이사로 취임하지 못하게 된 자, 비법인사단인 주택조합에 대한 주택조합설립인가신청반려처분에 대하여 그 주택조합의 조합원이나 대표자, 대한혼인상담연합회에 대한 법인설립허가신청반려처분에 대하여 그 구성원이자 대표자

대판 1995. 12. 5. 95누1484. 다만 법인에 대한 행정처분이 당해 법인의 존속 자체를 직접 좌우하는 처분인 경우에는 그 주주나 임원이라 할지라도 당해 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이므로 그 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대판 1997. 12. 12. 96누4602)

대판 1995. 12. 26. 95누14664

대판 1996. 3. 8. 94누12487

대판 1996. 8. 20. 96누1405

④ 간접적 이해관계인 : 회사에 대한 자동차운송사업면허처분취소처분에 대하여 회사 소유의 택시를 양도받은 차주, 도로부지의 점용허가처분에대하여 당해 도로부지의 기존 무단 점유자, 운전기사의 합승행위를 이유로 소속 운수회사에 대하여 과징금부과처분이 있은 경우 당해 운전기사, 토지구획정리사업 시행자가 행한 환지처분에 대하여 위 시행자로부터 공사를 도급받은 자

대판 1992. 9. 1. 92누5805

대판 1991. 11. 26. 91누1219

대판 1994. 4. 12. 93누24247

대판 1999. 7. 23. 97누1006

(2) 무효등확인소송의 원고적격

○ 무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행소 35조). 법률상 이익의 의미 등은 취소소송의 그것과 다르지 않다.

(3) 부작위위법확인소송의 원고적격

○ 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 있는 자만이 제기할 수 있다(행소 36조). 즉 처분의 신청을 현실적으로 한 자만이 제기할 수 있고, 처분의 신청을 하지 않은 제3자 등은 제기할 수 없다.

(4) 당사자소송의 원고적격

○ 당사자소송은 처분 등을 원인으로 하는 법률관계 기타 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 대등한 당사자 사이의 소송이므로 항고소송에 있어서와 같은 원고 적격에 관한 제한은 없고, 일반 민사소송의 원고적격에 관한 규정이 그대로 준용된다(행소 제8조 제2항)

(5) 민중소송과 기관소송의 원고적격

○ 민중소송과 기관소송은 당사자의 권익보호를 목적으로 하는 것이 아니라 법규의 정당한 적용을 확보하려는 데 목적이 있는 것이므로  개별법에 특별한 규정이 있는 경우에, 또한 그 법률에서 특별히 정한 자만이 제기할 수 있다.(행소 제45조)

4. 권리보호의 필요(협의의 소의 이익)

가. 개설

행정소송에서 소의 이익이란 원고의 청구에 대하여 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 현실적인 필요성이 있는 것 즉 권리보호의 이익 내지 필요를 말하는 것을 말한다.

소의 이익은 다의적인 개념인 바, 광의로 소의 이익은 취소소송의 대상적격·원고적격·권리보호의 필요를 포함하는 개념을 뜻하고, 협의로는 권리보호의 필요만을 뜻한다.

그러나 행정소송법 제12조 후단은 더 나아가 ‘처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다’고 규정하여 위법처분을 소급적으로 배제하여야 법률상 이익이 있는 자는 취소판결을 구할 실익을 인정하고 있다.

이를 원고적격에 관한 규정으로 보는 견해도 있다.

나. 취소소송과 소의 이익

(1) 원 칙

○ 취소소송은 위법한 처분 등에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 구제하고 하는 소송이므로 처분 등의 효력이 존속하고 있어야 하고 그 취소로서 원상회복이 가능해야 한다.

○ 따라서 처분 후 처분의 효력이 소멸되었거나, 취소하더라도 원상회복이 불가능하거나, 처분 등의 집행완료 또는 처분 이후 사정변경으로 이익침해가 해소된 경우 등에는 소의 이익이 없다.

이는 부작위위법확인소송에 대해서도 동일하다. 대판 2002. 6. 28. 2000두4750(당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 인하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호․구제받는 것이 불가능하게 되었다면 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다).

○ 그러나 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있다.

(2) 제재적 처분의 효력기간도과

○ 인허가처분의 효력을 일정기간 정지시키는 것을 내용으로 하는 제재적 행정처분에 있어서 위법한 처분의 효력이 그 효력기간이 경과로 인하여 소멸하면 취소를 구할 소의 이익이 없는 것이 원칙이다.

대판 2002. 7. 26. 2000두7254. 판례는 또한 무효등확인소송에서도 같은 입장으로서 환지계획변경에 의하여 새로이 환지처분이 내려진 경우에는 애초의 환지예정지지정처분 혹은 환지처분에 대해서는 무효확인을 구할 법률상 이익이 사라진다고 본다(대판 200.2. 4. 23. 2000두2495).

○ 그러나 제재적 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 가중요건으로 법령이 규정되어 있는 경우에는 그 제재적 처분 등의 효력기간의 경과후에도 당사자에게 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상의 이익이 있어 소의 이익이 인정된다.

대판 1991. 8. 27. 91누3512

○ 한편 장래의 불이익처분에 있어 가중요건으로 되는 것이 법률에 규정되어 있는 것과 달리 시행규칙 등에 규정하고 있는 경우에는 이 시행규칙이 법원 및 일반국민에 대한 구속력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙으로 해석되는 이상 과거에 제재적 행정처분을 받은 전력은 장래 동종의 행정처분을 받게 될 경우 정상관계의 한 요소로 참작되는 것에 불과하여 그로 인한 불이익은 사실상 불이익에 지나지 않고 그 취소를 구할 소의 이익이 없다는 것이 판례의 태도이다.

대판(전합) 1995. 10. 17. 94누14148. 이는 행정청이 시행규칙상의 가중요건의 규정에 따라 나중에 가중된 제재처분을 하더라도 법원은 이에 구애받지 않고 근거법률의 규정 및 취지에 따라 나중의 가중된 제재처분에 대하여 적법여부를 판단할 수 있어 실질적으로 선행처분상의 사실관계를 다툴 수 있는 길이 열려 있다는 이유를 논거로 한 것이다.

○ 또한 처분 등의 효력기간이 경과된 경우에 그 취소를 구할 소의 이익을 긍정하기 위하여는 그로서 회복할 수 있는 이익이 법률상의 이익이어야 하고 단지 사실상의 이익이나 명예, 신용 등 인격적 이익에 불과한 경우에는 이에 해당하지 않는다는 것이 판례이다.

대판 1978. 5. 23. 78누72

(3) 기타 원인에 의해 원상회복이 불가능하게 되었을 때

○ 처분의 집행이 완료된 후에는 취소하더라도 원상회복이 불가능하므로 소의 이익이 없다 할 것이다.

대판 1993. 6. 8. 93누6164(철거처분이 완료된 후에 대집행계고처분의 취소를 구하는 경우)

○ 존속기간 등이 경과됨으로써 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우에도 소의 이익이 없다.

대판 1997. 1. 29. 95누17403(광업권 취소처분의 취소를 구하는 소송계속중에 광업권존속기간이 경과한 경우), 대판 1993. 7. 27. 93누3899(토석채취허가취소처분의 취소를 구하는 소송계속중에 토석채취허가기간이 만료된 경우)

○ 그밖에 처분을 취소한다고 하더라도 사실상 원상회복이 불가능하게 된 경우에는 소의 이익이 없다. 판례는 “채광계획인가처분의 전제가 된 광업권에 대한 취소처분이 유효한 것으로 확정된 경우에 채광계획인가신청 반려처분취소를 구하는 경우”, “소음․진동배출시설허가취소처분에 대해 취소소송계속중 배출시설이 철거되어 버린 경우”, “학교법인 등의 이사취임승인처분 등의 취소소송계속 중 이사의 임기가 만료된 경우”에는 소의 이익이 없다고 판시하고 있다.

대판 1995. 1. 12. 93누22364

대판 2002. 1. 11. 2000두2457. 이와 마찬가지로 공장등록이 취소된 후 그 공장 시설물이 어떠한 경위로든 철거되어 다시 복구 등을 통하여 공장을 운영할 수 없는 상태라면 이는 공장등록의 대상이 되지 아니하므로 외형상 공장등록취소행위가 잔존하고 있다고 하여도 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이나, 비록 이와 같이 공장등록이 취소된 후 그 공장시설물이 철거되었다 하더라도 공장등록이 있는 사람이 대도시 안의 공장을 지방으로 이전할 경우 조세특례제한법상의 세액공제 및 소득세 등의 감면혜택이 있고, 공업배치및공장설립에관한법률상의 간이한 이전절차 및 우선 입주의 혜택을 받게 된다면 그 공장등록취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 여전히 인정된다(대판 2002. 1. 11. 2000두3306)

대판 2002. 11. 26. 2001두2874

(4) 다툼의 전제가 된 지위가 상실되어 이행불능의 상태가 된 경우

○ 징계처분의 취소를 구하거나 중앙노동위원회재심판정의 취소를 구하는 소송의 계속중에 당연퇴직의 사유(정년의 도래 등)가 발생하였거나 근로계약기간이 만료되었거나 또는 자진사퇴한 경우에는 징계처분이나 재심판정이 취소되더라도 원래의 지위를 회복하는 것이 불가능하므로 소의 이익이 없다.

징계처분에 불복하여 행정소송을 제기하는 방식은 공무원의 경우에는 징계처분에 대하여 행정심판으로 불복한 후 법원에 취소소송을 제기하며 공무원이 아닌 근로자의 경우에는 근로기준법에 따라 지방노동위원회에 구제명령신청을 한 후 중앙노동위원회에 재심청구를 하고 위 재심판정에 대하여 법원에 취소소송을 제기하는 방법이 있다.

한편 근로자나 사용자가 입은 사회적 명예의 손상을 회복하기 위한 것이나 장차 회사의 인사나 다른 기업의 취업에 영향을 미칠 우려가 있다는 등의 사유는 사실적, 경제적 이유에 불과하여 그와 같은 사유로 소를 유지할 법률상 이익이 되지 않는다.

대판 1995. 12. 5. 95누12347

○ 다만 징계처분후 당연퇴직사유발생시까지의 급료나 퇴직금청구(징계의 종류에 따른 퇴직금지금여부 및 차액)를 구할 필요가 있거나 다른 공직에의 취임제한 등의 법률상의 불이익배제를 위하여 필요한 때에는 취소를 구할 소의 이익이 있다.

대판 1977. 7. 12. 74누147

(5) 기타 사정변경이 발생한 경우

○ 처분 후의 사정에 의하여 이익침해가 해소된 경우도 소의 이익이 없다. 즉 공무원에 대한 직위해제처분 후 새로운 사유로 다시 직위해제처분을 한 경우에는 그 이전에 한 직위해제처분은 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하므로 그 직위해제처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다.

대판 1996. 10. 15. 95누8119

한편 의사국가시험에 불합격한 후 새로 실시된 의사국가시험에 합격하면 그 불합격처분의 취소를 구할 소의 이익이 없고, 사법시험 1차시험에 불합격한 후 새로 실시된 사법시험 1차시험에 합격하면 더 이상 불합격처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

대판 1993. 11. 9. 93누6867

대판 1996. 2. 23. 95누2685

○ 그러나 고등학교에서 퇴학처분을 당한 후 고등학교검정고시에 합격한 경우는 고등학교졸업이 대학입학자격이나 학력인정으로서의 의미 밖에 없다고 할 수 없으므로 그 시험의 합격으로 고등학생으로서의 신분과 명예가 회복되는 것은 아니어서 여전히 그 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다는 판례가 있다.”

대판 1992. 7. 14. 91누4737

(6) 인가처분 취소소송과 소의 이익

○ 인가란 행정청이 제3자의 법률행위에 동의를 부여하여 그 행위의 효력을 완성시키는 보충적행정행위를 말하는 것으로 재단법인의  정관변경 허가, 재건축주택조합장 명의변경 인가, 재개발조합의 관리처분계획 인가, 사립학교 이사회소집 승인, 사립학교 임원취임 승인 등이 그 예이다.

대판(전합) 1996. 5. 16. 95누4810

대판 1995. 12. 12. 95누7338

대판 1994. 10. 14. 93누22753

대판 1993. 4. 23. 92누15482

대판 1991. 6. 14. 90누1557

○ 인가는 기본행위인 법률행위의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충행위로서 기본행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위에 하자가 있으면 그 하자를 이유로 기본행위의 무효 또는 취소를 구하여야지 바로 인가처분의 무효 또는 취소를 구할 소의 이익이 없다.

대판 2001. 12. 11. 2001두7541

(7) 재결취소의 소와 소의 이익

○ 행정심판 재결자체에 고유한 위법이 있어 원처분취소의 소와 그것을 유지한 재결취소의 소가 함께 제기된 경우, 원처분이 위법하다 하여 취소하는 판결이 확정된 때에는 재결취소의 소를 유지할 소의 이익이 없게 된다.

○ 이에 반하여, 원처분이 적법하다 하여 청구가 기각된 경우에는 그로 인하여 재결취소 소송의 소의 이익이 소멸하는 것은 아니다. 행정심판에 있어서는 원처분의 위법뿐만 아니라 당․부당도 심판대상이 되므로 원처분이 위법하지 않다고 하더라도 부당을 이유로 행정심판에서 취소될 수 있기 때문이다.

다. 무효등확인소송과 소의 이익

○ 행정소송법은 “무효등확인소송은 처분등의 효력유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정하고 있는 바, 여기서 확인을 구할 법률상 이익이 무엇을 의미하느냐에 대하여 무효등확인소송의 양면성, 즉 행정소송으로서 항고소송의 성격과 확인소송으로서 성격을 갖고 있는 점 때문에 견해가 대립되고 있다.

판례는 취소소송에서 요구하는 소의 이익 이외 확인소송의 보충성으로 말미암아 그 확인의 소가 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 불안 또는 위험을 제거하기 위하여 가장 유효적절한 수단일 경우(즉시 확정의 이익)에만 허용되며 보다 더 발본색원적인 수단이 있는 경우에는 권리보호의 필요가 부정된다고 한다.

대판 2001. 9. 18. 99두11752

○ 따라서 세금이나 부과금 등을 이미 납부한 이후나 체납처분절차 등에 의하여 납부된 효과가 발생한 이후에 있어서는 그 부과처분의무효나 부존재 확인을 구하는 것보다 납부세금에 대한 부당이득반환을 구하는 것이 보다 유효적절한 수단이므로 부과처분의 무효확인이나 부존재확인을 구할 소의 이익이 없고, 공매처분에 의하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 제3자를 상대로 곧바로 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 것이 분쟁해결에 직접적이고 유효적절한 방법이므로 과세처분 또는 압류 및 공매처분에 대하여 무효확인을 구하는 것은 부적법하며, 공무원면직처분이 있는 뒤 정년이 도래한 경우 그 면직처분에 당연무효의 흠이 있다면 바로 급료청구나 명예침해로 인한 민사상 손해배상청구를 할 수 있는 것이므로 면직처분 무효확인소송의 소의 이익이 인정되지 않는다.

대판(전합) 1982. 3. 22. 80누476, 대판 1991. 9. 10. 91누3840, 대판 1992. 3.13. 91누5105, 대판 1992. 9. 8. 92누4383

대판 1998. 9. 22. 98두4375

대판 1991. 6.28. 90누9346, 대판 1993. 1. 15. 91누5747

다만 당사자소송에 속하는 계약직공무원 해직통보무효확인의 소는 비록 계약기간이 만료된 뒤라 하더라도 소의 이익이 있다는 것이 판례이다. 대판 1993. 9. 14. 92누4611 (지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시가 무효인지 여부는 최소한 그 의사표시가 된 때로부터 채용기간이 만료할 때까지의 보수지급청구권의 존부에 관한 선결문제가 될 뿐만 아니라,특히 해지사유가 공무원으로서의 업무 태만과 복무상 의무의 위반이라는 불명예스러운 것이어서 비록 그와 같이 채용계약이 해지된 전력이 공무원 등으로 임용됨에 있어서 법령상 결격사유가 되는 것은 아니더라도 그와 같은 전력이 없는 사람에 비하여 불리한 장애가 될 것임은 의심의 여지가 없으므로, 보수청구권 등의 권리를 회복하거나 다른 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 채용기간의 만료에도 불구하고 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다)

5. 피고적격

가. 항고소송의 피고적격

(1) 법률규정

○ 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(§13① 본문). 따라서 “처분”에 대하여는 처분 행정청이, “재결”에 대하여는 재결청이 피고가 되고, 부작위위법확인소송에 있어서는 국민으로부터 일정한 행위를 하여 줄 것을 신청받은 행정청이 피고가 된다.

○ 행정청의 행위의 효과(권리의무의 귀속주체)는 결국 인격체인 국가나 지방자치단체이므로 행정청은 민사소송법상 당사자능력이 없으나 소송기술상의 편의를 도모하기 위하여 기관에 불과한 처분 행정청에 대하여 피고로서의 당사자능력과 적격을 인정하는 것이다.

(2) 행정청

○ “행정청”이란 국가 또는 지방자치단체의 기관으로서 국가나 지방자치단체의 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다. 의사결정 표시기관이라는 점에서 행정조직법상의 행정청 개념과 반드시 일치하는 것이 아니다. 따라서 외부적 표시기관이 아닌 내부기관으로서 의사결정권만을 갖고 있는 각종 위원회, 전결 또는 대결권만을 갖고 있는 행정기관은 피고적격이 없다. 그러므로 세무사자격시험 불합격처분취소소송의 피고적격은 세무사자격시험위원회나 그 위원장이 아니고 외부적으로 합격자를 발표한 재무부장관이다.

의사결정권 및 의사표시권 모두를 가진 행정기관을 말한다.

대판 1994. 12. 23. 94누 5915

○ 합의체 기관의 경우

— 공정거래위원회, 토지수용위원회, 방송위원회, 공직자윤리위원회 등 각종 합의제행정기관이 한 처분에 대하여는 그 합의체의 대표자가 아닌 합의체 행정청 자체가 피고가 되는 것이 원칙이다.

— 다만 법률에 특별규정이 있는 경우 즉, 중앙노동위원회의 처분에 대한 소는 “중앙노동위원회위원장”을 피고로(노동위원회법 §27), 중앙해난심판원의 재결에 관한 소는 “중앙심판원장”을 피고로(해난심판법 §75) 하도록 규정되어 있다.

○ 공법인 등

공법인이나 개인도 국가나 지방자치단체의사무를 위임받아 행하는 범위내에서 “행정청”에 속하며 항고소송의 피고적격이 된다. 공무원연금관리공단, 국민연금관리공단, 근로복지공단, 농어촌진흥공사, 성업공사등이 그 예이며 이 경우 행정권한을 위임받은 것은 공공단체 그 자체이므로 피고적격도 대표자가 아닌 그 공공단체이다.

○ 지방의회

— 지방의회는 지방자치단체 내부의 의결기관이지 지방자치단체의 의사를 외부로 표시하는 기관이 아니므로 원칙적으로 항고소송의 피고가 될 수 없다.

대판 1996. 9. 20. 95누8003(지방의회가 의결한 조례가 그 자체로서 직접 국민의 권리의무에 영향을 미쳐 항고소송의 대상이 되는 경우에도 그 피고는 조례를 공포한 지방자치단체의 장이나 시도교육감이 되어야 하고 지방의회가 될 수 없다)

— 다만 의원에 대한 징계의결의 취소나 무효확인을 구하는 소나 의장에 대한 불신임결의에 대한 소와 같이 자방의회의 의결자체를 대상으로 하는 경우의 피고는 지방의회이다.

(3) 처분을 한 행정청

○ 항소소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청이 피고가 된다. 따라서 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라고 하더라도 처분을 행한 행정청이 피고가 된다.

○ 권한의 위임․위탁의 경우

— 위임 또는 위탁이란 행정청이 법령에 근거하여 자기의 의사로써 권한의 일부를 하급행정청 또는 보조기관이나 다른 행정기관의 장에 이전하고 수임 또는 수탁기관이 위임 또는 위탁받은 권한을 자기의 이름과 책임으로 행사할 수 있게 하는 것을 말하는 것이다. 이때 위임청은 위임사항을 처리할 수 있는 권한을 상실하는 동시에 그 사항은 수임 또는 수탁기관 자체의 권한이 되는 것이므로 수임 또는 수탁기관만이 정당하게 행정처분을 할 수 있는 권한이 있고 그 권한에 기하여 수임 또는 수탁행정청 명의로 한 처분에 대하여는 당연히 수임 또는 수탁행정청이 정당한 피고가 된다.

대판 1992. 4. 24. 91누5792

대판 1996. 9. 6. 95누12026

— 반면, 권한의 대리나 내부위임의 경우에는 처분권한이 이관되는 것이 아니므로 그 처분권한을 가진 원행정청의 이름으로 처분 등을 하여야 하고 이 경우는 원행정청이 피고적격을 갖는다.

대판 1991. 10. 8. 91누520

○ 정당한 권한 있는 자여야 하는지 여부

— 외부적으로 그의 이름으로 행위를 한 자가 피고적격을 갖고 그에게 실체법상 정당한 권한이 있었는지 여부는 본안판단 사항일 뿐 피고적격을 정함에 있어서 고려할 사항이 아니다. 즉 처분의 권한이 있는 행정청과 실제로 처분을 한 행정청이 다른 경우에는 실제로 처분을 한 행정청이 피고가 된다.

— 따라서 내부위임이나 대리권을 수여받는데 불과하여 원행정청명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없음에도 불구하고, 행정청의 착오 등으로 권한 없이 그의 명의로 처분을 한 경우, 그 처분은 권한이 없는 자가 한 위법한 처분이 될 터이나 이 경우 피고는 그 처분을 한 행정청이 되어야 한다.

대판 1994. 6. 14. 94누1197

(4) 특별법에 의한 예외

○ 국가공무원에 대하여 행한 징계 기타 불이익한 처분의 취소, 무효를 구하는 소나 부작위위법확인을 구하는 소에 있어, 대통령이 행한 처분의 경우에는 소속장관(경찰공무원은 경찰청장 또는 해양경찰청장)을, 국회의장이 행한 처분의 경우에는 국회사무총장을, 중앙선거관리위원장이 행한 처분의 경우에는 중앙선거관리위원회 사무총장을 피고로 하여야 한다(국가공무원법 §16, 경찰공무원법 §28, 국회사무처법  §4).

○ 또 대법원장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로, 헌법재판소장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 헌법재판소사무처장이 된다(법원조직법 §70, 헌법재판소법 §17).

(5) 피고적격자의 변경

○ 처분 등이 행하여진 뒤에 당해 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 새로운 행정청이 피고적격을 갖는다(§13① 단서).

○ 소송의 계속중에 권한이 이관되는 경우에는 권한을 양수한 행정청으로 피고를 경정함으로써 소송을 승계한다(§14⑥).

○ 처분 또는 재결을 한 행정청이 권한을 잃거나 폐지되고 그 권한을 승계할 행정청도 없는 경우에는 당해 처분 등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다(§13②).

나. 당사자소송 등의 피고적격

○ 당사자소송은 국가, 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고로 된다(§39) 국가가 피고인 경우에는 법무부장관이 국가의 대표(국가를당사자로하는소송에관한법률 §2)로 되며, 지방자치단체는 당해 지방자치단체의 장이 대표가 된다.

○ 형식적당사자소송의 경우나 민중소송과 기관소송의 피고적격은 개별법률에 정해진 바에 의한다.

