행 정 심 판 실 무

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목      차

黃  相  哲(法制處 行政審判管理局 審判總括課長)

제1장 총  설	493

제1절 행정심판의 의의	493

제2절 행정심판의 법적근거 및 성격	494

제3절 행정심판제도의 목적과 기능	497

제4절 행정심판과 유사개념과의 비교	501

제2장 행정심판의 종류와 대상	507

제1절 행정심판법상 행정심판의 종류	507

제2절 행정심판의 대상	511

제3장 행정심판기관	547

제1절 재결청	547

제2절 행정심판위원회	554

제4장 행정심판의 당사자	558

제1절 개  설	558

제2절 당사자능력	559

제3절 청구인적격	563

제5장 행정심판의 제기	602

제1절 행정심판청구기간	602

제2절 심판청구서의 제출 및 접수	618

제3절 심판청구서의 송부	623

제4절 심판청구의 수리	628

제5절 심판청구의 변경	631

제6절 집행정지제도	633

제7절 심판청구의 취하	645

제6장 심판청구의 심리	647

제1절 개설	647

제2절 심리의 원칙과 방식	649

제3절 심리의 내용	651

제4절 심리의 범위	652

제5절 증거 조사	657

제6절 심리과정에서의 당사자의 절차적 권리	657

제7절 심판참가	660

제8절 심리의 병합과 분리	661

제7장 행정심판의 재결	663

제1절 재결의 의의	663

제2절 재결의 종류	663

제3절 재결의 절차와 형식	674

제4절 재결의 효력	676

제5절 재결에 대한 재결청의 직접처분	688

제6절 재결에 대한 불복	693

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 연구결과 임을 참고하시기 바랍니다.

제 1 장  총    설

제 1 절  행정심판의 의의

1.  행정심판의 의의

행정청으로부터 권익을 침해당한 국민은 손해를 보전하거나 침해당한 권익을 회복할 수 있는 구제방법이 있어야 할 것이다. 그 구제를 위하여 행정청에 대하여 시정을 요구하고 행정청이 이를 심판하는 것을 널리 행정심판이라고 할 수 있다. 행정심판법에 의한 행정심판외에 이의신청·심사청구·불복신청·심판청구 등 개별법률에서 다양한 명칭과 형태로 운영되고 있다.

그러나 헌법 제107조제3항은 행정심판에 사법절차가 준용되도록 하고 있으므로 사법절차가 준용되지 않는 절차는 행정심판에 해당된다고 할 수 없다.

행정심판법에 의한 행정심판은 행정청의 위법·부당한 처분 그밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인하여 권리와 이익을 침해당한 자가 그 구제를 위하여 행정청에 시정을 요구하면 행정청에서 이를 심판하는 쟁송절차를 말하는 것으로 정의할 수 있다.

	헌법재판소 결정례
◉ 헌법 제107조제3항은 □재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다□고 규정하고 있으므로, 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 위 헌법조항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반되며, 헌법 제107조제3항은 사법절차가 □준용□될 것만을 요구하고 있으나 판단기관의 독립성과 공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등의 면에서 사법절차의 본질적 요소를 현저히 결여하고 있다면 □준용□의 요청에 마저 위반된다. 지방세 부과처분에 대한 이의신청 및 심사청구의 심의․의결기관인 지방세심의위원회는 그 구성과 운영에 있어서 심의․의결의 독립성과 공정성을 객관적으로 신뢰할 수 있는 토대를 충분히 갖추고 있다고 보기 어려운 점, 이의신청 및 심사청구의 심리절차에 사법절차적 요소가 매우 미흡하고 당사자의 절차적 권리보장의 본질적 요소가 결여되어 있다는 점에서 지방세법상의 이의신청․심사청구제도는 헌법 제107조제3항에서 요구하는 □사법절차 준용□의 요청을 외면하고 있다고 할 것인데, 지방세법 제78조제2항은 이러한 이의신청 및 심사청구라는 2중의 행정심판을 거치지 아니하고서는 행정소송을 제기하지 못하도록 하고 있으므로 위 헌법조항에 위반될 뿐만 아니라, 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조제3항에도 위반된다 할 것이며, 나아가 필요적 행정심판전치주의의 예외사유를 규정한 행정소송법 제18조제2항, 제3항에 해당하는 사유가 있어 행정심판제도의 본래의 취지를 살릴 수 없는 경우에까지 그러한 전심절차를 거치도록 강요한다는 점에서도 국민의 재판청구권을 침해한다 할 것이다.(2001. 6. 28. 2000헌바30 전원재판부)

제 2 절  행정심판의 법적근거 및 성격

1.  행정심판의 헌법적 근거

헌법 제107조제3항은「재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하며, 사법절차가 준용되어야 한다」라고 규정하여 행정심판제도가 헌법에 근거를 둔 국민의 권리구제수단임을 천명하고 있을 뿐만 아니라 심판절차의 공정성과 행정구제제도로서의 실효성을 확보하기 위하여 사법절차를 준용하도록 명시하고 있으며, 이 규정에 근거하여 행정심판에 관한 일반법으로서 행정심판법이 제정․시행되고 있다.

헌법이 행정심판을 전심절차로 명시한 취지는 행정사건에 관한 소송은 사법부 소속의 일반법원의 관할에 속한다는 것을 전제로 하여 행정기관이 심판기관이 되는 행정심판은 어디가지나 그 전심절차로만 둘 수 있다는 것을 나타내기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러나, 헌법의 규정이 행정소송을 제기할 때에는 반드시 먼저 행정심판을 전치시켜야한다는 행정심판전치주의를 규정한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다.

2.  행정심판의 법적 성격

행정심판은 행정작용인 동시에 행정상 법적분쟁에 대한 심판작용이라는 이중적 성격을 가진다. 즉 행정심판은 본질적으로 행정작용으로서의 성질과 준사법적인 판단작용으로서의 성격을 가지고 있다.

2 - 1.  행정작용

행정심판은 행정기관이 행하는 행정의사의 표시로서 다툼이 있는 행정법관계를 규율하고 행정법질서를 유지 또는 형성하여 행정목적을 실현한다는 점에서 행정작용으로서의 성질을 가진다. 행정심판은 일정한 행정적 의사의 발현으로서 행정법관계의 분쟁을 규율하고 일정한 행정질서를 형성․유지․소멸시킴으로서 행정목적의 실현을 도모하는 행정작용에 해당한다. 따라서, 행정심판의 재결은 행정처분의 성질을 가지며, 행정행위가 갖는 일반적 성질인 공정력․불가변력․불가쟁력 등을 가진다..

2 - 2.  준사법적 판단작용

행정심판은 재판에 준하는 작용으로서 사실을 인정하고 그에 대하여 법을 해석․적용하는 준사법적 판단작용의 성격을 가진다. 헌법 제107조제3항 후단은“행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다”라고 규정함으로써 행정심판이 사법적 판단작용의 성격을 가지고 있음을 명시하고 있다. 그러나, 행정심판에 사법절차가 준용되기는 하지만 재판과 같은 완전한 사법작용은 아니며, 본질적으로는 행정작용이라 할 것이다.

3.  행정심판법의 법적 지위

3 - 1.  행정심판에 관한 일반법

행정심판법은 헌법 제107조제3항에서 행정심판의 절차를 법률로 정하도록 함에 따라 행정심판에 대한 일반법으로서 제정되었다. 행정심판법은 제1조에서 동법의 목적이 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분 기타 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 아울러 행정의 적정한 운영을 기하기 위한 것임을 규정하고, 동법 제3조제1항에서는 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다고 규정함으로써 행정심판법이 행정심판에 관한 일반법으로서의 지위를 가짐을 명시하고 있다.

그러므로 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 제기하고자 할 때에는 원칙적으로 행정심판법이 정하는 바에 의하여야 한다. 그러나, 다른 법률에서 행정심판법에 대한 특례를 정하고 있는 경우에는 그 법률에 의한다.

3 - 2.  행정심판법에 대한 특례규정

행정심판법에 대한 특례를 정하고 있는 법률은 상당수에 달하며 이들 법률에 규정되어 있는 행정심판법에 대한 특례는 각양각색인바, 다음의 3가지 유형으로 구분할 수 있다.

(1) 행정심판법에 의한 행정심판절차에 버금가는 특례행정심판절차를 정하고 있는 경우(소청·조세심판·특허심판 등)

(2) 이의신청·재심청구·심사청구 등 행정심판법에 의한 행정심판절차에 비하여 약식인 절차를 정하고 있는 경우(토지거래불허가처분에 대한 이의신청, 지방자치단체의 사용료부과처분에 대한 이의신청, 노동위원회의 처분에 대한 재심청구 등)

(3) 행정심판법에 의한 행정심판절차에 따르되 몇가지 특례만 정하고 있는 경우(도시계획사업시행자의 처분에 대한 행정심판, 행정대집행에 대한 행정심판 등)

3 - 3.  특례규정과 행정심판법과의 관계

행정심판법 제43조제1항에서는 행정심판에 관하여 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용의 특례를 정할 수 없다고 규정함으로써 행정심판에 관한 특례를 정하고자 할 때에는 행정심판법규정이 청구인을 위한 최저한의 기준으로서 고려되어야 한다는 점을 분명히 하여 특례법 제정시의 입법방향을 제시하고 있다.

그리고 동조제2항에서는 행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 행정심판법이 정하는 바에 의한다고 규정함으로써 특별행정심판에 대한 행정심판법규정의 보충적 적용을 명시하고 있다.

제 3 절  행정심판제도의 목적과 기능

1. 행정심판제도의 목적

행정심판은 국민의 권익구제와 행정통제의 두가지 목적을 가지고 있다. 권익구제의 목적이란, 위법․부당한 행정작용으로 인하여 침해당한 개인의 권익을 보호하는 것을 말하고, 자율적 행정통제의 목적이란 행정기관에 대하여 스스로 시정기회를 줌으로써 행정작용의 합법성과 합목적성을 보장하는 것을 말한다.

우리나라 행정심판법은 제1조에서 “이 법은 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법․부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사․불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 기함을 목적으로 한다”고 규정함으로써 행정심판의 목적이 권익구제 및 자율적 행정통제에 있음을 나타내고 있다.

행정심판의 두가지 목적중에서 어느 것이 우선하는가에 대해서는 이론이 있을 수 있으나, 행정심판법 제1조에서 행정심판의 목적으로 국민의 권익구제를 행정의 적정운영보다 먼저 규정하고 있는 점, 행정심판법에서 행정심판대상의 확대, 청구인적격의 확대, 심판절차의 준사법화, 심판기관의 제3자 기관화 등을 규정한 점을 볼 때, 행정심판도 그 제1차적 목적은 국민의 권익구제라 할 수 있으며, 행정통제의 목적은 제2차적인 것이라고 할 것이다. 다만, 행정심판은 심판기관이 행정기관이므로 그 성격상 행정소송에 비하여 행정통제의 기능이 상대적으로 더 강하다고 볼 수 있을 것이다.

2. 행정심판제도의 기능

행정심판의 기능 및 존재이유는 학자에 따라 다양하게 설명되고 있으나, 행정심판은 현대 복지국가에 있어서의 행정기능을 그 중요한 배경으로 하고 있다. 현대행정은 단순히 법질서의 유지라고 하는 소극적인 작용에 그치지 않고 국민의 경제·사회생활의 모든 분야에 적극적으로 개입하고 국민생활의 규제 또는 국민에 대한 급부제공이라는 작용을 하고 있다. 현대행정이 그 목적·수단·내용에 있어서 다양화하고 또한 이른바 자유국가·야경국가에서 사회국가·복지국가로 전환하는 국가관의 변천에 따라 질서유지행정에서 급부행정으로 전환함에 따라 현대행정을 둘러싼 법현상의 다양화·복잡화를 초래하고 있는 것이다.

사회경제관계가 복잡다양화하는 것에 대응하여 행정이 복잡다양화하고 과학기술의 진보발전에 수반하여 행정이 전문기술화하는 것은 당연한 추세라 할 것이다.

현대행정의 특징에서 나타나는 이와같은 여러 가지 현상은 법원의 심리의 한계를 초래하게 하였으며, 현대행정이 복지국가로 이행함에 따라 행정이 공익적 견지에서 효율적으로 수행되어야 하는 점에서, 또 국민의 입장에서도 사법적 구제보다는 더 효율적인 권리구제를 기대할 수 있다는 점에서 행정심판의 존재이유가 있다.

2 - 1.  자율적 행정통제

행정상의 문제가 법원에 의하여 다루어지기 전에 처분청 또는 그 상급감독청으로 하여금 스스로 판단하여 시정할 수 있는 기회를 줄 수 있다면 행정의 적법성 및 합목적성을 실현하고 행정능률을 높이는 데에 도움이 될 것이다. 행정심판은 행정기관의 자기통제를 통하여 법원으로부터 행정의 자율성을 확보하려는 것을 목적으로 한다.

2 - 2.  행정능률의 보장

사법절차에 의한 행정소송은 심리절차의 공정 및 신중을 기할 수 있기 때문에 국민의 권익구제에 충실할 수는 있으나, 확정판결을 받기까지는 상당한 시일을 요하게 되어 행정법관계에 대한 분쟁의 신속한 해결을 도모하지 못하여 행정능률의 보장을 기할 수 없는 경우가 많게 된다. 행정소송이 법원에 계속중인 때에는 당해 행정법관계는 불안정한 상태에 있게 되므로 오늘날과 같이 신속을 요하는 행정의 수행을 위하여 사법절차에 앞서 신속·간편한 행정심판을 인정함으로써 행정법관계에 관한 분쟁의 신속한 해결을 도모하는 것이 국민에 대한 편의제고 및 행정능률의 보장이라는 측면에서 합리적이다.

2 - 3.  행정청의 전문지식 활용

현대산업사회의 행정이 고도의 복잡성을 띠게 됨에 따라 새로운 사회적·경제적인 문제의 해결은 전문성과 기술성을 요청하고 있다.

따라서 전문성과 기술성을 지닌 행정사건에 대한 쟁송의 경우 제1차적 단계에서 전문기관인 행정청으로 하여금 그에 관한 분쟁을 심판하게 하는 것이 보다 바람직하다고 할 수 있다.

행정심판을 통하여 행정청의 전문지식을 활용하는 것은 행정의 전문성·기술성에 의하여 법원의 사법적 기능의 결함을 보충하는 효과가 있다.

2 - 4.  소송경제의 확보

사법절차는 정식쟁송절차로서 법원·소송당사자 그 밖의 이해관계인에게 막대한 노력·비용 등을 부담하게 할 뿐만 아니라 그 심리에 오랜 시간을 요한다.

이에 비하여, 행정심판은 약식쟁송절차이기 때문에 비용·시간 등을 크게 절감할 수 있음은 물론 행정소송의 제기 이전에 행정심판단계에서 사실상 및 법률상의 쟁점사항이 정리됨으로써 행정소송사항에 대하여 일차적으로 여과할 수 있는 장점이 있다.

따라서 행정심판제도는 불필요한 행정소송의 제기를 방지할 수 있게 되므로 법원의 소송부담을 경감시키게 되어 소송경제의 확보에 기여할 수 있게 된다.

	대법원 판례
◉ 행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록 한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할 수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자 하는데 그 취지가 있다(대판 1988. 2. 23, 87누704).

2 - 5.  권익구제범위의 확충

법원은 삼권분립의 원칙상 부작위에 대하여 이행소송을 하기 어렵고, 법률적 문제에 대하여만 판단하므로 처분의 적법성여부만 판단하는 소극적 기능을 함에 그치는데 비하여 행정심판은 행정의 적법성 여부는 물론 합목적적인 판단인 당․부의 문제까지 판단을 할 수 있고 행정청에 대하여 적극적인 행위를 할 것을 요구하는 의무이행심판도 할 수 있다.  따라서, 행정소송제도에 비하여 상대적으로 국민의 권익보호차원에서 효율적인 권리구제제도로서 기능을 할 수 있다.

제 4 절  행정심판과 유사개념과의 비교

1.  행정심판과 행정소송

(1)  같은 점

(가) 양자는 모두 행정의 합법성의 보장을 통하여 위법한 행정처분에 의하여 침해된 국민의 권익구제를 도모하는 실질적 쟁송에 해당한다.

(나) 심리에 있어 직권심리주의, 불고불리의 원칙 및 불이익변경금지의 원칙이 인정된다.

(다) 집행부정지원칙이 적용된다.

(라) 원칙적으로 대심구조(청구인 대 피청구인, 원고 대 피고)를 취한다.

(마) 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.

(바) 적법한 쟁송의 제기가 있는 한 판단기관은 이를 심리·판단할 의무를 진다.

(사) 사정재결(청구가 이유 있다고 인정되지만 공익상의 이유로 기각하는 재결) 또는 사정판결이 인정된다.

(아) 행정심판의 재결 또는 행정소송의 판결에 기속력 또는 기판력 등 특별한 법적 효력이 부여된다.

(2)  다른 점

(가) 제도의 목적

행정심판은 행정조직 내부에 있어서 행정의 적정한 운영을 위한 행정감독적 기능이 중시되는 반면에, 행정소송은 행정작용에 의하여 침해된 국민의 권익구제를 위하여 독립된 사법권에 의한 권리구제적 기능이 보다 강조된다.

(나) 쟁송의 성질

행정심판은 행정기관이 심판기관으로서 행정처분의 위법성 및 타당성을 판단하는 작용이므로 형식적 의미의 행정작용이다. 반면에 행정소송은 법원이 소송절차를 통하여 하는 재판작용으로서 형식적 의미의 사법작용이다.

(다) 쟁송사항의 범위

행정심판은 행정의 적법성 유무에 관한 판단뿐만 아니라 합목적성(당·부당)의 판단도 대상으로 한다. 반면에, 행정소송은 원칙적으로 행정의 적법성 유무, 즉 법률문제의 판단만을 대상으로 한다. 다만, 행정소송의 대상인 법률문제에는 재량권의 내적·외적 한계를 벗어난 재량권의 일탈·남용이 포함된다.

(라) 쟁송의 판정절차

행정심판은 약식쟁송이기 때문에 구술심리보다는 서면심리를 주로 하는 등 쟁송절차가 행정소송에 비하여 상대적으로 불완전한 데 대하여, 행정소송은 정식쟁송이기 때문에 구술심리를 원칙으로 하는 등 쟁송절차가 완전하다. 그러나 1995년도에 개정된 행정심판법(1995. 12. 6. 공포, 법률 제5000호)에서는 행정심판에 있어서도 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 하도록 하였다(법 제26조제2항).

(마) 의무이행쟁송의 인정여부

행정심판에서는 의무이행심판이 인정되고 있는데 반하여, 행정소송에서는 사법부 기능의 내적 한계상 의무이행소송은 인정되지 않고 부작위위법확인소송만이 인정되고 있다(법 제4조, 행정소송법 제4조).

2.  행정심판과 이의신청

이의신청은 위법·부당한 처분 등으로 권익을 침해당한 자가 처분청 자신에 대하여 그 재심사를 구하는 쟁송절차로서 행정심판과는 그 대상기관, 허용범위면에서 차이점이 있다. 행정심판은 원칙적으로 처분청의 직근상급행정청인 재결청에 제기되는 반면에 이의신청은 처분청에 직접 제기되며 개별법의 규정에 의하여 일정한 처분 등에 대해서만 인정된다는 점에서 행정심판과 구별된다.

3.  행정심판과 지권재심사(직권취소)

직권재심사(직권취소)와 행정심판은 모두 행정작용의 적법·타당성을 보장하기 위한 행정권의 자율통제수단이라는 점에서는 공통적이나, 행정심판은 그 권익의 침해를 받은 상대방의 심판청구제기에 의한 행정의 자기통제수단인 반면에, 직권재심사(직권취소)는 행정청 스스로의 통제수단이라는 점, 행정심판에 있어서는 심판청구기간상의 제한이 있으나, 직권재심사(직권취소)에는 원칙적으로 기간제한이 없다.

4.  행정심판과 진정

진정이란 널리 법정의 형식과 절차에 의하지 아니하고 행정청에 대하여 어떠한 희망을 진술하는 것을 말한다. 행정심판과 진정은 모두 국민의 권익구제를 목적으로 하는 행정구제제도의 일종이라 하겠으나, 진정은 권리행사가 아니므로 법적 구속력이나 효과를 발생하지 않는 사실행위에 불과하다. 따라서, 진정에 대한 회답은 법적 의미를 가지지 못한다는 점에서 재결에 기속력이 인정되는 행정심판과는 다르다.

판례도 행정기관이 진정을 거부하는 통지를 하였다고 하더라도 이로써 진정인의 권리․의무나 법률관계에 하등의 영향을 미치는 것이 아니라고 하고 있다.

	대법원 판례
◉ 진정을 수리한 국가기관이 진정을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지의 여부는 국가기관의 재량에 속하고, 위 진정을 거부하는 “민원회신”이라는 제목의 통지를 하였다고 하더라도 이로써 진정인의 권리․의무나 법률관계에 하등의 영향을 미치는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 위 회신을 진정에 대한 거부처분으로 보아 그 취소를 구하는 소는 부적법하다(대판 1991. 8. 9, 91누4195).

그러나, 진정의 형식이라도 그 내용이 행정심판을 청구하는 내용이면 행정심판으로 처리하여야 한다. 판례도 같은 입장이다.

	대법원 판례
◉ 비록 제목이 “진정서”로 되어 있고, 재결청의 표시, 심판청구의 취지 및 이유 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용 등 행정심판법 제19조제2항 소정의 사항들을 구분하여 기재하고 있지 아니하여 행정심판청구서로서의 형식을 다 갖추고 있다고 볼 수는 없으나, 피청구인인 처분청과 청구인의 이름 주소가 기재되어 있고, 청구인의 기명이 되어 있으며, 문서의 기재내용에 의하여 심판청구의 대상이 되는 행정처분의 내용과 심판청구의 취지 및 이유, 처분이 있은 것을 안 날을 알 수 있는 경우, 위문서에 기재되어 있지 않은 재결청, 처분을 한 행정청의 고지의 유무 등의 내용과 날인 등의 불비한 점은 보정이 가능하므로 위 문서를 행정처분에 대한 행정심판청구로 보는 것은 옳다(대판 2000.6. 9, 98 두2621, 동지 대판 1995. 9. 5, 91누16250).

5.  행정심판과 청원

행정심판은 기본적으로 권리구제를 위한 쟁송제도인데, 청원은 쟁송수단이라기보다는 국정에 대한 국민의 정치적 의견의 표시를 보장하기 위한 제도이다. 이러한 본질적 차이에서 행정심판은 제기권자․제기기간․대상 등에 관하여 행정심판법에 의한 제한이 있으나, 청원은 헌법 및 청원법상 문서요건․청원사항 등에 대한 제한을 제외하고는 대상기관이나 제기권자, 제기기간 등에 관하여 그와 같은 제한을 받지 않는다는 점에서 차이가 있다. 또한, 행정심판의 산출인 재결에는 구속력이 인정되는 반면 청원에 대한 결정에는 이렇다할 법적 구속력이 수반되지 않는다는 점에서도 중요한 차이가 있다.

	헌법재판소 결정례
◉ 헌법 제26조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가지며 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다고 하여 모든 국민의 청원권을 보장하고 청원을 수리한 국가기관은 청원에 대하여 심사하여야 할 의무를, 청원법과 국회법 제123조 이하는 청원의 처리결과에 대하여 통지하여야 할 의무를 각 규정하고 있는데, 청원에 대한 심사 및 통지의무는 재판청구권 및 기타 준사법적인 구제청구와 그 성질을 달리하므로 이러한 의무는 청원을 수리한 국가기관이 이를 성실, 공정, 신속히 심사․처리하여 그 결과를 청원인에게 통지하는 이상의 의무를 요구하는 것은 아니다(헌재 2000. 6. 1, 2000헌마18).

6.  행정심판과 고충민원

(1)  같은 점

고충민원이란 행정기관의 위법․부당하거나 소극적인 행정행위 및 불합리한 행정제도로 말미암아 불편이나 부담을 지게된 자가 국민고충처리위원회에 제기하는 민원을 말한다(민원사무처리에관한법률 제2조). 고충민원은 국민고충처리위원회라는 행정기관에 의하여 다루어지는 권리구제수단의 일종이라는 점에서 행정심판과 유사한 면을 가지는 제도이다. 더욱이, 행정청의 위법 또는 부당한 행정행위의 시정을 구하는 내용의 고충민원은 그 대상이 행정심판사항과 유사한 것이라고 할 수 있다.

(2)  다른 점

(가) 행정심판은 행정구제를 위한 쟁송제도의 일종인데 반하여, 고충민원은 법적 쟁송수단이라기 보다는 현대 각국에서 옴부즈만제도로 알려진 비송적이고 보충적인 행정구제제도라고 할 수 있다.

(나) 행정심판은 위법·부당한 행정처분이나 부작위를 대상으로 하는 것인데 반해, 고충민원은 그 외에 불합리한 행정제도도 대상으로 할 수 있다.

(다) 행정심판은 당해 심판청구에 관하여 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있는 것이나, 고충민원은 권익을 침해당한 자뿐만 아니라 불편이나 부담을 겪는 자를 포함하여 누구든지 신청할 수 있다.

(라) 행정심판은 소정의 심판청구기간 내에 하여야 하는 것이 원칙이나, 고충민원의 경우는 그러한 제한이 없다.

(마) 행정심판의 재결은 처분청을 비롯한 관계 행정청에 대하여 기속력을 가지는 것이나, 고충민원에 대한 결정은 기속력이 인정되지 않으며 관계 행정기관에 대한 권고적 성질의 것에 그친다.

제 2 장  행정심판의 종류와 대상

제 1 절  행정심판법상 행정심판의 종류

행정심판법에서는 행정심판의 종류로서 취소심판․무효등확인심판․의무이행심판 세가지로 구분하여 규정하고 있다(법 제4조).

1.  취소심판

행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정심판이다(법 제2조제1항, 제4조제1호). 취소심판은 행정심판중에서 가장 대표적인 유형이며, 행정심판법은 취소심판을 중심으로 하여 규정을 두고 있다.

취소심판의 주된 목적은 공정력있는 처분의 효력을 취소하는 것인 바, 취소심판의 청구가 이유있다고 인정될 때에는 재결청은 직접 당해 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청으로 하여금 당해 처분을 취소 또는 변경하도록 명하는 재결을 하게 된다.

처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 심판청구도 취소심판에 해당된다. 처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구하는 취지까지 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 이러한 경우 취소청구를 인용하려면 먼저 취소심판으로서의 요건이 구비되어 있어야 한다.  그러나 처분의 취소를 구하는 청구에는 그 처분의 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다.

이론상 무효인 처분은 취소심판의 대상이 될 수 없으며, 다만 무효등확인심판의 대상이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 무효인 행위인지, 취소할 수 있는 행위인지 분명하지 않은 상태하에서는 그 무효인 처분도 일단 취소심판의 대상이 될 수 있다. 처분의 하자가 무효인 경우에는 청구취지에 따라 무효선언으로서 취소재결을 하게 될 것이다.

취소심판은 다음과 같은 특성을 갖는다.

(1) 심판청구기간(처분이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 180일 이내)이 제한되어 있어 그 기간이 지나면 당해 처분의 취소․변경을 청구할 수 없다(법 제18조).

(2) 집행부정지의 원칙이 채택되어 행정심판을 제기하여도 당해 처분의 효력은 정지되지 아니한다.  청구인은 집행정지결정을 신청할 수 있으나, 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니하며, 집행정지결정을 한 후에도 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때에는 집행정지결정을 취소할 수 있다(법 제21조).

(3) 재결청은 심판청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 이를 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 위원회의 의결에 의하여 그 심판청구를 기각하는 사정재결을 할 수 있다(법 제33조).

2.  무효등확인심판

행정청의 처분의 효력유무 또는 존재여부에 대한 확인을 하는 심판을 말한다(법 제4조제2호). 이론적으로는 처분이 무효 또는 부존재인 경우에는 누구의 무효확인 등을 기다릴 것도 없이 처음부터 당연히 효력이 없는 것이지만, 실제로는 유효 또는 존재하는 것으로 오인되어 행정청에 의하여 집행될 우려가 있고, 반대로 유효하게 존재하는 처분을 무효 또는 부존재라 하여 무시하는 경우도 있을 수 있다. 그러므로 처분의 상대방이나 이해관계인은 특정한 처분의 효력의 유무나 존재여부에 대한 공권적인 판단․선언을 받음으로써 처분의 무효․부존재 또는 유효․존재를 확정하여야 할 필요가 있다.

무효등확인심판에는 그 확인의 대상에 따라 유효확인심판․무효확인심판․실효확인심판․존재확인심판․부존재확인심판등으로 나누어진다.

무효등확인심판은 다음과 같은 특성을 갖는다.

(1) 행정심판제기기간에 관한 규정을 적용받지 아니하므로 기간에 관계없이 청구할 수 있다(법 제18조제7항).

(2) 사정재결에 관한 규정이 적용되지 아니하므로 처분이 무효인 경우에는 공익상 필요가 있더라도 사정재결을 할 수 없고 인용재결을 하여야 한다(법 제33조제3항).

(3) 재결청은 무효등확인심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분의 효력유무 또는 존재여부를 확인한다(법 제32조제4항).

(4) 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정심판에 있어서는 청구인에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장․입증할 책임이 있다(대판 1992. 3. 10, 91누6030참조).

(5) 확인재결은 그 대상인 처분의 성질상 사사로운 개인사이의 법률관계를 확인의 대상으로 하는 것과는 달리 당해 행정심판의 당사자는 물론 제3자에게도 그 효력이 미친다.

	대법원 판례
◉ 일반적으로 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 그 처분의 취소는 구하지 아니한다고 밝히고 있지 아니한 이상 그 처분이 만약 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 것이나, 행정심판절차를 거치지 아니한 까닭에 취소의 소를 무효확인의 소로 변경한 경우에는 무효확인을 구하는 취지속에 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 볼 여지가 없다 할 것이므로 법원으로서는 그 처분이 당연무효인가 여부만 심리․판단하면 족하다(대판 1987. 4. 28, 86누887).

3.  의무이행심판

행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말한다(법 제4조제3호). 국민의 권익은 행정청의 적극적인 공권력 발동으로만 침해되는 것이 아니고, 소극적으로 공권력을 발동하지 아니함으로써도 침해된다. 여기에서 거부처분과 부작위로 인한 권익의 침해에 대한 구제수단이 필요한 바, 행정심판법에 의한 의무이행심판과 행정소송법에 의한 부작위위법확인소송이 바로 그러한 구제수단이다.

행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하고 방치하고 있는 경우에는 그에 대한 적절한 불복절차가 마련되어야 한다.

급부행정 등의 영역에서 개인생활의 행정의존성이 증대됨으로 인하여 거부처분이나 부작위와 같은 소극적 행정작용도 적극적인 행정작용으로 인한 권익침해 못지 않는 침해적 효과를 갖는다는 사실이 인식되게 되었고 이에 따라 현행 행정심판법에서 신설된 행정심판의 유형이 의무이행심판이다.

행정심판법이 처분의 개념에 거부처분을 포함시키고 있으므로 거부처분에 대하여는 취소심판이나 의무이행심판중 어느 하나를 제기하거나 또는 양자를 병합하여 제기할 수 있다고 할 것이다.

취소심판의 경우는 잘못된 거부처분의 효력을 상실하게 하는 효과밖에 없으나, 의무이행심판으로 다투게 되면 적극적 행위를 재결할 수 있다는 실익이 있다.

의무이행심판은 다음과 같은 특성을 갖는다.

(1) 거부처분에 대한 의무이행심판에는 심판청구기간의 제한이 따르지만, 부작위에 대한 의무이행심판에는 심판청구기간의 제한이 없다(법 제18조제7항).

(2) 의무이행심판은 성질상 집행정지에 관한 규정이 적용되지 아니한다. 집행정지는 침해적 처분의 집행정지라는 소극적 형성을 내용으로 하며, 수익적처분이 행하여진 것과 같은 상태를 적극적으로 창출하는 것은 아니기 때문이다.

(3) 행정심판에서는 부작위 또는 거부처분에 대하여 모두 의무이행심판이 가능하지만 행정소송법에서는 부작위에 대해서만 부작위위법확인소송이 가능하고 거부처분의 경우는 취소소송만이 가능하다.

(4) 의무이행심판에 있어서의 인용재결에는 재결청 스스로 원신청에 따르는 처분을 하는 경우와, 피청구인인 행정청에 대하여 원신청에 따르는 처분을 하도록 명하는 경우의 두 가지가 있다. 후자의 재결, 즉 행정청에 대하여 이행을 명하는 재결이 있으면, 당해 행정청은 지체없이 재결의 취지에 따라 원신청에 대한 처분을 할 의무를 지게 된다(법 제37조제2항).

제 2 절  행정심판의 대상

1.  개  설

행정심판의 대상이란 행정심판사항, 즉 심판청구의 대상으로 삼을 수 있는 사항을 말한다. 행정심판의 대상을 어떻게 정할 것인지는 각국의 정치사회적인 배경이나 역사적인 여건 등을 고려하여 입법정책적으로 정할 문제이다.

행정심판법은 개괄주의를 채택하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분(부작위 포함)에 대하여 널리 행정심판을 제기할 수 있게 하고 있다. 즉, 행정심판법은 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다”(법 제3조제1항)라고 규정함으로써, 행정심판을 제기할 수 있는 사항을 한정해서 명시하지 아니하고 모든 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있게 하고 있다.

다만, 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판을 제기할 수 없다(법 제3조제2항).

2.  행정청

행정심판의 대상은 ‘행정청’의 처분 또는 부작위이므로 먼저 행정청의 개념을 뚜렷이 할 필요가 있다.

2 - 1.  의  의

행정청이란 처분 또는 부작위를 할 수 있는 권한을 가지는 행정기관, 즉 국가 또는 지방자치단체의 행정에 관한 의사를 결정․표시할 수 있는 권한을 가지는 행정기관을 말한다.

행정청이라 함은 조직법상의 개념이 아니고, 널리 국가 또는 지방자치단체의 우월한 의사를 외부에 결정․표시할 권한이 부여되어 있는 기관을 모두 포함한다.

보조기관(예 : 차관, 차장, 실장, 국장, 과장)은 행정청에 해당되지 아니하지만 행정관청의 권한을 위임받은 경우에는 그 범위 안에서 행정청이 된다(정부조직법 제6조제1항․제2항).

감사기관과 공기업 및 공공시설기관도 그 권한의 범위 안에서는 행정에 관한 국가의사를 결정․표시할 수 있는 것이므로, 이들 기관도 그 한도 안에서는 행정청의 지위에 서는 것이다.

예를 들면, 한국토지공사가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 실시하는 이주대책 대상자 선정행위, 근로복지공단이 산업재해보상보험법에 의하여 부과하는 산업재해보상보험료 부과행위 등에 있어 한국토지공사와 근로복지공단은 행정청의 지위를 가지는 것이다. 그러나, 공공기관이이 공권력행사라고 볼 수 없는 행위(직원의 임면 등)를 하는 경우에는 행정청에 해당된다고 할 수 없다.

법원이나 국회의 기관도 그것이 행정적인 처분을 하는 범위 안에서는 행정청에 포함된다(국회직원․법원직원에 대한 징계, 법원장의 법무사합동법인 설립인가 등).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 행정청이라 함은 국가 또는 공공단체의 행정에 관한 의사를 결정․표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말하는데, 이 건 접수거부는 세종대학교총장인 피청구인이 청구인이 동 대학의 2001학년도 특차모집 발명특기자전형의 지원자격에 해당하지 아니한다는 이유로 청구인에 대하여 행한 것으로서, 이는 청구인과 사립대학교총장인 피청구인간의 사법상 행위이지 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위가 아니므로, 따라서 이 건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다(국행심01-4139 대학입학원서접수거부처분취소청구등).

2 - 2.  권한위임에 의한 행정청

행정의 신속성과 효율성을 도모하기 위하여 법률에 의거하여 권한의 위임이 인정되는 경우가 많은 바, 권한의 위임이란 행정청이 그 권한의 일부를 하급행정청 또는 보조기관이나 지방자치단체의 장에게 이전하여 수임자의 권한으로 행사하도록 하는 것을 말한다.  권한의 위임에 있어서는 그 권한의 위임의 범위내에서 당해 권한은 수임기관의 것이 되며, 수임기관은 그것을 자기의 권한으로서 그의 명의와 책임으로 행사하게 되는 것이므로 수임기관은 그 수임권한에 관한 행정청이 된다.  권한의 위탁이란 행정청이 그 권한의 일부를 그의 보조기관이나 하급행정청이 아닌 다른 행정기관의 장에게 이전하여 수탁자의 권한으로 행사하도록 하는 것을 말한다. 민간위탁이란 행정사무의 수탁자가 행정기관이 아닌 공공법인․단체 또는 그 기관이나 사인이 되는 것을 말한다. 이러한 권한의 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 사인의 처분․부작위도 행정심판의 대상이 된다.

행정심판법은 해석상 의문을 없애기 위하여 “이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다”라고 명시하고 있다(법 제2조제2항).

권한의 대리나 업무의 대행이 있는 경우에는 권한이 이전되는 것은 아니므로 권한을 대리하거나 업무를 대행하는 기관은 그 업무의 행정청이 아니다.

2 - 3.  권한을 승계한 행정청

행정심판에 있어서의 행정청은 당해 처분 또는 부작위를 한 행정청을 가리키는 것이 원칙이나, 처분이나 부작위가 있은 뒤에 그 처분이나 부작위에 관한 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 새로이 그 권한을 승계한 행정청이 처분청 또는 부작위청이 된다(법 제13조제1항 단서).

따라서, 권한이 승계된 후 행정심판을 청구하고자 하는 경우에는 권한을 승계받은 행정청을 피청구인으로 하여 행정심판을 제기하여야 한다.

	대법원 판례
◉ 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하며, 행정처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청을 피고로 할 것은 아니다(대판 1994. 8. 12, 94누2763). ◉ 항고소송은 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 처분 등을 행한 행정청을 상대로 이를 제기할 수 있고 행정청에는 처분등을 할 수 있는 권한이 있는 국가 또는 지방자치단체와 같은 행정기관 뿐만 아니라 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되는바 특별한 법률에 근거를 두고 행정주체로서의 국가 또는 지방자치단체로부터 독립하여 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 특별한 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하는 공법인인 특수행정조직 등이 이에 해당한다. 대한주택공사의 설립목적, 취급업무의 성질, 권한과 의무 및 택지개발사업의 성질과 내용 등에 비추어 같은 공사가 관계법령에 따른 사업을 시행하는 경우 법률상 부여받은 행정작용권한을 행사하는 것으로 보아야 할 것이므로 같은 공사가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분은 항고소송의 대상이 된다(대판 1992. 11. 27, 92누3618). ◉ ..... 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없는 것이다. 한국토지개발공사법의 규정에 의하여 설립된 자본금 전액 정부투자법인일 뿐인 한국토지개발공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 일정기간 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자자제재처분의 권한을 위임받았다고 볼만한 아무런 법적 근거가 없으므로, 한국토지개발공사가 한 그 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 그 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하고, (대결 1995. 2. 28, 94두36). ◉ 무효등확인소송에 준용되는 행정소송법 제13조제1항은 “취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.”고 규정하고 있고, 여기서 ‘그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때’라고 함은 처분 등이 있은 뒤에 행정기구의 개혁, 행정주체의 합병․분리 등에 의하여 처분청의 당해 권한이 타 행정청에 승계된 경우뿐만 아니라 처분 등의 상대방인 사인의 지위나 주소의 변경 등에 의하여 변경 전의 처분 등에 관한 행정청의 관할이 이전된 경우 등을 말한다(대판 2000. 11. 14. 99두5481).

	관련질의 회신
문) 1997. 1. 10. 서울특별시장으로부터 과징금부과처분을 받았는데 1997. 2. 1. 조례가 개정됨에 따라 과징금부과처분에 관한 서울특별시장의 권한이 구청장에게 위임된 경우 과징금부과처분의 취소를 구하는 심판청구의 피청구인은 누구인지 여부 답) 심판청구의 상대방이 되는 행정청을 피청구인이라고 하는데, 당해 처분 또는 부작위를 행한 행정청이 피청구인이 됨. 그러나 그 처분 또는 부작위와 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청이 피청구인이 됨. 그러므로 이 경우에는 구청장을 피청구인으로 하여 심판청구를 제기하여야 함. 설사 조례가 개정되기 전인 1997. 1. 20.에 서울특별시장을 피청구인으로 하여 심판청구를 제기하였다고 하더라도 행정심판법 제13조의 규정에 의하여 피청구인 경정절차를 거쳐 피청구인이 서울특별시장에서 구청장으로 바뀌게 됨.

3.  처   분

3 - 1.  처분의 의의

“처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(법 제2조제1항제1호).

어떠한 경우에 처분이 존재하는지의 여부에 대해서는 당해 행위가 행정소송의 대상으로 될 수 있는 표상을 갖추고 있는 지의 여부, 다시 말하면 권한있는 행정청 또는 법원이 공적권위로서 이를 취소하여 그 존재를 부정하지 않으면 마치 사람을 구속하는 힘이 있는 행정행위가 존재하는 것 같은 오해를 하기에 충분한 외관상의 표상을 갖추고 있는 지의 여부에 대하여 객관적으로 사회의 통념에 따라 판단할 수 밖에 없다고 하겠다.

처분의 개념은 추상적인 것으로 학문상의 행정행위 외에 어떠한 것이 포함되는 지에 대하여는 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”의 해석과 관련하여 앞으로의 연구와 판례에 따라 결정될 것이나, 국민의 권리구제기회를 보장한다는 측면에서 다른 적절한 권리구제수단이 확보되지 아니한 경우에는 이를 넓게 해석하는 방향으로 나아가야 할 것이다.

3 - 2.  행정심판법상 처분의 개념

행정심판법은 처분의 개념을『공권력의 행사 또는 그 거부』와『이에 준하는 행정작용』으로 규정하고 있다(법 제2조제1항제1호).

『행정청의 공권력행사나 그 거부에 준하는 행정작용』은 행정작용중 공권력행사작용 또는 거부처분은 아니더라도 행정청의 대외적 작용으로서 개인의 권익에 구체적으로 영향을 미치는 작용을 가리키는 것이라고 할 수 있다.

판례에서 보는 처분개념의 요소로서는 첫째, 공권력발동으로서의 행위이어야 한다는 것(공권력성), 둘째, 국민에 대하여 권리설정 또는 의무의 부담을 명하며, 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 행위라야 한다는 것(법적 효과성), 셋째, 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위, 즉 행정의사를 구체화하기 위한 일련의 행정과정을 구성하는 행위중에서 최종적으로 직접적 효과를 발생시키는 행위라야 하며, 당해 행위에 의하여 일반적․추상적인 법상태의 변동이 있는 것만으로는 부족하다는 것(분쟁의 성숙성)을 들 수 있다.

3 - 3.  처분의 내용

행정심판법상의 처분개념의 요소로는 첫째, 행정청이 행하는 행위일 것, 둘째, 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부일 것, 셋째 그 밖에 이에 준하는 행정작용에 해당할 것 등을 들 수 있다.

(1)  공권력의 행사

구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사라 함은, 행정청이 행하는 권력적 행정작용을 의미한다.

따라서 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 하는 공법상의 계약이나 합동행위, 행정청의 私法행위가 이에 포함되지 않음은 물론이고, 대외적으로 아무런 법적 효과도 발생하지 않는 내부적 행위나 단순한 사실행위는 처분에 해당되지 않는다.

그러나 행정청의 권력적 작용은 행정행위에 한정되는 것은 아니며, 권력적 사실행위(예컨대, 전염병환자의 강제격리, 토지출입조사, 불량식품검사를 위한 수거, 임검검사, 무허가건물철거대집행의 실행, 물건의 압류)도 처분에 해당한다.

	대법원 판례
◉ 시장․군수․구청장이 산정한 개별토지가격 결정은 토지초과이득세․택지초과소유부담금․개발부담금 산정등의 기준이 되어 국민의 권리와 의무 또는 법률상 이익에 직접 관계된다고 할 것이고 따라서 개별토지가격 결정은 행정소송법상 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 공권력행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다(대판 1993. 6. 11, 92누16706). ◉ 국유재산법 제51조제1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며, 동조 제2항은 변상금의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다(대판 1988. 2. 23, 87누1047).

	헌법재판소 결정례
◉ 적법한 청원에 대하여 국가기관이 이를 수리, 심사하여 그 결과를 청원인에게 통보하였다면 이로써 당해 국기기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이고, 그 통보 자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 무슨 영향을 받는 것도 아니므로 비록 그 통보내용이 청원인이 기대하는 바에는 미치지 못한다고 하더라도 그러한 통보조치가 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수는 없다(헌재 2000. 10. 25, 99헌마458).

