발  간  등  록  번  호

11-1170000-000204-10

시․도 법률교육 교재

민  법  총  칙

2005

’05년도 법제처 혁신 계획(지자체 관련)

□ 2005년도 법제처 혁신 목표

공통혁신과제, 고유혁신과제 및 자율적 혁신과제의 조직적․체계적 추진을 통한 정책품질 향상 및 법제서비스 품질 제고

□ 고품질의 선진 법제지식관리(고유혁신과제)

■ 개인지식의 공유지식화

- 법령심사 및 행정심판업무 수행과정에서 획득한 업무경험․노하우 등 개인지식을 공유지식화하는 데 중점

- 단편적으로 산재해 있는 업무 관련 유형적 지식의 집적화 및 체계화

- 지식지도(Knowledge map)의 작성을 통한 지식의 체계적 수집․탐색

- 업무편람 등 의무적 등록자료의 지정 및 관리․운영

■ 지식관리시스템(KMS) 구축

- 지식의 축적․공유․재사용 및 새로운 지식의 창출에 이르는 지식의 전체 생명주기를 효율적으로 관리하기 위한 지식관리시스템 구축

- 정부지식관리센터(GKMC) 등 다른 정보화시스템과 통합적 관리․운영 환경 설계

□ 협조사항

- 법제처 지식관리시스템에 필요하다고 판단되는 콘텐츠 추천

- 기타 법제처가 혁신차원에서 지방자치단체를 위하여 하여야 할 추가적 기능에 대한 의견

目      次

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趙  榮  珪(法制處 經濟法制局 法制官)

제 1 장  民法의 기초	5

Ⅰ. 民法의 의의	7

Ⅱ. 民法典의 구성	8

Ⅲ. 民法의 基本原理	9

Ⅳ. 民法의 解釋	11

Ⅴ. 民法의 效力	13

제 2 장  權利와 義務	19

Ⅰ. 法律關係	21

Ⅱ. 權利의 종류	22

Ⅲ. 權利의 順位와 競合	27

Ⅳ. 權利의 行使와 義務의 履行	28

Ⅴ. 權利의 보호	31

제 3 장  權利의 主體	35

제 1 절 權利主體와 權利能力	37

Ⅰ. 權利主體	37

Ⅱ. 權利能力 및 權利能力者	37

제 2 절 自然人	37

Ⅰ. 權利能力의 始期	37

Ⅱ. 胎兒의 權利能力	39

Ⅲ. 權利能力의 終期	40

Ⅳ. 行爲能力	42

Ⅴ. 住所	48

Ⅵ. 不在者의 財産管理와 失踪宣告	51

제 3 절 法人	54

Ⅰ. 總說	54

Ⅱ. 法人의 設立	58

Ⅲ. 法人의 能力	61

Ⅳ. 法人의 機關	64

Ⅴ. 法人의 組織變更(定款의 變更)	69

Ⅵ. 法人의 住所	70

Ⅶ. 法人의 登記	70

Ⅷ. 法人의 消滅	71

Ⅸ. 法人의 監督	73

Ⅹ. 權利能力 없는 社團과 財團	73

제 4 장  權利의 客體	77

제 1 절 總說	79

제 2 절 物件	79

Ⅰ. 物件의 의의	79

Ⅱ. 物件의 분류	81

제3절 動産과 不動産	83

Ⅰ. 動産․不動産의 구별의 이유	83

Ⅱ. 不動産	84

Ⅲ. 動産	87

제 4 절 主物과 從物	87

Ⅰ. 主物․從物의 의의	87

Ⅱ. 從物의 요건	87

Ⅲ. 從物의 효과	88

Ⅳ. 從物理論의 準用	88

제 5 절 元物과 果實	89

Ⅰ. 元物․果實의 의의	89

Ⅱ. 天然果實	89

Ⅲ. 法定果實	90

제 5 장  權利의 變動	91

제 1 절 總說	93

Ⅰ. 權利變動의 의의	93

Ⅱ. 權利變動의 모습	93

Ⅲ. 權利變動의 原因	95

제 2 절 法律行爲	97

Ⅰ. 法律行爲의 의의	97

Ⅱ. 法律行爲의 요건	98

Ⅲ. 法律行爲의 종류	100

Ⅳ. 法律行爲의 解釋	102

Ⅴ. 法律行爲의 內容(目的)	104

제 3 절 意思表示	113

Ⅰ. 意思表示의 의의	113

Ⅱ. 意思表示의 構成要素	113

Ⅲ. 意思主義와 表示主義	114

Ⅳ. 意思와 表示의 不一致	115

Ⅴ. 瑕疵있는 意思表示(詐欺․强迫에 의한 意思表示)	119

제 4 절 相對方 있는 意思表示의 效力發生	122

Ⅰ. 意思表示의 效力發生時期(到達主義)	122

Ⅱ. 意思表示의 公示到達	124

Ⅲ. 意思表示의 受領能力	125

제 5 절 代  理	126

Ⅰ. 總說	126

Ⅱ. 代理의 3面關係	127

Ⅲ. 複代理	134

Ⅳ. 無權代理(廣義의 無權代理)	136

제 6 절 無效와 取消	146

Ⅰ. 總說	146

Ⅱ. 無效	146

Ⅲ. 取消	149

제 7 절 條件과 期限	154

Ⅰ. 總說	154

Ⅱ. 條件	154

Ⅲ. 期限	158

제 6 장  期 間	163

Ⅰ. 總說	165

Ⅱ. 期間의 計算方法	166

제 7 장  消滅時效	171

Ⅰ. 總說	173

Ⅱ. 消滅時效의 요건	174

Ⅲ. 消滅時效 完成의 障碍	179

Ⅳ. 消滅時效의 效力	184

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 연구결과 임을 참고하시기 바랍니다.

제 1 장  民法의 기초

제 1 장  民法의 기초

Ⅰ. 民法의 의의

1. 私法

민법은 사인 상호간의 사회생활관계를 규율하는 사법에 속한다. 인간의 사회생활관계는 재산관계와 가족관계가 있으며, 민법의 내용도 재산관계(자기보존을 위한 관계)를 규율하는 재산법과 가족관계(종족보존을 위한 관계)를 규율하는 가족법으로 구성되어 있다. 재산관계를 규율하는 법은 민법외에 상법이 있으나, 가족관계를 규율하는 법은 주로 민법이다.

※ 법은 규율의 목적에 따라 공법(국가 기타의 공공단체와 개인과의 관계 및 공공단체 상호간의 관계를 규율하는 법. 예 : 헌법, 행정법, 형법, 민사소송법, 형사소송법 등), 사법(사인 상호간의 사회생활관계를 규율하는 법. 예 : 민법, 상법 등) 및 사회법(종래에는 전적으로 사법의 지배에 맡겨져 있었던 사적 당사자간의 경제적 관계에 대하여 국가가 개입․간섭하는 법. 예 : 노동법, 경제법, 사회보장법 등)으로 구분한다.

2. 一般法

민법은 사람, 장소, 사항 등에 특별한 제한이 없이 개인의 일상․보통의 사적 생활관계에 적용되는 일반법이다. 따라서, 다른 특별법이 있는 경우에는 당해 특별법이 우선 적용되고, 다른 특별법이 없는 경우에는 일반적으로 민법이 적용된다(특별법 우선의 원칙).

※ 법은 적용의 우선순위에 따라 일반법(사람, 장소, 사항 등에 특별한 한정이 없이 일반적으로 적용되는 법)과 특별법(일정한 한정된 사람, 장소 또는 사항에 관하여서만 적용되는 법)으로 구분한다. 특별법은 일반법의 제정당시 예상하지 못한 예외적 사항이 생기거나 그 법을 그대로 적용하는 것이 적당하지 않은 사항이 생긴 때에 이를 처리하기 위하여 제정된다. 그러나 일반법과 특별법의 구분은 상대적이다. 예컨대 사법중 민법에 대하여 상사에만 적용되는 상법이 특별법이 되지만, 상법에 대하여는 주식회사의외부감사에관한법률 등이 특별법이 된다.

3. 實體法

민법은 직접적으로 권리․의무의 귀속․변동 등을 규정하는 실체법이다.

※ 법은 규정내용에 따라서 실체법(직접적으로 권리․의무에 관하여 정하는 법. 예 : 헌법, 민법, 형법, 상법 등)과 절차법(실체법상의 권리를 실행하거나 의무를 실현시키기 위한 절차를 정하고 있는 법. 예 : 민사소송법, 형사소송법 등)으로 구분한다. 실체법의 구체적인 실현은 절차법을 통하여 이루어진다.

Ⅱ. 民法典의 구성

민법은 전문 1000조가 넘는 방대한 법률로서 내용을 편(編)․장(章)․절(節)․관(款)으로 구분하고 있다. 대분류인 편별구성은 민법 전체에 관한 통칙을 규정하는 총칙편, 재산관계에 관하여 규정하는 물권편과 채권편, 가족관계에 관하여 규정하는 친족편과 상속편으로 되어 있다.

그 중 총칙편은 원칙적으로 민법 전체, 나아가서는 사법 전체를 통하는 원칙적 규정이고, 사실상 그러한 규정도 있다[예 : 법원(法源)에 관하여 규정한 제1조나 신의성실에 관하여 규정한 제2조 등]. 그러나, 총칙편의 대부분은 민법 전체에 대한 총칙으로서의 성질을 가지는 것이 아니라 재산법만을 생각해서 만들어 진 것이 많다. 따라서, 총칙편의 대부분은 실질적으로는 재산법에 대한 총칙인 데 지나지 않으며, 가족법에 대한 총칙으로서의 성격은 희박하다.

민법총칙편은 민법의 법원과 민법의 기본원리를 규정하고 있는 제1장(통칙, 제1조․제2조), 권리의 주체에 관하여 규정하고 있는 제2장(인, 제3조～제30조)과 제3장(법인, 제31조～제97조), 권리의 객체에 관하여 규정하고 있는 제4장(물건, 제98조～제102조), 권리의 변동에 중요한 관계가 있는 일반적 사유를 정하고 있는 제5장(법률행위, 제103조～제154조), 제6장(기간, 제155조～제161조) 및 제7장(소멸시효, 제162조～제184조)으로 구성되어 있다.

Ⅲ. 民法의 基本原理

1. 近代 民法의 基本原理

봉건제도를 무너뜨리고 성립한 근대사회의 기초법으로서의 근대 민법은 개인주의․자유주의라는 당시의 사상을 배경으로 하여 개인을 봉건적인 여러 구속으로부터 해방하고 모든 사람을 평등하게 다루며, 그 자유로운 활동을 보장하는 것을 지도원리로 하여 출발하였다. 따라서 근대 사법은 인격절대주의를 배경으로 하는 개인주의적 법원리에 의하여 그 체계가 세워져 있다고 말할 수 있다.

이러한 인격절대주의를 배경으로 하는 개인주의적 법원리를 실현하기 위하여 근대 민법은 다음 세가지의 구체적인 원칙(근대 민법의 3대원칙)을 인정한다.

가. 私有財産權 尊重의 원칙

근대사회에서 개인은 봉건사회에 있어서와 같은 신분적인 종속관계로부터 해방된 대신, 타인의 보호를 받아서 생활하지는 못한다. 개인은 자기의 책임아래 생활을 영위하여야 하기 때문에 그가 최후로 의지할 수 있는 것은 오직 그가 가지는 재화이다. 따라서, 모든 재화에 대한 완전한 지배와 서로 이를 침해하지 않도록 하는 것이 요구된다. 이렇게 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고, 국가나 다른 사인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 못하도록 하는 것이 사유재산권 존중의 원칙(소유권 절대의 원칙)이다.

나. 私的自治의 원칙

근대사회는 개인의 자유를 최대한 보장하고, 개인에 대한 국가의 후견인적 보호를 배제한다는 자유의 관념을 그 출발점으로 하고 있다. 이를 실현하기 위하여는 법률관계 형성의 중심적 수단은 개인의 의사라고 할 것이고, 여기서 개인이 자기의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 형성할 수 있는 것을 인정하는 사적자치의 원칙(법률행위자유의 원칙, 계약자유의 원칙)이 나타난다.

다. 過失責任의 원칙

개인이 타인에게 준 손해에 대하여는 그 행위가 위법할 뿐만 아니라 고의 또는 과실에 의한 경우에만 책임을 지고, 그러한 고의나 과실이 없는 행위에 대하여는 책임을 지지 않는다는 것이 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)이다. 따라서 개인은 자기의 행위에 대하여만 충분히 주의를 기울이면 타인의 행위에 대하여 책임을 질 염려가 없으므로 안심하고 활동할 수 있게 되었다.

2. 近代 民法의 基本原理의 수정

19세기 말 자본주의의 고도의 발달로 근대 민법의 기본원리는 새로운 국면에 부딪히게 되었다. 자본주의가 진전됨에 따라 사람들 사이의 빈부의 차는 점점 커져 갔고, 노동자와 자본가 사이의 대립은 격화되었다. 구체적인 사람은 결코 자유․평등한 인격체가 아니라는 것이 명백히 밝혀졌다.

계약의 자유라는 이름아래 경제적 강자에 의한 계약의 강제가 나타나게 되어 경제적 약자는 점점 계약의 자유를 잃어 갔고, 재산권 절대의 원칙은 타인의 재화를 이용하는 자에 대한 지배권으로서의 성격을 가지게 되었다. 결국 봉건사회의 신분의 높낮이에 갈음하여 부에 의한 신분의 높낮이가 나타나게 된 것이다.

이러한 상황에서 개인에 대한 실질적인 자유와 평등을 보장하여 사람다운 생존을 실현한다는 것이 새로운 기본원리로 요청되게 되었다. 그리하여 단순히 개인의 행복이나 이익의 추구가 아니라 사회 공동의 행복과 이익을 추구하는 공공의 복리가 현대 사법의 이념으로 되었다. 오늘날에는 공공의 복리가 현대 사법의 최고의 원리가 되고, 그 실천 원리로 거래의 안전, 사회 질서, 신의성실의 원칙, 권리남용 금지 등이 등장하게 되었으며, 종전의 근대 민법의 3대원칙은 이러한 실천 원리의 제약 안에서 승인되는 것으로 수정되어 소유권 제한의 원칙, 계약 공정의 원칙, 무과실 책임의 원칙 등이 출현하게 되었다.

Ⅳ. 民法의 解釋

1. 의의

민법의 해석이란 민법법규가 가지는 의미와 내용을 명확히 하는 것인데, 구체적인 사건에 있어서 민법을 적용하기 위해서는 민법의 해석이 필요하다.

2. 民法解釋의 기술

민법을 해석하는 데에는 여러 가지 기술이 있다. 통상 법의 해석이라고 할 때에는 유권해석(공권적 해석)과 학리해석(학설적 해석)을 포함하나 일반적으로 법의 해석이라고 하면 법원이 재판을 통해서 하는 해석 또는 학자들이 학설에 의하여 하는 학리해석만을 말한다.

가. 文理解釋

법규의 문장, 용어를 기초로 하여 법규에 사용된 문장이나 단어의 일반적 의미에 따라 하는 해석을 말한다.

나. 論理解釋

법을 하나의 논리적 체계로 구성하여, 단어나 문장의 일반적 의미에 구속되지 않고, 입법자가 법에서 표현하려고 하는 사실상의 의미를 찾는 해석을 말한다. 논리해석에는 다음과 같은 방법이 있다.

①반대해석 - 서로 비슷한 A, B 두 사실 중 A에 관하여서만 규정이 있는 경우, B에 대하여는 그 반대의 결과를 인정하는 해석(예 : 제832조의 반대 해석 - 가사 중, 제832조의 일상가사에 해당되지 않는 일에 대하여는 부부간 연대채무를 지지 않는 것)

②유추해석 - 서로 비슷한 A, B 두 사실 중 A에 관하여서만 규정이 있는 경우, B에 대하여도 A와 같은 결과를 인정하는 해석(예 : 질권에는 소멸시효에 관한 규정이 없으나, 유치권의 소멸시효를 규정한 제326조와 같이 해석하는 것)

③확장해석 - 법규의 내용에 포함되는 개념을 문자 그 자체가 지는 뜻보다 더 확장해서 해석(예 : 형법 제257조 상해죄에 여성의 두발을 포함시키는 것)

④축소해석 - 문자 자체가 가지는 뜻보다 더 축소해서 해석(예 : 형법 제329조 절도죄에 부동산을 포함시키지 않는 것)

다. 目的論的 解釋

법은 그 제정의 취지, 목적이 있는데, 이러한 법의 목적을 고려하여 해석하는 것을 말한다.

3. 民法 解釋의 방법

민법을 해석함에 있어서는 우선 조문의 문언에 충실하게 해석하여야 한다(문리해석). 한편 민법은 전체적으로 하나의 체계를 구성하고 있으므로 개개의 법규를 해석하는 데에는 체계에 적합하도록 해석하여야 한다(논리해석). 이상의 해석방법으로 타당한 결론을 얻을 수 없는 경우에는 입법의 취지 내지 목적을 탐구할 필요가 있다(목적론적 해석). 그러나 이러한 방법으로도 그 해석이 확실하지 않은 경우에는 현 단계에서 어떠한 가치이익을 어떻게 실현․보호하여야 하느냐를 판단해서 해석하여야 한다.

※ 민법전에 자주 사용되는 용어

○ 준용(準用)：비슷한 사항에 관하여 법규를 제정할 때에 법규를 간결하게 할 목적으로 다른 유사한 법규를 유추 적용하도록 규정하는 것. 유추해석이 법 해석의 한 방법인 데 비하여, 준용은 입법기술상의 한 방법에 속한다(예 : 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정한 제393조를, 제763조에서 불법행위로 인한 손해배상의 범위에 준용).

○ 선의(善意)․악의(惡意) : 선의라 함은 어떤 사정을 알지 못하는 것. 악의는 이를 알고 있는 것을 말한다.

○ 추정(推定)․간주(看做) : 추정은 반대의 증거가 제출되면 규정의 적용을 면할 수 있으나, 간주는 반대의 증거의 제출을 허용하지 않고 법률이 정한 효력을 당연히 생기게 하는 것을 말한다. 우리 민법에서는 “간주한다”를 “본다”고 표현한다(예：제28조 - 실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 본다).

○ 제3자 : 원칙적으로 당사자 이외의 모든 자를 가리키나, 때로는 그 범위가 제한되는 경우도 있다.

○ 대항(對抗)하지 못한다 : 법률행위의 당사자가 제3자에 대하여 법률행위의 효력을 주장하지는 못하지만, 제3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방하다는 것을 말한다(예 : 제8조제2항 - 미성년자에 대한 법정대리인의 영업 허락의 취소․제한은 선의의 제3자에 대항하지 못한다).

Ⅴ. 民法의 效力

1. 때(時)에 관한 효력

현행 민법은 1960년 1월 1일부터 시행되고 있으나, 부칙 제2조에 의하여 민법시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용하도록 하고 있다. 다만, 구법에 의하여 효력이 발생한 경우에는 현행 민법이 적용되지 않도록 하였다.

2. 사람(人)에 관한 효력

민법은 성별․종교․사회적 신분에 관계없이 모든 대한민국 국민에게 평등하게 적용된다. 국내에 있는 국민은 물론, 국외에 있는 한국인에게도 적용된다(속인주의). 한편, 민법은 원칙적으로 대한민국 영토 안에 있는 외국인에게도 적용된다(속지주의).

3. 곳(場所)에 관한 효력

민법은 우리 나라의 전 영토 내에 효력을 미친다.

※[ 민법의 체계 ]

총 칙(§1～§184)
		통 칙				法源, 신의성실(신의성실의 원칙, 권리남용 금지)
		권리주체				人		능력, 주소, 부재와 실종
						法人		총칙(등기, 능력, 주소, 감독), 설립, 기관, 해산, 벌칙
		물건(권리객체)
		법률행위			의사표시, 대리, 무효와 취소, 조건과 기한
		기 간
		소멸시효
물 권(§185～§372)
		점유권
		本 權				소유권
						제한물권			용익물권		지상권, 지역권, 전세권
									담보물권		유치권, 질권(동산/권리), 저당권

채 권(§373～§766)
		총 칙				채권의 목적/효력
						수인의 채권/채무자										불가분 채권/채무, 연대채무, 보증채무
						채권양도/채무인수
						채권의 소멸										변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 혼동
						지시채권/무기명채권
		계약(법률행위)				총 칙				성립, 효력, 해지/해제
													증여(554), 매매(563), 교환(596)
						계약의 종류(14)							소비대차(598), 사용대차(609), 임대차(618)
													고용(655), 도급(664), 현상광고(675), 위임(680)
													임치(693), 조합(703), 종신정기금(725), 화해(731)
		법률의 규정				사무관리	+		부당이득									+	불법행위

친 족(§767～§996)
		총 칙			친족의 범위, 종류
		호주와 가족			家(호적), 姓/本
		혼 인			약혼		+			혼인(성립,무효와 취소, 효력)									+		이혼(협의/재판)
		부모와 자				친생자		친생추정, 친생부인, 인지
						양 자		입양, 파양(협의/재판)
						친 권		친권자, 친권의 효력, 친권상실
		후 견			후견인, 후견인의 임무, 후견의 종료
		친족회			구성, 의사결정 방법
		부 양			의무, 순위, 정도/방법
		호주승계			원인, 호주승계인, 호주승계의 효력

상 속(§997～§1118)
		상 속				총칙		상속원인, 장소, 상속회복청구권
						상속인		상속순위, 대습상속, 결격사유
						효 력		일반적 효력, 상속분, 재산분할
						승인/포기		단순승인, 한정승인, 포기
						재산분리		분리청구권
						상속인의 부존재
		유 언				총 칙		요식주의, 적령, 유언능력
						방 식		자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서
						효 력		수증자의 지위(승인/포기 등)
						집 행		검인, 개봉, 유언집행자의 지정 등
						철 회		저촉, 파훼, 취소청구
		유류분			권리자, 유류분

제 2 장  權利와 義務

제 2 장  權利와 義務

Ⅰ. 法律關係

1. 法律關係의 의의

법에 의하여 규율되는 생활관계를 가리켜 법률관계라고 한다. 법률관계는 그 생활관계에 있어서 당사자가 꾀하는 효과가 법의 힘에 의하여 보장되고 실현된다는 점에서, 도덕 또는 종교 등의 생활관계(도덕관계 또는 종교관계 등)와 구별된다.

원래 법은 사회규범으로서 사람과 사람과의 관계(채권관계․친족관계)뿐만 아니라, 사람과 물건 기타의 재화와의 관계(물권관계․무체재산관계 등) 또는 사람과 장소와의 관계(주소․사무소․영업소 등) 등으로 나타나나, 궁극에 있어서는 사람과 사람과의 관계로서 나타난다고 말할 수 있다. 즉, 법률관계는 법에 의하여 구속되는 자와 법에 의하여 옹호 내지 비호되는 자와의 관계로 나타난다. 전자의 지위를 의무라고 하고, 후자의 지위를 권리라고 한다면, 결국 법률관계는 이를 당사자의 입장에서 본다면 권리․의무의 관계로서 나타나는 것이 보통이다.

2. 權利

권리의 본질이 무엇인가 하는 문제는 아주 일찍부터 학자들이 논의해 왔으나, 엄격히 말해서 지금도 보편․타당한 견해는 아직 없다고 말할 수 있다. 주요한 학설로서는 의사설(권리를 법에 의하여 주어진 의사의 힘 또는 의사의 지배라고 보는 설)․이익설(권리를 법에 의하여 보호되는 이익이라고 보는 설)․권리법력설(권리를 일정한 이익을 향수하기 위하여 법이 인정하는 힘이라고 보는 설) 등이 있으나, 그 가운데서 권리법력설이 유력하다.