다. 피고경정

(1) 개설

○ 피고의 경정이란 소송계속중에 피고로 지정된 자를 다른 자로 변경하는 것을 말한다.

○ 행정소송법은 원고가 피고를 잘못지정한 때에 피고경정에 대하여 특칙을 두고 있고(§14① 내지 ⑤), 그밖에 권한청의 변경으로 인한 피고경정(§14⑥), 소의 변경에 수반하는 피고경정(§21) 등이 있다.

(2) 잘못 지정한 피고의 정정

(가) 취 지

○ 행정소송의 경우에는 제소기간 등의 제한이 있어 피고경정을 허용하지 아니하는 경우에는 국민의 권리구제에 중대한 장애가 올 뿐만 아니라 소송경제에도 반한다. 이에 따라 행정소송법은 피고경정을 인정하는 특별규정을 취소소송에 규정하면서 다른 항고소송과 당사자소송, 객관적소송에 준용하고 있다.

(나) 요 건

○ 사실심 계속중일 것

제1심이나 항소심에서도 피고경정이 인정되나 법률심인 상고심에서는 인정되지 아니한다.

○ 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 고의나 과실이 없을 것을 요하지는 않으며, 신‧구 피고의 동의를 요하지 않는다.

피고의 경정은 구피고에 대한 소취하의 성격을 가지는 바, 민사소송에서는 소취하시에 피고가 본안에 대하여 변론을 한 경우에 피고의 동의를 요하나 행정소송에서는 그런 동의가 필요 없다.

○ 실무상으로는 원고가 피고를 잘못 지정하여 소송을 제기하면 법원의 석명에 의하여 피고적격 있는 자로 피고가 경정되고 있으므로 실제로 피고적격이 없다는 이유로 소 각하가 되는 경우는 특별한 경우를 제외하고는 거의 없다고 할 수 있다.

대판 1990. 1. 12. 89누1032

(다) 절 차

○ 피고경정은 원고의 신청에 의한다(§14①). 법원은 피고경정요건이 갖추었는지 여부를 심리하여 피고경정의 허가를 결정하거나 각하할 수 있다.

○ 법원은 원고가 피고의 지정을 잘못하였을 경우에는 석명권을 행사하여 원고로 하여금 이를 시정할 기회를 주어야 하고 이런 기회를 주지 아니하고  소를 각하하면 위법이다.

○ 각하결정에 대하여 신청인은 즉시 항고할 수 있고(§14③), 허가결정에 대하여 구피고는 특별항고로써 불복할 수 있으나 새로운 피고는 본안에서 다투면 되고 독립하여 다투거나 특별항고도 할 수 없다.

(라) 효 과

○ 피고경정결정이 있으면 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 제기한 때에 제기한 것으로 본다(§14④). 즉 제소기간의 미준수에 따른 불이익을 배제하기 위한 것이다.

○ 피고경정결정이 있으면 피고의 동의 없이 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다(§14⑤).

(3) 권한청의 변경으로 인한 피고의 경정

○ 처분의 취소 등을 구하는 항고소송의 제기 후 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계될 때에 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 새로 권한을 가지게 된 행정청으로 변경한다(§13①단서, §14⑥). 다만 승계할 행정청이 없게 된 때에는 그 처분 등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 지방자치단체로 변경한다(§13②).

○ 위 피고경정은 직권에 의해 가능하다는 점 이외 절차, 불복, 효과 등은 잘못 지정한 피고경정과 동일하다. 피고경정은 항고소송뿐만 아니라 당사자소송에도 준용된다(§38, §44).

(4) 소의 변경에 수반되는 피고경정

○ 행정소송에 있어서 소의 변경은 항고소송 상호간 또는 항고소송에서 당사자소송으로, 당사자소송에서 항고소송으로 소의 종류를 변경하는 소의 변경이 허용되는 바, 이때 소의 종류의 변경에 수반하는 피고의 변경이 허용된다(§21).

6. 소송참가

가. 총  설

○ 일반적으로 현재 소송계속중인 타인간의 소송에 제3자가 자기의 이익을 옹호하기 위하여 참가하는 것을 제3자 소송참가라고 한다. 민사소송법상 인정되는 보조참가, 공동소송적보조참가, 독립당사자참가 등은 행정소송에서도 인정되지만 일반 국민과 달리 행정청은 민사소송법상 당사자능력이 없으므로 이 같은 방식으로 소송에 참가할 수 없다.

대판 2002. 9. 24. 99두1519

○ 한편 행정소송법에서 특별히 인정하는 제3자 소송참가제도로서 제3자 소송참가와 행정청의 소송참가가 있다.

나. 행정소송법상 제3자 소송참가

(1) 개 념

○ 행정소송법상 제3자 소송참가란 취소소송의 결과에 의하여 권리 또는 이익을 침해받은 제3자가 있는 경우에 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 법원의 결정으로 그 제3자를 소송에 참가시키는 제도(§16)를 말한다.

○ 행정소송의 대상에 대하여 이해관계를 가지는 관계자가 많고 특히 항고소송에서는 쟁점이 되어 있는 법률관계의 실질적인 당사자가 아닌 행정청이 피고가 되어 있는 관계로 실질적인 이해관계인이 소송에서 배제되어 있는 경우가 많으나 행정소송의 판결은 대세적인 효력이 있으므로 이해관계 있는 제3자를 참가시켜 제3자의 이익을 보호하려는 것이 위 제도의 취지이다.

○ 예를 들어, 경원자 甲, 乙 중 甲에 대하여 행정청이 허가를 한 경우에 乙이 甲에 대한 허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 경우에 피고는 행정청이고 위 행정청이 패소하면 허가취소가 될 상황에 놓인 실질적인 이해관계인인 甲을 소송에 참가시키도록 하는 제도이다.

(2) 참가 요건

○ 타인간의 취소소송이 계속되고 있을 것

○ 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 일 것

— 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익을 침해받을 자라 함은 판결의 결론인 주문에 의하여 직접 권리의 이익을 침해받게 되는 자를 말하나, 취소판결의 형성력 그 자체에 의하여 직접 권리이익을 침해받는 경우뿐만 아니라 판결에 기속되는 피고 행정청이나 관계행정청의 새로운 처분에 의하여 권리이익을 침해받게 되는 자도 포함한다.

— 예를 들어, 행정청이 특정 국유지에 대하여 갑, 을로부터 각 점용허가신청을 받아 갑의 허가신청을 거부하고 을에게 허가를 내준 경우에 갑이 자기에 대한 허가거부처분의 취소소송을 제기하여 승소할 경우, 판결은 바로 을에 대한 허가처분까지 소멸시키는 것은 아니지만 행정청은 그 판결에 기속되어 을에 대한 허가를 취소하지 않을 수 없으므로 그 경우에 을은 권리․이익을 침해받은 제3자로서 참가인이 될 수 있다. 이 경우에도 이익이란 법률상 이익을 말하고 단순한 사실상의 이익이나 경제적인 이익은 포함하지 아니한다.

○ 제3자가 참가인이 될 것

참가인은 소송당사자 이외 제3자이어야 한다. 국가 또는 공공단체도 가능하나 당사자능력이 없는 행정청은 행정소송법 제17조의 행정청의 소송참가에 의해서만 가능하다.

(3) 참가절차

○ 제3자 소송참가는 법원의 직권결정에 의하거나 당사자 또는 제3자의신청에 의한 법원의 허가결정에 의한다(§16①).

○ 제3자의 참가신청이 불허되는 경우에 제3자는 즉시 항고할 수 있다.

(4) 참가적 효력

○ 제3자 소송참가는 본래 참가인이 피참가인의 승소를 도왔음에도 불구하고 피참가인이 패소한 경우에 서로 패소의 책임을 전가하지 못하도록 하려는 제도이다. 따라서 참가에 의해 발생하는 참가적 효력은 패소한 경우에만 생긴다.

○ 참가적 효력은 피참가인과 참가인 사이에서만 생기며, 판결 주문에서 판단된 부분뿐만 아니라 판결이유중의 사실관계나 법률관계에 관한 판단에도 생긴다. 따라서 피참가인과 참가인 사이에 별도로 법률적 분쟁이 발생한 경우에 이들은 보조참가인이 참가하였던 소송에서 판단 내려진 부분에 대해 그에 반하는 주장을 할 수 없게 된다.

다. 행정청의 소송참가

○ 법원은 취소소송에 있어서 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다(§17).

○ 항고소송은 행정처분 등을 외부에 그의 명의로 한 처분 행정청을 피고로 하는 것이지만 실제에 있어서 그 처분 행정청은 상급청의 지시 또는 다른 행정청의 의견에 따라 또는 그 의견을 주로 참작하여 처분하는 경우가 적지 않다. 예를 들어, 감사원의 징계지시에 따라 공무원을 징계한다든가, 세무서장이 시장, 군수가 정한 개별공시지가를 기준으로 삼아 양도소득세 부과처분을 하는 경우 등이다. 이런 경우에 처분행정청 이외 그 처분에 관여한 다른 행정청을 소송에 참가시켜 처분행정청을 보조하여 필요한 자료 등을 현출하게 하는 것이 소송에 도움이 된다는 것이 이 제도의 취지이다.

제 3 장  행정소송의 대상

1. 항고소송의 대상

가. 총  설

(1) 개괄주의의 원칙

행정소송법은 취소소송의 대상을 “처분 등”, 즉 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결이라고 규정하고 (§19, §2i), 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송에도 준용함으로써(§38①, ②), 항고소송의 대상이 “처분”과 “재결”임을 명시함과 아울러 소송의 대상에 관하여 이른바 열거주의가 아닌 개괄주의를 선언하고 있다.

(2) 소송요건

항고소송의 대상인 처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없으며, 설사 그 존부를 당사자들이 다투지 아니하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있을 때는 이를 직권으로 밝혀 보아야 한다.

대판 1993. 7. 27. 92누15499

나.  처  분

(1) 개 념

○ 항고소송의 대상인 “처분”의 의미에 관하여 행정소송법 제2조는 “행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”이라고 정의 내리고 있다. 이에 대해 판례는 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 구체적 사실에 대한 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률상 영향을 미치는 법적인 행위라고 보고, 다만 개별 법률 등에 항고소송 이외의 다른 특별 불복절차를 마련하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 한다.

대판 2002. 5. 17. 2001두10578

대판 1996. 11. 15. 94누10597(구 공유토지분할에관한특례법상의 토지분할 불복절차)

(2) 행정청의 행위

(가) 행정청의 기본 개념

○ 일반적으로 행정청이라 함은 국가 또는 지방자치단체의 행정에 관한 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다. 행정청은 원칙적으로 단독제의 기관이나 방송법상의 방송위원회, 독점규제및공정거래에관한법률상의 공정거래위원회, 각급 노동위원회, 각급 토지수용위원회, 교원지위향상을위한특별법상의 교원징계재심위원회와 같이 합의제인 경우도 있다.

○ 입법기관이나 사법기관도 행정적인 처분을 하는 범위에서 행정청에 속한다. 국회의원에 대한 징계처분에 대하여는 헌법 제64조제4항이 국회의 자율권을 존중하여 행정소송을 제기할 수 없다고 규정하고 있으므로 행정소송의 대상이 되지 아니하나, 그러한 특별한 규정이 없는 지방의회 의원의 징계처분은 항고소송의 대상이 된다. 지방의회 의장에 대한 불신임결의나 의장선거도 행정처분의 일종으로 항고소송의 대상이 된다.

대판 1993. 11. 26. 93누7341등

대결 1994. 10. 11. 94두23, 대판 1995. 1. 12. 94누2602

○ 행정청에는 원래의 행정기관에는 속하지 아니하나, 국가 또는 지방자치단체의 특정 사무를 위임 또는 위탁받아 행정작용을 행하는 공공단체 및 그 기관, 심지어 사인까지도 위임위탁받은 그 특정사무를 행하는 범위에서는 행정청에 포함된다(§2②). 따라서 토지구획정리조합, 대한주택공사, 농어촌진흥공사, 한국토지공사, 성업공사, 의료보험조합 등 각종 공법인과 별정우체국장 등이 행하는 공권력적 작용은 항고소송의 대상이 된다.

그러나 이들 공법인 등 공공단체가 행하는 모든 행위가 행정소송의 대상이 되는 것이 아니고, 그 행위 중 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 사무를 위임받아 행하는 국민에 대한 권력적 행위만이 행정소송의 대상이 됨을 주의하여야 한다. 그러므로 국가 또는 지방자치단체의 사무가 아닌 이들 공법인과 그 임직원간의 내부 법률문제나 법률에 근거 없이 공법인이 내규 등에 정한 바에 따라 자체적으로 행한 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다. 따라서 공무원및사립학교직원의료보험관리공단 직원의 근무관계, 시립합창단원 재위촉 거부, 한국전력공사나 한국토지공사 등 공법인이 자체 규정에 의하여 계약을 위반한 사업자 등에게 일정기간 당해 공사가 실시하는 입찰에 참가할 수 없도록 제한하는 조치 등은 모두 행정소송의 대상이 아니다.

대판 1993. 11. 23. 93누15212. 판례는 농지개량조합 임직원의 근무관계에 대하여는 공법상의 특별권력관계로 보아 직원에 대한 징계처분을 행정소송사항으로 보고 있다(대판 1998. 10. 9. 97누1198).

대판 2001. 12. 11. 2001두7794

대결 1995. 2. 28. 94두36. 이와 달리 행정청이 국가나 지방자치단체와의 계약을 위반한 사업자들에 대하여 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조에 의하여 가하는 입찰참가자격제한조치는 공권력적 행위로서 항고소송의 대상이 된다(대판 1996. 12. 20. 96누14798)

(3) 공권력적 행위

○ 행정처분은 행정청이 법에 의하여 고권적 지위에서 한 공법상 행위를 말한다. 그러므로 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 하는 이른바 공법상의 계약이나 합동행위, 행정청의 사법상의 행위는 이에 포함되지 아니한다.

○ 행정주체의 어떠한 행위가 공권력적 행위인지 여부는 일률적으로 단정하기 어렵고, 그 행위의 근거법령, 목적, 방법, 내용, 분쟁해결에 관한 특별 규정의 존재여부 등 여러 가지 점을 종합적으로 검토하여 결정하여야 한다.

○ 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 일방적으로 하는 변상금부과처분, 행정재산 사용허가나 그에 따른 사용료부과처분은 행정주체가 우월적 지위에서 행하는 것으로 항고소송의 대상이 되며, 강제격리, 유치나 예치, 영업소 폐쇄, 단수처분 등 권력적 사실행위도 공권력 행사에 해당하는 것으로 항고소송의 대상이 된다.

대판 1988. 2. 23. 87누1046, 1047

대판 1997. 4. 11. 96누17325

대판 1979. 12. 28. 79누218

(4) 구체적 집행행위

○ 행정소송은 구체적 사건에 관한 법적 분쟁을 법에 의하여 해결하기 위한 것이므로, 구체적 사실에 대한 법집행 행위만이 소송의 대상이 될 수 있을 뿐, 일반적 추상적인 법령 또는 내규나 사업계획 등은 그 규율대상이 제한되어 있다 하더라도 원칙적으로 항고소송의 대상이 되지 못한다.

대판 1983. 4. 26. 82누528, 대판 1987. 3. 24. 86누656, 대결 1994. 9. 10. 94두33

○ 그러나 법령 또는 조례가 구체적 집행행위의 개입 없이 그 자체로서 직접 국민에 대하여 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성하게 하는 경우에는 항고소송의 대상이 된다.

대판 1996. 9. 20 95누8003(두밀분교를 폐지한 경기도 조례를 항고소송의 대상으로 인정)

○ 불특정 다수인에 대한 일반처분이나 물적 행정행위라도 그것이 바로 국민의 법률상 이익을 구체적으로 규제하는 효과가 있다면 항고소송의 대상이 된다고 봄이 상당하다.

대판 1982. 3. 9. 80누105 (같은 취지에서 도시계획결정을 항고소송의 대상으로 인정)

(5) 국민의 권리 의무에 직접 영향이 있는 법적 행위

항고소송은 국민의 권리 이익 구제를 위한 것이므로, 국민의 권리의무에 영향이 없는 단순한 행정청 내부행위나 중간처분, 행정사무의 편의와 사실증명의 자료를 얻기 위한 장부기재행위, 알선․권유․행정지도 등 비권력적 사실행위, 단순한 관념의 통지, 질의 회신이나 진정에 대한 답변 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다.

대판 1993. 8. 27. 93누3356(병역처분의 자료로 군의관이 하는 신체등위판정)

대판 1995. 7. 28. 94누8853(근로복지공단이 산업재해보상보험료 부과처분에 앞서 한 보험료 산정기준 산재보험적용업종변경처분). 다만, 중간적 처분으로 보일지라도 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의하여 건설교통부장관이 결정공시하는 표준지공시지가나 시장․군수․구청장이 결정공시하는 개별공시지가결정은 각종 부담금과 조세산정의 기준이 되어 국민의 권리나 의무 또는 법률상의 이익에 직접 관계되는 것이므로 항고소송의 대상이다(대판 1993. 6. 11. 92누16706)

대판 2002. 4. 26. 2000두7612(지적도), 대판 2000. 9. 8. 98두13072(온천관리대장)

대판 1996. 3. 22 96누433(관할 관청이 건축법 제69조 제2항에 의하여 한국전력공사 등에게 위법 건축물임을 이유로 전기공급을 중단해달라고 요청하는 행위)

대판 2001. 5. 29. 99두10292(행정청이 사업계획의 승인을 얻은 자의 착공계획서를 수리하고 이를 통보한 행위)

(6) 행정소송 이외의 특별 불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것

근거법률이 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 될 수 없다. 과태료처분이나 통고처분에 대하여 이의가 있는 자는 비송사건절차법 또는 즉결심판에관한절차법에 의하여 법원의 판단을 받아야 하고, 행정소송을 제기할 수 없다(도로교통법 §115의2⑥, §120 등). 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대한 불복은 형사소송법 등이 정하는 바에 의하여 법원에 준항고를 제기하는 방법에 의하여야 하고(형소법 §417), 검사의 불기소처분이나 고등검찰청의 항고기각결정도 재정신청이나 헌법소원에 의하여 불복할 수 있을 뿐 어느 것이나 행정소송의 대상이 되지 못한다. 또한 공탁공무원의 처분이나 등기공무원의 처분에 대하여도 공탁법과 부동산등기법 등이 정한 바에 의하여 법원에 항고하거나 이의신청을 하는 방법으로 불복하여야 하고 항고소송을 제기할 수는 없다.

대판 1990. 1. 23. 89누3014

다. 행정심판의 재결

(1) 개 설

행정소송법은 행정심판 재결을 행정처분과 함께 항고소송의 대상으로 명시하고 있다(§2①i, §3, §19 등).

여기서 말하는 재결에는 행정심판법의 규정에 의한 형식적 의미의 행정심판뿐만 아니라 널리 행정기관이 행하는 행정쟁송이 포함된다.

(2) 원처분주의와 재결주의

○ 원처분과 이에 대한 재결은 모두 행정청의 공권력적 행위로서 다같이 항고소송의 대상이 될 수 있다 할 것인데, 아무런 제한 없이 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 저촉이나 소송경제에 반하는 등의 문제가 발생한다.

○ 그리하여 원칙적으로 원처분만을 소송의 대상으로 허용하거나 또는 재결에 대하여만 소를 허용하는 등의 제한이 필요하게 되었는바, 원처분주의와 재결주의가 그것이다.

원처분주의라고 하는 것은 원처분과 재결에 대하여 다같이 소를 제기할 수 있되, 원처분의 위법은 원처분 취소(무효)소송에서만 주장할 수 있고, 재결취소(무효)의 소에 있어서는 원처분의 하자가 아닌 재결에 고유한 하자에 대하여만 주장할 수 있도록 하는 제도를 말하고, 재결주의라고 하는 것은 원처분에 대하여는 제소 자체가 허용되지 아니하고 재결에 대하여서만 제소를 인정하되, 재결 자체의 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 재결취소(무효)소송에서 주장할 수 있도록 하는 제도를 말한다.

○ 그런데 재결주의는 위법한 처분으로 인하여 권리 이익을 침해받았음에도 그에 대하여는 제소하지 못하고, 재결을 기다려 비로소 소를 제기하여야 하는 점에서 권리 구제에 충실치 못할 뿐만 아니라 재결의 위법과 원처분의 위법을 아울러 다투는 경우의 심리 판단의 순서, 판결의 구속력의 범위 등 곤란한 문제가 발생한다. 그리하여 우리 행정소송법 제19조단서, 제38조는 원처분과 아울러 재결에 대하여도 취소소송이나 무효등확인소송 등 항고소송을 제기할 수 있도록 하면서 단지 재결에 대한 소송에 있어서는 원처분의 위법을 이유로 할 수 없고, 재결자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하도록 하여 원칙적으로 원처분주의를 택하고 있다. 예외적으로 개별법률이 재결주의를 택하고 있는 경우가 있다.

노동위원회법 제27조, 노동조합및노동관계조정법 제85조(대판 1995. 9. 15. 95누6724), 감사원법 제40조(대판 1984. 4. 10. 84누91), 특허법 제191조

(3) 재결에 대한 항고소송 사유

○ 원처분주의에 따르면 재결에 대한 항고소송은 원칙적으로 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 바, 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 흠을 말하는 것으로, 재결청의 권한 또는 구성의 위법(권한이 없는 기관이 재결하거나 행정심판위원회 구성원에 결격사유가 있는 경우 등), 재결의 절차나 형식의 위법(서면에 의하지 아니한 재결이나 재결서에 주요기재 사항이 누락된 경우), 내용의 위법(행정심판청구가 적법함에도 실체심리를 하지 아니한 채 각하하거나 부당하게 사정재결을 하여 기각한 경우 또는 위법부당하게 인용재결을 한 경우 등) 등이 해당된다.

○ 재결자체에 고유한 위법이 있어야 한다는 것은 본안 판단 사항이지 소송요건은 아니므로 행정소송법 제19조 단서에 반하여 재결고유의 위법을 주장하지 않고 제기한 재결취소의 소는 부적법 각하 대상이 아니라 기각 사항이라는 것이 통설․판례이다.

대판 1994. 1. 25. 93누16901

라. 부작위위법확인소송의 대상

(1) 개 설

○ 부작위위법확인소송의 대상은 행정청의 부작위이고, 부작위란 행정청이 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 것을 말한다(§2①ii).

○ 그러므로 행정청의 모든 부작위가 소송의 대상이 되는 것이 아니라, 국민의 신청을 전제로 그 신청에 대하여 일정한 처분을 할 의무가 있음에도 불구하고 하지 않는 경우의 부작위만이 부작위위법확인소송의 대상이 되는 것으로, 우선 신청 자체가 행정청에 대하여 일정한 행위를 구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있는 자의 신청이어야 하고, 그러한 권리가 없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다.

○ 또한, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위에 대하여 위법을 확인함으로써 간접적인 방법으로 처분 등을 강제한 후, 그 처분 등에 대하여 취소소송이나 무효등확인소송을 제기하게 하여 권리 구제를 받도록 하기 위한 일종의 우회적 권리구제수단이므로 부작위위법확인소송을 제기하기 위하여는 신청인의 신청 내용이 행정청에 대하여 “처분 등”을 요구하는 것이어야 한다.

(2) 요 건

(가) 법규상․조리상 신청권이 있는 자의 신청

부작위가 성립되기 위하여는 당사자의 신청이 있어야 한다. 그 신청은 법규상 또는 조리상 일정한 행정처분을 요구할 수 있는 자의 것이어야 한다. 그러한 신청권이 없는 자의 신청으로 단지 행정청의 직권발동을 촉구하는데 지나지 않은 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다는 것이 판례이다.