(2)  거부처분(공권력행사의 거부)

(가) 개  념

거부처분은 현재의 법률상태를 변동시키지 아니하려는 의사의 표현으로서 소극적 공권력행사를 말한다. 인․허가 또는 행정규제권발동의 신청에 대하여 신청을 거부하는 경우가 이에 해당된다. 거부처분에는 신청에 대한 명시적 거부의사를 표시하는 경우(거부처분)는 물론이고, 신청에 대하여 일정기간 내에 처분을 하지 아니하면 이를 거부처분으로 본다고 법령에서 규정하고 있는 경우(간주거부 또는 의제거부)도 이에 포함된다(예, 공공기관의정보공개에관한법률 제9조제4항).

(나) 처분성

국민의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 행정심판의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다는 것이 판례 및 재결례의 태도이다.

거부처분은 이에 의하여 신청전의 권리상태가 계속될 뿐이고, 권리관계에 변동을 일으키는 것이 아닌 것처럼 보이지만 현실적으로는 신청자에게 불이익을 주게 된다. 우선 국민이 법령의 규정에 의하여 수익적 처분을 요구하는 경우에 행정청이 신청내용의 당부를 판단하여 신청을 거부하는 처분은 신청자의 권리․이익을 침해하는 것이므로 처분성이 인정된다.

또한, 신청내용의 당부를 판단함이 없이 신청절차․형식 등의 불비를 이유로 신청을 거부하는 절차적 거부처분에 대해서도 행정청의 심사행위를 요구하는 절차적인 신청권이 있는데 불과하지만 그 거부는 신청자의 절차적 이익을 침해하는 것이므로 처분성이 인정된다.

거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다.

	대법원 판례
◉ 국립공원 일대의 온천에 관하여 기존의 굴착허가권을 가지고 있는 자가 같은 공원 집단시설지구조성 공원사업시행 허가처분의 상대방이 장차 공원사업의 시행으로 인하여 설치될 호텔, 여관 등의 시설을 이용하기 위하여 온천수이용허가신청을 할 것이 예상된다는 점만을 들어 그 허가처분의 취소를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수 없다(대판 1995. 5. 26, 93누21729). ◉ 원고가 피고 서울시장에게 도축작업장 사용수수료승인신청을 하였다가 거절처분을 받은 후 다시 농림수산부장관에게 같은 수수료승인 신청을 하여 이를 이첩받은 피고가 종전과 동일한 사항임을 확인한 다음 그 승인이 불가하다는 회신을 한 경우, 피고의 위 2차 회신은 위 1차 거절처분 이후의 원고의 새로운 수수료승인신청에 대하여 또다시 이를 거부한 처분으로 봄이 상당하고 이를 가리켜 동일한 사항에 대한 중복처분이라거나 단순히 종전의 거절처분이 있음을 알리는 사실의 통지에 불과한 것이라고는 할 수 없다(대판 1991. 6. 11, 선고 90누10292). ◉ 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조제1항이 사업시행자로 하여금 공공사업에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자에게 이주대책을 수립, 실시하도록 하고 있는바, 택지개발촉진법에 따른 사업시행을 위하여 토지 등을 제공한 자에 대한 이주대책을 세우는 경우 위 이주대책은 공공사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 할 것이므로 그들에게는 특별공급신청권이 인정되며, 따라서 사업시행자가 위 조항에 해당함을 이유로 특별분양을 요구하는 자에게 이를 거부하는 행위는 비록 이를 민원회신이라는 형식을 통하여 하였더라도, 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 것이다(대판 1999. 8. 20, 98두17043). ◉ 구 토지구획정리사업법(1999. 2. 8. 법률 제5904호로 개정되기 전의 것) 제65조제2항은 구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구 안의 토지 또는 건축물에 관한 권리의 변동이 있는 때에는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이에 관한 등기를 신청 또는 촉탁하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 종전토지의 소유자가 환지 후 토지의 소유자로 됨에도 불구하고 같은 조 제3항에 의하여 다른 등기를 경료하지 못함으로써 그 재산을 처분함에 있어 받는 제약을 최소화하기 위하여 사업시행자에게 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이 환지등기를 촉탁하도록 의무를 부과하고 있는 것이라고 할 것이므로, 사업시행자가 별다른 이유 없이 환지등기의 촉탁을 장기간 지체하는 경우 토지의 소유자로서는 사업시행자에 대하여 환지등기의 촉탁을 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있다고 할 것이고, 사업시행자가 이를 거7부하였다면 위법한 처분이 된다고 할 것이다(대판 2000. 12. 22. 99두11349). ◉ 도시계획법, 건축법, 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로상 장애물의 철거를 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없고, 따라서 행정청이 인접 토지 소유자의 장애물 철거요구를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당될 수 없다(대판 1996. 1. 23, 95누1378).

(3)  공권력행사․거부에 준하는 행정작용

“공권력의 행사 또는 그 거부에 준하는 행정작용”이라 함은 행정심판의 대상을 넓히기 위한 일종의 포괄적 개념으로서, 오늘날 행정수단의 다양화에 따라 엄격한 의미에서는 공권력의 행사 또는 그 거부로 보기에는 의문이 있으나, 현실적으로 행정구제의 필요성이 인식되는 행정작용을 행정심판대상으로 포함시키기 위하여 인정된 개념이라 할 것이다.

최근의 학설은 주로 취소심판 및 취소소송의 구제기능의 확대를 중시하여 일정한 행정작용이 엄격한 의미에서 공권력행사로서의 실체를 갖추지 아니한 것이라고 하더라도, 그에 대한 다른 실효적 구제수단이 없는 경우에는, 당해 행정작용을 공권력행사에 준하는 작용으로 보아, 그에 대하여는 행정심판의 대상으로 인정할 수 있다고 한다.

이와 관련하여 최근 국무총리행정심판위원회에서는 임금채권보장법에 의하여 변제능력이 없는 사업주를 대신하여 국가가 근로자에게 임금 또는 퇴직금을 지급할 수 있는 요건으로서의 기업의 도산등사실인정여부에 대하여 행정처분성을 인정한 사례가 있다(국행심 02-00400 도산등사실인정거분처분취소청구).

	대법원 판례
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 할 것이며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지의 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 할 것이다(대판 1993. 12. 10, 93누12619).

3 - 4.  처분성 인정여부에 관한 사례

(1)  행정입법

행정입법은 구체적 사실에 관한 법집행행위가 아니므로 처분에 해당되지 아니한다. 다만, 다른 행정행위를 기다릴 필요없이 법규명령 그 자체로서 직접 개인의 권익을 침해하는 효과를 발생하는 경우에는 그 법규명령(처분적명령)은 처분으로서 행정쟁송의 대상이 된다.

	대법원 판례
◉ 구 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단(이 법 시행당시의 국회사무처와 국회도서관소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다)이 행정집행이나 사법재판을 매개로 하지 아니하고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률, 즉 자동집행력을 갖는 처분법률의 예에 해당하는 것이어서 원고에 대한 공무원면직발령이 위 법률의 후속조치로서 당연히 행하여져야 할 사무적 행위에 불과하다고 할지라도 피고가 위 법 부칙에 근거하여 위 면직처분을 하였고 그것이 원고의 권리의무에 직접적인 변동을 초래한 이상 그 행정처분성을 부정할 수 없다(대판 1991. 6. 28, 90누9346). ◉ 행정청의 위법한 처분등의 취소 또는 변경을 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다(대판 1992. 3. 10, 91누12639).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 감사인의업무수임준칙은 주식회사외부감사에관한법률시행규칙 제4조제4항의 규정상 재정경제원장관의 승인을 얻어 피청구인(한국공인회계사회장)이 정하도록 되어 있어, 피청구인은 그 범위내에서 행정청에 해당한다고 할 수 있을 것이나, 피청구인이 정한 위 준칙은 상위법령의 범위내에서 피청구인 내부의 업무수행을 위하여 필요한 세부사항을 정한 일반적․추상적 규정으로서 이러한 준칙 자체만으로는 청구인들의 권리의무에 직접적 변동을 초래한다고 할 수 없으므로, 이는 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’으로 볼 수는 없다(국행심 1997. 9. 26, 의결, 97-4489 감사인의업무수임준칙등취소청구).

(2)  일반처분․고시

먼저, 일반처분은 구체적인 사실에 관하여 불특정 다수인을 대상으로 하는 하나의 구체적인 명령을 내용으로 하는 것으로서 법의 집행이라는 점에서 행정행위의 일종이라고 할 수 있다. 일반처분의 예로는 도로통행금지, 입산금지, 도로의 공용개시 및 공용폐지 등을 들 수 있다.

일반처분의 내용이 행정청의 우월적인 의사의 발동을 내포하고 있고 또한 대외적으로 영향력을 가진 최종적인 국가의사의 표시행위이기만 하면 그 형식이 일반처분 내지는 법령형식의 행위일지라도 취소소송의 대상으로서의 적격성이 인정된다.

고시는 행정청이 그가 결정한 사항 기타 일정한 사항을 일반에게 알리는 것인데, 원칙적으로 일반국민을 구속하는 것은 아니므로 행정심판의 대상이 되지 않는다. 그러나, 고시의 형식으로 일반처분의 성질을 가진 행위가 있을 경우에는 행정심판의 대상이 될 수 있을 것이다.

일반처분의 성질을 가지는 고시라 함은, 원칙적으로 불특정 다수인의 권리의무를 권력적으로 정하는 일반처분을 말하는바, 예컨대 도로법의 규정에 의한 도로구역결정의 고시, 전원개발에관한특례법의 규정에 의한 전원개발사업예정구역의 고시, 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 지가공시 등에 대해서는 실질적인 권익구제의 차원에서 처분성이 인정되고 있다.

(3)  행정계획

행정계획은 특정한 행정목적의 달성을 실현하기 위해 미래에 있게 될 행위에 대한 체계적인 사전준비과정을 거쳐 나타나는 산물로서 행정활동의 기준을 의미한다. 대부분의 행정계획은 행정기관의 구상 또는 행정의 지침에 불과하며, 대외적으로 국민에 대하여 혹은 대내적으로 행정기관에 대하여 법적구속력을 갖지 않는다. 다만, 행정행위의 성격을 띠어 법적구속력을 갖는 것이 있는 바, 이를 구속적 행정계획이라 한다. 이러한 구속적 행정계획의 수립(예, 도시계획의 결정․보전임지의 지정 등)에 대해서는 처분성을 인정하여 행정쟁송을 할 수 있게 하고 있다.

그러나, 도시계획과 같은 구속적 행정계획이 일단 확정된 후에는 장기성․종합성이 요구되는 행정계획의 성질상 주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수 없고, 따라서 이미 확정된 도시계획 등과 같은 행정계획을 변경해 달라는 신청은 이를 법규상․조리상의 권리로서 인정할 수 없다고 하여 이를 변경 내지 폐지해 달라는 청구는 행정쟁송의 대상으로 인정하지 않고 있다.

	대법원 판례
◉ 본조(도시계획법 제12조)소정의 도시계획결정이 고시되면 도시계획구역안의 토지나 건물소유자의 토지형질변경, 건축물의 신축․개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는바, 이런 점에서 볼 때 본조 소정의 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다(대판 1982. 3. 9, 80누105). ◉ 구 문화재관리법(1982. 12. 31, 법률 제3644호로 전문 개정되기 전의 것)하의 지방문화재에 대한 보호구역 지정처분은 보호구역 내에 있는 토지소유자에 대하여 권리행사의 제한 또는 의무부담을 주는 행정처분에 해당한다(대판 1993. 6. 29, 91누6986). ◉ 토지구획정리사업법 제57조, 제62조 등의 규정상 환지예정지 지정이나 환지처분은 그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 있으나, 환지계획은 이와 같은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 직접 토지소유자 등의 법률상의 지위를 변동시키거나 또는 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다(대판 1999. 8. 20, 97누6889).

(4)  행정청의 내부행위 및 상호간의 행위

행정청의 행위가 외부에 표시되지 아니하고 내부적 의사결정단계에 머물고 있는 경우에는 아직 개인의 권리․의무에 직접 영향을 미치지 아니하므로 처분에 해당되지 아니한다. 행정청이 다른 행정기관에 대하여 하는 승인․동의․지시 등의 행위 역시 행정기관 상호간의 내부적 의사표시에 불과할 뿐 직접 개인의 권리․의무에 영향을 미치지 아니하므로 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당되지 아니한다.

국무총리행정심판위원회의 재결례에 의하면, 산업재해보상보험법의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 직접 행하는 사업의 경우에는 근로복지공단의 승인을 얻어 산재보험에 가입할 수 있도록 되어 있는 바 근로복지공단의 승인을 얻어 산재보험에 가입한 국가행정기관(국도유지건설사무소)이 보험료부과처분의 위법․부당성을 다투는 행정심판을 제기한 사건에 있어서 당해 국가행정기관도 사업주의 지위에 설 것으로 보아 행정심판을 제기할 수 있는 법률상의 이익을 갖는 청구인적격을 인정한 사례가 있다(국행심 99-6961 산업재해보험료부과처분취소청구사건 참조). 또한, 농수산물유통및가격안정에관한법률에 의하여 도지사가 시장에게 행한 농수산물도매시장개설허가에 대하여 제3자인 기존 농수산물도매시장의 지정도매인이 그 개설허가의 위법을 이유로 행정심판을 청구한 사건에 있어서도 도지사가 시장에게 행한 개설허가의 처분성을 인정한 사례도 있다.

	대법원 판례
◉ 지방자치단체장이 개발제한구역 안에서의 혐오시설 설치허가에 앞서 건설교통부 훈령인 “개발제한구역관리규정”에 의하여 사전승인신청을 함에 따라 건설교통부장관이 한 승인행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다(대법 1997. 9. 26, 97누8540). ◉ 개인택시면허우선순위에 관한 교통부장관의 지침은 단순히 개인택시면허처분을 위하여 그 면허순위에 관한 내부적 심사기준을 시달한 예규나 통첩에 불과하여 현실적으로 특정인의 권리를 침해하는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다(대판 1985. 11. 26, 85누394). ◉ 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 특히 독점규제및공정거래에관한법률 제71조는 공정거래위원회의 고발을 위 법률위반죄의 소추요건으로 규정하고 있어 공정거래위원회의 고발조치는 사직당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며, 더욱이 공정거래위원회의 고발의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다(대판 1995. 5. 12, 94누13794).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 교통안전시설물설치계획에 대하여 살펴보면, 이는 피청구인이 도로교통법의 목적인 안전하고 원활한 교통의 확보를 위하여 행하는 행정청의 내부행위에 불과하고 이를 청구인에게 통보한 행위는 청구인의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하는 단순한 통지행위에 불과하다(국행심 1997. 11. 7, 의결, 97-5500 교통안전시설물설치계획취소청구).

(5)  사실행위

사실행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라, 직접적으로 사실상의 결과만을 가져오는 행정주체의 행위형식의 전체를 말하며, 원칙적으로 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 공공시설(도로, 공공건물)등의 설치․유지행위, 예방접종행위, 행정조사, 보고, 경고, 행정지도, 관용차의 운전 등이 이에 해당된다. 그러나, 대집행실행행위, 전염병환자의 강제격리, 위법한 관세물품의 영치행위 등은 권력적 사실행위로서 처분성이 인정되므로 행정상 쟁송이 가능하다. 권력적 사실행위는 실제에 있어서는 단기간내에 행위가 완료되는 경우가 많으므로 행정상 쟁송이 사실상 불가능한 경우가 많다. 그러나 계속적인 권력적 사실행위의 경우에는 행정상 쟁송이 가능하며, 계속성이 없는 사실행위라도 집행정지결정을 위한 행정상 쟁송은 가능하다 할 것이다.

계속적 사실행위란 행정소송절차를 통한 구제를 받을 만한 시간적 여유가 있는 사실행위를 뜻한다. 이러한 계속적 사실행위는 개인의 신체․재산에 공권력을 행사함으로써 구체적 사실상태에 변동을 가져오거나 기타 권익침해를 초래하는 사실행위로서, 행정청의 공권력 행사작용인 처분에 해당한다.

행정심판법에는 행정청의 사실행위에 대한 행정심판을 인정하는 명문규정이 없다. 참고로, 일본의 행정불복심사법을 보면, 동법 제2조제1항은 공권력 행사에 해당하는 사실상의 행위로서 사람의 수용, 물건의 유치 그밖에 내용상 계속적 성질을 갖는 것을 처분에 포함시키고 있다.

공공시설의 설치․폐지, 공공토목사업에 관하여도 행위의 성질에 따라 판단하는 전통적 견해에 의하면 사실행위라 하여 처분성을 부인하나, 오늘날은 급부행정의 영역이 확대됨에 따라 그러한 작용의 처분성을 인정하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있다.

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 이 건에 있어서 피청구인이 당산철교를 철거하기로 결정한 행위는 일종의 사실행위에 불과한 것으로서, 청구인이나 기타 이해 관계인들의 권리․의무 내지는 법률상의 지위에 직접적인 변동을 가져오는 행정처분이라고는 할 수 없다(국행심 1997. 5. 16, 의결, 97-2029 당산철교철거행위취소청구).

(6)  알선․권고․경고․통지․질의회신․민원회신 등

행정청의 알선․권고․경고․통지․질의회신․호의적 중재․조정․희망의 표시․지도 등과 같은 행위는 개인에 대해서 직접적으로 법적 효과를 발생시키지 않기 때문에 처분성이 인정되지 아니한다. 그러나 감사의 결과에 따라 행하는 경고는 상대방의 명예․신용․경제상태에 중대한 영향을 미치는 경우가 있기 때문에 처분성을 인정할 수도 있다.

	대법원 판례
◉ 진정을 수리한 국가기관이 진정을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지 여부는 국가기관의 자유재량에 속하고, 위 진정을 거부하는 “민원회신”이라는 제목의 통지를 하였다하더라도 이로써 진정인의 권리의무나 법률관계에 하등의 영향을 미치는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 위 회신을 진정에 대한 거부처분으로 보아 그 취소를 구하는 소는 부적법하다(대판 1991. 8. 9. 91누4195). ◉ 건축법 제9조(건축신고)제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요없이 건축을 할 수 있는 것인바, 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1999. 10. 22, 98두18435). ◉ 지방공무원법 제61조의 규정에 의하면 공무원에게 같은 법 제31조 소정의 결격사유가 있을 때에는 당연히 퇴직한다고 되어 있으므로 이러한 당연퇴직의 경우에는 결격사유가 있어 법률상 당연퇴직되는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니한다 할 것이며 위와 같은 사유의 발생으로 당연퇴직의 인사발령이 있었다 하여도 이는 퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하여 행정소송의 대상이 되지 아니한다(대판 1992. 1. 21, 91누2687). ◉ 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대판 1994. 10. 28, 94누5144). ◉ 건축법 제69조제2항, 제3항의 규정에 비추어 보면, 행정청이 위법 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자가 이를 이행하지 아니하여 전기․전화의 공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기․전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기․전화공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 1996. 3. 22, 96누433).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 행정처분이 문서에 의하는 경우 특별한 예외사유가 없는 한 처분청의 표시와 관인의 날인이 있어야 하고, 이를 결한 행위는 처분이 아니라고 보아야 할 것인 바, 청구인이 행정심판의 대상으로 한 1997. 6. 9. 자 독촉장을 피청구인 소속 직원이 청구인에게 발급한 사실은 있으나, 이는 피청구인의 직인이 흠결되어 있어서 처분으로서 인정할 수 없고, 단지 피청구인이 이미 1997. 4. 11. 행한 독촉처분을 재차 확인시켜 청구인의 납부를 안내하는 의미의 사실의 통지에 불과하다 할 것이다(국행심 1997. 12. 5, 의결, 97-6068 산업재해보상보험료독촉처분취소청구).

(7)  일련의 절차를 구성하는 행위

일련의 절차를 구성하는 행위로서 선행행위에 의하여는 직접적으로 국민의 권익에 영향을 미치지 않으며 최종처분에 의하여 비로소 국민의 권익에 법률적 효과를 발생하는 경우에는 그 선행행위는 행정심판의 대상이 되는 처분이 아니다. 그러나 선행행위가 바로 국민의 권익에 영향을 미치고 최종처분을 기다려서는 그 권익을 구제하기 어려운 경우에는 이들 행위는 독립하여 행정심판청구의 대상이 될 수 있다고 해야 할 것이다. 예를 들면, 도시계획결정을 위한 공람공고나 행정처분을 하기 위한 청문과 같이 일련의 절차를 구성하는 행위는 최종행위에 의하여 비로소 개인의 권익에 법률적 효과를 미치게 되므로 처분에 해당되지 아니한다. 다만, 행정대집행절차에 있어서의 계고처분과 같이 최종행위를 기다려서는 권익침해에 대한 구제가 어렵게 되는 경우에는 이를 처분으로 본다.

	대법원 판례
◉ 산업재해보상보험 적용사업 변경처분은 보험료부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료 납부의무를 부담하게 된다거나 그밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995. 7. 28, 94누8853). ◉ 전상군경으로 결정․등록된 자가 상이처의 변경 등으로 인하여 상이등급을 재분류받고자 하는 경우에는 보훈병원장에게 재분류신체검사를 신청하여 그로부터 재분류신체검사를 통한 상이등급재분류판정을 받도록 되어 있는 바, 이미 전상군경으로 결정․등록되어 있는 자의 상이등급을 재분류하거나 재분류신청을 거부하는 행위는 당초의 전상군경결정처분을 변경하거나 그 변경신청을 거부하는 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 비록 법이나 법시행령에 명문의 규정이 없더라도 당초의 처분권자인 지방보훈청장 등에게 그 처분권한이 있다 할 것이므로, 위와 같이 상이등급을 재분류하는 과정에서 보훈병원장이 재분류신체검사를 실시하여 행하는 상이등급 재분류판정은 지방보훈청장 등의 상이등급재분류처분 또는 재분류신청거부처분을 위한 절차중의 하나에 불과하여 그 자체로 상이등급의 재분류나 재분류 신청거부의 효력을 가지는 별도의 행정처분으로 되는 것은 아니라 할 것이다(대판 1998. 5. 15, 98두595). ◉ 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다(대판 1993. 8. 27, 93누3356). ◉ 폐기물관리법 관계법령의 규정에 의하면 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여는 먼저 사업계획서를 제출하여 허가권자로부터 사업계획에 대한 적정통보를 받아야 하고, 그 적정통보를 받은 자만이 일정기간 내에 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신청을 할 수 있으므로, 결국 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하고 있어 행정처분에 해당한다(대판 1998. 4. 28, 97누21086).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 피청구인(참모총장)의 전공상 불인정 결정․통보는 그 자체만으로는 청구인이나 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니라 국가유공자등록, 국립묘지안장 및 재해보상청구 등을 위한 일련의 절차중 중간단계의 행위에 불과한 것이어서 행정심판의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다(국행심 1997. 1. 31, 의결, 96-3843 전공상불인정처분취소청구).

(8)  행정행위의 부관

행정행위의 부관이라 함은 행정행위의 효과를 제한하기 위하여 행정행위의 주된 내용에 부가하는 종된 의사표시로, 그 내용에 따라 조건, 기한, 부담, 부담유보, 철회권의 유보, 법률효과의 일부배제 등이 있다.

부관이 위법한 것인 때에 일반적으로 부관 그 자체를 행정쟁송의 대상으로 할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 행정행위의 부관중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 하는 것이 다수설․판례이다.

	대법원 판례
◉ 어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다(대판 1986. 8. 19, 86누202).

(9)  장부 등의 등재․등록

이는 강학상 준법률행위적 행정행위인 공증에 해당한다. 공증이라 함은 특정 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위이다.

대법원은 토지대장의 등재, 임야도의 등록, 가옥대장의 등재․말소 등의 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재로 권리변동이 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있다.

	대법원 판례
◉ 자동차운전면허대장상 일정한 사항의 등재행위는 운전면허행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 운전면허 취득자에게 새로이 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 효력이 발생하는 것은 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없고, 운전경력증명서상의 기재행위 역시 당해 운전면허 취득자에 대한 자동차운전면허대장상의 기재사항을 옮겨적는 것에 불과할 뿐이므로 운전경력증명서에 한 등재의 말소를 구하는 소는 부적법하다 할 것이다(대판 1991. 9. 24, 91누1400).

(10)  사법상 행위

국가 또는 공공단체의 행위중 우월한 공권력의 주체로서가 아니라 사법상 권리의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 행하는 행위는 사법이 적용되므로 처분에 해당되지 않는다. 예컨대 국가가 물품매매 계약을 하고, 청사․도로․교량 등의 건설도급계약을 하거나, 국유재산을 관리․매각하고, 지방자치단체가 지방채를 모집하거나, 은행으로부터 일시차입을 하는 행위, 전문직 공무원인 공중보건의사의 채용계약 등이 이에 해당한다.

한편 국유재산법, 국가를당사자로하는계약에관한법률, 국가채권관리법, 예산회계법, 물품관리법 등에는 공정성․공익성 등과 관련하여 사법행위에 특별한 제한 즉 계약의 방법․상대방․내용 등에 일정한 제한을 가하는 경우도 있으나 그렇다고 이러한 행위가 공법적인 것으로 변질되는 것은 아니라는 것이 판례의 입장이다.

판례는 국유잡종재산매각, 국유광업권처분, 국유림대부, 공법인직원의 급여청구, 행정관서의 물품구입행위, 국고수표발행행위, 전화가입관계, 은닉국유재산신고자보상금지급관계, 농지분배행위 등을 사법행위로 보고 있다.

공공시설의 이용관계에 대해서는 일반적으로 행정쟁송을 인정하는 특별규정이 없는 경우에 공공시설 이용관계와 관련된 행정청의 행위(이용거부 등)에 대한 행정심판청구에 대해서는 어떠한 행위가 처분에 해당하는가를 각 개별법규의 해석에 의하여 확정하여야 할 것이다.

사회보험이나 사회보장의 급부, 자금교부행정은 본래 사법행위로서 구성될 수 있지만 법률관계의 명확화․통일적 처리를 위하여 행정처분의 형식을 취하는 것도 있는데, 이런 경우에는 처분성이 인정된다.

	대법원 판례
◉ 잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 핼 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없으며, 이 대부계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 법정하고(산림법 제78조, 동시행령 제62조), 또 대부료의 징수에 관하여 국세징수법중 체납처분에 관한 규정을 준용하는 규정(국유재산법 제25조제3항, 제38조) 들이 있다고 하더라도 위 규정들은 국유재산관리상의 공정과 편의를 꾀하기 위한 규정들에 불과하여 위 규정들로 인하여 잡종재산인 국유림 대부행위의 본질이 사법상의 법률행위에서 공법상의 행위로 변화되는 것은 아니라 할 것이므로, 잡종재산인 국유림에 관한 대부료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당한다고 할 것이어서 행정소송의 대상으로 되지 아니한다(대판 1933. 12. 21, 93누13735) ◉ 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 단순히 사법상 재산권의 주체로서 행하는 것일 뿐 공권력을 행사하는 것이라거나 공권력작용과 일체성을 가지는 것이 아니어서 이에 고나한 분쟁은 행정소송의 대상이 되지 아니한다(대판 1983. 12. 27, 81누366) ◉ 하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부지를 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며, 행정청이 공권력의 주체라는 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.(대판 1988. 5. 10 87누1219) ◉ 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약해제의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것이 아니라 일정한 사유가 있을 때 관할 도지사가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시이므로, 공중보건의사 채용계약해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식아닌 공법사의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 다툴 수 있다(대판 1996. 5. 31, 95누10617)

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 국가를당사자로하는계약에관한법률의 규정에 의하여 체결되는 계약은 국가가 사경제적 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 경쟁입찰에 있어서 낙찰자를 결정하기 위한 적격심사통보 역시 이에 부수된 선행절차이기 때문에, 행정청이 공권력을 행사하는 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 행정처분이라고는 볼 수 없다(국행심 1997. 7. 25, 의결, 97-3537 적격심사미달통보처분취소청구). ◉ 영유아보육법 제10조, 동법시행령 제15조 및 동법시행규칙 제12조의 규정을 종합하여 볼 때, 보육시설종사자의 자질향상을 위한 교육훈련업무의 일부를 위탁하는 계약은 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 대등한 복수당사자 사이의 반대방향의 의사의 합치에 의하여 성립하는 공법상의 계약에 해당한다 할 것인 바, 이 건의 경우 피청구인이 청구인에 대하여 한 교육생 정원의 감축조치는 수탁자인 청구인이 계약조건을 위반하여 수탁사무를 위법․부당하게 처리한데 대하여 피청구인이 위탁자의 지위에서 행한 제재의 일환으로서 계약내용의 일부를 변경한 것에 불과하므로 이는 공권력의 행사에 기인한 행정처분이 아니라 할 것이다(국행심 1997. 4. 25, 의결, 97-526 보육교사양성과정교육생정원감축처분취소청구). ◉ 대전시립교향악단 단장의 위촉행위는 공무원의 임명행위와는 달리 당사자의 합의에 의한 공법상 계약의 성질을 지닌다고 볼 것이므로, 그 위촉계약을 해지하는 피청구인의 해촉행위가 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(국행심 1997. 2. 14, 의결, 96-1934 교향악단장해촉처분취소청구).

	국무총리행정심판위원회 질의회신
문) 지방자치단체가 공립보육시설 위탁관리협약을 일방적으로 해약한 것이 행정심판의 대상이 되는지 여부 답) 영유아보육법 제15조제1항의 규정에 의하면 국가 또는 지방자치단체 는 국․공립보육시설을 법인이나 단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 되어 있는 바, 이와 같이 국가 또는 지방자치단체가 국․공립보육시설의 운영주체로서 법인이나 단체 또는 개인에게 이러한 운영과 관련된 법률행위 또는 사실행위의 처리를 포괄적으로 의뢰하는 위탁관리협약은 국가 또는 지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위(위임계약)에 해당한다 할 것이고, 이 협약의 해제 역시 계약의 일방당사자로서 약정해제권을 행사한 것일 뿐 국가 또는 지방자치단체가 공권력을 가진 우월한 지위에서 행하는 처분이 아니라고 할 것임.(1996. 9. 12, 국행심 61240-2218)

(11)  공법상 부당이득반환청구

공법상의 부당이득반환청구권의 성질이 공권인지 또는 사권인지에 관하여는 견해가 갈리고 있으나 통설은 사권으로 본다. 즉, 원래 부당이득의 문제는 공법상이건 사법상이건 가릴 것 없이 아무런 법률상의 원인없이 타인의 재산이나 노무로 인하여 이익을 얻는 경우에 생기는 것이며, 설사 행정행위에 의하여 부당이득의 문제가 생기는 경우에도 당해 행정행위가 무효이거나 하자를 이유로 취소됨으로써 비로소 부당이득이 된다. 그러므로 부당이득의 문제가 발생한 때에는 벌써 아무런 법률원인도 없는 것이다. 이와 같이 볼 때 공법상의 부당이득반환청구권의 성질은 사권이라고 보는 것이 타당하다고 한다.

판례 또한 사권설에 입각하고 있다. 따라서 공법상 부당이득반환청구는 행정심판이나 행정소송으로 할 수 없고, 민사소송으로 해야 한다.

	대법원 판례
◉ 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 수산업법 제81조제1항제1호는 같은 법 제34조제1항제1호 내지 제5호 소정의 공익상 필요에 의한 사유로 인하여 면허어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고 따라서 같은 법 제81조제1항제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상 청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금지급청구를 하여야 한다(대판 1996. 7. 26, 94누13848).

(12)  기타 처분으로 볼 수 없는 사례

	대법원 판례
◉ 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 광주민주화운동관련자보상심의위원회의 결정을 거치는 것은 보상금 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보상심의위원회의 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1992. 12. 24, 92누3335).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 보험분쟁의 조정은 보험업법 제197조의6의 규정에 의하여 당사자가 조정안을 수락한 경우에는 재판상의 화해와 동일한 효력을 갖지만 어느 일방당사자가 수락을 거부할 경우에는 아무런 법적 효력이 없으며, 또한 분쟁 당사자에게 조정안의 수락을 권고할 수 있을 뿐 조정안의 수락을 강제하거나 그 불수락에 대하여 제재할 수 있는 권한이나 수단이 없으므로, 행정청이 보험분쟁을 조정하는 행위는 청구인에게 어떠한 권리·의무를 설정하거나 법률관계에 직접적인 변동을 초래하지 아니하는 비구속적·비권력적 행위에 불과하고, 행정청의 구속적․권력적 행위인 처분은 아니라 할 것이다(국행심 1997. 8. 29, 의결, 97-4488 자동차보험분쟁조정의무이행청구).

4.  부작위

4 - 1.  의  의

부작위는 ‘행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것’을 말한다(법 제2조제1항제2호). 즉, 부작위가 성립되기 위하여는 ① 적법한 신청의 존재, ② 상당한 기간의 경과, ③ 처분하여야 할 의무의 존재, ④ 아무런 처분도 하지 않을 것의 4가지 요건이 충족되어야 한다.

행정청의 부작위를 행정심판의 대상으로 하는 것은 행정청이 개인의 법령에 의거한 신청을 방치하거나 사무처리를 지연시킴으로써 개인이 불이익을 받게 되는 경우에 그 부작위에 대하여 행정심판을 제기할 수 있도록 함으로써, 한편에서는 사무처리를 촉진하고, 다른 한편에서는 그 부작위로 인한 개인의 권익침해를 구제하려는 것이다.

4 - 2.  부작위의 성립요건

(1)  적법한 신청의 존재

행정청의 부작위가 성립되기 위하여는 먼저 당사자의 적법한 신청이 있어야 한다. 적법한 신청이란 법규 또는 조리상 신청권이 있음을 전제로 한 신청을 말한다. 법령이 당사자가 행정청에 대하여 일정한 신청을 할 수 있음을 명문으로 규정한 경우(예 : 여권발급 신청에 관한 여권법 제5조제1항, 광업권설정출원에 관한 광업법 제17조 등) 뿐만 아니라 법해석상 당해 규정이 특정인의 신청을 전제로 하는 것이라고 인정되는 경우의 신청을 말한다. 예컨대, 일정한 건축물을 건축하고자 하는 경우에는 건축허가를 받아야 한다는 건축법 제8조의 규정은 해석상 건축허가신청권의 근거가 된다. 그러나, 단순히 행정청의 직권발동을 촉구하는 당사자의 신청(예 : 독점규제및공정거래에관한법률 제49조제2항의 규정에 의한 공정거래위원회에 대한 위반행위의 신고등)은 이에 해당되지 아니한다. 또한, 오로지 행정청의 판단에 따라 그의 책임아래 이루어지는 일방적 행정행위(대집행을 할 것인지의 여부 또는 도시계획결정을 할 것인지의 여부 등)에 대하여는 설혹 그에 대한 신청이 있더라도 그것은 법령에 의거한 적법한 신청이라고는 할 수 없다.

(2)  상당한 기간의 경과

부작위가 성립되기 위하여는 당사자의 신청이 있은 후 행정청이 상당한 기간이 지나도록 아무런 처분을 하지 아니하여야 한다. 법령에 처리기간이 규정되어 있지 아니한 경우 어느 정도의 기간을 상당한 기간으로 볼 것인지는 사회통념상 그 신청에 대한 처분을 하는 데에 필요하다고 인정되는 기간을 가리킨다고 볼 것이다. 상당한 기간은 일반추상적으로 정할 수는 없고 법령의 취지나 처분의 성질 등을 고려하여 개별적 구체적으로 판단해야 한다. 경험칙상 다른 동종의 신청에 소요되는 처리기간은 하나의 기준이 될 수 있다. 처분을 지연시킨 객관적 정당화사유외에 행정청내의 사무처리 폭주, 직원의 휴가 등과 같은 주관적 사정은 참작될 수 없다.

오늘날은 민원사무의 신속, 정확한 처리를 통한 민원인의 편의증진을 위하여 거의 대부분의 경우에 신청에 대한 처리기간을 법령(주로 부령의 서식)·훈령 등으로 정하고 있으며, 민원사무처리에관한법률 제9조에서 민원인의 편의를 위하여 법령, 훈령, 예규, 고시 등에 규정되어 있는 민원사항의 처리기간·구비서류·처리절차·신청방법 등에 관한 사항을 종합한 민원사무처리기준표를 작성하여 매년 관보에 고시하도록 하고 있는 바, 동기준표의 처리기간은 상당한 기간을 판정하는 일응의 기준이 될 수 있을 것이다.

부작위에 대한 의무이행심판을 인정한 현행법제도하에서는 이들 법정처리기간이 경과된 후에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 위법한 부작위가 성립한다고 해야 할 것이다.

그런데, 법령 가운데에는 당해 법령에 의거한 개인의 신청이 있은 후 일정한 기간을 경과하여도 행정청이 그에 대한 아무런 결정도 하지 아니하는 경우에는 그 처리기간이 도과함으로써 그 기간의 만료일에 당해 신청이 거부된 것으로 보는 예가 있는 바(공공기관의정보공개에관한법률 제9조제4항 등) 그 경우는 부작위에 해당하는 것이 아니라 거부처분(의제거부 또는 간주거부)이 있은 것으로 된다.

※ 공공기관의정보공개에관한법률 제9조제4항

④ 정보공개를 청구한 날부터 30일 이내에 공공기관이 공개여부를 결정하지 아니한 때에는 비공개의 결정이 있는 것으로 본다.

(3)  처분의무의 존재

행정심판의 대상인 부작위가 되기 위하여는 당사자의 신청에 대하여 행정청이 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음을 필요로 한다. 처분을 하여야 할 법률상 의무란 법령이 일정한 요건을 갖춘 때에는 일정한 처분을 할 것을 명하는 뜻의 명문의 규정이 있는 경우는 물론, 법령의 취지나 당해 처분의 성질로 보아 기속행위에 해당하는 경우까지를 포함한다.

그러나, 일정한 처분을 할 것인지 여부가 오로지 행정청의 판단에 맡겨져 있거나 행정청에게 어떠한 처분을 할 수 있는 권한이 있을 뿐 의무는 없는 재량행위의 경우(예 : 행정대집행·도시계획결정)에는 부작위가 성립되지 아니 한다.

(4)  아무런 처분도 없을 것

행정청이 어떠한 처분도 하지 않았어야 한다. 즉, 처분으로 볼만한 외관이 존재하지 않아야 한다. 처분이 존재하지 아니한다 함은 인용처분 또는 거부처분이 있었다고 볼만한 행위자체가 외부적으로 없는 것을 말한다. 단순히 신청에 따른 조사착수나 준비 등으로는 처분의 외관이 있었다고 볼 수 없으므로 부작위상태가 해소되지 아니한다.

처분의 부존재와 구별하여야 할 것으로 처분의 무효와 의제거부(간주거부)가 있다. 즉, 처분이 무효인 경우에는 처분은 당초부터 당연히 효력이 없는 것이기는 하지만, 처분은 일단 행하여졌고 행위의 외관은 존재한다고 할 것이기 때문에 부작위와 구별된다. 또한 의제거부(사실상으로는 아무런 처분도 존재하지 아니하는 부작위인 때에도 법령이 일정한 상태에서의 부작위를 거부처분으로 의제한 경우)는 법적으로는 거부처분이라는 소극적 처분이 있는 것으로 되므로, 부작위가 성립되지 아니한다(공공기관의정보공개에관한법를 제9조제4항).

	대법원 판례
◉ 구 문화재보호법(1995. 12. 29, 법률 제5073호로 개정되기 전의 것) 제55조제5항의 위임에 기하여 도지정문화재의 지정해제에 관한 사항을 정하고 있는 구 경상남도문화재보호조례(1999. 10. 11, 개정되기 전의 것) 제15조는, 도지사는 도지정문화재가 문화재로서의 가치를 상실하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에 위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제한다고 규정하고 있을 뿐이고, 같은 법과 같은 조례에서 개인이 도지사에 대하여 그 지정의 취소 또는 해제를 신청할 수 있다는 근거 규정을 별도로 두고 있지 아니하므로, 법규상으로 개인에게 그러한 신청권이 있다고 할 수 없고, 같은 법과 같은 조례가 이와 같이 개인에게 그러한 신청권을 부여하고 있지 아니한 취지는, 도지사로 하여금 개인의 신청에 구애됨이 없이 문화재의 보존이라는 공익적인 견지에서 객관적으로 지정해제사유 해당 여부를 판정하도록 함에 있다고 할 것이므로, 어느 개인이 문화재 지정처분으로 인하여 불이익을 입거나 입을 우려가 있다고 하더라도, 그러한 개인적인 사정만을 이유로 그에게 문화재 지정처분의 취소 또는 해제를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다고도 할 수 없다(대판 2001. 9. 28, 99두8565). ◉ 토지구획정리사업법 제40조제1항은 사업시행자에게 필요한 경우 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여한 규정에 지나지 아니할 뿐, 사업시행자에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 이 규정을 들어 제자리 환지처분을 받은 토지소유자에게 사업시행자로 하여금 종전 토지위의 건축물 등에 대한 이전 또는 철거를 이행하도록 요구할 수 있는 신청권이 있다고 볼 수 없고, 따라서 사업시행자가 토지소유자의 위와 같은 신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없는 것이다(대판 1990. 5. 25, 89누5768).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 이 건에 있어서는 청구인이 자신의 경제적 이익 또는 편의를 위하여 준공된 도로주변에 새로운 농로를 개설하라고 피청구인에게 요구할 수 있는 법규상의 신청권한이 없고, 도로공사가 준공된 후에 어떤 물리적 내지는 경제적 사정의 변동이 있다고 하여 인근주민의 요구를 일일이 피청구인이 수용하여야 할 법률상의 의무도 없다고 할 것이므로 기존 농로를 대체할 새로운 농로를 개설하라는 이건 심판청구는 부적법한 심판청구라 할 것이다(국행심 1997. 2. 14, 의결, 96-3511 대체농로개설이행청구).

	국무총리행정심판위원회 질의회신
문) 건축허가를 신청한 후 두달이 지나도록 허가여부에 대한 아무런 통지를 받지 못하고 있는 경우 행정심판절차에 의하여 건축허가를 받을 수 있는지 여부 답) 건축허가를 신청하였다가 불허가처분을 받거나 아무런 처분이 없는 경우에는 건축허가의무의 이행을 구하는 의무이행심판을 청구할 수 있음. 이 경우 부작위(처리지연)에 대한 심판청구에 대하여는 심판청구기간이 정해져 있지 아니하지만, 거부처분(불허가 처분)에 대한 심판청구에 대하여는 심판청구기간이 정해져 있다는 점에 유의하여야 할 것임.

5.  심판청구대상에서 제외되는 사항

5 - 1.  대통령의 처분 또는 부작위

대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 행정심판을 제기할 수 없다(법 제3조제2항).

따라서 심판청구의 대상이 대통령의 처분 또는 부작위인 경우 다른 법률에 행정심판의 제기를 허용한다는 명문규정이 없는 한 이 심판청구는 부적법한 심판청구로서 각하하여야 한다.

이는 대통령의 행정수반 및 국가원수로서의 지위를 고려한 것으로서 대통령의 처분 또는 부작위는 행정심판의 대상이 되지 아니하며 위법한 경우 직접 행정소송을 제기하여야 한다.

5 - 2.  행정심판의 재결

행정심판의 재결은 다시 행정심판의 대상으로 삼을 수 없다(법 제39조). 행정심판의 재결을 행정심판사항에서 제외한 것은 무용한 행정심판의 반복을 막기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 행정심판의 재결에 불복하는 경우에는 그 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 직접 재결을 대상으로 하는 취소소송을 제기하거나, 원처분의 위법을 이유로 원처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제19조).

따라서 종전에 있었던 심판청구에 대한 재결에 대하여 다시 심판청구가 제기된 경우 이 심판청구는 부적법한 심판청구로서 각하된다.

5 - 3.  다른 법률에 의한 절차

다른 법률에서 특별한 불복절차를 규정하고 있는 경우에는 행정심판법에 의한 행정심판을 제기할 수 없다(법 제3조제1항).

다른 법률에 의한 특별행정심판절차의 예로서는 특허관련법에 의한 특허심판, 토지수용법에 의한 토지수용, 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 소청, 국세기본법에 의한 국세심판등을 들 수 있다.