3. 義務

법률상의 구속, 즉 의무자의 의사와는 관계없이 반드시 따라야 하는 것으로 법에 의하여 강제되는 것이 의무이다. 의무는 권리의 반면이며, 권리와 의무는 서로 대응하는 것이 보통이다. 그러나 권리에 대하여는 의무가, 의무에 대하여는 권리가 언제나 반드시 따르는 것은 아니며, 또한 따라야 하는 것도 아니다. 그리하여 의무만 있고 권리는 없는 경우(예 : 제85조의 등기의무 등)가 있는가 하면, 한편으로는 권리만 있고 그에 대응하는 의무는 없는 경우(예 : 취소권․추인권․해제권과 같은 형성권)도 있다.

Ⅱ. 權利의 종류

1. 내용에 의한 분류

가. 財産權

경제적 이익을 내용으로 하고, 금전으로 평가될 수 있는 권리이며, 양도성을 갖는 것이 원칙이다.

(1) 物權

재화를 직접․배타적으로 지배해서 이익을 얻는 권리이다. 기본적 물권으로서 소유권과 점유권이 있고, 용익물권으로서 지상권․지역권․전세권이 있으며, 담보물권으로서 유치권․질권․저당권이 있다.

민법은 물권거래의 안전을 위하여 물권의 종류와 내용은 법률 또는 관습법에 의하여만 정하도록 하고 있고(물권법정주의), 임의로 물권을 창설하지 못하도록 하고 있다.

※ 민법에서 규정하고 있는 물권의 종류

① 所有權 : 물건이 가지는 사용가치와 교환가치의 전부에 그 지배를 미침으로서 당해 물건을 사용․수익․처분할 수 있는 권리

② 占有權 : 물건을 사실상 지배하는 경우 그 물건을 지배할 권리가 있는지 여부를 묻지 않고 그 사실상태를 보호해 주는 권리

③ 地上權 : 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리

④ 地役權 : 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리

⑤ 傳貰權 : 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용․수익할 수 있는 권리

⑥ 留置權 : 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치할 수 있는 권리

⑦ 質權 : 채무자가 그 채권을 담보로 채무자 또는 제3자가 제공한 동산 또는 재산권을 점유하고, 그 변제가 없을 때에는 그 동산 또는 재산권으로부터 우선변제를 받는 권리

⑧ 抵當權 : 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권보다 우선변제를 받는 권리

(2) 債權

특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대하여 일정한 행위(급부)를 요구하는 것을 내용으로 하는 권리이다. 이러한 채권은 계약․사무관리․부당이득 및 불법행위의 4가지 사유에 의하여 발생한다. 채권은 근대사법에서 가장 중요한 지위를 차지하는 권리라고 할 수 있다.

(3) 無體財産權

저작․발명 등의 정신적․지능적 창조물을 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 권리이며, 특허권․저작권․의장권․상표권 등이 이에 속한다. 이들에 관하여는 모두 특별법이 있고, 오늘날 국제적으로 보호되는 특색이 있다.

나. 人格權

생명․신체․자유․명예․정조․성명 등과 같이 권리의 주체가 되는 사람과 뗄 수 없는 사회생활상의 이익을 내용으로 하는 권리이다. 민법은 이에 대한 타인에 의한 침해는 불법행위가 된다고 함으로써 소극적으로 그 보호를 규정할 뿐이고, 그 이상으로 적극적인 내용에 관하여 규정하고 있지는 않다.

다. 家族權

(1) 親族權

친족권은 친족관계에 있어서의 일정한 지위에 따르는 이익을 향수할 것을 내용으로 하는 권리이며, 의무적 색채가 특히 강하고, 일신전속(一身專屬)적인 것이 그 특색이다.

(2) 相續權

상속권은 사람이 사망한 경우에, 그 사망한 자(피상속인)의 재산법상의 지위(또는 권리․의무)를 그 사람과 일정한 친족관계에 있는 사람(상속인)이 승계하는 권리이다.

라. 社員權

단체의 구성원이 그의 구성원이라는 지위에 기하여 가지는 권리를 통틀어서 사원권이라고 한다. 민법상의 사단법인의 사원의 권리, 상법상의 주식회사의 주주의 권리 등이 그 예이다.

2. 作用(效力)에 의한 분류

가. 支配權

타인의 행위를 개입시키지 않고서 일정한 객체에 대하여 직접 지배력을 발휘할 수 있는 권리를 말한다. 따라서 권리의 실현을 위하여 타인의 조력이 필요하지 않다. 물권․무체재산권 등의 재산권이 이에 해당하고, 친족․후견권․상속권 등은 비록 그것이 사람을 대상으로 하더라도, 그 의사를 억누르고 권리 내용을 직접 실현하는 점에서 지배권에 해당한다.

나. 請求權

타인의 일정한 행위를 요구하는 권리가 청구권이다. 예를 들면, 금전의 지급을 내용으로 하는 청구권은 특정의 의무자의 금전지급이라는 행위를 요구하는 권리이고, 그 의무자가 가지고 있는 금전을 직접 지배하는 권리는 아니다. 따라서, 청구권의 내용을 실현하려면 의무자의 행위를 청구하고, 의무자가 임의로 이를 이행하지 않을 때에는 반드시 국가의 조력을 기다려야 한다. 채권의 주된 내용이 이에 해당한다.

다. 形成權

권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계의 발생․변경․소멸을 일어나게 하는 권리이다. 형성권에는 권리자의 의사표시만으로 효과가 생기는 것(예：법률행위의 취소권, 계약의 해제권 등)과 법원의 판결에 의하여 비로소 효과를 발생하는 것(예：제406조의 채권자취소권, 제816조의 친생부인권, 제840조의 재판상이혼권 등)이 있다.

라. 抗辯權

청구권의 행사에 대하여 그 작용을 저지할 수 있는 효력을 가지는 권리가 항변권이다. 바꾸어 말하면, 청구권의 권리자가 의무자에 대하여 그 내용인 행위를 요구하는 때에, 일정한 사유에 기하여 의무자가 그 행위를 할 것을 거절할 수 있는 권리이다. 항변권은 그것에 대하여 주장하는 권리의 존재를 전제로 한다. 항변권에는 청구권의 행사를 일반적으로 저지할 수 있을 뿐인 연기적항변권(예：제536조의 동시이행의 항변권, 제437조의 보증인의 최고 및 검색의 항변권)과 영구적으로 저지할 수 있는 영구적 항변권(예：제1028조의 상속인의 한정승인의 항변권 등)이 있다.

3. 기타의 분류

가. 絶對權․相對權

권리에 대한 의무자의 범위를 표준으로 한 구별이다. 절대권은 특정의 상대방이라는 것이 없고, 일반인을 의무자로 하여 모든 사람에게 주장할 수 있는 권리이며, 대세권(對世權)이라고도 한다. 이에 대하여 상대권은 특정인만을 의무자로 하여, 그 자에 대하여서만 주장할 수 있는 권리로서, 대인권(對人權)이라고도 한다. 물권․무체재산권․친족․인격권 등의 지배권은 절대권에 속하고, 채권 등의 청구권은 상대권에 속한다.

나. 一身專屬權․非專屬權

이 분류는 권리와 그 주체와의 긴밀의 정도를 표준으로 하는 것이며, 일신전속권은 권리의 성질상 타인에게 귀속할 수 없는 것, 즉 양도․상속 등으로 타인에게 이전할 수 없는 권리이고, 비전속권은 양도성과 상속성이 있는 권리이다. 가족권․인격권은 대부분이 일신전속권이고, 재산권은 비전속권이다.

다. 主된 權利․從된 權利

다른 권리에 대하여 종속관계에 서는 권리를 종된 권리라고 한다. 즉, 그것은 주된 권리의 존재를 전제로 하여 발생하는 것이다. 예를 들면, 이자채권은 원본채권의 종된 권리이다. 종된 권리의 주된 권리에 대한 종속의 정도는 개개의 종된 권리의 성질에 따라 다르다.

라. 期待權

권리의 성립요건이 모두 실현되어서 이미 성립한 권리를 기성의 권리라고 하는 데 대하여, 그러한 권리의 발생요건 중의 일부분만이 발생하고 있을 뿐이어서, 남은 요건이 실현되면 장래에 권리를 취득할 수 있다고 하는 현재의 기대상태에 대하여 법이 주고 있는 보호를 기대권 또는 희망권이라고 한다.

조건부 법률행위에서 생기는 조건부 권리, 기한부 법률행위에서 생기는 기한부 권리, 상속 개시 전의 추정상속인의 지위 등이 이에 해당한다.

Ⅲ. 權利의 順位와 競合

1. 權利의 衝突과 順位

동일한 객체에 관하여 수개의 권리가 존재하는 경우(예 : 동일물 위에 여러 개의 물권이 있거나, 동일채무자에 대하여 여러 개의 채권이 존재하는 경우)에는 그 객체가 모든 권리를 만족시켜 주지 못하는 현상이 일어나는 수가 있게 된다. 이것을 권리의 충돌이라고 하는데 이러한 경우에는 수개의 권리간에 순위가 있어서 어떤 권리가 다른 권리에 우선하여 만족을 얻게 되는 것이 보통이다.

가. 物權 상호간

동일한 물건 위에 여러 개의 물권이 성립하고 있을 때에는, 원칙적으로 이들 물권사이에는 순위가 있게 된다. 즉, 소유권과 제한물권간에 있어서는 제한물권의 성질상 그것이 언제나 소유권에 우선한다. 그러나 제한물권 상호간에서는, 그것이 서로 종류를 달리하는 물권일 때에는 일정한 원칙이 없고, 법률의 규정에 의하여 순위가 정하여진다.

그러나 같은 종류의 권리 상호간에 있어서는 먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다는 원칙이 지배한다. 즉 동일한 물건위에 앞의 물권과 동일한 내용을 갖는 물권은 그 후에 다시 성립할 수 없고, 그것이 인정된다 하더라도 앞의 물권의 내용인 지배를 해치지 않는 범위내에서만 뒤의 물권이 성립할 수 있을 따름이다.

나. 債權 상호간

원래 채권법에 있어서는 채권자 평등의 원칙이라는 것이 있어서, 동일채무자에 대한 여러 개의 채권은 그의 발생원인․발생시기의 선후․채권액의 다소를 묻지 않고서 평등하게 다루어지며, 어떤 채권자만이 우선적으로 변제받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서, 채권자는 임의로 그의 채권을 실행할 수 있고, 먼저 채권을 행사한 자가 이익을 얻는다는 결과가 된다. 이것이 선행주의라고 한다.

다. 物權과 債權間

하나의 물건에 대하여 물권과 채권이 병존하는 경우에는 그 성립시기를 불문하고 항상 물권이 우선한다. 물권은 물건에 대한 직접적인 지배권임에 반면, 채권은 채무자의 행위를 통하여 간접적으로 지배를 미치는 성격상의 차이에서 연유한다.

Ⅳ. 權利의 行使와 義務의 履行

1. 權利行使의 의의

권리의 행사라 함은, 권리자가 그 권리의 내용인 생활이익을 현실적으로 향수하기 위하여, 그 권리에 따르는 법적 힘을 실현하는 것을 말한다.

권리의 행사방법은 권리의 내용에 따라 다르게 나타난다. 지배권에 있어서의 객체를 지배해서 사실상 이익을 향수하는 방법(예 : 소유권자가 목적물을 사용․수익․처분하고, 친권자가 그의 자(子)에 대하여 그의 지위에 따르는 지배를 하는 것)으로 행사되는 것이 보통이다. 청구권의 행사는 그 내용이 되는 행위를 의무자에게 요구하거나, 그 결과를 수령하는 것(예 : 채권자가 금전의 지급이나 물건의 인도를 청구하고, 지급․인도된 금전․물건을 수령하는 것)이다. 형성권은 권리자가 현실적으로 일방적 의사표시를 함(예 : 법률행위를 취소한다는 의사표시를 하거나, 계약을 해제한다는 의사표시를 하는 것)으로써 행사된다. 항변권은 청구권자의 이행청구가 있을 때에 이를 거절하는 형식으로 행사된다.

2. 權利行使의 한계․제한

가. 權利의 公共性

개인주의․자유주의를 바탕으로 하여 권리본위로 구성된 근대사법에서는, 권리의 행사는 권리자의 자유에 맡겨져 있는 것을 원칙으로 한다. 그런데 법질서가 어떤 권리를 준다는 것은 그 권리자의 이익을 위하여 그것과 대립하는 반대이익이 침해된다는 것을 전제로 하고 있다고 할 수 있다. 그 결과 권리의 행사로 타인에게 손해를 주더라도 원칙적으로 그 손해를 배상할 필요는 없다. 즉, 자기의 권리를 행사하는 자는 그 누구를 해하는 것도 아니었다.

이러한 권리자유의 원칙은 자본주의의 발달에 따른 여러 가지 불합리성으로 인하여 변경될 수밖에 없었다. 그리하여 권리는 개인적 권익의 보호를 목적으로 하는 것이기는 하지만, 그것이 주어지는 것은 사회의 평화 내지 행복을 위한 것이므로, 권리의 개념 자체 속에 이를 공공의 복리를 위하여 행사하여야 할 의무가 포함되어 있다고 생각하게 되었고, 절대성을 자랑하던 권리는 일보를 후퇴하여 권리의 내용과 행사는 공공의 복리와 조화되어야 하며, 그 범위에서 효력이 인정되게 되었다. 오늘날에 있어서의 권리는 절대 자유 또는 신성불가침이 아니라, 사회성․공공성을 가지는 것으로 되었다.

나. 權利行使의 한계 - 信義誠實의 原則과 權利濫用의 禁止

민법 제2조는 권리행사의 한계를 규정하고 있다. 즉, “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다”는 신의성실의 원칙(제1항)과 “권리는 남용하지 못한다”는 권리남용금지의 원칙(제2항)을 규정하고 있다.

이러한 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙은 이른바 일반조항(추상적 기준만 제시하고 그 내용이 구체화되어 있지 않은 조항으로서 제왕조항이라고도 한다)으로서 시대상황의 변화에 있어서도 구체적 타당성을 실현하는데 활용된다. 구체적인 행위가 신의성실의 원칙이나 권리남용의 원칙에 위배되는지 여부는 결국 개별적인 사안에 따라 법관이 판단할 수 밖에 없다.

발생사적으로 보면 신의성실의 원칙은 채권법분야에서 발전되었고, 권리남용금지의 원칙은 물권법분야에서 발전되어 온 일반조항이다.

(1) 信義誠實의 原則

사인간의 거래관계는 서로 상대방을 신뢰함으로써 이루어진다. 따라서 서로간의 상대방의 신뢰를 배반하지 않도록 성실하게 행동할 것이 요구되는데 여기서 신의성실의 원칙이 등장하게 된 것이다. 이러한 신의성실의 원칙 또는 신의칙은 민법 전체뿐만 아니라 법 일반에 적용되는 대원칙이다. 권리의 행사가 신의칙에 반하는 경우에는 그 권리행사로서의 효력이 생기지 않고(대부분 이러한 경우에는 권리남용에 해당하게 된다), 의무의 이행이 신의칙에 반하는 경우에는 의무를 이행하지 않은 것이 된다.

이러한 신의성실의 원칙으로부터 파생된 원칙으로는 사정 변경의 원칙(법률행위가 성립될 때 그 기초가 된 사정이 후에 현저하게 변경되어 당초에 정해진 효과를 그대로 인정하게 되면 부당한 결과를 초래하는 경우에 그 효과를 신의에 맞게 적당히 변경하거나, 계약을 해제․해지할 수 있다는 원칙), 금반언의 원칙(권리자는 전에 한 행위에 모순되는 방법으로 권리 행사를 할 수 없다는 원칙) 및 실효의 원칙(권리자가 상당 기간 권리 행사를 하지 않거나 권리를 포기한 것으로 인정할 만한 행위를 한 경우 그 권리가 소멸된 것으로 보는 원칙)이 있다.

참고 판례

○ 총매매대금이 2000만원인 부동산의 매매대금중 미지금액이 불과 105000원일 뿐아니라 그 미지급액에 대하여는 월 5부의 지연이자를 지급하기로 약정한 경우에 위와 같은 미지급액이 있다는 이유만으로 위 매매계약을 해제한다는 것은 신의칙에 위배되는 것이다(대판 1971. 3. 31. 71다352, 353, 354)

(2) 權利濫用 禁止의 原則

외형상으로는 권리의 행사같이 보이지만, 구체적․실질적으로 검토할 때에 권리의 공공성․사회성에 반하고, 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난 것이어서 정당한 권리의 행사로서 인정될 수 없는 행위가 권리남용에 해당하고, 이러한 권리남용에 있어서는 그러한 권리 행사의 효과는 부인된다.

참고 판례

○ 원고가 그 소유의 이 사건 토지상의 피고소유 건물의 철거를 청구하는 이유가 이 사건 토지와 피고 소유의 다른 토지와의 교환목적물 달성하기 위함이고, 원고가 위 건물을 철거하여 그 부지를 인도받는다 하더라도 원고소유의 다른 토지 및 건물과 이 사건 토지와 사이에는 피고 소유의 대지 및 건물이 있고 이 사건 토지의 면적이 4평 3홉에 불과할 뿐 아니라 지목이 도로이어서 어떠한 용도에 쓰여질 것인지 알 수가 없는데 반하여, 피고로서는 위 토지상의 건물부분은 주택으로 사용하는 16평 4홉 건물의 일부이어서 그 철거에는 상당한 비용이 소요되고 철거후에도 그 잔존건물의 효용이 크게 감소되리라고 보여지는 바 이와 같은 사정아래서는 권리남용의 법리에 비추어 원고의 이 사건 청구가 떳떳한 권리행사라고는 보여지지 않는다(대판 1983. 10. 11. 83다카335)

3. 義務의 履行

의무의 이행이라 함은 의무자가 그가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 행위를 하는 것이다. 즉, 의무의 내용인 작위 또는 부작위를 하는 것이다(예 : 돈을 빌려간 채무자가 그의 채권자에게 돈을 갚는 것).

의무의 이행도 역시 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 만일 의무의 이행이 신의칙에 반하여서 행하여진 경우에는 의무의 이행인 것과 같은 겉모습을 갖추고 있다고 하더라도 그것은 의무의 이행으로 인정되지 않고, 의무불이행이 되어 채무불이행으로 되거나 위법행위를 구성하게 된다.

Ⅴ. 權利의 보호

권리자는 그의 정당한 권리행사를 통하여 권리의 내용을 실현할 수 있다. 그러나, 권리가 침해되는 때에는 그에 대한 구제가 필요하게 된다. 과거에는 권리자가 자기의 힘으로 권리를 보호․구제하는 이른바 사력구제가 인정되었으나, 근대의 법치국가에 있어서의 권리의 보호는 국가구제가 원칙이고, 사력구제를 예외적으로 부득이한 경우에 한하여 인정될 뿐이다.

1. 國家救濟

권리자가 사권의 내용을 실현하려고 할 때에, 이를 방해하는 자가 있어서 실현할 수 없는 때에는 국가가 그 권리의 실현에 협력한다. 국가구제의 제도로는 재판․조정 및 중재가 있다.

2. 私力救濟

권리의 보호는 국가에 요구하는 것이 원칙이고, 사력구제는 허용되지 않는다. 사력구제는 원칙적으로 불법행위가 된다. 그러나, 긴급한 사정으로 뒷날에 국가의 보호를 요구하는 것이 불가능하거나 곤란하게 될 경우에는 사력에 의한 구제를 예외적으로 허용하여서 권리의 실현을 보호하는 것이 필요하다.

가. 正當防衛

타인의 불법행위에 대하여, 자기 또는 제3자의 권익을 방위하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것이 정당방위이다. 이러한 정당방위에 의한 가해행위는 그 위법성이 조각되어 불법행위가 되지 않고, 따라서 가해자는 손해배상책임을 지지 않는다(제761조제1항).

나. 緊急避難

급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것이 긴급피난이다. 이 경우에도 위법성은 조각되어 불법행위가 성립하지 않는다(제761조제2항).

다. 自力救濟(自助)

청구권을 보전하기 위하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우에, 권리자가 스스로 사력으로써 구제하는 행위가 자력구제 또는 자조이다. 정당방위나 긴급피난은 현재의 침해에 대한 방위행위인데 대하여, 자력구제는 주로 과거의 침해에 대한 회복이라는 점에서 다르다. 우리 민법은 이에 관한 일반규정을 두고 있지 않고 있으며, 다만 점유침탈에 관하여서만 인정하는 규정을 두고 있다. 여기서 점유침탈 이외의 경우에 자력구제를 인정할 것인가가 문제된다. 형법 제23조가 청구권 일반에 관한 자구행위를 위법성조각사유로 인정하는 점에 비추어, 자력구제가 인정된다고 해석하고 있다.

제 3 장  權利의 主體

제 3 장  權利의 主體

제 1 절 權利主體와 權利能力

Ⅰ. 權利主體

권리를 일정한 이익을 누리게 하기 위하여 법이 인정한 힘이라고 할 때 권리라는 개념은 당연히 그러한 법적 힘이 부여되는 주체를 전제로 한다. 법질서에 의하여 그러한 법적 힘이 부여되는 자, 즉 권리의 귀속자를 권리의 주체라고 한다.

Ⅱ. 權利能力 및 權利能力者

권리 또는 의무의 주체가 될 수 있는 추상적․잠재적인 법률상의 지위를 권리능력 또는 의무능력이라 한다. 다만, 우리 민법이 권리본위의 체계로 구성되어 있기 때문에 보통은 권리능력으로 포괄하여 부른다.

민법은 모든 살아있는 사람(자연인)과 일정한 사람의 집단(사단법인) 및 일정한 목적을 가진 재산의 집단(재단법인)에 대하여 권리능력을 인정하고 있다.

제 2 절 自然人

Ⅰ. 權利能力의 始期

사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다(제3조). 따라서 사람은 사람으로서 생존하기 시작하는 때, 즉 출생하는 때부터 권리능력을 취득한다. 살아서 출생하기만 하면, 인종, 성별, 출생 후의 생명력의 유무, 기형 여부, 조산 여부 등에 관계없이 모두 권리능력을 가진다. 아직 출생하지 아니한 태아는 권리능력이 없다.

출생의 판단기준에 대하여는 진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설 등이 있다. 의료계에서는 출생을 자기의 폐로 독립하여 호흡하게 된 때(보통은 첫 울음이 있는 때)라고 보는 것 같으나(독립호흡설), 민법에서는 태아가 살아서 모체로부터 완전히 분리된 때(전부노출설)라고 본다(통설). 그 이유는 독립호흡의 경우 그 시기확정이 불명확한 반면, 전부노출의 경우에는 물리적으로 그 시기를 쉽게 확인할 수 있어서 정확성을 가지기 때문이라고 한다. 이 경우 극히 짧은 시간이나마 살아 있어야 하고, 태줄의 절단은 요구하지 않는다.