대판 1993. 4. 23. 92누17099

(나) 행정청에 대한 처분의 신청

신청인의 신청 내용이 행정청에 대하여 행정소송의 대상인 “처분”을 요구하는 것이어야 한다. 그러므로 비권력적 사실행위나 사경제적 계약체결 등을 구하는 신청 등에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.

예를 들면, 형사본안사건에서 무죄가 확정된 경우 압수물에 대한 환부의무는 당연히 발생하고 검사의 환부결정 등 어떤 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것이 아니므로, 피압수자 등이 압수가 해제된 것으로 간주된 압수물의 환부를 신청한데 대하여 검사가 아무런 응답을 하지 아니하고 있다고 하더라도 그와 같은 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 아니한다.

대판 1995. 3. 10 94누14018

(다) 상당한 기간

행정소송의 대상인 부작위가 되기 위하여는 행정청이 일정한 처분을 하여야 할 ‘상당한 기간’이 지나도 아무런 처분을 하지 아니하여야 한다. 어느 정도의 기간을 상당한 기간이라 볼 것인지는 사회통념상 당해 신청에 대한 처분을 하는데 필요한 것으로 인정되는 기간을 가리키는 것이라 할 것이다.

민원사무처리에관한법률 제9조에 근거한 민원사무처리기준표는 민원사무의 처리기간을 규정하고 있는바, 그 처리기간이 경과하면 특별한 사정이 없는 이상 상당한 기간을 경과하였다고 볼 수 있을 것이다.

그런데 부작위위법확인소송은 사실심 변론종결시를 기준으로 위법여부를 판단하는 것이고, 변론종결시까지는 통상 상당한 기간이 경과할 것이므로, 실무상 이 요건에 대하여 문제될 경우는 드물다.

(라) 처분의 부존재

부작위위법확인소송은 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이고, 처분이 존재하는 이상은 가령 그 처분이 무효인 행정처분처럼 중대하고 명백한 하자로 말미암아 처음부터 당연히 효력이 발생하지 아니하는 경우라도 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.

대판 1990. 12. 11. 90누4266, 대판 1992. 6. 9. 91누11278, 대판 1992. 9. 14. 91누8807

신청이 있은 뒤 일정기간내 행정청의 결정이 없으면 신청이 인용된 것으로 본다거나 기각된 것으로 본다는 등, 법령이 일정기간의 부작위에 대하여 인용처분이나 거부처분으로 의제하는 특별 규정을 두고 있는 경우(국토이용관리법 §21의3⑥, 공공기관의정보공개에관한법률 §9④ 등 참조)에는 처분이 있는 것으로 보아야 하므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.

2. 당사자소송의 대상

가. 개  설

당사자소송의 대상은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖에 공법상의 법률관계이다. 처분 자체를 대상으로 하는 것이 아니라 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 항고소송과 구별된다.

① “행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계”란 처분 등에 의하여 발생․변경․소멸된 법률관계를 말하는 바, 예를 들어 공무원 면직처분이 무효인 경우 그 처분자체를 소송의 대상으로 면직처분 무효확인을 구함은 항고소송인데 반하여, 그 처분이 무효임을 전제로 당사자가 여전히 공무원으로서의 권리의무를 지니는 공무원의 지위에 있다는 법률관계의 확인을 구함은 당사자소송이다.

그런데 뒤에서 보는 바와 같이 주류적 판례의 태도는 처분을 원인으로 하는 법률관계라도 그 소송물이 사법상의 법률관계이면 민사사건이라고 보고 있으므로, 처분을 원인으로 하는 법률관계 중 그 소송물이 공법상의 법률관계인 것만이 당사자소송의 대상이다.

예컨대 대판 2001. 9. 4. 99두11080에 따르면 도시계획법에 의한 토지수용의 경우라도 기업자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자 등에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위로 인한 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다고 하고 있다.

② “그밖에 공법상의 법률관계”란 처분 등을 원인으로 하지 않은 그밖에 공법이 규율하는 법률관계를 말한다. 법률 자체에 의하여 인정되는 공법상의 지위의 취득․상실에 관한 다툼 등이 그 예이다.

나. 민사소송 대상과의 구분

당사자소송은 공법상의 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 사법관계를 대상으로 하는 민사소송과 구분된다.

그러나 무엇을 기준으로 공법관계와 사법관계를 구분할 것인지에 관하여 소송물을 기준으로 그것이 공법상의 권리이면 행정사건이고 사법상의 권리이면 민사사건이라는 견해(공무원의 지위확인소송 등은 행정사건, 소유권확인이나 부당이득반환청구사건은 민사사건)와 소송물의 전제가 되는 법률관계를 기준으로 양자를 구분하는 견해(동일한 소유권확인소송이라도 행정처분의 무효 등을 원인을 할 때는 행정사건, 매매계약 무효를 원인으로 할 때는 민사사건)의 대립이 있으며, 판례는 전자의 견해에 서 있다고 할 수 있다.

사법과 공법의 구분자체를 인정하지 않는 견해도 주장되고 있을 정도로 사법관계와 공법관계의 구분이 그다지 명확하지 않고, 행정소송법은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 될 때는 행정소송법의 주요 조문을 준용하도록 하고 있으며(§11), 관할까지도 민사소송이나 당사자소송이나 모두 1심을 지방법원으로 함으로써 실제 운용에 있어서도 당사자소송으로 보나 민사소송으로 보나 큰 차이가 없게 되어 당사자소송과 민사소송의 구분 실익이 그다지 크지 않다.

다. 당사자소송의 예

(1) 형식적 당사자소송

현행법상 인정되는 형식적 당사자소송의 예로는, 특허무효심판청구, 특허권존속기간의 연장등록무효심판청구, 권리범위확인심판청구 등에 관한 심결취소의 소 등 당사자계특허소송(특허법 §191 참조)과 통신위원회의 재정에 관한 다툼의 소(전기통신기본법 §40의2 참조) 등을 들 수 있다.

(2) 실질적 당사자 소송

공법상 신분․지위 등의 확인소송이나, 각종 사회보장 급부 청구소송, 처분 등으로 형성된 법률관계를 다투는 소송, 공법상의 부당이득금 반환청구, 국가배상청구소송, 공법상 계약에 관한 소송, 행정주체 상호간의 비용부담청구 등을 생각해 볼 수 있다.

다만 판례는 공법상의 부당이득금 반환청구나 국가배상청구, 손실보상금 청구, 행정주체간 구상금청구소송 등에 대해 소송물이 금전청구권임을 이유로 일반 민사사건으로 취급하고 있다.

대판 1998. 7. 10. 96다42819

3. 민중소송과 기관소송의 대상

객관적소송은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 가능한 것으로, 그 대상도 당해 법률이 정한 바에 의하여 개별적으로 파악할 수밖에 없다. 선거의 무효를 주장하는 소송은 선거의 효력을, 당선의 무효를 주장하는 소송은 당선의 효력 또는 당선인 결정처분을 각 소송의 대상으로 한다.

지방자치법 제98조제3항과 제159조제3항의 규정에 의한 소송의 대상에 관하여 법조문이 “재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단될 때” 소를 제기할 수 있도록 되어 있음에 터잡아 재의결된 사항이 소송의 대상이 되어야 한다는 견해(주문의 형식은 “--조례안은 효력이 없다”가 된다)도 있으나, 대법원은 재의결 자체를 소송의 대상(주문 형식은 “--- 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다”가 된다)으로 보고 있다.

대판 2001. 11. 27. 2001추57, 대판 2000. 12. 12. 99추61, 대판 2000. 11. 10. 2000추36, 대판 2000. 5. 30. 99추85 등 (따라서 조례안의 일부 조항이 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력이 배제된다)

제 4 장  행정소송의 심리

1. 개  설

행정소송의 심리도 원칙적으로 민사소송법의 여러 규정이 준용되어 변론 및 그 준비, 증거조사 등에 있어 민사소송의 경우와 크게 다르지 않다. 다만, 행정소송은 공법상의 법률관계를 그 대상으로 하는 점에서 완전한 사적 자치에 맡길 수 없고, 그 점에서 민사소송의 경우보다 법원이 직권으로 관여하는 영역이 상대적으로 넓다고 할 수 있다.

2. 심리의 진행

가. 처분권주의

행정소송에서도 소의 제기 및 종료, 심판의 대상이 당사자에 의하여 결정되는 처분권주의가 원칙적으로 적용된다(행소 제8조 제2항). 법원은 원고의 소제기가 없는 사건에 대하여는 심리 판결할 수 없음은 물론 소제기가 있는 사건에 대하여도 원고의 첨구 범위를 넘어서 심리하거나 재판할 수 없다.

대판 1961. 11. 9. 4294행상4 (취소청구에 대해 무효확인판결을 할 수 없다)

그러나 행정소송의 대상인 공법상의 권리관계는 당사자의 자유로운 처분의 대상이 될 수 없으므로 그에 관한 화해나 인낙은 허용되지 않음이 원칙이다.

나. 변론주의

행정소송은 사적자치의 원칙이 지배하지 않는 공법상의 법률관계를 그 대상으로 할 뿐만 아니라, 행정소송법 제26조가 “법원은 필요하다고 인정할 때는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여도 판단할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 행정소송에서는 변론주의가 적용되지 않고 직권탐지가 적용된다는 견해가 있다.

그러나, 변론주의의 본질은 사적자치의 원리와 함께 진실 발견을 위한 합목적적인 수단이라는 점에도 있는 것이고, 가사소송법 제17조처럼 명문으로 직권주의를 택하는 규정이 없는 이상, 행정소송의 경우에도 원칙적으로 변론주의가 적용된다고 보아야 한다.

대판 2001. 1. 16. 99두8107

따라서, 판결의 기초가 되는 사실과 그에 대한 자료는 당사자가 변론에 현출시켜야 하며, 변론에 나타나지 않은 사실에 대하여는 판단할 수 없고, 판단할 필요도 없으며, 행정소송법 제26조는 변론주의의 원칙을 보완하기 위한 일부 예외조문에 불과하다.

다만, 선거소송 등 객관적 소송에서는 그 성질상 변론주의의 적용이 없다고 보아야 한다.

공직선거및선거부정방지법 제227조 등 참조

다. 예외적 직권주의

(1) 소송요건

○ 당사자능력․적격, 제소기간, 전심절차, 소송대상인 처분의 존재 등 소송요건은 공익적 성질을 가지는 것으로서 변론주의가 적용되지 않고 직권탐지 내지 직권조사사항에 속함은 민사소송의 경우와 다르지 않다. 제소기간이나 전치절차의 준수 여부, 재판대상인 처분의 존재 등은 민사소송과 마찬가지로 자백의 대상이 아니므로 당사자의 자백에 구속됨이 없이 법원이 직권으로 살펴야 한다.

대판 2001. 11. 9. 98두892

(2) 본 안

○ 사적 자치를 원칙으로 하는 민사소송에서도 구체적 타당성있는 사건의 해결을 위하여 법원에 보충적 증거조사권과 석명권을 부여하고, 석명의무를 지움으로써 직권주의가 점차 강화되고 있다. 공법상의 법률관계를 다루는 행정소송에서는 법원이 직권으로 관여하여야 할 필요성이 더욱 높다고 할 수 있으며, 현행 행정소송법 제26조도 이러한 취지를 규정하고 있다.

○ 그러나, 이 규정은 법원이 직권으로 증거를 조사하여야 한다거나, 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있다는 의미는 아니고, 행정소송의 특수성에 연유한 처분권주의․변론주의에 대한 일부 예외로서, 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고, 이를 기초로 하여 판단할 수 있음을 허용한 규정일 뿐이다.

○ 즉, 기록상 나타나 있거나 합리적 의심이 있음에도 불구하고, 소송수행능력 등이 부족한 당사자가 변론에서 이를 명백히 하지 않거나 주장하지 않음으로써 현저히 정의에 반하는 결론이 될 우려가 있을 때, 법원이 이러한 사실을 직권으로 조사하여 사실관계를 보다 명백히 하고, 석명권을 적절히 행사하는 등의 방법으로 주장을 명확히 하도록 하여 구체적 타당성 있는 판결을 내릴 수 있을 뿐이다.

○ 민사소송에 있어서도 법원은 당사자의 명시적 주장이 없더라도 증인신문사항에 기재된 사항 또는 당사자가 이익으로 원용한 서증 등에 기재된 사항에 대하여 주장이 있는 것으로 보거나, 의견진술의 기회를 주어야 하며, 보충적으로 증거조사도 할 수 있고, 석명권을 적절히 행사하는 등의 방법으로 소송에 관여하여 구체적 타당성 있는 결론을 내리도록 하여야 하므로, 행정소송에서와 민사소송에서의 직권 관여의 정도는 상대적인 것에 불과하다 할 것이다.

3. 증거 조사

가. 자백의 구속력

변론주의의 원칙이 적용되는 이상, 행정소송에서도 자백의 구속력이 인정된다. 따라서, 주요사실에 대하여 당사자간에 다툼이 없으면 법원은 이와 다른 사실을 인정할 수 없고, 당사자로서도 자백한 사실을 취소하기 위하여는 상대방의 동의가 있거나, 자백이 제3자의 형사상 처벌할 행위에 의하여 이루어진 때, 또는 종전의 주장이 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 입증한 때에 한한다.

자백의 구속력이 인정되는 것은 요건사실에 한하고, 법률문제나 보조사실, 간접사실에 대하여는 자백의 구속력이 인정되지 아니함이 원칙이나, 서증의 진정성립에 관하여는 구속력이 인정됨은 민사소송의 경우와 다르지 않다. 소송요건 등 공익적 사항은 직권조사사항으로서 자백의 대상이 되지 못하는 것도 민사소송에서와 같다.

나. 입증책임

(1) 소송요건사실

소송요건(행정처분의 존재, 행정심판의 경유, 제소기간의 준수 등)은 행정소송에서도 직권조사사항이지만 그 존부가 불명일 때에는 이를 결한 부적법한 소로서 취급되어 원고의 불이익으로 판단되므로 결국 이에 대한 입증책임은 원고가 부담하는 셈이다.

(2) 본안사항

○ 행정소송에서의 입증책임에 관하여는 민사소송에서와 마찬가지로 법률요건분류설이 판례이다. 이에 의하면 권한행사규정의 요건사실의 존재는 그 권한행사를 주장하는 자 즉, 적극적 처분에 대하여는 그 처분을 한 처분청이, 거부처분에 대하여는 원고가 각 입증책임을 부담하고, 권한 불행사 규정이나 상실규정의 요건사실의 존재는 처분권한의 불행사나 상실을 주장하는 자, 즉 적극적 처분에 대한 것은 원고, 거부처분에 대한 것은 피고가 각 입증책임을 부담한다.

대판 1984. 7. 24. 84누124

대판 2000. 5. 30. 98두20162

다만 이는 특허와 같은 수익적 행정행위의 거부처분에 대해서 타당한 것으로, 강학상 허가에 해당하는 행정행위의 거부처분에 대하여는 그 허가 기준 미달이라는 점을 피고인 행정청이 입증하여야 한다는 판례가 있다. (대판 1986. 4. 8. 86누107)

그러나, 법률요건분류설만으로 일관할 수 없고, 입증의 난이, 사실존재의 개연성 등을 종합하여 양 당사자에게 공평하게 입증책임 내지 입증의 필요를 분배함으로써 구체적 타당성 있는 결과를 얻도록 하여야 한다.

○ 징계처분, 영업정지․취소처분 등의 침익적 행정행위의 적법성에 대하여는 원칙적으로 처분청에게 주장․입증책임이 있고, 각종 사회보장 급부청구에 대한 거부처분에 대하여는 그 거부사유가 급부요건을 갖추지 못하였음을 이유로 하는 경우에는 급부를 청구한 자에게, 급부청구권 발생에 장애사유가 있거나 일단 발생한 급부청구권이 소멸하였음을 이유로 하는 경우(예컨대 기업자로부터 손해배상을 받았다는 등의 사유)에는 처분청에게 각 입증책임이 있다.

대판 1997. 2. 28. 96누14883

○ 공무원요양급여거부처분에 대한 취소소송에서 질병이 공무수행 중 공무에 기인하여 발생하였음은 공무원이 입증하여야 하지만, 공무원에게 중대한 과실이 있었음 등을 이유로 한 감면사유에 대하여는 행정청이 이를 입증하여야 한다.

○ 과세처분의 적법성은 과세관청에게 입증책임이 있으며, 반대로 비과세 또는 면세요건에 대한 입증책임은 납세의무자에게 있다.

대판 1996. 4. 26. 94누12708

그러나, 세법 자체에 어떤 특정사실이 있으면 과세요건을 갖춘 것으로 간주하거나 추정하는 특별규정을 둔 경우가 있고, 그 외에도 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 납세의무자가 문제된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상이 못된다는 사정을 입증하지 않는 한 과세요건을 충족한 것으로 인정하여야 할 경우가 있다. 이를테면, 직계존속 등의 통장으로부터 나온 자금이 직계비속의 통장에 예치되었음이 밝혀진 경우 납세의무자가 그 이유 등에 대하여 별다른 입증을 하지 못하는 이상 증여로 보아야 하고, 가정주부가 상당한 가치의 부동산을 취득하였는데 그는 특별한 재산이나 수입이 없는 반면 남편은 그 자금을 대기에 충분한 소득과 자력을 갖춘 자라면, 일응 그 부동산 구입자금은 남편으로부터 증여받은 것으로 추정함이 상당하다. 추계조사방법에 의하여 과세가액을 결정하는 경우 실액조사가 불가능하여 추계조사할 수 밖에 없다는 점 및 가장 진실에 가까운 합리적이고 타당성 있는 추계조사방법을 택하였다는 점에 대하여는 과세관청에 입증책임이 있으나, 소득표준율의 내용이 업계의 실소득을 제대로 반영하지 못하여 현저하게 불합리하고 적절하지 않다는 점 등에 관하여는 이를 다투는 납세의무자가 입증할 필요가 있다.

예컨대 상속세및증여세법 제34조 제1항은 생명보험 또는 상해보험에서 보험금 수취인과 보험료 불입자가 다른 경우에 보험사고가 발생하면 보험료 불입자가 보험금 상당액을 보험금 수취인에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있다.

대판 2002. 11. 13. 2002두6392

대판 1997. 11. 11. 97누13443

대판 1998. 6. 12. 97누7707

대판 1997. 9. 9. 96누12054

○ 처분의 절차적 적법성에 대하여는 적극적 처분이든 소극적 처분이든 모두 행정청에게 그 입증책임이 있다. 따라서, 처분이 피고지자에게 적법히 고지된 사실이나 공시송달의 요건 등의 적법성은 행정청이 입증하여야 한다. 그러나, 등기우편으로 발송한 경우 반송되지 않았다면 그 무렵 수취인에게 송달되었다고 추정되고, 처분서의 필요적 기재사항이 누락되었음이 다투어진 경우 관계법규상 그 부본을 행정청이 따로 보관하게 되어 있지 않다면, 이를 다투는 처분의 상대방이 입증책임이 있다.

대판 1994. 10. 14. 94누4134

대판 1992. 12. 11. 92누13127. 다만, 수취인이나 그 가족 등이 송달장소에 실제 거주하지 아니한 경우는 등기우편이 반송되지 아니하였다 하더라도 수취인에게 도달되었다고 추정할 수 없다(대판 1998. 2. 13. 97누11933)

대판 1992. 6. 9. 91누11933

○ 재량처분이 재량권을 일탈․남용함으로써 위법하다고 다투어지는 경우, 그 입증책임은 원칙적으로 이를 주장하는 자에게 있다. 그러나 그 주장사유에도 여러 가지가 있을 수 있어 예를 들면, 행정청이 내규 등으로 정한 처분의 일반적 기준을 벗어나 원고에 대하여만 특별히 무거운 처분을 하였다면 그 사유의 정당성에 대한 입증책임은 행정청에게 있다고 보아야 하고, 그 일반적인 기준을 따르기는 하였으나 원고에 대하여는 특수 사정이 있었으므로 특별한 취급을 하지 않은 것이 위법하다고 주장하는 때에는 반대로 원고에게 그 입증책임이 있다고 보아야 한다.

대판 1987. 12. 8. 87누861

○ 행정처분의 무효사유에 대하여는 무효가 예외적인 사정임을 이유로 취소소송에서의 취소사유에 대한 경우와는 달리 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다는 것이 판례이다.

대판 2000. 3. 23. 99누11851

4. 심리판단의 기준시

가. 소송요건

소송요건은 민사소송에서와 마찬가지로 변론종결시까지 갖추면 된다. 필요적으로 전심을 거쳐야 제소할 수 있는 사건도 변론종결시까지 전심절차를 거치거나 재결을 거치지 않고 제소할 수 있는 요건을 갖추게 되면 그 소는 적법하게 된다.

나. 본안사항

(1) 취소소송과 무효등확인소송

(가) 처분시 기준

○ 처분 등이 행하여진 뒤에 당해 처분 등의 근거가 된 사실 상태나 법률이 변경된 경우에 어느 때를 위법 판단의 기준시점으로 할 것인지에 관하여 판례는 행정처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 보고 있다. 따라서 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의해 영향을 받지는 않는다. 그러나, 이는 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니며, 사실심 변론종결 당시까지 제출되는 모든 자료를 종합하여 처분시에 존재하였던 객관적 사실을 확정한 후 이에 기초하여 처분의 적법성을 판단한다는 의미임에 유의하여야 한다.

대판 2002. 10. 25. 2002두4464, 대판 2002. 7. 9. 2001두10684

○ 한편, 행정청이 수익적 처분을 하면서, 수허가 대상자들로 하여금 일정시일까지 심사자료를 제출토록 제한하고 추가자료의 제출을 허용하지 아니할 뜻을 명백히 밝힌 경우에는 그 시일까지 제출된 자료만으로 허가 등을 결정하여야 하는 것이므로 법원도 그 제한된 시일까지 제출된 자료만을 기초로 판단하게 된다.

대판 1996. 10. 11. 96누6172

(나) 신청에 의한 처분의 위법 판단 기준시

○ 행정청은 신청에 의한 처분을 함에 있어서도 특별한 사정이 없는 이상, 신청시가 아닌 처분 당시의 법령 및 기초사실에 터잡아 처분을 하여야 하는 것이므로, 신청 당시에는 허가 등의 요건을 갖추었더라도 그 후 허가 등이 있기 전에 법령과 사실상태의 변경으로 허가 등의 요건을 갖추지 못하게 되면 행정청은 허가 등을 거부하여야 한다.

○ 따라서, 거부처분의 적법 여부도 원칙적으로 신청시가 아니라 처분시를 기준으로 판단하여야 하고, 허가 등의 신청 후 행정청이 합리적 이유없이 그 처리를 늦추어(처리를 늦추었는지 여부는 법령상의 처리기간을 기준으로 판단) 그 사이 허가기준 등이 변경된 것이 아닌 한, 새로운 법령 및 허가기준에 따라 내린 거부처분을 위법하다 할 수 없다.

대판 1998. 3. 27. 96누19772. 다만 개정된 허가기준의 적용과 관련하여 개정전의 허가기준의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정된 허가기준의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있다(이른바 신뢰보호의 원칙, 대판 2001. 10. 12. 2001두274)

(다) 제재적 처분의 기준시

○ 위법행위를 이유로 한 제재적 행정처분을 함에 있어서는 소급입법에 의한 재산권제한 금지, 소급처벌금지의 원칙에 의하여 제재 여부 및 그 기준은 원칙적으로 행위시의 법령에 의하여야 하고, 행위 후 개정된 법령에 의할 수는 없다.