청구인이 토지수용절차, 소청절차, 국세심판절차 등 다른 법률에 의한 특별행정심판절차와 행정심판법에 의한 행정심판절차를 혼동하여 심판청구서를 제출한 경우에는 심판청구서를 관계기관에 송부하여 청구인으로 하여금 올바른 절차를 밟을 수 있게 하는 것이 타당할 것이다. 다만, 청구인이 별도의 절차가 있음을 알고도 굳이 행정심판절차를 고집하는 경우에는 행정심판위원회의 심리․의결을 거쳐 심판청구를 각하할 수밖에 없다 할 것이다.

	국무총리행정심판위원회 질의회신
문) 별정직공무원이 징계처분을 받은 경우 소청을 제기할 수 있는지 여부 답) 신분보장을 받는 경력직공무원(일반직공무원․특정직공무원․기능직공무원)의 경우 징계처분에 불복이 있을 때에는 소청을 제기할 수 있으나, 신분보장을 받지 못하는 특수경력직공무원(정무직공무원․별정직공무원․전문직공무원. 고용직공무원)의 경우에는 징계처분에 불복이 있더라도 소청을 제기할 수 없음. 그러므로 별정직공무원은 소청을 제기하는 대신 행정심판을 청구하여야 함. 다만 국가 5급상당 별정직공무원이 해임된 경우와 같이 징계권자가 대통령으로 되어 있는 경우에는 행정심판을 제기할 수 없으므로 바로 행정소송을 수 밖에 없음

제 3 장  행정심판기관

행정심판기관이라 함은 행정심판청구를 수리하여 이를 심리·의결하고 재결하는 권한을 가진 기관을 말한다. 현행 행정심판법은 심리·의결권은 행정심판위원회에 부여하고, 재결권은 재결청에 부여함으로써 심리·의결기관과 재결기관을 분리하고 있다.

제 1 절  재결청

1.  재결청의 의의

재결청이라 함은 행정심판의 청구를 수리하고 당해 심판청구사건에 대한 재결을 할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다.

행정심판법은 재결의 객관적 공정을 도모함으로써 행정심판의 행정구제제도로서의 실효성을 확보하기 위하여 심판청구사건에 대한 심리·의결기능과 재결기능을 분리시켜 심리·의결기능은 행정심판위원회에 부여하고, 재결청은 그 의결에 따르는 형식적인 재결기능만을 가지도록 하였다(법 제31조).

2.  재결청의 종류

2 - 1.  직근상급행정기관이 재결청이 되는 경우

직근상급행정기관이란 당해 심판청구의 대상인 처분이나 부작위를 한 행정청에 대하여 행정조직의 계선상 소속상급행정기관 중에서 바로 위에 있는 행정기관으로서, 가령 국무총리 직속의 처(예 : 법제처, 국가보훈처)의 처장의 경우에는 국무총리가 이에 해당하며, 행정각부의 소속기관인 청장의 경우에는 소속 각부장관(예 : 철도청에 대해서는 건설교통부장관)이 직근상급행정기관으로서 재결청이 된다.

2 - 2.  당해 처분청이 재결청이 되는 경우

(1)  국무총리·행정각부장관 및 대통령직속기관의 장

국무총리·행정각부(정부조직법 제29조제1항에 규정된 법무부 등을 말한다) 및 대통령직속기관의 장은 대통령의 통할하에 있거나 그 소속하에 있으므로 원칙적으로는 그 처분 또는 부작위에 대하여는 직근상급행정청인 대통령이 재결청이 되어야 할 것이나, 그 모든 심판사건을 대통령이 재결하도록 한다면 행정수반의 지위와 아울러 국가원수의 지위를 겸하고 있는 대통령의 적정한 국정운영에 지장을 줄 우려가 있으므로 이를 피하기 위하여 예외적으로 당해 처분행정청이 재결청이 되도록 하였다(법 제5조제2항제1호).

(2)  국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장

국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장이나 중앙선거관리위원회사무총장의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판은 당해 처분청이 재결청이 된다(법 제5조제2항제2호).

(3)  그밖의 소관 감독행정기관이 없는 행정청

각종 행정위원회의 상당수가 이에 해당한다. 공정거래위원회, 토지수용위원회, 소청심사위원회 및 중앙노동위원회 등  행정위원회의 처분에 대해서는 행정위원회의 위원은 독립하여 그 직권을 행사하고, 또 그 직무는 전문적이라는 것 등을 고려하면 상급행정기관이 존재하지 않는다고 해석함이 타당할 것이다.

그러나, 이들 위원회의 행위중 의결을 거쳐 행하는 처분이 아닌 일반적인 행정업무에 대한 행정심판청구에 있어서는 당해 위원회의 설치근거법령상의 직근상급행정기관이 재결청이 된다고 보는 것이 타당할 것이다.

예를 들면 국무총리소속하에 설치된 공정거래위원회의 일반행정업무에 대한 정보공개청구에 대하여 거부처분을 한 경우의 행정심판사건의 재결청은 국무총리가 된다.

2 - 3.  소관감독행정기관이 재결청이 되는 경우

소관감독행정기관이 재결청이 되는 경우로는 특별시장·광역시장·도지사·교육감의 처분이나 부작위에 대하여 행정심판이 제기되는 경우이다(법 제5조제3항). 소관 감독행정기관이란 위에서 말한 행정조직 계층상의 상급행정기관을 말하는 것이 아니라, 계쟁처분이나 부작위에 관련되는 행정사무에 대한 사물관할을 가진 상급행정기관을 가리킨다. 행정각부장관은 소관사무에 관하여 주무부장관으로서 지방행정기관의 장을 지휘·감독한다(정부조직법 제31조, 지방자치법 제155조, 지방교육자치에관한법률 제49조․제50조).

2 - 4.  지방자치단체의 장(시·도지사 및 교육감)이 재결청이 되는 경우

지방자치단체의 장(특별시장·광역시장·도지사·교육감)은 특별시장·광역시장·도지사 또는 교육감에 소속된 각급 국가행정기관과 그 관할구역안에 있는 자치행정기관(자치구청장·시장·군수·읍면장·동리장·소방서장, 시·군·자치구 교육장 등)의 처분이나 부작위에 대한 행정심판의 재결청이 된다(법 제5조제4항).

여기서 시·도지사 소속의 각급 국가행정기관이라 함은 국가행정에 관련된 업무를 수행하는 기관으로서 시·도지사 또는 교육감의 지휘·감독을 받는 행정기관을 말한다.

	관련질의 회신
문) 시장 또는 군수의 처분에 대하여는 상급기관인 도지사가 재결청이 되는데, 그러면 면장의 처분에 대하여는 상급기관인 군수가 재결청이 되는지 여부 답) 도지사에 소속된 각급 자치행정기관의 처분 또는 부작위에 대하여는 그 상하계층에 관계없이 일률적으로 도지사가 재결청이 됨. 그러므로 시장 또는 군수의 처분뿐만 아니라 면장의 처분에 대하여도 도지사가 재결청이 됨. 이런 이유로 도에는 행정심판위원회가 설치되어 있으나 시·군에는 행정심판위원회가 설치되어 있지 아니함.

2 - 5.  국가특별지방행정기관의 처분 또는 부작위에 대한 재결청

행정심판법 제5조제5항에서 규정하는 국가특별지방행정기관이라 함은 정부조직법 및 다른 법률에 의하여 설치된 국가의 지방행정기관을 말한다. 정부조직법 제3조제1항에서는 “중앙행정기관은 소관사무를 수행하게 하기 위하여 필요한 때에는 특히 법률로 정한 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방행정기관을 둘 수 있다”고 하고 있는 바, 이러한 규정에 의하여 설치된 행정기관 또는 다른 법률에 의하여 중앙행정기관의 소속하에 설치된 행정기관이 국가특별지방행정기관이 된다.

1998년 12월 28일 법률 제5600호로 개정(1999. 3. 29. 시행)되기 전 행정심판법에 의하면 국가특별지방행정기관을 단계별로 나누어 1차 국가특별지방행정기관(예 : 지방국토관리청)인 경우에는 그 재결청이 중앙행정기관의 장이 되게 하고, 2차 국가특별지방행정기관(예 : 지방국도유지사무소)인 경우에는 그 재결청이 1차 국가특별지방행정기관이 되게 하였었다. 그런데, 국가특별지방행정기관이 법상으로 행정심판위원회를 구성하도록 되어 있음에도 불구하고 행정심판위원회를 구성하지 않고 심판청구가 들어오면 취하를 요구한다거나 1년중 거의 심판청구건수가 없는데도 법상으로는 행정심판위원회를 구성하도록 되어 있는 것은 행정상 비효율이 초래되기 때문에 이러한 비효율을 해소해주라는 중앙행정기관의 요구가 꾸준히 제기되었다. 이에 따라 개정된 법에서는 국가특별지방행정기관의 단계와 상관없이 원칙적으로 모든 국가특별지방행정기관의 재결청을 당해 중앙행정기관의 장으로 일원화하였다. 다만, 각 중앙행정기관의 특수한 사정에 의하여 종래대로 2차 국가특별행정기관의 재결청을 중앙행정기관의 장이 아닌 직근상급행정기관으로 하고자 하는 기관에 대하여는 예외를 인정할 수 있도록 근거를 마련하고 있다. 행정심판법시행령 제2조의 규정에 의하면 현재 위 법규정의 예외가 되는 기관은 법무부와 대검찰청으로 하고 있다. 이러한 기관의 경우에는 행정심판법 제5조제1항의 규정에 의하여 처분청의 직근상급행정기관이 재결청이 될 것이다.

2 - 6.  특별한 제3기관이 재결청이 되는 경우

행정심판의 심리·재결의 공정성을 담보하기 위하여 개별법에서 당해 행정청이나 감독기관이 아닌 특별한 제3기관을 설치하여 재결청으로 하는 경우가 있다. 공무원에 대한 소청심사위원회(국가공무원법 제9조, 지방공무원법 제13조)나 국세·관세심판기관인 국세심판원(국세기본법 제67조)이 그 예이다.

2 - 7.  권한이 위임·위탁된 경우의 재결청

행정기관의 장은 그가 직접 시행하여야 할 사무를 제외하고는 그 권한의 일부를 그 보조기관이나 하급행정기관의 장, 다른 행정기관의 장, 지방자치단체의 장에게 위임 또는 위탁한다. 이 경우 수임 또는 수탁기관이 행한 처분에 대한 재결청이 누가 되느냐에 관하여 견해가 갈린다.

첫째 견해는, 권한의 위임·위탁이 있을 경우 위임·위탁기관은 그 사무를 처리할 권한을 잃게 되고 수임·수탁기관이 자기의 권한으로 자기의 이름과 책임하에 그 권한을 행사하게 되므로 수임·수탁기관이 행한 처분 또는 부작위에 대한 재결청을 정함에 있어서는 위임·위탁이 없었던 경우와 달리 취급할 필요가 없다고 한다. 즉 권한의 위임·위탁이 있은 경우 수임·수탁기관의 처분 또는 부작위에 대한 재결청도 행정심판법 제5조의 규정에 의하여 정해진다는 것이다.

예컨대, 지방병무청장의 권한이 군수에게 위탁된 경우 군수가 이 권한에 의하여 행한 처분에 대하여는 행정심판법 제5조제4항의 규정에 의하여 도지사가 재결청이 되고, 건설교통부장관의 권한이 노동부장관에게 위탁된 경우 노동부장관이 이 권한에 의하여 행한 처분에 대하여는 노동부장관이 재결청이 되며, 건설교통부장관의 권한을 위탁받은 노동부장관이 이 권한을 소속하급기관에 위임한 경우 이 하급기관이 이 권한에 의하여 행한 처분에 대하여는 행정심판법 제5조제5항의 규정에 의하여 노동부장관이 재결청이 된다.

둘째 견해는, 이와 반대로 위임·위탁기관이 그 위임·위탁을 통하여 수임·수탁기관을 지휘·감독하고 있으므로 권한의 위임·위탁이 있은 경우 수임·수탁기관의 처분 또는 부작위에 대하여는 위임·위탁기관이 재결청이 되어야 한다는 견해이다.

즉 지방병무청장의 권한이 군수에게 위탁된 경우 군수가 이 권한에 의하여 행한 처분에 대하여는 위탁기관인 지방병무청장이 재결청이 되고, 건설교통부장관의 권한이 노동부장관에게 위탁된 경우 노동부장관이 이 권한에 의하여 행한 처분에 대하여는 위탁기관인 건설교통부장관이 재결청이 되며, 건설교통부장관의 권한을 위탁받은 노동부장관이 이 권한을 소속 하급기관에 위임한 경우 이 하급기관이 이 권한에 의하여 행한 처분에 대하여도 당초 위탁기관인 건설교통부장관이 재결청이 된다는 것이다. 이 견해는 행정심판법 제5조의 명문규정을 무시한 견해라는 비판이 있다.

실무상으로는 첫째 견해에 따라 업무를 처리하고 있다.

2 - 8.  공공단체 또는 사인의 처분 또는 부작위에 대한 재결청

공공단체 또는 사인의 처분 또는 부작위에 대하여도 행정심판을 제기할 수 있는 바, 이러한 경우 관계법령에서 재결청에 관한 규정을 두고 있는 것이 보통이다. 이와 같이 관계법령에서 재결청에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 이에 따라 재결청을 정하면 될 것이다. 예를 들면, 도시계획법 제93조 단서의 규정에 의하면 행정청이 아닌 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는 관할 시·도지사에게 행정심판을 제기하도록 하고 있다. 도시재개발법 제60조 단서에서도 대한주택공사 및 한국토지공사의 처분에 관한 것은 건설교통부장관에게 행정심판을 제기하도록 규정하고 있다.

행정기관의 장은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무 중 조사·검사·관리업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 단순사실행위인 행정작용, 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무, 특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무, 기타 국민생활과 직결된 단순행정사무를 민간위탁할 수 있다. 이와 같이 행정청의 권한이 공공단체 또는 사인에게 위탁된 경우 이 공공단체 또는 사인도 행정청으로 보는 바(법 제2조제2항), 이러한 공공단체 또는 사인이 행한 처분 또는 부작위에 대하여는 관계법령에 특별한 규정이 없는 한 위탁기관이 재결청이 된다 할 것이다. 그런데, 이와같은 논리를 취할 경우 다소 혼란의 여지가 있다. 예를들어, 농지조성비등부과처분과 관련하여 똑같이 농어촌진흥공사가 처분청이라 하더라도 누구로부터 실질적인 위탁을 받았는지에 따라 재결청이 달라지게 된다. 즉, 농림부장관으로부터 위탁받은 것이라면 위탁청이 농림부장관으로서 재결청은 농림부장관이 된다고 할 수 있을 것이나 위탁청이 시․도지사나 시장․군수․구청장인 경우에는 시․도지사가 재결청이 되어야 한다. 그런데, 이러한 입장은 위․수탁청간의 지휘․감독관계를 강조한다는 점에서 의미있는 것이라 할 것이나, 행정심판의 당사자인 청구인이나 피청구인의 입장에서는 대상농지의 면적에 따라 재결청이 달라진다라는 것이 언뜻 이해가 안 가고 혼란스럽게 된다는 점과 시장․군수등이 위탁청인 경우 당해 위탁청이 재결청이 되지 못하고 위탁업무와 직접관계가 없는 시․도지사가 재결청이 되어야 하는 합리적인 이유를 제시하지 못하는 단점이 있다.

따라서, 국무총리행정심판위원회에서는 위․수탁관계에 의한 지도․감독관계보다는 농어촌진흥공사에 대한 일반적인 지도․감독관계에 있는 농림부장관을 재결청으로 하여 심판청구사건을 처리하고 있다. 그 이유로는 첫째, 현실적으로 처분청인 농어촌진흥공사가 일반적인 지도․감독권자인 농림부장관에게 심판청구서 및 답변서를 제출하고 이에 농림부장관은 이의없이 이를 국무총리행정심판위원회에 회부하는 관례가 형성되어 있는 점, 둘째, 농지조성비에 대한 납입고지를 농어촌진흥공사의 명의로 하는 것이지만 실제로는 위탁청인 행정기관이 부과결정을 하여 이를 농어촌진흥공사에 통보하면, 농어촌진흥공사는 그 내용대로 납입고지를 하는 것이므로 위탁한 행정청이 재결청이 된다면 공정한 행정심판을 기대하기 어려운 점, 셋째, 청구인이나 피청구인의 입장에서도 같은 기관의 처분에 대하여 재결청이 달라지지 않으므로 재결청에 관한 혼란의 여지가 없는 점 등을 들 수 있다. 이와같은 국무총리행정심판위원회의 처리방향도 위탁자와 수탁자간의 감독권의 행사를 다소 등한시했다는 단점을 피하기는 어려울 것 같다.

결국, 어떠한 해석에 의하더라도 재결청의 결정에 대하여는 반론의 여지가 있는 것이고, 따라서 민간위탁의 경우 개별법률 또는 행정심판법에 일반규정을 두어 입법론적으로 해결하는 것이 바람직할 것이다.

3.  재결청의 권한과 의무

재결청의 권한은 재결권․집행정지결정권 등 행정심판의 재결 자체의 권한과 행정심판위원회를 구성할 권한(위원임명위촉권)·행정심판위원회의 위원장으로서의 권한으로 나뉜다. 전자는 행정심판위원회의 권한에 비해 형식적인 권한인 데 비하여, 후자를 통해서는, 특히 재결청이 행정심판위원의 일정수를 재결청소속 공무원중에서 지명할 수 있기 때문에, 재결청이 위원회의 활동에 실질적인 영향력을 미칠 수 있다.

재결청의 의무로서는 심판청구사건의 심리회부의무·심판청구통지의무·증거서류반환의무 등이 있다.

4.  재결청의 변경

4- 1.  재결청의 권한이 승계된 경우

재결청이 심판청구사건을 접수한 후 법령의 개폐에 의하여 재결청의 권한이 다른 행정청에 승계된 경우(예 : 산림청의 소속이 내무부에서 농림부로 바뀐 경우)에는 종전의 재결청은 재결을 행할 권한을 잃게 되고 이 권한을 승계받은 다른 행정청이 새로운 재결청이 된다. 이 경우 종전의 재결청은 심판청구서·관계서류 등을 새로운 재결청에 송부하여야 한다. 그리고 이를 송부받은 새로운 재결청은 지체 없이 이 사실을 청구인·피청구인 및 참가인에게 통지하여야 한다(법 제8조).

4 - 2.  피청구인의 권한이 승계된 경우

심판청구가 제기된 후에 피청구인인 행정청의 권한이 다른 행정청에 승계된 경우 행정심판위원회는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피청구인을 새로이 권한을 승계받은 다른 행정청으로 경정하는 결정을 하여야 한다(법 제13조제5항). 이와 같은 피청구인경정결정이 있으면 재결청도 변경된다(법 제8조제1항).

제 2 절  행정심판위원회

1.  행정심판위원회의 의의

행정심판위원회는 행정심판사건을 심리·의결하기 위하여 설치한 합의제 행정기관을 말한다. 행정심판법에서는 공정하고 객관적인 심리과정을 통한 재결의 권리구제기능을 높이기 위하여 의결기관으로서의 역할을 하는 행정심판위원회를 설치하도록 하였다.

행정심판위원회의 의결은 재결청을 기속하므로 재결청은 위원회의 의결내용에 따라 재결하여야 할 의무가 있다(법 제31조제2항). 그러나 행정심판위원회는 행정에 관한 의사를 결정하여 이를 외부에 대하여 표시하는 권한을 가진 행정관청은 아니다.

행정심판위원회는 재결청 소속하에 설치된다. 다만, 국무총리 및 중앙행정기관의 장이 재결청이 되는 심판청구를 심리·의결하기 위하여 국무총리소속하에 국무총리행정심판위원회가 설치되어 있다(법 제6조의2제1항).

2.  행정심판위원회의 구성

2 - 1.  국무총리행정심판위원회

국무총리 및 중앙행정기관의 장이 재결청이 되는 심판청구를 심리·의결하기 위하여 국무총리 소속하에 국무총리행정심판위원회를 두되, 위원회는 위원장 1인을 포함한 50인 이내의 위원으로 구성하고, 위원중 상임위원은 2인 이내로 한다(법 제6조의2제1항·제2항).

국무총리행정심판위원회의 위원장은 법제처장이 되며, 필요한 경우에는 소속 공무원으로 하여금 그 직무를 대행하게 할 수 있다. 상임위원은 별정직 국가공무원으로 보하되, 3급 이상의 공무원으로 3년 이상 근무한 자 기타 행정심판에 관한 식견이 풍부한 자 중에서 법제처장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명하고, 그 임기는 3년으로 하며, 1차에 한하여 연임할 수 있다(법 제6조의2제3항·제4항).

상임위원을 제외한 위원은 기타행정심판위원회의 위원자격이 있는 자 또는 법무부․공정거래위원회․여성부․경찰청 등 중앙행정기관 소속의 1급 또는 1급에 상당하는 공무원중에서 국무총리가 위촉하거나 지명하는 자로 한다(법 제6조의2제5항, 영 제4조)

국무총리행정심판위원회의 회의는 위원장, 상임위원과 위원장이 매회의마다 지정하는 위원을 포함하여 총 9인의 위원으로 구성하되, 변호사 등 민간인 자격자가 5인 이상 포함되어야 한다(법 제6조의2제6항).

2 - 2.  기타행정심판위원회

행정심판의 청구를 심리·의결하기 위하여 각 재결청(국무총리 및 중앙행정기관의 장인 재결청을 제외한다) 소속하에 행정심판위원회를 두되, 위원회는 위원장 1인을 포함한 15인 이내의 위원으로 구성한다(법 제6조제1항·제2항). 행정심판위원회의 위원장은 재결청(시·도지사 등)이 되며, 필요한 경우에는 소속공무원으로 하여금 그 직무를 대행하게 할 수 있다(법 제6조제3항).

행정심판위원회의 위원은 다음의 1에 해당하는 자 또는 재결청 소속공무원중에서 재결청이 위촉하거나 지명하는 자로 하고, 임기는 2년으로 하되, 2차에 한하여 연임할 수 있다(법 제6조제4항, 영 제6조).

① 변호사의 자격이 있는 자

② 대학 또는 교육대학에서 법률학 등을 가르치는 부교수 이상의 직에 있거나 있었던 자

③ 행정기관의 4급 이상의 공무원으로 있었던 자 또는 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 있는 자

행정심판위원회의 회의는 위원장과 위원장이 매회의마다 지정하는 6인의 위원 등 7인으로 구성하되, 위에 해당하는 자(민간인 위원)가 4인 이상 포함되어야 한다(법 제6조제5항). 행정심판위원회의 위원구성에 있어 객관성을 유지할 수 있도록 위원 중 과반수를 재결청소속 공무원이 아닌 변호사·교수 기타 전문가를 위촉하도록 한 것이다.

이 경우 4인 이상의 민간인 위원은 가능한 한 각각의 해당자격이 있는 사람을 두루 위촉하는 것이 행정심판법의 취지에 부합될 것이나 법해석상 반드시 그래야 하는 것은 아니므로 지역적 특수성이나 기관의 사정에 따라 중복하여 위촉할 수도 있을 것이다.

3.  행정심판위원회의 운영

행정심판위원회의 회의는 위원장이 소집하며, 회의개최 5일전까지 회의의 일시․장소 및 안건을 각 위원에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 긴급을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다(영 제9조제1항). 행정심판위원회의 회의는 매회의 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(법 제6조제6항 및 제6조의2제7항). 위원장은 행정심판위원회의 원활한 운영을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 위촉위원중 특정위원을 지명하여 미리 안건을 검토하여 행정심판위원회에 보고하게 할 수 있다.

회의에 출석한 위원에 대하여는 예산의 범위안에서 출석수당, 안건검토수당 또는 여비를 지급하고, 행정심판위원회의 사무를 처리하기 위하여 행정심판위원회에 간사장 1인과 간사 약간인을 두며, 간사장 및 간사는 재결청(국무총리행정심판위원회의 경우에는 법제처장)이 소속 공무원중에서 임명한다.

한편, 국무총리행정심판위원회의 경우 다수의 사건에 대한 심층적인 검토와 신속한 처리를 위하여 소위원회제도를 두어 위원장이 지정하는 사건을 회의전에 미리 검토하도록 하였다(법 제6조의2제8항). 소위원회는 국무총리행정심판위원회의 상임위원을 포함하여 위원장이 매회의시마다 지정하는 5인 이내의 위원으로 구성하며, 소위원회의 위원장은 국무총리행정심판위원회의 위원장이 지정하는 자가 된다.

제 4 장  행정심판의 당사자

제 1 절  개    설

행정심판에 있어서 당사자라 함은 권리보호를 요구하는 청구인과 이를 요구받는 피청구인을 말한다. 행정심판법은 행정심판절차를 청구인과 피청구인의 대립관계로 정립하고 이들로 하여금 각기 대등한 지위에서 공격․방어방법을 제출하도록 하여 심리를 진행시키는 대심구조를 택하고 있다.

청구인과 피청구인이 대립하는 대심구조를 취하고 있다는 점에서 민사소송과 다를 바 없지만, 민사소송에 있어서는 권리주체를 당사자로 하여 분쟁을 해결하는 데 비하여 행정심판에 있어서는 피청구인의 경우 권리주체인 국가 또는 지방자치단체가 아니라 처분권한을 가진 행정관청을 피청구인으로 하므로 피청구인의 경우 권리주체가 아닌 경우가 대부분이다.

당사자(청구인과 피청구인)는 개별적으로 특정될 수 있도록  명확하게 표시되어야 하므로 당사자란의 기재, 청구취지 등에 의하여 당사자로 해석되는 자가 잘못된 경우에는 당사자의 동일성이 유지되는 한도내에서 그 표시의 정정이 허용된다.

	대법원 판례
◉ 종로구청장이 파면처분취소를 구하면서 그 처분청이 아닌 서울특별시장을 피고로 하여 행정소송을 제기한 경우 법원은 석명권을 행사하여 당사자를 정정케 하여 소송을 진행하여야 한다(대판 1979.9.24,78누405). ◉ 당사자 정정을 하는 경우 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용되지 아니하므로 전주백화점(주) 대표자 강익수를 강익수로 하는 정정신청은 당사자를 변경하는 것으로 허용될 수 없다(대판 1986. 9. 26, 85누953).

제 2 절  당사자능력

당사자능력이란 행정심판의 당사자가 될 수 있는 일반적 능력을 말한다. 당사자능력은 심판청구의 내용․성질과 관계없이 일반적으로 판정되는 능력․자격이라는 점에서 심판청구의 내용을 이루는 특정한 처분 또는 부작위에 대하여 본안재결을 받기에 적합한 자격을 의미하는 청구인적격과는 구별된다.

1.  청구인이 될 수 있는 자

1 - 1.  원  칙

행정심판법에는 상세한 규정이 없으나, 행정소송에 준하여 민법 기타 법률에 의하여 권리능력을 가진 자연인과 법인은 모두 청구인이 될 수 있다.

1 - 2.  자연인

(1)  금치산자 등

금치산자․한정치산자․미성년자는 법정대리인에 의하여서만 행정심판을 제기할 수 있으나 미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 예외이다(민사소송법 제55조).

(2)  사망한 자

행정심판을 청구하기 전에 사망한 자는 당사자능력이 없고 이 경우에는 상속인 그밖에 법령에 의하여 심판청구의 대상인 처분에 관계되는 권리 또는 이익을 승계한 자의 이름으로 행정심판을 청구하여야 하고, 행정심판청구후 청구인이 사망한 때에는 위 관계자가 청구인의 지위를 승계한다(법 제12조제1항).

(3)  실종된 자

실종된 자라 하여도 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 당사자능력이 상실되지 아니하므로, 실종자를 상대로 하여 제기된 심판청구도 적법하고 실종자를 당사자로 한 재결도 유효하다.

	대법원 판례
◉ 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하여 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이고 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사유가 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 소제기전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.(대판 1992. 7. 14, 92다2455)

1 - 3.  법인 등

(1)  법인의 지점

법인의 지점은 법인격이 없으므로 당해 법인에 대한 처분을 다툼에 있어서 당사자능력이 없고 이 경우에는 당해 법인의 명의로 행정심판을 청구하여야 한다.

	대법원 판례
◉ 법인의 지점은 법인격이 없으며 소득세법 제1조제2항제4호가 외국법인의 국내지점 또는 국내영업소(출장소 기타 이에 준하는 것을 포함한다)는 소득세법에 의하여 원천징수한 소득세를 납부할 의무를 진다고 규정하고 있으나 이는 외국법인의 국내지점에서 소득세를 원천징수할 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 경우에는 그 소득세를 원천징수․납부할 의무가 있다는 취지의 규정에 지나지 아니할 뿐 나아가 동 외국법인의 국내지점에 법인격을 부여하는 취지의 규정이라고 볼 수 없으므로 외국법인의 국내지점은 소송당사자 능력이 없다(대판 1982. 10. 12, 80누495).

(2)  법인격없는 사단․재단

법인격없는 사단이나 재단으로서 대표자나 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 이름으로 심판청구를 할 수 있다(법 제10조, 민사소송법 제48조).  법인격없는 사단 또는 재단은 주무장관의 허가나 상법상의 영리법인의 요건을 갖추지 못하고 있을 뿐 실질적으로는 사단 또는 재단으로서 활동을 하는 경우가 많으므로 이런 단체에 대하여 단체명의로 심판청구를 할 수 있게 함으로써 심판청구나 심리절차에 편의를 도모하려는 것이다.

	대법원 판례
◉ 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다(대판 1997. 1. 24, 96다39738). ◉ 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다(대판 1994. 9. 30, 93다27703).

1 - 4.  행정청

일반적으로 행정청은 행정심판의 피청구인이 되며 청구인으로서의 당사자 능력은 가질 수 없다. 그러나, 행정청이 사경제주체의 지위에서 행한 신청행위에 대하여 거부처분을 당한 경우 등에는 심판청구를 할 수 있는 당사자 능력이 있다고 보아야 할 것이다. 예를 들면, 군수가 서울에서 지역 농산물 판매장 설치를 위하여 서울특별시 구청장에게 건축허가신청을 하였으나 거부당한 경우에는 행정심판을 청구할 수 있는 당사자능력이 있다고 할 것이다.

2.  피청구인이 될 수 있는 자

행정심판의 피청구인이 될 수 있는 자는 행정청이며(법 제13조제1항), 여기에는 법령에 의하여 행정권한을 위임 또는 위탁받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관과 사인도 포함될 수 있다(법 제2조제2항).

행정청이란 국가 또는 지방자치단체 등을 위하여 의사를 구성하고 이를 외부에 표시․집행할 지위에 있는 국가 또는 지방자치단체 등의 기관을 말하는 것으로서 일반적으로 장관, 시․도지사 등 행정기관의 장이 되며, 이는 행정기관내부에 부속되어 있어서 그 기관의 의사결정을 조력하거나 외부에 대하여 현실로 그 의사를 집행하는데 불과한 보조기관(차관, 차장, 실장, 국장, 과장 등) 또는 행정관서와도 구별되어야 한다.

3.  당사자능력흠결의 효과

당사자능력이 없는 자가 제기한 심판청구또는 당사자능력이 없는 자에 대하여 제기된 심판청구는 부적법한 심판청구로서 각하하여야 한다. 행정심판절차가 진행중인 때에 당사자능력이 상실된 경우에도 마찬가지이다. 그러나 심판청구를 제기하였을 때에는 당사자능력이 없었으나 행정심판절차가 진행중인 때에 당사자능력을 갖추게 된 경우에는 당사자능력에 관한 흠이 치유되었다고 할 것이므로 당사자능력의 흠결을 이유로 하여 심판청구를 각하할 수는 없다고 할 것이다.

당사자능력을 다투는 자는 본안전 항변을 통하여 다툴 수 있으며, 본안재결을 요구하는 자가 당사자능력이 있음을 입증하여야 한다. 당사자 능력이 없는 자에 대하여 이를 간과하고 본안재결을 한 경우에는 당사자가 부존재하는 경우와는 다르므로 그 재결이 당연무효가 되는 것이 아니라 할 것이며 재결의 고유한 위법이 있음을 이유로 소송으로 다툴 수 있을 것이다.

실무상으로는 당사자능력에 관한 문제는 대부분 청구인의 무지로 인하여 법인명의로 청구해야 할 것을 법인의 지사나 지부명의로 청구한다든지, 행정청을 피청구인으로 해야 할 것을 보조기관이나 행정관서 또는 공무원개인을 피청구인으로 한다든지 하는 문제이므로 이러한 문제에 대해서는 행정심판위원회가 직권으로 이를 보정하거나 청구인에게 보정을 요구하여 보정하는 것이 타당할 것이다.

제 3 절  청구인적격

1.  청구인적격의 의의

청구인적격이라 함은 심판청구의 내용을 이루는 특정한 처분 또는 부작위와 관련하여 당사자로서 행정심판을 수행하고 본안재결을 구할 수 있는 자격을 말한다. 행정심판의 청구인적격이 있는 자는 “행정심판을 제기할 법률상 이익이 있는 자”이다(행정심판법 제9조제1항 내지 제3항).

청구인이나 피청구인이 특정한 처분 또는 부작위와 관련하여 자기의 이름으로 행정심판을 수행하여 재결을 받았으나 이 재결이 아무런 법적 가치도 없는 불필요한 것이라면 행정심판은 무의미하다 할 것인 바, 청구인적격은 이러한 무의미한 행정심판을 배제하기 위하여 인정되는 제도이다. 청구인적격은 행정심판의 제기요건의 하나이다. 따라서, 청구인적격이 없는 자가 제기한 행정심판은 각하대상이다.

2.  청구인적격

2 - 1.  취소심판의 청구인적격

취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 또한, 기간의 경과, 처분의 집행 기타의 사유로 인하여 처분의 효력이 이미 소멸된 경우에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상의 이익이 있는 경우에는 취소심판을 제기할 수 있다(법 제9조제1항). 이 경우 ‘법률상 이익’의 구체적인 내용에 관하여는 여러 가지 학설의 대립이 있다.

(1)  법률상 이익에 관한 학설

(가) 권리구제설(권리향수회복설)

이 견해는 과거에 주장되었던 것으로 권리를 침해당한 자만이 회복을 위한 법률상 이익을 가진다는 견해로서 법률상 이익을 극히 제한적으로 인정하고 있는 바, 행정심판법의 취지에 비추어 볼 때 받아들이기 힘든 학설이다.

(나) 법률상 이익구제설

이 견해에서는 처분의 근거가 되는 실정법규의 해석상 청구인이 내세우는 이익이 당해 법규에 의하여 보호되고 있는 것으로 인정되는 것이면, 법률상 이익으로 본다. 권리구제설의 경우와 같이 권리에 한정하지 아니하고 ‘법률이 국민을 위하여 보호하고 있는 이익’을 법률상 이익으로 보는 것이다. 이 견해에 의하면 반사적 이익이나 사실상의 이익은 법률상 이익의 범위에서 제외된다.

(다) 보호가치 이익구제설

당해 처분의 근거가 되는 법규에 비추어 실체법적인 보호법익에 속하지는 아니하더라도 쟁송절차에 의하여 보호할 만한 실질적이고 구체적인 이익이 있으면 법률상 이익이 있다고 보는 견해이다. 행정심판이 위법․부당한 행정작용의 시정을 통한 국민의 권익구제에 목적이 있는 만큼 법률상의 이익을 권리 또는 법률상 보호이익에 국한하지 아니하고 실질적으로 보호할 만한 가치가 있는 이익이라면 법률상 이익으로 보아야 한다는 것이다. 이 견해에 의하면 반사적 이익이나 사실상의 이익이라 하더라도 보호할만한 가치가 있는 경우에는 법률상 이익으로 보아 행정심판을 제기할 수 있게 된다.

(라) 적법성보장설

이 견해는 보호가치 이익구제설보다는 한 단계 더 나아가 행정심판이나 행정소송의 목적을 행정행위의 적법성보장에 있는 것으로 보아 당해  처분이나 부작위가 적법한가에 대한 법적 심사의 적합성이 있으면 청구인적격이 있는 것으로 인정하는 견해이다.

현재는 법률상 이익구제설이 학설․판례의 입장이나 국민의 행정의존도가 점차 커지고 있음을 감안하여 심판절차에 의하여 보호할 가치가 있는 이익을 점차 법률상 이익에 포용하려는 경향이 있다.

(2)  법률상 이익의 범위

행정처분의 상대방은 물론이고 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 청구인적격이 인정된다 할 것이다. 그러나 여기서 말하는 법률상 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 추상적․일반적 이익이나 간접적이거나 사실적․경제적 이익까지 포함하는 것은 아니다.

직접적이고 구체적인 이익이냐 아니냐를 판단하는 기준은 당해 처분의 근거법률에서 명시적으로 보호하고 있거나 적어도 동 법률의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 보호하고 있다고 인정되는 경우에는 이를 직접적․구체적인 이익으로 볼 수 있겠으나 이는 개별사건과 관련하여 검토해 보아야만 밝혀질 수 있을 것이다.

(가) 청구인의 지위와 관련한 분류

1) 법인의 이사 등

법인을 대상으로 하거나 법인과 관련한 행정처분에 대하여 당해 처분이 취소됨으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 얻게 되는 자는 법인자체이고 동법인의 대표이사․이사․주주 등은 사실적․간접적인 이해관계만을 가지는데 지나지 않아 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 의료보험조합대표이사취임불승인처분이 위법하다 하더라도 그로 인한 직접적이고도 구체적인 불이익은 그 처분의 상대방인 의료보험조합이 입게 됨은 명백하므로, 그 의료보험조합으로 하여금 위 처분의 위법을 다투게 하면 족하고, 위 처분으로 인하여 의료보험조합의 대표이사로 취임하지 못하게 된 자는 간접적이거나 사실상의 불이익이 있을 뿐이므로 위 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다(대판 1995. 12. 26, 95누14664). ◉ 운수회사의 노사간에 임금협정을 체결함에 있어 운전기사의 합승행위 등으로 회사에 대하여 과징금이 부과되면 당해 운전기사에 대한 상여금지급시 그 금액상당을 공제하기로 함으로써 과징금의 부담을 당해 운전기사에게 전가하도록 규정하고 있고 이에 따라 당해 운전기사의 합승행위를 이유로 회사에 대하여 한 과징금부과처분으로 말미암아 당해 운전기사의 상여금지급이 제한되었다고 하더라도, 과징금부과처분의 직접 당사자가 아닌 당해 운전기사로서는 그 처분의 취소를 구할 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 볼 수 없다(대판 1994. 4. 12, 93누24247).

그러나 법인에 대한 행정처분이 법인의 존속 자체를 직접 좌우하는 처분일 경우에는 그 주주나 임원이라 할지라도 당해 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 가진다.

	대법원 판례
◉ 일반적으로 법인의 주주나 임원은 당해 법인에 대한 행정처분에 관하여 사실상이나 간접적인 경제적 이해관계를 가질 뿐이어서 스스로 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 할 것이지만, 이 사건 계약이전결정은 피고보조참가인들의 계약전부를 이전하는 처분으로서 그 처분이 있으면 상호신용금고법 제23조의9의 규정에 의하여 피고보조참가인들이 해산되는 결과를 가져오는 것인바, 이와 같이 법인에 대한 행정처분이 당해 법인의 존속자체를 직접 좌우하는 처분인 경우에는 그 주주나 임원이라 할지라도 당해 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이므로 그 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 것이다(대판 1997. 12. 12, 96누4602).

비록 법인의 명의로 처분을 다투더라도 법인을 대표할 권한이 없는 자가 제기한 심판청구는 결국 청구인적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다.

	대법원 판례
◉ 원고금고를 대표하여 이 사건 소를 제기한 자가 원고금고의 대표이사임이 기록상 명백한 바, 그는 위 업무, 재산관리명령일부터 상호신용금고법 제23조의5의 규정에 따라 그 직무집행이 전부 정지된 자이므로 원고금고를 대표하여 소를 제기할 권한이 없고, 다음으로 이 사건 재결의 직접 상대방이 아닌 원고금고의 이사겸 주주이나 원고금고의 과점주주는 이 사건 재결에 관하여 법률상 직접적인 이해관계를 가지는 것이 아니라 사실상 간접적인 이해관계를 가지는데 불과하므로 이 사건 재결취소소송의 원고적격이 없다고 할 것이다(대판 1997. 12. 12, 97누317). ◉ 이 사건 법인설립허가신청은 비법인사단인 소외 ○○혼인상담소연합회가 하였고, 이 사건 법인설립허가신청 반려처분의 상대방도 소외 연합회임이 명백하다. 그렇다면 비록 원고가 소외 연합회의 구성원이자 대표자로서 위 법인설립허가 신청행위를 하였고, 그 신청에 대하여 피고가 이 사건 반려처분을 하였다고 하더라도 원고가 직접 이 사건 처분을 받은 바 없을 뿐만 아니라 그 처분으로 인하여 권리의 침해나 법률상의 불이익을 받았다고 할 수도 없으며, 다만 이 사건 반려처분의 반사적 효과로서 원고가 속한 소외 연합회가 민법상의 비영리법인설립허가를 받지 못한 데 따른 사실상의 불이익을 입을 뿐이라 할 것이므로 원고는 이 사건 반려처분의 취소를 구할 당사자적격이나 제소의 이익이 없다고 할 것이다(대판 1996. 8. 20, 96누1405).

그러나 예외적으로 이사 등의 자격과 관련하여 법인에 대한 처분을 다툴 수 있는 법률상 이익이 인정되는 경우도 있다.

	대법원 판례
◉ 유언집행자가 유언에 따른 재단법인을 설립함에 있어 설립자에 의하여 이사로 지명된 자를 이사로 선임하지 아니하고 재단법인의 목적 등을 유언과 달리하여 한 재단법인 설립허가신청에 대한 허가처분에 대하여, 설립될 법인의 이사로 지명된 자는 유언에 의하여 적법하게 설립될 재단법인의 이사로 취임할 수 있는 직접적이고 구체적인 법률상 이익을 침해당하였으므로 위 허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판 1994. 5. 27, 93누23374).

또한 반대로 근거법령의 해석상 어떠한 단체의 구성원만이 당해 처분에 관하여 직접적인 이익을 가진다고 해석되는 경우에는 당해 구성원이 소속한 단체 등은 청구인적격이 없다.

	대법원 판례
◉ 지방노동위원회의 휴업수당지불예외 승인결정은 당해 근로자들의 수당지급채권의 발생 여부에 직접 영향을 미치는 것으로서 위 승인결정에 대한 재심신청 당사자는 근로기준법상 임금청구권자인 근로자들이고 이들과 별개의 인격체인 노동조합은 위 승인결정이나 재심판정에 사실상 이해관계가 있거나, 노동위원회법 제16조제1항 소정의 관계인에 해당한다 하더라도 재심신청인으로서의 적격이 인정되지 아니한다(대판 1993. 11. 9, 93누1671).

2) 수익적처분의 경원자 등

인․허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때(이른바 경원관계에 있는 경우로서 동일대상지역에 대한 공유수면매립면허나 도로점용허가 혹은 일정지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리제한규정이나 업소개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다), 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 청구인적격이 있다 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 원고와 피고보조참가인은 동일한 장소인 포항부두 4번 접안장소 뒤에 바다모래 제염처리시설을 설치하기 위하여 항만공사 시행허가 신청을 하였고, 피고는 1개 업체만 허가하기로 하였으므로, 피고보조참가인의 신청을 허가하면 원고의 신청은 거부할 수밖에 없었으니, 원고에게 피고보조참가인에 대한 허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판 1998. 9. 8, 98두6272).

그러나 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다. 기존영업자가 이미 거리제한의 이익을 받는 영업을 하고 있는 경우에는 이로 인하여 후에 신청한 자가 거부처분을 받더라도 제3자가 이미 받은 영업허가 등을 다툴 법률상 이익은 없다.

	대법원 판례
◉ 원고가 석유판매업허가신청을 하였다가 이미 석유판매업허가를 받아 경영하고 있는 제3자의 주유소와의 거리가 도의 석유판매업허가기준고시 소정의 이격거리에 저촉된다는 사유로 석유판매업허가신청이 반려되었다면, 원고는 위 제3자에 대한 허가처분에 의하여 석유판매업을 영위하지 못하게 될 위험에 처한다 하더라도 이 불이익은 간접적이고 사실상의 반사적 결과에 불과하고 이로 인하여 원고의 권리나 법률상의 이익이 직접적, 구체적으로 침해되는 것이라고 할 수는 없으므로, 원고로서는 행정청을 상대로 제3자에 대한 석유판매업허가처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자에 해당하지 아니한다(대판 1992. 3. 13, 91누3079).

또한 당해 법령상 영업허가에 관한 거리제한이나 개수제한 등의 규정을 두고 있지 아니한 경우 비록 기존 영업자의 이익에 침해를 가져온다고 하더라도 이러한 경우에는 법률상 이익이 인정되지 않는다.