※ 출생하여(즉, 권리능력을 취득하여) 곧 사망한 경우와 사산(처음부터 권리능력을 취득하지 못한 경우)한 경우는 상속인과 상속분에 있어서 큰 차이가 있다. 만약, 직계비속 없이 태아만 있는 동안 부(父)가 사망한 경우에 만약 태아가 출산하여 순간적이나마 권리능력을 취득하였다면 모와 그 자가 공동상속인이 되는데 비하여(그 후 자가 곧 사망하였으므로 자의 상속분은 모가 단독으로 상속하게 된다) 사산이라면 모와 망부(亡父)의 직계존속이 공동상속하게 된다.

※ 형법에서는 사람의 시기(始期)의 문제는 낙태죄의 객체가 되는 태아와 살인죄의 객체가 되는 분만중인 영아의 보호필요성에 의하여 판단한다. 또한 형법에서는 분만중인 영아에 대하여 영아살해죄를 별도의 범죄로 구성하고 있다. 그러한 이유로 형법의 해석상 출생에 관하여는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때, 즉 분만이 개시된 때(진통설 또는 분만개시설)를 출생이라고 보는 것이 통설이다.

출생의 사실은 호적법에 따라 1월 이내에 본적지에 신고하여야 한다. 그러나 출생신고는 보조적 신고로서 권리능력의 취득은 출생이라는 사실에 기하여 실체적으로 취득되는 것이지, 호적의 기재로 인하여 취득되는 것은 아니다. 즉, 출생신고가 없어도 이미 출생한 자는 당연히 출생과 동시에 권리능력을 취득한다

※ 혼인이나 입양의 경우와 같은 창설적 신고의 경우에는 신고가 있어야 비로소 혼인이나 입양의 효력이 생긴다.

Ⅱ. 胎兒의 權利能力

자연인이 권리능력을 갖게 되는 것은 출생시부터이므로 출생하기 전의 태아는 권리능력을 가지지 못한다. 그런데, 출생한 때부터 권리능력을 인정하는 것은 그 증명이 쉽다는 관점에서 그렇게 하는 것이고, 태아가 보호할 가치가 없다는 것은 아니다. 그리고, 출생한 때부터 권리능력을 가지는 원칙을 획일적으로 적용할 경우에는 태아에게 너무나 불이익하게 되는 경우가 있다(예 : 부모가 출생 직후에 사망하면 상속권을 가지게 되나, 출생 직전에 사망하면 태아는 상속권이 없게 된다).

그래서 우리 민법은 중요한 법률관계에 있어서 예외적으로 태아의 권리능력을 인정하고 있다. 우리 민법은 ①불법행위에 기한 손해배상 청구권, ②상속, ③유증, ④사인증여(死因贈與)의 경우에 한하여 태아를 이미 출생한 것으로 보아 예외적으로 권리능력을 인정한다. 다만, 이러한 경우에도 이들 권리는 태아가 최소한 살아서 출생하는 것을 전제로 한다.

여기서 출생한 것으로 본다는 의미에 관하여는 태아로 있는 동안에는 권리능력을 인정받지 못하고, 살아서 출생하는 것을 조건으로 하여 권리능력 취득의 효과가 문제의 사실이 발생한 시기까지 소급해서 생기고, 따라서 태아인 동안에는 권리능력이 없기 때문에 법정대리인도 있을 수 없다고 보는 설(정지조건설)과 문제의 사실이 생긴 때로부터 태아는 권리능력을 갖지만 사산인 경우에는 소급하여 권리능력을 잃게 되므로 태아인 동안에도 권리능력이 있기 때문에 법정대리인도 있을 수 있다고 보는 설(해제조건설)이 대립되고 있다. 판례는 정지조건설을 취하고 있다.

참고 판례

○ 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권 또는 상속 등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이므로 증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고, 또 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다(대법원 1982. 2. 9. 81다534)

Ⅲ. 權利能力의 終期

1. 死亡

자연인의 권리능력은 생존하는 동안만 법에 의하여 주어지는 것이므로 권리능력은 사망에 의하여 소멸한다. 사망의 시기는 상속, 유언의 효력 발생, 잔존 배우자의 재혼, 보험금 청구권의 발생, 연금 등 여러 법률관계와 관련되어 있어 매우 중요하다.

사망의 시기에 관하여는 호흡과 혈액순환이 영구적으로 종지되는 시점이라고 보는 것이 통설(맥박종지설, 심장정지설)이다. 따라서, 가사상태․식물인간 등은 사망이 아니며, 뇌사상태도 장기등이식에관한법률에서 장기 적출을 위한 요건이지 민법상 사망이 아니다. 그러나 현대과학의 발달로 장기이식이 가능하게 됨에 따라 뇌기능의 종지시점을 사망으로 보자는 견해(뇌사설)가 대두되고 있다.

사망은 호적법에 의하여 1개월 이내에 신고하여야 한다. 그러나, 사망신고도 출생신고와 같이 보조적 신고에 불과하다.

2. 死亡의 立證困難을 救濟하기 위한 제도

사망의 유무, 사망의 시기에 대한 확정이 매우 곤란한 경우가 발생할 수 있다. 이러한 경우를 대비하여 민법은 동시사망의 추정, 인정사망, 실종선고제도를 두고 있다.

가. 同時死亡의 推定

2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우 누가 먼저 사망하였는지에 따라 상속분에 중대한 영향을 미치지만 누가 먼저 사망하였는지의 입증은 대단히 어렵다. 그래서, 민법은 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다는 규정을 두고 있다(제30조).

※ 부(父) D와 처 B 및 미혼의 자 C가 있는 A가 C와 동승하여 가다가 버스사고로 A와 C가 사망하였는데 A만이 재산이 있는 경우에 있어서 사망의 시점에 따라서 상속내용이 다음과 같이 달라질 수 있다.

① A가 먼저 사망한 경우에는 B와 C가 공동상속을 하게 되고, C가 그 이후에 사망하였기 때문에 결과적으로 B가 단독상속을 하게 된다.

② C가 먼저 사망한 경우에는 C에게는 재산이 없으므로 문제가 되지 않고, A의 사망에 대하여 B와 D가 공동으로 상속하게 된다.

③ A와 C가 동시에 사망한 것으로 추정하게 되면 동시사망자 상호간에는 상속이 생기지 않으므로 C는 상속인이 되지 못하고 B와 D가 공동으로 상속하게 된다. 만약 동시사망의 추정규정이 없다면 B 또는 D가 자기에게 유리하게 A가 먼저 사망하거나 C가 먼저 사망한 것을 주장하여 상속을 받게 되고, 그에 대하여 상대방은 반대의 사실을 입증하여야 상속내용을 번복시킬 수 있는데 그 입증은 매우 어렵다. 결국 사실상 이익을 먼저 주장하는 자가 혜택을 받게 되는 불합리한 결과를 초래한다. 여기에 동시사망의 추정규정을 둔 실익이 있다.

나. 認定死亡

사망의 확증(시신의 발견․확인 등)은 없지만, 사망한 것이 거의 확실하다고 인정되는 경우(수난, 화재, 폭발 등) 그것을 조사한 관공서의 사망보고에 기하여 사망한 것으로 취급하여 호적에 기재하는 제도이다(호적법 제90조). 다만, 인정사망의 경우에는 사망의 실체적인 효력이 생기지 않으므로 사망의 대세적(對世權)인 효력을 부여받기 위하여는 실종선고가 필요하다.

다. 失踪宣告

사망의 개연성이 상당히 큰 경우에 민법은 실종선고에 의하여 일정한 시기에 사망한 것으로 간주하는 제도를 두고 있다. 이는 실종자의 권리능력을 소멸하게 하는 것은 아니고, 실종된 장소를 중심으로 하는 법률관계에서 사망을 의제하는 것에 불과하다.

Ⅳ. 行爲能力

1. 意思能力․責任能力․行爲能力

가. 意思能力

사적 자치의 원칙이 지배하는 근대 민법에 있어서 개인은 스스로의 의사표시에 의하여 권리를 취득하고 의무를 부담하게 된다. 그러나 의사표시를 통하여 권리변동의 효과를 발생하려면 의사표시를 하는 자가 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예지력으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능이 있어야 한다. 이러한 능력을 의사능력이라고 한다.

의사능력이 없는 자를 의사무능력자[획일적인 기준은 없고, 구체적인 행위에 관하여 개별적으로 판정하나, 대체로 10세 미만의 유아와 그 정도의 지능을 가진 자, 이취자(泥醉者) 등이 이에 해당한다]라 한다. 민법에는 명문의 규정은 없으나 의사무능력자의 행위는 무효라고 할 것이다.

나. 責任能力(不法行爲能力)

의사능력이 법률행위를 할 수 있는 능력이라면 책임능력은 불법행위에 대한 판단능력, 즉 자기 행위의 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난받는 것임을 인식하는 정신능력을 가리킨다.

민법은 불법행위에 대하여 과실책임주의를 취하고 있어, 불법행위 책임이 생기려면 자기의 행위의 결과를 판단할 수 있는 정신적 능력이 있어야 하고, 이러한 판단능력이 없는 자는 손해배상 책임, 즉 불법행위 책임을 부담하지 않는다.

민법은 의사능력이나 책임능력의 판정에 관한 획일적 표준을 정하여 놓고 있지 않으므로 언제나 각 경우에 개별적으로 판단하게 된다.

다. 行爲能力

행위능력은 단독으로 완전하고 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 가리킨다. 민법은 행위능력에 관하여는 규정을 두고 있지 않고, 소극적으로 미성년자․한정치산자․금치산자를 행위능력이 없는 자(행위무능력자)로 규정하고 있다. 따라서, 행위무능력자가 아닌 모든 사람이 행위능력자이고, 이러한 상태를 행위능력이라고 할 수 있다. 민법상 “능력” 또는 “무능력”이라고 하면 이는 행위능력을 가리킨다.

2. 行爲無能力者

가. 制度의 의의

의사무능력자가 한 법률행위는 무효이다. 그런데 행위자가 무효를 들어 법의 보호를 받으려면 법률행위당시에 의사무능력자임을 입증해야 하는데, 그러한 입증은 쉽지 않다. 또한, 행위자가 의사무능력자임이 밝혀진다면 이번에는 거래상대방이 예측하지 못한 손해를 입게 된다. 그래서 민법은 거래의 안전을 보호하기 위하여 의사무능력의 상태에 있다고 볼만한 사정을 갖춘 경우에 이를 객관적으로 유형화하여 정하여 놓고 있는데 이것이 행위무능력자제도이다.

즉 미성년자․한정치산자․금치산자와 같이 행위무능력자의 법률행위는 의사무능력 상태에서 하였다는 입증이 없어도 이를 취소할 수 있게 함으로써 행위무능력자를 보호한다. 무능력자의 법정대리인의 동의없이 행한 법률행위는 무능력자측에서 취소할 수 있다. 물론 무능력자측에서 유리하다고 판단하면 취소하지 않으면 법률효과가 발생한다. 즉, 상대방 내지 거래의 안전을 희생시키더라도 무능력자를 보호하고자 하는 것이 무능력자제도의 취지이다(예：민법상 만20세 미만인 미성년자가 법률행위를 할 때 원칙적으로 부모 등 법정대리인의 동의가 필요한 만큼 부모 동의없이 미성년자가 체결한 신용카드 발급계약은 취소할 수 있다). 반면 성년연령이나 법원의 선고라고 하는 행위무능력자의 징표를 통하여 거래상대방도 보호를 받게 된다.

나. 未成年者

사람은 만 20세로 성년이 되며(제4조), 성년에 달하지 않은 자를 미성년자라고 한다. 연령의 계산에 있어서는 민법상의 기간계산의 예외로서 출생일을 산입하고, 호적부의 기재는 연령계산의 추정적 자료에 불과하므로 반증이 있는 경우 이를 달리할 수 있다.

다만, 미성년자라 하더라도 혼인(여기서 혼인이라 함은 법률혼만을 의미하고, 사실혼은 제외된다)을 한 때에는 성년자로 보아 행위능력을 가진다(제826조의2). 이러한 미성년자의 성년의제 제도는 민법의 영역에만 적용이 되고, 공직선거및선거부정방지법 등의 공법분야에는 적용되지 않는다.

※ 성년의제를 받은 미성년자가 미성년으로 있는 동안 혼인이 취소되거나 이혼을 하는 경우 다시 미성년자로 복귀하느냐에 관하여는 무능력자에로의 복귀로 인한 거래의 안전문제, 혼인중에 출생한 자의 친권문제 등을 고려하여 성년의제의 효과가 소멸하지 않는다고 보는 것이 다수설이다.

미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(제5조제1항 본문). 동의를 얻지 아니한 행위는 본인 또는 법정대리인이 취소할 수 있다(제5조제2항). 법정대리인의 동의가 있었다는 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있다.

미성년자의 법정대리인은 1차적으로는 친권자(부 또는 모)가 되고, 친권자가 없거나 그 권한을 행사할 수 없을 때에는 2차적으로 후견인이 법정대리인이 된다. 미성년자의 법정대리인이 가지는 권리는 동의권․대리권 및 취소권이다.

그러나, 다음의 경우에는 법정대리인의 동의 없이 미성년자도 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다.

① 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위(제5조제1항 단서. 다만, 부담이 없는 증여를 받는 것은 가능하나, 부담부증여, 상속승인, 채무의 변제 등과 같이 비록 미성년자가 얻는 권리가 부담하는 의무보다 현저하게 큰 경우에도 이익뿐만 아니라 의무도 부담지우기 때문에 단독으로 하지 못한다)

② 처분이 허락된 재산의 처분 행위(제6조)

③ 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위(제8조제1항)

④ 미성년자가 타인의 대리인으로서 하는 대리행위(제117조)

⑤ 유언행위(제1061조. 다만, 만 17세에 달한 자에 한한다)

⑥ 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 하는 행위(상법 제7조)

⑦ 근로계약과 임금의 청구(근로기준법 제65조, 제66조)

다. 限定治産者

본인의 심신이 박약(심신상실의 상태에 이르지 않은 판단력이 불완전한 상태)하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 한정치산선고의 청구권자(본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 호주, 후견인 또는 검사)의 청구에 의하여 가정법원으로부터 한정치산선고를 받은 자를 한정치산자라고 한다. 한정치산선고는 공고되고, 호적부상에 공시된다.

한정치산자의 능력은 원칙적으로 미성년자와 동일하다. 한정치산자에게는 법정대리인으로 1인의 후견인을 두어야 한다.

한정치산의 원인이 소멸한 때에는 한정치산선고 청구권자의 청구에 의하여 가정법원이 그 선고를 취소하여야 한다. 한정치산선고 취소의 효과는 장래를 향하여 효력이 있을 뿐 소급하지 않는다.

라. 禁治産者

심신상실의 상태(常態)에 있는 자로서 금치산선고의 청구권자(본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 호주, 후견인 또는 검사)의 청구에 의하여 가정법원으로부터 금치산선고를 받은 자를 금치산자라고 한다. 금치산자에게는 법정대리인으로 1인의 후견인을 두어야 한다.

금치산자의 행위는 후견인이 언제나 취소할 수 있다(제13조). 즉 법정대리인의 동의를 얻었더라도 금치산자가 한 행위는 취소할 수 있다. 따라서, 금치산자의 법정대리인은 대리권과 취소권만 가지고 있을 뿐 동의권이 없다.

그러나, 금치산자라 하더라도 약혼, 혼인, 협의 이혼, 인지, 입양, 파양 등은 법정대리인의 동의를 얻어 이를 할 수 있고, 만 17세에 달한 자는 의사능력이 회복된 때에 한하여 단독으로 유언을 할 수 있다.

금치산의 원인이 소멸한 때에는 금치산선고 청구권자의 청구에 의하여 가정법원이 그 선고를 취소하여야 한다. 금치산선고 취소의 효과도 장래를 향하여 효력이 있을 뿐 소급하지 않는다.

3. 無能力者의 相對方의 보호

법정대리인의 동의가 없는 무능력자의 행위는 취소할 수 있는 데다가, 그 취소권은 무능력자측의 사정에 달려 있기 때문에 거래의 상대방은 매우 불안한 상태에 놓이게 된다.

민법은 취소할 수 있는 행위에 대한 보완책으로 ①취소권의 단기 소멸제도(제146조, 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사하지 않으면 소멸함)와 ②법정추인제도(제145조, 취소할 수 있는 법률행위에 대하여 이행, 이행의 청구, 경개, 담보의 제공, 권리의 양도, 강제집행이 있으면 추인한 것으로 봄)를 두고 있으나, 전자는 그 기간이 장기간이고, 후자는 예외적 현상이어서 실효성이 적다.

그래서 민법은 행위무능력자와 거래한 제3자를 보호하기 위하여 상대방의 최고권․철회권․거절권․취소권의 배제를 규정하고 있다.

가. 相對方의 催告權

무능력자의 거래상대방은 무능력자측(무능력자의 법정대리인 또는 무능력자가 능력자가 된 후에는 본인)에 대하여 1월 이상의 유예기간을 정하여 추인 여부에 대한 확답을 최고할 수 있다. 최고를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 하면 각각 그에 따른 효과가 생긴다.

무능력자측에서 취소 또는 추인의 확답을 하지 않은 경우를 대비하여 민법은 다음의 규정을 두고 있다. 첫째, 무능력자가 능력자로 된 후에 최고를 받고 확답을 발하지 않으면, 그 행위를 추인한 것으로 본다(제15조제1항). 다음으로 법정대리인이 최고를 받은 후 확답을 발하지 않으면, 법정대리인이 단독으로 추인할 수 있는 경우에는 추인한 것으로 보고(제15조제2항), 친족회의 동의 등 특별한 절차를 요하는 경우에는 그 행위를 취소한 것으로 본다(제15조제3항).

나. 相對方의 撤回權과 拒絶權

무능력자와 체결한 계약은 무능력자 쪽에서 추인하기 전에는 상대방이 그의 의사표시를 철회할 수 있다(제16조제1항). 그러나, 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권이 없다. 철회는 최고와는 달리 무능력자의 법정대리인외에 무능력자 본인에 대하여도 할 수 있다.

무능력자의 단독행위에 대하여서는 역시 추인이 있기 이전에 상대방이 거절할 수 있다. 의사표시를 수령할 때 이미 무능력자임을 알고 있었더라도 거절할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 이 경우에도 무능력자의 법정대리인외에 무능력자 본인에 대하여도 거절할 수 있다.

다. 取消權의 排除

무능력자가 능력자임을 믿게 하려고 하거나, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 사술을 쓴 경우에는 무능력자는 물론 그의 법정대리인도 그 행위를 취소하지 못한다(제17조). 이러한 경우까지 무능력자를 보호할 필요가 없기 때문이다.

어떠한 기망행위를 사술이라고 보느냐에 관하여는 판례는 무능력자가 상대방으로 하여금 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭하는 것(예：군대에 갔다 왔다던지 회사의 사장으로 있다던지 하는 것)만으로는 사술이 아니라고 하고 있으나, 학설은 사술의 의미를 넓게 해석하여 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이고, 타인을 잘못 믿게 할 목적으로 보통사람을 오신케 할 만한 방법으로 오신을 유발하게 하거나 오신을 강하게 하는 것도 사술을 쓴 것으로 보아 상대방의 보호 및 거래의 안정을 보다 중요시하고 있다. 즉 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 말하는 것도 사술이 될 수 있다고 본다.

참고 판례

○ 민법 제17조에 이른바 '무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때'에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(대법원 1971. 12. 14. 71다2045)

Ⅴ. 住所

1. 사람과 場所와의 관계

사람의 사회적 활동은 특정의 장소를 중심으로 하여서 이루어지므로 법률생활의 안정을 위하여서는 일상생활에 있어서 생겨나는 법률관계에 관하여 어느 정도의 고정적인 장소적 중심을 정하는 것이 필요해진다. 이러한 요구에 부응하여 민법은 장소에 관하여 주소와 거소에 관하여 규정하고 있다.

2. 住所의 의의

민법은 생활의 근거가 되는 곳, 즉 생활관계의 중심이 되는 곳을 주소라고 규정하고 있다(제18조제1항). 주소가 되는 생활의 근거되는 곳이란 사람의 생활관계의 중심적 장소를 말한다. 그것은 본적지일 수도 있고, 주민등록지일 수도 있다. 그러나, 본적지는 호적법상의 개념이고, 주민등록지는 주민등록법상의 개념일 뿐, 민법상의 주소지와는 다른 개념이다. 다만, 주민등록지는 주소로 인정될 수 있는 중요한 자료가 되며, 반증이 없는 한 주소로 추정될 수 있다.

가. 住所를 정하는 표준

형식적 표준(예 : 사당이 있는 곳, 본적지 등)에 따라 획일적으로 주소를 정하는 형식주의와 실질적 생활관계에 따라서 주소를 결정하는 실질주의가 있는데, 우리 민법은 생활의 근거가 되는 곳을 주소로 하고 있다고 규정하여 실질주의를 채택하고 있다.

나. 住所의 결정

정주(定住)의 사실만을 요건으로 하는 객관주의와, 정주의 사실 외에 정주의 의사도 필요하다고 하는 의사주의가 대립되어 있으나, 우리 민법은 객관주의를 채택하고 있다고 보는 것이 통설이다.

다. 住所의 個數

주소의 개수에 관하여는 단일주의와 복수주의로 나누어지는데 우리 민법은 주소는 동시에 두곳 이상 있을 수 있다고 규정함으로써 복수주의를 채택하고 있다. 그러나, 주소복수주의는 민법 이외의 영역에서는 개별법의 취지에 따라 다르게 해석되어야 한다. 따라서, 공직선거및선거부정방지법 등 공법분야에서는 복수주의를 채택할 수 없다.

3. 民法 기타의 法律에 의한 住所의 法律上 效果

민법 기타의 법률에 의하여 주소는 부재 및 실종의 표준(제22조, 제27조), 변제의 장소(제467조), 호주승계 개시지(제981조), 상속개시지(제998조), 어음행위의 장소(어음법 제2조, 수표법 제8조), 재판관할의 표준(민사소송법 제3조, 파산법 제96조), 국제사법상 준거법을 정하는 표준(국제사법 제2조 등), 귀화 및 국적회복의 요건(국적법 제5조) 등에 있어서 법률상 효과가 있다.

4. 居所․假住所

가. 居所

사람이 다소의 기간 계속하여 거주하는 장소로서 생활의 근거(주소)에는 이르지 아니하는 장소를 말한다. 주소를 알 수 없을 때와 국내에 주소가 없는 자에 대하여는 각각 거소를 주소로 본다(제19조, 제20조). 사람에 따라서는 주소만 있는 경우도 있고, 주소와 거소가 각각 있는 경우도 있다.

나. 假住所

가주소는 당사자의 의사에 기하여 거래의 편의상 설정되는 것으로서, 당사자는 어떤 거래에 관하여 일정한 장소를 선정하여 가주소로 할 수 있으며, 이 때의 가주소는 그 거래관계에 있어서는 주소로서의 효과를 가진다(제21조).

※ 주소 관련 개념 정리

본적지 : 호적법상의 관념으로서 친족법상 집안의 소재지를 말하며, 재산법상 의 의미는 적다.

주민등록지 : 본적지 이외에서 30일 이상 거주할 목적으로 특정한 장소에 주소 또는 거소를 갖는 자가 주민등록법에 의하여 등록하는 장소를 말한다. 주민등록지는 공법상의 개념이나, 반증이 없는 한 주소로 추정된다.

사업소 : 사람이 사무를 집행하는 장소이다.

영업소 : 영업을 하는 장소로서 본점과 지점이 있다.