○ 따라서, 위법행위를 이유로 한 제재적 처분에 대하여는 원칙적으로 처분시가 아닌 그 위법행위시의 법령에 의하여 처분의 위법 여부를 판단하여야 한다.

대판 1982. 12. 28. 82누1, 대판 1983. 12. 13. 83누383(처분기준이 행위시에 비하여 경하게 변경된 경우에도 경과규정이 없는 이상, 변경전 행위시의 법령에 의하여야 한다고 판시)

(2) 부작위위법확인소송

○ 부작위위법확인소송의 경우에는 아무런 처분도 존재하지 않으므로 처분시가 기준이 될 수 없다. 부작위위법확인소송에서 부작위가 위법하다는 판결이 확정되면 행정청은 그 판결에 따라 처분을 하여야 하는 것이므로 그 판단의 대상은 변론 종결 당시의 처분의무의 존재라고 할 수 있을 것이다. 따라서 변론종결시를 기준으로 부작위상태의 위법 여부를 판단하여야 한다.

대판 1999. 4. 9. 98누12437

5. 처분사유의 추가․변경

○ 행정청은 처분을 하는 때에는 원칙적으로 그 근거와 이유를 제시하여야 하고, 긴급을 요하는 등으로 그 이유를 처분 당시 밝히지 않았던 것도 당사자의 요청이 있으면 사후 밝혀야 한다(행정절차법 제23조). 그런데, 처분의 적법성이 다투어지는 항고소송에서 처분청이 처분 당시 밝혔던 위와 같은 근거와 이유와는 다른 사유를 들어 처분의 적법성을 주장할 수 있는가가 문제된다.

○ 판례는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 원칙적으로 처분사유의 변경은 허용되지 아니하며, 당초의 처분사유와 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 이를 추가하거나 변경할 수 있다고 보고 있다. 그리고 이와 같은 처분사유의 추가․변경은 거부처분의 경우에 주로 문제되지만 적극적 처분의 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

대판 1999. 11. 26. 97누13474

○ 기본적 사실관계의 동일성을 인정한 예로는 증차된 버스를 지입제로 운영한데 대하여 운송사업자면허를 일부 취소하면서 처음에는 자동차운수사업법상의 사업자명의의 타인 이용 금지조항 위배를 이유로 하였다가 행정소송에서 증차인가처분시에 부가된 직영조건 위배로 처분 사유를 변경한 경우, 교통사고로 개인택시 운송사업면허의 기본요건인 자동차면허가 취소되었음을 이유로 원고에 대한 이 사건 개인택시 운송사업면허취소처분을 하면서 처음에는 자동차운수사업법 제31조 제1항 제3호 소정의 공공복리에 반하는 행위를 한 경우에 해당한다고 보아 같은 법조를 적용하였다가 행정소송에 즈음하여 그 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위내에서 적용법조만을 같은 법 제31조와 같은 법 시행규칙 제15조 소정의 무사고 운전경력에 해당하지 아니함을 처분 사유로 한 경우처럼 사실관계는 변경함이 없이 적용법조만을 추가․변경한 경우가 있으며,

대판 1992. 10. 9. 92누213

대판 1988. 1. 19. 87누603

○ 기본적 사실관계의 동일성을 부정한 예로는 중기취득세 체납을 이유로 시세완납증명발급을 거부하다가 자동차세 체납을 이유로 하는 경우, 군사시설보호구역내에 위치하여 부대장의 동의를 얻지 못하였음을 이유로 석유판매업을 불허가하였다가 탄약창에 근접하여 공공의 안전에 위험하여 허가할 수 없다고 주장하는 경우, 인근 주민의 동의서 부제출을 이유로 토석채취허가신청을 반려하고 소송에서는 자연경관이 훼손된다는 이유를 주장하는 경우, 규정온도 미달을 이유로 온천발견신고수리를 거부하였다가 공공사업에의 지장 등을 들어 그 거부처분의 적법성을 주장하는 경우, 무자료 주류판매를 이유로 주류도매업허가를 취소하였다가 무면허 업자에게 판매하였음을 주장하는 경우 등이 있다.

대판 1989. 6. 27. 88누6160

대판 1991. 11. 8. 91누70

대판 1992. 8. 18. 91누3659

대판 1992. 11. 24. 92누3052

대판 1996. 9. 6. 96누7427

○ 한편, 판례는 과세처분의 취소를 구하는 소에 대해서는 그 소송의 대상을 조세채무의 존부(과세표준 및 세액의 객관적 존부)로 보아서, 과세처분의 동일성이 유지되는 이상 과세 행정청은 그 소송의 사실심 변론 종결시까지 처분사유의 추가․변경을 허용하고 있다.

대판 2002. 10. 11. 2001두1994

제 5 장  행정소송의 종료

1. 소송의 종료사유

가. 종국판결의 확정

소송판결이나 본안판결이 확정되면 소송이 종료되는 것은 당연하고 가장 보편적인 종료사유이다. 종국판결은 상소기간의 도과, 상소권의 포기 등에 의하여 확정된다.

나. 당사자의 행위로 인한 종료

(1) 소의 취하

○ 당사자는 소 또는 상소의 취하로 소송을 종료시킬 수 있다. 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 준비절차에서 진술하거나 변론을 한 후에는 상대방의 동의를 얻어야 함은 민사소송의 경우와 동일하다. 항고소송은 제소기간의 제한이 있기 때문에 취하 후의 재소가 사실상 불가능하므로, 취하할 경우 소송이 종국적으로 종결되는 효과가 있어 취하에 부동의할 실익이 적다.

○ 행정소송법 제16조에 의한 참가인이 있는 경우에는 참가인과 피참가인 모두의 의사가 합치되어야 소의 취하나 상소의 취하가 가능하다. 쌍방 불출석으로 인한 소취하나 상소 취하에 관한 민사소송법 제267조의 규정은 행정소송에도 준용된다.

대판 1970. 7. 28. 70누35

(2) 청구의 포기․인낙․화해

○ 행정소송은 원칙적으로 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 법률관계를 그 소송의 대상으로 하며, 제3자에게도 판결의 효력이 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 원칙적으로 청구의 포기나 인낙, 화해 등이 허용될 수 없다. 항고소송에서는 원고가 소를 취하함으로써 청구의 포기와 동일한 효과를 가져올 수 있고, 행정청이 직권으로 처분을 취소․변경하고 원고가 소를 취하함으로써 청구의 인낙이나 화해와 같은 결과를 가져올 수 있으므로 이들을 인정할 실익은 크지 아니하다.

(3) 조정

○ 행정소송에서의 조정 허용 여부는 이론상 다툼이 있을 수 있으나, 행정소송법에는 민사조정법을 준용하는 명문의 규정이 없으므로 원칙적으로 현행법상 행정사건은 조정이 허용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.

2. 판결의 종류

가. 취소판결

○ 취소소송에서 원고가 전부 또는 일부 승소한 경우로 처분의 전부 또는 일부를 취소하는 판결이다. 적극적 변경 판결은 허용되지 않는다는 것이 판례이다.

대판 1995. 3. 10. 94누14018

○ 청구의 일부가 이유있는 경우에는 일부 취소의 판결을 하여야 한다. 그러나, 불가분 처분이나 재량처분에 대하여는 일부 취소의 판결을 할 수 없고 처분 전부를 취소하여야 한다.

나. 확인판결

당사자소송에서 주로 찾아볼 수 있으며, 항고소송 중 무효등확인소송과 부작위위법확인소송의 인용판결은 확인판결이다.

다. 이행판결

국가․공공단체에 대하여 일정한 급부를 명하는 판결로서 당사자소송에서 나타난다. 항고소송으로서의 이행소송은 허용되지 아니하고, 거부처분이나 부작위에 대하여 취소판결 또는 부작위위법확인판결을 얻어 그 기속력(행소 제30조, 제38조 제2항)과 간접강제(행소 제34조, 제38조)에 의하여 소기의 목적을 달성할 수 있을 뿐이다.

라. 사정판결

○ 처분 등에 하자가 있다면 이를 취소하는 것이 법치주의 원리에 부합하고 개인의 권리구제에도 적합한 것이지만, 그 처분에 터잡아 다수의 이해관계가 걸린 법률관계가 형성되거나, 공공사업이 상당히 진행된 경우와 같이 기존의 법률관계를 뒤집는 것이 공공복리에 크게 어긋나는 때가 있다. 행정소송법은 그와 같이 처분 등을 취소함이 현저히 공공복리에 적합하지 아니할 때는 원고의 청구를 기각할 수 있도록 하고 있다(행소 제28조). 이와 같은 경우에 예외적으로 하는 청구기각 판결을 사정판결이라 한다.

○ 사정판결을 할 사정에 관한 주장․입증책임은 피고 처분청에게 있다고 할 것이나, 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 법원이 직권으로 석명권을 행사하거나 증거조사를 하여 사정판결을 할 수 있다.

대판 2001. 1. 19. 99두9674

○ 또한 사정판결은 취소소송에서만 인정되고 무효확인소송에는 적용되지 아니하며, 처분에 대한 위법 여부의 판단은 처분시를 기준으로 하지만, 사정판결을 하여야 할 공익성의 판단 기준시는 변론 종결시이다.

대판 1970. 3. 24. 69누29

○ 사정판결에 의하여 원고청구를 기각하는 경우에는 그것이 기각판결임에도 불구하고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.(행소 제32조)

3. 판결의 효력

가. 기속력

(1) 의의

○ 행정소송에서 처분이나 재결을 취소 또는 변경하는 판결이 확정되면 소송당사자인 행정청과 관계 행정청이 그 내용에 따라 행동할 실체법적 의무를 지게 되는데 이러한 당사자에 대한 구속력을 기속력이라 한다.(행소 제30조 제1항, 제38조, 제44조)

○ 이는 처분이나 재결을 취소하거나 무효확인 또는 부작위위법확인에 대한 원고 승소 판결에 대하여 인정되는 효력으로 원고 청구를 기각하는 패소판결에는 인정되지 아니한다.

(2) 내용

(가) 반복금지효

취소소송에서 인용판결이 확정되면 행정청은 동일 사실관계 아래에서 동일한 이유에 의하여 동일 당사자에 대해 동일한 내용의 처분을 할 수 없다.

(나) 적극적 처분의무

거부처분의 취소판결이나 무효확인판결 또는 부작위위법확인의 판결이 확정되면, 당해 거부처분을 한 행정청이나 그 부작위를 범한 행정청은 판결의 취지에 따라 원래의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.

(3) 범위

(가) 주관적 범위

취소판결은 당사자인 행정청 기타의 관계 행정청을 기속한다(행소 제30조제1항). 관계 행정청이란 피고 행정청과 동일한 행정주체에 속하는 행정청이나 동일한 사무계통에 속하는 상하관계에 있는 행정청에 한하지 않고, 취소된 행정처분을 기초 또는 전제로 하여 이와 관련된 처분 또는 이에 부수하는 행위를 할 수 있는 모든 행정청을 통칭한다.

(나) 객관적 범위

○ 기속력은 취소판결 등의 실효성을 도모하기 위해 인정된 효력이므로 판결 주문뿐만 아니라 그 전제로 된 요건사실의 인정과 효력의 판단에도 미친다. 따라서 징계처분 취소소송에서 징계사유가 될 수 없다고 판단된 사유에 대하여는 더 이상 이를 징계사유로 삼을 수 없다. 그러나, 판결의 결론과 직접 관계없는 방론이나 간접사실, 가정판단에는 미치지 아니한다.

대판 1992. 7. 14. 92누2912

○ 또한 기속력은 기판력과 달리 개개의 위법사유에 대한 판단에 대하여 생기는 것으로 법원이 위법하다고 판단한 동일한 이유에 기하여 동일한 내용의 처분을 하는 것을 금할 뿐 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 별도의 이유에 기하여 동일한 내용의 처분을 하는 것까지 금하는 것은 아니다. 따라서 공무원에 대한 징계처분취소판결이 있은 후에 그 징계처분사유설명서의 기재사유 이외의 사유를 들어 다시 징계처분을 할 수 있으며, 과세처분을 취소하는 확정판결이 있은 경우에도 과세처분권자가 확정판결에 나온 위법사유를 보완하여 한 새로운 과세처분은 확정판결의 기속력에 저촉되지 아니한다.

대판 2002. 7. 23. 2000두6237, 대판 2002. 5. 31. 2000두4408

(다) 시적 범위

처분 당시의 법령이나 사실관계에 변동이 있을 때에는 판결의 기속력이 인정되지 아니하여 행정청은 확정판결에 의하여 취소된 처분과 동일한 이유로 동일한 내용의 처분을 다시 할 수 있다.

대결 1998. 1. 17. 97두22

(4) 위반행위의 효력

취소판결이 확정된 후에 그 기속력에 위반하여 한 동일 내용의 처분은 위법하고, 그 하자가 중대․명백하여 당연무효이다.

대판 1990. 12. 11. 90누3560

나. 형성력

(1) 의의

○ 처분이나 재결을 취소하는 내용의 판결이 확정되면 처분청의 취소나 취소통지 등의 별도의 행위가 없이도 그 처분이나 재결의 효력은 당연히 소멸된다.

대판 1991. 10. 11. 90누5443

○ 처분이나 재결을 취소하거나 무효확인 또는 부작위위법확인에 대한 원고 승소 판결에 대하여 인정되는 효력으로 원고 청구를 기각하는 패소판결에는 인정되지 아니한다.

(2) 소급효

형성력은 소급효를 지녀 취소판결이 확정되면 당해 처분은 처분 당시부터 당연히 효력이 없었던 것으로 된다. 따라서 어업면허취소처분을 취소하는 판결이 확정되면 그 판결이 있기 전의 어로행위는 무면허가 되지 아니하고, 영업허가취소처분을 취소하는 판결이 확정되면 영업허가 취소처분을 받고서도 한 영업행위가 무허가 영업으로 되지 아니한다.

대판 1993. 6. 25. 993도277

(3) 제3자효

처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(행소 제29조 제1항, 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에 관하여도 준용). 따라서 행정처분 취소판결이 있으면 제3자라 하더라도 그 취소판결의 존재와 그 취소판결에 의하여 형성되는 법률관계를 용인하여야 한다.

다. 기판력

(1) 의의

기판력은 일단 판결이 확정된 때에는 동일한 사항이 다시 소송상으로 문제가 되었을 때에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 효력을 의미한다.

대판 1987. 6. 9. 86다카2756

(2) 범위

(가) 주관적 범위

판결의 기판력을 받는 사람은 당사자 및 당사자와 동일시할 수 있는 그 승계인이다. 다만, 행정청을 피고로 하는 취소소송에서의 판결의 기판력은 당해 처분이 귀속하는 국가 또는 공공단체 및 관계 행정기관에 미친다. 따라서 세무서장을 피고로 하는 과세처분 취소소송에서 패소한 자가 국가를 피고로 하여 과세처분의 무효를 주장하여 과오납금반환청구소송을 제기하면 위 취소소송의 기판력에 반한다.

대판 1998. 7. 24. 98다10854

(나) 객관적 범위

○ 일반적으로 기판력은 소송물에 관한 판단에 미치고 취소소송의 소송물은 행정처분의 위법성 일반이므로 행정처분이 적법하다는 것 또는 위법하다는 것에 대하여 기판력이 생긴다.

○ 행정처분을 취소하는 판결이나 무효확인판결이 확정되면 원고나 피고 행정청 모두 그 처분이 유효하다는 주장을 할 수 없다.

○ 행정처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 대하여 기판력이 발생한다. 이 기판력은 이후 동일한 처분에 대한 무효확인소송은 물론 처분이 무효임을 전제로 하는 부당이득반환청구소송에까지도 미친다. 또한 이때 패소한 원고는 사실심 변론종결 이전에 있었던 다른 사유를 들어서 다시 그 처분의 취소를 구할 수 없다. 이는 무효등확인소송에 대하여도 마찬가지다.

○ 다만 무효확인소송에서 청구기각판결이 확정되었더라도 이는 처분이 무효가 아니라는 점에 대해서 기판력이 발생하는 것일 뿐이므로 이후 동일한 처분에 대한 위법성을 다투는 취소소송에는 기판력이 미치지 아니하고 다른 제소요건을 갖추는 한 취소소송을 제기하는 것은 가능하다.

제 3 편  행정소송 수행절차

1. 행정소송의 흐름도

가. 기존의 소송방식

(1) 제1심․항소심

소 제기 (원고)	약3주 -5주	소장 부본 송달 (행정청)	약1월	제1회 변론 기일	변론 진행	변론 종결	약2주 -4주	판결 선고	약2주	판결 정본 송달	14일 (불변 기간)	상소 제기
			소장 접수 보고 (검찰)		소송 진행 상황 보고 (검찰)		소송 진행 상황 보고 (검찰)		판결 선고 보고 (검찰)		상소 제기 품신 (검찰)

(2) 상고심

상고 제기 (피고)		기록 접수 통지	20일	상고 이유서 제출		상고 이유서 부본 송달	10일	답변서 제출 (원고)		판결 선고
	상고 제기 보고 (검찰)		상고 이유서 작성보고 (검찰)						답변서 검토 보고 (검찰)		판결 선고 보고 (검찰)

나. 새로운 소송방식(제1심․항소심)

법원으로부터 소장부본 접수					◦피고 소송수행청별로 접수, 행정소송사건처리부 등재
↓
검찰에 소장접수 보고					◦피고 소송수행청이 관할 검찰청에 소장접수 보고
↓
사건배당, 소송수행자지정서 송부					◦지휘∙공동∙중요사건으로 분류하여 담당 검사, 공익법무관별로 배당 ◦피고 소송수행청에 검찰측 소송수행자지정서 송부
↓
답변서, 증거서류, 소송수행자지정서 제출					◦행정청 소송수행자는 답변서 등 작성, 법원에 제출
↓
서면공방절차 변론준비절차 변론기일절차					◦수행청의 소송수행자 1인(직접수행사건의 경우에는 담당 공익법무관)이 직접 출석하여 소송수행 ◦수행자의 소송진행상황보고 및 검사, 공익법무관의 지휘
				→	소취하∙조정권고 지휘			◦소취하 및 법원의 조정권고안에 대한 동의시 검찰 사전승인 요
↓
선 고
항소․상고시				→	기록 및 판결문 보존			◦승소시 소송비용액 확정신청
		확정시
			상대방 항소․	→	항소, 상고장 부본접수			◦소송수행청이 검찰청에 항소장, 상고장 부본 접수보고
↓			상고시
항소장, 상고장 제출
↓
상소이유서․답변서 소송수행자지정서 제출				←			◦담당 검사, 공익법무관별로 배당 ◦수행청에 서울고검의 소송수행자지정서 송부
↓
변론기일출석 및 준비서면 제출					◦ 1심과 동일
↓
선 고
↓ 확정시
기록 및 판결문 보존

2. 행정소송의 진행절차

가. 소장의 송달

(1) 행정소송사건처리부 등재

행정청은 취소소송의 제기 사실을 언론보도를 통해 알게 되는 경우도 있으나 일반적으로 소장부본을 법원으로부터 송달받으며 알게 된다.

이 경우 행정청은 행정소송사건처리부에 이를 등재하게 되는데, 실제로는 각 부처에 정해진 소송총괄관이나 법무담당관 등의 부서에서 이 일을 하게 된다.

(2) 소송수행안내문 숙지

행정소송의 경우 소장부본과 동시에 법원에서 소송수행안내문을 함께 송달해 주는데 그 내용은 각종 서식 기재시 주의사항, 소송수행자 지정에 관한 사항, 서증 제출시 주의사항, 기일전 증거조사 안내, 답변서․준비서면의 제출기한 등이다. 주의 깊게 읽고 준수하여야 한다.

(3) 처분관련 사실관계 파악

소장에는 보통 처분에 관련된 사항이 특정되므로 각 부처의 소송총괄관 내지 법무담당관 등은 처분을 담당한 국․실․과 등에 소장을 보내게 된다.  따라서 실제로는 당해 처분을 직접 기안하거나 가장 사실관계를 잘 알고 있는 행정공무원이 위 소송을 담당하게 되는 경우가 많으나 인사의 변경 등으로 사실관계를 잘 모르는 공무원이 담당하는 경우도 있게 되는데, 이러한 경우 직접 처분을 담당한 직원과 협력하여 처분과 관련된 사실관계를 파악하는 것이 무엇보다 중요하다.

(4) 소송수행자의 지정

소송수행자란 당해 행정소송에서 복대리인의 선임을 제외한 모든 재판상의 행위를 할 수 있는 자로서 당해 행정청의 소속직원 또는 상급 행정청의 직원을 소송수행자로 지정할 수 있다. 소송수행자는 직접 재판에 출석하여 진행하는 사람이므로 직접 재판에 출석할 수 있는 사람, 사실관계를 가장 잘 파악하고 있는 사람을 소송수행자로 3～4명을 지정하여야 하며, 소송수행자가 전보 등으로 해임사유가 발생하면 해임서를 제출하여야 한다.

소송수행자 지정서는 답변서 등과 함께 제출해야 하고, 소송수행자 지정에 관한 사항은 국가를당사자로하는소송에관한법률(이하, 국소법이라 함)의 시행규칙을 참고하면 되며, 소송수행자 지정서에는 소송수행자 중 주소송수행자, 대표전화 및 주소송수행자에 대한 직통전화번호, FAX번호를 기재하는 것이 좋다. 이는 법원과의 업무연락 및 상대방과의 상호송달의 편의를 위하여 반드시 필요하다.  그밖에 지정에 관한 자세한 내부절차는 각 부처의 법무담당관 등에게 문의하는 것이 좋다.

(5) 소송대리인의 선임문제

소송이 소송수행자만으로 수행하기 어려운 법률문제와 관련이 있는 경우에는 변호사를 소송대리인으로 선임하며 이 때에는 위임장을 법원에 제출하여야 한다.

(6) 검찰청의 소송지휘

법무부장관은 행정소송에 대하여 지휘권을 갖고 있으며, 국소법 제6조, 제13조에 의하여 이러한 지휘권은 소송이 제기된 법원에 대응하는 각급 검찰청(예：수원지방법원이면 수원지방검찰청)의 검사장에게 위임되어 있다(다만, 고등검찰청 소재지 지방검찰청의 경우는 고등검찰청의 송무수행단에서 이를 전담하고 있음). 행정청의 장은 ① 소장 사본 ② 변론기일소환장 사본  ③ 소송수행자지정서 사본을 첨부하여 지체없이 관할 고등검찰청 또는 지방검찰청청에 이를 송부하여야 한다. 행정청으로부터 소장접수의 보고 또는 통보를 받은 검사장은 ① 2억원이 넘는 조세사건  ② 일반직 3급이상의 국가공무원 등의 신분관계사건  ③ 감사원의 시정 또는 징계요구에 의한 처분 및 변상판정사건  ④ 정부시책에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정되는 사건 등 4가지 경우에는 위 검찰청 소속의 검사 또는 공익법무관이 소송수행자로 지정되어 공동으로 소송을 수행하며 나머지 사건에도 지정된 지휘검사가 소송수행자를 지휘하도록 되어 있다.

따라서 소송에 의문이 있거나 절차에 관해 상의할 내용이 있는 경우에는 공동수행자나 지휘자로 지정된 검사나 공익법무관을 찾아 사안을 의논하고 답변서의 초안을 작성하여 이의 수정을 부탁하면 된다.