	대법원 판례
◉ 의료법상 의료인은 신고만으로 의원이나 치과의원을 개설할 수 있고 건축법 기타 건축관계법령상 의원 상호간의 거리나 개소에 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로 치과의원을 경영하는 원고로서는 그 치과의원과 같은 아파트단지내에서 30미터 정도의 거리에 있는 건물에 대하여 당초에 상품매도점포로서의 근린생활시설로 되어 있던 용도를 원고와 경합관계에 있는 치과의원을 개설할 수 있도록 의원으로서의 근린생활시설로 변경한 서울특별시장의 용도변경처분으로 인하여 받게 될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 불이익에 지나지 아니하여 그것만으로는 원고에게 위 용도변경처분의 취소를 구할 소익이 있다고 할 수 없다(대판 1990. 5. 22, 90누813).

3) 수익적처분의 상대방 등

행정처분에 있어서 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 청구인적격이 인정되지만, 수익적 처분의 상대방(그 구성원을 포함한다) 또는 신청에 의하여 신청내용대로 이루어진 처분(사후에 청구인의 신청을 받아들여 준 경우 포함)의 상대방은 그의 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 행정처분에 대한 무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안․위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안․위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다. 건물에 대한 사용승인의 처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용․수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하다. 소유자 아닌 다른 사람이 행정청으로부터 건물에 대한 사용승인의 처분을 받아 이를 사용․수익함으로써 소유자의 권리행사가 방해를 받고 있는 경우 사용승인의 처분이 그러한 침해행위까지 정당화하는 것은 아니므로, 건물의 소유자로서는 사용승인처분에 대한 무효확인의 판결을 받을 필요 없이 직접 민사소송을 제기하여 소유권에 기한 방해의 제거나 예방을 청구함으로써 그 소유물에 대한 권리를 보전하려는 목적을 달성할 수가 있으므로 그 사용승인처분에 대하여 무효확인을 구하는 것은 분쟁해결에 직접적이고도 유효․적절한 수단이라 할 수 없어 소의 이익이 없다(대판 2001. 9. 18. 선고 99두11752).

4) 인근주민

인근주민에 대하여 청구인적격을 인정할 것인가의 문제는 결국 구체적인 사건에 있어서 관계법령의 규정과 입법취지 등을 감안하여 판단할 문제이다.

가) 법률상이익을 인정한 사례

	대법원 판례
◉ 도시계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 도시계획법 제12조 뿐만 아니라 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령 역시 그 근거 법률이 된다고 보아야 할 것이므로, 같은법시행령 제4조제2호가 공설화장장은 20호이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 또는 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 1,000m 이상 떨어진 곳에 설치하도록 제한을 가하고, 같은법시행령 제9조가 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역, 도시계획법 제17조의 규정에 의한 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역 안의 풍치지구 등에의 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 위 도시계획결정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이다(대판 1995. 9. 26, 94누14544). ◉ 위 규정들의 취지는 환경영향평가대상사업에 해당하는 발전소건설사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라 당해 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있으므로, 주민들이 이 사건 승인처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상 이익은 단순히 환경공익 보호의 결과로서 국민일반이 공통적으로 갖게 되는 추상적․평균적․일반적 이익에 그치지 아니하고 환경영향평가대상지역 안의 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적․구체적 이익이라고 보아야 하고, 따라서 이 사건 양수발전소건설사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경침해를 받게 되리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민에게는 이 사건 승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다(대판 1998. 9. 22, 97누19571).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 체육시설의설치․이용에관한법률시행령 제12조제3호에서 ‘골프장업에 있어서는 자연환경보전을 위하여 문화체육부장관이 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 고시하는 입지기준에 적합하지 아니한 경우’ 체육시설업의 사업계획승인을 할 수 없도록 규정하고 있고, 문화체육부고시 1995-3호는 동시행령 제12조제3호에서 골프장의 입지기준 및 환경보전에 적합하지 아니한 경우라 함은 ‘골프장사업계획지가 환경정책기본법의 규정에 의한 상수원 수질보전 특별대책지역안에 위치하는 경우 및 취수장의 상류방향으로 유하거리 15키로미터이내의 지역에 위치하는 경우’등을 규정하고 있는 바, 이 건 사업계획지는 팔당호 상수원 수질보전특별대책지역에 해당하며, 사업지에 바로 인접하여 일신취수장이 있고 이 곳의 상수원을 차산리 주민일부가 이용하고 있어 취수장의 방향으로 유하거리 15키로미터이내의 지역에도 해당되고 있으므로, 위 골프장설치제한지역에 거주하는 주민들인 이 건 청구인들은 법령상 금지된 골프장의 설치로 인한 상수원 또는 환경침해의 배제를 청구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다(국행심 1997.10.24, 의결, 97-3614 등록체육시설업사업계획승인무효확인등청구).

나) 법률상이익을 부인한 사례

	대법원 판례
◉ 공장의 설립을 위한 입지지정승인의 근거가 되는 법률인 공업배치및공장설립에관한법률 및 같은법 제18조에 의하여 입지지정승인의 기준 등으로 적용되는 산업입지및개발에관한법률의 관계규정들은 산업입지의 원활한 공급과 공업의 합리적 배치를 유도하고, 공장의 원활한 설립을 지원하며, 공업입지 및 공업단지의 체계적 관리를 실현함으로써 지속적인 공업발전 및 균형있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있어, 그 내용에 비추어 볼 때 위 콘크리트제조업종의 공장입지지정승인처분이 취소됨으로 인하여 그 공장설립예정지에 인접한 마을과 주위 토지 및 그 지상의 묘소가 분진, 소음, 수질오염 등의 해를 입을 우려에서 벗어나는 것과 같은 이익은 입지지정승인처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 할 수 없다 할 것이고, ..... 서울에 거주하며 그 공장설립예정지에 인접한 곳에 2필지의 토지를 공유하여 그 지상에 선대의 묘 4기를 두고 있는 자나 그 공장설립예정지로부터 약 500m 떨어진 곳에서 살고 있는 주민 등은 그 지정승인처분의 취소를 구할 원고적격이 없다(대판 1995. 2. 28, 94누3964). ◉ 환경영향평가대상지역 밖의 주민․일반 국민․산악인․사진가․학자․환경보호단체 등의 환경상 이익이나 전원(電源)개발사업구역 밖의 주민 등의 재산상 이익에 대하여는 위근거 법률(전원개발에관한특례법령, 구 환경보전법령, 구 환경정책기본법령 및 환경영향평가법령 등)에 이를 그들의 개별적․직접적․구체적 이익으로 보호하려는 내용 및 취지를 가지는 규정을 두고 있지 아니하므로, 이들에게는 위와 같은 이익 침해를 이유로 전원(電源)개발사업실시계획승인처분의 취소를 구할 원고적격이 없다(대판 1998. 9. 22. 97누19571).

5) 동일노선 운행자

동일한 노선 또는 중복되는 구간을 운행하거나 동일한 구역에서 영업을 하는 운송사업자는 동 노선 또는 구역에 새로운 운송사업을 허가하는 처분에 대하여 다툴 법률상 이익이 인정된다.

	대법원 판례
◉ 자동차운수사업법 제6조에서 당해 사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력공급에 적합할 것을 면허의 기준으로 정한 것은 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공의 복리를 증진함과 동시에 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 개별화물자동차운송사업면허를 받아 이를 영위하고 있는 기존의 업자로서는 동일한 사업구역 내의 동종의 사업용 화물자동차면허대수를 증가시키는 보충인가처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판 1992. 7. 10, 91누9107).

그러나 동일노선 등을 운행하지 않거나(취소대상인 처분이후에 동일노선을 운행하게 된 경우 포함), 동일노선을 운행하고 있는 자라고 하더라도 처분의 내용이 직접 자기의 이익을 침해하는 내용이 아니라면 동처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 청구인은 피청구인이 ○○여객 및 △△여객이 상호간의 노선의 양도양수 및 사업계획의 변경을 통하여 진주-안동 및 대구포항간 노선을 계통통합하여 진주포항을 운행할 수 있도록 하고 운행횟수의 증회신고를 수리한 것에 대하여 이 건 청구를 하고 있으나, 청구인이 비록 진주부산동부, 부산동부포항간이라는 2개의 독립된 노선을 운행함으로써 승객의 환승을 통하여 사실상 진주-포항간 이용승객을 일부 수송하여 왔다고 하더라도 이들은 2개의 각각 독립된 노선이므로 단일노선인 ○○여객 및 △△여객의 노선(진주포항)과 직접 경합한다고는 보기 어렵기 때문에 청구인은 이 건 인가처분으로 형성되는 노선(진주포항)과 경합하는 노선을 운행하는 기존의 업체라 볼 수 없다고 할 것이므로 청구인에게는 이 건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다(국행심 97-4495 시외버스운송사업계획변경인가처분취소청구등).

6) 반사적 이익의 수혜자

공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 법률상 이익이 인정되지 않는다.

	대법원 판례
상수원보호구역 설정의 근거가 되는 수도법 제5조제1항 및 동 시행령 제7조제1항이 보호하고자 하는 것은 상수원의 확보와 수질보전일 뿐이고, 그 상수원에서 급수를 받고 있는 지역주민들이 가지는 상수원의 오염을 막아 양질의 급수를 받을 이익은 직접적이고 구체적으로는 보호하고 있지 않음이 명백하여 위 지역주민들이 가지는 이익은 상수원의 확보와 수질보호라는 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익에 불과하므로 지역주민들에 불과한 원고들에게는 위 상수원보호구역변경처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다(대판 1995. 9. 26, 94누14544).

7) 처분대상자와 공통의 권리․의무자

당해 처분의 직접적인 대상자가 아니더라도 동 처분의 직접대상자와 공동의 의무 또는 밀접한 권리를 가진 자는 동 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

	대법원 판례
◎ 근로기준법 제38조에 의한 지방노동위원회의 휴업수당지불예외승인처분의 상대방은 그 승인신청을 한 사용자뿐이므로 사용자에게만 그 처분의 통지를 하면 효력이 발생하고, 비록 그 처분에 따라 근로자들이 휴업수당을 감액지급받게 되거나 지급받지 못하게 된다고 하더라도 그 근로자들을 상대방으로 하거나 그들에게 이를 통지하여야 하는 것은 아니므로, 이러한 휴업수당지불 예외 승인처분을 함에 있어서 근로자들을 상대방으로 하지 않았거나 그들에게 송달하지 않았다고 하여 이를 당연무효로 볼 수는 없지만, 그 처분은 근로자들의 수당지급채권의 발생여부에 직접 영향을 미치므로 근로자들은 그 처분에 대하여 이해관계를 가진 자로서 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있는 법률상 이익이 있는 자라고 하겠다(대판 1995. 6. 30, 94누9955). ◉ 산업재해보상보험법에 의한 보험급여결정에 대하여는 보험가입자인 사업주도 보험료액의 부담범위에 영향을 받는 자로서 그 적법여부를 다툴 법률상의 정당한 이익이 있다 할 것이고, 이 경우 사업주에게 반드시 보험료액의 결정에 어떠한 변동이 있고 보험료 부과처분이 있은 연후라야만 정당한 이익이 있게 되는 것은 아니다(대판 1987. 9. 22, 87누176).

8) 헌법 또는 법률상의 권리자

헌법 또는 법률상 인정된 권리가 아니라도 당해 처분의 근거법령에서 보호하고 있는 이익이 있으면 청구인적격이 인정되는 것이며, 헌법이나 법률에서 인정되는 권리의 침해가 있다면 당연히 청구인적격이 인정된다.

	대법원 판례
◉ 구속된 피고인은 형사소송법 제89조의 규정에 따라 타인과 접견할 권리를 가지며 행형법 제62조, 제18조제1항의 규정에 의하면 교도소에 미결수용된 자는 소장의 허가를 받아 타인과 접견할 수 있으므로(이와 같은 접견권은 헌법상 기본권의 범주에 속하는 것이다) 구속된 피고인이 사전에 접견신청한 자와의 접견을 원하지 않는다는 의사표시를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구속된 피고인은 교도소장의 접견허가거부처분으로 인하여 자신의 접견권이 침해되었음을 주장하여 위 거부처분의 취소를 구할 원고적격을 가진다(대판 1992. 5. 8, 91누7552).

9) 법률규정상 인정 또는 제한되는 자

행정처분의 근거법률 또는 관계법률에서 명시적으로 또는 문리해석상 일정한 자만이 쟁송당사자가 될 수 있도록 규정하고 있는 경우에 그 외의 자는 청구인적격이 없다.

	대법원 판례
◉ 징계처분을 받은 사립학교의 교원은 교원지위향상을위한특별법 제9조에 따라 교육부의 교원징계재심위원회에 재심을 청구할 수 있고, 특별법 제10조제2항은 ‘재심위원회의 결정은 처분권자를 기속한다’고 규정하고 있으며, 같은 제3항은 ‘교원은 재심위원회의 결정에 대하여 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 재심위원회가 한 결정에 대하여는 그 재심청구를 한 교원만이 행정소송을 제기할 수 있고, 징계처분권자인 학교법인 등은 행정소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이다. 위 특별법이 징계처분권자의 제소에 대하여 아무런 언급이 없다 하여, 징계처분권자도 행정소송법 제12조에 따라 행정소송을 제기할 수 있다고 볼 수는 없는 것이다(대판 1995. 6. 13, 93누23046).

10) 불법행위에 의한 이해관계자

행정처분의 직접적인 이해관계자라고 하더라도 동 이해관계가 법령에서 인정하지 아니한 불법행위로 인한 것인 경우에는 이러한 자에게 동 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수는 없다.

	대법원 판례
◉ 도로부지 위에 점용허가를 받음이 없이 무허가건물을 축조, 점유하여 온 원고가 행정청이 제3자에 대하여 한 같은 도로부지의 점용허가처분으로 인하여 어떠한 불이익을 입게 되었다고 하더라도 처분의 직접상대방이 아닌 제3자인 원고로서는 위 처분의 취소에 관하여 법률상으로 보호받아야 할 직접적이고 구체적인 이해관계가 있다고 할 수 없어 위 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다(대판 1991. 11. 26, 91누1219).

11) 복효적행정행위의 제3자

이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자(예컨대, 제3자가 행정심판청구인인 경우의 행정처분 상대방 또는 행정처분 상대방이 행정심판청구인인 경우의 제3자)는 재결의 당사자가 아니라고 하더라도 그 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있으나, 그 인용재결로 인하여 새로이 어떠한 권리이익도 침해받지 아니하는 자인 경우에는 그 재결의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 처분상대방이 아닌 제3자가 당초의 양식어업면허처분에 대하여는 아무런 불복조치를 취하지 않고 있다가 도지사가 그 어업면허를 취소하여 처분상대방인 면허권자가 그 어업면허취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하고 이에 재결기관인 수산청장이 그 심판청구를 인용하는 재결을 하자 비로소 그 제3자가 행정소송으로 그 인용재결을 다투고 있는 경우, 수산청장의 그 인용재결은 도지사의 어업면허취소로 인하여 상실된 면허권자의 어업면허권을 회복하여 주는 것에 불과할 뿐 인용재결로 인하여 제3자의 권리이익이 새로이 침해 받는 것은 없고, 가사 그 인용재결로 인하여 그 면허권자의 어업면허가 회복됨으로써 그 제3자에 대하여 사실상 당초의 어업면허에 따른 효과와 같은 결과를 초래한다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계에 불과하므로, 그 제3자는 인용재결의 취소를 구할 소의 이익이 없다(대판 1995. 6. 13, 94누15592).

12) 처분대상 재산의 양수자 등

압류처분등을 받은 재산을 사후에 양도받은 자는 동 압류처분등에 대하여 간접적․경제적인 이해관계를 가질 뿐 동 처분을 다툴 수 있는 법률상의 이익을 가지는 것은 아니다.

	대법원 판례
◉ 과세관청이 조세의 징수를 위하여 납세의무자 소유의 부동산을 압류한 경우, 그 부동산의 매수인이나 가압류권자는 그 압류처분에 대하여 사실상이고 간접적인 이해관계를 가질 뿐 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것은 아니어서 그 압류처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다(대판 1997. 2. 14, 96누3241).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 청구인은 구○○에 대하여 한 개인택시운송사업면허취소처분의 당사자가 아니고 그 처분 당시에는 위 처분을 받은 구○○과의 사이에 그가 소유하고 있던 이 건 개인택시에 관하여 단지 대물변제의 예약을 한데 불과한 자로서 위 처분에 대하여 직접적 이해관계에 있는 자라고 볼 수는 없다 할 것이므로 청구인은 이 건 구○○의 개인택시운송사업면허취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없는 자라 할 것이다(국행심 97. 11. 21, 의결, 97-6338 개인택시운송사업면허취소처분취소청구).

그러나 위와 같이 압류재산을 양도받은 자가 압류해제를 신청하였다가 거부된 경우에 동 거부처분에 대해서는 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

	대법원 판례
◉ 국세징수법상 압류등기가 된 부동산을 양도받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 부동산취득자는 국세징수법 제24조제5항 및 제53조의 압류해제의 요건이 충족되었음을 이유로 세무과장에게 압류해제의 신청을 할 수 있고, 그 압류해제신청을 거부한 행정처분이 있는 경우 그 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판 2001. 7. 13. 2000두5333).

또한 공매처분의 경우 동 공매처분에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분의 취소에 대하여 다툴 법률상 이익이 있다.

	대법원 판례
◉ 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다(대판 1984. 9. 25, 84누201).

13) 기타 일반적인 제3자

행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 자신의 법률상 이익이 침해당한 경우에는 동처분의 취소를 구할 청구인적격이 있으나, 이 경우 법률상 이익은 당해 처분의 근거가 되는 법률에서 직접 보호하고 있는 이익인 경우에 한한다.

	대법원 판례
◉ 2종 교과용 도서에 대하여 검정신청을 하였다가 불합격결정처분을 받은 뒤 그 처분이 위법하다 하여 이의 취소를 구하면서 위 처분 당시 시행중이던 교과용도서에관한규정 제19조에 ‘2종 도서의 합격종수는 교과목당 5종류이내로 한다’고 규정되어 있음을 들어 위 처분과 같은 때에 행하여진 수학, 음악, 미술, 한문, 영어과목의 교과용 도서에 대한 합격결정처분의 취소를 구하고 있으나 원고들은 각 한문, 영어, 음악과목에 관한 교과용 도서에 대하여 검정신청을 하였던 자들이므로 자신들이 검정신청한 교과서의 과목과 전혀 관계없는 수학, 미술과목의 교과용 도서에 대한 합격결정처분에 대하여는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다(대판 1992. 4. 24, 91누6634). ◉ 소외 권○○을 서울대학교 인문대학 언어학과 부교수로 신규임용한 피고의 이 사건 처분에 대하여, 원고가 같은 학과 교수로서 교수회의의 구성원이라는 사정만으로는 원고에게 그 취소를 구할 구체적인 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(대판 1995. 12. 12, 95누11856).

(나) 심판청구의 성격에 따른 분류

1) 일반적 성격의 처분에 대한 청구

가) 다수인에 대한 처분

다수인에 대한 처분이 동시에 이루어져 한사람에 대한 처분의 변경이 처분전체에 영향을 미치게 되는 성격의 처분인 경우에는 그 처분전체 또는 일부의 취소․변경을 구하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 않는다.

	대법원 판례
◉ 농촌근대화촉진법에 의한 환지처분이 일단 공고되어 그 효력을 발생한 이상 일부 토지에 관한 환지지정에 있어 위법이 있다 하여도 그 사유만으로는 다른 부분에 대한 환지확정처분까지 당연히 무효가 되는 것이 아니므로 위 확정된 환지처분 전부에 대하여 취소를 구할 수 없으며, 확정된 환지처분은 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 변경할 수 없으므로 일부분의 취소도 구할 법률상의 이익이 없다(대판 1992. 6. 23, 91누11728). ◉ 도시재개발법에 의한 도시재개발사업에 있어서의 분양처분은 일단 공고되어 효력을 발생하게 된 이후에는 그 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 분양처분을 변경할 길이 없으며 다만 그 위법을 이유로 하여 민사상의 절차에 따라 권리관계의 존부를 확정하거나 손해의 배상을 구하는 길이 있을 뿐이므로 그 분양처분의 일부에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다(대판 1991. 10. 8, 90누10032).

나) 공익목적의 일반처분

도시계획결정, 기타 각종 지역․지구지정처분 등과 같이 공익목적의 일반처분에 대해서 동처분의 대상이 되는 토지소유자에게는 일반적으로 동처분의 취소를 구할 청구인적격이 인정되나 토지소유자가 도시계획결정등을 적극적으로 청구하는 것(의무이행심판 및 동거부에 대한 취소심판)은 허용되지 아니한다.

2) 강학상 인가처분에 대한 청구

강학상의 인가행위는 인가신청의 전제가 되는 기본행위의 효력을 완성시키는 보충적 행위의 성질을 가지는 바, 이 경우 인가행위 자체의 하자가 아닌 기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소등을 구할 법률상 이익은 인정되지 않는다.

	대법원 판례
◉ 사립학교법 제20조제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인처분은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위이므로 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자가 있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(대판 1991. 6. 14, 90누1557).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 청구인은 이사회의 결의행위인 임원의 해임 및 취임행위의 효력을 다투고 있는 바, 정관 제17조에 의한 노동부장관의 승인은 표현이 승인으로 되어 있으나 그 성질은 강학상의 인가이고 여기서 인가란 기본행위인 법인의 임원해임 및 취임결의에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 기본행위인 임원해임 및 취임결의가 적법,유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만 인가처분 자체에 하자가 없을 경우에는 비록 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 따로이 그 기본행위의 하자를 민사소송으로 다투는 것은 별론으로 하고, 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소나 무효확인을 청구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다(국행심 1997. 7. 11, 의결, 97-3248 임원취임승인처분무효확인청구).

3) 구체적 권리관계가 아닌 청구

청구의 형식은 행정처분에 대한 취소를 구하는 것이라 하더라도 그 실질적인 청구취지가 구체적 처분이 아닌 추상적 규정을 문제삼는 것이라면 이는 법률상 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 상이군경회 회원이 소로서 다투는 것이 결국 일반적, 추상적 규정인 대한민국 상이군경회 정관의 효력에 관한 것이라면 상이군경회 회원의 구체적 권리 또는 법률관계를 대상으로 하는 것이 아님이 명백하므로 상이군경회 회원은 상이군경회정관인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대판 1993. 7. 27, 93누1381).

4) 문화재와 관련한 청구

문화재는 문화재의 지정이나 그 보호구역으로 지정이 있음으로써 유적의 보존․관리 등이 법적으로 확보되어 지역주민이나 국민일반 또는 학술연구자가 이를 활용하고 그로 인한 이익을 얻는 것임은 사실이나, 그 지정은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다고 하는 목적을 위하여 행해지는 것이지(문화재보호법 제1조), 그 이익이 일반국민이나 인근주민의 문화재를 향유할 구체적이고도 법률적인 이익이라고 할 수는 없다(대판 1992. 9. 22, 91누13212).

	대법원 판례
◉ 구 문화재보호법(1995. 12. 29. 법률 제5073호로 개정되기 전의 것) 제55조제1항, 제5항, 구 경상남도문화재보호조례(1999. 10. 11. 개정되기 전의 것) 제11조제1항에 의하여 행하여지는 도지사의 도지정문화재 지정처분은, 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여할 목적에서(같은 법 제1조), 도지사가 그 관할구역 안에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정하는 행위이므로, 그 입법목적이나 취지는 지역주민이나 국민 일반의 문화재 향유에 대한 이익을 공익으로서 보호함에 있는 것이지, 특정 개인의 문화재 향유에 대한 이익을 직접적․구체적으로 보호함에 있는 것으로 해석되지 아니하고, 달리 같은 법과 같은 조례에서 위 지정처분으로 침해될 수 있는 특정 개인의 명예 내지 명예감정을 보호하는 것을 목적으로 하여 그 지정처분에 제약을 가하는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 설령 위 지정처분으로 인하여 어느 개인이나 그 선조의 명예감정이 손상되었다고 하더라도, 그러한 명예 내지 명예감정은 위 지정처분의 근거 법규에 의하여 직접적․구체적으로 보호되는 이익이라고 할 수 없으므로 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익에 해당하지 아니한다(대판 2001. 9. 28, 99두8565).

5) 정신적인 이해관계에 관한 청구

행정청의 처분에 대해서는 당해 처분이 있음으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 동처분의 취소청구를 제기할 이익이 있고 단순히 정신적인 이해관계를 가지는데 지나지 않는 사람은 법률상 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 재심판정의 취소를 구하는 이유가 단순히 재심판정으로 입은 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면 이는 사실상의 이익에 불과한 것이고, 노동위원회에서 근로자에 대하여 임금의 지급명령을 한 바 없음이 명백한 경우, 그 근로자는 직원으로서의 지위회복이 불가능하게 된 이상 임금 부분에 대하여 임금청구소송 등 민사소송을 제기하여 그 전제로서 면직이 무효임을 주장하여 구제받을 수 있는 것이므로, 명예회복을 위한 것이라거나 임금을 지급받기 위한 것이라는 등의 사유는 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익에 해당된다고 볼 수 없다(대판 1995. 12. 5, 95누12347).

6) 재결취지와 다른 처분에 대한 청구

당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하는 것이므로(법 제37조), 행정청이 그 재결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하고 그 처분과는 양립할 수 없는 다른 처분을 하는 것은 위법한 것이라 할 것이고 이 경우 그 재결의 신청인은 위법한 다른 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

	대법원 판례
◉ 충청남도지사의 1987.9.4.자 원판시 재결에 따라 피고는 원고에 대하여 원판시 이 사건 허가신청에 대한 처분을 하여야 할 것임에도 불구하고 피고가 그 처분과는 양립할 수 없는 처분인 피고보조참가인에 대한 도시계획사업(자동차정류장) 시행인가처분을 한 것은 위법한 것이고 재결의 신청인인 원고는 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 도시계획사업시행인가처분의 취소를 소구할 이익이 있다(대판 1988. 12. 13, 88누7880).

7) 회복되는 이익여부가 문제되는 청구

청구인이 다투고 있는 행정처분이 청구인의 청구취지대로 취소된다고 하더라도 청구인에게 회복되는 이익이 없는 경우에는 청구인은 이러한 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

가) 처분이 이미 집행된 경우

건축물철거계고처분등 청구인이 다투고 있는 행정처분의 집행이 사실행위로서 이미 완료되었거나 기타 이와 유사한 상태가 되어 더 이상 다툴 실익이 없게 된 경우에는 청구인이 동처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 계고처분에 기한 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되었다면, 계고처분이나 대집행의 실행행위 자체의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익은 없다(대판 1995. 7. 28, 95누2623).

나) 처분기간이 이미 경과된 경우

근거법률에 선행처분의 전력이 장래 불이익하게 취급되는 것으로 가중요건으로 하고 있다면 비록 선행처분의 기간이 이미 경과되었다고 하더라도 동 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

	대법원 판례
◉ 건축사법 제28조제1항이 건축사 업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소 등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한 제재적인 행정처분인 업무정지명령을 받은 건축사로서는 위 처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 건축사사무소 등록취소라는 가중된 제재처분을 받게될 우려가 있는 것이므로 건축사로서의 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 건축사업무정지처분의 취소를 구할 이익이 있다(대판 1991. 8. 27, 91누3512).

국무총리행정심판위원회는 법률은 물론 기타 하위법령에 선행처분의 전력을 후행처분의 가중 또는 감경사유로 하고 있다면 선행처분의 기간이 비록 도과되었다 하더라도 동처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 것으로 일관되게 의결하고 있다. 그러나 법률은 물론 하위법령에도 가중처분 등의 근거가 없거나 훈령등에만 불이익한 처우를 예정하고 있는데 불과할 경우에는 법률상이익이 없는 것으로 처리하고 있다.

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 이 건 행정처분은 청구인에 대하여 97.5.9 - 97.8.8.의 기간동안 출국을 금지하는 내용으로서, 이 건 처분에 대한 심판청구계속중에 그 기간이 경과된 사실이 명백하며 이 건 행정처분의 효력 또는 집행이 정지된 바도 없고, 또한 이 건 행정처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼만한 다른 사정도 없으므로 청구인으로서는 더 이상 이 건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(국행심 1997. 9. 12, 의결, 97-4499 출국금지처분취소청구).

다) 기타 회복되는 이익이 없는 경우

청구인이 다투고 있는 행정처분의 근거가 되는 제도자체가 폐지된 경우, 청구인이 영업정지등을 다투고 있는 중에 그 영업의 근거가 되는 인․허가등이 취소 또는 기간만료된 경우, 실질적 청구내용이 이미 확정되어 다툴 수 없는 선행처분의 내용에 관계되는 등의 경우에는 법률상 이익이 없다. 그러나, 대집행처분과 같이 일련의 절차로서 연속하여 행하여지는 처분의 경우 선행처분을 다툴 수 없게 되어도 후행처분의 취소를 구하면서 선행처분의 위법을 주장할 수 있다.

	대법원 판례
◉ 광업권취소처분의 취소여부를 두고 다툼이 있어 쟁송중에 있는 도중에 존속기간이 만료된 경우, 광업법 제14조제2항에 근거한 같은법시행령 제3조제2항에 의하면 광업권존속기간 연장허가신청은 그 존속기간의 만료전 3월이상 6월이내에 하여야 한다고 규정하고 있어, 당사자 간에 분쟁이 있는 경우에는 위 규정의 적용이 배제된다고 할 근거가 없고, 그 연장허가신청이 있더라도 행정청이 이를 수리하지 아니하리라는 점이 예견된다고하여 달리 볼 수도 없으므로 그 광업권취소처분취소의 소는 소의 이익이 없다(대판 1995. 7. 11, 95누4568). ◉ 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제한 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고, 허가의 필요성도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이고, ..... 토지거래허가구역 지정이 해제된 토지의 거래에 관하여는 법률상 토지거래허가를 필요로 하지 아니한다고 할 것이어서, 토지거래허가의 효력 유무를 다투는 것은 소의 이익이 없게 되었다고 할 것이다(대판 1999. 7. 9, 97누11607). ◉ 사법시험 제1차 시험에 합격하였다고 할지라도 그것은 합격자가 사법시험령 제6조, 제8조제1항의 각 규정에 의하여 당회의 제2차 시험과 차회의 제2차 시험에 응시할 자격을 부여받을 수 있는 전제요건이 되는 데 불과한 것이고, 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의 지위가 달라지게 되는 것이 아니므로, 제1차 시험 불합격 처분 이후에 새로이 실시된 사법시험 제1차 시험에 합격하였을 경우에는 더 이상 위 불합격 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대판 1996. 2. 23, 95누2685). ◉ 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 계고처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대판 1993. 11. 9, 93누14271).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 청구인이 장수대집단시설지구내에서 이미 공고된 기본설계의 내용과 달리 공원사업을 하기 위하여는 구법시행규칙 제7조제2항의 규정에 의하여 기본설계변경승인 신청을 하여 승인을 얻은 후, 자연공원법 제22조의 규정에 의한 공원사업시행허가를 얻도록 되어 있었으나, 법령의 개정으로 구법 제21조의2 및 구법시행규칙 제7조제2항의 규정이 삭제되어 기본설계 및 기본설계변경승인제도 자체가 없어지고 앞으로는 종전의 규정에 의한 기본설계의 내용과 달리 공원사업을 하고자 하는 자라도 기본설계변경승인 없이 직접 자연공원법 제22조의 규정에 의하여 공원사업시행허가를 얻으면 되도록 변경되었는 바, 따라서 청구인의 이 건 청구는 법령의 개정으로 인하여 심판청구의 목적이 소멸되어 청구의 이익이 없다(국행심 1996. 8. 30, 의결, 96-620 설악산국립공원장수대집단시설지구내유스호스텔및여관기본설계변경승인신청거부처분취소청구).

2 - 2.  무효등확인심판의 청구인적격

무효등확인심판청구는 처분의 효력유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(법 제9조제2항).

‘확인을 구할 법률상 이익’은 그 대상인 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 재결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 불안, 위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다.

	대법원 판례
◉ 건물에 대한 사용승인의 처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용․수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하다. ..... 소유자 아닌 다른 사람이 행정청으로부터 건물에 대한 사용승인의 처분을 받아 이를 사용․수익함으로써 소유자의 권리행사가 방해를 받고 있는 경우 사용승인의 처분이 그러한 침해행위까지 정당화하는 것은 아니므로, 건물의 소유자로서는 사용승인처분에 대한 무효확인의 판결을 받을 필요없이 직접 민사소송을 제기하여 소유권에 기한 방해의 제거나 예방을 청구함으로써 그 소유물에 대한 권리를 보전하려는 목적을 달성할 수가 있으므로 그 사용승인처분에 대하여 무효확인을 구하는 것은 분쟁해결에 직접적이고도 유효․적절한 수단이라 할 수 없어 소의 이익이 없다(대판 2001. 9. 18, 99두11752). ◉ 도시계획법 소정의 도시계획시설결정을 할 권한을 가진 행정청이 위 법에 따른 시설결정을 한 일이 없음에도 마치 공원용지로 도시계획시설결정을 한 것과 같이 취급하여 ‘공원용지’로 표시하여 도시계획확인서를 발급하고 있다면 그 토지에 관하여 공원용지로의 도시계획시설결정이 없음에도 불구하고 행정청에 의하여 그 결정이 있는 양 법률적 불안이 조성되고 있으므로 토지소유자는 그 법률적 관계의 불안을 제거하기 위하여 그 결정의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다(대판 1985. 6. 11, 85누157). ◉ 원고들은 상고심 계속중에 이미 국가공무원법 소정의 정년이 지났으므로, 면직처분이 무효로 확인된다 하더라도 공무원의 신분을 다시 회복할 수 없기 때문에, 비록 면직으로 인한 퇴직기간을 재직기간으로 인정받지 못함으로써 퇴직급여, 승진소요연수의 계산 및 호봉승급에 과거의 불이익이 남아 있긴 하나 이러한 불이익이 현재는 계속되고 있지 아니하고, 면직처분으로 인한 급료청구소송 또는 명예침해 등을 이유로 한 손해배상청구소송에서 위 처분의 무효를 주장하여 과거에 입은 권익의 침해를 구제받을 수 있는 이상, 소로써 면직처분의 무효확인을 받는 것이 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 것이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없다(대판 1993. 1. 15, 91누5747).

확인을 받더라도 법률상 이익에 아무런 변동이 없는 경우에는 확인청구를 할 청구인 적격이 없다.

	대법원 판례
◉ 건축허가처분이 당연무효라 하더라도 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다(대판 1993. 6. 8, 91누11544).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 청구인의 국가유공자로서의 권리는 국가유공자예우등에관한법률 제9조에 의하여 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생되게 되어있어 국가유공자등록일자가 언제로 되어 있는지와는 상관이 없다고 할 것이어서 청구인은 이 건 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(국행심 1997. 4. 11, 의결, 97-906 국가유공자등록일자결정무효확인및보상금지급이행청구).

확인청구의 내용은 권리관계에 관하여 즉시 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며, 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유만으로서는 확인의 이익이 없는 것이다.

	대법원 판례
◉ 주택건설촉진법 제33조 및 같은법시행령 제32조의2의 규정에 따라 주택건설사업계획승인을 받은 건설회사가 그 대지에 관한 저당권을 말소하지 않은 상태에서 곧바로 입주자를 모집하기 위하여 구 택지공급에관한규칙 제7조제1항제2호, 제3항제2호 규정에 따라 시공권이 있는 등록업체들의 연대보증 인증서 등을 첨부하여 아파트 입주자모집공고승인신청을 하여, 행정청이 위 신청을 승인하는 처분을 한 경우, 비록 위 등록업체들이 아파트 입주자모집공고승인처분의 무효확인을 받는다고 하더라도 바로 그들의 연대보증에 기한 책임이 부인되는 것은 아닐 뿐 아니라, 그 등록업체들은 그 처분의 무효확인에 관하여 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과할 뿐, 그 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 침해당하였다고 볼 수는 없으므로 그 등록업체들은 무효확인의 소를 제기할 법률상의 이익이 없다(대판 1995. 6. 30, 94누14230).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 이 건 한약조제시험의 근거법률인 약사법에서는 한약사 및 한의사에게 한약을 조제할 수 있는 자격을 부여하고 있을 뿐만 아니라 약사면허소지자에 대하여도 한약조제시험에 합격한 때에는 한약을 조제할 수 있는 자격을 부여하고 있고, 청구인들은 한의사로서 한약조제시험의 시행으로 인하여 한약을 조제할 수 있는 자격자가 양산되어 경업자로서 이익이 감소된다 하더라도 이는 단순한 경제적 이익의 손실에 불과하여 이 건 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(국행심 1997. 3. 14, 의결, 96-1187 한약조제시험합격무효확인청구).

잘못된 사실관계로 인하여 법률관계가 형성되어 있는 경우에는 이를 바로잡기 위하여 확인청구를 할 법률상 이익이 있다.

	대법원 판례
◉ 잘못된 상속신고에 의하여 진정한 상속인 아닌 사람 명의로 주세법 제14조에 의하여 주류제조면허변경처분이 된 경우, 진정한 상속인으로서는 정당한 상속신고를 하기 위하여 그 처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다(대판 1985. 7. 23, 84누419).

현재 청구인에게 불리한 것과 같은 처분의 외관이 존재하더라도 차후에 이에 근거한 처분이 행하여졌을 경우 이에 대한 쟁송을 통하여 구제받을 수 있다면 이러한 외관에 대하여는 확인청구의 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 외관상 토지등급수정처분에 유사한 상태가 있게 됨으로써 그 토지등급에 따른 양도소득세의 부과처분을 받을 우려가 있더라도 과세관청이 수정된 바 없는 토지등급에 기초하여 양도소득세를 부과하게 되면 납세자는 그 과세처분의 부존재를 주장하여 이를 구제받을 수 있다고 할 것이므로 토지등급수정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 없다(대판 1990. 1. 23, 89누6099).

부과금등을 이미 납부하여 납부의무가 없는 상태에서 행정처분에 따른 부당이득의 반환등을 구하는 의미로 동처분의 무효확인등을 청구하는 것은 간접적, 우회적 구제수단에 불과하여 법률상의 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 부과고지된 개발부담금을 이미 납입하였다면 그 부과처분에 따른 현재의 개발부담금납부의무를 부담하고 있지 아니함이 명백하므로, 그 부과처분이 무효라는 이유로 무효선언을 구하는 뜻에서 처분취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다(대판 1995. 6. 9, 94누15271). ◉ 조세의 부과처분에 따라 세금을 이미 납부한 경우에는 그 부과처분에 따른 조세채무는 소멸하여 존재하지 않으므로 그 부과처분에 대한 무효확인청구는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다 할 것인바, 세금의 연대납부책임자로서 이를 모두 납부하였다면 비록 대납하는 것이라는 취지를 명기하고 위 세금을 납부하였다고 하더라도 납부자로서는 현재 납부고지처분에 따른 위 세금에 대한 연대납부책임을 부담하고 있지 않으므로, 위 납부고지처분의 무효확인을 구하는 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다(대판 1992. 9. 8, 92누4383).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 청구인이 환지처분과 그 관련된 처분의 무효를 구함은 행정청으로 하여금 그 처분을 원인으로 하여 경료된 등기를 말소하여 줄 것을 기대하는 간접적, 우회적 구제수단에 지나지 않아 허용될 수 없다(국행심 1996. 10. 27, 의결, 96-302 환지처분보상절차이행청구등).

2 - 3. 의무이행심판의 청구인적격

의무이행심판청구는 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(법 제9조제3항). 그러므로 당해 거부처분이나 부작위에 대응하는 일정한 처분의 이행을 구할 법률상 이익이 없는 자는 의무이행심판의 청구인이 될 수 없다. 여기에서의 법률상 이익도 취소심판의 청구인적격으로서의 법률상 이익과 내용적으로 크게 다를 것이 없다.

의무이행심판의 청구가 적법한 청구가 되기 위하여는 일단 행정청의 거부처분이나 부작위가 있어야 할 것인 바, 행정청의 거부행위가 처분이기 위하여는 청구인에게 행정청의 일정한 행위를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고, 행정청의 부작위가 성립하기 위하여는 역시 청구인에게 일정한 행정청의 행위를 신청할 권리와 이 신청에 대하여 행정청이 상당한 기간내에 처분이라고 볼 만한 아무런 조치가 없어야 한다.

따라서 부작위에 대한 의무이행심판청구의 경우 행정청이 일정한 행위를 하게 되면 동 청구는 법률상 이익이 없다.

	대법원 판례
◉ 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심)의 구두변론종결시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게 하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있을 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수가 없는 것이다(대판 1990. 9. 25, 89누4758).

또한 청구인이 행정청의 일정한 행위를 신청할 법규상, 조리상의 권리가 인정되지 않거나, 행정처분의 이행에 관하여 사실상의 이익밖에 가지고 있지 않은 등의 경우에는 의무이행심판의 청구인적격이 없다.

	대법원 판례
◉ 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이때문에 신청인의 권리나 법적이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 위법한 부작위라고 할 수 없는 것인바, 토지구획정리사업법 제40조제1항은 사업시행자에게 필요한 경우 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여한 규정에 지나지 아니할 뿐, 사업시행자에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 이 규정을 들어 제자리 환지처분을 받은 토지소유자에게 사업시행자로 하여금 종전토지위의 건축물 등에 대한 이전 또는 철거를 이행하도록 요구할 수 있는 신청권이 있다고 볼 수 없고, 따라서 사업시행자가 토지소유자의 위와 같은 신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없는 것이므로 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대판 1990. 5. 25, 89누5768). ◉ 공무원이 도로점용에 따른 점용료 개선에 대한 제안이 채택되지 아니한 결과 승급이 되지 않고, 상여금을 지급받지 못하는 등의 불이익을 입었음을 이유로 시에 한국전력공사 및 한국전기통신공사에 대한 도로점용료를 징수하라는 신청을 하였으나, 시가 이에 대하여 아무런 처분을 하지 아니한 경우에, 관리청의 도로점용자에 대한 점용료 징수의 근거법률인 도로법 제43조, 제44조 등의 규정에 의하더라도 공무원에게 관리청에 대하여 도로점용료를 징수하라는 신청을 할 권리를 인정하였다고 할 수 없고, 그 밖에 조리상으로도 공무원에게 이러한 권리를 인정할 수도 없을 뿐 아니라 공무원이 입었다는 위와 같은 불이익은 부작위 위법확인 소송을 제기할 직접적이고 구체적인 이익이라고 할 수 없고 단지 사실적 또는 반사적 이익에 불과하다(대판 1996. 5. 14, 96누1634).

3.  피청구인적격

심판청구는 당해 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위를 행한 행정청을 피청구인으로 하여 제기하여야 한다. 다만, 그 처분이나 부작위와 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다(법 제13조제1항).

	대법원 판례
◉ 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라, 지방자치법 제19조제2항, 제92조에 의하여 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이다. 지방교육자치에관한법률 제14조제5항, 제25조에 의하면 시․도의 교육․학예에 관한 사무의 집행기관은 시․도 교육감이고 시․도 교육감에게 지방교육에 관한 조례안의 공포권이 있다고 규정되어 있으므로, 교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시․도 교육감을 피고로 하여야 한다(대판 1996. 9. 20, 95누8003). ◉ 행정처분을 행할 적법한 권한있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은데 불과한 하급행정청이 권한없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 한 하급행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한있는 상급행정청을 피고로 할 것은 아니다(대판 1994. 8. 12, 94누2763).