법률행위지 : 법률행위가 이루어진 장소로서 섭외관계에 있어서 일정한 경우에 준거법을 결정하는 표준이 된다(국제사법).

재산소재지 : 재산이 존재하는 장소이며 이에 관해서도 다양한 법률효과가 부여된다(민법 제467조․제700조, 민사소송법 제11조).

거소 : 사람이 상당한 기간 계속하여 거주하는 장소로서 주소의 정도에 이르지 않은 것을 가리킨다. 주소를 알 수 없는 경우(민법 제19조) 및 국내에 주소가 없을 경우(민법 제20조)에는 거소를 주소로 본다.

현재지란 :  거소보다 장소와의 긴밀도가 낮은 개념이다.

가주소 : 당사자가 어떠한 거래에 관하여 일정한 장소를 선정하여 주소의 법률효과를 부여하는 장소를 말한다(민법 제21조).

Ⅵ. 不在者의 財産管理와 失踪宣告

1. 의의

종전의 주소나 거소를 떠나 쉽사리 돌아올 가능성이 없는 자(부재자)가 있을 때에는 그의 잔여재산이나 그 배우자 등의 이익을 보호하기 위하여 어떠한 조치를 강구할 필요가 있다. 그래서 민법은 제1단계조치로서 부재자가 생존하고 있는 것으로 추측하여 그의 재산을 관리해 주면서 돌아오기를 기다리는 부재자의 재산관리제도를 두고, 이어서 제2단계의 조치로서 부재자의 생사불명상태가 오랫동안 계속되어 사망의 가능성이 높을 경우에는 그 자를 사망한 것으로 보고 법률관계를 확정․종결시키는 실종선고제도를 두고 있다.

2. 不在者의 財産管理

부재자란 종래의 주소나 거소를 떠나 용이하게 돌아올 가능성이 없는 자를 말한다(예 : 납북어부. 그러나 유학생은 일반적으로 부재자가 아니다).

부재자에게 재산관리인이 없는 경우에는 가정법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리인의 선임, 부재자재산의 매각 등 재산관리에 필요한 처분을 명하여야 한다(제22조제1항). 그러나, 부재자에게 재산관리인이나 법정대리인이 있는 경우에는 가정법원은 그 재산관리에 간섭하지 않지만 예외적으로 부재자의 생사가 불명한 경우에는 재산관리인․이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 개임하거나 감독할 수 있다.

3. 失踪宣告

실종선고라 함은 부재자의 생사불명 상태가 장기간 계속되어 사망의 개연성은 크나 사망의 확증이 없는 경우에 일정한 요건하에 법원이 실종선고를 하고, 일정 시기를 표준으로 하여 사망과 동일한 법률효과를 생기게 하는 제도이다. 실종선고를 받은 사람을 실종자라 한다.

가. 失踪宣告의 요건

부재자의 생사가 일정기간 불분명하여야 한다. 생사가 불분명하다는 것은 부재자에 대하여 생존의 증명도, 사망의 증명도 할 수 없는 상태를 말한다. 생사의 불명은 모든 사람에게 절대적으로 불명이어야 하는 것은 아니며, 실종선고 청구권자와 법원이 불명이면 된다.

생사불명이 기간은 보통실종의 경우에는 실종기간은 5년이다. 기간의 기산점은 부재자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 시기로 한다.

그러나, 사망의 개연성이 특히 큰 사변 등에 의하여 생사불명이 된 특별실종의 경우에는 실종기간은 1년이다. 민법상 특별실종은 전쟁실종, 선박실종, 항공기실종, 기타 위난실종이 있는데 각각의 실종기간의 기산점은 전쟁실종의 경우에는 전쟁이 종지된 때(사실상 끝난 때), 선박실종의 경우에는 선박이 침몰한 때, 항공기실종의 경우에는 항공기가 추락한 때, 기타 위난실종의 경우에는 위난이 종료한 때이다.

실종선고는 이해관계인(배우자, 상속인, 채권자, 법정대리인, 재산관리인 등과 같이 실종선고를 구하는데 법률상의 이해관계를 가지는 자)이나 검사로부터 실종선고의 청구가 있어야 한다.

실종선고의 청구를 받은 가정법원은 6월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 부재자 본인이나 부재자의 생사를 아는 자에 대하여 신고하도록 공시최고를 하고, 공시최고 기간이 지나도록 신고가 없을 때에 비로소 실종을 선고하게 된다.

나. 失踪宣告의 효과

실종자는 사망한 것으로 간주되므로, 상속과 호주승계가 개시되고, 배우자는 재혼할 수 있게 된다. 실종선고는 제3자에 대하여도 절대적인 효력이 생기며, 본인의 생존 기타의 반증을 들어 선고의 효과를 다투지 못하며, 선고의 효과를 뒤집으려면 실종선고를 취소하여야 한다.

실종자는 실종기간의 만료시에 사망한 것으로 본다. 따라서 실종선고의 청구시기에 따라 사망시기가 달라질 우려는 없는 장점이 있는 반면, 사망시기가 실종선고시부터 실종기간 만료시까지 소급되므로 제3자의 보호가 문제가 된다.

예를 들면, A가 1985년 3월 1일에 행방불명이 되어, 1995년 7월 1일에 실종선고의 청구가 있었으며, 1996년 4월 1일에 실종선고가 있었다면, 실종기간은 1990년 3월 1일에 만료되므로, 3월 1일 밤 12시에 사망한 것으로 된다. 즉, 실종선고일은 1996년 4월 1일이라고 하더라도 실종자는 1990년 3월 1일의 종료와 동시에 사망한 것으로 된다.

다만, 실종선고는 실종자의 종래의 주소 또는 거소를 중심으로 하는 사법적 법률관계만을 종료케 할 뿐 실종자의 권리능력을 박탈하는 것은 아니므로 실종자가 살아 있는 동안 다른 주소지에서 맺은 법률관계나 살아서 돌아온 후의 법률관계 및 공법상의 법률관계에는 사망의 효과가 미치지 않는다.

다. 失踪宣告의 취소

실종선고에 의하여 실종자는 사망한 것으로 간주되므로, 실종자의 생존 기타의 반증이 있어도 선고의 효과를 뒤집기 위해서는 법원에서 실종선고의 취소가 있어야 한다.

(1) 취소의 요건

실질적 요건으로, 실종자가 생존하고 있는 사실, 실종기간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실 또는 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실 중 어느 하나의 증명이 있어야 한다. 그리고, 절차상 요건으로, 본인․이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다. 그러나 공시최고는 요건이 아니다.

(2) 취소의 효과

실종선고가 취소되면, 처음부터 실종선고가 없었던 것과 마찬가지의 효과가 생긴다. 즉, 실종선고로 생긴 법률관계는 소급적으로 무효가 된다. 따라서, ①실종자의 생존을 이유로 취소된 때에는 그의 가족관계와 재산관계는 선고 전의 상태로 회복하게 되고, ②선고에 의한 사망시기와 다른 시기에 사망하였음을 이유로 취소된 때에는, 그 시점을 표준으로 하여 다시 사망에 기한 법률관계가 확정되며, ③실종기간 기산점 이후의 생존을 이유로 하는 경우에는, 역시 일단 선고 전의 상태로 회복하고, 만일에 이해관계인이 원하면 다시 새로운 실종선고를 청구하여야 한다.

그러나, 실종선고를 원인으로 하여 이미 생긴 법률행위를 일률적으로 무효로 한다면 실종선고를 신뢰한 선의의 상속인, 배우자 등에게는 뜻하지 않는 손해를 줄 우려가 있다. 그래서 민법은 일정한 경우에는 실종선고의 취소의 소급효를 제한하고 있다.

첫째, 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 않는다(제29조제1항 단서). 예를 들면, 상속인의 상속재산 처분행위나 남은 배우자의 재혼 등은 실종선고가 취소되어도 그대로 유효하다. 그 결과, 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위와 양립할 수 없는 구 관계는 부활하지 않는다고 해석된다. 즉, 배우자가 재혼한 경우에 그 배우자와 실종자와의 구 혼인관계와 같은 것은 부활하지 않는다.

다음으로 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고, 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제29조제2항).

제 3 절  法  人

Ⅰ. 總說

1. 法人制度의 의의

법인이라 함은 자연인 이외의 것으로서 법인격(권리능력)이 인정되어 법률상 권리․의무의 주체가 될 수 있는 것을 말한다. 현행법상 일정한 목적과 조직하에 결합된 사람의 단체와 일정한 목적에 바쳐진 재산이라는 실체에 대하여 법인격이 부여된 때에 법인이 된다.

법인에 있어서 권리는 구성원(사원)이나 관리자(이사) 개인에게 귀속되는 것이 아니라 사단 또는 재단 자체에 귀속된다. 재산은 사단 또는 재단 자체의 명의로 소유하고, 부동산인 경우에는 그 이름으로 등기할 수 있다. 그리고 사단․재단 자체의 이름으로 제3자와 거래행위를 하며, 소송의 당사자가 되기도 한다.

의무에 있어서도 사단․재단의 의무는 모두 사단․재단에만 귀속되고, 법률행위를 한 대표자나 구성원은 의무를 지지 않는다. 이 의무에 대한 책임도 사단․재단의 재산에만 한정되고, 구성원․대표자의 개인재산에는 미치지 않는다.

2. 法人의 存在理由

사람의 단체와 재산의 집합 등 각종의 단체는 이를 구성하는 개인의 증감변동과는 관계없이 사회 속에서 독립된 통일체로 나타나 개인보다도 훨씬 강대한 힘으로 개인이 도저히 달성하지 못하는 목적을 달성하고, 인류사회․문화의 발전에 공헌하고 있다. 법은 사회생활 속의 이러한 단체의 실체를 인정하여 이들이 법률상 독립된 권리의무의 주체가 될 수 있도록 하는 한편, 일정한 기준을 정하여 단체에 관한 법률관계를 명확하게 할 필요가 있다. 이러한 목적에 부응하기 위하여 만들어진 제도가 법인제도이다.

3. 法人의 本質

법인의 실체는 무엇인가, 어째서 자연인 이외의 존재에 권리능력을 주어야 하는가의 문제, 즉, 법인본질론은 로마법적 의제설과 게르만법적 실재설간의 100년에 걸친 논쟁사라고 한다.

민법상 법인의 본질을 논하는 실익은 다음의 세가지에 있다. 즉, 법인의 행위능력(제34조)에 관하여, 의제설은 법인의 목적에 속하는 행위를 엄격히 한정하려고 하고, 실재설은 법인의 사회적 작용을 역설하여 상당한 범위로 확장하려고 한다. 다음으로 법인의 불법행위능력(제35조)에 관하여, 의제설은 법인의 손해배상책임을 부정하고 그 규정을 하나의 편의적 규정으로 보고, 실재설은 법인의 불법행위능력을 긍정하고 그 배상책임에 관한 규정을 당연한 것으로 본다. 마지막으로 법인격을 부여받지 못한 사단․재단에 관하여, 의제설은 그 법률적 지위를 인정함에 부정적이고, 실재설은 이들에 대하여서도 되도록 독자적인 법률적 지위를 주려고 한다.

가. 法人實在說

법인은 자연인과 동일하게 실존하는 법인격체라고 주장하는 학설이다. 법인실재설에는, 법인의 실체를 사회적 유기체라고 보는 견해, 권리주체임에 적합한 법률상의 조직체라고 보는 견해, 독자의 사회적 작용을 하고 권리능력을 가지는데 적합한 사회적 가치를 가지는 실체라고 하는 견해가 있다.

나. 法人擬制說

이 설은 권리․의무의 주체가 될 수 있는 것은 자연인에 한한다는 전제하에, 법인은 법률이 자연인에 의제한 것이라고 한다. 따라서 법인 자체의 독립성을 부인한다.

다. 法人否認說

법인의제설을 관철하게 되면 법인의 실체로 남는 것은 결국 개인 또는 재산이고, 따라서 법인의 실체는 전혀 없다는 입장이다.

4. 法人의 종류

법인은 설립준거법이 국내법인지 외국법인지에 따라 내국법인과 외국법인으로, 적용받는 법이 공법인지 사법인지에 따라 공법인(公法人)과 사법인(私法人)으로, 법인의 영리활동여부에 따라 영리법인과 비영리법인으로 분류된다.

이 중 민법의 적용을 받는 법인은 내국법인․사법인․비영리법인이다(제32조). 영리법인에 관해서는 상법의 회사법에 관한 규정이 적용되고 그 내용은 상당히 기술적이고 복잡한 데 비해, 민법상의 법인에 관한 규정은 비영리법인에 관한 것으로서 이해관계가 적으므로 그 대강만을 규정하고 나머지는 정관에 위임하고 있다.

민법상의 비영리법인에는 사단법인과 재단법인이 있다. 사단법인은 일정한 목적을 위하여 결합한 사람의 단체를 말하고, 재단법인은 일정한 목적에 바쳐진 재산의 집합체를 말한다. 사단법인은 사원을 요소로 하는 데 대하여, 재단법인의 재산을 요소로 한다. 또 사단법인은 사원총회에 의하여 그 의사를 자주적으로 결정함에 대하여, 재단법인은 재산출연자의 의사대로 운영된다. 민법상 영리법인은 사원의 경제적 이익을 꾀하는 것을 목적으로 하므로 사원이 없는 재단법인은 성질상 영리법인이 될 수 없다(제39조).

5. 法人設立法定主義

법인은 자연인과는 달리 법률에 의해서만 성립한다(제31조). 비영리법인의 설립에 관하여는 민법은 주무관청의 허가를 요건으로 하는 허가주의를 취하고 있다. 법인의 설립에 관한 입법주의는 다음과 같다.

가. 特許主義

법인을 설립하기 위해서는 그에 따르는 특별한 법률의 제정을 필요로 하는 것으로서, 한국은행․한국석탄공사․대한주택공사․한국전력공사 등이 이에 속한다.

나. 許可主義

법인의 설립에 관하여 주무관청의 자유재량에 의한 허가를 얻어야 하는 것으로, 비영리법인(민법)․사립학교법인(사립학교법)이 이에 속한다.

다. 認可主義

법인의 설립에 관하여 주무관청의 인가를 필요로 하지만 법률이 정한 일정한 요건을 갖추어 인가를 신청하면 주무관청은 반드시 인가하여야 하는 것으로서 농업협동조합․수산업협동조합 등이 이에 속한다.

라. 準則主義

법인설립에 관한 요건을 미리 정해 놓고, 그 요건을 갖춘 때에는 당연히 법인이 설립하는 것으로서 회사(상법)․노동조합 등이 이에 속한다.

Ⅱ. 法人의 設立

1. 非營利社團法人의 設立

가. 目的의 非營利性

사단법인은 학술․종교․자선․기예․사교 기타의 영리 아닌 사업을 목적으로 하여야 한다. 영리 아닌 사업이라 함은 개개의 구성원의 이익을 목적으로 하지 않는 사업을 말하며, 반드시 공익 즉 사회일반의 이익을 목적으로 할 필요는 없다.

비영리사업과 아울러 영리사업을 하는 때에는, 그 목적은 영리성을 띠게 된다. 그러나, 비영리사업의 목적을 달성하기 위하여 필요한 한도에서 그의 본질에 반하지 않는 정도의 영리행위를 하는 것은 상관없다. 그러한 영리행위로 인한 수익은 언제나 목적사업의 수행에 충당되어야 하고, 어떠한 형식으로든지 구성원에게 분배하여서는 안된다.

나. 定款의 作成

비영리사단법인을 설립하려면, 2인 이상의 설립자가 법인의 내부조직에 관한 근본규칙(정관)을 정하여 서면에 기재하고 기명날인하여야 한다(제40조). 이러한 정관은 단체자치에 관한 규율로서, 정관이 사원을 구속하는 것은 사원의 자기결정에서 연유되는 것이다. 법인은 기본적으로 정관에 의하여 운영된다.

정관작성행위, 즉 사단법인의 설립행위의 성질에 관해서는 합동행위설(다수설)과 특수계약설로 그 견해가 나누어져 있다. 전자는 사단법인의 설립행위는 2인 이상의 설립자의 의사를 요한다는 점에서는 계약과 유사하지만, 계약처럼 상호대립적인 것이 아니라, 서로 합동하여 법인설립이라는 공동목적에 협력하는 관계라는 점에서 계약과는 구별되는 합동행위라고 한다. 이에 대해 후자는 사단이라는 단체법적 효과의 발생을 목적으로 하는 특수한 계약이라고 한다.

정관에 반드시 기재하여야 할 사항을 필요적 기재사항이라고 하는데 필요적 기재사항중 어느 한 사항이라도 빠진 경우에는 정관은 무효가 된다. 정관의 필요적 기재사항은 ①목적, ②명칭, ③사무소의 소재지, ④자산에 관한 규정, ⑤이사의 임면, ⑥사원자격의 득실에 관한 규정, ⑦존립시기나 해산사유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유가 그것이다(제40조).

정관에는 위의 필요적 기재사항 이외에도 사단법인의 근본규칙이 될 수 있는 사항을 기재할 수 있다. 이러한 사항을 임의적 기재사항이라 하며, 이에 관해서는 특별한 제한은 없다. 그러나 임의적 기재사항도 일단 정관에 기재되면 필요적 기재사항과 동일한 효력이 생기고, 그 변경에는 정관변경의 절차를 밟아야 한다(제42조).

다. 主務官廳의 許可

사단법인의 설립을 위하여는 주무관청의 허가가 있어야 한다(제32조). 주무관청이란 법인의 목적사업을 주과하는 행정관청을 말한다. 예컨대, 학술․종교․기예에 대해서는 교육인적자원부장관이 되고, 자선․보건위생에 대해서는 보건복지부장관이 된다. 법인의 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항인 때에는, 그들 모두가 주무관청이며, 그들 모두의 허가를 받아야 한다.

사단법인의 설립을 위한 주무관청의 허가는 자유재량행위라고 한다.

참고 판례

○ 민법 제31조는 “법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.”고 규정하고, 제32조에서 “학술, 종교, 자선, 기예, 사교, 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 주무관청은 비영리법인에 대하여 설립허가를 하는 것이 민법의 규정취지에 부합하는지 여부를 합리적으로 판단․결정할 수 있는 재량을 갖는다(대법원 2001. 1. 5. 99두 2864)

라. 設立登記

주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 하여야 비로소 법인이 성립한다(제33조). 설립등기는 법인의 다른 등기와는 달리 법인격을 취득하기 위한 성립요건이다.

2. 非營利財團法人의 設立

가. 財産의 出捐

재산의 출연은 재단법인설립행위의 기본적 요소이다. 재산출연행위는 무상이므로 증여 및 유증과 비슷한다. 그래서 민법은 생전처분(生前處分)으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정(제554조˜제562조)을 준용하고(제47조제1항), 유언으로 하는 경우에는 유증에 관한 규정(1060조이하)을 준용(제47조제2항)한다.

생전처분으로 재산을 출연하는 때에는 법인이 성립된 때(즉 설립등기를 한 때)에 법인의 재산으로 되고(제48조제1항), 유언으로 재산을 출연하는 때에는 유언자가 사망한 때 법인의 재산으로 된다(제48조제2항).

나. 定款의 作成

정관의 기재사항은 사단법인의 정관과 동일하나, 사원자격의 득실에 관한 규정과 법인의 존립시기, 해산사유는 필요적 기재사항이 아니다(제43조). 유언으로 설립행위를 하는 경우에는 정관의 작성은 유언의 방식에 따라야 한다(제47조제2항). 재단법인설립행위의 법적 성질은 상대방 없는 단독행위이다. 설립자가 2인 이상일 때에도 통설은 단독행위의 경합으로 본다.

필요적 기재사항 중 설립자가 목적과 자산만을 정하고 사망하였을 때에는, 설립자의 의사를 존중하는 뜻에서 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 나머지 사항을 보충토록 함으로써 정관을 유효한 것으로 할 수 있다(제44조). 사단법인의 경우는 사원 스스로가 보충할 수 있기 때문에 이러한 조치는 필요가 없다.

다. 主務官廳의 許可 및 設立登記

사단법인과 동일하다.

Ⅲ. 法人의 能力

1. 權利能力

법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위내에서 권리와 의무의 주체가 된다(제34조). 즉, 법인의 권리능력은 법률과 목적에 의하여 제한을 받는다. 그 밖에 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 법인의 성질상 자연인과는 다른 제한이 있다.

가. 性質에 의한 제한

법인은 생명권․친권․부권(父權)․육체상의 자유권․상속권 등 자연인을 전제로 하는 권리를 가질 수 없다. 그러나, 재산권이나 성명권․명예권 같은 인격권은 인정되고, 그 밖의 유증을 받을 수도 있다.

나. 法律에 의한 제한

법인격은 법률에 의하여 부여되는 것이므로, 법인이 향유할 수 있는 권리능력을 법률에 의하여 제한할 수 있다. 현행법상 일반적으로 법인의 권리능력을 제한하는 법률은 없으며, 개별적인 제한이 있을 뿐이다(예 : 제81조의 규정에 의하여 청산법인의 권리능력은 청산의 목적범위내에 한정된다). 그 밖에 회사는 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못한다(상법 제713조).

다. 目的에 의한 제한

법인은 정관으로 정한 목적의 범위내에서만 권리능력을 갖는다. 여기서 목적의 범위는 정관에 열거된 목적과 그 외에 법인의 목적을 달성함에 필요한 범위를 말한다.

참고 판례

○ 법인의 권리능력은 그 목적범위에 의한 제한을 받는 것으로서 주식회사의 대표이사가 타인의 채무에 대한 보증을 한 경우 그 보증행위가 회사의 정관에 열거된 목적과 그 외에 법인의 목적을 달성함에 필요한 범위에 속하는 것임을 심리 확정하지 않은 이상 이를 회사 자체의 보증행위라고 단정할 수 없다(대판 1974. 11. 26. 74다 310)

2. 行爲能力

법인은 권리능력의 범위에서 행위능력을 갖는다. 자연인에 있어서의 행위무능력자제도는 법인의 경우에는 없다.

법인의 행위는 법인의 대표기관을 통하여 하고 이에 관하여는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조).

3. 不法行爲能力

가. 의의

법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(제35조제1항 전문). 즉 대표기관이 직무에 관하여 제3자에게 가한 불법행위에 대하여 법인 스스로가 그 배상책임을 진다. 그외에 민법은 법인 이외에 대표기관 개인의 배상책임도 긍정한다(제35조제1항 후문).

나. 法人의 不法行爲의 요건

(1) 代表機關의 행위

대표기관의 행위가 있어야 한다. 대표기관으로는 이사(제57조)․임시이사(제63조)․특별대리인(제64조)․청산인(제82조․제83조)이 있다.

대표기관이 아닌 기관, 예컨대 사원총회와 감사의 행위에 관하여는 불법행위가 성립하지 않는다.

(2) 職務行爲

대표기관이 직무에 관하여 타인에게 손해를 가하여야 한다. 대표기관이 직무에 관하여 한 행위만이 법인의 행위가 되고, 이러한 행위에 대하여만 법인의 불법행위책임이 발생한다.

여기서 “직무에 관하여”라 함은, 행위의 외형상 기관의 직무수행행위라고 볼 수 있는 행위 및 직무행위와 사회관념상 관련성을 가지는 행위를 말한다.