나. 서면공방절차

(1) 개설

2002. 7. 1.부터 시행되는 개정 민사소송법에 따라 도입된 새로운 사건관리모델에 따르면 가장 큰 변화는 기존의 소송 진행방식과는 달리 수차례에 걸친 변론기일 출석이나 기일공전을 피하고 신속한 재판 종결을 위해 변론기일 이전에 당사자 양측의 충분한 서면공방과 쟁점정리를 통한 1회의 변론기일과 그에 이은 판결선고를 목표로 하고 있다.

따라서 이와 같은 새로운 소송 진행방식에 따를 경우 이전보다 성실한 준비서면의 중요성이 더욱 커졌다고 하겠다. 단순히 준비서면을 통해 사실적, 법률적 주장만 하는 것에 그치는 것이 아니고 이에 부합하는 서증 제출은 물론 증인신청을 비롯한 증거신청까지 서면공방절차에서 이루어지게 되며 법원의 증거채택여부까지 변론기일 전에 모두 결정된다.

(2) 답변서

피고인 행정청이 원고의 청구취지 및 청구이유에 대하여 피고의 신청과 답변을 기재한 최초의 준비서면을 답변서라고 하며, 피고의 기본적인 입장이 담겨있는 만큼 매우 중요하다. 답변서는 원고의 수에 1통을 더하여(소송대리인이 선임되었을 경우에는 그 숫자만큼만) 송달받은 날로부터 30일 이내(소장부본에 첨부된 안내서 기재내용에 따라 단축되거나 연장될 경우도 있음에 유의)에 법원에 제출하고, 답변서를 제출하였을 때에는 3일 이내에 답변서 사본을 첨부하여 이를 검찰청에 송부하여야 한다.

(3) 준비서면

준비서면이란 당사자가 변론에서 진술하고자 하는 사항을 미리 기재하여 법원에 제출하는 서면을 말하고, 준비서면에 해당하는가 여부는 그 내용에 의해 정해지며 실제 법적 지식이 없는 원고 중에는 탄원서라는 제목으로 자신이 진술하고자 하는 내용을 기재하여 제출하기도 한다.  준비서면은 변론의 예고에 그치는 것이기 때문에 이를 법원에 제출하였다고 하여 소송의 자료가 될 수 없으며 소송의 자료가 되기 위하여는 이를 변론에서 진술할 필요가 있다.

(4) 답변서 및 준비서면 기재요령

(가) 실질적 기재사항

○ 행정소송은 현재 임의적 전치주의로 되어 있어 행정심판의 중요성이 감소되어 있으나 최초의 답변서에는 전심절차인 행정심판의 진행과정에 관하여 우선적으로 기재하여야 한다. 전심절차를 거칠 필요가 없는 사건의 경우에는 그럴 필요가 없다. 운전면허취소사건에서와 같이 원고가 행정심판과 행정소송을 동시에 제기하여 그 절차가 각각 진행 중인 경우에는 법원으로서는 행정심판의 결과를 알 길이 없어서 공연한 수고를 하거나 이와 상반된 무익한 판결을 선고하는 일이 종종 있게 된다. 원고도 재결서를 송달받기까지는 심판의 결과를 모르고 있기 때문에 소취하를 제때에 하지 못하는 경우도 있다. 이에 대비하여 소송수행자는 행정심판의 결과를 신속히 파악하여 담당재판부에 FAX로 송부해 주는 것이 좋다. 그 뒤 원고의 적격여부, 피고의 적격여부, 제소기간 도과와 같은 소송요건도 우선적으로 검토한다.

○ 그 다음 소장기재의 원고 주장에 대한 구체적이고 실질적인 답변을 기재해야 한다. 피고로서 주장책임 있는 부분에 대한 주장을 빠뜨려서는 아니 되는 점에 특히 유의하여야 한다. 조세, 부담금, 과징금 등의 부과처분에 관한 사건에서는 그 부과경위와 계산의 근거를 명백히 하여야 한다. 행정심판을 거친 후 원고가 재결서에 나타나지 아니한 새로운 사항을 주장하고 있을 경우에는 반드시 이에 대한 의견을 표명하는 것이 좋다. 원고의 준비서면에 나타난 사실주장 내용을 검토하여 원고측의 주장책임이 인정되는 요건사실 중 다툴 부분이 있으면 이를 명시하여 다투는 것이 좋고, 그밖에 사실과 다른 부분이 있을 경우 이를 지적하는 것은 나쁘지 않으나, 요건사실 입증에 도움이 되는 간접사실이 아니라면 원고의 주장을 반박하기 위해 지엽적인 사실에 집착할 필요는 없으며 모순을 지적하는 것으로 족하다. 실무에서는 요건사실과 관련된 쟁점을 부각시키지 못한 채 지엽말단적인 정황사실이나 간접사실에 매달리고, 감정적인 인신공격적 투쟁으로 흐르는 경향이 자주 목격된다고 하며, 소송기술에 따라서는 오히려 이와 같은 상대방의 대응을 유도하기도 하므로 유의하여야 한다. 또한 원고의 주장을 전부 부인한다는 식으로 또는 원고의 주장, 입증을 보아가며 차후 답변하겠다는 식으로 형식적인 답변서를 작성하여서는 아니 된다.

○ 원고의 전력이 처분의 정당성을 인정하는 자료가 되는 사건의 경우에는 반드시 과거 법령위반으로 인하여 제재나 처벌을 받은 전력에 관한 주장을 하고 이에 관한 자료들을 첨부하여야 한다.

○ 관련 행정법령이 복잡하거나 변천이 많았던 경우에는 당해 사건에 적용할 법령의 내용을 기재하고, 특히 예규, 통첩, 조례 등은 법원에 비치되어 있지 아니한 경우가 보통이므로 그 내용을 복사하여 서증 또는 참고자료로 제출한다.

○ 이후에도 원고의 준비서면에 담긴 주장을 보아가며 필요할 경우 이에 상응하는 준비서면을 제출하여야 한다.

(나) 형식적 기재사항

○ 답변서 또는 준비서면에는 소송수행자 중 주소송수행자, 대표전화 및 주소송수행자에 대한 직통전화번호, FAX번호, 휴대폰번호, 전자메일 주소를 기재하는 것이 좋다. 이는 법관과의 업무연락 및 상대방과의 상호송달의 편의를 위함이다. 제출된 답변서 내용이 미진하거나 불명확한 경우에는 재판장이 FAX나 전화, 혹은 전자메일 등으로 보정을 명하게 된다.

○ 준비서면, 답변서를 비롯 법원에 제출하는 서류에는 페이지를 메기고 작성자가 페이지 사이에 간인과 문서의 말미에 기명날인을 해야 한다. 이를 누락하는 예가 많다.

(다) 서증 및 참고자료 첨부

○ 답변서나 준비서면을 작성하면서 피고로서 입증책임이 있는 부분에 대해서 원고가 부인하며 다툴 경우 반드시 다투어진 사실을 입증할 수 있는 증거를 제출하여야 한다. 기본적으로 처분의 적법성을 뒷받침할 만한 서증, 참고자료 등을 첨부하여 제출한다. 행정심판절차에 제출되었던 자료는 그대로 제출하면 될 것이다. 그 외 원고측의 소장이나 준비서면에 첨부된 증거자료를 검토하여 다툴 수 있는 부분이 있을 때에는 그에 관련된 증거나 참고자료를 적극적으로 제출한다.

○ 새로운 사건관리방식에서는 준비절차기일이나 변론기일 이전에 증인신문 이외에 모든 증거신청 및 증거자료의 현출이 완료될 것을 목표로 하고 있다. 만약 증인신문, 사실조회, 검증, 감정, 문서등본 송부촉탁 등을 신청할 계획이 있으면 답변서나 준비서면과 함께 제출한다.

(라) 사건유형별 답변요령

○ 토지수용사건

재결의 경위 (수용재결․이의재결일, 그 내용 등), 사업시행 및 재결의 근거법령, 원고가 소장(소장에 기재되어 있지 않더라도 협의 또는 재결시에 주장하였던 사항을 검토하여)에서 주장하는 재결의 위법사유에 대하여 ① 원고가 주장하는 토지의 현황 또는 지목과 달리 평가하였다면, 왜 그와 같이 평가하여 보상하였는지(예컨대, 도로로 평가하여 감액하였다면 도로개설일시와 경위․일시적 이용 상황에 불과하다고 보았다면 이용 상황이 변하게 된 일시와 경위․불법형질변경으로 보았다면 형질변경일시와 경위․미보상용지가 아니라고 보았다면 종전 사업시행일시와 경과 등), ② 원고의 잔여지 수용에 관한 주장을 배척하였다면, 잔여지 수용청구기간이 경과되어 배척한 것인지․잔여지 수용의 필요성이 없어서 배척한 것인지 여부와 그와 같이 판단하게 된 근거가 무엇인지, ③ 원고 주장의 폐업보상요구를 배척하였다면, 영업의 이전가능성이 있다고 보아서인지․무신고(등록) 영업이기 때문인지 여부와 그와 같이 판단하게 된 근거가 무엇인지 등을 참작하여 답변

○ 공무원신분관련사건

① 소청심사절차에 기간도과의 하자는 없는지, ② 원고가 징계혐의사실을 부인하는 경우, 적발경위, 조사과정, 조사과정에서 원고가 징계혐의사실을 시인하였는지 여부, 관련자 진술내용, 징계혐의사실을 뒷받침할 물적 증거의 존부와 내용을 밝히고, 원고가 주장하는 알리바이의 타당성, ③ 원고가 직무나 주의의무의 내용을 다투는 경우, 원고에게 문제된 행위를 할 직무상 책임이 있는지, 원고가 게을리한 주의의무의 내용은 무엇이고 이러한 주의의무를 인정하는 근거는 무엇인지를 원고의 직책, 사무분장, 관련 법령(법률, 시행령, 시행규칙, 조례 등을 명시하되, 법령이 개정된 경우에는 新․舊 법령의 표시를 정확히 기재함), 내부규정 (통칙, 예규, 지시사항, 기타) 등과 연관 지어 설명, ④ 원고가 징계양정을 다투는 경우, 관련자들에 대한 조치내용, 결과, 형사절차가 진행 중이라면 그 내용, 이전에 처리한 동종사건의 내용과 결과, 원고가 비교대상으로 들고 있는 사건과의 차이 등, ⑤ 원고가 절차의 적법성을 다투는 경우, 원고가 주장하는 내용이 사실인지, 만일 사실이라면 절차에 대한 흠이 되는지, 흠이 된다면 이를 정당화할 만한 사정은 무엇인지, ⑥ 징계시효와 관련하여 원고에 대해 징계의결을 요구한 날짜와 그 내용 등

○ 영업관련사건

처분의 경위(처분일, 처분사유 등), 처분의 근거법령(법률, 시행령, 시행규칙 또는 조례, 지침, 법령이 개정된 경우에는 개정 전후의 법령을 정확히 구분, 기재)을 명시, 원고가 소장에서 주장하는 처분의 위법사유에 대하여 ① 법규 위반사실을 부인하는 경우 : 단속 당시의 정황, 의견제출 및 청문절차에서의 원고의 주장사실 및 태도, ② 재량권의 일탈․남용을 주장하는 경우 : 과거의 위반 전력, 이 사건 처분절차 및 그 이후의 추가 적발 여부, ③ 전 업주의 위반사실을 주장하는 경우 : 전 업주의 위반내용, 영업자 지위 승계시기 및 원고에게 전 업주의 위반사실을 고지한 적이 있는지 여부 등을 답변

○ 산재사건․운전면허사건․일반행정사건 등

① 처분의 경위 (처분의 일시, 처분의 사유 등), ② 처분의 근거 법령(법률, 시행령, 시행규칙 또는 조례 등을 명시하되, 법령이 개정된 경우에는 신ㆍ구법령의 표시를 정확히 기재), ③ 원고가 주장하는 처분의 위법성에 대한 답변, ④ 원고의 증거에 대한 의견 등

○ 조세사건

1) 먼저 원고의 주장을 인정하는지 여부를 밝히고, ① 만약 피고가 원고 주장과 같이 부과처분이 위법하다고 인정하면서 원고 주장에 따라 감액경정처분을 하였다면 그 감액한 내역이 어떠한지 계산 근거 및 금액을 명시, ② 만약 원고 주장 중 일부는 인정하고 나머지는 인정할 수 없다면 일부 인정되는 원고 주장을 감안하여 재산정한 정당세액이 얼마인지와 그 계산 내역을 밝힐 것, 2) 원고의 주장을 인정하지 않는 경우, ① 원고가 당초에 과세표준을 신고하고 세액을 납부한 바 있다면 그 명세를 밝히고, 피고측에서 보관하고 있는 원고의 과세표준확정신고서 또는 예정신고서 및 원고가 이에 첨부하여 신고 당시에 제출한 증빙서류를 원고가 이미 제출한 증거서류와 중복되지 않는 범위내에서 제출, ② 피고가 한 부과처분의 근거법령(특히 법령의 개정에 관한 사항을 언제 개정되기 전의 무슨 법령인지 특정)과 부과처분의 일시 및 명세를 밝히고, 세액결정서를 제출하되, 세액이 수차에 걸쳐 경정, 재경정된 경우 해당 결정서를 모두 제출, 각각의 경정, 재경정 사유를 밝힐 것, ③ 원고가 다투는 부분을 어떠한 이유에서 인정할 수 없는지 구체적으로 밝히고, 부과처분의 정당성을 입증하기 위해 피고가 부과처분을 함에 있어 근거로 한 자료 및 관련 세무조사자료를 제출

(5) 서증의 제출 및 인부

(가) 개설

○ 서증의 개념

서증은 사실에 관한 주장을 뒷받침하기 위하여 제출하는 증거를 말한다. 따라서 당해 사건에 관한 자신의 주장을 담은 글은 준비서면으로 제출하여야지 서증으로 제출하여서는 아니 된다. 그러나 다른 사건에서 또는 제소전에 교환된 문서는 증거로 제출될 수 있다.

법령이나 판례는 원칙적으로 증거로 될 수 없으므로 법령이나 판례의 사본에 서증번호를 붙여서 제출해서는 아니 된다. 이들 문서는 준비서면 뒤에 첨부하는 참고자료 형식으로 제출하면 된다. 규정, 통첩, 예규, 조례와 같은 경우도 동일하다.

○ 제출방법

표지와 내용으로 구성되어 있는 서증은 그 출처를 알 수 있도록 표지, 내용 및 출처부분을 함께 제출해야 한다. 판결문이나 등기부등본과 같은 단일 문서는 그 전부를 제출해야 하고 필요한 일부분만을 제출하여서는 아니 된다. 그러나 책자일 경우에는 표지, 목차, 그 발행연도 부분, 내용 중 입증취지에 관계되는 부분만을 발췌하여 제출하면 된다. 원고가 제출한 서증은 피고가 이를 중복하여 제출할 필요는 없으며, 필요한 서증을 원용하는 것으로 족하다.

재판부에 따라서는 불필요한 서증의 대량 제출로 인한 기록의 방대화를 미연에 방지하기 위해 당사자에게 문서의 제목, 작성연월일, 작성자, 입증취지, 원본의 소지 여부 등을 기재한 증거설명서를 미리 제출하도록 요구하는 경우도 있다.

○ 제출시기

피고측의 서증은 답변서나 준비서면 제출 시 그 주장을 뒷받침하는데 필요하다면 첨부하여 함께 제출하는 것이 좋다. 그러나 그 후라도 원고의 주장을 보아가며 추가할 필요가 있는 서증은 제출한다.

서증은 법원용과 상대방용 사본을 따로 만들어서 제출해야 하고, 재판부의 요구가 있으면 그 원본을 법원에 제출해야 한다.

(나) 서증 번호부여

○ 서증에는 일련번호를 붙여서 제출하는 것이 관행으로 되어 있고 이 서증번호는 판결에서 그대로 인용된다. 원고가 제출하는 것은 갑호증으로, 피고가 제출하는 것은 을호증으로, 독립당사자참가인이 제출하는 것은 병호증으로 표시한다. 따라서 원고의 서증은 갑제1호증, 갑제2호증, 갑제3호증의 1, 2 등으로, 피고의 서증은 을제1호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증의 1, 2, 3 등으로 표시한다.

○ 번호는 대개 작성된 시간적인 순서에 따라 먼저 작성된 것부터 시작하여 번호를 붙이면 된다.

주의할 것은 수사기록이나 징계기록과 같이 작성인이 다르거나 작성일을 달리 하여 작성된 다수 문서로 구성된 서류다발에는 표지, 목록, 의견서 등을 순서대로 예컨대 을제1호증의 1, 2, 3, ...과 같은 가지번호를 붙이고, 서류전체에 을제1호증과 같은 단일한 서증번호를 매겨서는 아니 된다.

그리고 형사재판기록, 수사기록, 민사재판기록과 같이 성질이 다른 문서다발을 제출할 경우에는 다발마다 별개의 호증번호를 붙인다. 예컨대, 형사기록에는 을제1호증의 1, 2, 3...., 수사기록에는 을제2호증의 1, 2, 3..., 민사기록에는 을제3호증의 1, 2, 3...등으로 하면 된다. 물론 중복되는 문서는 한번만 제출하면 된다.

한편, 약식명령의 앞장과 그 뒷장인 공소사실 또는 한권의 책자와 같이 비록 여러 장으로 구성되어 있어도 단일의 문서인 경우에는 원칙적으로 하나의 번호만 매기고 그 페이지마다 가지번호를 달리 매겨서는 아니 된다.

(다) 서증인부

○ 의의

상대방이 제출한 서증에 대하여는 실무상 재판부에서 인부(의견진술)를 요구한다. 피고가 그 성립의 진정을 인정하는 원고제출의 문서는 특별한 사정이 없는 한 법원에서 그 내용을 믿고 판단의 자료로 사용할 수 있기 때문이다. 상대방이 부지나 부인으로 다투는 서증은 그 제출자가 진정성립을 인정할 증인 등 다른 자료를 제출하지 아니하면 그 성립의 진정성을 의심받게 되므로 내용을 믿기 어려워져 증거로 사용되지 않게 된다.

○ 방식

서증인부의 방식은 예컨대, 갑제1호증은 성립인정, 갑제2호증은 부지라는 식으로 하고, 나아가 인영부분은 인정하나 위조, 변조되었다는 등의 증거항변을 하면 된다. 또 성립은 인정하나 그 기재 중 일부는 원고나 제3자에 의하여 함부로 기입된 것이라고 인부할 수도 있다.

(라) 인부의 내용

○ 상대방 제출의 문서가 위조된 것이 아니고 그 작성 명의인에 의하여 진정하게 작성된 것이라고 인정할 때는 성립인정(成立認定)이라 하고, 다만 원고가 주장하는 목적에 따라 작성된 것이 아니라고 주장하고자 할 때는 ‘성립인정, 입증취지부인’이라고 한다.

○ 그 문서의 진정성립 여부를 알 수 없을 때는 부지(不知)라고 하고, 만약 위조, 변조되어 진정하게 성립된 것이 아니라고 생각할 때는 부인(否認)이라고 하며, 문서의 진정 성립여부는 모르겠으나, 그 곳에 찍힌 도장의 인영은 그 작성 명의인의 것이 맞다고 생각할 때는 인영(印影)부분 인정이라고 하고, 공문서와 사문서가 결합되어 있는 문서 중 공문서부분의 성립만 인정할 때는 공성(公成)부분만 인정한다고 진술한다.

(마) 인부서의 제출

○ 변론기일 또는 준비절차기일 이전에 원고측의 서증 부본을 수령한 경우에 기일 전에 답변서나 준비서면 제출 시 이와 함께 인부내용을 서면(인부서)으로 작성하여 미리 법원에 제출하고 원고측에게도 전달하여야 한다. 이로써 절차진행이 신속하게 이루어지고 기록상의 증거인부란에도 잘못 등재될 가능성을 방지할 수 있어서 좋다.

인부서는 작성 양식이 따로 없다. 서면의 왼쪽에 갑호증의 번호를 순서대로 나열하고 그 오른쪽에 인부의 내용을 타자하여 제출하면 된다.

(6) 증인의 신청 및 신문

(가) 증인신청서의 제출

① 구 사건심리방식에 의하면 사실관계 입증을 위하여 신청할 피고측 증인이 있을 경우에 보통 변론기일에서 “○○○씨를 증인으로 신청하고자 합니다. 입증취지는 ---입니다”라고 하여 재판장의 허가를 받고 그 후 증인신청서를 제출하는 방식을 취하는 것이 보통이다.  하지만 집중심리제를 채택한 서울행정법원은 물론 새로운 사건 심리방식에 의할 경우에는 아직 채택여부가 정해지지 아니한 상태라도 증인신청서와 신문사항을 작성하여 기일 전에 미리 제출하고 이에 대해 재판부로부터 증인채부여부를 사전에 팩스나 전화로 허가받거나 준비절차기일 혹은 쟁점정리를 위한 변론기일에 채부 여부를 통지받게 된다. 증인신문사항은 보통 법원에 원본 겸 재판장용, 주심판사용, 사무관용, 속기타자원용, 상대방용의 5부를 제출하여야 한다.

② 원고의 반대신문준비를 위하여 피고측 증인의 주신문사항은 넉넉한 기간을 두고 미리 상대방에게 송부해야 한다.  증인신문기일 바로 직전에 증인신청서와 증인신문사항을 제출한 경우에는 증인에게 소환장이 송달되지 아니하여 증인신문기일에 재판이 진행되지 아니하는 경우가 많고, 제출된 증인신문사항을 예고 없이 변경할 경우나 주신문사항을 미리 원고에게 전달하지 아니한 경우에는 원고나 원고의 소송대리인이 반대 신문준비를 위하여 기일을 따로 잡을 것을 요청하는 경우가 많으므로 증인신청서를 미리 제출하여야 하며, 주신문 사항에 변경 등이 있을 때에는 상대방에게 FAX 등을 이용하여 바로 건네주는 것이 좋다. 그러나 소송기술상 질문하여야 할 사항을 반드시 사전에 교부하여야 하는 것은 아니며, 기존 증인신문사항에 드러난 점에 관하여 증인신문과정에서 추가로 신문하는 것은 실무상 재판장이 허용하는 경우가 많다.

(나) 신청서 표지의 기재사항

증인신청서의 표지에는 ①사건번호 ②당사자의 성명 ③증인의 인적 사항(증인의 성명, 주소, 전화번호 등 : 주소는 통․반까지, 아파트나 연립주택의 경우는 동․호수까지) ④증인과 원・피고와의 관계, 증인이 당해 사건에 관여하게 된 경위 ⑤작성연월일을 기재하고 ⑥증인신청인이 기명날인하여야 한다.

(다) 신문사항의 작성요령

① 증인신청서의 별지에 그 증인에게 신문할 신문사항을 구체적으로 간결하게 기재하여야 한다. 신문사항은 되도록 쟁점사항에 관하여만 작성하고, 집중심리제를 채택한 법원에서는 재판장이 신문사항의 길이를 보고 신문에 필요한 시간을 계산하여 시차제 기일지정을 하고 있으므로 이를 위하여 증인신청서는 반드시 준비절차종결 이전에 제출해야 한다.

② 증인신문사항의 첫머리에는 그 증인에 의하여 증명할 요증사실 및 그 사항과 증인과의 관련성을 명시하여야 한다. 증인의 신빙성을 엿보기 위한 것으로 피고가 묻지 않을 경우 상대방이나 법원에서 묻기 때문에 명시하는 것이 좋다.