4.  청구인적격흠결의 효과

청구인적격이 없는 심판청구에 대하여는 이를 부적법한 청구로 각하하여야 한다. 행정심판절차가 진행중인 때에 청구인적격을 상실한 경우에도 마찬가지이다. 그러나, 청구인적격의 문제는 법률상 이익의 문제이므로 법률상 이익이 없다고 판단되면 청구를 각하하여야 하겠지만 피청구인적격의 문제는 주로 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우가 대부분이고 행정심판법은 이러한 경우 피청구인을 경정할 수 있도록 하였으므로 실무상으로는 피청구인적격을 이유로 각하하는 사례는 거의 없다고 보아야 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 행정심판에 있어 피청구인을 국가보훈처 보훈심사위원장으로 잘못 지정한 경우 행정심판법 제13조제2항이 예컨대 본안은 이유 있는 사안으로 보여지나 청구인이 피청구인을 잘못 지정하여 그대로 두면 각하됨으로써 청구인의 권리가 침해될 우려가 있는 경우 등에는 직권에 의한 경정결정을 할 수 있도록 하고, 예컨대 본안이 이유 없는 사안으로 보여져 직권에 의한 경정결정을 하더라도 청구가 기각됨으로써 번거로운 절차만 반복될 것으로 예상되는 사안 등에는 경정결정을 하지 아니할 수도 있도록 하는 등 직권에 의한 피청구인의 경정결정을 위원회의 임의에 맡겨 두고 있으므로 피청구인에 관한 점은 위 법 제23조제1항 소정의 보정을 명할 사항이 아니고, 또 위 법 제17조제2항은 행정심판청구의 경유절차를 알리지 아니하였거나 잘못 알린 행정청에게 행정심판청구 사건의 권한 있는 행정청에의 송부 의무를 규정하고 있을 뿐 행정심판 재결청에 부여된 의무는 아니므로 재결청이 권한 있는 행정청에 송부하거나 피청구인을 직권에 의하여 경정하지 아니하고 행정심판청구를 각하하였다 하여 그 재결 절차에 위법이 있다 할 수 없다(대판 1992. 2. 28, 91누6979).

제 5 장  행정심판의 제기

제1절  행정심판청구기간

1.  개  설

행정청의 처분에 대한 취소심판 또는 의무이행심판은 소정의 청구기간 내에 청구되어야 한다. 행정심판법에 심판청구기간에 관한 규정을 두는 이유는 행정처분이 행정처분을 받은 자의 이익뿐만 아니라 공공의 이해와도 깊은 관계를 가지고 있으므로 그 처분으로 인하여 불이익을 받은 자라 하더라도 일정한 기간이 지나면 다투지 못하도록 함으로써 당해 처분이 장기간 불확정한 상태로 방치되는 것을 피하기 위한 것이다.

한편, 심판청구기간에 대한 제한은 취소심판과 거부처분에 대한 의무이행심판에 대하여만 적용되고 무효등확인심판과 부작위에 대한 의무이행심판은 심판청구기간의 제한을 받지 아니한다. 이는 무효나 부존재, 부작위의 성질을 고려한 결과라 할 것이다. 또한 각 개별법에 심판청구기간에 대한 특례를 규정하고 있는 경우에는 이에 의하여야 한다.

2. 원칙적인  심판청구기간

행정심판은 원칙적으로 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 180일 이내에 제기하여야 한다(법 제18조제1항 및 제3항 본문). 이 경우 90일은 불변기간이며, 이 두 기간 중 어느 하나라도 도과하면 행정심판을 제기하지 못한다. 또한 원칙적인 심판청구기간의 준수여부는 행정심판위원회가 직권으로 조사하여야 할 사항이다.

행정절차법 제15조에서 송달은 도달한 때부터 효력을 가진다고 규정되어 있으므로 심판청구를 우편으로 제출한 경우에 우송일수는 심판청구기간의 계산에 산입하여야 할 것이다. 그러나 우송일수가 사회통념상 도달할 수 있는 기간보다 현저히 지연됨으로 해서 청구기간을 도과한 때에는 이를 참작하여야 할 것이다.

2 - 1.  처분이 있음을 안 날

“처분이 있음을 안 날”이라 함은 통지․공고 그 밖의 방법으로 처분이 있었음을 현실적으로 알게된 날을 의미하며, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하지는 않는다. 다만, 통상의 우편송달의 방법으로 처분에 관한 서류가 당사자의 주소지에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다. 당사자의 주소지에 우편송달의 방법으로 처분서가 도달된 경우에는 당사자가 처분서가 도달된 당시에 처분이 있었음을 알지 못한 사유를 적극적으로 소명하여야 하는 것이 판례의 입장이다.

	대법원 판례
◉ 1997. 12. 26. 피고가 원고에 대한 이 사건 개발부담금의 납부고지서를 송부하여 같은 달 27. 이를 원고의 사서함에 투입하였고, 원고로부터 우편물 배달업무를 위임받은 주식회사 ○○소속 직원인 김○○은 같은 날 10:30경 이 사건 납부고지서를 수령하여 같은 날 11:30경 문서실로 운반하였는데, 그 날은 마침 토요일이라 원고 직원들은 11:00경 퇴근하여 문서실에 근무하는 아르바이트 직원이 김○○으로부터 이 사건 납부고지서를 수령한 후 퇴근하였고, 그 후 이 사건 납부고지서는 월요일인 같은 해 12. 29. 원고의 담당부서에 전달되었다는 것이다. ..... 위와 같이 원고의 주소지에서 원고의 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령한 이상, 원고로서는 그 때 처분이 있음을 알 수 있는 상태에 있었다고 볼 수 있고, 따라서 원고는 그 때 처분이 있음을 알았다고 추정함이 상당하다. 원심이 이와 같은 견해에서, 원고는 납부고지서가 원고의 담당부서에 전달된 1997. 12. 29. 처분이 있음을 알았다는 원고의 주장을 배척하고서, 원고는 같은 달 27. 처분이 있음을 알았다고 판단한 것은 정당하다(대판 1999. 12. 28, 99두9742).

(1) 처분 통지의 방식

행정청이 처분을 하였다는 통지서를 발송했다는 사실만으로 당사자가 그 처분을 알았다고 추정할 수 있느냐에 대하여 살펴보면, 보통우편으로 배달시킨 경우 당해 처분서가 반송되지 아니 하였다 하더라도 이 사실만 가지고는 당사자에게 도달되었다고 추정할 수 없고, 내용증명을 위시한 등기우편제도와 배달증명 등으로 배달이 된 경우에 비로소 발송후 상당한 기간 내에 도달된 것으로 추정할 수 있을 것이다.

	대법원 판례
◉ 우편법등 관계규정의 취지에 비추어 볼 때 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우 반송되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 보아야 한다(대판 1992. 3. 27, 91누3819, 92누13127). ◉ 재무부장관의 대일민간청구권 재심사 청구기각결정통지서를 보통우편으로 발송한 후 상당기간이 경과된 경우에 위 결정통지서가 반송되지 않았다하여도 이 사실만 가지고 발송일부터 일정한 기간 내에 필연코 원고들에게 배달되었다고 추정할 만한 우편제도상이나 일반실태상의 보장도 희박하다(대판 1977. 2. 22, 76누263, 1993. 5. 11, 92다2530).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 피청구인은 청구인에게 1996. 12. 31.과 1997. 6. 16.에 각각 보험료조사징수통지서를 일반우편으로 보냈다고 주장하고 청구인은 이를 수령하지 못하였다고 주장하고 있는 점에 관하여 살피건대, 산업재해보상보험법 제77조에서 보험료 기타 이 법에 의한 징수금에 관한 서류의 송달에 관하여는 국세기본법 제8조 내지 제12조의 규정을 준용한다고 규정되어 있고, 국세기본법 제10조제2항에서 납세의 고지․독촉․체납처분 또는 세법에 의한 정부의 명령에 관계되는 서류의 송달을 우편에 의하고자 할 때에는 등기우편에 의하여야 한다고 규정되어 있으므로, 피청구인이 보험료조사징수통지서를 등기우편으로 송부하지 아니한 점은 절차상 하자가 있고, 또한 피청구인이 위 보험료조사징수통지서 및 독촉처분서가 청구인에게 도달되었음을 입증할 만한 객관적인 자료를 제출하지도 못하고 있으므로, 피청구인의 위 보험료조사징수처분 및 독촉처분이 유효하게 이루어졌다고 할 수 없다(국행심 1997. 11. 15, 의결, 97-5584 재산압류처분취소청구).

한편, 고시․공고의 방법에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 언제 행정처분이 있음을 알았다고 볼 것이냐에 대하여 고시 또는 공고가 있은 후 일정기간이 경과된 날 처분이 있음을 알았다고 의제된다는 판례가 있으나, 고시․공고에 의한 처분을 개별통지가 되는 처분과 같이 취급하여 ‘처분이 있는 날’ 처분을 알았다고 보는 것은 고시․공고에 의한 처분대상자의 권익구제기회보장의 측면에서 보면 다소 무리가 된다 할 것이다. 따라서, 행정심판실무에서는 이와 같은 판례는 수용하기 어렵고 후술하는 바와 같이 고시․공고에 의한 처분의 경우에는 법령에 특별한 규정이 없는 한, 심판청구기간을 적용하는데 있어서는 객관적으로 확인이 가능한 처분이 있은 날부터 180일 이내라는 규정에 부합하는지의 여부에 따라 심판청구의 적법여부를 따지는 것을 원칙으로 하여야 할 것이다.

(2) 행정처분내용의 요지필요성

판례는 구체적 내용까지 알 필요는 없고 어떠한 종류의 처분이 있었다는 사실만 알면 이로써 족하다고 한다. 그리고 이를 알게 된 경위는 묻지 않는다. 그러나 회사의 이사가 우연히 처분에 관한 사실을 들어서 안 사실만으로는 그 회사가 처분이 있은 사실을 알았다고 할 수는 없을 것이다. 또한 처분을 안 날은 구체적으로 확정이 되어야 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 추측에 의하여 이를 정할 수는 없을 것이다.

(3) 처분의 수령자

등기우편으로 발송한 처분서를 당사자의 부재중에 아파트 경비원이 관례에 따라 수령한 경우 아파트 경비원은 등기우편물의 수령권한은 위임받았지만 처분서를 대신 처리할 권한을 위임받은 것은 아니라 할 것이므로 아파트 경비원이 처분서를 수령한 때 처분당사자가 이를 알았다고 동일시 할 수는 없다고 할 것이나, 법인에 대한 송달인 경우에는 대표자에게 교부함이 원칙이지만, 그 대표자를 만나지 못한 때, 사무원이나 고용인으로서 사물을 변식할 지능이 있는 자에게 서류를 교부하였다면 그때에 송달이 완료되어 처분의 효력이 발생된다 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 행정심판법 제18조제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지․공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수는 있다. ..... 아파트경비원이 관례에 따라 부재중인 납부의무자에게 배달되는 택지초과소유부담금 납부고지서를 수령한 경우 납부의무자가 아파트경비원에게 단순한 등기우편물 등의 수령권한을 위임한 것으로 볼 수는 있을지언정, 택지초과소유부담금 부과처분의 대상으로 된 사항에 관하여 납부의무자를 대신하여 처리할 권한까지 위임한 것으로 볼 수는 없고, 설사 위 경비원이 위 납부고지서를 수령한 때에 위 부과처분이 있음을 알았다고 하더라도 이로써 납부의무자 자신이 그 부과처분이 있음을 안 것과 동일하게 볼 수는 없다(대판 1995. 11. 24, 95누11535). ◉ 원고는 소외 이○○이 1990. 12. 경부터 살고 있는 서울 강남구 압구정동 464 현대아파트 63동403호에 살지도 않으면서 이○○의 승낙을 얻어 그 곳에 주민등록을 한 탓으로 이○○이 1993. 8. 30. 그 곳에서 이 사건 택지초과소유부담금납부고지서를 수령하고 같은 해 9. 5. 원고에게 이를 교부한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 부과처분이 있음을 안 날은 1993. 9. 5. 이라 하여 그 때부터 기산하여 행정심판청구기간이 지나갔는지 여부를 따졌는 바, 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 1998. 2. 24, 97누18226). ◉ 국세기본법에는 민사소송법 제169조(피구속자에 대한 송달)와 같은 특별규정이나 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용하는 규정이 없으므로 구치소 등에 구속된 사람에 대한 납세고지서의 송달은 특별한 사정이 없으면 국세기본법 제8조제1항에 따라 주소․거소․영업소 또는 사무소로 하면 되고, 이 경우 그 곳에서 송달을 받아야 할 사람을 만나지 못한 때에는 그 사용인 기타 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 사람에게 송달할 수 있다(대판 1999. 3. 18, 96다23184).

2 - 2.  처분이 있은 날

“처분이 있은 날”이라 함은 처분이 외부에 표시되어 그 효력이 발생한 날을 가리킨다. 즉, 처분이 주체․절차․형식․내용상의 요건을 갖추고 대외적으로 표시되어 상대방이 알 수 있는 상태에 놓이는 것을 말한다. 그런데, 처분은 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서의 형식으로 하며(행정절차법 제24조), 처분문서는 상대방에게 송달하는 것이 원칙이어서 당해 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 효력이 발생하는 것이고, 공고의 방법에 의하는 경우에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생한 것으로 된다(행정절차법 제15조).  이처럼 행정심판법이 처분의 존재에 대한 상대방의 인식여부와 관계없이 180일이 경과하면 심판청구를 할 수 없게 한 것은 처분을 신속히 확정시킴으로써 행정법관계의 조속한 안정을 도모하려는 입법취지에서 우러난 조치라 하겠다.

	대법원 판례
◉ 행정소송법 제20조제2항에서 ‘처분이 있은 날’이라 함은 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말한다고 할 것이다. ..... 기록에 의하면 피고가 1986. 8. 11. 자로 원고에 대하여 한 이 사건 전자오락실영업허가취소처분은 그 당시 원고에게 고지되지 아니하고 있다가 1989. 5. 26.에 이르러 비로소 원고의 사실조회에 대한 회답의 형식으로 원고에게 고지된 사실이 인정되므로, 1989. 5. 30. 제기된 이 사건 소가 이 사건 취소처분이 있은 날로부터 1년이 경과한 뒤에 제기된 것이어서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다(대판 1990. 7. 13, 90누2284).

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 행정규제및민원사무기본법시행령 제33조제1항의 규정에 의하면 민원실 등은 민원인이 제2조제4호가목 내지 라목에 해당하는 고충민원에 관하여 동일한 내용의 민원서류(복사한 경우를 포함한다)를 정당한 사유없이 3회이상 반복하여 제출한 경우에는 2회이상 그 처리결과를 통지한 후 접수되는 민원서류에 대하여는 당해 행정기관의 장의 결재를 받아 내부적으로 종결처리할 수 있다고 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 자신이 망 신경우의 양자로 입양된 1960. 11. 24. 로부터 성년에 도달하기 전까지의 기간에 해당하는 연금을 소급하여 지급하라는 취지의 민원을 국가유공자등록(1994. 8. 30.)을 마친 1994. 9. 27.이후로 수차례 제기하였고, 이에 대하여 피청구인이 이를 거부하는 취지로 총 4차례의 민원회신(1994. 9. 29, 1994. 12. 5, 1995. 2. 8, 1996. 5. 21.)을 하고, 1996. 6. 25. 최종적으로 내부종결처리하였음에도 청구인이 1997. 3. 14. 또다시 동일한 내용의 민원을 제기(이에 대하여는 피청구인의 회신이 없었음)한 것으로, 이에 대하여 재차 민원회신할 법률상의 의무가 피청구인에게는 없다고 할 것이므로, 피청구인의 최종적인 처분(민원회신)이 있은 날은 내부종결처리 직전인 1996. 5. 21.로 봄이 타당하다(국행심 1997. 6. 13, 의결, 97-2531 보상금소급지급신청거부처분취소청구).

3.  예외적 청구기간

3 - 1.  90일에 대한 예외

청구인이 당해 심판청구의 대상인 처분이 있음을 안 날부터 90일이 경과하면 당해 처분은 불가쟁력이 생기고, 따라서 적법한 심판청구를 제기할 수 없는 것이다. 그러나, 심판청구기간 내에 청구인이 예측할 수 없고 또 제어할 수 없는 장애로 말미암아 심판청구를 할 수 없는 경우가 있을 수 있다.

이러한 원칙적인 심판청구기간에 대한 예외로 천재․지변․전쟁․사변 그 밖에 불가항력으로 그 기간 내에 심판청구를 할 수 없을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내(국외에서의 경우에는 30일 이내)에 심판청구를 제기할 수 있도록 하였다(법 제18조제2항). 이는 행정심판의 행정구제제도로서의 의의에 비추어 전혀 청구인에게 귀책시킬 수 없는 불가항력적인 사유로 말미암아 원칙적인 심판청구기간을 도과하게 된 경우에는 일정한 기간의 범위 안에서 심판청구기간의 예외를 인정한 것이라고 하겠다. 이 기간 역시 불변기간이다(법 제18조제4항).

3 - 2. 180일에 대한 예외

청구인은 처분이 있은 날부터 180일 이내에 행정심판을 제기하여야 하지만 정당한 사유가 있는 경우에는 180일을 넘어서도 제기할 수 있다(법 제18조제3항 단서). 어떤 사유가 정당한 사유에 해당하는가는 행정심판위원회에서 직권으로 조사하여 건전한 사회관념에 입각하여 개별적․구체적으로 판단할 것이나, 위의 불가항력보다는 넓은 개념으로서 당해 처분의 상대방이나 제3자가 그 처분이 있은 것을 알 수 없었기 때문에 소정의 심판청구기간을 지킬 수 없었던 것은 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.

그러나, 법원으로부터 처분의 효력정지 또는 집행정지를 먼저 받고 그 기간중에 행정심판을 제기하지 아니한 채 심판청구기간이 지나가 버렸다면 이는 심판청구기간 내에 심판청구를 할 수 없었던 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.

	대법원 판례
◉ 교육공무원에 대한 해임처분을 함에 있어 소청심사청구기간의 고지의무를 이행하지 아니하였다는 사유와 공립유치원 전임강사의 근무관계의 법적성질이 불확실하여 법률에 관한 전문지식이 없는 원고가 해임처분에 대하여 무효확인의 민사소송을 제기하여 그 제1심판결 선고 후에야 그 법적성질을 옳게 파악하여 그 때로부터 법정기간 내에 소청심사청구를 하였다 할지라도 이것은 이른바 법의 무지에 기인한 것이라고 할 것으로서 행정심판법 제18조제3항에서 말하는 “정당한 사유”가 있는 때에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대판 1992. 5. 26, 92누206). ◉ 도시계획결정을 토지소유자에게 개별통지하여야 한다는 규정이 없으므로 개별통지해 주지 아니하여 뒤늦게 도시계획결정 사실을 알고서 행정심판을 제기하였다는 사유만으로는 심판청구기간을 지키지 못한데에 행정심판법 제18조제3항 단서에서 규정하는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대판 1993. 3. 23, 92누 8613). ◉ 개별토지가격결정에 대한 재조사 또는 행정심판의 청구기간은 그 처분의 상대방이 실제로 그 처분이 있음을 안 날로부터 기산하여야 하므로, 개별토지가격합동조사지침(국무총리훈령 제241호, 제248호) 제12조의2제1항 소정의 “개별토지가격이 결정된 날로부터”는 위와 같은 의미로 해석하여야 하고, 시장, 군수 또는 구청장이 상대방에 대하여 별도의 고지절차를 취하지 않는 경우에는 원칙적으로 특별히 그 처분을 알았다고 볼만한 사정이 없는 한 개별토지가격결정에 대한 재조사청구 또는 행정심판청구는 행정심판법 제18조제3항 소정의 처분이 있은 날로부터 180일이내에 이를 제기하면 되나, 나아가 개별토지가격결정의 경우에 있어서와 같이 그 처분의 통지가 없는 경우에는 그 개별토지가격결정의 대상토지 소유자가 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 행정심판법 제18조제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 때에 해당한다(대판 1995. 8. 25, 94누 13121).

4.  복효적 행정행위에 대한 심판청구기간

복효적 행정행위에 있어서 행위의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 제기하는 경우에도 심판제기기간은 원칙적으로 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 180일 이내라 할 것이다. 행정행위는 원칙적으로 상대방에게 도달됨으로써 효력이 발생되는데, 현행법상으로는 행정행위의 직접 상대방에게는 통지하도록 되어있으나 제3자에게는 통지하도록 하는 규정은 없다. 그리하여 제3자는 특별한 사정이 없는 한 행정행위가 있음을 알 수가 없다고 할 것이며, 따라서 일반적으로 심판제기기간은 처분이 있은 날부터 180일 이내가 기준이 될 것인 바, 처분이 있은 날부터 180일이 경과된 경우에도 그 기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 행정심판법 제18조제3항 단서의 “정당한 사유가 있는 경우”에 해당되어 심판청구가 가능하다고 할 것이다.

그러면, 180일이 지난 후 언제까지를 정당한 사유가 있는 경우로 볼 것인지에 대하여, 심판청구기간을 설정한 법의 취지에 비추어 볼 때 제3자가 어떠한 사유에 의하였든 간에 처분이 있음을 알고 그 후 90일이 경과되기까지의 경우라 할 것이다. 그 것은 처분이 있은 날부터 180일의 전후를 불문하고 법 제18조제1항의 규정에 의하여 처분이 있음을 안 때에는 그 때부터 90일이 경과되면 심판청구를 할 수 없기 때문이다.

	대법원 판례
◉ 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 그 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되기 전의 것) 제18조제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하나, 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 행정심판법 제18조제1항 소정의 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 사정이 있는 경우에는 그 때로부터 60일이내에 행정심판을 청구하여야 한다(대판 1996. 9. 6, 95누16233).

5.  심판청구기간의 불고지 등의 경우

행정청은, 서면에 의한 처분을 하는 경우에는 그 상대방에게 당해 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는 지의 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다(법 제42조제1항 및 행정절차법 제26조). 그러나, 때로는 행정청이 행정심판법의 규정에도 불구하고 고지를 하지 아니하거나, 고지는 하되 심판청구기간을 고지하지 아니하는 경우가 있을 뿐 아니라 착오로 소정의 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 고지하는 경우가 있는 바, 행정심판법에서는 그에 따르는 위험부담을 행정청이 지도록 하였다.

그리하여 행정청이 심판청구기간을 소정의 기간(처분이 있음을 안 날부터 90일 이내)보다 긴 기간으로 잘못 알린 때에는 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 그 심판청구는 소정의 기간 내에 제기된 것으로 보고(법 제18조제5항), 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있도록 하였다(법 제18조제6항). 이 경우 청구인이 사실상 소정의 적법한 심판청구기간을  알았는지의 여부는 가릴 것이 없다.

	대법원 판례
◉ 도로점용료 상당 부당이득금의 징수 및 이의절차를 규정한 지방자치법에서 이의제출기간을 행정심판법 제18조제3항 소정기간보다 짧게 정하였다고 하여도 같은법 제42조제1항 소정의 고지의무에 관하여 달리 정하고 있지 아니한 이상 도로관리청인 피고가 이 사건 도로점용료 상당 부당이득금의 징수고지서를 발부함에 있어서 원고들에게 이의제출기간 등을 알려주지 아니하였다면 원고들은 지방자치법상의 이의제출기간에 구애됨이 없이 행정심판법 제18조제6항․제3항의 규정에 의하여 징수고지처분이 있은 날로부터 180일 이내에 이의를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다(대판 1990. 7. 10, 89누6839).

한편, 행정청이 처분의 상대방에게 고지는 하였으나, 심판청구기간을 법정기간보다 짧게 고지한 경우(1995년도 행정심판법의 개정으로 심판청구기간이 60일에서 90일로 늘었음에도 불구하고 개정이전의 처분서 양식을 사용함으로 인하여 의도하지 아니하게 짧은 기간으로 고지되는 경우가 있음)에 대해서는 행정심판법에서 규정하고 있지 아니한 바, 이러한 경우 고지가 없는 것으로 보아 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다고 보아야 한다는 견해도 있으나, 그렇게 하면 행정청에게 지나치게 위험을 부담시키게 되므로 이러한 경우는 행정청이 심판청구기간에 대해서 고지한 사실은 있으므로 짧은 기간으로 고지한 것에 불구하고 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 심판청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

	국무총리행정심판위원회 재결례
◉ 행정심판법 제18조제1항의 규정에 의하면, “심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일이내에 제기하여야 한다”고 되어 있는 바, 이 건의 경우와 같이 행정심판제기기간을 법정기간보다 짧게 고지한 경우 이는 법정청구기간에 미달하므로 피청구인이 고지한 60일이 경과하더라도 행정심판을 청구할 수 있다 할 것이나, 이 경우의 청구기간은 피청구인이 이 건 처분을 함에 있어서 고지를 한 사실은 명백하다 할 것이므로 고지를 하지 아니한 경우에 적용하는 “처분이 있은 날부터 180일 이내”가 아닌 “처분이 있음을 안 날부터 90일 이내”라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이 건 독촉처분이 있음을 안 날은 1997. 5. 3.이므로 이 건 심판청구는 역수상 90일을 경과한 후에 제기한 것이 분명하다 할 것이므로 이 건 청구는 행정심판법 제18조제1항의 규정을 위반한 부적법한 청구라 할 것이다(국행심 1997. 11. 21, 의결, 97-5496 산재보험료독촉처분취소청구).

6.  청구기간의 계산

행정심판법은 심판청구기간의 계산에 관하여 따로 규정을 두고 있지 아니하므로 기간의 계산방법을 정하고 있는 민법의 예를 따라야 한다고 하겠다. 즉, 행정심판법은 심판청구기간을 정함에 있어서 일(日)을 단위로 하고 있으므로, 심판청구기간의 기산에 있어서는 기간의 초일, 즉 처분이 있은 것을 안 날, 처분이 있은 날 또는 불가항력적인 사유가 소멸한 날을 산입하지 아니하고, 그 다음 날부터 기산하여 기간을 계산한다. 기간의 만료점은 그 기간의 말일의 밤 12시까지 이다. 말일의 근무시간이 지났더라도 밤 12시이전에 당직실에 접수되면 그 기간내에 청구된 것으로 보아야 한다. 또한 그 기간의 말일이 공휴일에 해당할 때에는 그 익일에 심판청구기간이 만료된다(민법 제157조, 제159조, 제161조).

어느 때를 심판청구가 있은 때로 볼 것인지에 관하여는, 앞서도 살펴본 바와 같이 피청구인인 행정청에 심판청구서가 제출된 때에 심판청구가 제기된 것으로 본다. 그러나, 행정청이 고지를 하지 아니하거나 잘못 알려서 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관에 심판청구서가 제출된 때를, 심판청구서가 직접 재결청에 제출된 경우에는 재결청에 심판청구서가 제출된 때를,  피청구인경정을 한 경우에는 처음에 심판청구를 한 때를 심판청구일로 본다(법 제13조제4항 및 제17조제7항).

한편, 행정심판의 재결로서 처분이 취소된 후에 처분청이 동일한 사안에 대하여 또다른 처분을 하였다면 후에 한 처분은 재결로서 취소된 처분과는 별개의 새로운 처분이므로 청구기간의 계산도 새로운 처분을 기준으로 하여야 할 것이다. 다만, 개발부담금부과처분의 경우와 같이 개발부담금을 정산하여 감액결정을 하는 경우 정산처분은 당초 처분과 별개의 처분이 아닌 변경처분에 해당하므로 제소기간의 준수여부는 변경처분이 아닌 당초처분을 기준으로 판단하여야 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 국민고충처리위원회에 접수된 신청서가 행정기관의 처분에 대하여 시정을 구하는 취지임이 내용상 분명한 것으로서 국민고충처리위원회가 이를 당해 처분청 또는 그 재결청에 송부한 경우에 한하여 행정심판법 제17조제2항, 제7항의 규정에 의하여 그 신청서가 국민고충처리위원회에 접수된 때에 행정심판청구가 제기된 것으로 볼 수 있다(대판 1995. 9. 29, 95누5332). ◉ 피고는 위 부과처분을 한 후에 이 사건 토지 등에 대한 1995년도 개별공시지가가 결정․공고되자 개발부담금을 정산하여 1995. 10. 2. 이를 감액하는 경정결정을 하였고, 이에 따라 원고도 이 사건에서 감액된 금액으로 청구취지를 감축하였으나, 위 감액의 정산처분은 당초의 부과처분과 다른 별개의 처분이 아니라 당초의 부과처분에 대한 감액의 변경처분에 해당하고 이 경우에도 항고소송의 대상은 감액경정처분이 아니라 당초처분 중 감액경정처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 되는 것이므로 제소기간 준수 여부는 여전히 당초처분을 기준으로 판단하여야 한다(대판 1998. 10. 13, 96누10621, 96누10638 병합).

7.  특별법상 심판청구기간

행정심판법 제43조제1항은 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 행정심판법에 관한 특례를 다른 법령으로 정할 수 없다고 규정하고 있으나, 처분의 내용 내지 성질의 특수성에 비추어 각 개별법에서는 특별한 행정심판절차를 규정하는 예가 적지 아니하다. 특히, 일반법인 행정심판법의 규정에 의하여 일반행정심판절차에 의하도록 하면서도 심판청구기간에 있어서만 특례를 두는 경우가 많은 바, 대부분의 개별법은 행정심판법에서 정한 것보다 짧은 심판청구기간을 규정하고 있는 것이 특징이라 할 수 있다.

	헌법재판소 결정례
◉ 지가공시및토지등의평가에관한법률 제8조제1항이 표준지공시지가에 관하여 그 이의신청기간을 ‘공시일로부터 60일이내’의 기간으로 규정하고 있는 것은 표준지공시지가의 특성상 이를 조속히 그리고 이해관계인 모두에 대하여 일률적으로 확정할 합리적인 필요에 기인하는 것으로서 헌법 제37조제2항에 의하여 입법권자에게 허용된 입법재량의 범위 내에서의 공공복리 등을 위한 합리적인 제한이므로, 위 법률조항은 행정심판청구권이나 재판청구권 및 평등권을 침해하는 조항이라 할 수 없다(헌재 1996. 10. 4, 95 헌바 11).

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한편, 개별법에서 심판청구기간에 대해서만 특례를 정하고 있다면, 기타의 사항에 대해서는 행정심판법의 규정에 의하여야 한다고 볼 것인바, 만일, 개별법에 심판청구기간이 행정심판법보다 짧게 규정되어 있다 하더라도 이를 처분청이 고지하지 아니하였다면 행정심판법 제18조제6항에 규정된 취지에 의하여야 할 것이다. 즉 개별법에서 심판청구기간에 대한 특칙을 규정하되, ‘처분이 있음을 안 날 부터 ○○일이내’와 ‘처분이 있은 날부터 ○○일 이내’ 모두를 규정하고 있는 경우에는 개별법에 의하여 ‘처분이 있은 날부터 ○○일 이내’에 심판청구를 할 수 있고, 개별법에서 ‘처분이 있음을 안 날부터 ○○일 이내’ 만을 규정하고 있는 경우에는 행정심판법 제18조제3항의 규정에 의하여 처분이 있은 날부터 180일이내에 심판청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 행정심판법 제18조제1항, 제3항, 제6항, 제42조제1항, 제43조제2항, 택지개발촉진법 제27조 등의 규정을 종합하면 택지개발사업의 시행자가 택지개발촉진법에 의하여 서면으로 처분을 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 제기하는 경우의 재결청․경유절차 및 청구기간을 알려야 하고 만약 이를 알리지 아니한 경우 상대방이 그 처분에 대하여 이의가 있는 때에는 당해 처분이 있음을 알았다고 하더라도 처분이 있은 날로부터 3월내에 행정심판을 제기할 수 있고 그 기간을 경과하여 제기한 행정심판청구는 부적법한 것이라고 하여야 한다(대판 1995. 4. 14, 94누 11934). ◉ 토지수용법 제73조 및 제74조의 각 규정을 보면 수용재결에 대한 이의신청기간을 재결서정본송달일로부터 1월로 규정한 것 외에는 행정심판법 제42조제1항 및 같은 법 제18조제6항과 다른 내용의 특례를 규정하고 있지 않으므로, 재결서정본을 송달함에 있어서 상대방에게 이의신청기간을 알리지 않았다면 행정심판법 제18조제6항의 규정에 의하여 같은 조 제3항의 기간 내에 이의신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다(대판 1992. 6. 9, 92누 565).

8.  심판청구기간도과의 효과

심판청구기간이 지나면 그 처분의 효력을 더 이상 다툴 수 없는 없게 된다. 심판청구기간이 지나서 심판청구를 하게 되면 당해 청구는 기간의 도과로 부적법한 심판청구로서 각하하게 된다. 그러나, 기간의 도과로 처분의 위법성 자체가 없어지는 것은 아니므로 기간도과후라고 하더라도 처분청이 직권에 의하여 행정처분을 취소하거나 변경하는 것은 가능하다.

	대법원 판례
◉ 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에서 인정되는 기판력과 같은 효력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고, 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다(대판 1993. 8. 27, 93누5437).

제 2 절  심판청구서의 제출 및 접수

1. 심판청구의 방식

심판청구는 일정한 사항을 기재한 서면으로 하여야 한다(법 제19조). 이처럼 서면주의를 택한 이유는 청구의 취지․이유 등을 객관적으로 명확히 하고 구술로 하는 경우의 지체와 번잡을 피하기 위한 것이다.

심판청구서가 제출됨으로써 행정심판절차가 개시되는 바, 심판청구사건에 대한 심리가 원칙적으로 서면심리방식으로 행하여지므로 심판청구서의 내용이 부실하거나 부정확한 경우에는 청구인이 불이익을 받게 된다. 따라서 심판청구서는 정확하고 간명하게 작성되어야 한다.

심판청구서에는 피청구인의 수에 따른 부본을 첨부하여야 하는 바(영 제18조제2항), 피청구인이 하나인 경우가 보통이므로 대개의 경우에는 부본 1통을 첨부하면 된다. 심판청구서 부본은 피청구인이 갖고, 심판청구서는 재결청(최종적으로는 행정심판위원회)에 보내게 된다.

또한, 심판청구서에는 대표자․관리인․선정대표자 또는 대리인의 자격을 소명하는 증거서류 또는 증거물을 첨부할 수 있다(영 제18조제1항). 심판청구서에 증거서류를 첨부한 때에는 심판청구서 부본에도 그 증거서류의 부본을 첨부하여야 한다(법 제27조제2항).

2.  재결청 또는 처분청에 제출

심판청구서는 재결청 또는 피청구인인 행정청에 제출하여야 한다(법 제17조제1항). 위법․부당한 처분 또는 부작위를 한 처분청에만 행정심판을 제기하도록 하는 것이 국민의 법감정에 부합하지 않고, 청구인은 심판청구를 취하하라는 압력을 받을 뿐 아니라 심판청구서를 부당하게 수리조차 하지 않는 경우도 있을 수 있기 때문에 심판청구를 본인의 선택에 따라 처분청을 경유하여 하거나 직접 재결청에 할 수 있도록 하였다.

3.  심판청구서의 접수

3 - 1. 접  수

청구인으로부터 심판청구서가 제출되면 행정청은 이를 접수하여야 하는 바, 당해 행정청이 피청구인적격이 없는 경우에도 이를 이유로 심판청구서의 접수를 거부하거나 접수된 심판청구서를 반려하여서는 아니 된다. 심판청구가 부적법하다고 인정되는 경우에도 역시 이를 이유로 심판청구서의 접수를 거부하거나 접수한 심판청구서를 반려할 수 없다.

3 - 2. 접수시 유의사항

(1) 표제가 심판청구서로 되어 있지 아니한 경우

표제가 심판청구서로 명시되어 있는 경우 이를 심판청구서로 인정하여야 함은 당연하지만, 표제가 심판청구서로 되어 있지 아니하더라도 이를 심판청구서로 인정하여야 할 경우가 있다. 즉 심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하므로 행정청의 위법·부당한 처분 또는 부작위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 이의 시정을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때에는 그 표제가 이의신청·진정·건의 등으로 되어 있더라도 이 서면을 심판청구서로 보아야 한다. 이 경우 그 기재사항이 행정심판법 제19조제2항 및 제3항에 규정된 기재사항과 부합되지 아니하더라도 그 내용을 종합적으로 파악하여 청구취지 및 청구이유를 판단하여야 한다.

	대법원 판례
◉ 피고가 1994. 11. 29. 원고 박○○에게 위 원고가 서울특별시 소유의 이 사건 토지를 무단으로 점유하였음을 이유로 변상금을 부과하자 위 원고는 같은 해 12. 17. 피고에게 ‘답변서’란 표제로, 위 토지를 점유한 사실이 없으므로 변상금을 납부할 수 없다는 취지의 서면을 제출하였는바, 그 서면에 피청구인인 처분청과 청구인의 이름이 기재되어 있고, 청구인의 기명날인이 있으며, 그 내용에 의하여 심판청구의 대상이 되는 행정처분의 내용과 심판청구의 취지 및 이유도 알 수 있으므로, 위 서면의 제출은 행정심판의 청구로 봄이 옳다(대판 1999. 6. 22, 99두2772).

(2) 단순한 진정·탄원·건의 등에 해당하는 경우

행정기관에 대하여 어떠한 희망을 표시하는 것에 불과한 진정·탄원·건의 등이 심판청구서의 형식을 빌어서 제출된 경우 이러한 심판청구는 당연히 부적법한 심판청구로서 각하되게 된다. 그러나 각하여부는 행정심판위원회의 심리·의결을 거쳐 재결청이 재결하여야 할 사항이므로 표제가 심판청구서라고 명기되어 있는 경우에는 비록 그 내용이 진정·탄원·건의 등의 단순한 민원에 불과하더라도 이를 일반적인 민원사무처리절차에 따라 처리하여서는 아니 된다.

(3) 재심판청구인 경우

심판청구에 대한 재결에 대하여는 다시 심판청구를 제기할 수 없으므로(법 제39조), 이미 재결이 있었던 사안에 대하여 종전과 동일한 심판청구가 제기된 경우에는 재심판청구로서 각하되게 된다. 그러나 각하여부는 행정심판위원회의 심리·의결을 거쳐 재결청이 재결하여야 하므로 재심판청구를 이유로 심판청구서를 반려하거나 일반적인 민원으로 처리하여서는 아니 된다.

(4) 청구의 취지 및 이유가 불명확한 경우

청구의 취지 및 이유가 불명확한 경우 이로 인한 불이익은 청구인이 받게될 뿐 아니라 행정심판위원회의 심리과정에서 청구의 취지 및 이유를 설명하게 되므로 이를 이유로 하여 심판청구서의 접수를 거부하거나 심판청구서를 반려하여서는 아니 된다.

(5) 심판청구서의 부본이 첨부되어 있지 아니한 경우

심판청구서에는 그 부본을 첨부하여야 하고, 심판청구서에 증거서류를 첨부한 때에는 심판청구서의 부본에도 증거서류의 부본을 첨부하여야 한다. 그러나 아직 청구인이 증거서류의 부본을 첨부하지 아니한 경우에도 일단 심판청구서를 접수한 후 청구인으로 하여금 부본을 추가로 제출하게 하거나 피청구인이 복사하여 사용하도록 하는 것이 타당할 것이다.

(6) 행정심판과 행정소송이 동시에 제기된 경우

행정심판의 필요적 전치주의가 폐지됨에 따라 행정심판과 행정소송을 동시에 제기하는 경우가 많이 발생할 수 있으나 행정소송의 제기여부가 행정심판청구를 할 수 없게 하는 사유가 되지 못하므로 행정소송이 제기되어 있다고 해서 행정심판청구의 접수를 거부하거나 기 접수된 심판청구서를 반려하여서는 아니된다.

	국무총리행정심판위원회 질의회신
문) 민원인의 행정심판청구시 행정소송법 제18조제1항의 문리해석상 즉 ｢당해처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다｣는 규정에 따라 행정심판과 행정소송을 동시에 제기한다면(법규상 사실상 택일적 제소의 의미가 있으므로) 별무효과인 행정심판의 접수를 반려할 수 있는지 여부 답) 1. 답 변 행정심판과 행정소송을 동시에 제기한다고 하더라도 행정심판의 접수를 반려할 수 없다 할 것임 2. 이 유 ․ 행정심판청구권은 행정청의 위법․부당한 처분을 취소․변경하거나 거부처분이나 부작위에 대한 의무이행심판을 통하여 국민의 신속한 권리구제를 위한 법률상의 권리인 바, 행정심판의 신청의 접수를 거부하는 것은 이러한 국민의 법률상의 권리를 제한하는 것이므로 행정심판청구를 거부할 수 없다 할 것임. ․ 행정심판과 행정소송은 심급제의 상하관계에 있지 아니할 뿐만 아니라 행정심판과 행정소송은 제도의 취지․심리의 범위․재결(판결)의 방식 등을 달리하는 별개의 독립된 제도여서 행정심판 또는 행정소송은 동시에 제기할 수 있는 것이므로 어느 쪽이든 제기하여 권리를 구제받을 수 있는 기회를 보장하여야 할 것이기 때문에 행정심판청구서의 접수를 거부할 수 없다 할 것임. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 행정소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 행정심판을 제기한 후가 아니면 행정소송을 제가할 수 없다고 할 것임(1998. 5. 6, 국행심 61240153).

제 3 절  심판청구서의 송부

1.  이송여부의 결정

1 - 1. 심판청구서가 다른 행정청에 제출된 경우

행정청이 고지를 하지 아니하였거나 잘못 알려서 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 때에는 그 행정기관은 지체없이 정당한 권한있는 행정청에 심판청구서를 송부하고 이 사실을 청구인에게 통지하여야 한다(법 제17조제2항). 이 규정은 강행규정으로 보아야 할 것인 바, 심판청구서를 제출받은 행정기관이 심판청구서를 정당한 권한있는 행정청에 송부하지 아니하고 청구인에게 반려하여서는 아니된다.

또한, 처분 또는 부작위가 행하여진 후에 권한이 다른 행정기관에 승계되었거나 위임·위탁된 경우에도 마찬가지이다.

	대법원 판례
◉ 행정심판제출기관의 표시가 잘못되었을 뿐 적법한 행정심판의 제기는 있는 것으로 인정되려면 법령상 당해 처분에 대한 아무런 심사 및 재결의 권한 없는 행정기관을 제출기관으로 표시하였으나 실제로는 정당한 재결권한 있는 행정기관에 행정심판을 제기한 것으로 볼 수 있는 경우라야 하는데 원고가 위 감사원법의 규정에 의한 심사청구를 한다는 취지를 명백히 한 경우에 있어서는 이는 제출기관의 표시가 잘못된 경우라고는 할 수 없는 것이어서 이를 일반행정심판으로 보아 행정소송법 소정의 전심절차를 경유하였다고 할 수는 없을 것이고, 일단 원고의 명백한 의사표시에 따라 감사원에의 심사청구로 보아 처분청(○○구청장)에서 감사원으로 송부를 한 이상 그 후 감사원에서 그 심사대상이 아니라 하여 이를 각하하였다 하여 위와 달리 볼 것은 아니라 할 것이라고 판단하였다(대판 1991. 10. 22, 91누5259).

1 - 2. 다른 절차에 의하여야 할 사항인 경우

다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 행정심판법에 의한 행정심판을 제기할 수 없다(법 제3조제1항). 그러므로 다른 법률에서 행정심판절차가 아닌 특별한 불복절차를 규정하고 있는 처분 또는 부작위를 대상으로 하여 행정심판을 제기한 경우 그 심판청구는 부적법한 심판청구로서 각하되게 된다.

그러나 다른 법률에 행정심판절차가 아닌 다른 특별한 불복절차가 정하여져 있다고 하여 바로 심판청구에 대하여 각하주장의 답변서를 작성하여 행정심판절차를 밟게 하는 것보다는 심판청구서를 정당한 권한있는 행정기관에 송부하여 청구인으로 하여금 정당한 절차를 밟을 수 있게 하는 것이 올바른 업무처리라 할 것이다. 다만 청구인이 다른 법률에 의한 절차가 있음을 알고도 굳이 행정심판법에 의한 절차를 고집하는 경우에는 행정심판법에 의한 절차를 진행시킬 수밖에 없다고 할 것인 바, 이 경우 답변서에 행정심판법에 의한 행정심판이 아님을 명시하고 각하를 주장하여야 할 것이다.

참고로 행정심판법에 의한 행정심판절차와는 다른 특별한 절차를 정하고 있는 법률을 예시하면 다음과 같다.

— 국세 및 관세에 관한 심판(국세기본법·관세법)

— 지방세에 관한 심사청구(지방세법)

— 특허심판(특허법·실용신안법·상표법·의장법)

— 공무원인사에 관한 소청(국가공무원법·지방공무원법·교육공무원법·소방공무원법·전투경찰대설치법·법원공무원규칙)

— 군인·군무원의 인사에 관한 불복(군인사법·군무원인사법)

— 연금급여에 관한 심사청구(공무원연금법·군인연금법·사립학교교원연금법·국민연금법)

— 보험급여에 관한 심사청구(의료보험법·공무원및사립학교교직원의료보험법, 산업재해보상보험법)

— 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대한 불복(노동조합및노동관계조정법)

— 노동위원회의 중재재정에 대한 재심(노동조합및노동관계조정법)

— 토지수용위원회의 재결에 대한 불복(토지수용법)

— 지방자치단체의 사용료·수수료 또는 분담금의 부과징수에 관한 불복 (지방자치법)

1 - 3. 이의신청절차

이의신청절차를 행정심판법의 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 절차”로 볼 것인지 아닌지에 대하여 견해의 대립이 있다. 이의신청절차를 전자로 해석한다면 이의신청을 거친 후에는 행정심판을 제기할 수 없게 되나 후자로 해석한다면 이의신청을 거친 후 다시 행정심판을 제기할 수 있게 된다. 당해 이의신청절차를 규정하고 있는 개별법률의 규정태도에 따라 결정되어야 할 것이다.