참고 판례

○ 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면, 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도, 위의 직무에 관한 행위에 해당한다(대판 1969. 8. 26. 68다 2320)

○ 학교법인의 대표자가 교육시설의 확장 등 학교의 정상적인 유지운영을 위하여 사원을 채용하고 수표를 발행하는 행위는, 법인의 사무집행에 관한 행위로서의 외형을 갖추었다(대판 1975. 4. 8. 75다211, 동 1975. 8. 19. 75다 666)

(3) 不法行爲에 관한 일반적 요건

불법행위에 관한 일반적 요건을 갖추어야 한다 제35조제1항은 제750조를 전제로 하는 규정이기 때문이다. 따라서, 대표기관의 고의․과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 주었어야 한다.

다. 效果

법인의 불법행위에 대하여는 법인은 피해자에게 그 손해를 배상하여야 한다(제35조제1항 전단). 그 밖에 법인의 사용자의 자격에서 사용자배상책임(제756조)을 지기도 한다. 즉 양 책임은 경합한다.

법인의 불법행위가 성립하는 경우에는 가해행위를 한 대표기관 개인은 법인과 함께 피해자에 대하여 배상책임을 진다(제35조제1항 후단). 따라서 피해자는 법인 또는 대표기관에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.

한편 법인의 대표기관이 법인의 목적범위외의 행위, 즉 직무 외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 법인이 불법행위가 성립하지 않는다. 이 때에는 대표기관 본인만이 불법행위책임을 지는 것이 원칙이지만 민법에서는 피해자의 보호를 위하여 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원․이사 및 기타 대표기관이 언제나 연대하여 배상책임을 지도록 하고 있다(제35조제2항).

Ⅳ. 法人의 機關

법인은 독립된 권리주체이기는 하지만 자연인처럼 그 자체가 활동할 수는 없다. 그러한 활동은 결국 자연인을 매개로 하고, 이 때의 자연인을 법인의 기관이라고 한다.

1. 理事

가. 의의

이사는 대외적으로는 법인을 대표하고(대표기관), 대내적으로는 법인의 업무를 집행하는(업무집행기관) 상설적 필요기관이다. 즉 사단법인이든 재단법인이든, 법인은 반드시 이사를 두어야 한다(제57조).

이사의 수 및 임기는 특별한 제한이 없고, 정관에서 임의로 정할 수 있다(제40조, 제43조). 기관의 성격상 이사가 될 수 있는 자는 자연인에 한하지만, 자격상실의 형을 받은 자는 이사가 될 수 없다(형법 제43조).

이사의 임면에 관한 사항은 정관의 필요적 기재사항이다(제40조제5호, 제43조). 이사의 성명․주소도 등기사항이며(제49조제2항제8호), 등기하지 않으면 이사의 선임․해임․퇴임을 가지고 제3자에게 대항할 수 없다(제54조제1항).

이사는 법인을 대표하고 법인의 사무를 집행할 권한이 있다. 이사는 법인과의 관계에 있어 일종의 위임관계에 있으므로, 이러한 직무를 선량한 관리자의 주의로써 행하여야 한다(제61조, 제681조 참조). 이에 위반한 때에는 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지며(제390조 참조), 이러한 경우에 이사가 수인인 때에는 연대하여 배상책임을 진다(제65조).

참고 판례

○ 사립학교법 제20조제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인처분은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위이므로 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자가 있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(대판 1991. 6. 14, 90누1557)

나. 法人의 代表

이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다(제59조제1항). 즉 이사가 여러명 있어서도 각자 대표가 원칙이다. 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조제2항). 따라서 이사가 법인을 대표함에 있어서는 법인을 위한 것임을 표시(예 : A법인의 이사 갑)하여야 한다(제115조 참조). 그러나, 이러한 이사의 대표권도 다음의 경우에는 제한을 받는다.

(1) 定款에 의한 제한

이사의 대표권은 정관으로 제한할 수 있다(제59조제1항 단서). 이러한 제한은 정관에 기재하여야 효력이 있고(제41조), 또 그 등기가 있어야만 제3자에게 대항할 수 있다(제60조). 등기를 하지 않은 한, 제3자가 악의라 하더라도 대항하지 못한다.

(2) 社員總會의 議決에 의한 제한

사원총회의 의결로 이사의 대표권을 제한할 수 있으나(제59조제1항), 이 경우에는 정관변경절차를 밟아야 하고, 또한 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).

(3) 利益相反事項의 代表의 禁止

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항(예 : A법인이 그 법인의 대표이사 갑의 토지를 매수하는 경우)에 관하여는 그 이사는 대표권이 없다(제64조). 이 경우에는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원이 선임한 특별대리인이 그 사항에 한하여 법인을 대표한다(제64조). 이사가 이에 위반하여 법률행위를 하였을 때에는 무권대리행위가 된다(제130조 참조).

다. 法人의 事務執行

이사는 법인의 사무를 집행한다(제58조제1항). 한편 이사가 여러명인 경우에는, 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다(제58조제2항). 이것을 위하여 실제에 있어서는 보통 이사회를 구성하여 운영하지만, 민법은 이에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다.

이사가 집행해야 할 사무는 ①재산목록의 작성(제55조제1항), ②사원명부의 작성(제55조제2항), ③사원총회의 소집(제69조, 제70조), ④총회의사록의 작성(제76조), ⑤파산신청(제79조), ⑥청산인이 되는 것(제82조), ⑦법인의 등기신청(제97조)이다.

2. 臨時理事․特別代理人․淸算人

가. 臨時理事

이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임사이사를 선임하여야 한다(제63조). 임사이사는 정식의 이사가 선임될 때까지는 이사와 동일한 권한을 갖는 법인의 기관이다.

나. 特別代理人

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없고, 이 경우에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(제64조). 이 특별대리인은 임시이사의 경우처럼 법인의 일시적인 기관이다.

다. 淸算人

법인이 청산한 때에는, 파산의 경우를 제외하고는, 이사가 청산인이 된다(제82조).

3. 監査

법인은 정관 또는 총회의 결의로 감사를 둘 수 있다(제66조). 감사는 임의기관이며 이사와 같은 필수기관이 아니다.

감사의 직무는 ①법인의 재산상황과 이사의 업무집행상황에 대한 감사, ②감사결과 부정 또는 불비함을 발견한 때에는 이를 총회 또는 주무관청의 보고, ③보고를 하기 위하여 필요한 때에는 총회의 소집 등이다(제67조).

4. 社員總會

가. 의의

사단법인에는 최고의 의사결정기관으로 사원총회가 있다. 사원총회는 사단법인을 구성하는 사원 전원으로써 구성되는 의결기관이며, 반드시 두어야 하는 필요기관이므로 정관으로도 폐지할 수 없다. 재단법인에는 사원이 없으므로 사원총회가 있을 수 없고, 최고의사는 정관에 정하여져 있다.

나. 總會의 종류

사원총회는 통상총회와 임시총회로 구분한다.

통상총회는 적어도 1년에 1회 이상 일정한 시기에 소집되는 사원총회를 말한다(제69조). 소집시기는 보통 정관에서 정하고, 정관에 규정이 없으면 총회의 의결로, 총회의 결정도 없으면 이사가 임의로 결정할 수 있다.

임시총회는 이사가 필요하다고 인정하는 때(제70조제1항), 감사가 필요하다고 인정하는 때(제67조제4호) 또는 총 사원의 5분의 1 이상(정관으로 증감이 가능하다)으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구하는 때(제70조제2항 전단) 열리는 사원총회를 말한다.

다. 召集의 절차

총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고, 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다.

라. 總會의 권한

사원총회는 사단법인의 최고기관이므로, 정관으로 이사 기타의 임원에게 위임된 사무를 제외하고는 법인의 사무 전부에 관하여 결정권을 가진다(제68조). 정관의 변경 및 임의 해산은 총회의 전권사항으로서 정관에 의하여서도 이 권한을 박탈할 수 없다.

마. 總會의 의결

총회의 의사정족수는 정관에 특별한 규정이 없으면, 2인 이상의 사원의 출석으로 성립한다.

각 사원은 원칙적으로 평등한 결의권을 가지나, 정관으로 변경할 수 있다. 결의권은 정관에 다른 규정이 없는 한, 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있으며, 서면 또는 대리인에 의하여 결의권을 행사하는 사원은 출석한 것으로 간주된다(제75조제2항).

정관에 다른 규정이 없으면, 사원 과반수의 출석과 출석사원 과반수로 의결한다. 다만, 정관변경은 총 사원의 3분의 2 이상, 임의해산은 총 사원의 4분의 3 이상의 다수를 요한다(정관에 다른 규정이 있으면 이에 의한다).

바. 社員權

사원은 사단법인의 구성요소이나 기관은 아니다. 사원은 법인의 사업에 참여함에 있어서 각종의 권리와 의무를 갖게 되는데, 이것을 총괄한 사원의 지위를 사원권이라고 한다. 사원권은 정관의 규정에 따라 취득한다(제40조제6호).

사원권은 크게 공익권(결의권․소수사원권․사무집행권․감독권 등)과 자익권(이익배당청구권․잔여재산분배청구권․시설이용권 등)으로 나룰 수 있는데, 비영리법인에서는 공익권이, 영리법인에서는 자익권이 중심을 이룬다. 이러한 차이에서, 사원권의 양도․상속이 영리법인의 경우에는 허용되나(상법 제335조), 비영리법인의 경우에는 부인된다(제56조).

Ⅴ. 法人의 組織變更(定款의 變更)

법인의 조직은 정관에 의하여 정하여지기 때문에 법인의 조직변경은 곧 정관의 변경이다. 즉, 정관의 변경이란 법인의 동일성을 유지하면서 그 조직을 변경하는 것을 말한다.

자율적 법인인 사단법인은 필요에 따라 정관을 변경할 수 있다. 그러나, 타율적 법인인 재단법인은 원칙적으로는 정관변경을 할 수 없고 일정한 경우에 한하여 할 수 있다.

1. 社團法人의 定款變更

사단법인의 정관을 변경하기 위하여는 사원총회의 결의(정관에 다른 규정이 없는 한, 총사원의 3분의 2 이상의 동의)와 주무관청의 허가가 필요하다(제42조). 한편 변경사항이 등기사항(제49조)인 경우에는 그 변경사항을 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제54조).

정관에 그 정관변경을 할 수 없다는 규정이 있더라도, 사단법인의 본질상 총사원의 동의를 얻어 변경할 수 있다(통설). 법인의 목적도 비영리를 유지하는 범위에서는 제42조가 정하는 보통의 정관변경의 절차에 따라 변경할 수 있다(통설).

2. 財團法人의 定款變更

재단법인은 ①설립자가 정관에 그 변경사항을 정한 때(제45조제1항), ②재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경하고자 할 때(제45조제2항), ③재단법인의 목적을 달성할 수 없어 설립자나 이사가 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경하고자 할 때(제46조)에 한하여 정관변경을 할 수 있다.

3. 基本財産의 編入․處分과 定款의 變更

재단법인에 있어 기본재산은 그 실체인 동시에 정관의 필요적 기재사항이 된다(제43조). 따라서 재단법인에의 기본재산의 편입이나 재단법인의 기본재산의 처분은 모두 정관의 변경을 가져오는 것들이다. 그러므로 기본재산의 편입․처분에는 주무관청의 허가가 있어야 유효하게 된다.

참고 판례

○ 재단법인의 기본재산의 처분은 정관변경을 요하는 것이므로 주무관청의 허가가 없으면 그 처분행위는 물권계약으로 무효일 뿐 아니라 채권계약으로서도 무효이다(대법원 1974. 6. 11. 73다1975)

Ⅵ. 法人의 住所

법인의 주소는 그 주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 한다(제36조). 법인설립에 있어서는 주된 사무소의 소재지에서 등기를 하여야 한다(제49조제1항).

Ⅶ. 法人의 登記

1. 의의

명확한 외형을 가지는 자연인에 비해, 법인의 존재나 내용은 일반 제3자가 용이하게 이를 알 수가 없다. 여기서 거래의 안전을 위하여 법인의 조직이나 내용을 공시하는 것이 요청되는데, 이것이 법인등기이다.

법인등기의 절차는 비송사건절차법에 규정되어 있다. 한편 등기한 사항은 법원이 지체없이 공고하여야 한다(제54조제2항).

2. 設立登記

법인설립의 허가가 있는 때에는, 3주간내에 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 하여야 한다(제49조제1항). 3주간의 기간은 주무관청의 허가서가 도착한 날로부터 이를 기산한다(제53조). 법인은 설립등기를 함으로써 성립한다(제33조).

설립등기사항은 ①목적, ②명칭, ③사무소, ④설립허가의 년원일, ⑤존립시기나 해산사유를 정한 때의 그 시기 또는 사유, ⑥자산의 총액, ⑦출자의 방법을 정한 때의 그 방법, ⑧이사의 성명과 주소, ⑨이사의 대표권을 제한한 때의 그 제한 등이다(제49조제2항).

3. 變更登記

설립등기 이외의 기타의 등기로서, 민법은 분사무소설치의 등기(제50조), 사무소이전의 등기(제51조), 변경등기(제52조), 해산등기(제85조), 청산종결의 등기(제94조)를 규정한다. 이들 등기는 모두 제3자에 대한 대항요건이다(제54조제1항). 즉 등기를 하지 아니하면, 그 내용을 제3자에게 대항하지 못한다.

Ⅷ. 法人의 消滅

1. 의의

법인의 소멸이란 법인이 권리능력을 상실하는 것을 말하며, 자연인의 사망에 해당한다. 그런데 법인에는 자연인의 경우와 달라 상속이라는 것이 없으므로 법인의 소멸은 일정한 절차를 거쳐 단계적으로 행하여진다. 즉 우선 해산에 의하여 법인의 본래의 활동을 정지하고, 이어서 재산을 정리하는 청산의 단계로 들어간다. 법인이 소멸하는 시점은 바로 이 청산이 종료한 때이다.

2. 法人의 解散

사단법인․재단법인에 공통한 해산사유는 존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산사유의 발생, 법인의 목적달성 또는 달성불능 및 설립허가가 취소된 경우이다.

사단법인에만 특유한 해산사유로는 사원이 1명도 없게 된 경우와 총회의 해산 결의가 있는 경우이다.

3. 法人의 淸算

법인의 청산이란, 해산한 법인이 잔무를 처리하고 재산을 정리하여 완전히 소멸할 때까지의 절차를 말한다. 청산절차에는 두가지가 있다. 하나는 파산으로 해산하는 경우이며, 이 때에는 파산법이 정하는 절차에 따라 청산을 하게 된다. 다른 하나는 기타의 원인에 의한 해산이며, 이 때에는 민법이 정하는 절차에 따라 청산을 하게 된다. 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에, 양자 모두 강행규정이며 정관에서 달리 정하고 있다 하더라도 그것은 무효이다.

해산한 법인은 청산법인으로 모습을 바꾸게 된다. 청산법인은 청산의 목적범위내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다(제81조). 즉 법인으로서 원래 가지고 있었던 권리능력 내지 행위능력은 청산이란 목적범위내로 감축되는 것이다. 따라서 해산 전의 본래의 적극적인 사업을 행할 수 없다. 그 밖의 경우에는 해산 전의 법인과의 동일성은 그대로 유지된다.

4. 殘餘財産의 引渡

법인의 청산의 절차를 거친 후에 잔여재산이 있는 경우에는, 이를 정관으로 지정한 자에게 인도한다(제80조제1항). 그러나 정관에 그에 관한 정함이 없는 때에는, 청산인은 주무관청의 허가를 얻어 그 법인의 목적에 비슷한 목적을 위하여 처분할 수 있다(제80조제2항 본문). 이상의 방법에 의하여도 처분되지 아니한 재산은 국고에 귀속하여야 한다(제80조제3항). 그 어느 경우에 있어서나, 구성원에게 당연히 분배되지 않는 점에 비영리법인의 특색이 있다. 반면, 주식회사에 있어서는 언제나 출자액에 따라 주주에게 분배된다(상법 제538조 참조).

Ⅸ. 法人의 監督

주무관청은 법인의 사무에 관하여 검사․감독을 한다. 법인이 목적 이외의 사업을 하거나, 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는, 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다. 또한, 법인이 정관을 변경하려면 주무관청의 허가를 얻어야 한다(제42조제2항, 제45조제3항, 제46조).

법인을 해산할 때 청산인은 주무관청에 해산신고․청산인취임신고․청산종결신고를 하여야 한다(제86조, 제94조). 정관으로 잔여재산 귀속자를 지정하지 아니하거나 지정하는 방법을 정하지 아니한 때에 잔여재산을 처분하려면 주무관청의 허가를 얻어야 한다(제80조제2항).

법인의 해산 및 청산은 법원이 검사․감독한다(제95조). 법인의 감독의 실효를 거두기 위하여 일정한 사항에 대해 이사․감사 또는 청산인이 그 직무를 게을리 한 때에는 일정한 금액의 과태료에 처하는 벌칙규정을 두고 있다(제97조).

Ⅹ. 權利能力 없는 社團과 財團

1. 權利能力 없는 社團

가. 의의

단체의 실질은 사단임에도 불구하고 법인격을 취득하지 못한 것을 권리능력 없는 사단이라고 한다. 현행법상 권리능력 없는 사단이 생기는 이유는 민법이 사단법인의 설립에 관하여 허가주의를 취하고 있기 때문에 실체는 사단이면서도 주무관청으로부터 허가를 얻지 못하여 권리능력 없는 사단으로서 존재하거나, 주무관청으로부터의 간섭을 피하기 위하여 권리능력 없는 사단으로 남기 때문이다.

이와 같은 권리능력없는 사단이 현실적으로 활동함에 있어서 전개되는 복잡한 법률관계에 대하여 어떠한 법규범을 적용하여야 할 것인지 문제된다. 이에 관하여 민법은 재산귀속관계를 총유로 한다는 규정을 두고 있을 뿐이고(제275조), 그 밖에는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 결국 이 문제는 학설․판례에 맡겨져 있다고 할 수 있는데, 통설은 권리능력없는 사단에 관하여는 사단법인에 관한 규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것(예 : 법인등기)을 제외하고는 모두 유추적용되어야 하고, 조합에 관한 규정을 준용할 것이 아니라고 한다.

나. 要件

권리능력 없는 사단이기 위해서는 비록 법인격을 부여받지는 못하였다 하더라도 사단으로서의 실체를 갖추어야 한다. 즉 단체로서의 조직을 갖추고, 구성원의 변경에 관계 없이 단체가 존속하며, 그 조직에 있어서 다수결의 원칙, 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 등 주요한 점이 갖추어져 있을 것을 요한다고 한다. 판례가 권리능력 없는 사단으로 보는 것 중 대표적인 것으로는 문중 또는 종중(성 또는 본을 같이 하는 혈연단체), 교회(기독교의 교도들이 교리의 탐구․예배 등의 목적으로 구성한 단체) 등이 있다. 그 밖에 최근의 판례는, 아파트입주자대표회의에 대하여도 권리능력 없는 사단으로 인정한 바 있다.

다. 財産歸屬關係

민법은 법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 규정하고 있다(제275조제1항). 총유는 물권법에서 다루어지는 공유소유의 하나의 형태인데(공유소유자의 결합형태에 따라 공유․합유․총유로 나누어짐), 권리능력 없는 사단이 실체는 사단이라 하더라도 법인격이 없기 때문에 사원 전원의 공동소유형태로 구성할 수 밖에 없다.

재산귀속관계의 공시방법에 관해서는, 부동산에 한하여 부동산등기법에 특별규정이 있다. 동법 제30조제1항은 종중․문중 기타 대표자나 관리인이 있는 법인 기타 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여서는 그 사단 또는 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다고 하고, 동조제2항에서는 전항의 등기는 그 사단 또는 재단의 명의로 그 대표자 또는 관리인이 이를 신청한다고 규정하고 있다. 따라서 권리능력 없는 사단도 사단의 명의로 등기를 할 수 있다.

그러나 그 밖의 재산(동산․채권 등)에 대한 공시방법에 관하여는 규정이 없다. 예금채권 등에 관하여는 대표자의 성명에 사단대표자임을 표시하거나 동산에 관하여는 사단의 대표자가 점유하는 수 밖에 없을 것이다.

2. 權利能力 없는 財團

실체는 재단이면서도 법인격을 취득하지 못한 것을 권리능력 없는 재단이라고 한다. 그 법적 지위에 관해서는 재단법인에 관한 규정을 유추적용하여야 한다는 것이 통설이다. 그 밖에 권리능력 없는 재단도 그 자체가 소송당사자가 될 수 있고(민사소송법 제52조), 부동산등기명의인이 될 수 있다(부동산등기법 제30조).

제 4 장  權利의 客體

제 4 장  權利의 客體

제 1 절  總  說

권리는 일정한 이익의 향수를 위하여 법에 의하여 권리주체에게 주어진 법률상의 힘이므로 이 힘의 대상, 즉 이익발생의 대상이 있어야 하는데 이러한 대상이 권리의 객체이다.

권리의 객체는 각종의 권리에 따라 여러 가지가 있으나, 민법은 그 가운데서 물건에 관하여서만 통칙적 규정을 두고 있다.

※ 각종의 권리의 객체

① 물권 : 물건

② 채권 : 특정인(채무자)의 행위(급부)

③ 권리 위의 권리 : 권리

④ 형성권 : 법률관계

⑤ 무체재산권 : 정신적 산물

⑥ 인격권 : 권리주체 자신

⑦ 친족권 : 친족법상의 지위

⑧ 상속권 : 상속재산

제 2 절 物  件

Ⅰ. 物件의 의의

물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다(제98조).

1. 有體物이거나, 管理할 수 있는 自然力일 것

유체물이라 함은 공간의 일부를 차지하고, 사람의 오감에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가지는 물질, 즉 고체․액체․기체를 말한다. 유체물에 대하여 전기․열․광․음향․향기․에너지 등의 자연력과 같이 어떤 형체는 없고, 다만 사고상의 존재에 지나지 않는 것은 무체물이다.

민법은 물건에 유체물 뿐만 아니라 무체물도 포함시키고 있으나, 모든 무체물이 물건에 포함되는 것은 아니고, 관리할 수 있는 자연력만을 물건에 포함시키고 있다. 관리할 수 있다는 것은 결국 배타적 지배가 가능하다는 것을 의미하며, 이는 유체물에 대하여도 요구되는 요건이다.

결국 민법상의 물건은 법률상 배타적 지배가 가능한 유체물과, 무체물 중 자연력이라고 할 수 있다

2. 管理가 可能할 것

배타적 지배가 가능한 것을 의미한다. 지배 내지 관리할 수 없는 물건은 이를 법률상 사용․수익․처분할 수 없으므로 권리의 객체가 될 수 없기 때문이다. 해․달․별 등은 유체물이지만 지배할 수 없는 것이기 때문에 물건이 되지 못한다.

3. 外界의 일부일 것(非人格性)

인격절대주의를 취하는 근대법에서는 인격을 가지는 사람에 대한 배타적 지배를 인정하지 않는다. 타인의 신체에 대한 물권을 인정하는 것은 노예를 인정하는 것이므로 허용될 수 없다. 자기의 신체에 대하여도 인격권이 성립될 뿐이고, 소유권은 성립되지 않는다. 따라서 인체의 일부도 물건이 아니다. 인위적으로 인체에 부착된 의치․의안․의수․의족 등도 신체에 고착되어 있는 한, 신체의 일부이며 물건이 아니다.