③ 증인신문사항은 짧은 질문에 대하여 증인이 자신의 체험을 서술식으로 진술할 수 있도록 쟁점 중심으로 작성하여야 한다.  문답이 단문단답형 또는 단문장답형으로 이루어지도록 하고 장문단답형은 피하는 것이 좋으나, 쟁점 중심으로 신문사항이 간결하게 작성된 경우에는 증인의 답변이 대부분 ‘예’나 ‘아니오’라는 단답식으로 이루어진다고 해서 신문이 금지되는 경우는 거의 없다.

④ 유도신문, 의견이나 추측을 묻는 신문, 증명할 사항과 관련이 없는 신문, 중복되는 신문, 한꺼번에 여러 사항을 신문하는 복합신문, 증인을 모욕하거나 곤혹스럽게 하는 신문 등은 제한 또는 금지된다.

(라) 증인신문의 방식

종래의 증인신문방식에 의하면 증인은 신청한 당사자가 먼저 주신문을 하고, 그 다음에 반대 당사자가 반대신문을 하는 순서로 진행한다. 재판장은 필요시 언제든지 모두 신문이나 개입신문을 할 수 있다. 주신문은 원칙적으로 신문사항에 기재된 대로 신문을 하고, 반대신문은 주신문의 애매․모호․모순되는 점을 명확히 하거나, 증인 또는 증언의 신빙성을 탄핵하기 위하여 필요한 사항만을 신문하여야 한다.  주신문에 포함되지 아니한 사항을 신문하고자 할 때에 그 질문할 사항이 기존 증인신청서에 적힌 사항과 거의 같고 다만 1,2항의 추가에 그칠 경우에는 바로 재판장에게 양해를 구하고 추가하여 질문할 수 있지만, 증인신청서에 적힌 것과 완전히 다른 새로운 사항일 경우에는 그 증인을 새로이 신청하여 주신문을 하여야 하고 반대신문을 하여서는 아니 된다.  또한 상대방의 반대신문에서 밝혀진 사실 중 한 두 가지는 그 자리에서 반박할 필요가 있는 경우가 대부분이므로 상대방 반대신문에서 밝혀진 사실들을 잘 메모하고 있다가 재판장의 양해를 구하여 한두 가지 정도 반대신문과 관련한 주신문을 하는 것도 필요하다.

종래 법원이 증인신문조서를 작성할 때 증인신청서에 기재된 사항에 표시를 하여 두었다가 이를 정리하는 방식으로 작성했기 때문에 신청서에 기재된 사항이 아니면 이를 신문하기가 어려웠으나, 최근에는 서울행정법원 등에서 당사자의 신청이 없더라도 모든 증인의 증언을 녹음과 동시에 즉석에서 속기타자로 녹취하여 증인신문조서를 작성하고 있기 때문에 필요할 경우 신문사항에 포함되지 아니한 것을 신문하여도 증인신문조서의 작성에는 문제가 없으므로 이러한 법원인 경우에는 신청서에 기재된 사항 이외의 사항을 신문하여도 문제가 되지 않는 것이 보통이다.  다만 상대방의 반대신문권 보장 등을 위하여 증인신문사항에 기재된 사항에서 크게 변경되지 않는 범위 내에서 이를 묻는 것이 좋다.

새로운 사건진행방식에 의하면 당사자의 주신문 전에 재판장이 쟁점을 설명하거나 사건 내용을 설명하는 경우도 있다. 또한 증인진술서 제도가 도입되어 있으므로 재판부가 이를 요구하는 경우도 있다. 증인진술서 제도는 증인이 법정에 증언하기 위해 출석하기 전에 서면으로 분쟁에 이르게 된 경위나 배경사정과 쟁점에 관한 사항을 사건 진행의 시간적 경과에 따라 기재한 후 법정에 제출하는 것이다. 이것을 도입한 재판부의 경우에는 사전에 증인신문 전에 증인진술서의 제출을 명하면서 준비기간을 주고 있으므로 피고인 행정청이 신청한 증인의 경우라면 기일을 준수하여 법원에 제출하되 법원사무관 등에게 쌍방이 모두 제출하였을 때 각 상대방에게 송달하여 달라고 확인해두는 것이 좋다. 또한 단순히 증인신문사항으로 필요한 것들을 그대로 진술서의 본문으로 기재하거나, 준비서면에 기재되어 있는 사항들을 단순히 문단 정도만 나누어서 기재하여 제출하게 되면 신빙성이 대폭 감소되므로 이와 같이 형식적인 증인진술서가 제출되지 않도록 유의하여야 할 것이다.

(마) 증인여비의 예납

증인신청을 함에 있어서는 그 신청서 접수와 아울러 그 증인의 왕복에 필요한 증인여비를 법원에서 지정한 은행에 예납하여야 한다.  증인여비를 예납하지 아니한 증인은 법원에서 소환할 수 없고, 따라서 증인신문이 진행되지 못하는 경우가 많다.  하지만 행정소송에서 행정청의 증인으로 나오는 사람들은 같은 부처 내에 근무하는 공무원인 경우가 많고 이 경우 그 증인은 당사자가 대동하여 신문할 수 있으므로 아예 처음부터 증인 신청서에 “대동증인”이라고 표시하는 것이 좋으며, 이러한 경우 증인여비는 지급되지 않는다.  증인여비 예납에 관한 구체적 절차는 담당 법원직원으로부터 안내를 받으면 된다.

(바) 반대신문사항의 제출

○ 실제 행정소송에서 행정청은 주신문을 하는 경우보다 반대신문을 하는 경우가 훨씬 많다.  행정청의 행정행위 행사권한 등 주장․입증이 필요한 사항은 법령이나 내부규칙, 서류 등 공문서로 입증이 가능한 반면 원고측이 주장하는 사항들인 처분의 구체적 타당성 등은 증인의 증언을 통하여 증명하는 경우가 많기 때문이다.

○ 따라서 소송수행자는 원고측 증인의 주신문사항을 검토한 후 반대신문이 필요할 경우에는 신문사항을 미리 작성하여 재판당일까지 법원에 제출해야 하는데, 보통 반대신문은 주신문에 비해 간단한 경우가 많기 때문에 재판당일 제출하여도 무방하다.  또 극히 간단한 반대신문만을 할 경우(한두 가지 사항만을 간단하게 물을 때)에는 따로 신문사항을 제출하지 아니하고 반대신문을 하면 된다.  반대신문사항도 5부를 제출한다.  주신문은 법원에서 송달하도록 되어 있으나 법원에서 송달이 늦어지거나 전달이 아니 되어 재판당일 받더라도 법원에 따라서는 이를 그대로 진행하는 곳이 있으므로 상대방이 증인을 신청하여 법원에서 받아들여졌을 경우에는 상대방에게 소송대리인이 있는 경우에는 변론기일 1주일 전쯤에 상대방 소송대리인과 연락하여 FAX에 의한 전송을 요구하여 이를 받은 다음 반대신문사항을 만들면 된다.

(7) 사실조회의 신청

(가) 신청서의 제출

○ 사실조회란 법원이 공무소, 학교, 회사 등의 공사의 단체에 대하여 특정사항의 사실에 관한 보고를 구하게 하는 절차로서 민사소송법 제294조에는 조사의 촉탁이라고 규정하고 있고 소송실무에서는 사실조회라는 명칭을 사용하고 있다.

○ 사실조회신청을 할 경우에는 신청서 원본과 함께 조회사항을 A4용지에 타자하여 부본 2부를 추가하여 제출하면 조회서에 별지로 이를 그대로 첨부하게 되어 신속한 업무처리에 도움이 되고 법원직원들도 이를 선호하고 있으므로 조회사항을 신청서에 함께 기재하지 말고 별도의 용지에 따로 만들어 주는 것이 좋다.  특히 산재사건과 같이 1건에 통상 조회할 곳이 5곳 이상인 경우에는 법원에서 이를 새로 타자하게 되면 행정과의 업무가 폭주하게 되는 부담이 있어 법원에 따라서는 이를 따로 하여 줄 것을 요구하는 곳도 많다. 그러나 행정청이 피고인 행정소송의 경우 타정부기관이라든지 다른 지방자치단체가 알고 있는 특정사실이 문제될 경우에는 재판부에 따라서는 사실조회보다는 피고 소송수행자에게 직접 조회하여 답변할 것을 요구하는 경우도 많다.  법원의 사실조회가 걸리는 시간에 비하여 행정기관간 상호 공문의 전달을 통한 사실조회가 훨씬 빠른 경우가 많기 때문이다.

(나) 결과의 원용

○ 사실조회회보가 도착한 경우 법원에서는 보통 변론기일에 사실조회가 도착하였음을 알리면서 이를 원용할지 여부를 묻게 된다.  사실조회회보가 도착한 경우 법원에서는 그 도착사실을 신청인에게 전화 등으로 고지하고 있으나 실제로는 고지가 제대로 이루어지지 않는 경우가 대부분이므로 사실조회를 신청하였을 때에는 다음 변론기일 이전에 사실조회의 도착여부를 법원의 담당재판부직원에게 문의하여 미리 확인하고 부본을 수령한 다음 그 내용을 미리 확인하는 것이 좋다.  사실조회결과를 확인한 뒤에는 이것이 행정청에 이익이 될 경우에는 이를 변론기일에서 구두나 준비서면의 제출 등으로 이를 원용하여야 한다.

○ 만약 사실조회회보 결과에 의문이 있거나 사실조회한 사항 중 핵심사항이 빠졌을 때는 사실조회를 원용하지 말고 그 이유를 재판장에게 고지한 뒤 다시 사실조회를 신청하고 다시 온 사실조회 회보의 내용을 보고 원용하면 된다.

(8) 검증․감정의 신청

(가) 검증․감정 신청서의 제출

○ 법관이 그 오관의 작용에 의하여 직접적으로 사물의 성상, 현상을 검사하여 그 결과를 증거자료로 하는 증거조사를 검증이라 하고, 특별한 학식, 경험을 가진 전문가의 판단을 소송상 보고 시켜, 법관의 판단능력을 보충하는 증거조사를 감정이라 한다.

○ 검증은 실제로 변상금부과처분 취소청구소송이나 건축물 허가 등 관련소송에서 실제 토지를 점유하고 있는 현황이나 가옥의 상황 등을 재판부가 직접 현장에 나가 오관에 의하여 확인하는 것을 말하고, 감정은 주로 요양불승인처분 취소소송 등에서 노동능력의 상실정도를 법원이 지정하는 병원에서 전문의가 측정하거나 변상금부과처분 취소청구소송에서 점유토지의 지적도상 위치 및 면적을 감정평가사에게 의뢰하여 명확히 하는 것을 실례로 들 수 있다. 실제에 있어서 검증만을 따로 신청하는 경우는 드물며 검증과 감정이 같이 신청되는 경우가 많다. 행정소송에서 검증 및 감정의 신청은 보통 원고가 신청하는 것이 일반적이고 피고 행정청이 이를 신청하는 경우는 드물다고 할 것이다.

○ 검증을 신청할 때는 검증하고자 하는 대상과 확인할 사항을 기재한 신청서를 제출하고, 검증현장에서 주장할 사항도 미리 준비하여 제출하면 검증에서 작성되는 검증조서에 그대로 등재할 수 있다. 따라서 위 문건도 원본 겸 재판장용, 상대방용, 주심판사용, 사무관용의 4부를 제출하여야 한다.

○ 감정의 경우는 사실조회와 마찬가지로 별지에 감정할 사항을 작성하여 부본 2부와 함께 제출하면 된다.

(나) 검증료․감정료의 예납

검증은 대부분 법원 이외의 지역에 법관의 출장이 필요하기 때문에 검증을 신청한 쪽에서 출장여비를 예납하여야 하고, 감정의 경우는 감정신청에 따른 감정료를 예납하여야 한다. 출장여비나 감정료의 예납과 관련된 자세한 사항은 이를 담당하고 있는 법원직원에게 문의하면 된다. 가장 흔한 산재사건의 경우를 예로 들면, 원고의 신체감정신청을 할 경우에는 감정료를 감정신청서와 함께 납부해야 한다. 특별한 사정이 없는 한 신체감정료는 15만원, 서면에 의한 일반감정료는 10만원이다. 쌍방이 감정을 신청할 경우에는 위 금액 중 각자 50%씩 납부하여도 무방하다.

(다) 결과의 원용

감정결과가 도착되거나, 검증조서가 작성되면 그 내용을 검토하여 이를 검토하여 피고 행정청에 이익이 되는 사유가 있으면 적극적으로 준비서면에 원용하는 등의 노력이 필요하다.

(라) 재감정신청에 대하여

실제로 행정청에서 감정신청을 하는 경우는 드물지만, 상대방의 감정신청의 결과가 행정청에 불리하게 되어 있을 때 감정기관의 신뢰성에 의문이 있으면 재감정신청을 하여야 할 필요가 있으므로 상대방의 감정결과가 도착하면 즉시 확인하고 이의가 있을 때는 재판부에 재감정신청을 하여야 한다.

(9) 문서제출명령, 문서등본 송부촉탁

(가) 증거가 될 문서의 소지자가 그 제출의무를 부담하고 있는 경우에 그 문서를 소지한 상대방 또는 제3자에게 그 문서를 제출하도록 명령하는 것을 문서제출명령이라 하며, 제출의무가 없는 문서소지자에게 그 문서의 임의 제출을 구하기 위하여 하는 서증신청방법을 문서송부촉탁이라고 한다. 실제 행정소송에서는 행정청이 가지고 있는 문서에 대하여 필요할 때에는 제출명령보다는 재판장이 이를 증거로 제출하여 줄 것을 요구하는 경우가 많다. 이 경우 특별히 제출할 수 없는 사정이 없다면 법원에 제출하도록 하고, 피고에게 유리한 증거인 경우에는 반드시 을호증 번호를 기재하여 제출하는 것이 좋다.

문서송부촉탁은 재판문서나 수사기록의 등본을 증거로 제출해야 할 경우에 재판부에 사건명, 사건번호, 피고인 또는 피의자명, 기록보관 기관명을 기재하여 그 등본 송부촉탁신청을 한 다음 재판부의 증거결정과 함께 송부촉탁이 이루어지면 기록이 보관되어 있는 법원이나 검찰청의 해당 부서로 찾아가서 복사비용 등을 납부하고 필요한 부분의 등본을 발급받을 수 있다. 무엇을 복사해야 할 지 잘 모를 경우에는 문서전체를 복사하여 제출하게 되면 재판장이 필요한 부분을 취사선택할 수도 있다.

(나) 송부촉탁, 문서제출명령에 의하여 재판부로 제출된 문서 또는 사실상 교부받아온 문서를 증거로 제출하기 위하여는 상대방용을 복사하여 법원용과 함께 제출해야 증거로 거시된다. 이 문서에 대하여도 서증번호를 매겨야 한다.

(10) 그 외의 증거조사방법

(가) 증거보전신청

증거보전신청은 소송이 아직 법원에 계속되기 이전이나 계속중이라도 증거조사를 할 정도로 소가 진행되지 않고 있을 때 본안절차와는 별도로 법원에 신청하여 미리 그 증거를 미리 조사하여 두는 제도이다. 주로 증인이 사망 또는 해외이주 등의 사유가 있을 때에 하나, 행정소송에 증거보전신청을 하는 경우는 거의 없으므로 크게 신경을 쓰지 않아도 될 것이다.

(나) 당사자신문

당사자 본인 신문은 서증, 증인신문 등 다른 증거방법에 의하여 법원이 심증을 얻지 못한 경우에 한해 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 허용되는 보충적 증거조사방법으로 행정소송에서는 원고에게 소송대리인이 선임되어 있는 경우 최후의 방법으로 시도되는 경우가 있으므로 소송수행자는 증인신문의 경우와 같이 반대신문사항을 작성하여 반대신문을 하면 된다.

(11) 반드시 제출되어야 할 증거

(가) 토지수용사건

수용재결서, 이의재결서, 수용재결시의 2개 감정기관의 각 감정평가서, 이의재결시의 2개 감정기관의 각 감정평가서, 관보(사업인정의 승인, 도시계획의 결정, 도로구역의 지정 등 고시), 지적도, 현황측량성과도, 토지조서 및 물건조서, 조사보고서, 보상협의관련서류 등

(나) 공무원신분관련사건

인사기록카드, 업무분장표, 징계의결요구서, 징계의결서, 징계위원회회의록, 소청심사결정, 소청심사위원회 회의록, 피고가 조사한 자료나 감사기관이나 수사기관으로부터 넘겨받은 자료, 그 외 답변서 내용을 뒷받침하는 증거서류

(다) 영업관련사건

업소 관리대장, 단속 당시 영업주나 종업원 및 손님들의 확인서, 처분의 사전절차를 거쳤음을 입증할 수 있는 자료, 행정처분통보서, 원고나 실제 영업주 등이 형사입건 되었거나 수사기관에서 조사를 받은 경우에 수사과정상 처분의 적법성을 뒷받침할 수 있다고 판단되는 자료 등(특히 영업정지 사건의 효력정지 신문단계에서는 효력정지신청이 기각되면 대부분 영업정지 기간의 도과 등의 이유로 소의 이익이 없어 각하되는 관계로 법원에서는 본안 판단에 준하여 판단하므로 반드시 효력정지 신문단계에서 수사기록 일체를 입수하여 제출해야 함)

(라) 산재사건

요양신청서, 추가상병신청서, 재요양신청서, 유족급여신청서 등의 신청문서, 심사청구서, 재심사청구서, 결정기관 의견서, 중대재해보고, 중대재해조사복명서, 피보험자건강진단의뢰및결과통보서, 공무원건강진단표, 보험급여원부, 문답서, 진술조서, 사체해부증명서, 진폐환자관리카드

(마) 운전면허사건

자동차운전면허취소상신, 피의자신문조서, 자동차운전면허대장, 운전경력증명서, 위반사고점수제조회

(바) 일반행정사건

○ 행정처분 통보서

○ 거부처분취소사건의 경우 원고의 신청서와 그 부속서류

○ 원고가 전치절차를 거쳤을 경우 그 결정서

○ 법령에서 행정처분의 사전절차를 규정하고 있는 경우, 그 사전절차에 관한 서류(예:심의위원회의 심의를 거치도록 하는 경우 심의관련서류 등)

○ 기타

- 형사사건과 관련된 경우, 형사사건기록 중 처분의 적법성을 뒷받침할 수 있다고 판단되는 자료(판결문, 공소장, 피의자신문조서, 참고인진술조서, 증인신문조서 등)

- 피고가 처분의 근거로 조례, 내부지침 등을 열거하고 있는 경우 해당 조례, 내부지침(특히 변상금 부과처분 취소, 계고처분 취소 등 사건)

다. 변론준비절차

(1) 개설

새로운 사건관리방식에 따르면 서면공방에 의해 쟁점을 정리하도록 하고 증거신청도 이때 하도록 하여 되도록 1회의 변론기일에 변론을 종결할 것을 목표로 하고 있으므로 변론기일이 공전되는 일이 없도록 사전에 변론준비절차를 마련하여 재판장이 쌍방의 주장요지를 설명하고, 당사자들의 보충 주장을 청취하여 쟁점을 정리한 후 반론 내지 증거제출의 기회를 주며, 더하여 쟁점에 대한 합의를 위한 기일을 두도록 하고 있다.

변론기일이나 준비절차에 출석할 때에는 반드시 도장, 필기구, 메모장, 관계서류를 지참하여야 한다.  재판장 또는 원고측으로부터 석명, 제출요구, 기일고지를 구두로 받을 경우 이를 메모하여야 하기 때문이다.

(2) 집중심리방식

새로운 사건관리방식 도입 이전에도 행정재판을 담당하는 법원 중 서울행정법원은 집중심리방식을 전면 실시하였으며 다른 법원도 이를 실시하는 경우가 많았다. 집중심리라 함은 사건의 변론을 소수의 기일에 집중하여 실시함으로써 무익한 기일의 공전, 무익한 공방과 입증, 무익한 판단을 배제하기 위한 재판운용방식을 말한다.

재판장과 주심판사는 소장검토 결과 또는 재판의 진행도중 쌍방의 사실상 또는 법률상의 주장이나 증거가 복잡하고 확인할 사항이 많을 경우, 또는 당사자와의 대화가 필요하다고 생각되는 사건을 쟁점 및 증거정리를 위한 준비절차를 개시하여 준비절차기일을 지정, 소환한다.

준비절차는 수명법관이 평상복 차림으로 준비절차실이라는 법정과는 다른 별도의 방에서 비교적 자유롭게 회의처럼 진행되고, 수명법관으로는 보통 주심판사를 지정하게 되나 재판장이 수명법관을 겸하고 배석판사들이 참여하기도 한다.

대화와 확인과정을 거쳐 쟁점과 증거관계가 모두 정리되면 준비절차를 종결하고 사건을 변론에 회부하게 되는데, 원칙적으로 준비절차에서 제출하지 아니한 주장이나 증거는 변론에 상정할 수 없도록 되어 있으므로 준비절차에서는 일반 변론기일과 마찬가지의 준비를 하고 참석하여야 한다.

재판장이나 수명법관은 기일전 준비명령으로 당사자에게 변론준비를 촉구하는 일이 많은데 당사자가 제출한 소장이나 답변서의 내용에 미진한 사항이 있으면 그 보정을 명하기도 하고, 주장의 정리 또는 증거제출의 촉구를 하고 싶을 때 바로 준비명령이나 석명준비명령을 내리는 수가 많다.  이러한 준비명령에는 그 이행기한을 정하고 불이행시 그 이행을 촉구하기도 하므로 소송수행자로서는 이러한 준비명령을 충분히 읽어보고 이를 따라야 한다.

라. 변론기일

(1) 변론기일 출석

제1회 변론기일이 특정된 경우에는 원고측 소송대리인이 있을 때에는 소장 등을 참조하여 시간 약속을 하는 것이 좋고, 제1회 변론기일에 답변서 등을 준비하기에 촉박하다거나 다른 업무 때문에 출석이 어려운 경우 소송상대방과 합의하여 변론기일 변경신청서를 제출하면 된다. 제1회 변론기일의 변경은 실무상으로는 동의가 있으면 변경이 되는 것이 일반적이다.  기존 소송진행방식에 의하면 통상 상대방에게 소송대리인이 지정되어 있으면 변론기일 변경신청서의 동의는 보통 FAX를 이용하여 상대방으로부터 변경신청서에 동의인을 받아 법원에 제출하면 된다.

(2) 법정의 구조

		우배석판사		재 판 장		좌배석판사
원고변호사석			법원직원석						피고변호사석
			사무관 또는 주사		서기 또는 서기보
			원고석		피고석
		방청석

소송수행자는 방청석의 앞쪽에 앉는 것이 보통이나 소송수행자가 많거나 대기하는 변호사가 많을 경우 변호사들이 앞좌석에 앉는 경우도 있어 방청석의 뒤쪽에 앉는 경우도 많다.

(3) 사건의 호명

상대방의 소송대리인이 있는 경우에는 소송대리인 스스로가 소송수행자를 확인하고 사건을 호명하면 앞으로 나가는 경우가 대부분이므로 소송대리인이 사건번호를 부르며 변론석에 설 때는 위 그림상의 원․피고석 중 오른쪽으로(대개 피고라는 명패가 테이블 위에 있음) 나가면 되고, 필요한 경우 법정의 소송대리인석에서 미리 상대방 대리인을 확인하면 상대방 대리인이 소송을 빨리 진행할 수 있어 좋다. 상대방이 늦게 나와 장시간 기다리는 것을 막기 위해 미리 상대방측과 시간 약속을 확인하여 두는 것도 바람직하다. 또한 사건 호명하는 것을 제대로 듣지 못하는 경우도 있을 수 있으므로 미리 출석한 경우 법원 서기에게 출석사실을 알려두기도 한다.