(1) 행정심판에 갈음하는 이의신청

개별법률의 규정에 이의신청절차를 행정심판으로 대체하는 명문의 규정이 있는 경우, 즉 이의신청후 바로 행정소송을 제기하게 되어 있거나 이의신청의 결정을 행정심판재결로 보는 규정이 있는 경우, 이의신청을 거치면 행정심판을 제기하지 못하도록 하는 규정이 있는 경우 등에는 이의신청을 거치면 행정심판을 제기할 수 없고 바로 행정소송을 제기하여야 한다.

공정거래위원회의 처분에 대한 이의신청(독점규제및공정거래에관한법률), 소비자보호처분에 대한 이의신청(소비자보호법), 불법체류자의 수용·강제퇴거 등에 대한 이의신청(출입국관리법), 사료관리처분에 대한 이의신청(사료관리법)등이 이에 속한다.

(2) 이의신청과 행정심판을 모두 제기할 수 있는 경우

이의신청을 거친후 행정심판도 거칠 수 있도록 명문의 규정을 둔 장애인복지법, 노인복지법 등의 경우와 이의신청을 거친후 또는 이의신청을 거치지 아니하고도 행정심판을 제기할 수 있도록 규정하고 있는 공공기관의정보공개에관한법률 등은 이의신청과 행정심판의 제기가 모두 가능하다.

(3) 이의신청과 행정심판에 관하여 명문의 규정이 없는 경우

행정소송에서는 이의신청을 거쳐도 행정심판전치절차를 거쳤다고 인정하고 있으므로 이의신청이 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의한 특별한 규정이 있는 절차에 해당한다는 견해(각하견해)와 이의신청은 처분청에 직접하는 약식절차이고 이의신청을 거친 청구인이 행정심판을 통하여 행정기관의 판단을 한번 더 받아보기를 원하는 이상 행정심판에서 본안판단을 하여야 한다는 견해의 대립이 있어 왔다.

행정심판실무상으로는 개별법률에서 행정처분의 전문성․특수성을 고려하고, 이의신청에 대한 결정의 긴급성이 요구되며, 심리의 전문성․특수성을 살리기 위한 전문위원회 등에 심리를 의뢰하는 구조를 갖추고 있는 상태에서 이의신청절차를 규정(예컨대, 지가공시및토지등의평가에관한법률의 규정에 의한 공시지가 및 개별공시지가의 결정에 대한 이의신청)하고 있다면, 이는 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의한 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 보고, 반면에, 행정처분이 특별히 전문적이지도 않고, 개별법률에서 당해 사안을 심리하기 위한 전문위원회도 두지 않으면서 단순히 대량의 처분에 대한 처분권자의 재고의 기회만을 제공하는 의미에서 이의신청절차를 규정하는 경우(예컨대, 생활보호법의 규정에 의한 처분 또는 결정에 대한 이의신청)에는 체계적인 심리절차가 보장되지 않고 단순히 처분권자의 배려를 기대할 수밖에 없을 가능성이 많으므로 이의신청을 거쳤다 하더라도 일반행정심판절차를 통하여 정식으로 불복할 수 있도록 처리하고 있다.

2.  직권시정

피청구인인 행정청이 그 심판청구가 이유있다고 인정할 때에는 심판청구의 취지에 따르는 처분이나 확인을 하고 지체없이 이를 재결청과 청구인에게 통지하여야 한다(법 제17조제3항).

이와 같이 피청구인인 행정청이 스스로 시정조치를 한 경우 이에 해당하는 부분에 관한 한 행정심판절차가 종료된다. 즉 청구인의 청구를 전부 받아들인 경우에는 행정심판절차가 종료되고, 청구의 일부를 받아들인 경우에는 나머지 부분에 대하여만 행정심판절차가 진행된다고 보아야 할 것이다. 따라서 피청구인인 행정청은 청구의 전부를 받아들인 경우에는 심판청구서를 재결청에 송부하지 아니하여도 된다(법 제17조제4항).

3.  답변서작성 및 제출

심판청구서가 제출되면 피청구인인 행정청은 이에 대한 답변서를 작성하게 되는데, 답변서는 심판청구서에 나타난 청구인의 주장에 대한 피청구인인 행정청의 주장을 기재한 최초의 서면이다. 청구인은 답변서에 의하여 비로소 피청구인인 행정청의 주장을 알게 되어 이에 대한 공격·방어방법을 준비할 수 있게 되며, 행정심판위원회 역시 답변서에 의하여 심리의 방향을 가늠할 수 있게 된다. 그러므로 답변서는 심판청구서와 함께 행정심판에 있어서 가장 중요한 서면이라고 할 수 있는 바, 답변서는 정확·간명하게 작성되어져야 한다.

심판청구에 대한 심리가 주로 서면심리로 이루어지므로 답변서의 내용이 부실하거나 부정확한 경우 이로 인하여 마땅히 기각되거나 각하되어야 할 심판청구사건이 인용되는 사례가 생길 수 있다. 따라서 답변서를 작성할 때에는 심판청구서의 내용을 충분히 검토한 다음 이와 관련한 사전조사를 철저히 하여야 함은 물론이고, 청구인이 이 답변서를 받아 본 후 새로이 제기할 것으로 예상되는 공격방법에 대한 방어방법까지 미리 대비하여야 한다.

심판청구서의 내용이 난삽하거나 요령부득이어서 심판청구서만으로는 청구인의 주장을 제대로 파악할 수 없는 경우에는 먼저 심판청구서의 내용이 부실하여 이에 대한 석명을 구한다는 취지를 명시한 후 파악이 가능한 범위 안에서만 답변하도록 하여야 한다. 막연히 답변하다가는 나중에 청구인이 석명을 하는 경우 이미 답변한 내용이 잘못임이 밝혀져 낭패를 보는 일이 생기게 되기 때문이다.

피청구인인 행정청은 답변서를 작성하여 심판청구서를 당해 기관이 접수한 날부터 10일 이내에 재결청에 송부하여야 한다(법 제17조제4항, 제24조제1항). 이 때 심판청구서가 재결청에 접수된 경우에는 그 심판청구서의 부본을 피청구인인 행정청에 다시 보내어 피청구인인 행정청으로 하여금 답변서를 작성하도록 하여야 하기 때문에 피청구인인 행정청이 심판청구서를 직접 청구인으로부터 접수한 때보다 행정심판위원회에 회부되는 기간이 더 지연될 가능성이 높다. 따라서 피청구인인 행정청에 접수되었을 때와 마찬가지로 재결기간(60일 이내 또는 부득이한 사정이 있는 경우 90일 이내)에 맞추어 재결이 이루어질 수 있도록 답변서작성 등에 따르는 행정업무를 신속히 수행하여야 할 것이다.

4. 심판청구서의 송부

피청구인인 행정청은 직권으로 시정조치를 하고 이를 재결청과 청구인에게 통지한 경우 또는 청구인이 심판청구를 취하한 경우를 제외하고는 심판청구서를 받은 날부터 10일 이내에 그 심판청구서를 재결청에 송부하여야 한다. 이 경우 피청구인인 행정청은 심판청구서에 답변서와 청구인의 수에 해당하는 그 부본을 첨부하여야 한다(법 제17조제4항, 제24조제1항 및 제4항).

심판청구서에 재결청이 표시되지 아니하였거나 잘못 표시된 경우에도 피청구인인 행정청은 정당한 권한있는 재결청에 심판청구서를 송부하여야 한다. 이 경우 피청구인인 행정청은 지체없이 이 사실을 청구인에게 통지하여야 한다(법 제17조제5항 및 제6항).

제 4 절  심판청구의 수리

1.  심판청구의 수리

청구인으로부터 심판청구서가 제출되면 피청구인인 행정청은 10일 이내에 심판청구서를 재결청으로 송부하여야 한다(법 제17조제4항). 심판청구서가 재결청에 송부되면 재결청은 심판청구를 수리한 후 지체없이 행정심판위원회에 사건을 회부하게 된다.

재결청 또는 피청구인인 행정청은 부적법한 심판청구임이 명백한 때에도 심판청구의 수리를 거부하거나 심판청구를 반려하여서는 아니된다. 심판청구가 부적법한지 여부는 행정심판위원회의 심리·의결을 거쳐할 사항이지 재결청 또는 피청구인인 행정청이 독자적으로 판단할 수 있는 사항은 아닐 뿐만 아니라 심판청구가 부적법하다고 판단되는 경우에도 그 판단은 각하재결의 형태로 표시되어야 하기 때문이다.

2.  심판청구서의 조사

2 - 1. 피청구인인 행정청을 그르친 경우

청구인이 피청구인인 행정청을 잘못 지정한 때에는 행정심판위원회는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정할 수 있다(법 제13조제2항). 그러므로 심판청구서에 피청구인인 행정청이 잘못 지정되어 제출된 경우 재결청은 원칙적으로는 이 사건을 행정심판위원회에 회부하여 행정심판위원회로 하여금 피청구인경정의 결정을 하도록 하여야 할 것이다.

그러나 피청구인인 행정청을 잘못 지정한 것이 누가 보더라도 명백한 경우에는 행정심판위원회의 피청구인경정의 절차를 거침으로써 구제절차를 지연시키는 것보다는 재결청이 직접 심판청구서를 정당한 권한있는 행정청에 이송하는 것이 실무적으로는 보다 타당할 것이다. 이 경우 청구인과 당초 심판청구서를 송부한 행정청에 이송사실을 통보하여야 할 것인 바, 심판청구서에 답변서가 첨부된 경우에는 당해 행정청에 답변서를 되돌려 주어야 할 것이다.

2 - 2. 피청구인의 권한이 승계된 경우

심판청구가 제기된 후에 피청구인인 행정청의 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의한 결정으로써 피청구인을 경정하도록 되어 있으나(법 제13조제5항), 재결청이 행정심판위원회에 사건을 회부하기 전에 권한의 승계가 이루어졌다면 실무상으로는 재결청이 직접 심판청구서를 새로이 권한을 승계받은 행정청에 이송한 후 이 사실을 청구인과 당초의 피청구인인 행정청에 통지하는 것이 편리할 것이다.

2 - 3. 재결청을 그르친 경우

피청구인인 행정청은 바르게 표시되었지만 재결청이 표시되지 아니하였거나 잘못 표시된 경우, 피청구인인 행정청은 정당한 권한있는 재결청에 심판청구서를 송부하도록 되어 있다(법 제17조제5항). 따라서 피청구인인 행정청은 심판청구서에 재결청이 어떻게 표시되어 있는지 여부에 구애받지 아니하고 정당한 권한있는 재결청에 심판청구서를 송부하게 되므로 재결청을 그르치게 되는 경우는 사실상 매우 드물 것이다. 다만 재결청을 그르친 예외적인 사례가 발생한 때에는 지체없이 정당한 권한있는 재결청에 심판청구서를 이송하고 청구인과 피청구인인 행정청에 이 사실을 통지하여야 할 것이다. 이 경우 심판청구서에 답변서가 첨부되어 있으면 이 답변서도 심판청구서와 함께 정당한 권한있는 재결청에 송부하여야 한다.

2 - 4. 재결청의 권한이 승계된 경우

심판청구가 제기된 후 법령의 개폐 또는 피청구인경정 등의 사유로 인하여 재결청이 당해 심판청구에 대한 권한을 잃게 된 때에는 심판청구서·관계서류 및 그밖의 자료를 새로이 재결할 권한을 가지게 된 행정청에 송부하여야 한다(법 제8조제1항). 이 경우 심판청구서가 송부된 사실은 새로이 재결할 권한을 가지게 된 행정청이 청구인과 피청구인인 행정청에게 통지하도록 되어 있으나 당초의 재결청이 심판청구서를 송부할 때에도 이를 청구인과 피청구인인 행정청에 통지해주는 것이 바람직하다 할 것이다.

3.  답변서제출요구

피청구인인 행정청은 심판청구서를 받은 날부터 10일 이내에 그 심판청구서를 재결청에 송부하여야 하며, 심판청구서를 송부할 때에는 답변서를 첨부하여야 한다(법 제17조제4항 및 제24조제1항).

피청구인인 행정청이 심판청구서를 재결청에 송부하면서 답변서를 첨부하지 아니하였거나 청구인이 심판청구서를 재결청에 바로 제출한 경우에는 재결청은 피청구인인 행정청으로 하여금 답변서를 작성하여 제출하도록 하여야 한다. 재결청이 행정심판위원회에 사건을 회부할 때에 심판청구서와 답변서를 함께 제출하여야 할뿐만 아니라 행정심판위원회에서 청구인에게 답변서를 보내지 아니한 채 행한 심리·의결은 중대한 절차위반에 해당되기 때문이다.

4.  제3자심판청구사실의 통지

처분의 상대방이 아닌 제3자도 당해 처분의 취소·변경이나 효력유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 있으면 행정심판을 청구할 수 있는 바(법 제9조제1항), 이와 같이 제3자가 행정심판을 청구할 경우 처분의 상대방은 자신도 모르는 사이에 자신이 받은 처분이 취소·변경되거나 무효 또는 부존재확인을 받게되는 불이익을 받을 염려가 있다. 이에 행정심판법에서는 처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 제기한 경우 재결청으로 하여금 처분의 상대방에게 심판청구사실을 통지하도록 하고 있는 바, 제3자가 심판청구를 한 경우 재결청은 처분의 상대방에게 청구인의 이름․주소 및 심판제기일, 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용, 심판청구의 취지 및 이유 등을 기재한 서면을 보내야 한다(법 제22조제2항 및 영 제21조). 실무상으로는 심판청구서와 별도로 위의 서면을 작성하기보다는 심판청구서의 사본을 작성하여 이를 청구인에게 보내는 것이 훨씬 편리할 것이다.

재결청으로부터 제3자심판청구사실을 통지받은 처분의 상대방은 필요한 경우 행정심판법 제16조제1항의 규정에 따라 행정심판위원회의 허가를 받아 심판에 참가함으로써 자신의 이익을 방어할 수 있게 된다. 다만, 행정심판법 제16조제2항의 규정에 의하면 행정심판위원회가 직권으로 처분의 상대방에게 심판에의 참가를 요구할 수 있는데 재결청의 제3자심판청구사실통지와 이 심판참가요구를 혼동하지 아니하도록 하여야 할 것이다.

5.  행정심판위원회의 회부

심판청구서와 답변서가 재결청에 모두 제출되면 재결청은 지체없이 사건을 행정심판위원회에 회부하여야 한다(법 제22조제1항). 부적법한 심판청구임이 명백한 경우에도 재결청은 반드시 사건을 행정심판위원회에 회부하여야 하는 바, 재결청이 심판청구가 부적법하다는 이유로 심판청구서를 반려하거나 심판청구가 아닌 단순한 민원으로 처리하여서는 아니될 것이다.

제 5 절  심판청구의 변경

1.  심판청구의 개념

심판청구의 변경이란, 심판청구의 계속중에 청구인이 당초 청구한 심판사항을 변경하는 것을 말하는 것으로서, 민사소송의 경우와 같이 행정심판에 있어서도 청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 청구의 취지(예컨대, 무효확인심판청구를 취소심판청구로 변경하는 것)나 이유(예컨대, 처분의 부당을 위법으로 변경하는 것)를 변경할 수 있을 뿐 아니라(법 제20조제1항), 심판청구 후에 처분청인 피청구인이 그 심판청구의 대상인 처분을 변경한 경우에는 그 처분을 대상으로 한 새로운 심판청구를 제기할 것 없이 변경된 처분에 맞추어 청구의 변경을 할 수 있도록 하여(법 제20조제2항), 당사자간의 분쟁해결의 간편을 도모하도록 하였다. 청구의 변경은 청구자체의 변경이어야 하며, 단순한 공격방법인 심판청구를 이유있게 하기 위한 사실주장의 변경은 청구의 동일성을 변경하는 것이 아니므로 청구의 변경은 아니다.

2.  심판청구변경의 종류 및 내용

청구의 변경이 가능하기 위해서는 첫째, 청구의 기초에 변경이 없거나 심판청구의 대상인 처분에 변경이 있어 그에 맞추는 것일 것, 둘째, 심판청구가 계속되고 행정심판위원회의 의결 전일 것 등의 요건에 맞아야 한다.

3.  청구변경의 방식 및 절차

청구의 변경은 서면에 의하여야 하되, 그 부본을 상대방인 당사자에게 송달하여야 한다(법 제20조제3항 및 제4항). 청구변경신청서의 제출처에 대하여 명문의 규정은 없으나, 청구의 변경이 심리의 단계에서 이루어 지는 것이 보통이고, 주장에 대한 보충서면 등을 행정심판위원회에 제출할 수 있는 점 등을 고려할 때 당해 행정심판위원회에 제출하여야 하는 것으로 볼 것이다.

4.  청구변경의 불허

행정심판위원회는 청구의 변경이 이유없다고 인정할 때에는 상대방인 당사자의 신청이나 직권에 의하여 결정으로써 그 변경을 허가하지 아니할 수 있다(법 제20조제5항). 청구변경의 불허사유인 “청구의 변경이 이유없다고 인정할 때”의 뜻에 대하여는 구체적인 규정이 없으나, 청구의 변경이 청구의 기초에 동일성이 없거나, 현저하게 심리절차를 지연시키는 데 그치고 청구변경을 인정할 만한 합리성이 없는 경우를 뜻하는 것으로 볼 수 있다.

제 6 절  집행정지제도

1.  집행부정지의 원칙 및 집행정지의 성질

1 - 1. 집행부정지의 원칙

행정처분이 위법․부당하다 하여 행정심판이 제기되어도 그것은 원칙적으로 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 정지시키는 효력은 없다(법 제21조제1항). 행정심판의 제기로 처분의 집행을 정지시킬 것인지의 여부는 입법정책적으로 결정할 문제로서 우리 행정심판법은 한편으로는 ① 심판청구남발의 폐단을 방지하는 동시에, ② 행정운영의 부당한 지체를 예방하기 위한 정책적인 필요에서 집행부정지의 원칙을 채택하되, 다른 한편으로는 행정의 지속적 수행만을 강조하여 개인의 권리․이익이 침해되는 일이 없도록 하기 위하여, 청구인에게 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정하는 때에는 행정심판위원회의 심리․의결을 거쳐 재결청이 집행정지결정을 할 수 있게 하였다(법 제21조제2항).

1 - 2. 집행정지의 의의와 성질

행정처분의 집행정지라 함은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 정지하는 것을 말한다. 처분의 효력이라 함은, 처분의 모든 효력, 즉 구속력․공정력․집행력 및 불가쟁력과 불가변력을 의미하고, 처분의 집행이라 함은, 당해 처분의 내용을 실현시키기 위한 모든 공권력의 행정작용을 의미하며, 절차의 속행이라 함은, 당해 처분이 유효한 것을 전제로 하여 법률관계를 진행시켜 후속처분을 하는  것을 말한다.

집행정지는 우선, 청구인의 청구가 인용되는 경우에 대비하여 그 손해를 미리 막아서 임시적으로 처분의 집행을 정지시켜 두자는 데 그 의미가 있는 것으로서, 소극적인 현상동결성을 갖는다고 할 것이다. 따라서, 집행정지는 민사소송법상의 가처분제도와는 달리 적극적인 상태의 변경은 허용되지 않는다고 보아야 한다.

다음으로 집행정지는 보전적 절차로서의 성질을 갖는다. 그러므로 집행정지는 본안청구와 관련을 가지는 것이며, 본안을 반드시 전제로 하게 된다. 이러한 집행정지제도의 의의에 비추어 볼 때 처분의 집행정지는 처분의 단순한 집행행위 뿐만 아니라 그 행위의 관념적인 효력의 사실상의 실현까지 정지시키는 것으로 보아야 한다. 그러나 그것은 어디까지나 소극적인 형성적 효과만을 나타내는데 그치고 민사소송에 있어서의 가처분과 같은 광범한 구제가 가능한 것은 아니라고 할 것이다.

2.  집행정지의 요건(법 제21조제2항)

2 - 1. 집행정지대상인 처분의 존재

집행정지를 위하여는 먼저 집행정지의 대상인 처분이 존재하여야 함은 당연한 일인 바, 처분이 이미 집행종료되었거나 그 목적이 달성되는 등으로 집행을 정지할 실체가 없게 된 때에는 집행정지가 불가능하다. 집행정지는 당해 처분이 없었던 것과 같은 상태를 잠정적으로 실현시키는 것이므로 처분전의 상태의 실현이 어렵게 되면 결국 집행정지의 실익이 없게 되는 것이다. 집행정지는 기성의 효력관계를 소멸하는 소급효가 있는 것이 아니라 장래에 향하여 잠정적으로 처분의 실현을 정지함으로써 청구인의 권익을 보호하는 것이기 때문에 처분이 실현된 뒤에는 정지의 의미가 상실되기 때문이다.

또한, 처분이 무효인 때에도 사실상 처분으로서의 외관은 존재하고 국민은 당해 처분이 구속력이 있는 것으로 오인할 염려가 있기 때문에 집행정지결정과 관련하여서는 처분이 존재하는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나, 거부처분이나 부작위의 경우에는 집행정지가 처분의 존재를 전제로 하여 소극적으로 처분이 없었던 것과 동일한 법률상태를 실현할 수는 없다는 점에서 집행정지의 대상이 되지 못한다고 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는 데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다(대결 1991. 5. 2, 91두15). ◉ 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다. ......한국토지개발공사법의 규정에 의하여 설립된 자본금 전액 정부투자법인일 뿐인 한국토지개발공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 일정기간 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분의 권한을 위임받았다고 볼 만한 아무런 법적 근거가 없으므로, 한국토지개발 공사가 한 그 (부정당업자)제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 그 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하고, 또한 그 공사의 이와 같은 통지행위가 있다고 하여 상대방에게 예산회계법 제95조제2항, 지방재정법 제62조제2항에 의한 국가 또는 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수도 없으므로 그 상대방이 한국토지개발공사를 상대로 하여 제기한 부정당업자제재처분 효력정지신청의 본안소송은 부적법하다는 이유로 ..... 그 효력정지신청을 각하한 사례(대판 1995. 2. 28, 94두36). ◉ 행정심판법시행령 제19조제1항의 규정에 의하면 집행정지의 신청은 심판청구와 동시 또는 심판청구를 한 후에 할 수 있도록 되어 있는 바, 신청인은 이 건 집행정지신청에서 청구인의 초등학교장자격증에 부가된 부관의 효력을 정지하여 줄 것을 주장하고 있으나, 본 심판청구에서는 효력정지를 신청한 부관과 직접 관계가 있지 아니한 초등학교장임용계획취소통보를 취소해 줄 것을 요구하고 있어서 집행정지신청의 대상과 본 심판청구의 대상이 동일하지 아니하고 집행정지신청의 대상이 되는 부관과 관련된 본 심판청구가 존재하지 아니하므로 이 건 집행정지신청은 그 신청요건을 결한 부적법한 신청이라 할 것이다(국행심 1997. 9. 26, 의결, 집행정지 97-53 초등학교장임용조건부가부관효력정지신청). ◉ 행정소송은 행정청의 당해 행정처분이 취소됨으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 수 있고, 단지 간접적이고 사실상의 이해를 가지는데 지나지 않는 사람은 이를 제기할 수 없는 것이며, 이러한 이치는 그 행정처분에 대한 집행정지신청을 구할 신청인적격이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 행정청의 건설회사에 대한 아파트건축허가처분으로 인하여 장래 그 아파트가 건축, 완성되는 경우 이에 인접한 대학교 구내에 있는 첨단과학관 건물의 옥상에 설치계획중인 자동기상관측장비가 제대로 작동하지 못하게 됨으로써 그 결과 이를 이용한 교수들의 연구활동이나 학생들의 수업에 지장이 생기게 되는 사정이 인정된다 하더라도, 대학교의 총장의 지위에 있는 신청인이 개인의 명의로 곧 그 건축허가처분의 취소 내지 그 집행정지신청을 구할 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가진다고 볼 수 없다고 한 사례(대결 1994. 12. 30, 94두34).

2 - 2. 심판청구의 계속

집행정지는 행정소송에 있어서의 집행정지결정의 경우와 같이 심판청구의 계속을 요건으로 한다. 행정심판법에는 이에 관한 명문의 규정은 없으나, 집행정지제도는 심판청구를 보전하기 위한 부수적 절차로서 심판청구와 운명을 같이 하는 것이라고 하지 않을 수 없을 뿐 아니라, 행정심판법은 심판청구의 제기효과에 관하여 집행부정지의 원칙을 취하고 있기 때문에 심판청구의 계속이 집행정지의 요건이 되는 것이라고 할 수 있다.

2 - 3. 회복하기 어려운 손해발생의 우려

집행정지는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 인정되는 것이므로, 처분의 존재나 집행 또는 후속절차의 속행이 당사자의 권익침해를 가져올 우려가 없는 내용의 것인 때에는 애당초 집행정지의 문제가 일어날 여지가 없다. 그러므로 집행정지제도는 부담적 행정작용에만 인정되는 것이 원칙이다.

“회복하기 어려운 손해”라 함은 사회통념상 금전으로 보상할 수 없는 손해라고 해석하는 것이 일반적인 견해이며, 종국적으로 금전적 보상이 가능하다고 하더라도 사회관념상 현저한 손해를 입을 것이 예상되는 경우가 이에 해당한다고 할 것이다. 예컨대, 손해가 인명에 관계되는 경우 또는 신체의 상해를 야기하는 경우 그리고 공무원의 파면처분 등은 사안의 경중에 불구하고 회복할 수 없는 손해발생의 가능성이 있다고 보아야 할 것이다. 그러나, 재산에 대한 처분의 집행 등은 구체적인 사례에 따라 판단하여야 할 사항이지만, 금전으로 보상할 수 있는 손해에 해당하여 집행정지의 요건을 충족하지 못하는 사례가 많을 것이다. 결국, “회복하기 어려운 손해”에 해당되는지의 여부는 행정목적의 달성과 손해를 면하려고 하는 신청인의 손해와를 비교하여 판단할 수밖에 없을 것이다.

	대법원 판례
◉ ..... 주택개량재개발조합의 조합원들이 정관 및 관리처분계획에서 정한 공개추첨방식에 의하지 않고 재산평가액이 많은 조합원에게 우선권을 주는 방식에 따라 동·호수를 배정하고 나아가 공개추첨방식으로 재배정할 것을 요구하는 관할 행정청의 지시를 무시한 채 분양계약을 체결하자 관할행정청이 당해 주택건설공사에 대한 공사중지명령을 발한 사안에서, 만약 위 공사중지명령의 효력이 정지되지 아니한 채 그 처분의 취소를 구하는 본안소송이 진행된다면, 그 처분의 상대방인 조합, 조합원들, 일반분양자들 및 시공회사들이 서로간의 계약관계로부터 파생되는 법률적 분쟁에 휘말리게 되어 막대한 손실을 입게 될 우려가 있고, 주택이 준공되기를 기다리면서 잠정적으로 다른 곳에서 거주하고 있는 조합원들이 입는 타격 또한 적지 아니하며 그와 같은 손해는 쉽사리 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다(대결 1997. 2. 26. 97두3). ◉ 현역병입영처분취소의 본안소송에서 신청인이 승소판결을 받은 경우에는 신청인이 특례보충역으로 해당 전문분야에서 2개월 남짓만 더 종사하여 5년의 의무종사기간을 마침으로써 구 병역법 제46조제1항에 의하여 방위소집복무를 마친 것으로 볼 것이나, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 신청인은 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 셈이 되어 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것임을 짐작하기 어렵지 아니하며 이와 같은 손해는 쉽게 금전으로 보상할 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 “회복하기 어려운 손해”에 해당된다(대결 1992. 4. 29. 92두7).

2 - 4. 긴급한 필요의 존재

집행정지는 회복하기 어려운 손해가 발생될 가능성이 절박하여 재결을 기다릴 만한 여유가 없는 경우에만 허용된다. 그러므로, 여기에서의 긴급한 필요란 손해발생의 가능성과 시간적인 절박성을 포괄하는 것이라고 할 수 있다. 긴급한 필요의 내용은 구체적․개별적으로 결정할 문제이나, 청구인의 권익을 직접 침해하는 형성적 효과를 가지는 처분은 긴급성을 인정할 수 있는 것이 보통이라 할 것이다.

2 - 5. 본안이유의 유무

처분의 효력정지 등을 구하는 집행정지신청사건에 있어서는 그 처분의 효력 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정심판법 제21조제2항 및 제3항의 요건의 존부만을 판단대상으로 하는 것이므로 신청인은  처분자체의 적법여부 등만을 가지고 집행정지신청을 할 수는 없는 것이라 할 것이고, 행정심판위원회가 심리․의결함에 있어서도 본안의 이유유무를 가지고 판단할 것도 아니라 하겠다. 다만, 본안에 가더라도 처분의 취소가능성이 전혀 없음에도 불구하고 처분의 효력정지 등을 인정하는 것은 집행정지제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 이유없음이 명백할 때에는 처분의 효력정지 등을 명할 수 없다고 하여야 할 것이다.

	대법원 판례
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이다. ..... 위의 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되고, 이 제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정하는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다(대결 1992. 6. 8, 92두14).

2 - 6. 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에는 허용되지 아니한다(법 제21조제3항). 이는 집행정지의 소극적 요건으로서, 여기서 “공공복리에 중대한 영향”이란, 단순히 공익실현에 지장이 있다는 정도를 넘어서 그것이 청구인이 입을 손해를 희생시켜서라도 보호하여야 할 만한 공익이 있는 것이라고 인정되는 정도의 것이어야 할 것이다.

따라서 다수인을 상대로 한 처분의 집행에 대하여 그 집행의 정지를 허용할 때 그 결과 국민생활의 전반에 중대한 혼란을 초래하는 경우 등은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우라고 보아야 할 것이다. 그러나, 공공복리에 대한 영향과 청구인의 손해는 일반적·추상적인 관념에 따라 판단할 것이 아니라, 개별적·구체적으로 비교형량하여 판단하여야 할 상대적인 것이라 하겠다.

3.  집행정지결정의 절차

집행정지는 재결청의 결정으로 이루어지는데, 재결청의 집행정지결정은 직권이나 당사자의 신청에 의하여 하게 된다(법 제21조제2항). 집행정지의 신청은 심판청구와 동시 또는 심판청구에 대한 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 기재한 서면에 심판청구서의 사본 및 접수증명서를 첨부하여 행정심판위원회에 제출하여야 하되, 위원회에 심판청구가 계류중인 경우에는 심판청구서 사본 및 접수증명서를 첨부하지 아니하여도 된다(법 제21조제5항).

집행정지의 결정은 재결청이 하는 것이나, 재결청의 집행정지에 관한 결정은 행정심판위원회의 심리·의결을 거쳐서 한다(법 제21조제2항). 다만, 행정심판위원회의 심리·의결을 기다려서는 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 행정심판위원회의 위원장은 직권으로 심리·의결에 갈음하는 결정을 할 수 있고, 이 경우 위원장은 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못한 때에는 재결청은 집행정지에 관한 결정을 취소하여야 한다(법 제21조제6항).

위원회는 집행정지에 관하여 심리․의결한 때에는 지체없이 그 내용을 재결청에 통지하여야 하고, 재결청은 심리․의결결과를 통지받은 때에는 지체없이 집행정지의 결정을 하고, 그 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다(법 제21조제7항 및 제8항). 위원회는 심리․의결의 결과를 재결청에 통지하는 때 필요하다고 인정하는 경우에는 당사자에게도 이를 통지할 수 있다(법 제21조제7항 후단).

4.  집행정지결정의 내용 및 효력

4 - 1. 집행정지결정의 내용

집행정지결정의 내용은 ‘처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부’의 정지이다. 다만, 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 집행정지의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 처분의 효력자체의 정지는 할 수 없다(법 제21조제2항 단서).

예컨대, 영업정지처분은 그의 집행이나 그에 따른 절차의 속행을 기다릴 것 없이 그 자체로서 목적이 실현될 수 있는 것이므로 그 효력을 정지시켜야만 그 목적을 달성할 수 있으나, 토지수용법에 의한 수용절차에 있어서와 같이 그 절차의 속행을 정지시킴으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 사업인정 등 개별적인 처분의 효력을 정지시킬 필요까지는 없기 때문이다.

	대법원 판례
◉ 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있는데, 그 취소처분에 의하여 생기는 손해로서 그 동안의 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해 부분은 본안소송에서 그 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 그 처분으로 인하여 생기는 회복 할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없고, 결국 그 취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 그 처분에 의하여 산업기능요원 편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다(대법 2000. 1. 8, 2000무35).

4 - 2. 집행정지결정의 효력

(1) 형성력

처분의 효력정지는 행정행위의 효력을 일응 정지시킴으로서 당해 처분이 없었던 것과 같은 상태를 실현시키는 것이므로, 그 범위내에서 형성력을 가지는 것이라고 할 수 있다.

또한, 처분의 집행정지는 당해 행정행위가 가지는 집행력을 박탈함으로써 그 내용의 실현을 저지하는 것이며, 절차의 속행정지도 행정행위가 유효함을 전제로 하여 당해 법률관계를 진전시킬 다른 행위를 하게 되는 경우에 그 전제가 되는 행정행위의 효력을 박탈함으로써 후속절차의 속행을 제지하는 것인 점에서 역시 형성력을 인정할 수 있는 것이다. 그러므로, 집행정지결정에 어긋나는 내용의 처분은 중대하고 명백한 하자이므로 무효라 할 것이다.

(2) 대인적 효력

집행정지결정의 효력은 당사자, 즉 신청인과 피신청인에게 미친다는 것은 당연한 일이나, 재결의 효력에 준하여 당사자인 행정청뿐만 아니라 관계행정청과 제3자에게도 미친다고 보아야 할 것이다.

(3) 시간적 효력

집행정지결정의 효력은 당해 결정의 주문에 정하여진 시기까지 존속하는 것이나, 주문에 특별한 정함이 없는 때에는 당해 심판청구에 대한 재결이 있을 때까지 존속하는 것으로 보아야 할 것이다. 예컨대, 영업정지처분이 일부 집행된 상태에서 이에 대한 효력정지결정이 되어 영업정지처분의 효력이 정지되고, 후에 본안기각재결이 되었다면, 재결당시 원처분서에 기재된 영업정지기간이 도과되었다 하더라도 처분청이 미집행 영업정지기간에 대하여 다시 별도의 영업정지처분을 하여야 하는 것이 아니라 재결과 동시에 당연히 집행정지결정의 효력은 상실되고 그에 따라 집행정지로 인하여 미집행중인 잔여 영업정지기간이 속행되는 것이다. 다만, 집행정지결정의 효력이 존속하는 동안에도 당해 심판청구가 취하되면 당해 집행정지결정의 효력은 당연히 소멸되는 바, 집행정지결정은 당해 심판청구의 계속을 적극적 요건으로 하는 것이라는 점에서 당연한 일이다.

	서울행정법원 판례
◉ 원고가 이 사건 원처분의 취소를 청구한 본안소송은 앞서 인정한 바와 같이 1997. 6. 11. 경 종료됨으로써 그 효력정지 결정이 실효되고 특별한 사유가 없는 한 일시 정지된 위 원처분의 효력은 그 때 이미 부활하였으므로 그로부터 원처분에서 정한 2개월간의 영업정지기간 중 집행되지 아니하였던 1개월 19일의 잔여기간은 당연히 그 진행이 완료된 것이고, 이 사건 처분 당시 위 영업정지처분은 이미 그 집행이 완료 되었음이 역수상 명백하므로 피고가 다시 동일한 사유로 원고에 대하여 새로이 이 사건 처분을 하였음은 일사부재리의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 것이다(서울행정법원 1998. 11. 25, 98구17967).

5.  집행정지 가능성 검토

5 - 1. 무효인 처분에 대한 집행정지

처분이 무효인 때에도 사실상 처분으로서의 외관은 존재하고 국민은 당해 처분이 구속력이 있는 것으로 오인할 염려가 있기 때문에 집행정지결정과 과련하여서는 처분이 존재하는 것으로 보아야 할 것이다.

5 - 2. 거부처분에3 대한 집행정지

통설은 침해적 처분만이 집행정지의 대상이 되고, 수익적 행정처분에 대한 거부처분은 집행정지신청의 대상이 되지 않는다고 한다. 그 이유는 거부처분자체는 국민의 권리․의무에 구체적인 변동을 가져오는 것이 아니며 신청전의 상태를 그대로 지속시키는 것에 지나지 않는다.

그러므로 거부처분에 대하여 효력을 정지한다 하더라도 신청인의 법적지위는 거부처분이 없던 상태, 즉 허가신청을 한 상태로 돌아갈 뿐이고 행정청이 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무를 부담하지도 않는 것이어서 거부처분의 집행정지로는 청구인이 거부처분으로 입게 될 피해를 방지하는데 아무런 도움이 되지 않아 청구인이 집행정지를 신청할 이익이 없기 때문이다. 판례도 같은 입장이다.

	대법원 판례
◉ 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다(대판 1991. 5. 2, 91두15)

이에 대하여, 거부처분의 집행정지에 의하여 거부처분이 행하여지지 아니한 상태로 복귀함에 따라 신청인에게 어떤 법적이익이 있다고 인정되는 경우에는 예외적으로 집행정지신청의 이익이 있다고 할 것이므로 집행정지신청을 인정하여야 한다는 견해가 있다.

이에 의하면, 거부처분에 대한 집행정지신청의 이익이 있다고 볼 수 있는 경우로는 ①연장허가신청에 대한 거부처분이 있을 때까지 권리가 존속한다고 법에 특별한 규정이 있는 경우, ②인가 또는 하가 등에 붙여진 기간이 기정조건의 존속기간이라고 볼 수 있는 경우를 들고 있다. 예를 들어 특정 영업의 허가에 있어서 허가 존속기간을 정하고 갱신허가제를 채택한 것은 그 기간만료로 허가의 효력을 바로 상실시키려는 취지라기보다는 허가기간이 만료될 때마다 허가의 전제요건을 다시 한 번 점검해 보려는 취지라고 볼 수 있는 경우라고 할 것이다. 이러한 경우 허가기간 종료전에 갱신허가를 신청한 경우에는 허가청에서 기정조건의 존속여부를 검토하여 판단이 내려지기 까지는 원래의 허가기간이 경과하더라도 잠정적으로 허가된 행위를 할 수 있다고 보는 것이 법령취지에 맞는다고 할 것이다. 따라서 이런 경우에는 허가갱신거부처분이 있었다 하더라도 이에 불복하는 경우에는 허가갱신거부처분취소소송과 함께 집행정지신청을 하여 소송계속중에 기존허가기간이 경과하더라도 잠정적으로 허가된 행위를 할 수 있다고 보는 것이 갱신허가제를 채택한 법의 취지에 맞는다는 주장이다.

6.  집행정지결정의 취소

집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정되는 때에는 재결청은 직권이나 당사자의 신청에 따라 당해 집행정지결정을 취소할 수 있다(법 제21조제4항). 그러므로, 집행정지결정취소의 요건은 집행정지결정의 소극적요건인 ‘공공복리에 대한 중대한 영향을 미칠 우려’의 존재이며, 공공복리에 대하여 미칠 영향의 중대성은 사익과의 비교형량을 통하여 개별적·구체적으로 판단할 문제이다.

재결청의 집행정지결정의 취소는 집행정지결정의 경우와 마찬가지로 행정심판위원회의 심리·의결을 거쳐서 하여야 한다(법 제21조제7항). 집행정지결정이 취소되면 일단 발생된 집행정지결정의 효력은 소멸되고, 그때부터 집행정지결정이 없었던 것과 같은 상태로 돌아간다.

제 7 절  심판청구의 취하

1.  취하의 의의

심판청구의 취하란, 청구인이 재결청에 대하여 하는 심판청구를 철회하는 일방적인 의사표시를 말한다. 취하에 의하여 심판청구는 소급적으로 소멸된다. 청구인은 재결이 있을 때까지는 언제든지 서면으로 그의 심판청구의 전부 또는 일부를 취하할 수 있으며, 심판청구의 취하는 청구인이 재결청에 대하여 심판청구를 철회하는 일방적인 의사표시이므로 피청구인의 동의없이도 할 수 있다(법 제30조제1항, 영 제25조제1항 및 제2항).

2.  취하권자 및 취하절차

심판청구를 취하할 수 있는 권한을 가진 취하권자는 원칙적으로 청구인이다.청구인이 심판청구를 취하하고자 할 때에는 취하서를 제출하여야 한다. 취하가 청구인 본인의 의사에 반하는 경우 그 취하는 무효이므로 청구인 본인이 아닌 자가 취하서를 제출한 때에는 취하가 청구인 본인의 의사에 의한 것인지 여부를 확인하여야 한다.

그리고, 선정대표자가 심판청구를 취하할 때에는 다른 청구인들의 동의를 받아야 하며, 대리인이 심판청구를 취하할 때에는 이에 대한 권한을 따로 위임받아야 한다. 선정대표자 또는 대리인이 취하서를 제출한 경우에는 다른 청구인의 동의나 당사자의 위임을 받은 사실을 증명하는 서류를 함께 제출하여야 한다(법 제11조제3항, 제14조제3항 및 제30조제1항).

3.  취하시기

심판청구의 취하는 재결이 있기 전까지 할 수 있으며, 행정심판위원회의 심리․의결이 있은 후에도 재결청에 의한 재결이 있기 전까지는 심판청구를 취하할 수 있다(법 제30조제1항).

4.  취하의 효과

심판청구가 취하되면, 심판청구가 소멸되어 처음부터 심판청구가 없었던 것으로 된다. 청구의 일부가 취하된 경우에는 취하된 부분에 대하여만 처음부터 심판청구가 없었던 것으로 된다(영 제25조제3항). 취하서가 제출되면, 별도의 조치가 없더라도 행정심판절차는 종료되지만 피청구인인 행정청이나 참가인은 취하사실을 알지 못하므로 재결청은 이들에게 취하사실을 통지해 주어야 한다.

제 6 장  심판청구의 심리

제 1 절  개    설

1.   심리의 의의

심판청구가 제기되면 재결청은 그에 대한 심리를 위하여 그 사건을 지체없이 소관 행정심판위원회에 회부하여야 하는 바, 심판청구사건이 행정심판위원회에 회부되면 행정심판위원회는 당해 사건에 대한 재결의 기초가 될 각종 사실 및 증거 등 자료를 수집하고 정리하는 절차를 밟게 되는 것으로서, 이 절차를 가리켜 심판청구의 심리라 한다.

즉, 심리란 재결의 기초가 될 사실관계 및 법률관계를 명백히 하기 위하여 당사자 및 관계인의 주장과 반박을 듣고 증거 그 밖의 자료를 수집․조사하는 일련의 절차를 말하는 것이다. 그러므로, 심리절차는 장래에 있어 재결의 기초가 되는 의결에 필요한 자료의 수집․정리를 목적으로 하는 당사자의 진술과 증거조사의 두부분으로 이루어지는 일련의 과정이라고 할 수 있다.

심판청구사건의 심리는 행정심판위원회의 권한에 속하는 사항으로서 재결청은 그에 관여하지 못하는 바, 이는 심리의 객관적 공정을 도모하려는 제도적 표현이라 할 수 있다.

2.  심리절차의 준사법절차화

심판청구에 대한 재결은 하자있는 행정작용으로 인한 개인의 권익침해에 대한 구제를 도모하기 위하여 하는 복심적인 준사법작용으로서의 성질을 가진다. 그런데, 이러한 심판청구에 대한 심리․재결이 법원이 아니라 행정기관에 의하여 이루어진다는 이유로 사법작용의 수행에 관하여 일반적으로 요청되는 자연적 정의의 원리에 입각한 절차적 규제로부터 벗어난다면 결국 적법절차에 의하지 않은 심리․재결로 개인의 권익에 대한 보호가 소홀해지고, 그것은 법의 지배 내지 자연적 정의의 법리에 반하는 것이라는 비난을 면하기 어려울 것이다.

행정심판에 있어서의 심리절차 사법화의 요체는 심리기관의 객관화와 심리절차의 대심구조화 및 객관화로 요약할 수 있다. 행정심판법은 우선 심리기관의 객관화를 위하여 의결기관인 행정심판위원회를 두어 그로 하여금 심리를 담당하도록 하였고 청구인과 피청구인인 행정청을 대립되는 양당사자로 대치시킨 다음, 이들이 각각 공격․방어방법으로 의견진술과 증거 등을 제출할 수 있도록 함으로써 심리절차의 사법화를 도모하였다.