그러나, 인체의 일부라고 하더라도 생체로부터 분리된 것, 예컨대 모발․치아․혈액 등은 물건이며, 분리당한 사람의 소유에 속한다. 인체의 일부를 분리시키는 채권계약(예：손, 발의 절단수술)이나 절단된 물건의 처분행위(예：분리된 인체를 병원에 양도하는 것)는 사회질서에 반하지 않는 한 유효한 것으로 해석되고 있다.

시체가 물건이라는 데에는 대체로 학설이 일치하나, 소유권의 객체가 되느냐에 관하여는 특수한 소유권이라는 설과 관습법상의 관리권이라는 설이 대립되어 있다. 시체는 보통의 소유권과 같이 이를 사용․수익․처분할 수는 없고, 오로지 매장․제사․공양 등을 할 수 있는 권능과 의무가 따르는 특수한 소유권이라고 보는 것이 통설이다. 이 경우 소유권은 호주승계인에게 귀속된다고 본다(다수설).

4. 獨立한 物件일 것

권리의 객체인 물건은 하나의 독립된 존재를 가지는 것이어야 한다. 독립된 하나의 물건이냐 아니냐를 정하는 특별한 표준은 없으며, 물리적 형태로 결정되는 것이 아니고, 거래관념 또는 사회통념에 따라 결정되어야 할 것이다(예 : 아파트․오피스텔과 같은 집합건물의 경우 물리적으로는 독립되어 있지 않지만 독립된 물건으로서 다루어진다).

하나의 물건에 관하여 하나의 물권을 인정하는 일물일권주의의 원칙상, 물건의 일부는 원칙적으로 권리의 객체가 되지 못한다. 그러나, 물건의 일부에 대한 물권을 인정해야 할 필요성이나 실익이 있고, 어느 정도 공시가 가능하거나 공시와 관계가 없을 때에는 그 범위 안에서 예외가 인정된다. 그 주요한 것은 부동산(토지와 건물)의 일부는 용익물권의 객체가 되며, 미분리의 천연과실과 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에는 독립한 물건으로서 소유권의 객체가 된다.

※ 재산의 개념

보통 재산이라고 하면, 어떤 주체를 중심으로 또는 일정한 목적하에 결합된 금전적 가치가 있는 물건 및 권리․의무의 총체를 일컫는다. 예컨대, 미성년자에게 처분이 허락된 재산(제6조), 증여의 목적인 재산(제554조), 제3자가 자에게 무상으로 준 재산(제918조) 등이다.

Ⅱ. 物件의 분류

1. 融通物․不融通物

사법상 거래의 객체가 될 수 있는 물건을 융통물이라고 하고, 거래의 객체가 될 수 없는 물건을 불융통물이라 한다. 불융통물에는 다음과 같은 것이 있다.

가. 公用物

국가․공공단체의 소유에 속하며, 국가나 공공단체에 의하여 공적 목적에 사용되는 물건이 공용물이다. 관공서의 청사, 국공립학교의 건물 등이 그 예이다. 국유재산법상의 행정재산이 이에 속하며, 사법상의 거래가 허용되지 않으나, 공용폐지 후에는 거래의 객체 즉 융통물이 된다.

나. 公共用物

공중의 일반적 사용에 제공되는 물건이 공공용물이며, 도로․하천․항만 공원 등이 그 예이다. 공공용물은 사인의 소유에 속할 수도 있다. 공공용물도 공용폐지가 있을 때까지는 사법상 거래의 객체가 되지 않는다.

다. 禁制物

법령의 규정에 의하여 거래가 금지되는 물건을 말하며, 이에는 소유 또는 소지가 금지되는 것과 거래만 금지 또는 제한되는 것이 있다. 아편, 아편흡식기, 음란한 문서․도화․기타의 물건, 위조․변조한 통화와 그 유사물 등은 전자의 예이고, 국보․지정문화재 등은 후자의 예이다.

2. 可分物․不可分物

물건의 성질 또는 가격을 현저하게 손상하지 않고도 분할할 수 있는 물건이 가분물(예：금전, 곡식, 토지 등)이며, 그렇지 못한 물건이 불가분물(예：소․말․건물 등)이다. 보통은 물건의 객관적 성질에 의한 구별이나, 가분물이 당사자의 거래 목적에 따라서 주관적으로 불가분물로서 다루어지는 수도 있다.

3. 代替物․不代替物

일반 거래상 물건의 개성이 중요시되느냐 않느냐에 의한 일반적․객관적인 구별이다. 대체물은 물건의 개성이 중요시되지 않고, 단순히 종류․품질․수량에 의하여 정하여지며, 동종․동질․동량의 물건으로 바꾸어도 당사자에게 영향을 주지 않는 물건이다(예 : 금전, 서적, 곡물 등). 불대체물은 그러한 대체성이 없는 물건이다(예 : 서화, 골동품, 소, 말, 건물 등).

4. 特定物․不特定物

구체적인 거래에 있어서 당사자가 물건의 개성을 중요시하여 동종의 다른 물건으로 바꿀 수 없게 한 물건이 특정물이고, 다른 물건으로 바꿀 수 있게 한 물건이 불특정물이다. 대체물․불대체물이 객관적인 구별인 데 대하여, 특정물․불특정물의 구별은 당사자의 의사에 기한 주관적 구별이므로 엄격히 말한다면 물건의 구별이라기보다는 거래 방법의 구별이라고 할 수 있다.

5. 消費物․非消費物

물건의 성질상 그 용도에 따라 1회 사용하면 다시 같은 용도로 사용할 수 없는 물건이 소비물(예：물, 술, 곡식 등)이며, 물건의 용도에 따라 반복해서 사용․수익할 수 있는 물건이 비소비물(예：서적, 건물, 토지 등)이다. 금전은 반복해서 사용할 수 있으나, 한 번 사용하면, 그 주체에 변경이 생기고 전(前) 사용자가 다시 사용할 수 없기 때문에 소비물로 다루어진다.

이러한 구별의 실익은 소비대차(제598조)․소비임치(제702조)․사용대차(제609조)․임대차(제618조)에서 나타난다. 소비대차 및 소비임치에서는 소비물만을 대상으로 하고, 사용대차 및 임대차는 비소비물만을 대상으로 한다.

제 3 절 動産과 不動産

Ⅰ. 動産․不動産의 구별의 이유

현행 민법은 토지 및 그 정착물은 부동산이라고 하고, 부동산 이외의 물건은 동산이라고 하여 물건을 부동산과 동산으로 구별한다.

이렇게 부동산과 동산을 구별하는 이유는 첫째 부동산은 동산에 비하여 그 경제적 가치가 훨씬 크고, 특히 토지는 양적으로 제한되어 있으므로 특별한 법적 보호를 필요로 한다는 것이다. 그러나, 이는 연혁적 이유에 지나지 않으며, 오늘날에는 동산도 부동산보다 경제적 가치가 큰 경우가 많이 있으므로(예：자동차, 선박, 항공기 등) 그 의의를 거의 상실하고 있다.

다음으로 공시방법의 차이이다. 부동산은 가동성이 없기 때문에 쉽게 그 장소를 변하지 않으므로 동일성을 확인하기 쉬운 반면, 동산은 그 가동성 때문에 쉽게 장소를 변경할 수 있다. 그러므로 부동산 위의 권리관계는 이를 공적 장부 등에 의하여 공시하는 데 적합하다.

근대법이 부동산에 관하여 모두 등기부제도를 채용하여 등기를 부동산 물권의 공시방법으로 하는 데 비하여, 동산에 관하여는 사실적 지배, 즉 점유로 동산의 물권을 공시하고 있는 것은 이 때문이다. 그러나 오늘날에는 동산이면서도 등기 또는 등록이라는 공적 장부에 의한 공시방법이 마련되는 것이 증대되어 가고 있다(예：자동차, 중기, 선박, 항공기 등).

Ⅱ. 不動産

1. 土地

토지라 함은 일정한 범위의 지면에 정당한 이익이 있는 범위 안에서 지상(공중)과 지하를 포함한다.

토지는 연속하고 있으나, 그 지표에 인위적으로 선을 그어서 경계로 삼고 구획되며, 지적공부(토지대장, 임야대장)에 등록된다(지적법 제3조). 등록된 각 구역은 독립성이 인정되며, 지번으로 표시되고, 그 개수는 필로써 계산된다. 1필의 토지를 여러 개의 필로 분할하거나, 또는 수필의 토지를 1필로 합병하려면, 분필 또는 합필의 절차를 밟아야 한다. 분필절차를 밟기 전에는 토지의 일부를 양도하거나, 제한물권을 설정하거나, 시효취득하지 못한다.

그러나 용익물권은 분필절차를 밟지 않더라도 1필의 토지의 일부 위에 설정할 수 있는 예외가 인정되어 있다(부동산등기법 제136조, 제137조, 제139조).

2. 土地의 定着物

토지의 정착물이라 함은 토지에 고정적으로 고착되어 쉽게 이동할 수 없는 물건으로서 그러한 상태로 사용되는 것이 그 물건의 거래상의 성질로 인정되는 것을 말한다. 건물, 수목, 교량, 돌담, 도로의 포장 등이 그 예이다.

반면에 판자집, 가식의 수목, 토지나 건물에 충분히 고착되어 있지 않은 기계 등은 토지의 정착물이 아니라 동산이다.

토지의 정착물은 모두 부동산이지만, 토지와는 별개의 독립된 부동산이 되는 것과 그것이 정착되어 있는 토지의 일부에 지나지 않는 것이 있다. 현행법상 토지와는 별개의 독립한 부동산으로 다루어지는 정착물에는 다음과 같은 것들이 있다.

가. 建物

건물은 토지와는 별개로 권리의 객체가 되며, 건물에 관한 권리의 득실변경은 원칙적으로 등기하여야 효력이 생긴다. 짓고 있는 건물이 언제부터 독립한 건물이 되느냐 하는 것은 사회통념에 따라 정하는 수밖에 없다.

1동의 건물의 일부도 구분소유권의 객체가 될 수 있고, 전세권을 설정할 수도 있다.

나. 입목에관한법률에 의한 立木

1필의 토지 또는 1필의 토지의 일부에 자라고 있는 수목의 집단으로서 입목에관한법률에 의한 등기를 갖춘 입목(立木)은 토지로부터 완전히 독립한 부동산이 된다.

다. 입목에관한법률의 적용을 받지 않는 樹木의 集團

입목에관한법률의 적용을 받지 않는 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에 독립한 부동산으로서 거래의 목적이 된다고 하는 것이 판례에 의하여 인정되어 있다. 그러나 그것은 오직 소유권의 객체가 될 뿐이고, 다른 권리의 목적으로는 할 수 없다. 그러나, 토지로부터 분리된 수목은 언제나 동산에 지나지 않는다.

※ 明認方法 - 수목의 집단 또는 미분리된 과실의 소유권이 누구에게 귀속되고 있는지를 제3자가 명백하게 인식(명인)할 수 있도록 공시하는 방법을 말한다. 예컨대, 수목의 집단인 경우에는 수피를 깎아서 거기에 소유자의 성명을 묵서(墨書)한다든지, 미분리 과실의 경우에는 논․밭의 주위에 새끼줄을 둘러치고 소유자의 성명을 표시한 목찰 등을 세우는 등의 방법이다.

라 未分離된 果實

원래는 수목의 일부에 지나지 않으나, 명인방법을 갖춘 때에 독립된 물건으로서 거래의 목적으로 할 수 있다(판례).

마. 農作物

토지에서 재배․경작되는 각종의 농작물은 토지의 정착물로서 토지의 일부에 지나지 않으며, 독립된 부동산으로 다루어지지 않는다. 다만, 정당한 권원에 의거하여 타인의 토지에서 경작․재배한 경우에는, 그 농작물은 토지에 부합되지 않고 토지로부터 독립한 별개의 부동산인 것과 같이 다루어지게 된다.

참고 판례

○ 토지 위의 과목은 그 정착물로서 토지의 일부로 간주되며 토지의 소유자나 기타 권원이 있는 자가 특별히 토지에서 분리하여 과목만을 따로 처분한다는 특별한 조처가 없는 한 그 토지와 법률적 운명을 같이 한다(대판 1971. 12. 28. 71다2313)

Ⅲ. 動産

부동산 이외의 물건은 모두 동산이다. 토지에 부착되어 있는 물건이라도 정착물이 아니면 동산이다. 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 동산이다.

금전은 대체로 재화의 교환을 매개하고, 그 가치를 측정하는 일반적 기준으로서 가치 그 자체에 해당하기 때문에, 동산에 적용되는 규정 가운데는 금전에는 적용되지 않는다고 해석해야 할 것이 적지 않다. 금전에 있어서는 소유와 점유가 일치한다. 즉, 금전의 점유는 언제나 그 소유의 권원이 된다.

제 4 절 主物과 從物

Ⅰ. 主物․從物의 의의

물건의 소유자가 그 물건의 상용(常用)에 이바지하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는, 그 물건을 주물이라고 하고, 주물에 부속된 다른 물건을 종물이라고 한다(제100조제1항). 예를 들면, 배와 노, 자물쇠와 열쇠, 주택과 딴 채로 된 광, 시계와 시계줄, 주유소와 주유기 등의 관계는 주물과 종물의 관계에 있는 것이다. 주물과 종물의 구분은 종물을 주물의 처분에 따르게 함으로써 경제적인 효용을 높이려는데 있다.

Ⅱ. 從物의 요건

종물은 주물의 상용(常用)에 이바지하여야 한다. 상용에 이바지한다는 것은 사회관념상 계속해서 주물의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말한다. 따라서, 일시적으로 어떤 물건의 효용을 돕고 있는 것은 종물이 아니며, 또한 주물의 소유자의 상용에 공여되고 있다고 하더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건, 예를 들면, 식기, 침구, 난로, 책상 등은 가옥의 종물이 아니다.

종물은 독립한 물건이어야 한다. 종물은 주물의 구성부분은 아니며 주물의 경제적 효용을 돕기 위하여 경제적으로 부속되어 있는 물건에 지나지 않으므로 법률상 독립한 물건이어야 한다.

주물과 종물 모두 동일한 소유자에게 속한 것이어야 한다. 다른 소유자에게 속하는 물건 사이에서 주물․종물의 관계를 인정하면, 종물이 주물과 운명을 같이 하는 결과, 주물의 처분으로 제3자의 권리가 침해될 염려가 있기 때문이다.

Ⅲ. 從物의 효과

1. 處分에 있어서의 隨伴性

종물은 주물의 처분에 따른다(제100조제2항). 여기서 처분이라 함은 소유권 양도나 물권의 설정과 같은 물권적 처분뿐만 아니라, 매매, 임차와 같은 채권적 처분도 포함하는 넓은 의미이므로 결국 종물은 주물과 그 법률적 운명을 같이 한다는 뜻이다. 다만, 제100조제2항은 강행규정이 아니므로 당사자가 이와 반대되는 특약을 하는 것은 무방하다고 해석된다. 그러나 주물만을 처분하기로 한 경우에는 이를 주장하는 자가 그 사실을 입증하여야 한다.

2. 抵當權의 效力이 미치는 범위

주물 위에 저당권이 설정된 경우, 저당권 설정 당시의 종물은 물론, 설정 후의 종물에 대하여도 저당권의 효력이 미친다.

Ⅳ. 從物理論의 準用

주물․종물의 이론은 물건 상호간의 관계에 관한 것이나, 그와 같은 결합관계는 권리 상호간에도 성립한다. 예컨대, 건물이 양도되면 그 건물을 위한 대지의 임차권도 건물의 양수인에게 이전하며, 원본채권이 양도되면 이자채권도 원본채권과 운명을 같이한다고 해석하여야 한다.

제 5 절 元物과 果實

Ⅰ. 元物․果實의 의의

물건으로부터 생기는 경제적 이익을 과실이라고 하고, 과실을 생기게 하는 물건을 원물이라고 한다. 민법은 물건의 과실을 인정할 뿐이고, 권리의 과실이라는 관념은 이를 인정하지 않는다. 따라서 주식의 배당금, 특허권의 사용료, 노동의 사용 대가 등은 과실이 아니다.

Ⅱ. 天然果實

1. 의의

물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물이 천연과실이다. “물건의 용법에 의하여”라 함은 원물의 경제적 용도․사명에 따라서 수취되는 물건을 의미한다. 산출물이라 함은 자연적․유기적으로 생산되는 물건(예：과수의 열매, 곡물, 우유, 양모, 가축의 새끼 등)에 한하지 않으며, 인공적․무기적으로 수취되는 물건(예 : 광물, 석재, 토사 등)도 원물이 곧 소모되지 않고 경제적 견지에서 원물의 수익이라고 인정될 수 있는 한 이를 모두 포함한다.

2. 歸屬

천연과실의 관념은 원물로부터 분리하는 때에 누구의 권리에 속하느냐를 결정하는 데에 그 실익이 있다. 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다(제102조제1항).

따라서, 원칙적 수취권을 가지는 자는 원물의 소유자인 것이 보통이다. 그러나 예외적으로 ①선의의 점유자(제201조), ②지상권자(제279조), ③전세권자(제303조), ④유치권자(제323조), ⑤질권자(제343조), ⑥저당권자(제359조), ⑦매도인(제587조), ⑧사용차주(제609조), ⑨임차인(제618조), ⑩친권자(제923조), ⑪수유자(제1079조)도 천연과실의 수취권자가 될 수 있다. 이 규정은 강행규정이 아니므로 당사자의 합의로써 천연과실의 수취권자를 따로 정할 수 있다.

미분리의 천연과실은 그 자체가 독립한 물건은 아니고, 원물의 일부에 불과하므로 제102조의 적용이 없으나, 명인방법에 의하여 공시방법을 갖추는 때에는 독립성이 인정되고, 그 위에 타인의 물권이 성립될 수 있다.

Ⅲ. 法定果實

1. 의의

물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건이 법정과실이다. 물건의 사용대가는 타인에게 물건을 사용케 하고, 사용 후에 원물 그 자체 또는 동종․동질․동량의 것을 반환하여야 할 법률관계(예 : 임대차, 소비대차)가 있는 경우에 인정된다. 예를 들면, 물건의 임차에 있어서의 사용료(집세, 지료 등), 금전 대차에 있어서의 이자 등이 법정과실이다.

2. 歸屬

법정과실은 수취할 권리의 존속기간 일수의 비율로 취득한다(제102조제2항). 예컨대, 임대중인 가옥이 매매된 경우에 그 차임은, 가옥의 소유권이 이전된 날을 기준으로 하여 임대인들, 즉 가옥의 매도인과 매수인 사이에 나누어진다. 이 규정도 임의규정이므로 당사자가 다른 약정을 하는 것은 상관없다.

제 5 장  權利의 變動

제 5 장  權利의 變動

제 1 절  總  說

Ⅰ. 權利變動의 의의

모든 사람은 사회생활을 위한 활동을 하게 되며, 다른 사람과 관계를 맺는다. 여기서, 항상 새로운 생활관계가 발생하고, 이미 존재하고 있는 생활관계는 변경되거나 소멸해 간다. 즉, 사람의 생활관계는 발생․변경․소멸이라는 과정과 모습으로 끊임없이 변동하고 있다. 이 변동은 법의 세계에서는 법률관계의 발생․변경․소멸로서 나타난다.

법률관계가 변동한다는 것은 일정한 원인에 의하여 일정한 결과가 생기는 것이다. 이러한 법률관계의 변동의 원인이 되는 것을 법률요건이라고 하고, 그 결과가 되는 것을 법률효과라고 한다. 바꾸어 말하면, 일정한 원인(법률요건)이 있을 때에 그 결과로서 생기는 법률관계의 변동(발생․변경․소멸)이 법률효과이다.

그런데, 법률관계는 결국 권리․의무의 관계이므로 법률관계의 변동 즉 법률효과는, 권리․의무의 변동이라는 것이 된다. 그리고 우리 민법은 권리본위로 되어 있으므로 법률효과는 권리의 변동, 즉 권리의 발생․변경․소멸이라는 모습으로 나타난다. 이러한 권리의 변동 내지 발생․변경․소멸은, 이를 권리의 주체를 중심으로 해서 고쳐 말한다면 권리의 득실변경(취득․상실․변경)이 된다.

Ⅱ. 權利變動의 모습

1. 權利의 取得

가. 原始取得

타인의 권리에 기초함이 없이 원시적으로 취득하는 것이다. 다시 말해 전에 없었던 권리가 새로 발생하는 것이다. 건물의 신축․취득시효(245조 이하)․선의취득(249조)․선점(252조)․유실물습득(제253조)․매장물발견(254조)․첨부(256조 이하) 등이 이에 속한다.

나. 承繼取得

타인의 권리를 취득하는 것으로서 취득자는 그 타인이 가지고 있었던 권리 이상의 것을 취득하지 못한다. 즉 타인이 무권리자이면 권리를 취득할 수 없고, 그 권리에 제한이나 하자가 있으면 이를 그대로 승계한다. 승계취득은 다시 다음과 같이 나뉜다.

(1) 移轉的 承繼․設定的 承繼

이전적 승계란 구 권리자에게 속하고 있었던 권리가 그 동일성을 유지하면서 그대로 신 권리자에게 이전되는 것으로서 매매․상속에 의한 취득이 이에 속한다. 이에 대하여 설정적 승계란 어느 누구의 소유권에 기초하여 지상권․전세권․저당권을 설정하는 경우처럼, 구 권리자는 그대로 그의 권리를 보유하면서 신 권리자는 그 소유권이 가지는 권능(사용․수익․처분) 중 일부를 취득하는 것을 말한다. 따라서 설정적 승계가 있으면 구 권리자의 권리는 신 권리자가 취득한 권리에 의하여 제한을 받게 된다.

(2) 特定承繼․包括承繼

특정승계란 매매의 경우처럼 개개의 권리가 각각의 취득원인에 의하여 취득되는 것을 말한다. 이에 대하여 포괄승계란 하나의 취득원인에 의하여 다수의 권리가 일괄해서 취득되는 것으로서 상속․포괄유증․회사의 합병 등에 의한 취득이 그러하다.

2. 權利의 喪失

권리의 상실에는 목적물이 멸실되는 경우처럼 권리가 절대적으로 소멸하는 경우와 권리의 이전적 승계의 경우처럼 권리가 구 권리자로부터 이탈하여 상대적으로 소멸하는 경우가 있다.

3. 權利의 變更

권리가 그 동일성을 잃지 않으면서 그 주체․내용․작용에 변경이 생기는 것이다. 주체의 변경은 권리의 승계에 해당한다. 내용의 변경은, 이를테면 물건의 인도를 목적으로 하는 채권이 채무불이행을 이유로 금전손해배상채권으로 변하거나, 소유권에 제한물권이 설정되는 경우이다. 작용의 변경은 저당권의 순위가 변경되는 경우 등이다.

Ⅲ. 權利變動의 原因

일정한 법률효과를 발생하게 하는 사실을 통틀어서 법률요건 또는 구성요건이라고 한다. 즉 법률요건과 법률효과와의 사이에는 원인과 결과의 논리적 관계에 있으며, 법률효과가 구체화되어서 법률관계의 변동, 즉 권리의 변동이 생긴다.

권리의 변동을 가져오는 법률요건은 그 발생원인에 따라 둘로 나누어진다. 하나는 당사자의 의사표시 내지 법률행위이다. 민법의 기본토대를 이루는 사적 자치는 의사표시를 수단으로 하여 현실화되고, 그 완성된 단위가 법률행위이다.