변론석에 나가면 재판부에서 누군지를 묻는 경우도 있지만 그 전에 “소송수행자 ○○○입니다”라고 자신의 신분을 밝히는 것이 좋다. 소송수행자가 3인 정도의 다수로 지정되기 때문에 법원에서는 누가 출석하였는지를 확인하여야 하기 때문에 이를 밝히는 것이 좋다. 드문 경우지만 법원의 재판장 중에는 실제 본인인지 여부를 확인하는 경우도 있으므로 반드시 신분증을 가지고 가야하며, 소송수행자를 변경하지 않은 이상 대리출석은 불가능하므로 이점 유의하여야 한다.

원고측에 소송대리인이 선임되지 않은 경우에는 보통의 경우 변호사가 선임된 사건이 처리된 뒤에 재판장의 호명이 있으면 위와 같은 방식으로 하면 된다.

(4) 소장, 답변서 및 준비서면의 진술

변론기일의 시작은 소장과 답변서의 진술로 시작되는데, 재판장이 “변론하시지요”라고 하면 원고가 “소장을 진술합니다”라고 하고, 다시 피고가 “답변서 진술합니다”라고 대답하는 것이 원칙이나, 실제로는 재판장이 “원고는 소장을 진술하고, 피고는 답변서를 진술하지요”하고 묻고, 원․피고가 “예”라고 답변하는 방식으로 각 서면에 대해 진술을 갈음하는 경우가 대부분이다.

(5) 재판장과 상대방의 석명요구 및 입증촉구

보통 변론기일에는 소장과 답변서가 제출되어 있어 쟁점사항이 어느 정도 정리된 경우가 많으므로 재판장이 쟁점에 관하여 석명을 요구하는 경우가 있다. 또한 원고나 원고의 소송대리인도 일정한 사항에 대하여 석명을 촉구하는 경우가 있다.  이 때 재판장의 석명요구사항은 보통 행정소송의 승패를 좌우하는 쟁점이 되는 경우가 많으며, 소송수행자의 재판장의 석명에 대한 진술 중 사실에 대한 진술은 내용에 따라 자백에 해당되어 나중에 사실과 다른 진술이었다고 하더라도, 명백한 착오에 기한 것이 아니면 취소하기 어려운 경우가 발생할 수 있으므로 신중히 답변하여야 한다. 특히 자신이 직접 처분한 사항이 아닌 경우에는 재판장에게 사실을 확인한 후 다음 기일에 진술하겠다고 양해를 구한 후 담당자에게 문의하여 진술하는 것이 좋다.

(6) 다음 변론기일 관련

기존 소송진행방식에 의할 경우에는 제1회 변론기일로 소송이 종결되는 경우는 드물고, 대부분의 소송은 3～4회 정도의 변론기일을 거쳐 변론을 종결하고 선고하는 것이 일반적이므로 제1회 변론기일의 끝에는 보통 재판장이 변론속행과 함께 다음 기일을 고지한다. 보통 2주 정도의 기간을 두고 다음 기일이 잡히는데 당해 기일에 출석이 곤란한 사유가 있거나 준비를 위하여 시간이 더 필요한 경우에는 재판장에게 즉시 이유를 고지하고 기일을 다른 일자로 하여줄 것을 신청하면 된다.

(7) 변론의 종결

통상 실무에서는 “결심”이라고 부르며, 당사자의 변론행위 즉, 주장 및 입증행위를 종결하는 것을 말한다.  일반적인 경우 재판장이 원고나 소송수행자에게 “더 이상 제출할 주장이나 증거가 없느냐”고 물은 뒤 당사자들이 “더 이상 제출할 증거나 주장이 없다”고 하면 변론을 종결하고 판결선고 기일을 고지한다. 변론이 종결되면 더 이상 주장이나 증거를 제출하지 못하므로 변론이 종결된 뒤 판결선고기일 전에 새로운 증거나 주장사유를 발견한 때에는 바로 변론재개의 신청을 하여야 한다.  변론재개의 신청이 있다고 반드시 법원이 변론을 재개하는 결정을 하는 것은 아니므로 변론재개 신청을 할 때에는 주장사실을 요약하는 준비서면이나 증거를 첨부하여 제출하여야 한다.

(8) 검찰청에의 보고

변론기일이 있었을 때는 3일 이내에 그 요지를 정리하여 보고하여야 한다.

마. 소송의 종료

(1) 소의 취하

○ 행정소송에 있어서도 소취하, 쌍불취하간주(원고가 변론기일에 2회 불출석하고 피고가 변론을 하지 아니한 경우 취하로 간주되는 제도)가 인정되므로 소의 취하, 쌍불취하로 소송이 종결되는 경우가 많다. 피고가 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 준비절차에서 진술하기 전에는 피고의 동의를 얻지 않아도 소취하를 할 수 있다. 하지만 그 후에는 피고의 동의를 얻어야 하고 소송수행자는 동의여부에 대하여 앞에서 살펴본 바와 같이 검사의 지휘를 받아야 한다. 원고의 소취하서 부본을 송달받은 후 또는 원고가 변론기일에서 소를 취하한 후 2주일 이내에 이의를 하지 않으면 소취하에 동의한 것으로 간주되므로 동의를 하지 않을 것이라면 즉시 소취하 동의여부에 대한 검찰청의 지휘를 받아야 한다.

○ 다만, 행정소송에서 처분청이 원처분을 직권으로 취하하는 경우, 행정심판에서 인용재결로 원처분을 취소한 경우, 제소기간 도과 후 소취하한 경우에는 소송수행자가 검찰청의 지휘를 받지 아니하고 소취하에 동의할 수 있는바, 착오를 막기 위해서는 소취하 동의에 관한 사항은 관할 검찰청에 문의하여 보는 것이 좋다.

(2) 조정

행정사건은 원칙적으로 조정이 곤란하다고 보아야 하지만 만약 조정결정이 내려진 경우에는 반드시 재판부에 강제조정인지 여부를 물어서 강제조정인 경우 즉시 그에 대한 이의신청 여부를 검찰에 지휘 받아 조정일로부터 2주 이내에 이의신청서를 접수시켜야 한다.

(3) 판  결

소송의 적부에 관한 판결로서 요건심리의 결과 당해 행정소송이 부적법한 것이라 하여 배척하는 각하판결과 원고의 청구가 이유없다고 하여 배척하는 기각판결, 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 인용판결, 취소소송에서 심리 결과 행정처분이 위법하여 원고의 청구가 이유있다고 인정됨에도 불구하고 행정처분을 취소하는 것이 공공복리에 적합하지 않다고 하여 원고의 청구를 기각하는 사정판결이 있다.

(4) 판결 선고 후의 조치

(가) 재판결과 보고

행정청의 장은 판결문을 송달받았을 때에는 지체 없이 판결문 사본을 소송사무보고(통보)를 하는 서식에 첨부하여 당해 검찰청의 검사장에게 보고하여야 한다(국소법 제6조제1항, 동법시행령 제10조, 동법시행규칙 제18조).

(나) 행정청 승소시

○ 판결문을 송달받은 날로부터 14일 경과시 소송수행자가 법원에 문의하여 보면 원고의 항소여부를 알 수 있다. 원고가 상소하였으면 법원으로부터 항소제기증명원을 발급받아 당해 검찰청에 보고하여야 한다. 원고가 상소를 하지 않았으면 판결확정증명을 받아 검찰청에 이를 보고하면 된다.

○ 소송비용확정절차

승소사건의 경우 회수되는 소송비용은 송달료, 검증료, 감정료, 변호사 비용 등이 있을 수 있다. 판결 주문에는 소송비용의 부담비율만을 정하고 있으므로 소송비용의 구체적 액수를 정하기 위해서는 재판이 확정된 뒤에 제1심 수소법원에 소송비용액확정신청을 하여야 하고, 이때 법원에 비용계산서 및 상대방에게 송달하여야 할 계산서 등본과 비용액의 소명에 필요한 서면을 제출하여야 한다. 확정된 소송비용에 대해서는 상대방에게 소송비용의 임의 변제를 최고하고, 이에 불응할 경우 법원의 소송비용액 확정결정을 채무명의로 하여 강제집행절차에 의해 소송비용을 회수하면 된다.

(다) 행정청 패소시

행정청의 장이 판결문을 송달받은 때에는 항소제기 또는 포기의 의견을 기재하여 당해 검찰청의 담당검사에게 지휘를 품신하여야 하는데, 항소제기기간을 판결문을 송달받은 날로부터 2주일 이내이므로 항소제기기간 만료 7일전쯤에 이를 하는 것이 좋다.

여기서 한 가지 주의할 것은 판결문의 송달이 주로 각 부처의 문서 접수처에서 이루어지고 있어 실제로 소송수행자가 아닌 엉뚱한 곳에 전달되는 경우가 빈번하므로 판결 선고 후 7일 후에도 판결문이 송달되지 않으면 법원에 문의하여 송달여부를 문의하는 것이 좋다.

지휘품신은 소송수행자가 직접 관계서류를 지참하고 담당검사 또는 공익법무관과 법률적 관점을 상의하는 것이 좋다.  지휘품신서에는 항소제기(포기)요약서, 항소제기(포기)이유서, 패소원인 분석표, 판결문사본 2부를 첨부하여야 한다.

검찰청의 지휘를 받아 상소를 제기하기로 결정된 때에는 항소제기기간(송달받은 날로부터 2주)내에 판결을 선고한 제1심 법원에 이를 제출하여야 한다.

(라) 항소심에서의 절차

항소심도 사실심의 성격을 가지고 있으므로 앞에서 설명한 모든 절차가 그대로 반복되고 적용된다. 다만, 항소심은 제1심 판결 후에 그 판결의 위법을 다투는 소송이므로 주로 논의가 제1심 판결의 사실인정과 법률적용에 어떠한 문제점이 있는가에 집중된다.

(마) 상고심에서의 절차

항소심이 종결되면 앞에서 본 절차에 의해 상고를 제기하게 된다.  상고심의 경우는 고등법원에 상고장을 제출한 이후 대법원으로부터 소송기록접수 통지서가 송달되면 20일 이내에 상고이유서를 작성하여 대법원에 제출하여야 한다.  상고이유서를 기간 내에 제출하지 아니하면 변론 없이 기각되며(민소법 §399), 기간 내에 주장된 상고 이유에 대하여만 심리가 이루어질 뿐 그 기간 이후에 추가 상고이유서를 제출하면서 새로이 주장한 상고이유에 대해서는 기간 도과를 이유로 심리가 이루어지지 아니하므로 이를 주의하여 기간 내에 세밀하고 성실한 상고이유서가 제출되도록 하여야 한다.

상고심에서의 절차는 제1심이나 항소심과 달리 구두의 변론 없이 상고이유서에 의해서만 서면으로 심리하므로 적법한 상고제기이유(민소법 §393, §394, 상고심절차에관한특례법 §4)를 상고이유서에 자세하게 기재하여야 한다. 그리고 상대방이 답변서를 제출할 경우에는 이를 읽어 본 후 보충상고이유서를 작성하여 이를 제출하는 것이 좋다.

3. 집행정지사건 수행

가. 집행정지제도

○ 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다(§23①). 즉 처분의 집행부정지 원칙이다.

○ 그러나 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 “회복하기 어려운 손해를 예방”하기 위하여 “긴급한 필요”가 있다고 인정되고 “공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때”에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 할 수 있도록 하여(§23②, ③) 예외적으로 가구제(假救濟)를 인정하고 있다.

나. 가처분과의 차이

○ 민사소송법상의 가처분과는 ① 정지요건을 달리하고  ② 본안소송의 계속중에만 가능하고  ③ 보전조치의 내용이 집행정지라는 소극적 현상동결에 그치며  ④ 법원의 직권으로도 가능한 점에서 차이가 있다.

○ 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다.

대판 1992. 7. 6, 92마54

다. 요  건

○ 집행정지의 대상인 처분 등이 존재할 것

따라서 취소소송이라 하더라도 상대방의 신청에 대한 거부처분의 최소소송에 있어서는 집행정지를 구할 이익이 없다.

○ 본안소송이 계속 중일 것

실무상으로는 원고가 본안의 소장과 집행정지신청을 동시에 법원에 제출한다. 따라서 본안소송 전에 집행정지신청서만 제출하면 아니 되지만 위 신청이 기각되기 전에 본안의 소장이 제출되면 추완되는 것으로 해석한다.

○ 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있을 것

회복하기 어려운 손해란 원상회복이 불가능하거나 금전으로 보상할  없는 손해뿐만 아니라 사회통념상 금전으로는 그 실질적 보상이 이루어진 것으로 보기 어려운 손해를 말한다. 판례도 특별한 사정이 없는 한 금전으로서 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능인 경우뿐만 아니라 사회관념상 행정처분을 받을 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저하게 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 말한다고 판시하고 있다.

대판 1994. 9. 24. 94두42

○ 긴급한 필요가 있을 것

집행정지는 회복하기 어려운 손해가 발생할 가능성이 시간적으로 절박하여 본안판결을 기다릴 만한 시간적 여유가 없는 경우에만 허용된다.

○ 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없을 것

앞서 회복하기 어려운 손해에 대한 입증책임은 집행정지 신청인에게 있는 반면, 이 점에 대한 입증책임은 처분청에게 있다는 것이 판례이다.

대판 1999. 12. 20. 99무42

○ 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다.

대판 1992. 6. 8, 92두14, 대판 1997. 4. 28. 96두75

라. 효  력

○ 처분 등의 효력정지는 행정행위의 공정력을 바탕으로 한 당해 처분 등의 구속력을 일응 정지시킴으로써 당해 행정처분 등이 없었던 것과 같은 상태를 실현시킨다.

○ 집행정지의 효력은 당사자, 즉 신청인과 피신청인에게 미치는 것은 당연한 일이나 당사자인 행정청뿐만 아니라 관계행정청과 제3자에게도 미치는 것으로 보아야 한다.

○ 집행정지의 효력은 당해 결정의 주문에 정하여진 시간까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력이 정지된다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그때까지 정지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간은 이때부터 다시 진행한다.

대판 1993. 8. 23, 4294행상3

마. 절  차

○ 집행정지의 신청이 있는 경우 변론이나 심문을 반드시 거쳐야 하는 것은 아니다. 대체로 신청 후 수일내(통상 1주일내)에 법원은 심문기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환하여 필요한 자료 등을 제출하게 하여 심리한다.

○ 법원은 결정으로 집행정지 여부를 판단한다.

바. 불  복

○ 집행정지의 결정, 집행정지신청기각의 결정, 집행정지 결정의 취소결정에 대하여는 결정고지일로부터 1주일 이내에 즉시항고(항고할 수 있는 기간이 짧음에 유의)할 수 있다.

○ 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없다.

대판 1991. 3. 2, 91두1 등

○ 집행정지결정의 취소

집행정지결정을 한 후 그것이 공공복리에 영향을 미치거나 또는 정지사유가 없어진 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지결정을 취소할 수 있다.

사. 집행정지 사건의 유의점

(1) 가장 일반적인 집행정지의 주문은 ‘본안판결확정시까지 집행을 유예한다’와 ‘이 사건 판결선고시까지 집행을 유예한다’라는 것이다. 전자는 1심 판결이 나더라도 일방 당사자가 상소한 경우에는 상소심의 판결이 확정되거나 당사자의 상소포기로 판결이 확정될 때까지 효력을 유지한다는 의미이고, 후자는 당해 심급의 판결을 선고할 때까지만 효력을 유지한다는 의미이다. 따라서 후자의 경우에는 원고가 패소한 경우 다시 집행정지를 신청하여야 한다. 간혹 원고측이 집행정지의 주문이 ‘판결선고시까지’임에도 항소를 제기하면서 집행정지신청을 하지 않아 낭패를 보는 경우가 종종 있다. 이런 경우 행정청은 원고패소 판결 선고 직후 그대로 행정처분을 집행하면 된다. 한편, 영업정지처분이나 운전면허정지처분에 대하여 집행정지 되었는데 원고가 패소하였다면, 집행정지의 효력이 미치는 일자의 다음날부터 당연히 잔여 정지기간이 진행되게 된다(판결확정시의 경우 판결확정일의 익일, 판결선고시는 판결선고일의 익일). 특히 영업정지처분의 경우 행정청에서는 원고패소 판결 다음날부터 바로 영업정지상태로 들어갈 수 있도록 단속하는 것이 대단히 중요하다. 만약 이러한 사후 단속이 이루어지지 않는다면 사실상 영업정지처분이 유명무실해질 수 있기 때문이다. 예컨대 영업정지 15일의 처분에 대해서 업주가 소를 제기하면서 일단 집행정지결정을 받아 영업을 계속하다가 결국 패소한 경우, 업주는 대개 패소 판결 후에도 영업을 계속하기 마련이다. 그런데 행정청이 패소 판결 이후 바로 영업정지집행을 하지 않아 15일이 경과한다면 업주로서는 사실상 아무런 제재를 받지 않게 되는 것이나 다름없게 될 수도 있다. 더욱이 특단의 사정이 없는 한 법원이 집행정지신청을 받아들이는 실무관행과 행정청에서 집행정지의 효력이 원고패소 판결 다음날부터 당연히 소멸한다는 것을 간과할 수 있다는 것을 악용하는 업주들이 많고, 실제로도 이러한 사례가 종종 발생하기 때문에 행정청에서는 위와 같은 점을 간과하지 않도록 항상 유념해야 할 것이다.

(2) 정지신청서가 제출되면 서울행정법원 등에서는 행정과에서 참여사무관 명의로 피신청인에 대하여 답변서제출을 촉구하는 안내문을 신청서부본과 함께 기계적으로 발송하고 있고, 거기에는 5일 이내에 답변서를 제출하도록 기재되어 있다. 재판부로서는 대개 처분청의 답변서를 접수한 후 이를 검토하거나, 심문기일을 지정하여 쌍방의 의견을 들은 다음, 위와 같은 결정을 하고 있다. 이에 대비하여 신청사건의 답변서는 간단하게 작성하여 FAX로 신속하게 제출할 필요가 있다. 실제 답변서가 제출되기 전에도 결정 등이 나는 경우도 있다. 또 단기 영업정지처분에 대하여 그 효력개시일에 임박하여 또는 개시 후에 취소소송을 제기한 경우와 같이 시간이 촉박할 경우에는, 주심판사가 처분청의 주무자에게 전화로 내용을 물어보고 필요문서를 FAX로 본 다음 위와 같은 결정을 하기도 한다. 그러나 법원에서 심문기일 통지를 하였더니 행정청에서 그 기일 이전에 철거집행을 완료해버려서 원고의 본안판결을 받아 볼 기회조차 박탈해 버린 사례가 있었던 경우도 있어, 예외적으로 피고측의 의사를 확인하기 위한 절차를 거침이 없이 원고 제출의 서류만 보고서 바로 정지결정을 하는 일도 있다.

(3) 위 결정문에는 특별한 사정이 없는 한 이유를 기재하지 아니하며, 이에 불복할 경우에는 즉시 항고를 하여야 한다. 항고제기시에는 즉시항고기간(결정서 송달일로부터 1주일)내에 원결정법원에 항고장을 제출하여야 하는데 그 기간 내에 항고장을 제출하지 못하여 항고장이 각하된 사례도 있다. 따라서 소송수행자는 집행정지신청에 대한 인용결정이 있을 경우 그 결정문 송달일 다음날부터 1주일간이 즉시항고 제기기간임을 감안하여 신속히 즉시항고 제기 여부 의견서를 관할 고등검찰청에 송부하여야 한다. 항고장이 접수될 경우에는 고등법원으로 기록을 송부할 때 원심 재판부의 의견을 붙여서 보내게 된다. 소송수행자로서는 위 의견서를 보고 결정이유를 알 수도 있을 것이다. 위에서 언급한 바와 같이 법원에서는 특단의 사정이 없는 한 원고측 집행정지신청을 받아들이는 것이 현재의 실무상 관행이기 때문에 대부분의 경우 즉시항고의 실익이 없으나, 효력정지로 인해 공공복리에 중대한 위험이 발생할 가능성이 상당한 경우에는 적극적으로 즉시항고제기 여부를 검토하여야 할 것이다.

(4) 그러므로 집행정지의 요건과 관련하여 실무적으로는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’여부가 가장 문제되는데, 불법건축물이 이웃에 피해를 줄 수 있다면 공공복리에 영향을 줄 수 있는 것이므로, 이와 같이 집행정지를 인정할 경우 다른 법익에 침해를 줄 수 있는 위험이 존재한다면 이와 같은 사유를 적극적으로 주장하여야 한다. 한편, 본안에서 원고의 청구가 인용되지 않을 것이 명백함에도 다른 목적으로 집행정지제도를 이용하려고 할 때에는 적극적으로 대응하여 이를 저지하여야 할 것이다. 예컨대 영업이 취소된 경우에 승소가능성이 없음에도 단지 영업을 계속하기 위하여 집행정지를 신청하였다면, 집행정지의 답변서에서 위반의 정도로 보아 패소가 명백하고 단지 영업을 지연시키기 위한 수단임을 적극적으로 소명하여야 할 것이다. 특히 영업정지 사건의 경우 집행정지를 저지시키는 것은 곧바로 본안 승소 내지 소취하의 결과로 이어질 수 있으므로 결코 소홀히 하면 안 될 것이다.

4. 법정예절 및 기타 주의사항

가. 법정과 준비절차실에서는 재판장이나 수명법관의 소송지휘에 따라야 하고 예절을 지켜야 한다. 재판부는 물론 상대방에게도 공손하게 대하여야 하고, 재판장의 허락 없이 함부로 상대방의 진술 또는 신문 도중에 끼어들어서는 아니 된다.

나. 법정에서는 휴대용 전화기나 무선호출기를 꺼놓아야 하고, 잡담을 하여서는 아니 된다. 소송수행자 상호간의 이야기도 아무리 작은 소리로 이야기하더라도 되도록 법정 밖에 나가서 하는 것이 좋다. 실제 법정에서 작은 소리로 소송수행자 상호간에 이야기하다 법정의 정리에게 경고를 받고 재판장에게 좋지 않은 인상을 심어주는 경우가 많이 있다. 너무 화려하거나 난잡한 복장이나 신발을 착용하여서도 아니 된다. 법정에서는 물론 현장검증 시 재판부와 상대방의 면전에서 껌을 씹거나 담배를 피우는 일은 절대로 삼가야 한다.

다. 소송수행자가 담당재판부의 참여사무관이나 주임에게 찾아가거나 전화로 소송절차에 관한 문의를 하는 것은 권장할 일이다. 그러나 참여사무관에게 지나치게 여러 차례 전화를 하게 되면 변론조서 작성업무에 지장을 줄 수 있기 때문에 되도록 용건을 간단히 정리하여 전화하는 것이 좋다.

라. 소송의 내용이 지나치게 전문적인 방향으로 발전하여 소송수행자의 실력으로 감당하기에 힘들 경우에는 검찰청의 지휘를 받거나 소송대리인을 선임하도록 조치해야 한다. 소송대리인을 선임할 경우에는 그 동안 법원과 상대방으로부터 받은 소장부본, 갑호증 부본, 준비명령 정본, 기일소환장 등 모든 서류를 일괄 전달해야 한다.