3.  심리절차의 개요

3 - 1. 심판청구서의 접수

심판청구에 대한 심리는 심리의 내용에 따라 요건심리와 본안심리로 나누어진다.

3 - 2. 심판청구서 및 답변서의 재결청 송부

피청구인은 심판청구서를 받은 발부터 10일이내에 심판청구서에 답변서를 첨부하여 재결청에 송부하여야 한다.

3 - 3. 행정심판위원회에의 회부

재결청은 피청구인인 행정청으로부터 답변서가 제출된 때에는 사건을 지체없이 행정심판위원회에 회부하여야 하며, 제3자가 심판청구를 한 때에는 재결청은 처분의 상대방에게 이를 통지하여야 한다(법 제22조).

3 - 4. 답변서 송부 및 심리기일 지정통지

행정심판위원회는 답변서가 제출된 때에는 그 부본을  다른 당사자에게 송달하여야 한다(법 제24조제5항). 위원회는 심리기일이 정해지면 그 기일 7일전까지 당사자에게 서면으로 심리기일을 통지하여야 한다(영 제22조의2). 심리절차는 당사자의 절차상의 권리를 보장하기 위한 것이므로 이규정은 강행규정으로 보는 것이 타당할 것이다. 그러므로 심리기일 7일전까지 당사자에게 심리기일에 관한 통지를 하지 아니하는 경우에는 심리절차상 하자가 있는 것이라고 할 수 있다.

3 - 5. 증거조사

증거조사는 당사자의 신청이 있거나 위원회가 필요하다고 인정하는 경우에 직권으로 개시한다(법 제28조제1항). 증거조사의 방법은 당사자 본인 또는 참고인의 신문, 당사자 또는 관계인이 소지하는 문서 등의 제출 요구, 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에 대한 감정명령 등에 의한다.

3 - 6. 위원회의 심리 및 의결

행정심판의 심리는 구술심리 또는 서면심리로 한다, 다만, 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우외에는 구술심리를 하여야 한다(법 제26조제2항). 위원회는 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(법 제6조제6항 및 제6조의2제7항). 위원의 심리의결이 가부동수인 경우에는 청구사건의 처리에 관한 어떠한 의결도 이루어지지 아니한 것으로 보아 이 경우에는 다시 심리․의결하여야 할 것이다.

제 2 절  심리의 원칙과 방식

1.   대심주의

대심주의란 서로 대립되는 분쟁당사자의 공격과 방어에 의하여 심리를 진행시키는 제도를 말한다. 즉, 심리에 있어서 당사자 쌍방에게 공격․방어방법을 제출할 수 있는 대등한 기회를 보장하는 제도를 말하는 것이다.

행정심판법은 심판청구의 당사자를 청구인과 피청구인의 대립관계로 정립한 다음, 이들이 각각 공격․방어방법을 제출할 수 있게 하고, 원칙적으로 그들 당사자가 제출한 공격․방어방법을 심리의 바탕으로 삼도록 하는 대심주의를 취하였다.

2.   직권심리주의

직권주의란 당사자주의에 대한 것으로서, 심리의 진행을 심리기관의 직권으로 함과 동시에, 심리에 필요한 자료를 당사자가 제출하는 것만에 의존하지 아니하고 직권으로 수집․조사하는 제도를 말한다. 즉, 심리기관이 직권진행 및 직권심리를 할 수 있는 권한을 가지는 제도이다.

행정심판법상 인정된 직권주의의 내용으로 행정심판위원회는 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 직권으로 증거조사를 하고(법 제28조제1항), 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대해서도 심리할 수 있다(법 제26조제1항).

다만, 불고불리의 원칙상 직권심리도 청구의 대상인 처분이나 부작위외의 사항에 미칠 수는 없다.

3. 서면심리주의와 구술심리주의

심리의 방식에는 구술심리주의와 서면심리주의가 있다. 서면심리주의는 심리에 필요한 자료를 서면의 형식으로 수집하여 서면상의 진술만을 기초로 하여 의결하는 것을 말한다. 구술심리주의는 구술에 의한 진술을 기초로 의결하는 것을 말한다.

행정심판법은 “행정심판의 심리는 구술심리 또는 서면심리로 한다. 다만, 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우외에는 구술심리를 하여야 한다”라고 규정하여 행정심판위원회가 두 가지 방법중 재량으로 효과적인 심리방식을 선택하도록 하여 심리의 적정화를 기하고 있다(법 제26조제2항).

한편, 일본의 행정불복심사법은 서면심리를 원칙으로 하면서도 심사청구인 또는 참가인의 신청이 있는 경우에는 심사청은 신청인에게 구두로 의견을 진술할 기회를 부여하지 않으면 안된다고 규정(행정불복심사법 제25조제1항 단서)하여 구술심리를 받을 권리를 심사청구인의 절차적 권리로 보장하고 있다.

4.  비공개심리주의

행정심판법은 위원회에서 위원이 발언한 내용 기타 공개할 경우 위원회의 심리․의결의 공정성을 해할 우려가 있는 사항으로서 대통령령이 정하는 사항은 이를 공개하지 아니한다고 정하고 있고, 시행령에 위원이 위원회 회의에서 발언한 내용을 기재한 문서, 위원회의 회의에 참여할 위원명단, 기타 이와 유사한 사항으로서 총리령이 정하는 사항을 비공개하도록 함으로써 위원회 심리․의결과정중 특정한 사항은 비공개하도록 하였다.

제 3 절  심리의 내용

심판청구에 대한 심리는 심리의 내용에 따라 요건심리와 본안심리로 나누어진다.

1.  요건심리

요건심리란 당해 심판청구가 제기요건을 갖춘 적법한 심판청구인지의 여부를 형식적으로 심리하는 것을 말한다. 그러므로, 이를 형식적 심리 또는 본안전 심리라고도 한다.

심판제기요건을 갖추었는 지를 판단하기 위해서는 ①행정청의 처분이나 부작위를 대상으로 심판청구를 하였는지, ②당사자능력과 청구인적격이 있는 자가 제기하였는가, ③심판청구기간내에 제기하였는가, ④소정의 방식에 의하여 피청구인인 행정청에 제기하였는지의 여부를 심리하여야 한다.

이러한 요건심리의 결과, 그것이 심판청구의 제기요건중 어느 하나의 요건이라도 갖추지 아니한 심판청구는 부적합한 청구로서 각하하여야 한다.

그러나, 그 하자가 보정할 수 있는 것일 때에는 상당한 보정기간을 정하여 보정을 명하여야 하며, 보정할 사항이 경미한 것인 때에는 보정을 명할 것 없이 행정심판위원회가 직권으로 보정할 수도 있다(법 제23조제1항).

2.  본안심리

이는 요건심리의 결과 심판청구가 적법한 것이라고 판단한 경우에 그 심판청구의 본안에 대하여 실체적으로 심리하는 것을 가리키는데, 실체적 심사라고도 한다. 본안심리는 당해 심판청구의 취지를 인용할 것인지, 아니면 기각할 것인지를 판단하기 위한 심리인 것이다.  본안심리의 결과 당해 심판청구가 이유있다고 인정되면 인용재결을 하게 되고, 이유없다고 인정되면 기각재결을 한다.

본안심리는 요건심리의 결과 당해 심판청구가 형식적 요건을 갖추었음을 전제로 하는 것이 원칙이다. 그러나, 요건심리가 항상 본안심리보다 시간적으로 선행되어야 하는 것은 아니며, 본안심리도중에도 형식적 요건을 갖추지 못한 것이 판명되는 경우에는 언제든지 각하할 수 있다.

제 4 절  심리의 범위

1.  불고불리의 원칙

행정심판법은 명문으로 불고불리의 원칙을 규정하고 있다. 즉, 행정심판법 제36조제1항은 “재결청은 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다”고 규정하여 불고불리의 원칙이 적용됨을 명시하였다.

따라서, 행정심판위원회나 재결청은 청구인이 신청하지 아니한 사항에 대하여는 심리․의결하거나 재결할 수 없다.

한편, 행정심판법 제26조제1항에서 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 행정심판위원회가 직권심리할 수 있도록 규정하고 있는 바, 이 규정을 불고불리의 원칙에 대한 예외규정으로 보는 견해가 있으나, 이 규정의 취지는 행정심판에 있어서 청구인의 청구범위를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 있다는 의미가 아니라 행정소송의 경우와 같이 청구인의 청구범위를 유지하면서 그 범위내에서 필요에 따라 주장외의 사실에 관하여도 판단할 수 있다는 뜻에 불과하다고 할 것이며, 불고불리의 원칙에 대한 예외규정으로 볼 수는 없을 것이다.

	대법원 판례
◉ 행정소송법 제26조에 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있기는 하나 이는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단할 수 있다는 것은 아니다(대판1986. 6. 24, 85누321). ◉ 행정소송에 있어서도 행정소송법 제18조에 의하여 민사소송법 제188조가 준용되므로 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결할 수 없는 것이고, 행정소송법 제26조에서 직권심리주의를 채용하고 있으나 이는 행정소송에 있어서 원고의 청구범위를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 있다는 의미가 아니라 원고의 청구범위를 유지하면서 그 범위내에서 필요에 따라 주장외의 사실에 관하여도 판단할 수 있다는 뜻에 불과하다(대판 1987. 11. 10, 86누491).

2.  불이익변경금지의 원칙

행정심판법은 “재결청은 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다”고 하여 불이익변경금지의 원칙이 재결에 적용됨을 명시하고 있다(법 제36조제2항). 불이익변경 금지의 원칙은 행정심판이 재판의 전심절차이고 국민의 권익구제를 목적으로 하고 있는 제도라는 측면에서 볼 때  타당한 것이라 할 수 있다.

불이익변경금지의 원칙은 심판청구인이 제기한 심판청구사항에 대하여 적용되는 것이므로 복효적행정행위에 있어서 제3자가 제기한 심판청구의 결과 처분의 상대방이 불이익을 입어도 이는 불이익변경금지의 원칙에 대한 위배가 아니다. 예를 들면, 건축허가에 대하여 인근주민이 일조권 침해 등을 이유로 심판을 제기한 결과 건축허가를 받은 자가 허가취소 등의 불이익을 입어도 이는 불이익변경금지의 원칙위배가 아니다.

	대법원 판례
◉ 원고가 1990년도 및 1993년도의 개별토지가격의 차액을 기준으로 하여 부과되는 토지초과이득세가 부당히 과다산정되는 것을 피하기 위하여 그 차액을 줄이려고 원심판결 별지목록 제2토지에 관하여는 1990년도 개별토지가격을 당초와 같이 금 550,000원으로 하되, 1993년도의 개별토지가격을 금 733,000원으로 하향조정하고, 원심판결 별지목록 제3토지에 관하여는 1990년도 개별토지가격을 금 550,000원에서 금 733,000원으로 상향조정하고, 1993년도 개별토지가격을 금 1,340,000원에서 금 916,000원으로 하향조정하여 달라는 취지의 재조사청구를 하였음에도 피고는 위 목록 제2, 3토지의 1990년도 개별토지가격을 각 금 452,000원으로 하향조정하여 경정결정하였다는 것이고, 사정이 이러하다면 이 사건 제2, 3토지의 1990년도 각 개별토지가격 경정결정은 원고가 그 가액이 적정하거나 저가임을 이유로 그대로 두거나 상향조정하여 달라는 재조사청구취지에 반하여 불이익하게 감액조정한 것으로서 행정심판법 제36조제2항에 반하여 위법하다(대판 1995. 11. 21, 95누11429).

3.  처분의 위법성 및 부당성에 대한 심리

3 - 1. 행정소송과 행정심판의 심리범위의 차이

행정소송은 위법한 처분이나 부작위에 대하여만 제기할 수 있다(행정소송법 제1조 및 제4조). 그러나, 행정심판은 위법한 처분이나 부작위는 물론 부당한 처분이나 부작위에 대하여도 제기할 수 있다(법 제1조 및 제4조). 따라서, 행정심판위원회는 당해 심판청구의 대상인 처분이나 부작위의 위법성여부(법률문제)는 물론 당․부당의 재량문제를 포함한 사실문제에 대하여도 심리할 수 있다.

일반적으로 행정행위를 재량행위와 기속행위로 구분하고 재량행위를 그르치면 부당한 행위가 되고, 기속행위를 그르치면 위법한 행위가 된다는 것이 통설이다. 그러나, 현실적으로 위법과 부당의 구별은 쉽지 않으며 당해 처분의 근거법규의 성질에 따라 판단하여야 할 것이다. 당해 처분의 근거법규에 위배되는 행위, 행정법의 일반 법원칙 또는 조리법에 위배되는 행위, 법규에 의한 기속에 위배되는 행위 등은 위법이며, 공익재량에 위배되는 행위는 부당한 것으로 보아야 할 것이다.

처분의 위법성 또는 부당성여부는 본안심리결과 판단되어야 할 사항이며, 심판제기요건은 아니다. 즉, 처분의 위법성 또는 부당성이 객관적으로 입증되어야 행정심판을 제기할 수 있는 것은 아니며, 심판청구인이 주관적으로 처분이 위법․부당하다고 판단하면 심판을 제기할 수 있다.

3 - 2. 재량행위에 대한 재결범위 및 판결범위의 비교

제재처분과 같은 재량행위의 일부취소(예를 들면, 1년의 영업정지처분중 6개월을 취소하는 것)의 경우에는 행정심판의 재결과 행정소송의 판결의 범위에 차이가 있다. 행정소송에서는 영업정지기간을 어느 정도 할 것인지는 행정청의 재량에 속하는 사항이므로 재량권 남용으로 인정되는 경우에는 그 처분의 전부취소를 명하는 판결을 할 수 있을 뿐이고 일부취소는 할 수 없다.

	대법원 판례
◉ 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수 밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(대판 1998. 4. 10, 98두2270; 대판 1982. 9. 28, 82누2 등).

그러나, 행정심판에 있어서는 재결로써 제재처분과 같은 재량행위의 일부취소(예를 들면, 1년의 영업정지처분중 6개월을 취소하는 것)를 할 수 있다. 이는 행정심판이 행정권의 자율통제를 위한 제도로서 행정청의 위법한 처분은 물론 재량행위의 부당한 처분에 대하여도 심판을 할 수 있는 제도의 특성 때문이다. 이런 점에서 행정심판이 효율적으로만 운영된다면 행정소송보다 국민의 권리구제를 보다 직접적이고 효과적으로 구제하는 수단이 될 수 있다고 할 것이다.

	국무총리행정심판위윈회 질의회신
문) 위원회가 시행규칙의 처분기준과 다르게 의결할 수 있는지 여부 답) 법규위반행위에 대한 행정처분은 국민의 권리․의무에 직접적으로 관계되므로 법률에 그 근거를 두고 있으나, 그에 따른 처분기준은 대부분 시행규칙에 위임되어 있는 바, 이는 행정처분의 내용이 위반행위의 정도 및 유형에 비례하여 형평을 이루도록 하고 행정의 예측가능성을 높여 행정청의 과도한 재량권 행사로부터 국민의 권리를 보호하려는 취지라 할 것이므로 행정의 자체통제기능을 수행하는 행정심판에서는 시행규칙의 법규성을 부인하는 법원의 판례에 불구하고 일응 위 처분기준에 따라 처분의 위법․부당여부를 심리․의결함이 타당하다고 생각됩니다. 다만, 행정심판은 행정청내에서 재판의 전심절차로서 사법절차가 준용되는 사법작용으로서의 기능이 있다 할 것이므로, 직접적으로 법령을 집행하는 처분청과는 달리 행정처분의 원인이 된 위반행위의 정도․유형․정황 또는 동기 등을 살펴 정상을 참작할 수 있고 처분기준의 근본취지에 저촉되지 않다면 예외적으로 당해 근거법률에서 규정된 범위내에서 원처분을 변경할 수 있다 할 것입니다(1997. 7. 18, 국행심61240-364).

제 5 절  증거조사

행정심판은 구체적 사실에 일정한 법규를 적용하여 판단을 내리는 절차이므로 적용법규의 해석과 더불어 사실관계를 분명히 객관적으로 확정하는 것이 실체적 진실의 발견을 위하여 무엇보다도 중요하다.

증거조사는 당해 사건을 심리하는 행정심판위원회가 실시하는 것이 원칙이다(법 제28조제1항). 행정심판위원회는 증거조사를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 관계 행정기관에 대하여 필요한 서류 또는 의견의 제출이나 의견의 진술을 요구할 수 있으며, 증거조사를 촉탁받은 자와 서류제출 또는 의견진술을 요구받은 행정기관의 장은 위원회의 조사나 요구에 성실하게 응하고 이에 협조하여야 한다(법 제28조제3항 및 제4항).

제 6 절  심리과정에서의 당사자의 절차적 권리

1.  위원․직원에 대한 기피신청권

당사자는 행정심판위원회의 위원이나 직원에게 공정한 심리․의결을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 그 위원이나 직원에 대하여 기피신청권을 가진다.

위원이나 직원의 기피사유는 비유형적이며 제척제도를 보충하는 의미를 가진다. 따라서, 어떤 위원이 당해 심판청구사건과 실질적인 특수관계가 있어서 심리․의결권의 행사가 공정하게 이루어지기 어렵다는 추측이 객관적으로 성립될 수 있으면 기피사유가 될 수 있다.

기피신청이 있는 때에는 제척의 경우와는 달리 기피사유의 존재로서 당연히 기피되는 것이 아니라 재결청(국무총리행정심판위원회의 경우에는 위원장)의 결정으로써 비로소 기피의 효과가 발생하는 것이다. 기피신청은 재결청에 대하여 하며, 재결청은 위원회의 결정을 거치지 아니하고 스스로 기피여부를 결정한다(법 제7조제2항).

2.  보충서면제출권

당사자는 심판청구서․답변서․보정서 또는 참가신청서를 제출한 후에 이미 제출한 주장사실을 보충하거나 상대방의 주장을 다시 반박하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 보충서면을 제출할 수 있다(법 제25조제1항).

	대법원 판례
◉ 행정심판청구에 대한 피청구인의 답변서 제출 및 송달은 행정심판위원회의 의결의 편의와 청구인에게 주장을 보충하고 답변에 대한 반박의 기회를 주기 위한 것일 뿐이므로, 행정심판위원회가 피청구인이 아닌 자로부터 제출된 답변서를 청구인에게 송달하여 청구인으로 하여금 그 주장을 보충하고 답변서에 대하여 반박할 기회를 주었다면 청구인이 피청구인으로 한 자의 답변서 제출과 그 송달없이 한 행정심판의 재결에 위법이 있다고 할 수 없다(대판 1992. 2. 28, 91누6979).

보충서면을 제출할 것인지의 여부는 오로지 당사자의 임의의 판단에 의하는 것이며, 보충서면의 제출도 1회에 한정하는 것은 아니다. 행정심판위원회가 심리의 촉진을 위하여 제출기한을 정한 때에는 그 기한내에 행정심판위원회에 도달할 수 있도록 제출하여야 한다(법 제25조제2항).

보충서면이 제출된 경우에 그 부본을 상대방 당사자에게 송달하여야 할 것인지의 여부에 대하여 명문의 규정은 없으나, 심판청구서․답변서․증거서류 등의 부본을 상대방에게 송달하게 하고 상대방의 주장에 대한 반박서를 제출할 수 있도록 한 취지 및 행정심판의 대심적 구조에 비추어 보충서면이 제출된 때에는 그 부본을 상대방에게 송달하여야 한다고 할 것이다.

3. 구술심리신청권

당사자는 행정심판위원회에 구술심리를 신청할 수 있다. 구술심리를 신청할 수 있는 사우는 명백하지 않으나, 서면에 의하는 것만으로는 충분한 의견개진이나 증거 등의 제출이 어렵다고 인정되어 효과적인 공격․방어를 위하여 구술심리가 바람직하다고 인정되는 때에는 구술심리를 신청할 수 있다고 할 것이다. 당사자의 구술심리신청이 있더라도 행정심판위원회는 의무적으로 구술심리를 하여야 하는 것은 아니나 서면심리만으로 결정할 수 있는 사건이 아닌 때에는 구술심리를 하여야 한다.

4. 물적증거제출권

당사자는 심판청구서․답변서․보정서 또는 참가신청서에 덧붙여 그의 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을 제출할 수 있다(법 제27조제1항). 증거서류는 다른 당사자의 수에 따르는 부본을 첨부하여 제출하여야 한다(법 제27조제2항). 위원회는 당사자로부터 제출된 증거서류의 부본을 지체없이 다른 당사자에게 송달하여야 한다(법 제27조제3항).

물적증거의 제출기한에 대하여 아무런 제한규정도 규정된 바 없으나 심리종결전까지는 언제든지 제출할 수 있다. 다만, 제출기한을 정한 때에는 보충서면제출기한의 경우에 준하여야 할 것이다.

5.  증거조사신청권

행정심판법은 심판청구의 심리에 있어서 직권에 의한 증거조사와 함께 당사자의 신청에 의한 증거조사를 규정하고 있다(법 제28조제1항). 당사자가 증거조사를 신청하고자 할 때에는 위원회에 증명할 사실과 증거방법을 구체적으로 명시한 서면을 제출하여야 한다(영 제24조제1항). 당사자가 증거조사신청을 한 경우에도 행정심판위원회는 그에 기속을 받지 아니하고, 그 필요성의 유무를 판단하여 필요성이 인정되는 경우에는 당해 증거조사를 할 수 있다.

제 7 절  심판참가

1.  의    의

심판참가제도는 심판청구대상이 된 처분이나 부작위에 대하여 이해관계가 있는 자에게 심판절차에 참가하여 공격․방어방법을 제출할 수 있는 기회를 줌으로써 이해관계인의 권익을 보장하고 심리절차의 적정을 도모하려는 것이다. 제3자의 심판참가는 주로 제3자효가 있는 복효적 행정행위에 대한 행정심판에서 문제가 된다.

참가인이란 심판결과에 따라 직접 자신의 권리관계가 영향을 받게 되는 자로서 심판절차에 참가한 자를 말한다.

2.  참가신청에 의한 심판참가

심판결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자 또는 행정청은 행정심판위원회의 허가를 받아 그 사건에 참가할 수 있다. 여기서 “심판결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자”라 함은 당해 심판청구에 대한 재결에 의하여 자기의 권리․이익을 침해당할 가능성이 있는 자를 말한다. 여기서 이해관계는 사실상․경제상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말한다.

	대법원 판례
◉ 원고들의 청구로부터 상당한 거리에 있는 경계선에 동종의 광업권을 갖고 있던 피고 보조참가인이 원고들에 대한 광업권증구처분으로 인하여 증구허가의 대상구역에 해당하는 보안구역이 폐지됨으로 말미암아 원고들의 광구로부터 상당한 거릴 상실하는 결과가 되어 보안구역존치의 이익을 침해당하였다면 이 증구허가처분에 대하여 이의신청을 할 적격이 있고 이 증구허가처분의 취소를 구하는 소송에 이해관계있는 자로서 보조참가할 수 있다(대판 1987. 2. 27, 81누271).

심판절차에 참가하고자 하는 자는 참가의 취지와 이유를 기재한 서면을 행정심판위원회에 제출하여야 하고, 행정심판위원회가 참가신청을 받은 때에는 그 신청서 부본을 당사자 쌍방에게 송달하여야 하며, 이를 심사하여 참가에 대한 허가여부를 결정하여야 한다. 심판참가를 신청한 자는 위원회의 허가를 받기 전까지는 심판에 참가할 수 없다고 할 것이다.

3.  참가요구에 의한 심판참가

행정심판위원회는 필요한 경우 그 심판결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자 도는 행정청에 대하여 그 사건에 참가할 것을 요구할 수 있다(법 제16조제2항). 참가의 요구는 서면으로 하여야 하며,  이 경우  그 사실을 당사자쌍방에게 알려야 한다. 심판참가의 요구를 받은 자는 참가여부를 지체없이 행정심판위원회에 통지하여야 한다(법 제16조제3항).

4.  참가취하

참가인은 심판청구에 대한 재결이 있을 때까지 참가신청을 취하할 수 있다. 이 경우 참가취하서를 제출하여야 한다. 참가취하는 신청의 일부에 대하여도 할 수 있으며, 당사자의 동의가 없더라도 참가를 취하할 수 있다.

제 8 절  심리의 병합과 분리

1.  의    의

심판청구사건에 대한 심리의 신속성과 경제성을 도모하기 위하여 행정심판위원회는 필요하다고 인정하는 경우 관련되는 심판청구를 병합하여 심리하거나 병합된 관련청구를 분리하여 심리할 수 있다(법 제29조).

2.  심리의 병합

수개의 심판청구사건이 같은 또는 서로 관련된 사안에 대하여 제기된 것이거나 동일한 행정청이 행한 유사한 내용의 처분에 관한 것인 때에는 경제적이고 신속한 진행을 도모하기 위하여 병합하여 심리할 필요가 있는 바, 그러한 경우에는 행정심판위원회는 직권으로 그들 서로 관계되는 수개의 심판청구사건을 병합하여 심리할 수 있다.

행정심판위원회는 심리의 병합을 결정한 때에는 지체없이 당사자 및 관계인에게 통지하여야 할 것이며, 병합심리는 심리절차의 병합에 그치는 것이므로, 재결은 병합하여 심리한 심판청구에 대하여 하여야 한다.

3.  심리의 분리

행정심판위원회는 이미 병합된 심판청구사건을 필요에 따라 직권으로 분리하여 심리할 수 있다.

분리심리의 대상이 되는 것은 병합된 관련청구인바, 병합된 관련청구는 행정심판위원회가 직권으로 병합하여 심리하기로 결정한 관련청구사건 및 당사자에 의하여 병합제기된 심판청구를 모두 포함하는 개념이다. 분리심리의 경우로 생각할 수 있는 것은 병합된 수개의 심리청구중 일부에 대한 심리가 이미 끝났기 때문에 관련되는 다른 심판청구에 대한 심리가 끝날 때까지 기다릴 것 없이 재결할 필요가 있다고 인정되거나, 일단 병합심리를 결정하였으나 병합심리를 하는 것이 오히려 심리의 능률성을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우를  들 수 있을 것이다.

제 7 장  행정심판의 재결

제 1 절  재결의 의의

재결이란, 심판청구에 대한 심리의 결과를 판단하는 행위를 말한다. 즉, 심판청구사건에 대한 재결청의 종국적 판단인 의사표시를 가리켜 재결이라 한다.

재결은 특정한 처분이나 부작위의 정부 등에 관한 분쟁의 제기인 심판청구를 존재로 하는 것일 뿐만 아니라, 판단의 작용이라는 점에서 법원의 판결과 성질이 비슷하다. 그러므로 재결은 준사법행위라고 볼 수 있다.

제 2 절  재결의 종류

1.  각하재결

1 - 1.  의  의

각하재결이란, 요건심리의 결과 심판청구의 제기요건에 흠결이 있는 부적법한 심판청구임을 이유로 하여 본안에 대한 심리를 거절하는 재결을 말한다(법 제32조제1항). 그러므로, 각하재결은 심판청구에 대한 요건심리만으로 행하는 재결이다.

1 - 2.  각하사유

심판청구가 부적법한 것이 되기 위한 사유는 심판청구의 제기에 관한 행정심판법의 규정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하는 바, 그 가운데서 대표적인 것을 들어보면 다음과 같다.

(1) 심판청구사항이 아닌 것에 대한 심판청구

(2) 대통령의 처분 또는 부작위에 관한 심판청구

(3) 청구인적격이 없는 자가 제기한 심판청구

(4) 심판청구기간을 도과한 심판청구

(5) 심판청구의 기재사항이 불비하거나 기타의 사유로 부적법하여 그 보정을 명하였음에도 소정의 기간 내에 보정하지 않은 때

(6) 대상이 소멸한 심판청구 : 다만, 처분의 효력이 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 때에는 예외이다(법 제9조제1항 단서).

(7) 재심판청구

2.  기각재결

2 - 1.  의  의

기각재결이란, 본안심리의 결과, 그 심판청구가 이유없다고 인정하여 청구를 배척하고 원처분을 유지하는 재결을 말한다(법 제32조제2항). 기각재결은 심판청구의 실체적 내용에 관한 재결이기 때문에, 형식적 요건에 관한 재결인 각하재결과는 이론상 구별된다.

기각재결은 원처분이나 부작위를 위법․부당하지 아니하다고 인정하는데 그치는 것이므로 기각의 재결이 있은 후에도 처분청이 당해 처분을 직권으로 취소․변경할 수 있음은 물론이다.

2 - 2.  종류

(1)  전부기각재결

전부기각의 재결은 심판청구인이 청구한 사항에 대하여 이유없다고 하여 이를 거절하고 처분을 원처분청의 판단대로 유지하는 재결이다.

(2)  원처분과 다른 이유로 원처분을 유지하는 재결

불고불리의 원칙과의 관계에서 제한이 따르기는 하지만, 기본적인 시실관계의 동일성이 인정되는 범위 안에서 원처분 당시와 다른 이유에 의하여 청구를 기각할 수 있다고 보아야 할 것이다.

3.  인용재결

3 - 1.  의  의

인용재결은 본안심리의 결과 심판청구가 이유있고, 원처분이나 부작위가 위법 또는 부당하다고 인정하여 청구의 취지를 받아들이는 내용의 재결이다.

인용재결을 하는 경우에는 재결로써 직접 심판청구의 취지에 따라 당해 처분을 취소․변경하거나 필요한 처분을 할 수도 있고, 처분청에 대하여 당해 처분의 취소․변경 또는 필요한 처분을 할 것을 명할 수도 있다. 전자의 경우는 별도의 행위를 기다릴 것 없이 당해 재결의 효력(형성력)으로써 당연히 당해 처분이 취소․변경되거나 일정한 처분이 성립․발효하게 되는 것이나, 후자의 경우에는 재결에 따르는 처분청 또는 부작위청의 별도의 행위를 기다려서 비로소 심판청구의 목적을 달성할 수 있다.

재결이 직접 원처분을 취소 또는 변경하거나(취소심판의 경우) 일정한 처분을 하는(의무이행심판의 경우) 내용의 것인 때에는 그 재결은 동시에 처분으로서의 성질을 가지는 것이라고 할 수 있다. 그러한 처분적 재결에 불복하는 자가 그 처분을 대상으로 한 행정심판을 청구할 수 있는 것인지의 여부가 의문이나, 그러한 처분적 재결은 재결자체이므로, 재결에 대한 행정심판을 금지한 행정심판법 제39조에 비추어 불가능하다고 보아야 할 것이다. 따라서, 인용재결이 원처분의 일부를 취소하는데 그치고 있어 처분의 상대방이 그 잔여처분에 대하여 여전히 불복하는 경우에는, 행정소송법은 원처분주의를 취하고 있으므로, 원처분에 대하여 취소소송을 제기하여 그 잔여처분의 취소를 구하여야 할 것이고, 재결에서 원처분에 갈음하여 새로운 처분을 하고, 청구인이 그러한 변경재결에 대하여 불복하는 경우에는 그 재결자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 그 재결의 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다(행정소송법 제19조 단서).

재결은 그 자체로서 처분적 효력을 발생하는 것이므로 처분청이 그 재결을 상대방에게 다시 통보하는 경우가 있다 하더라도 그것은 단순한 사실의 통지에 불과하다 할 것이다.

3 - 2.  종  류

(1) 취소․변경재결

이는 취소심판에 있어서의 인용재결로서, 취소심판의 청구가 이유있다고 인정하여 당해 처분을 취소 또는 변경하거나 피청구인인 행정청에 대하여 그 처분의 취소 또는 변경을 명하는 내용의 재결이다(법 제32조제3항). 따라서, 취소재결에는 처분취소재결․처분변경재결․처분취소명령재결․처분변경명령재결 등이 있다. 이 중에서 앞의 두가지는 형성재결의 성질을 가지는 데 반하여, 뒤의 두가지는 이행재결의 성질을 가진다고 할 것이다.

처분을 취소하거나 취소를 명하는 재결은 당해 처분의 전부취소를 내용으로 하는 것과 일부취소를 내용으로 하는 것이 있을 수 있다.

(가) 처분의 전부취소

처분의 전부취소는 당해 처분을 유지할 사유가 없는 것이 판명된 때, 예컨대 허가처분취소에 대하여 취소의 사유가 없다고 판명된 때 또는 허가취소의 사유는 있으나 당해 사유에 대하여 허가취소를 하는 조치를 취하는 것이 타당하지 아니하다고 판단되는 때는 심판청구의 전부에 이유있다고 하여 처분의 위법 또는 부당을 인정하여 당해 처분의 전부를 취소하는 것이다. 처분이 전부 취소된 때에는 처분시에 소급하여 당해 처분이 없었던 것과 동일한 결과가 된다.

(나) 처분의 일부취소

처분의 일부취소는 수량적으로 분할가능한 처분에 대하여 그 일부의 효력을 상실하게 하기 위하여 하는 재결이다.

	국무총리행정심판위윈회 질의회신
문) 각종 인․허가에 관하여 행정법규상 관련법령 및 허가조건 등을 위반하였을 경우 소정의 영업정지 또는 과징금처분을 할 수 있도록 되어 있고 그 중 영업정지처분을 받은 자가 영업정지기간중에 행정심판을 청구하여 과징금으로 변경처분을 원하는 경우 다음과 같은 양설이 있어 질의하오니 회신하여 주시기 바랍니다. ○ 갑 설 행정처분을 함에 있어 영업정지 또는 과징금처분을 선택할 수 있도록 한 입법취지가 수허가자의 고통 최소화, 편의도모, 영업정지처분을 하였을 경우 예상되는 불법영업행위 등의 악순환을 예방하기 위함에 있다할 것이므로 영업정지처분중이라 하더라도 수허가자가 요청할 경우 영업정지처분을 취소하고 과징금처분으로 변경할 수 있다. ○ 을 설 사전통지와 청문시에 처분내용을 고지하였고 과징금처분을 요청하지 않았으면 일단의 영업정지처분을 한 것은 불가변력이 있기 때문에 변경처분할 수 없다. 답) 1. 귀도의 질의내용은, 영업정지처분을 받은 자가 동처분의 취소등을 구하는 행정심판을 제기함에 있어, 처분의 근거법률이 영업정지처분에 갈음하는 과징금부과처분이 가능하도록 되어 있으므로 동영업정지처분을 그에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하여 줄 것을 함께 청구한 경우 행정심판재결로써 영업정지처분을 그에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하는 것이 가능한지의 여부에 대한 것으로 이해됩니다. 2. 귀도의 질의와 관계되는 법령은 행정심판법으로서, 동법 제32조제3항에 의하면 재결청은 취소심판의 청구가 이유있다고 인정할 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나, 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명한다고 규정되어 있으며, 동규정상의 “변경”은 일반적으로 처분내용의 적극적 변경을 의미하는 것으로 해석되고 있습니다. 따라서 행정심판재결로써 영업정지처분을 법령이 규정하고 있는 바에 따라 그에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하는 것도 가능하다고 할 것입니다. 다만, 행정심판법 제36조제2항의 재결청은 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다고 규정하고 있는 바, 영업정지처분을 그에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하는 경우에도 불이익 변경금지원칙에 반하지 않는 범위내에서만 가능할 것입니다(1999. 11. 7. 행심 61240318).

(2)  무효등확인재결

이는 무효등확인심판의 청구가 이유있다고 인정할 때 당해 처분의 효력의 유무 또는 존재 여부를 확인하는 재결이다(법 제32조제4항). 즉, 처분의 유효․무효나 존재․부존재 또는 실효를 공권적으로 확인하는 내용의 것이며, 따라서 아무런 형성적 효과도 수반되지 아니한다.

무효등확인재결에는 처분무효확인재결·처분실효확인재결․처분유효확인재결․처분존재확인재결․처분부존재확인재결 등이 있다.

(3)  의무이행재결

의무이행재결이란, 의무이행심판청구가 이유 있다고 인정하여 그 부작위의 바탕이 된 신청에 따른 처분을 직접 하거나 부작위행정청에게 하도록 명하는 재결을 말한다(법 제32조제5항). 따라서, 의무이행재결에는 처분재결과 처분명령재결이 있고, 이 경우 처분재결은 형성적 성질을 가지는 이행재결이라 할 수 있다.

4.  사정재결

4 - 1.  의  의

취소심판이나 의무이행심판의 절차에 있어서, 재결청은 다투어지고 있는 처분 또는 부작위가 위법 또는 부당하다고 인정되면 인용재결을 하는 것이 원칙이지만, 예외적으로 심판청구가 이유있다고 인정되는 경우에도 이를 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 행정심판위원회의 의결을 거쳐 그 심판청구를 기각하는 재결을 할 수 있는 바(법 제33조제1항), 이를 사정재결이라 한다. 사정재결은 개인의 사익을 보호하려다가 국가적인 공익이 중대한 침해를 받게 되는 일이 없도록 하기 위하여 공익과 사익의 합리적인 조정을 도모하는 제도로서 행정소송에 있어서의 사정판결제도에 대응하여 인정한 예외적인 제도이다.

사정재결은 취소심판 및 의무이행심판에 대하여만 인정되고, 무효등확인심판에서는 인정되지 아니한다(법 제33조제3항). 무효등확인심판에 있어서 그 심판청구가 이유 있다는 것은 당해 심판청구의 대상인 처분이 무효 또는 부존재라는 것이므로 사정재결로써 유지시킬 수 있는 처분이나 효력이 없기 때문이다.

	대법원 판례
◉ 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대판 1996. 3. 22, 95누5509).

사정재결은 재결일반의 경우와 마찬가지로 행정심판위원회의 의결에 의하여 재결청이 하는 것이나, 사정재결을 하는 경우에는 재결의 주문에서 그 처분이나 부작위가 위법 또는 부당한 것임을 명시하여야 한다(법 제33조제1항). 이는 사정재결을 한다 하더라도 당해 처분이나 부작위의 위법․부당성을 확정지움으로써 행정상 손해배상의 청구 등을 용이하게 할 수 있도록 하기 위한 것이라고 할 수 있다.

	부산고법 판례
사정판결 주문작성례(부산고법 1993. 8. 18, 92구251) ○ 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 다만, 피고가 1991. 12. 9. ○○직할시 고시 제91-351호로 한 도시계획결정은 위법이다. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. ○ 청구취지 피고가 1991. 12. 9. ○○직할시 고시 제91-351호로 한 도시계획결정은 취소한다.

4 - 2.  사정재결의 요건

(1)  청구가 이유가 있을 것

사정재결은 청구인의 청구가 이유가 있는 경우, 즉 심판청구의 대상인 처분 또는 부작위가 위법 또는 부당하여 이를 인용하여야 할 경우에 예외적으로 기각하는 경우를 말한다. 따라서, 청구인의 청구가 이유 없는 경우에는 당연히 청구기각의 재결을 하여야 하는 것이므로 사정재결의 문제는 생기지 아니한다.

또한 행정심판법 제33조제1항 후단에서 재결의 주문에서 청구를 기각하는 외에 그 처분 또는 부작위가 위법함을 명시하여야 한다고 규정하고 있다. 이것은 처분 또는 부작위의 위법성을 전제로 한 공익보호제도로서 사정재결의 성격을 고려하여 후일 청구인이 원처분의 위법․부당을 다시 주장할 필요가 있을 때 이에 대한 유권적 확정사실 또는 부당한 처분 등이 적법․타당한 처분 등으로 전환되는 것이 아님을 명백히 하여 재결서만으로도 당해 처분 등의 위법․부당성을 주장할 수 있도록 함과 동시에 그에 따른 구제의 길을 터주기 위한 배려라 할 수 있다.

(2) 청구인용의 재결을 하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니할 것

사정재결은 위법․부당한 처분 또는 부작위를 배제하는 것보다는 이를 유지할 필요가 공익상 강하게 요청되는 경우를 의미하기 때문에 당연히 요청되는 요건이다.

즉, 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하는 경우는 위법․부당한 처분 또는 부작위를 취소 또는 이행하지 않음으로써 생기는 공익침해보다 이를 취소 또는 이행함으로써 생기는 공익침해가 월등하게 큰 경우를 의미한다 할 것이며, 판단의 구체적 자료는 처분 등의 집행으로 인한 기존의 사실상태의 존중, 손해의 정도, 그 보전방법의 난이도 등을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 피고가 한 이 사건 환지예정지 지정처분이 위법하다고 할지라도 행정소송법 제28조제1항이 정한 사유가 있을 때에는 원심으로서는 사정판결을 하여 원고의 청구를 기각할 수가 있다고 할 것이나 이 경우에도 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 하는 것이다. 그런데 원심은 이 사건 소중 새로운 환지예정지 지정을 구하는 부분에 관한 소를 각하하고 원고의 나머지 청구를 기각함으로써 피고가 한 이 사건 환지예정지 지정처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였을 뿐인 바 그렇다면 이 사건에서 사정판결을 할 사유가 있다고 하여도 이 사건 환지예정지 지정처분의 적법여부에 관한 원심판단의 위와 같은 잘못은 이 사건 판결에 영향을 미치게 되는 것이다. 따라서 원고의 원심판결에는 법 제48조의2 소정의 토지평가협의회의 심의의 성격과 행정소송법 제28조제1항의 사정판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대판 1990. 2. 27, 89누 1346).

사정재결의 근거가 되는 공공복리에 적합하지 않는 이유는 다음과 같은 3가지 점에서 고려되어야 할 것이다. 첫째, 이른바 비례의 원칙이 엄격히 적용되어야 할 것이다. 즉, 위법․부당한 처분 등을 취소 또는 이행하지 아니하고 방치함으로써 발생하는 공공복리의 침해보다는 위법․부당한 처분 등을 취소 또는 이행함으로써 새로이 발생하는 공공복리의 침해가 월등하게 큰 경우에 한하여 사정재결이 가능하다는 점이다.

둘째, 행정심판법 제33조에서 말하는 공공복리는 일반인의 사익이 아닌 것은 물론이요, 또한 특수한 부분사회의 이익이 아닌 것도 물론이다. 즉, 여기서 말하는 공공복리는 일반권력관계에서 형성되고 일반국민이 기대할 수 있는 공익을 의미하는 것으로서, 특수한 목적을 위하여 설정된 특별권력관계에서 발생․소멸되는 공익은 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 따라서, 특별권력관계인 공무원관계의 질서유지, 즉 공직기강의 확립을 이유로 하여 사정재결을 구하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다.

셋째, 공익성의 판단은 어느 시점을 기준으로 할 것이냐에 대하여 사정재결은 위법․부당한 처분을 판단시의 공익성에 비추어 취소하지 아니하고 이를 유지하는 것이라 할 것이므로 처분당시에 처분 등이 위법․부당하더라도 행정심판위원회의 의결시에 그 처분 등을  취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 때에는 사정재결을 하여야 할 것이다.

	대법원 판례
◉ 이 사건 처분(재개발 조합설립 및 사업시행인가처분) 당시에는 비록 토지 및 건축물소유자 총수의 각 3분의 2이상의 동의를 얻지 못하였으나 그후 3분의 2이상에 해당하는 토지 및 건축물의 소유자가 위와 같이 사업의 시행에 이의하지 않고 사업의 속행을 바라고 있어 그 사업의 이행을 위한 재개발조합의 설립 및 사업시행인가가 새로이 행하여질 경우 90%이상의 토지 및 건축물의 소유자가 이에 동의할 것으로 충분히 예상되므로 만약 이 사건 처분을 위법하다고 하여 취소하고 새로운 절차를 밟게 할 경우에는 불필요한 절차를 반복하게 함으로써 주택개량재개발사업의 신속한 진행을 지연시키게 되어 위와 같이 재개발사업의 속행을 바라고 있는 약 90%의 토지 또는 건축물 소유자들에게 상대적으로 커다란 경제적 손실을 초래케 할 가능성이 높은 반면, 원고들이 이 사건 처분으로 이렇다 할 손해를 입었다고 볼 만한 사정도 엿보이지 않을 뿐만 아니라, 위와 같이 위법사유를 시정하고 위 재개발조합의 설립 및 사업시행인가처분이 있게 될 경우 원고들을 비롯하여 이 사건 재개발지구 안에 토지 또는 건축물을 소유하는 자들은 법이 정한 절차에 따라 재개발사업이 시행되어 관리처분계획의 인가 및 공사완료에 따른 조치 등의 과정을 거쳐 동등한 지위에서 그에 따른 정당한 법적 권리를 갖게 되어 있는 점등을 고려한다면, 이 사건 처분에 애당초 토지 및 건축물 소유자 총수의 각 3분의 1이상의 동의를 얻지 못하여 위법한 것이라고 하더라도 이를 이유로 이 사건 처분을 취소하는 것은 오히려 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 원고들의 예비적청구를 기각하고 행정소송법 제28조제1항 후단을 적용하여 주문에서 그 처분이 위법함을 명시하였다(대판 1995. 7. 27, 95누 4629).