다른 하나는 법률행위 이외의 모든 경우로서 민법이 권리변동의 효과를 발생시키는 것으로 정한 것인데, 이를 총칭하여 보통 법률의 규정이라고 부른다. 예컨대, 소멸시효․취득시효․사무관리․부당이득․불법행위․상속 등이 이에 해당하며, 그 규정에 따라 일정한 요건이 충족되면 당사자의 의사와는 무관하게 권리를 취득하거나 잃게 되는 효과가 발생한다.

이를테면, 채권의 발생원인은 계약․사무관리․부당이득․불법행위의 4가지가 있는데, 계약은 법률행위에 의한 채권의 발생원인이고, 나머지는 법률의 규정에 의한 채권의 발생원인이다.

그리고 법률요건을 구성하는 개개의 사실을 법률사실이라고 하며, 법률사실의 이해를 돕기 위하여 이를 표로 나타내 보면 다음과 같다.

※ 법률사실의 분류

										意思表示 :	請約, 承諾 …〉法律行爲(單獨行爲, 契約, 合同行爲)
																意思의通知:각종 催告․拒絶
							適法行爲
													表現 行爲			觀念의通知:각종 通知, 債務承認
																感情의表示:容恕(556②, 841)
										準法律行爲 (法律的行爲)
				外部的 容態												純粹事實行爲:埋藏物發見(254), 加工(259)
													事實 行爲
	容態															混合事實行爲:占有取得(192①), 先占(252), 遺失物拾得(253), 事務管理(734), 夫婦同居
							違法行爲	: 債務不履行(390), 不法行爲(750)
				內部的	容態: 善意, 惡意, 정당한 대리인이라는 신뢰(126)
	事件	: 出生, 死亡, 時間의 經過, 物件의 自然的 發生․消滅,

용태 : 사람의 정신작용에 의거한 법률사실

외부적 용태 : 의사가 외부에 표현되는 용태로서 ‘행위’를 말한다. 행위는 자각이 있는 적극적 행동인 작위에 한하지 않고, 작위가 요구되는 경우에는 소극적 행동인 부작위도 행위로서 다루어진다.

내부적 용태 : 마음 속의 의식을 말한다.

사건 : 사람의 정신작용과는 관계가 없는 사실로서, 법률에 의하여 법률상의 의미가 인정되는 것

意思의 通知 : 무능력자 상대방의 최고(15), 무권대리인의 상대방의 최고(131), 채권신고의 최고(88), 시효중단사유가 되는 최고(174), 선택채권에서의 선택의 최고(381), 채무이행의 최고(387), 해제권 행사여부의 최고(552), 무능력자 상대방의 거절(16), 무권대리에서의 본인의 추인거절(132), 변제수령의 거절(460, 487)

觀念의 通知 : 사원총회의 소집통지(71), 대리권 수여한 뜻의 표시(125), 공탁의 통지(448③), 채권양도의 통지(450), 승낙연착의 통지(528), 채무승인(168), 채무양도의 승낙(168), 사무처리 상황보고(683), 인지(855)

[주의] 유실물습득(253)을 순수사실행위로 보는 견해도 있다.

제 2 절  法 律 行 爲

Ⅰ. 法律行爲의 의의

통설은 법률행위를 의사표시를 요소로 하는 법률요건이라고 정의하고 있다.

1. 抽象化 槪念

법률행위의 개념은 실존하는 개념이 아니다. 오히려 실존하는 것은 매매․채권양도․소유권양도․혼인․유언 등 개개의 행위유형이다. 그런데 이들 행위유형에는 의사표시를 요소로 한다는 공통분모가 있기 때문에 이를 중심으로 위 행위유형 전부를 총괄하는 집합개념 내지 추상화 개념으로 만들어진 것이 법률행위의 개념이다.

2. 目的的 행위

의사표시를 요소로 하는 법률행위는 권리의 변동을 원하는 당사자의 의사 내지 목적대로 그 효과가 발생하는 점에 특질이 있다.

3. 意思表示와의 관계

법률행위는 의사표시를 불가결의 요소로 한다. 그러나, 의사표시가 곧 법률행위는 아니다. 물론 유언과 같이 하나의 의사표시만으로 법률행위가 성립하는 경우에는 그 유언의 의사표시가 곧 법률행위가 된다. 그러나 매매계약에서 매도인의 청약은 의사표시이기는 하지만, 그에 대응하는 승낙의 의사표시가 없는 한, 매매로서의 법률행위는 성립하지 않는다. 그러나 매매계약이 성립한 경우에는 그 효과는 결국 의사표시에서 비롯되는 것이다. 따라서 의사표시에 관하여 무효․취소의 사유가 있는 경우에는, 그것은 법률행위 전체에 그 영향을 미치게 된다.

Ⅱ. 法律行爲의 요건

법률행위가 그 효과를 발생하려면 먼저 법률행위로서 성립하여야 하고, 이어서 성립된 법률행위가 유효한 것이어야 한다. 예컨대 매매는 청약과 승낙의 의사표시로 성립하지만, 그것이 사회질서에 위반되는 경우에는 무효가 된다.

법률행위의 성립요건은 법률행위의 효과를 주장하는 자가 입증하여야 하고, 그 효력요건의 부존재는 그 무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

1. 法律行爲의 成立要件

가. 一般成立要件

법률행위의 성립에 일반적으로 요구되는 요건으로서, ①당사자, ②목적, ③의사표시(계약의 경우에는 의사표시의 합치)의 세가지가 존재하여야 한다.

나. 特別成立要件

개별적인 법률행위에서 법률이 그 성립에 관해 특별히 추가하는 요건으로서, 예컨대 질권설정계약에서 물건의 인도(330조), 대물변제에서 물건의 인도(466조), 혼인에서 신고(812조) 등이 그러한 것이다.

2. 法律行爲의 效力要件

가. 一般效力要件

(1) 當事者의 權利能力․行爲能力․意思能力

당사자가 행위무능력자인 경우에는 그 법률행위를 취소할 수 있고, 의사무능력자이거나 권리능력이 없는 경우에는 그 법률행위는 무효가 된다.

(2) 法律行爲 內容의 確定性․可能性․適法性․社會的 妥當性

법률행위의 내용(목적)이 확정할 수 있어야 하고, 실현 가능하여야 하며, 강행법률에 위반하지 않아야 하고, 사회질서에 위반하지 않아야 한다(제103조․제104조). 이 네가지중 하나라도 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 절대적으로 무효이다.

(3) 意思와 表示의 一致

법률행위는 의사표시에 의하여 구성되는데, 의사표시가 그 효과를 발생하기 위해서는 의사와 표시가 일치하는 것이어야 한다. 여기서 민법은 의사와 표시가 일치하지 않는 경우를 규율한다. 즉 비진의표시를 상대방이 알거나 알 수 있었던 경우(제107조제1항 단서)나 통정허위표시(제108조)는 무효이고, 착오의 의사표시(제109조)는 표의자가 이를 취소할 수 있다. 한편 의사표시는 표의자의 자유로운 의사결정에 의하여 나온 것이어야 한다. 따라서 타인의 부당한 간섭, 즉 사위․강박에 의하여 의사표시를 한 때에는 표의자가 이를 취소할 수 있다(제110조).

나. 特別效力要件

일정한 법률행위에 특유한 효력요건으로서, 예컨대 대리행위에서 대리권의 존재(제114조～제136조), 조건부․기한부 법률행위에서 조건의 성취 또는 기한의 도래(제147조～제154조), 유언에서 유언자의 사망 및 수증자의 생존(제1073조․제1089조)이 요구되는 것이 그러하다.

Ⅲ. 法律行爲의 종류

1. 財産行爲․身分行爲

법률행위에 의하여 발생되는 효과가 재산상의 법률관계에 관한 것인지 또는 신분상의 법률관계에 관한 것인지에 따른 분류이다. 매매․임대차․소유권양도․채권양도 등은 재산행위이고, 혼인․입양․약혼․인지․유언 등은 신분행위이다.

2. 單獨行爲․契約․合同行爲

가. 單獨行爲

하나의 의사표시만으로 성립하는 법률행위로서, 여기에는 상대방 있는 단독행위(예：동의․채무면제․상계․추인․취소․해제․해지 등)와 상대방 없는 단독행위(예：유언․재단법인의 설립행위․권리의 포기 등)가 있다. 단독행위는 하나의 의사표시만으로 법률효과가 생기고, 특히 상대방 있는 단독행위에서는 그에 따라 상대방의 권리의무에 일방적으로 영향을 미치게 되므로 누가 어느 경우에 이를 행사할 수 있는지는 법률로 정한다(제5조․제110조․제406조․제544조 참조).

나. 契約

두 개의 대립되는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위로서, 의사표시가 둘이라는 점에서 단독행위와 다르고, 그 복수의 의사표시가 상호 대립하는 점에서 합동행위와 구별된다.

다. 合同行爲

사단법인 설립행위는 둘 이상의 의사표시가 필요하다는 점에서 계약과 유사하지만, 그 의사표시가 계약에서처럼 상호 대립적인 것이 아니라 공동목적을 위한 평행적․구심적이라는 점에서 특색이 있다. 그러나 이에 대해서는 사단이라는 단체법적 효과의 발생을 목적으로 하는 특수한 계약으로 보는 견해도 있다.

3. 要式行爲․不要式行爲

법률행위의 자유에는 방식의 자유를 포함하기 때문에 불요식행위가 원칙이다. 다만, 법률은 행위자로 하여금 신중하게 행위를 하게 하거나 법률관계를 명확하게 하기 위하여 일정한 방식(서면․신고 등)을 요구하는 경우가 있는데 이를 요식행위라 한다. 요식행위에는 법인의 설립행위(제40조․제43조)․혼인(제812조)․인지(제859조)․입양(제878조)․유언(제1060조) 등이 있다.

4. 債權行爲․物權行爲․準物權行爲

채권․채무의 발생을 목적으로 하는 법률행위가 채권행위이고, 물권의 변동을 목적으로 하는 법률행위가 물권행위이다. 한편, 채권양도․채무면제․무체재산권의 양도 등과 같이 물권 이외의 권리의 변동을 목적으로 하는 법률행위를 준물권행위라고 부른다.

5. 主된 行爲․從된 行爲

법률행위가 유효하게 성립하기 위하여 다른 법률행위의 존재를 전제로 하는 법률행위를 종된 행위라 하고, 그 전제가 되는 행위를 주된 행위라고 한다. 예컨대, 보증계약이나 저당권설정계약은 금전소비대차계약의 종된 계약이고, 부부재산계약은 혼인의 종된 계약이다. 종된 행위는 주된 행위와 법률상 운명을 같이 하는 점에 특색이 있다.

Ⅳ. 法律行爲의 解釋

1. 法律行爲 解釋의 의의

법률행위의 해석이란 법률행위의 내용을 확정하는 것을 말한다. 어느 법률행위에 대하여 그 효과를 부여하기 위하여는 먼저 그 법률행위의 내용이 명확히 확정되어야 한다. 불확정한 내용을 토대로 그 효과를 부여할 수는 없기 때문이다. 그런데 실제에서는 법률행위의 내용으로서 당사자가 표시한 것이 논리성을 결여하거나, 용어가 불명확하거나(예：홍콩에서 매매계약을 하면서 단순히 $로만 표시하여 이것이 HK$인지 US$인지 알 수 없는 경우) 또는 중요한 사항을 빠뜨리는 경우(예：상가건물의 임대차에서 건물 외벽에 광고물을 부착할 수 있는지 여부의 약정이 빠진 경우) 등이 많다.

그런데, 의사표시는 법률행위의 요소를 이루는 것이므로 법률행위의 해석은 결국은 의사표시의 해석으로 귀결된다.

2. 法律行爲 解釋의 대상

법률행위는 당사자의 의사대로 법률효과를 주는 것을 본질로 하기 때문에, 법률행위 해석의 기본목표는 당사자의 의사를 밝히는 데 있다. 그러나 그것은 당사자의 내심의 의사를 탐구하자는 것은 아니며(그것을 객관적으로 탐구한다는 것은 실제로 불가능하다) 그 의사의 객관적 의미를 밝히는 수 밖에 없다.

3. 法律行爲 解釋의 방법

가. 의의

상대방 없는 의사표시에서는 상대방에 대한 신뢰보호의 문제가 없으므로 표의자의 진정한 의사를 탐구하는 쪽으로 해석하여야 한다. 이에 대하여 상대방 있는 의사표시에서는 표시를 신뢰한 상대방의 이익이 문제되므로 일정한 방법에 의한 해석이 강하게 요청된다.

그러한 해석방법으로 자연적 해석․규범적 해석․보충적 해석의 3가지가 인정된다. 그 해석이 순서는, 우선 자연적 해석을 하여야 하고, 그 일치 여부가 확정되지 않는 때에는 표시행위의 객관적․규범적 의미를 밝히는 규범적 해석을 하여야 하며, 그 해석의 결과 법률행위에 흠결이 발견되면 마지막으로 보충적 해석이 행하여진다.

나. 自然的 解釋

법률행위의 해석은 표시행위가 가지는 의미를 객관적으로 밝히는 것이다. 그런데 표시는 표의자의 의사를 외부에 표현하는 수단이므로 설사 표시가 잘못되었다고 하더라도 그 표시의 의미에 대하여 당사자간에 의사의 합치가 있다고 한다면, 표시 본래의 목적은 달성된 것이고, 따라서 그 의사에 따른 효과가 주어져야 한다.

참고 판례

○ 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 아니되고 쌍방 당사자의 진정한 의사가 무언가를 탐구하여야 하는 것이므로, 부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결한 경우, 즉 계약서에 그 목적물을 갑토지가 아닌 을토지를 표시하였다 하여도, 위 갑토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상, 위 매매계약은 갑토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 한다(대판 1993. 10. 26 93 다 2629, 2636)

다. 規範的 解釋

자연적 해석에 의해 법률행위의 내용을 확정하지 못하는 때에는 규범적 해석이 행하여진다. 이것은 표시행위의 객관적․규범적 의미를 탐구하는 것인데, 어떤 규범적 해석을 하여야 할 지는 구체적인 경우에 따라 다르며, 여러 해석의 수단을 동원하여 각 경우에 따라 합리적으로 결정하여야 한다.

라. 補充的 解釋

법률행위 특히 주로 계약에서 당사자가 정하지 않은 사항에 관하여 분쟁이 생기는 수가 흔히 있다. 이러한 분쟁은 보통 임의규정(제105조)을 보충적으로 적용하여 해결되지만, 경우에 따라서는 임의규정이 없는 수가 있다. 이 경우 당사자가 법률행위의 흠결을 알았다면 정하였을 내용, 즉 당사자의 가정적 의사를 통하여 보충할 수 있다는 것이 보충적 해석이다.

Ⅴ. 法律行爲의 內容(目的)

1. 의의

당사자가 법률행위에 의하여 그 효과를 발생시키려고 하는 것이 법률행위의 내용 내지 목적이다. 법률행위의 내용이 그 효과를 발생하기 위하여는 확정․가능․적법․사회적 타당의 4가지 요건을 갖추어야 한다. 법률행위의 내용이 유효요건을 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 처음부터 무효이며, 그 무효는 절대적인 것이어서 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

2. 法律行爲 內容의 有效要件

가. 內容의 確定

법률행위의 해석을 거쳐 그 내용을 확정할 수 있어야 한다. 그 해석에 의해서도 그 내용을 확정할 수 없는 경우에는 그 법률행위는 무효이다. 법률행위의 해석은 그 내용을 확정하기 위한 수단이고, 그 내용의 확정을 토대로 나머지 법률행위의 가능․적법․사회적 타당성의 여부가 결정된다.

나. 內容의 可能

(1) 의의

법률행위의 내용은 그 실현이 가능한 것이어야 한다. 내용의 실현이 불가능한 경우에는 그 법률행위는 무효이다. 실현 불가능에 관하여 민법은 “불능”이라는 표현을 사용한다(제535조).

(2) 可能․不能의 표준

법률행위 내용의 가능․불능 여부는 사회관념에 의해 정해진다. 즉, 물리적으로 절대 불가능한 것은 물론이며, 비록 물리적으로는 가능하더라도 사회관념상 불가능한 경우에는 그것은 불능에 속한다(예 : 한강에 빠진 반지를 찾아주기로 하는 약정). 그리고 불능은 확정적인 것이어야 하며, 일시적으로 불능이더라도 가능하게 될 가능성이 많은 것은 불능이 아니다.

(3) 不能의 분류

(가) 原始的 不能․後發的 不能

불능의 종류 중에서 가장 중요한 것으로서, 예컨대 건물에 대하여 매매계약을 체결하였는데, 그 건물이 계약성립 전에 이미 소실된 경우가 원시적 불능이고, 계약성립 후에 소실된 경우가 후발적 불능이다. 이 중 법률행위의 내용이 무효로 되는 것은 원시적 불능에 한한다. 후발적 불능의 경우에는 매매계약은 유효하고, 다만 그 불능에 채무자의 귀책사유가 있는지 여부에 따라 손해배상(제390조 참조) 내지는 쌍무계약에서의 위험부담(제537조․제538조 참조)의 문제로 처리된다.

(나) 全部不能․一部不能

법률행위 내용의 전부가 불능인 경우가 전부불능이고(예 : 멸실된 주택을 임대하기로 한 경우), 그 일부만이 불능인 경우가 일부불능이다(예 : 임대차계약체결 전에 주택의 일부가 이미 멸실한 경우). 전부불능의 경우에는 법률행위 전부가 무효가 된다. 일부불능의 경우에는 그 법률행위 전부가 무효가 되는 것이 원칙이지만, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(제137조).

(다) 法律的 不能․事實的 不能

불능의 이유가 법률상 허용되지 않는 데 있는 것을 법률적 불능이라고 하고(예：부동산질권의 설정계약), 기타 자연적․물리적 불능을 사실적 불능이라고 한다.

(라) 客觀的 不能․主觀的 不能

누구도 법률행위의 목적을 실현할 수 없는 것이 객관적 불능이고, 당해 채무자만이 실현할 수 없는 것이 주관적 불능이다. 예컨대, 주택에 대하여 매매계약을 체결하였는데 그 주택이 이미 멸실한 경우에는 전자에 속하고, 타인의 주택을 매매한 경우처럼 매매 당시에 그 주택이 매도인의 소유에 속하지 않은 경우에는 후자에 속한다. 원시적 불능으로서 법률행위를 무효로 하는 것은 객관적 불능에 한한다. 후자의 경우에는 이행기까지 그 이행(주택의 소유권을 취득하여 이전하는 것)이 가능한 이상 그 매매는 유효하고, 다만, 그 이행을 못한 경우에는 매매에 따른 담보책임(제570조)의 문제가 발생할 뿐이다.

다. 內容의 適法

(1) 의의

민법 제105조는 “법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계 없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다”고 규정하고 있다.

여기서 법령 중에 사회질서에 관계 없는 규정이 임의규정(임의법규)이고, 관계가 있는 규정이 강행규정(강행법규)인데, 후자는 법률이 사회질서유지의 차원에서 강제적으로 그 내용을 정한 것이기 때문에 여기에는 사적자치가 허용되지 않으며 그에 위반하는 내용의 법률행위는 무효가 된다. 법률행위의 내용이 유효하기 위해서는 적법하여야 한다고 할 때, 여기서의 “법”은 강행규정(강행법규)를 의미하는 것이다.

(2) 强行規定(强行法規)

강행규정․임의규정의 구별의 표준에 관한 일반원칙은 없으며, 각 규정마다 그 성질․입법목적 등을 고려하여 이를 개별적으로 정하는 수 밖에 없다. 다만 일반적으로 ①법률질서의 기본구조에 관한 규정(권리능력․행위능력․법인제도 등), ②물건을 중심으로 한 거래질서에 관한 규정(물권편의 규정), ③거래의 안전을 위한 규정(유가증권제도), ④경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정(제608조․제652조 등과 대부분의 민사관계특별법 등), ⑤가족관계의 질서에 관한 규정(친족․상속편의 규정) 등이 그러하다.

강행규정은 법률행위의 당사자 쌍방에 적용되는 것이 원칙이다. 그런데 경우에 따라서는 법률행위의 일방 당사자에게 불리한 경우에만 이를 무효로 하는 것이 있는데, 이를 편면적 강행규정이라고 한다. 이에 속하는 것으로 민법 제289조․제625조, 주택임대차보호법 제10조 등이 있다.

※ 단속법규와의 관계

민법상 강행규정에 위반하는 내용의 법률행위는 무효이다. 그런데 행정법규 중에는 국가가 일정한 행위를 금지 내지 제한하는 내용의 소위 단속법규를 정하고 있는 것이 많다. 이러한 단속법규도 개인의 의사에 의하여 배제할 수 없다는 점에서는 강행규정으로서의 성격을 가진다. 문제는 개인이 그 단속법규에서 정하고 있는 금지 내지 제한을 위반하여 다른 개인과 거래를 하였을 경우에 그 효력 여하이다. 여기서 단속법규를 효력규정과 단속규정으로 다시 나누는 것이 보통이다. 전자는 그 규정에 위반하는 행위의 사법상의 효과가 부정되는 것이고, 후자는 그에 위반하여도 벌칙의 적용이 있을 뿐이고 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향이 없는 것을 말한다.

어느 것이 효력규정인지 또는 단속규정인지를 구별하는 표준에 관하여 일반원칙은 없다. 행정법규중 일정한 행위를 하는데 허가 등을 요하게 한 것은 대부분 단속규정이며, 그에 위반하여 한 거래행위는 원칙적으로 무효가 되지 않는다. 예컨대 허가 없이 음식물을 판매하거나(식품위생법), 숙박업 등을 하거나(공중위생법), 총포화약류를 판매하는 것(총포․도검․화약류등단속법) 등이 그러하다. 이에 반하여 법률이 특히 엄격한 표준을 정하여 일정한 자격을 갖춘 자에게만 행위를 허용하는 경우에는 그것은 효력규정이고, 따라서 금지된 행위를 하는 것은 무효이다(예 : 광업권의 대차계약).

(3) 强行規定 違反의 모습

강행규정 자체를 정면으로 위반으로 경우에 그 행위가 무효임은 물론이다. 그런데, 강행규정에 정면으로 위반하지 않는 형식을 갖추었으나, 실질적으로 그 규정이 금지하고 있는 내용을 실현하는 행위를 탈법행위라고 한다. 예컨대 공무원이 연금을 받을 권리는 법률상 금융기관 이외에는 담보로 제공하는 것이 금지되어 있는데(공무원연금법 제32조), 이 규정을 직접 위반하는 것을 피하기 위하여 채권자에게 연금증서를 교부하면서 연금추심의 대리권을 주고 추심한 연금을 채권의 변제에 충당하기로 약정한다면, 그것은 결국 담보로 제공하는 것과 같은 결과가 된다. 이러한 탈법행위는 법률이 인정하지 않는 결과의 발생을 목적으로 하기 때문에 무효이다.

(4) 强行法規 違反의 효과

강행규정에 위반하는 법률행위는 무효이다. 그 무효는 확정적․절대적이고, 추인에 의한 유효한 것으로 할 수 없다. 한편 그 기준이 되는 강행규정은 법률행위 당시의 것이며, 그 후에 강행규정이 개정되더라도 유효한 것으로 되지는 않는다.

법률행위의 일부만이 강행규정에 위반하는 경우에는 일부무효(제137조)의 법리에 따라 처리하여야 한다.