마. 소송탈퇴, 상소제기, 상소의 포기, 취하, 상소를 제기하지 아니하는 취지의 합의, 소취하의 동의와 같은 사안은 반드시 사전에 보고하여 특별한 수임이나 지시를 받아야 하고, 제3자가 소송에 참가할 때에는 3일 이내에 참가의 취지, 이유를 기재하여 서면으로 보고하여야 하며, 준비서면, 항소 및 상고이유서를 제출하였거나 송달되었을 때는 3일 이내에 사본을 첨부하여 보고하여야 하고, 구두변론 시에는 3일 이내에 그 요지를 정리하여 보고하여야 한다.

소송수행자는 변론기일에 출석하여 소송을 수행한 때에는 매 변론기일의 진행상황을 당해 검찰청의 검사장에게 보고하여야 하는데, 보고요령은 소송수행자가 변론을 마친 후 직접 당해 검찰청의 소송사무과 또는 송무계에 들러 비치해 둔 “변론기일부” 및 사건 기록에 편철되어 있는 “소송진행상황표”에 진행상황을 기재하여야 하고, 소송대리인이 선임되어 있는 경우에도 소송수행자는 변론기일에 출석하여 소송진행상황을 파악하고 보고하여야 한다. 원고측이 제출하는 소송자료에 대하여도 이를 사본하여 보고하여야 한다.

1. 지급명령신청서

지 급 명 령 신 청

채권자    김 추 엽(金秋葉)

서울 서초구 서초동 123

전화번호:

채무자    황 만 도(黃晩桃)

서울 서초구 서초동 123(2층)

청구취지

채무자는 채권자에게 금 1,000만원 및 이 사건 지급명령정본이 송달된 다음날부터 모두 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 다음 독촉절차비용을 지급하라는 명령을 구함.

다   음

독촉절차비용  금 ○○○원

(내역 : 송달료 ○○○원, 인지대 ○○○원)

청구원인

채권자는 채무자에게 2002년 1월 1일 금 10,000,000원을 변제기일 같은 해 4. 1.로 약정하고 대여하였던바, 변제기일이 지난 현재까지 지급하여 주지 않으므로 본 신청에 이르게 되었습니다.

첨부서류

1. 차용금증서 사본 1통

2. 송달료 납부서   1통

2002년 9월 12일

위 채권자  김추엽  (인)

서울지방법원 귀중

2. 소장

소     장

원고    김 추 엽(金秋葉)

서울 서초구 서초동 123

피고    황 만 도(黃晩桃)

서울 서초구 서초동 123(2층)

대여금 반환청구의 소

청구취지

1. 피고는 원고에게 금 1,000만원 및 이 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

청구원인

1. 원고는 2002년 1월 1일 위 원고의 집에서 피고에게 1,000만원을 이자 없이 빌려주면서 3개월이 지나면 이를 반환받기로 하였습니다.

2. 그런데 피고는 9개월이 지난 현재까지도 이를 반환하지 않아 이 사건 소에 의한 청구에 이른 것입니다.

증거방법

1. 차용증(갑 제1호증)

첨부서류

1. 납부서  1통

2. 소장 부본 1통

3. 위 증거서류 1통

2002년 9월 12일

위 원고 김추엽  (인)

서울지방법원 귀중

3. 재산관계명시신청서

재산관계명시신청

채권자    ○  ○  ○

서울 ○○구 ○○동 123-1

전화(핸드폰)번호: 02) 2217-○○○○, 017-2217-○○○○

채무자    ○  ○  ○

서울 ○○구 ○○동 456

1.채무명의의 표시: OO지방법원 2000. 0 . 00. 선고 98가합000호 손해배상                       사건의 집행력있는 판결정본

1.채무자가 이행하지 아니하는 금전채무액: 금0,000,000원

신 청 취 지

채무자는 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하라.

는 재판을 구합니다.

신 청 사 유

1. 채권자는 채무자에 대하여 위 표시 채무명의를 가지고 있고 채무자는 이를 변제하지 아니하고 있습니다.

2. 따라서 민사소송법 제524조의2에 의하여 채무자에 대한 재산관계명시명령을 신청합니다.

첨 부 서 류

1.집행력있는 판결정본             1부

1.송달증명원                      1부

1.확정증명원                      1부

1.송달료납부서                    1부

2001.  .   .

채권자    ○ ○ ○(인)

OO지방법원 귀중

4. 채무불이행자명부 등재신청서

채무불이행자 명부 등재신청서

채 권 자	(전화:	)

채 무 자

채무명의의 표시 및 채무액

서울지방법원	호	청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 금	원 및 동 금원에 대한 2001.   .    .부터 완제일까지 연    할    푼의 비율에 의한 지연이자금.

신  청  취  지

“채무자를 채무불이행자 명부에 등재한다”라는 재판을 바랍니다.

신  청  이  유

1. 채권자는 채무자에 대하여 서울지방법원

2. 채무자는 위 확정되었음에도 불구하고 위 채무를 이행치 않고 있습니다.

소명방법 및 첨부서류

1. 집행력 있는 판결사본

1. 동 송달증명 및 확정증명

1. 호적등본(채무자)

1.

2001.       .         .

위 채권자	□

○○○○법원 ○○지원 귀중

5. 재산조회신청서

재 산 조 회 신 청 서

채권자	이름 : 김수일 주민등록번호 : 660815-1658423 주소 : 서울 서초구 서초동 120 전화번호 : 011-3456-1234 팩스번호: 02) 506-1111 이메일 주소 : abc@yahoo.co.kr 대리인 : 홍길동 변호사
채무자	이름 : 김순애 (한자 : 金順愛) 주민등록번호 : 670111-2134571 주소 : 서울 서초구 서초동 121
조회대상기관 조회대상재산	별지와 같음
소급조회	□ (소급조회를 함께 신청하는 경우에는 ∨ 표시)
재산명시사건	서울지방법원 2001카명 1234호
집행권원	서울지방법원 2000. 1. 1. 선고 2000가단1234호 대여금사건의 집행력 있는 판결정본
불이행 채권액	3000만원 및 이에 대한 1999. 7. 1.부터 2002. 7. 1.까지 연25%의 비율에 의한 금액
신청취지	위 기관의 장에게 채무자 명의의 위 재산에 대하여 조회를 실시한다.
신청사유	채권자는 채무자에 대한 재산명시절차를 거쳤으나 아래와 같은 사유가 있으므로 민사집행법 제74조 제1항의 규정에 의하여 채무자에 대한 재산조회를 신청합니다. (해당란 □에 ∨표시) □ 명시기일 불출석 □ 재산목록 제출거부 □ 선서 거부 □ 거짓 재산목록 제출 ☑ 집행채권의 만족을 얻기에 부족함
비용환급용 예금계좌	조흥은행 398-07-086744 예금주 : 김수일
첨부서류
(인지 첨부란)	2003. 1. 10. 신청인 김수일 (날인 또는 서명) 서울지방법원 귀중

주 ① 신청서에는 1,000원의 수입인지를 붙여야 합니다.

② 신청인은 별지 조회비용의 합계액을 법원보관금 취급점에 현금으로 예납하여야 합니다.

③ “불이행 채권액”란에는 채무자가 재산조회신청 당시까지 갚지 아니한 금액을 기재합니다.

참조 : 민집규 35, 25, 재산조회규칙 7, 8

6. 답변서

답    변    서

사 건	2001가합○○○○호 손해배상(기)

원 고	○○○외 3인

피 고	대한민국

위 사건에 대하여 피고 대한민국 소송수행자는 다음과 같이 답변합니다.

청구취지에 대한 답변

1. 본안에 대한 답변

원고들의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다

라는 판결을 구합니다.

청구원인에 대한 답변

1. 본안에 대한 답변

피고 대한민국은 원고의 주장 중 사고의 일시, 장소 및 원고가 좌대퇴골경부하단골절상을 입은 사실만을 인정하고 나머지 사실은 부인합니다.

2001.   3.

위 피고 대한민국

소송수행자  ○○○

(전화:  , 핸드폰:   , 전자메일:    )

○○지방법원 민사제1부 귀중

7. 준비서면 작성례

준  비  서  면

사 건     ○○가합○○○○호 손해배상(기)

원 고     ○○○외 3인

피 고     대한민국외 1인

위 사건에 관하여 피고 대한민국 소송수행자는 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다       음

1. 피고 대한민국의 면책

가. 사건 발생당시 담당교도관은 취사장에서 수용자 30여명을 4개조로 나뉘어 취사조리 등의 작업을 하도록 하고(을제1호증의 1-사건당시 취사장약도 참조), 이들을 순회 감시감독하며 부식창고 앞에서 작업하는 수용자를 지켜보며 계호근무에 임하고 있던 중 담당근무자의 시선밖의 장소에서 순간적 우발적으로 본건 사고가 발생하였습니다.

나. 사고 당시 상황을 목격한 소외 ○○○과 ○○○의 진술에서도 순간적으로 본건 사고가 발생되었음을 말하고 있고(을제2호증-참고인 진술서 참조) 가해자인 피고 ○○○도 순간적으로 말릴 수 없는 상황이었음을 진술하고 있습니다. (을제3호증-가해자진술서 참조)

다. 교도관은 수용자의 자살, 난동 등의 교정사고를 미연에 방지하기 위하여 수용자에게 준수사항을 교육하고 있으며 작업의 시작전, 작업중, 작업종료후의 수시 신체검사를 통해 사고유발요인을 사전 적발키 위해 최선을 다하고 있으나, 본건 사고는 전혀 예기치 못한 순간적이고 우발적인 개인감정에 의한 사고로서 이를 교도관이 감시감독 등의 주의의무를 게을리하였다고 볼만한 아무런 증거가 없습니다.

2. 결론

위와 같은 사실을 종합하여 보면, 본건 사고는 전적으로 사고 당사자에게 그 책임이 돌려져야 하고, 피고 대한민국에 대한 원고의 청구는 기각되어야 할 것입니다.

2001.    3.

피고 대한민국 소송수행자

공익법무관   ○ ○ ○

○○교도소 교위 ○○○

○○지방법원 ○○지원 제1민사부 귀중

8. 을호증제출 및 목록

을  호  증  제 출

사 건     ○○가합○○○○호 손해배상(기)

원 고     ○○○외 3인

피 고     대한민국외 1인

위 사건과 관련하여 피고 대한민국 소송수행자는 원고에 대한

수사기록일체를 을제6호증으로 제출합니다.

첨부:    1. 을제6호증의 1 - 기록표지

1. 을제6호증의 2 - 기록목록

1. 을제6호증의 3 - 의견서

1. 을제6호증의 4 - 범죄인지보고

1. 을제6호증의 5 - 범죄경력조회

2001.    3.

피고 대한민국 소송수행자

공익법무관  ○○○

지방행정주사 ○○○

○○지방법원 ○○지원 제1민사부 귀중

9. 증거설명서

증 거 설 명 서

사건    20     가

호증	서증명	작성일자	작성자	입증취지	비고
갑1	부동산 매매계약서	2000. 11. 3.	원고, 김갑동 (피고의 형)	원고와 피고를 대리한 김갑동 사이에 체결된 이사건 토지매매 계약서
2	토지 등기부등본
3	〃			이사건 인접토지를 피고를 대리한 김갑동이 매도한 적이 있다는 사실
4-1	영수증	2000. 11. 3.	김갑동	계약금 지급사실
4-2	〃	2000. 12. 3.	〃	중도금 지급사실
4-3	〃	2001. 1. 3.	〃	잔금 지급사실
5	각서	2000. 12. 27.	피고	피고가 이사건 계약을 인정한 후, 원고에게 등기를 넘겨주기로 약속한 사실	사본
6	호적등본			피고와 김갑동 사이의 신분관계

20     .     .     .

원(피)고 소송대리인 ○ ○ ○ □

○○지방법원 제○부 귀중

10. 서증인부서

사건 ○○가합○○○호
서 증 인 부 서
피고 대한민국 소송수행자는 갑호증에 대하여 다음과 같이 인부합니다.
	서증번호	서 증 명	인 부 내 용
	갑제1호증	판결문	각 성립인정 (입증취지부인)
	갑제2호증	사실조회
	갑제3호증	기안용지	부지
	갑제4호증	편 지	부지
	갑제5호증	배상결정통보	성립인정(이익으로 원용)
	갑제6호증	판결문	성립인정(입증취지부인)
	갑제7호증	출근부	부지
	갑제8호증	소득자별근로소득원친징수부	부지
	갑제9호증	사실조회에 대한 회신	성립인정(입증취지부인)
	갑제10호증	신체감정서	부지
	2001. 3. 피고 대한민국 소송수행자 ○○○
○○지방법원 제○민사부 귀중

11. 증인신청서

증  인  신  청  서

1. 사건 : 20   가

2. 증인의 표시

성 명				직 업
주민등록번호	―
주 소
전화번호	자택	( ) -	사무실		( ) -		휴대폰	( ) -
원․피고 와의 관계

3. 증인이 이 사건에 관여하거나 그 내용을 알게 된 경위

4. 신문할 사항의 개요

①

②

③

5. 기타 참고사항

20   .     .     .

○고 소송대리인  ○ ○ ○  □

○○지방법원 제○부 귀중

1. 증인이 이 사건에 관여하거나 그 내용을 알게 된 경위는 구체적이고 자세하게 적어야 합니다.

2. 여러 명의 증인을 신청할 때에는 증인별로 따로 증인신청서를 작성하여야 합니다.

3. 신청한 증인이 채택된 경우에는 법원이 명하는 바에 따라 증인진술서나 증인신문사항을 미리 제출하여야 하고, 지정된 신문기일에 증인이 틀림없이 출석할 수 있도록 필요한 조치를 취하시기 바랍니다.

12. 증인진술서

증 인 진 술 서

사  건   2001가합0000  소유권이전등기

원  고   ○○○

피  고   ○○○

진술인(증인)의 인적사항

이름 : ○○○(000000-0000000)

주소 : 서울 00구 00동 000

전화번호 : 02-000-0000(휴대폰 011-000-0000)

1. 진술인은 1988년경 친한 친구로부터 피고를 소개받았는데, 진술인이 장사를 하는 관계로 급전이 필요할 때가 많아 그 무렵부터 여러 차례에 걸쳐 피고로부터 돈을 빌리게 되었고, 개인적으로도 친하게 지내왔습니다.

2. 그러던 중 피고가 1999년 1월경부터 자신의 아들 이름으로 소유하고 있는 봉천 30동 서울아파트 101동 201호를 팔려고 한다면서 진술인에게도 혹시 주위에 살 사람이 있으면 소개하여 달라고 한 사실이 있습니다.

3. 진술인은 1999년 4월경 피고로부터 빌린 차용금의 이자를 갚으러 피고의 집에 갔다가 그곳에 와 있던 원고를 처음으로 보게 되었습니다. 그 날 원고와 피고는 그 자리에서 위 아파트의 매매관계에 관하여 이야기를 나누었던 것으로 기억하는데, 그 날 계약서를 작성하였는지는 모릅니다.

4. 진술인은 그 며칠 뒤쯤 피고로부터 위 아파트를 원고에게 팔았다고 하는 이야기를 전화로 듣고 잘 되었구나 생각하고 있었습니다. 그런데 그 후 보름쯤인가 지난 다음에 피고를 길거리에서 우연히 만났는데, 피고가 하는 말이 원고가 위 아파트를 살 수 없게 되었으니 제발 계약금을 되돌려 달라고 사정 사정을 하여 할 수 없이 그 절반만 돌려주고, 서로 없던 일로 하기로 하였다는 이야기를 들은 사실이 있습니다. 그 무렵이나 그 후에 원고를 만난 일은 없습니다.

5. 이상의 내용은 모두 진실임을 서약하며, 이 진술서에 적은 사항의 신문을 위하여 법원이 출석요구를 하는 때에는 법정에 출석하여 증언할 것을 약속합니다.

2001.   3.   20.

진술인   (   서명   )  □

13. 증인반대신문사항

2001가합○○○○호

증인 ○○○에 대한 반대신문사항

1. (주신문 제1항과 관련하여)

증인은 본 사건 원고중의 한사람인 ○○○의 남편이지요.

2. (주신문 제2항과 관련하여)

원고들은 언제부터 ○○면 ○○리 지선 공유수면에서 나잠업에 종사했는지 말씀해 주시겠습니까.

3. (주신문 제4항과 관련하여)

가. 사진영상 녹색(1)부분에는 상시로 많은 어선이 입출항 정박하고, 어획물을 양육하는 물양장구역이지요.

나. 사진영상 (1)(2)부분은 항내로서 나잠어업을 할 경우, 어선의 정박 및 입출항으로 사고위험이 있어서 곤란한 장소로 생각되지요

다. 전국의 1종 어항중 항내에서 나잠어업을 하는 곳은 전혀 없음이 통례인데, 증인은 이를 알고 있나요.

4. (주신문 제4항 4번과 관련하여)

증인이 원고들의 나잠어업구역이라고 말한 사진영상 녹색(1)(2)(3)부분은 ○○리 어촌계 소유 제1종 공동어장으로서 1998년도에 허가된 구역임을 알고 있습니까.

5. 기타

14. 사실조회신청서

사실조회신청서

사   건     2001가합(단)0000  손해배상(기)

원   고     강  이  삼

피   고     한국00주식회사

위 사건에 관하여 주장사실을 입증하기 위하여 다음과 같이 사실조회를 신청합니다.

다     음

1. 사실조회의 목적

본건 지역의 벼농사가 피고 회사 제조공장 설치 후 그 공장에서 흘러나오는 폐유에 의하여 소장 청구원인 제3항에 기재와 같이 수확이 감소된 사실을 명백히 함에 있다.

2. 사실조회 기관

농림수산부 농산물검사소

3. 사실조회 사항

가. 경기도 부천군 소래면 서부지구에 있어서 2000년 이전의 평년작 마지기당 수확량

나. 위 지역에 있어서 1998년도 및 1999년도의 각 마지기당 수확량

2001.  3.  2.

위 원고  강  이  삼(인)

00지방법원 제0민사부 귀중

15. 검증신청서

현장검증신청서

사   건     2001가합(단)0000  건물철거 및 대지인도

원   고     강  이  삼

피   고     이  몽  룡

위 사건에 관하여 원고는 다음과 같이 현장검증을 신청합니다.

다     음

1. 검증의 목적

이 사건 피고가 원고 소유의 대지를 불법으로 점유사용하고 있는 사실확인 및 원고의 주장사실을 명백히 하는데 있음

2. 검증할 장소

서울 중구 서소문동 100 대지 350평방미터 및 동 지상의 가건물

3. 검증할 사항

원고가 소유하는 대지의 지번이 100번지임을 확인하고 피고가 점유하고 있는 가건물의 현황검증

2001.  3.  2.

위 원고  강  이  삼(인)

00지방법원 제0민사부 귀중

16. 문서제출명령신청서

문서제출명령신청서

사   건     2001가합(단)0000  손해배상

원   고     이  몽  룡

피   고     재단법인 산동성 의료원

위 사건에 관하여 원고는 주장사실을 입증하기 위하여 다음 문서의 제출명령을 신청합니다.

다     음

1. 문서의 표시 및 소지자

피고 재단법인 산동성의료원이 소지하고 있는 1999. ○.○. 동 재산 산하 서울 서초구 서초동 ○소재 산동병원에 입원하여 수술가료중 사망한 소외 망 이○○에 대하여 동 병원이 한 치료행위에 관한 의료차트 일체

2. 문서의 취지

위 문서에는 위 의료행위의 과실에 관한 증거가 될 의료행위 과정의 상세한 기재내용이 있습니다.

3. 증명할 사실

위 피고 산하 위 병원 담당의사들이 의료행위중 과실로 말미암아 피해자 소외 망 이○○가 사망한 사실을 입증코자 합니다.

2000  ○.  ○.

위 원고  이  몽  룡(인)

00지방법원 제0민사부 귀중

17. 변론기일 연기신청서

변론기일 연기(변경)신청서

사   건     2000 가단 1234호 대여금

원   고     이몽룡

피   고     성춘향

위 당사자간 대여금 청구사건에 관하여 2000. 3. 15. 09:30 으로 변론기일이 지정되었으나 원고는 다음과 같은 사유로 출석할 수 없사오니 변론기일을 연기(변경)하여 주시기 바랍니다.

- 다         음 -

연기(변경)사유: 예비군훈련

첨부서면 : 예비군 훈련통지서 1 부

2000.       3.       1.

위  원(피)고      이   몽   룡    (인)

○○○○법원 ○○지원 민사 8단독 귀중

18. 소송진행상황보고서

기 관 명 (전화 : ) 2001. . . 문서번호 : 수 신 : 발 신 : □ 참 조 : 제 목 : 소송진행상황보고(통보)
사건번호		법원		사 건 명
		검찰
원 고				피 고
공익법무관				사건구분	공동․지휘
소송수행자				전화․FAX	전화 : FAX :
변론기일		. . . ( 차)		다음기일
소 송 진 행 상 황
구 분	출석여부	주 장 사 항			입 증 방 법
원고
피고
재 판 부 지시사항
차회진행 예정사항
소송수행자 의 견
첨 부		□ 답변서 □ 준비서면 □ 증거목록 □ 증인신문사항 □ 증거신청서 □ 기타( )

23231-81311일	210㎜ ×297㎜

1998. 2. 7. 승인	(일반용지 60ｇ/㎡ (재활용품))

19. 소취하 부동의서

소 취 하 부 동 의 서

사 건    2001가합○○○○호 소유권이전등기

원 고    ○○○

피 고    대한민국

위 사건에 관하여 피고는 2001. ○. ○. 원고가 제출한 소취하서 부본을 송달받았으나 원고의 소취하에 부동의합니다.

2001.   3.   .

피고 대한민국

소송수행자 ○○○

○○○

○○지방법원 제○민사부 귀중

20. 소송비용액확정신청서

소송비용액 확정 신청

사    건

신 청 인

주    소

피신청인

주    소

신  청  취  지

위 당사자간 사이의 이 법원 2001.   .   . 선고      호 사건판결에 의하여 피고(원고)가 상환하여야할 소송비용액 금       원임을 확정한다.

신  청  이  유

별지기재와 같음

소명방법 및 첨부서류

1. 판결문사본

1. 확정증명원

1. 소송비용계산서(부분으로 상대방 수만큼 제출)

1. 기타 소명자료(영수증 등)

2001.     .     .

신 청 인	(인)

○○○○법원 ○○지원   귀중

21. 항소장

항   소   장

사         건	○○가합○○○ 손해배상(기)

원고(피항소인)	○ ○ ○

피고(항 소 인)	대한민국

위 당사자간 ○○지방법원 ○○가합○○○호 손해배상(기) 청구사건에 관하여 동원이 2000. ○. ○. 피고에게 패소판결을 선고하였으나, 피고는 이에 대하여 불복하므로 항소를 제기합니다.

(피고는 위 판결정본을 2001. ○. ○. 송달받았습니다)

원 판 결 의 표 시

1. 피고는 원고 ○○○에게 13,033,342원 및 이에 대하여 1998. 7. 13.부터 1999 10. 4.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

항 소 취 지

1. 원판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

항 소 이 유

추후 제출하고자 합니다.

첨 부 서 류

1. 납부서 1통

1. 항소장 부본 3통

2001.     3.

항소인 피고 대한민국

소송수행자 ○○○

○○고등법원 귀중