4 - 3.  구제조치

사정재결을 하는 경우에는 재결청은 직접 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나 피청구인인 행정청으로 하여금 상당한 구제방법을 취할 것을 명할 수 있다(법 제33조제2항).

사정재결은 원래 인용되어야 할 심판청구임에도 불구하고 공익의 보호를 위하여 이유 있는 심판청구를 기각하는 예외적인 재결이므로 그러한 재결로 말미암아 청구인이 입을 손해, 즉 인용재결을 받을 수 있었음에도 불구하고 그의 심판청구가 기각되고  그 심판청구의 대상인 하자있는 처분 또는 부작위가 유효하게 존속하게 됨으로 인하여 입게 되는 손해에 대하여 적절한 구제방법이 강구되어야 함은 당연한 일이다. 그러므로, 재결청은 재결로서 손해배상, 제해시설 기타의 구제방법을 직접 강구할 수 있고, 일정한 구제방법을 취하도록 처분청이나 부작위청에 명할 수도 있다.

다만, 청구인은 사정재결이 본질적으로 청구인의 청구를 기각하는 재결이므로 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있음은 물론이고, 사정재결로 인한 구체적인 손해가 있음에도 불구하고 재결청 등에 의하여 상당한 구제방법이 취하여지지 아니한 때에는 당해 처분 또는 부작위의 위법을 들어 국가배상법 제2조에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.

제 3 절  재결의 절차와 형식

1.  재결의 절차

심판청구에 대한 재결은 재결청이 하는 것이나, 재결청이 할 재결의 내용은 재결청이 스스로 결정하는 것이 아니라, 소관 행정심판위원회의 의결로써 결정된다는 것은 위에서 언급한 바와 같다. 행정심판위원회는 심판청구사건에 대한 심리를 마치면 당해 사건에 대하여 재결할 내용을 의결하고 그 내용을 지체없이 재결청에 통고하여야 하며(법 제31조제1항), 그 통고를 받은 재결청은 그 내용에 따라 재결을 하여야 한다(법 제31조제2항). 그러므로 재결청은 행정심판위원회가 의결로써 결정한 내용을 재결이라는 형식으로 대외적으로 표시할 뿐인 것이다.

재결은 재결청이 재결서의 정본을 당해 심판청구의 당사자에게 송달함으로써 하는 것으로서, 청구인에게 그 송달이 있은 때에 재결의 효력이 발생한다(법 제38조제1항 및 제2항). 심판청구에 참가인이 있는 때에는 그 참가인에 대하여도 재결서의 등본을 송달하여야 하는 것이나(법 제38조제3항), 그 송달은 재결의 효력발생과는 직접 관계가 없다.

한편, 법령의 규정에 의하여 공고된 처분이 재결로 취소․변경된 때에는 처분청은 지체없이 원처분의 날짜와 내용, 취소 또는 변경된 경위와 내용 및 공고의 날짜 등을 명시하여 원처분의 취소․변경사실을 공고하여야 하며(법 제37조제5항 및 영 제28조제1항), 법령의 규정에 의하여 처분의 상대방 외의 이해관계인에게 통지된 처분이 재결로 취소․변경된 때에도 처분청은 이해관계인에게 그 취소․변경사실을 통지하여야 한다(법 제37조제6항).

2.  재결의 형식

재결은 소정의 사항을 기재한 서면으로 하여야 하는 엄격한 요식행위이다(법 제35조). 따라서 소정의 형식에 흠결이 있는 재결은 그것만으로 위법한 것이 된다. 재결은 심판청구사건에 대한 판단행위이므로 객관적인 명확성이 강하게 요구되기 때문이다.

재결서에는 ① 사건번호와 사건명, ② 당사자․대표자 또는 대리인의 성명․주소, ③ 주문, ④ 청구의 취지, ⑤ 이유 및 ⑥ 재결일자를 기재한 다음, 행정심판위원회의 의결내용에 따른 것임을 명기하고 재결청이 기명날인하여야 한다. 재결청의 기명날인은 방법의 여하에 관계없이 재결청의 명칭과 그 직에 있는 자의 성명을 기입하고, 재결청의 직인을 압인함으로써 한다.

재결서에서 가장 핵심적인 부분이 되는 것은 주문과 이유이다. 주문이란, 재결의 결론을 가리키는 것으로서, 당해 심판청구의 각하 또는 청구의 당부에 대한 판단의 표시이다. 주문은 간결하고 명확하여야 한다.

재결서에는 주문의 내용이 정당함을 인정할 수 있을 정도로 이유를 기재하지 않으면 아니된다(법 제35조제3항). 재결이유란, 재결의 기초가 되는 사실자료를 기초로 증거에 의하여 사실관계를 인정한 뒤, 그에 관한 법률의 해석․적용을 명백히 하고, 주문에 나타난 판단의 경로를 표시하는 재결서상의 기재부분을 말한다. 재결서에 재결의 이유를 기재하도록 한 것은 재결의 신중․공정을 도모함과 동시에 청구인에게 재결에 이른 이유를 알 수 있도록 함으로써 일면 설득적 효과를 기대하고, 타면에서는 재결에 불복이 있는 때에는 행정소송으로 다툴 수 있는 쟁점을 뚜렷이 하려는 것이라고 할 수 있다. 따라서, 재결의 이유를 기재하지 아니한 재결서는 필요적 기재사항에 흠결이 있는 무효인 재결이라 할 것이다.

3.  재결기간

행정심판법은 행정법관계의 조속한 확정과 권리구제 및 심리의 신속성을 도모함으로써 행정심판의 행정구제제도로서의 의의를 살리기 위하여 재결기간에 관한 명문의 규정을 두었다. 즉, 재결은 원칙적으로 심판청구서가 재결청 또는 피청구인인 행정청에 접수된 날부터 60일 이내에 하되, 부득이한 사정이 있는 때에는 행정심판위원회의 위원장이 직권으로 30일의 범위 안에서 연장할 수 있으며(법 제34조제1항), 위원장이 재결기간을 연장한 때에는 재결기간이 만료되기 7일전까지 당사자 및 재결청에 이를 통지하여야 한다(법 제34조제2항). 다만, 위와 같은 재결기간에는 심판청구에 부적법이 있어 보정을 명한 경우의 보정기간은 산입하지 아니한다(법 제23조제5항).

행정심판에 관한 법규 중에는 소정의 재결기간 안에 재결을 하지 아니한 경우에는 그 청구에 대하여 기각의 재결이 있은 것으로 간주하는 규정을 두는 경우도 있고(예, 광업법 제74조제2항), 소정의 기간 내에 재결서를 발부하지 아니한 때에는 처분이 처분시에 소급하여 효력을 잃는다는 규정을 두고 있는 경우도 있으나(예: 「집회 및 시위에 관한 법률」 제9조제2항), 행정심판법을 비롯하여 행정심판의 특례를 정하고 있는 각 개별법 대부분에서는 재결기간 내에 재결을 하지 아니한 경우에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이 경우 재결기간에 관한 규정은 재결에 관한 시간적 기준을 제시하는데 그치는 것으로서 그 재결기간이 경과한 후에 한 재결도 유효하다 할 것이다.

제 4 절  재결의 효력

재결은 그 재결서의 정본이 당사자에게 송달됨으로써 일반적으로 다음과 같은 효력을 발생하게 되는데, 재결의 효력은 당해 심판청구의 대상인 처분이나 부작위에 대하여 발생하는 것은 물론이나, 그 재결의 내용과 병존할 수 없는 처분에 대하여도 합일적으로 미치는 것이다.

1.  기속력

1 - 1.  의  의

재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(법 제37조제1항). 따라서 재결이 있으면 피청구인인 행정청을 비롯한 관계행정청은 재결의 내용에 따라 처분을 취소·변경하여야 할 의무를 지게 되며, 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(법 제37조제2항).

그러므로 재결이 있으면 피청구인인 행정청은 재결의 내용을 실현할 의무를 지게되고, 처분을 취소하는 취지의 재결이 있는 때에는 같은 사정하에서는 동일한 내용의 처분을 다시 하지 못하게 되고, 그 재결과 양립할 수 없는 다른 처분을 하면, 그것은 재결의 기속력에 어긋나는 위법한 것이 된다. 그러나 재결은 그 밖의 심판청구를 한 상대방이나 제3자에 대하여는 기속력을 갖지 않는다.

재결의 기속력은 인용재결에 대한 것으로서 기각 또는 각하의 재결에는 인정되지 아니 하는 것으로 보아야 한다. 왜냐하면, 기각 또는 각하의 재결은 관계행정청에 대하여 원처분을 유지하여야 할 의무를 부과하는 것이 아니라, 청구인의 심판청구를 배척하는 데 그치는 것이기 때문이다. 기각재결이 있은 후에도 정당한 사유가 있으면 처분청의 직권에 의한 취소나 변경 또는 철회가 가능한 것이다.

1 - 2.  기속력의 근거

재결에 대한 기속력의 근거로는 ① 심판청구인의 권리구제를 위하여서는 처분이 취소되는 것만으로는 충분하지 아니하고 소극적으로는 다시 동일한 과오가 장래 행정청의 행위에서 반복되지 아니하는 것이 필요하며 적극적으로는 취소된 행위와 직접 관련되어 생긴 위법상태를 제거할 필요가 있는 점, ② 행정기관 내부에서 어떠한 처분이 이미 비판·수정된 경우에는 그 이전의 원처분에 대하여 행정 외부에 대한 독립된 존재·집행을 허용할 수 없다는 점, ③ 행정청의 행정감독적인 수단으로서 광의의 행정기관 내부의 의사를 통제할 목적으로 행정심판제도가 도입되었다는 점 및 심판청구의 대상이 된 원처분청에게 별도로 재결에 대한 항쟁수단을 인정하는 것은 행정상의 통제를 스스로 파괴하는 작용을 하는 것으로 된다는 점에서 재결에 의하여 직접 행정청에 재결의 취지에 따른 행정의무를 부과하고 있는 것으로 생각된다.

1 - 3.  기속력의 내용

(1)  부작위의무(반복금지효)

처분의 취소·변경재결, 무효확인재결이 있는 경우에 관계행정청은 그 재결에 저촉되는 행위를 할 수 없다. 즉, 동일한 사실관계에서 동일한 당사자에 대하여 동일한 내용의 처분을 반복하여서는 아니된다.

	대법원 판례
◉ 당초의 개별공시지가 결정처분을 취소하고 그것을 하향조정하라는 취지의 재결이 있은 후에도 처분청이 다시 당초 처분과 동일한 액수로 개별공시지가를 결정한 처분은 재결청의 재결에 위배되는 것으로서 위법하다(대판 1997. 3. 14, 95누18482). ◉ 택지초과소유부담금 부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 처분청은 재결의 취지에 반하지 아니하는 한, 즉 당초 처분과 동일한 사정 아래에서 동일한 내용의 처분을 반복하는 것이 아닌 이상, 그 재결에 적시된 위법사유를 시정․보완하여 정당한 부담금을 산출한 다음 새로이 부담금을 부과할 수 있는 것이고, 이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다(대판 1997. 2. 25, 96누14784·14791).

	국무총리행정심판위윈회 질의회신(1)
문1) 행정심판으로 인용재결된 「반려처분취소」의 효력(범위) ○ 갑 설 ｢..... 반려처분은 취소한다｣라는 재결의 취지는 당초 이 건 승인신청반려처분에서의 반려사유는 재량권을 남용한 처분이고, 법령상 승인제한사유에 해당되지 아니하여 피청구인의 반려처분은 잘못된 처분이므로 반려처분을 취소한다는 것이고, 재결의 기속력에 따라 이 건 행정심판대상이 된 반려처분이 취소됨은 당연하고, 청구인의 신청 또는 처분행정청(피청구인)의 직권에 의하여 이 건 전용산림용도변경승인에 있어서의 당초 반려처분사유 이외의 법령상․사실상의 실질적 심사를 거친 후, 이 건 용도변경승인신청에 대한 가․부(승인 또는 불승인)를 결정한 후 별도의 행정처분을 하여야 할 것이고, 이 건 인용재결에 의하여 당연히 전용산림용도변경의 승인이 이루어졌다고 할 수 없음. ○ 을 설 이 건 반려처분이 수리자체를 거부한다는 의미의 반려가 아니라 실질적으로 심사한 후 전용산림에 대한 용도변경승인신청을 불허하는 의미의 반려처분(불승인처분)이고, 행정심판의 재결은 형성력이 있으므로 별도의 신청이나 행정처분을 기다릴 것 없이 취소되어 용도변경승인을 한 것과 동일한 효과가 있는 것임. 답) 행정심판법 제37조제1항의 규정에 의하면 재결은 행정청을 기속하도록 되어있는 바, 이 건 전용산림용도변경승인신청반려처분에 대하여 ｢..... 반려 처분은 취소한다｣라는 인용재결의 효력은 피청구인인 행정청에 의한 별도의 처분을 기다릴 필요 없이 재결의 취지에 따라 행정법관계에 직접적인 변동이 발생하여(형성재결의 효력), 이 건 행정심판의 대상이 된 위 반려처분은 취소됨이 당연하고, 따라서 피청구인은 청구인의 기 신청에 대하여 당초 반려처분사유 이외의 법령상․조리상의 특별한 사유가 없다면 용도변경승인을 하는 새로운 행정처분을 하여야 할 것입니다(갑설이 타당함) (1997. 4. 24. 국행심 61240-199).

	국무총리행정심판위윈회 질의회신(2)
문) 1996. 3. 26. 청구인은 재결청인 전라북도 도지사로부터 ｢피청구인이 1995. 12. 30. 청구인에 대하여 한 사유림내 토석채취허가기간연장불허가처분은 이를 취소한다｣라는 취지의 재결을 받은 바, 이러한 재결이 있다 하더라도 행정청이 그 재결의 취지에 따라 토석채취허가기간연장허가처분을 하여야 토속채취작업을 할 수 있는지 아니면 당해 재결을 토석채취허가기간연장허가로 보아 토석채취사업을 할 수 있는지의 여부 답) 행정심판법 제32조제3항의 규정에 의하면 ‘재결청은 취소심판의 청구가 이유있다고 인정할 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나’라고 하여 재결의 형성력을 인정하고 있고, 동법 제37조제1항의 규정에 의하면 ‘재결은 피청구인인 행정청과 그밖의 관계행정청을 기속한다’라고 하여 재결이 있으면 피청구인인 행정청은 재결의 내용을 실현할 의무를 지게 되고 처분을 취소하는 재결이 있는 때에는 같은 사정하에서 동일한 내용의 처분을 다시 하지 못하도록 하는 재결의 기속력을 인정하고 있습니다. 따라서 ‘토석채취허가기간연장불허가처분은 이를 취소한다’라는 재결이 있는 경우 토석채취허가기간연장불허가처분은 취소되어 없어지고 토석채취허가기간연장신청만이 존재하는 상태가 되므로 청구인이 토석채취작업을 하기 위하여는 피청구인인 행정청의 토석채취허가기간연장허가처분이 있어야 한다고 하겠습니다. 이 경우 행정청은 재결의 기속력에 의하여 재결의 내용을 실현할 의무를 지게 되고 행정청은 동일한 사정하에서 다시 토석채취허가기간연장불허가처분을 할 수 없다 할 것이므로 사정이 동일하다면 신청처리기간내에 토석채취허가기간연장허가처분을 하여야 할 것으로 생각됩니다(1996. 4. 22, 국행심 61240-232).

취소재결의 이유가 행정행위의 절차나 형식상의 흠인 경우에는 재결의 기속력은 취소사유로 된 절차나 형식의 위법에 한한다고 할 것이므로(법 제37조제3항), 행정청은 절차나 형식을 갖추어 새로운 처분을 할 수 있다.

	대법원 판례
◉ 과세의 절차 내지 형식에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때는 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 절차 내지 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것이므로 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있고 그 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니다(대판 1987. 2. 10, 86누91).

(2)  적극적 처분의무

당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(법 제37조제2항).

	대법원 판례
◉ 당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하는 것이므로 행정청이 그 재결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하고 그 처분과는 양립할 수 없는 다른 처분을 하는 것은 위법한 것이라 할 것이고 이 경우 그 재결의 신청인은 위법한 다른 처분의 취소를 소구할 이익이 있다(대판 1988. 12. 13, 88누7880). ◉ 건축불허가처분을 취소하는 판결이 확정된 후 국토이용관리법시행령이 준농림지역 안에서의 행위제한에 관하여 지방자치단체의 조례로써 일정 지역에서 숙박업을 영위하기 위한 시설의 설치를 제한할 수 있도록 개정된 경우, 당해 지방자치 단체장이 위 처분 후에 개정된 신법령에서 정한 사유를 들어 새로운 거부처분을 한 것이 행정소송법 제30조제2항 소정의 확정판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 한 경우에 해당한다(대판 1998. 1. 7, 97두22).

(3)  결과제거의무

행정청은 처분의 취소재결 또는 무효등확인재결이 있게 되면, 결과적으로 위법·부당하게 판정된 처분에 의해서 초래된 상태를 제거해야 한다. 행정청이 이러한 결과제거의무를 이행하지 아니할 때에는 공법상의 결과제거청구권을 행사하여야 할 것이다.

1 - 4.  기속력의 범위

(1)  기속력의 주관적 범위

재결은 “관계행정청”을 기속한다. 여기서 관계행정청이란 처분청 및 그와 일련의 상하관계에 있는 행정청과 당해 처분에 관계가 있는 행정청이다. 처분청과 동일한 주체에 속하는 행정청 또는 기관위임의 경우와 같이 동일한 행정사무계통을 이루는 상하의 행정청에 한하지 아니하고 취소된 처분에 관한 사안에 관련하여 어떠한 처리권을 가진 행정청, 즉 취소된 처분을 전제로 하여 이와 관련되는 처분 또는 부수되는 행위를 행하는 행정청을 말한다. 예컨대, 원처분청과 일련의 절차를 거쳐 일정한 행정목적에 달하는 행정행위에 관여하는 행정청 등이 관계행정청에 속한다. 기속력의 주관적 범위를 이처럼 넓게 인정하는 것은 재결의 실효성을 보장하기 위한 것이라고 할 수 있다.

한편, 행정청에 대한 경우와는 달리 재결의 기속력은 청구인과 참가인에게만 미친다.

	대법원 판례
◉ 수인이 공동소유하고 있는 토지에 대한 환지예정지변경지정처분에 대하여 공동소유자중 1인의 소원에 대한 국무총리의 재결이 위 소원인의 토지에 대하여서만 그 지정처분을 취소한 것이라면 그 국무총리의 재결의 효력은 위 소원인에 대하여서만 미칠 뿐 다른 공동소유자에 대한 지정처분에까지는 미치지 않는다(대판 1987. 3. 10, 85누 603).

※ 행정심판 재결의 기속력과 행정소송 판결과의 관계

행정심판에서 인용재결을 받으면 당해 재결은 피청구인인 행정청과 관계 행정청을 기속하기 때문에 피청구인인 행정청은 청구인에게 재결에 따른 처분을 하여야 할 의무를 진다. 그런데, 청구인은 행정심판절차에서 구제받지 못할 가능성과 그러한 경우 행정심판의 재결을 받고서 비로소 행정소송을 제기하게 되면 시간적으로 많이 지체된다는 점 때문에 행정심판을 제기하면서 행정소송도 동시에 제기하는 경우가 많다.

이러한 경우 행정심판의 재결과 행정소송의 판결이 서로 다를 때 재결의 기속력에 영향이 미치는가가 문제가 될 수 있다. 특히, 1998. 3. 1. 이후 행정심판이 임의전치절차화 되어 재결과 판결이 동시에 또는 재결의 결과에 따라 행정소송을 취하하든지 하는 조치를 미처 취하지 않고 있는 동안에 판결이 나올 수 있기 때문에 어느 결과에 따라야 하느냐가 문제가 될 수 있다. 청구인의 입장에서는 행정심판이든 행정소송이든 간에 청구인에게 유리하게 결정을 내려준 대로 처분청이 따라주기를 희망할 것인 반면, 처분청의 입장에서는 재결에서 비록 인용되었다 하더라도 판결에서 처분청의 입장을 지지해 주었다면(기각 또는 각하의 선고를 하였다면) 재결청의 재결을 따르지 않아도 되는 것 아니냐 하고 생각할 수 있을 것이기 때문이다.

그런데, 행정심판의 재결과 행정소송의 판결이 상이하다 하더라도(재결이 기각 또는 각하이고 판결이 인용인 경우에도) 재결과 판결간에 상충이 있다고는 하지 아니한다. 왜냐하면 행정심판에서 기각 또는 각하된 후 행정소송에서 인용이 되었다면 이는 전심절차에서 미처 구제받지 못한 것을 정식의 소송을 거쳐 비로소 구제받았다고 여기기 때문이다. 결국, 재결과  판결간에 상충의 문제는 행정심판에서 인용재결이 되었는데 행정소송에서 기각 또는 각하가 된 경우 특히 문제된다.

행정심판법이나 행정소송법에서 기속력을 부여한 것은 청구를 인용하는 경우뿐이므로 행정소송에서 인용판결이 있으면 관계행정청이 이에 따라야 하듯이, 행정심판의 경우에도 마찬가지로 인용재결이 있으면 이와 관련한 행정소송의 결과가 행정심판의 재결에 반대되는 것이라 하더라도 관계 행정청은 이에 따라 처분할 의무를 지게 되는 것이다. 왜냐하면, 행정심판과 행정소송은 심급제의 상하관계에 있지 아니할 뿐만 아니라 제도의 취지․심리의 범위․재결(판결)의 방식 등을 달리하는 별개의 독립된 제도이므로 피청구인인 행정청은 행정심판 또는 행정소송 어느 쪽이든 인용재결이나 인용판결이 있는 경우에는 그에 기속되어 재결 또는 판결의 취지에 따른 처분을 하여야 할 의무를 지게 되기 때문이다.

문제는 법상으로는 재결이나 판결 어느 한쪽에서 청구인의 입장을 지지하는 결과가 나오면 피청구인인 행정청은 이에 따라야 되는 것이지만, 행정심판의 경우에는 일단 인용재결이 나오면 행정소송의 경우와는 달리 행정청이 이에 불복할 수 있는 기회가 원천적으로 봉쇄되기 때문에 행정청으로서는 행정소송에서 재결과 반대되는 판결이 나오게 되면 재결에 따르지 않으려 하는 심리적인 저항이 발생한다는데 있다.

이러한 불만을 해결하기 위해서는 인용재결이 있을 경우의 피청구인인 행정청에 행정소송에서의 원고가 되어 인용재결을 다툴 수 있게 한다든지, 아니면 행정심판법 제정당시에 논의되었듯이 행정심판위원회의 의결에 대하여 재결청에 재심의 요구권을 부여하든지 하는 방법을 고려할 수 있을 것이나, 어떤 해결책도 입법적인 수단을 강구하지 아니하면 않된다는 것으로서 현실적으로 실현가능성은 희박하다 할 것이다. 따라서, 현재의 법제하에서는 행정심판이든 행정소송이든 간에 어느 한쪽에서 청구인의 청구를 인용하는 재결이나 판결이 나오면 행정청은 이에 기속되어 재결이나 판결의 취지에 따라 처분을 해야 할 의무를 지게되어 이를 이행해야만 하는 것이다.

	대법원 판례
◉ 행정처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하는 한편, 그 처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에 해당한다 하여 행정소송법 제18조제2항제2호에 의하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 판결선고 이전에 그 행정심판절차에서 ‘처분청의 당해 처분을 취소한다’는 형성적 재결이 이루어졌다면, 그 취소의 재결로써 당해 처분은 소급하여 그 효력을 잃게 되므로 더 이상 당해 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 된다(대판 1997. 5. 30, 96누18632).

(2)  기속력의 객관적 범위

기속력은 취소재결을 실효있게 하기 위하여 인정되는 효력이기 때문에 그 효력은 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 효력의 판단에 대하여 생기는 것이므로 재결의 결론과 직접 관계가 없는 간접사실의 판단에는 미치지 아니한다. 그러므로, 단순히 절차의 하자를 이유로 처분을 취소하는 재결이 있은 때에는 소정의 절차에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 할 수 있다(법 제37조제3항).

2.  형성력

재결에 의하여 취소심판의 청구가 인용되어 원처분의 전부 또는 일부가 취소되거나 변경된 때에는 원처분의 당해 부분에 관한 효력은 처분시에 소급하여 당연히 소멸되고 재결에 의하여 새로이 변경된 내용에 따른 효력이 생기게 되며, 의무이행심판의 청구가 인용되어 재결청이 재결로써 신청에 따른 처분을 한 때에는 그에 따라 행정법관계에 새로운 변동이 생기게 되는 바, 이와 같이 재결이 있으면 처분행정청에 의한 별도의 행정처분을 기다릴 필요 없이 재결의 내용에 따라 행정법관계에 직접적인 변동을 가져오게 되는 것을 재결의 형성력이라 한다. 형성력에 의한 법률관계의 변동은 누구나가 인정하여야 하는 것이므로 형성력은 대세적인 효력이다.

	대법원 판례
◉ 행정심판법 제32조제3항에 의하면 재결청은 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정되는 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명한다고 규정하고 있으므로, 행정심판에 있어서 재결청의 재결 내용이 처분청의 취소를 명하는 것이 아니라 처분청의 처분을 스스로 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력이 발생하여 당해 행정처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이다. ..... 재결청으로부터 ‘처분청의 공장설립변경신고수리처분을 취소한다’는 내용의 형성적 재결을 송부받은 처분청이 당해 처분의 상대방에게 재결결과를 통보하면서 공장설립변경신고 수리시 발급한 확인서를 반납하도록 요구한 것은 사실의 통지에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 새로운 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 1997. 5. 30, 96누14678). ◉ ..... 당해 의약품제조품목허가처분취소재결은 보건복지부장관이 재결청의 지위에서 스스로 원고에 대한 위 의약품제조품목허가처분을 취소한 이른바 형성재결임이 명백하므로, 위 회사에 대한 의약품제조품목허가처분은 당해 취소재결에 의하여 당연히 취소․소멸되었고, 그 이후에 다시 위 허가처분을 취소한 당해 처분은 당해 취소재결의 당사자가 아니어서 그 재결이 있었음을 모르고 있는 원고에게 위 허가 처분이 취소․소멸되었음을 확인하여 알려주는 의미의 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐 위 허가처분을 취소․소멸시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다(대판 1998. 4. 24, 97누17131).

주의할 것은 모든 재결에 형성력이 인정되는 것은 아니라는 점이다. 행정심판법에서는 제32조제3항 및 제5항에서 심판청구가 이유있다고 인정될 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나(의무이행심판에 있어서는 신청에 따른 처분을 하거나) 처분청에게 취소 또는 변경할 것(의무이행심판에 있어서는 신청에 따른 처분을 할 것)을 명하도록 하고 있는 바, 이 경우 형성력이 인정되는 것은 재결청에서 재결로써 직접 처분을 취소 또는 변경하거나 신청에 따른 처분을 한 경우에 한한다는 것이다.

재결로써 직접 처분의 취소 등을 하지 아니하고 처분행정청에 처분의 취소·변경 또는 신청에 따른 처분을 할 것을 명하는 재결을 한 경우에는 당해 재결로서 직접 행정법관계에 변경을 가져오는 것은 아니며 단지 재결에 따라 처분행정청이 처분의 취소 등의 처분을 할 기속력을 발생시키게 되는 것이다.

3.  불가쟁력

재결에 대하여 불복이 있는 자는 위법한 재결에 대하여는 일정한 기간 내에 법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 그러나 이것은 어느 정도 법정기간 내에 한하여 인정되는 것이기 때문에 그 기간을 도과한 때에는 재결은 형식적으로 확정되고 그것은 당연히 무효가 되지 아니하는 한 이미 그 효력을 다툴 수 없게 된다. 이것을 재결의 불가쟁력 또는 형식적 확정력이라고 한다.

	대법원 판례
◉ 행정처분이나 행정심판의 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정된 경우 확정력은 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 종전의 산업재해요양보상급여취소처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었더라도 요양급여청구권이 없다는 내용의 법률관계까지 확정된 것은 아니며 소멸시효에 걸리지 아니한 이상 다시 요양급여를 청구할 수 있고 그것이 거부된 경우 이는 새로운 거부처분으로서 위법 여부를 소구할 수 있다(대판 1993. 4. 13, 92누17181).

4.  불가변력

재결은 일정한 쟁송절차에 의하여 쟁송을 해결하기 위한 것이므로 일단 재결이 행하여진 이상, 설령 그에 하자가 있는 경우에도 이를 일반적인 행정처분과 같이 재결청이 취소 또는 변경하는 것은 그 성질에 반한다고 하여야 한다. 이와 같이 일단 재결을 한 이상 재결청 자신도 이에 구속되어 상소절차에 의하여 취소 또는 변경이 있는 경우를 제외하고는 스스로 이를 취소 또는 변경할 수 없다는 즉 재결청 자신을 구속하는 효력을 불가변력이라고 한다.

5.  공정력

재결은 행정처분의 일종으로서 공정력을 가지는 것이 인정되고 있다. 재결이 행하여지면 무효인 경우를 제외하고는 비록 위법이라고 하더라도 취소되는 때까지는 일응 사실상의 통용력을 인정받아 심판청구인은 물론 다른 국가의 기관뿐만 아니라 제3자도 그 효력을 부정할 수 없는 효력을 가진다. 이러한 효력을 공정력이라고 한다.

제 5 절  재결에 대한 재결청의 직접처분

1.  의  의

당사자의 신청에 대한 거부처분이나 부작위에 대하여 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체 없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 만일 당해 행정청이 재결의 취지에 따른 처분을 하지 않는다면, 재결청은 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정으로 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있다(법 제37조제2항).

행정심판의 인용재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청 모두를 기속하기 때문에 행정청은 인용재결이 있으면 따르지 않을 수 없으나, 의무이행명령재결의 경우는 심판청구가 인용되어도 행정청의 적극적인 작위를 필요로 하기 때문에 비록 재결의 기속력이 있다 하더라도 행정청이 이를 따르지 아니할 경우에는 청구인의 실질적인 권리보호를 위한 제도적 장치가 없어 행정심판재결의 실효성을 저해할 우려가 있다.

따라서, 국민의 권리구제를 보다 확실하게 보장하고, 행정법관계에 관한 분쟁을 행정부내에서 해결하도록 함으로써 사법부의 업무를 경감시키며, 재결청의 처분청에 대한 감독기능을 강화한다는 점에서 행정심판법에 재결청의 직접처분규정을 신설한 의미가 있다.

2.  직접처분의 요건(법 제37조제2항)

2 - 1.  의무이행심판인용재결의 존재

의무이행심판은 행정청의 위법·부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판인 바, 행정심판법 제37조제2항의 규정에 의하여 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에 한하여 재결청의 직접처분이 가능하도록 되어 있다. 따라서 직접처분규정은 취소심판이나 무효등확인심판에는 적용되지 아니한다.

예컨대, 거부처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 당해 처분을 취소한다는 인용재결을 받았다면, 청구인의 입장에서는 거부되기 이전의 당초 신청상태로 회복하게 되고, 피청구인의 입장에서는 재결의 기속력에 의하여 같은 사유로 다시 거부하지 못하고 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 할 의무를 진다. 그런데, 피청구인이 거부처분의 취소청구에 대한 인용재결에도 불구하고 처분을 하지 아니한 경우, 청구인이 바로 재결청에 직접처분해 줄 것을 신청할 수 있겠는가? 그렇지는 아니하다는 것이다. 왜냐하면, 청구인이 받은 인용재결은 단순히 거부처분을 취소한다는 “취소재결”일 뿐 직접처분의 요건인 “의무이행재결”에 해당하지 아니하기 때문이다.

이러한 경우에 청구인은 일단 취소재결의 기속력에 따라 처분청이 재결의 취지에 따른 처분을 해주기를 기다렸다가 처분청이 처분을 하지 아니할 경우에 처분청이 재결의 취지에 따라 처분을 이행할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니한다거나 거부하는 것은 위법하므로 처분을 이행하라는 취지의 “의무이행심판청구”를 새로이 제기하여 이에 대한 인용재결을 받아야만 재결청의 직접처분요건에 부합하게 되는 것이다.

	국무총리행정심판위윈회 질의회신
문) 행정심판법 제37조제2항 후단의 규정이 신청을 반려한 행정거부처분의 취소를 구하는 취소심판인용재결의 경우에도 적용이 되는지 여부 답) 행정심판법 제37조제2항의 규정에 의하면 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 이 경우 재결청은 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있다고 되어 있는 바, 이는 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에 당해 행정청이 이행을 하지 아니하는 경우에는 일정한 요건하에 재결청이 당해 처분을 직접 할 수 있도록 하여 행정심판재결의 실효성을 확보하고 국민의 권리보장을 강화하려는 것으로서, 여기서 ‘당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결’이라 함은 행정심판법 제4조의 규정에 의한 행정심판의 종류중 의무이행심판, 즉 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판의 청구에 대응하는 재결을 의미한다 할 것이고, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 하는 심판으로서, 취소심판의 청구가 이유있다고 인정할 때의 재결의 방식은 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명할 뿐 처분의 이행을 명하는 재결방식을 취하지는 아니하므로 취소심판의 인용재결은 행정심판법 제37조제2항 후단의 적용대상이 아니라고 할 것입니다(1996. 11. 5, 국행심 61240-3172).

2 - 2.  피청구인인 행정청의 재결불이행

피청구인인 행정청은 재결서의 정본을 송달받으면 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하는 바, 그럼에도 불구하고 피청구인인 행정청이 청구인에게 재결에 대한 불이행의 의사를 표시한 경우 또는 재결에 대한 불이행의 의사표시를 상당한 기간(통상적으로 민원사무처리에관한법률 제9조의 규정에 의한 민원사무처리기준표의 처리기간이 판단의 기준이 될 수 있을 것이다)이 도과되도록 하지 아니한 경우에는 피청구인인 행정청의 재결에 대한 불이행이 있다고 볼 수 있을 것이다.

2 - 3.  당사자의 신청

피청구인인 행정청의 재결불이행을 입증하는 자료가 첨부된 당사자의 신청이 있어야 하며, 재결청이 직권으로 재결불이행이 있다고 판단하여 직접처분을 할 수는 없다.

2 - 4.   재결청의 시정명령

청구인의 신청을 받은 재결청은 지체없이 피청구인인 행정청에 재결불이행여부를 확인하고, 재결불이행 사실이 확인되면 기간을 정하여 피청구인인 행정청에 서면으로 시정명령을 하여야 한다. 재결청이 기간을 정하는 데 있어서는 처분의 내용 기타 객관적인 사정을 참작하여 재량으로 정하여야 할 것인 바, 피청구인인 행정청이 처분의 이행을 하는데 필요하고도 충분한 정도로 하여야 할 것이나, 시정명령 후에 비로소 이행의 준비를 하여 그 이행을 하는데 필요한 합산기간을 의미하는 것은 아니라 할 것이다.

2 - 5.  피청구인인 행정청의 시정명령 불이행

피청구인인 행정청이 재결청이 정한 기간 내에 재결청의 시정명령에 따르지 아니하겠다는 의사를 표시하거나, 당해 기간이 도과하도록 시정명령을 따르지 아니하여야 한다.

3.  재결청의 직접처분

재결청은 피청구인인 행정청의 이행거부나 부작위 상태를 배제하고, 처분청에 갈음하여 재결의 취지에 따른 처분을 직접 행할 수 있다. 이 경우 재결청이 직접처분을 할 수 있는 범위는 재결의 기속력이 미치는 범위내로서 일반적으로 재결의 주문에 기재된 내용에 한정된다 할 것이다.

	헌법재판소 결정례
◉ 피청구인(행정심판의 재결청)이 행한 두차례의 인용재결에서 재결의 주문에 포함된 것은 골프연습장에 관한 것뿐으로서, 이 사건 진입도로에 관한 판단은 포함되어 있지 아니함이 명백하고, 재결의 기속력의 객관적 범위는 그 재결의 주문에 포함된 법률적 판단에 한정되는 것이다. 청구인(처분청)은 인용재결내용에 포함되지 아니한 이 사건 진입도로에 대한 도시계획사업시행자지정처분을 할 의무는 없으므로, 피청구인이 이 사건 진입도로에 대하여까지 청구인의 불이행을 이유로 행정심판법 제37조제2항에 의하여 도시계획사업시행자지정처분을 한 것은 인용재결의 범위를 넘어 청구인의 권한을 침해한 것으로서, 그 처분에 중대하고도 명백한 흠이 있어 무효라고 할 것이다(헌법재판소 1999. 7. 22. 98헌라4).

재결청은, 직접처분을 한 때에는 그 사실을 당해 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 재결청이 행한 처분을 당해 행정청이 행한 처분으로 보아 관계법령에 따라 관리․감독 등 필요한 조치를 하여야 한다(법 제37조제4항). 따라서 피청구인인 행정청은 관계법령에서 정한 각종 대장(예컨대, 건축허가의 경우 건축허가대장, 건축물관리대장 등)에 필요한 사항을 기재하는 등 제반 후속조치를 취하여야 한다.

이렇듯, 재결청에 의한 직접처분제도의 도입이 청구인의 권리구제의 실현가능성을 한층 더 높인데 기여한 것은 사실이지만, 재결청이 처분청의 모든 사항을 대신할 수는 없는 것이므로 직접처분제도에도 내재적인 한계는 있다. 즉, 당해 처분의 성질(예컨대, 당해 행정청만이 보유하고 있는 정보의 공개청구에 대한 이행재결 등) 기타 불가피한 사유(예컨대, 과도한 예산이 수반되는 이주대책의 수립시행 등)로 재결청이 직접 처분할 수 없는 경우에는 재결청이 지체없이 당사자에게 그 사실 및 사유를 각각 통지하도록 함으로써 직접처분이 불가능한 경우도 있음을 상정하고 있는 것이다(영 제27조의2).

재결청이 직접처분을 하면, 이에 관한 의무이행심판인용재결 직접처분대장을 기록․유지하여야 하는 바, 위 대장의 관리업무는 행정심판위원회의 간사기능을 담당하는 부서에서 통합관리하는 것이 타당하다 할 것이다.

	국무총리행정심판위윈회 질의회신
문) 귀하께서 상담을 요청하신 내용은, 심판청구에 대한 인용재결이 있은 후 재결청이 직접처분을 하였으나 처분대상자가 처분의 조건을 이행하지 못하여 동 인가처분을 취소해야 하는 경우, 재결청이 인가취소를 하여야 하는지, 아니면 피청구인이었던 행정청이 인가취소를 하여야 하는지에 대하여 알려달라는 내용으로 이해됩니다. 답) 귀하의 상담내용과 관계되는 법령은 행정심판법으로서, 동법 제37조제4항은 “재결청은 제2항 후단의 규정에 의하여 직접처분을 한 때에는 그 사실을 당해 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 재결청이 행한 처분을 당해 행정청이 행한 처분으로 보아 관계법령에 따라 관리․감독등 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있습니다. 따라서 재결청의 직접처분으로 이루어진 허가처분에 대하여 허가조건 위반 등의 취소사유가 발생한 경우에 그 취소권자는 재결청이 아니라 동법 제37조제4항의 규정에 의하여 직접처분의 통보를 받은 행정청이 될 것입니다.(1999. 10. 27, 행심 61240509).

제 6 절  재결에 대한 불복

1.  재심판청구의 금지

행정심판법에서는 심판청구에 대한 재결이 있는 경우에는 당해 재결뿐만 아니라 동일한 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구를 할 수 없도록 하고 있다(법 제39조). 그러나 개별법(예컨대 국세기본법)에 다단계 행정심판을 인정하는 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 의한다.

	국무총리행정심판위윈회 질의회신
문) 시행정심판위원회의 의결을 거쳐 시장이 재결하는 사항에 대하여 국무총리행정심판위원회에 재심을 청구할 수 있는지 여부 답) 행정심판위원회(국무총리행정심판위원회, 시․도 행정심판위원회, 기타 행정심판위원회) 상호간에는 아무런 상하관계가 없을 뿐만 아니라, 행정심판법 제39조의 규정에 의하면 심판청구에 대한 재결이 있을 경우에는 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 귀하의 경우 서울특별시행정심판위원회의 심리․의결을 거쳐 서울특별시장으로부터 재결을 받은 경우 그 재결에 불복하고자 한다면 재결서를 받은 후 90일 이내에 귀하의 주소지를 관할하는 행정법원에 행정소송을 제기하여야 하며, 이미 재결이 있었던 사안에 대하여 다시 행정심판을 청구하면 재심판청구에 해당되어 각하처리됨을 알려드립니다.

2.  재결에 대한 행정소송

행정소송법은 원처분주의를 취하여 행정심판의 재결에 대하여 불복이 있는 경우에도 원칙적으로 행정심판의 대상이 된 원처분을 다투게 하고 있으나, 행정심판의 재결도 처분의 하나이므로 그 재결자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 그 취소․변경을 구하거나 그 재결자체에 무효사유가 있음을 이유로 무효확인을 구하는 경우에는 행정소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제19조 단서).  예외적으로 재결 자체에 대한 행정소송을 인정하는 것은 복효적 행정행위에서 볼 수 있는 바와 같이 재결에 의하여 원처분이 취소․변경되어 제3자의 권익이 침해될 수도 있고, 또한 행정심판과 행정소송의 쟁송범위의 차이에 비추어 재결 자체를 행정소송의 대상으로 인정할 필요가 있기 때문이다.

<재결자체에 고유한 위법이 있는 경우>

- 위원회의 구성에 하자가 있는 경우

- 적법한 심판청구를 각하한 경우

- 복효적 행정처분에 의해 제3자가 행정심판을 청구하여 인용된 경우(예, 건축허가를 받은 자가 아닌 제3자가 그 건축허가취소심판을 청구하여 건축허가가 취소된 경우에 당초에 건축허가를 받은 자가 행정소송을 제기할 수 있음)

	대법원 판례
◉ .... 등록체육시설업에 대한 사업계획의 승인을 얻은 자는 규정된 기한 내에 사업시설의 착공계획서를 제출하고 그 수리 여부에 상관없이 설치공사에 착수하면 되는 것인지, 착공계획서가 수리되어야만 비로소 공사에 착수할 수 있다거나 그 밖에 착공계획서 제출 및 수리로 인하여 사업계획의 승인을 얻은 자에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담케 하는 법률효과가 발생하는 것이 아니므로 행정청이 사업계획의 승인을 얻은 자의 착공계획서를 수리하고 이를 통보한 행위는 그 착공계획서 제출사실을 확인하는 행정행위에 불과하고 그를 항고소송이나 행정심판의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다. .... 행정청이 골프장 사업계획승인을 얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 대하여 인근 주민들이 그 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하자 재결청이 그 청구를 인용하여 수리처분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우, 그 수리처분 취소 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하여 부적법 각하하여야 함에도 위 재결은 그 청구를 인용하여 수리처분을 취소하였으므로 재결 자체에 고유한 하자가 있다(대판 2001. 5. 29, 99두10292). ◉ 행정소송법 제19조에 의하면 행정심판에 대한 재결에 대하여도 그 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 항고소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있고, 여기에서 말하는 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 그 재결자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우를 의미하는데, 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로서 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당하고, 따라서 위 재결은 취소소송의 대상이 된다(대판 2001. 7. 27, 99두2970).

	국무총리행정심판위윈회 재결례
◉ 청구인은 피청구인의 골프장승인취소재결에 대하여 이를 다시 심판청구로서는 다툴 수 없다 할 것이고, 다만, 청구인은 제3자에 의한 심판청구의 재결로 말미암아 권익의 침해를 입은 경우에 해당된다고 할 수 있을 것이므로 재결자체의 주체, 절차, 형식 또는 내용 등 재결자체의 고유한 위법이 있음을 이유로 이 건 재결의 위법․부당성에 대한 행정심판을 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있는 것은 별론으로 하고 이 건 심판청구는 심판청구에 대한 재결에 대하여는 다시 심판청구를 제기할 수 없다는 행정심판법 제39조의 규정에 위배된 부적법한 심판청구라 할 것이다(국행심 1995. 10. 27, 의결, 95-340 골프장사업계획승인취소재결취소청구).