라. 內容의 社會的 妥當性

(1) 反社會的 法律行爲

(가) 의의

민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있다. 법률행위의 내용을 직접적으로 규제할 강행규정이 없더라도 그 내용이 사회질서에 위반하는 경우에는 무효가 된다는 것이다.

여기에서 “선량한 풍속”은 사회질서의 예시로서 사회질서가 중심개념이 된다고 할 수 있다. 사회질서의 개념은 시대에 따라 변천하는 불확정개념이며 또 추상적 개념으로서, 이는 전체 법질서에 내재하는 윤리적 가치이며 그 시대의 지배적인 윤리관이다. 이 점에서 민법 제103조는 일반조항으로서의 성격을 가진다.

(나) 요건

반사회적 법률행위의 객관적 요건으로는 법률행위의 내용이 사회질서에 위반할 것을 요한다. 그런데 어떠한 법률행위가 사회질서에 위반하는 내용인가는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 수 밖에 없다.

첫째 인륜에 반하는 행위는 반사회적 법률행위에 해당한다. 일부일처제나 친자간의 윤리에 반하는 법률행위는 무효이다. 첩계약은 처의 동의 유무에 관계 없이 무효이다. 처의 사망 또는 이혼시에 혼인하기로 하는 혼인계약, 장래의 부첩계약의 사전승인, 혼인예약 후 동거 거부시 금전을 지급키로 한 약정 등도 무효이다.

둘째 정의관념에 반하는 행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 형사법규에 저촉되는 범죄행위는 대체로 이에 해당하는 경우가 많다. 사용자가 노동조합 간부에게 조합원의 임금인상 등의 요구가 있을 때엔 이를 적당히 무마하여 달라는 부탁을 하면서 그에 대한 보수를 지급하기로 한 약정, 담합입찰, 밀수입의 자금으로 사용하기 위한 소비대차 또는 그를 목적으로 한 출자행위, 공무원의 직무에 관한 사항에 대하여 특별한 청탁을 하고 그에 대한 보수를 지급키로 하는 약정 등은 무효이다.

부동산에 대한 이중매매는 자유경쟁의 원리상 원칙적으로 허용되지만, 일정한 경우에는 그 이중매매가 무효가 되는 수가 있다. 즉 매도인이 이미 매수인에게 부동산을 매도하였음을 제2매수인이 잘 알면서도 소유권 명의가 매도인에게 남아 있음을 기화로 매도인에게 이중매매를 적극 권유하여 그 소유권이전등기를 한 경우, 즉 제2매수인에게 윤리적 비난가능성이 존재하는 경우에는 그 이중매매는 무효이다.

셋째 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 어떠한 일이 있더라도 이혼하지 않겠다는 각서를 배우자의 한 쪽에 다른 쪽에 교부하였다 하여도 그것은 신분행위의 의사결정을 구속하는 것으로서 무효이다. 또한, 여자은행원을 채용하면서 근무기간중 혼인하지 아니할 것을 정한 약관(독신계약)도 무효이다. 정당한 범위에서 겸업을 금지하는 계약은 유효하지만, 영업의 자유나 기타의 거래활동을 극도로 제한하는 것은 무효이다. 그러나 해외파견된 근무자가 귀국일로부터 3년간 회사에 근무하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 해외파견에 소요된 경비를 배상하여야 한다는 회사의 내규는 유효하다.

넷째 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 자기가 취득할 모든 재산을 양도한다는 약정은 생존을 불가능하게 하는 것으로서 무효이다.

다섯째 도박 등 사행행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 따라서, 도박자금을 대여하는 행위, 도박으로 인한 채무의 변제로 토지를 양도하는 계약 등은 무효이다.

반사회성의 판단시기에 관하여 통설은 법률행위시를 기준으로 판단하여야 하는 것으로 해석한다. 따라서 법률행위시에 반사회성을 띠어 무효로 된 법률행위는 그 후 사회질서의 개념이 바뀌더라도 다시 유효로 되는 것은 아니다.

※ 행위 자체는 반사회적인 것이 아니나 그러한 행위를 하는 목적 내지 동기에 반사회성이 있는 경우, 소위 동기의 불법이 있는 경우(예：도박을 하기 위하여 금전을 차용하거나, 풍기문란의 행위를 하기 위해 주택을 임차하는 경우) 그 법률행위는 제103조에 의하여 무효가 되는지에 관하여 학설은 나뉘어 있다. 즉 반사회적 법률행위를 판단함에 있어서 주관적 요건(동기의 불법)이 필요한 지 여부에 관하여는 거래의 안전상 동기가 표시된 경우에 한하여 그 법률행위가 무효라는 견해와 동기가 표시되지 않았더라도 상대방이 그 동기를 알고 있거나 알 수 있었을 경우에는 그 법률행위는 무효라는 견해로 나뉘고 있다.

(다) 효과

사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효이다. 사회질서에 위반된 법률행위는 무효이므로 아직 그 이행이 안 된 상태에서는 그 이행을 할 필요가 없고 또 상대방도 그 이행을 청구할 수 없다.

반사회적 법률행위에 기하여 이미 이행이 된 경우에는 무효의 일반원칙에 따라 그 반환을 청구할 수 있어야 한다. 그러나 이것을 긍정하게 되면, 반사회적 법률행위를 무효로 하면서도 그것을 행한 자에 대하여 결과적으로 법률이 그를 보호해 주게 되는 자기모순에 빠지게 된다. 그래서 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 그 반환청구를 원칙적으로 허용하지 않는다.

(2) 不公正한 法律行爲

민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있다.

통설․판례는 본조가 제103조의 예시에 지나지 않는 것으로 해석한다. 따라서 불공정한 법률행위에 관하여는 우선 제104조가 적용되겠지만, 그 요건에 해당하지 않는다고 하더라도 그것이 사회질서에 위반하는 내용의 것인 때에는 제103조에 의하여 무효가 될 수도 있다.

(가) 요건

불공정한 법률행위의 객관적 요건으로서는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 한다. 그 판단은 구체적인 사안에 따라 사회질서의 기준에 의해 정할 수 밖에 없다. 경우에 따라서는 시가의 반값으로 매각한 사안에서도 폭리를 인정한 경우도 있다. 불균형을 판정하는 시기는 법률행위시를 표준으로 하여야 한다는 것이 통설․판례의 견해이다.

불공정한 법률행위의 주관적 요건으로서는 피해자의 궁박․경솔 또는 무경험을 이용하였어야 한다. “궁박”이란 벗어날 길이 없는 어려운 상태를 말하며, 반드시 경제적인 것이 한정하지 않는다. “경솔”이라 의사를 결정할 때에 그 행위의 결과나 장래에 관하여 보통 일반인이 가지는 고려를 하지 않는 경우를 말한다. “무경험”은 일반적인 생활경험이 불충분한 것을 말한다. 이러한 궁박․경솔․무경험은 모두 구비하여야 하는 것은 아니고, 이중 어느 하나만 있으면 된다. 판례는 매도인의 대리인이 매도한 경우에 경솔․무경험은 그 대리인을 기준으로 판단하여야 하지만 궁박 상태 여부는 본인의 입장에서 판단하여야 한다고 한다.

폭리자가 피해자에게 위와 같은 사정이 있음을 알고서 이를 이용하려는 의사, 즉 악의가 있어야만 비로소 불공정한 법률행위가 성립한다. 그러한 악의가 없는 때에는 설사 과실이 있다고 하더라도 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.

(나) 입증책임

어느 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하는 자는, 그가 궁박․경솔 또는 무경험의 상태에 있었다는 사실, 상대방이 이 사실을 알고 있었다는 사실, 그리고 급부와 반대급부간에 현저한 불균형이 있음을 모두 입증하여야 한다는 것이 통설․판레이다.

급부와 반대급부가 현저히 균형을 잃었다 하여 법률행위가 곧 궁박․경솔 또는 무경험으로 인하여 이루어진 것으로 추정되지는 않으며, 생활곤란으로 목적물을 염가에 매각하였다 하더라도 그것만으로 위 매매가 매도인의 궁박․경솔 또는 무경험에 편승하여 이루어진 것이라고 추정할 것이 아니다.

(다) 효과

불공정한 법률행위는 무효이다. 따라서 아직 급부를 이행하지 않은 때에는 쌍방 모두 이행할 필요가 없다. 이미 이행한 경우에는 불공정한 법률행위 또는 반사회적 법률행위의 일종이므로, 이 때는 제746조(불법원인급여)가 적용된다. 다만, 불법의 원인이 폭리행위자에게만 있으므로 상대방, 즉 피해자는 제746조 단서에 의하여 이행한 것의 반환을 청구할 수 있는데 비하여, 폭리행위자는 제746조 본문에 의하여 자기가 이행한 것의 반환을 청구할 수 없다는 것이 통설의 견해이다.

위 무효는 절대적 무효로서, 목적부동산이 제3자에게 이전된 경우에 제3자가 설사 선의라 하여도 그 소유권을 취득하지 못한다. 또한, 불공정한 법률행위는 반사회적 법률행위로서 무효이기 때문에 당사자가 이를 추인하여 유효한 것으로 할 수 없다.

제 3 절  意 思 表 示

Ⅰ. 意思表示의 의의

법률행위에는 대표적으로 단독행위와 계약이 있다. 그런데 이들에 공통되는 법률사실은 표시된 의사, 즉 의사표시이다. 의사표시의 문제를 다루는 것은, 법률행위 모두를 그 공통요소인 의사표시의 개념을 중심으로 이를 체계적․포괄적으로 규율하려는데 있다.

Ⅱ. 意思表示의 構成要素

표시된 의사가 의사표시이므로, 기본적으로는 의사와 표시가 의사표시의 요소를 이룬다. 만약, A가 토지를 매수하기 위해 청약의 의사표시를 하는 데에는 보통 다음의 단계를 거치게 된다. 즉, ①투자의 목적이나 집을 지을 목적으로 토지를 매수하려는 동기를 가지고(동기), ②그 동기에 기초하여 토지를 매수하려는 의사를 가지며(효과의사), ③그 의사를 토지의 소유자에게 알리려는 의사하에(표시의사), ④마지막으로 매수의 의사를 문서나 구두로 상대방에게 표시한다(표시행위).

여기에서, “동기․효과의사․표시의사․표시행위”가 모두 의사표시의 요소를 이루는 것은 아니고 동기는 효과의사에, 표시의사는 표시행위에 흡수되는 것으로 파악하는 것이 일반적인 견해이다.

1. 效果意思

효과의사란 위 예에서 “②토지를 매수한다”는 일정한 효과의 발생을 원하는 의사이다.

효과의사란 표의자가 가지고 있었던 실제의 의사(내심적 효과의사)인가 아니면 그 의사를 객관적으로 알 수 없으므로 표시행위를 통하여 추단(추측)되는 의사(표시상의 효과의사)로 보아야 하는가에 대하여는 통설적 견해는 후자로 해석한다.

2. 表示行爲

표시행위(표시)는 효과의사를 외부에 표명하는 행위이다. 이것은 표의자의 효과의사가 추단될 수 있는 외부적인 행위가 있는 경우에 인정된다.

의사표시의 방식에는 명시적 의사표시(표의자의 효과의사가 언어나 문자 등에 의하여 분명히 표현된 경우)와 묵시적 의사표시(법률행위의 제반사정에 비추어 의사표시가 있었다고 인정되는 경우)가 있다. 의사는 명시적 표시에 의하여 표시될 수 있을 뿐만 아니라 머리를 끄덕이거나, 손을 들거나, 슈퍼에서 물건을 바구니에 담는 등의 이른바 추단적 행위, 즉 그 행위로부터 어떤 의사를 추측케 하는 행위에 의해서도 표시될 수 있다. 이러한 추단적 행위에 의하여 의사가 표시되는 경우가 묵시적 의사표시이다.

Ⅲ. 意思主義와 表示主義

의사표시는 단계적으로 여러 과정을 거치지만, 그중 법률적으로 문제되는 것은 의사와 표시의 두가지로 모아진다. 그런데 각 개인의 의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있다는 것이 사적 자치의 원칙이고, 이것을 실현하는 수단이 바로 법률행위이다. 따라서 적어도 이념적으로는 자유롭게 형성된 의사와 이 의사의 표시가 완전히 일치하는 때에만, 당사자의 의사에 따른 법률효과가 발생한다고 할 것이다.

그러나, 의사표시에서 의사와 표시가 일치하지 않는 때가 있다. 그런데 법률행위는 자기결정으로서 표의자와 관련되지만, 상대방 있는 의사표시에서는 동시에 상대방과도 관련된다. 상대방은 표의자가 한 표시를 신뢰하고 그에 기초하여 의사표시를 하기 때문이다. 법률행위의 이러한 측면은 표의자의 이익과 더불어 표시의 상대방 및 나아가 일정한 경우에는 제3자의 이익도 고려할 것을 요구하게 된다. 여기서 표의자의 의사를 그 본체로 보는 입장이 의사주의이고, 표시행위에 중점을 두는 것이 표시주의이다.

우리 민법은 의사와 표시가 일치하지 않는 경우에 의사주의나 표시주의의 어느 하나에 치우치지 않고 양자를 적절히 채택하는 절충주의를 취하고 있는 것으로 일반적으로 평가되고 있다. 즉, 진의 아닌 의사표시에서는 표의자가 진의 아님을 알고 표시를 한 경우에는 그 표시한 대로 효과를 발생시킨다(제107조제1항 본문). 그러나 상대방이 그 사실을 안 경우에는 의사로 돌아가 무효로 한다(제107조제1항 단서). 허위표시에서는 표의자가 상대방과 합의하여 진의 아닌 의사표시를 하는 점에서 이를 무효로 한다(제108조제1항). 착오에서는 의사와 표시의 불일치를 표의자가 모르는 점에서 표의자가 이를 취소할 수 있는 것으로 하되, 상대방에 대한 고려의 차원에서 그 취소의 요건을 제한하고 있다(제109조).

Ⅳ. 意思와 表示의 不一致

1. 眞意 아닌 意思表示(非眞意表示)

가. 의의

의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다(제107조).

진의 아닌 의사표시(비진의표시)는 표의자가 자기가 하는 표시행위의 객관적인 의미가 자신의 내심의 진의와는 다르다는 것을 알면서 한 의사표시이다. 표의자가 단독으로 하고, 상대방이 있는 경우에도 그와 통정하는 일이 없다는 점에서 통정허위표시와 다르다.

나. 요건

일정한 효과의사를 추단할 만한 의사표시가 있어야 한다. 사교적인 명백한 농담․배우의 무대 위에서의 대사처럼 법률관계의 발생을 원하지 않는다는 것이 명백한 경우에는 그것은 의사표시가 아니며 따라서 비진의표시의 문제도 생기지 않는다.

진의와 표시가 일치하지 않아야 하며, 표의자가 그 불일치를 알고 있어야 한다. 그 동기는 묻지 않으며, 상대방이 자신의 말이 진의가 아니라는 것을 이해할 것이라는 기대하에 한 경우에도 비진의표시가 된다.

다. 효과

비진의표시는 상대방 있는 의사표시이든 상대방 없는 의사표시이든 표시한 대로 그 효과가 발생한다(제107조제1항 본문). 예컨대, 사직할 의사가 없으면서 고용주에 대한 자신의 신임의 정도를 알아보기 위하여 사직서를 제출하는 경우에는 사직으로서의 효과가 발생한다. 표의자를 보호할 필요가 없기 때문에 표시주의를 취한 것이다. 그러나, 예외적으로 상대방 있는 의사표시에서, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 그 표시는 무효이다(제107조제1항 단서).

비진의표시가 예외적으로 무효가 되는 경우에도 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조제2항).

2. 虛僞表示

가. 의의

상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 허위의 의사표시를 허위표시라고 한다. 진의 아닌 의사표시임을 표의자 뿐만 아니라 그 상대방도 안다는 점에서, 즉 상대방과 합의하여 하는 점에서 표의자만이 아는 비진의표시와 다르다. 예를 들면, 세금을 적게 내기 위하여 매매계약서상의 매매대금을 실제보다 적게 기입하거나, 은행이 실제의 예금주는 갑인 것을 알면서도 편의상 을명의로 해두는 경우 등이다. 허위표시에 의한 법률행위를 가장행위(假裝行爲)라고 한다.

나. 요건

의사표시가 있어야 한다. 정확히 말하면 유효한 의사표시가 있는 것과 같은 외관이 있어야 한다. 보통은 증서의 작성 또는 등기 등에 의하여 제3자가 보아서 의사표시가 있다고 인정할 만한 외형이 만들어진다.

의사와 표시가 일치하지 않아야 하고, 이를 표의자가 알고 있어야 한다.

의사와 다른 표시를 하는 것에 관하여 상대방과 합의를 하여야 한다. 이 합의를 통정이라고 부르는데, 합의를 한 목적이나 동기는 묻지 않는다.

다. 효과

(1) 당사자간의 효력

허위표시는 당사자간에는 언제나 무효이다(제108조제1항). 표의자가 비진의표시를 하였지만 상대방도 그 사정을 아는 점에서, 즉 표시에 대한 상대방의 신뢰가 존재하지 않는 점에서 무효로 정한 것이다.

(2) 제3자에 대한 효력

허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조제2항). 여기서 대항하지 못한다는 것은 허위표시의 무효를 주장할 수 없다는 것이다. 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에서는 허위표시는 그 표시된 대로 효력이 생긴다. 그러나 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

3. 錯誤

가. 의의

의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(제109조).

나. 요건

(1) 法律行爲의 內容의 錯誤

(가) 效果意思의 錯誤와 表示行爲의 錯誤

민법상의 착오는 법률행위의 착오에 국한된다. 따라서 그 요소인 의사표시의 착오로 귀결되고, 그 결과 그 유형은 효과의사의 착오(내용 또는 의미의 착오 : 예컨대 파운드가 프랑을 의미한다고 오신하여 100파운드라고 쓰고서 100프랑이라고 믿는 경우)와 표시행위의 착오(표시상의 착오 : 오기)의 두 가지로 모아진다.

(나) 表示機關의 錯誤

이것은 예컨대, 사자를 통해 의사를 전달하거나 우체국 등을 통해 의사표시를 하는 경우에 중개자(표시기관)가 잘못하여 표의자의 표시와는 달리 표시한 경우이다. 이 때에는 표시기관에 의하여 전해지는 것이 표시행위가 되므로 이는 표시행위의 착오가 된다.

의사표시의 과정은 동기․효과의사․표시행위의 단계를 거치므로 착오도 그것이 어느 단계에서 발생하였느냐에 따라 동기의 착오․효과의사의 착오․표시행위의 착오로 나누어질 수 있다. 효과의사의 착오와 표시행위의 착오를 착오로 다루는 데에는 이견이 없으나, 동기의 착오에 관하여는 이를 착오로 다룰 것인지 여부에 대하여 학설의 대립이 있다. 판례는 원칙적으로 동기의 착오에 대하여는 제109조의 적용을 배제하고, 다만 당사자 사이에 그 동기를 계약의 내용으로 삼은 때에 한하여 착오를 이유로 취소할 수 있다고 한다.

(2) 法律行爲 內容의 重要部分의 錯誤

법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있기 위해서는 표의자가 그러한 착오가 없었다면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고(주관적 요소), 일반인도 표의자의 처지에 있었다면 그러한 의사표시를 하지 않았을 정도로 중요한 것이어야 한다(객관적 요건).

(3) 表意者의 重大한 過失

여기서 중대한 과실이란 표의자의 직업․행위의 종류․목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다. 표의자에게 중과실이 있는 경우에는 착오에 의한 취소는 허용되지 않는다. 중과실의 존재에 대하여는 상대방이 이를 입증하여야 한다.

다. 효과

(1) 意思表示의 取消

착오의 요건을 갖춘 경우에는 표의자는 그 법률행위를 취소할 수 있다(제109조․제140조). 취소를 하면 그 법률행위는 소급하여 무효인 것으로 되며(제141조 본문), 이행한 것이 있으면 상호간에 부당이득반환의무가 생긴다(제741조).

(2) 제3자에 대한 효력

착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조제2항)

Ⅴ. 瑕疵있는 意思表示(詐欺․强迫에 의한 意思表示)

1. 의의

의사표시가 유효하기 위하여는 그것이 표의자의 자유로운 의사에 기하여 결정된 것이어야 한다. 그런데 타인으로부터 부당한 간섭을 받아 그에 기초하여 의사표시를 하는 수가 있는데, 사기 또는 강박에 의한 의사표시가 그것이다.

사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조).

2. 요건

가. 詐欺에 의한 意思表示

(1) 詐欺者의 故意

사기자에게 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다(2단의 고의).

(2) 欺罔行爲(詐欺)

표의자에게 그릇된 관념을 가지게 하거나, 그러한 관념을 강화 또는 유지하게 하는 모든 것이 이에 해당한다. 적극적으로 허위의 사실을 날조하는 것이 보통 이에 해당한다. 부작위, 즉 침묵도 신의칙 및 거래관념에 비추어 어떤 상황을 고지할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 고지하지 않음으로써 표의자에게 실제와 다른 관념을 야기․강화․유지하게 하는 경우에는 기망행위가 되는 것으로 해석된다.

(3) 詐欺의 違法性

기망행위가 위법한 것이어야 한다. 기망행위가 거래상 요구되는 신의칙에 반하는 것일 때에 위법한 것으로 평가된다. 따라서, 시장노점에서 물건을 사는 경우와 전문점에서 사는 경우에 그 진술이 기망행위에 해당하는지 여부는 그 평가가 달라질 수 있다.

(4) 因果關係

표의자가 착오에 빠지고, 그 착오에 기하여 의사표시를 하였어야 한다.

나. 强迫에 의한 意思表示

(1) 强迫者의 故意

표의자에게 공포심을 일으키려는 고의와 그 공포심에 의하여 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다(2단의 고의).

(2) 强迫行爲

공포심을 일으키게 하는 것이면 아무런 제한이 없다. 다만, 강박의 정도가 극심하여 표의자의 의사결정의 자유가 박탈될 정도인 경우에는 의사표시 자체가 없는 것으로 되어 무효가 될 수 있다.

(3) 違法한 强迫行爲

강박행위가 위법한 것이어야 한다. 강박행위는 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나, 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우에 해당하는 것이어야 한다. 따라서 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 불법행위를 한 자를 고발하겠다고 하는 것도 위법한 강박이 된다.

(4) 因果關係

표의자가 강박의 결과 공포심을 가지게 되고, 그 공포심으로 말미암아 의사표시를 하였어야 한다.

3. 효과

가. 상대방의 詐欺․强迫

표의자의 상대방으로부터 사기나 강박을 당해 의사표시를 한 경우에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조제1항).

나. 제3자의 詐欺․强迫

상대방 없는 의사표시를 제3자의 사기나 강박으로 인하여 한 때에는 표의자는 언제든지 그 의사표시를 취소할 수 있다.

상대방 있는 의사표시를 제3자의 사기나 강박으로 인하여 한 때에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 표의자가 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조제2항).

다. 제3자에 대한 효력

사기․강박에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제110조제3항).

제 4 절 相對方 있는 意思表示의 效力發生

Ⅰ. 意思表示의 效力發生時期(到達主義)

1. 의의

상대방 있는 의사표시(예 : 계약의 청약․해제․해지․동의․추인․취소․상계 등)는 그 의사표시를 상대방에게 알리는 것을 전제로 하기 때문에, 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다.

본래 상대방 있는 의사표시는 (서면의) 작성․발신․도달․요지라는 4단계를 거치게 된다. 그런데 작성주의와 요지주의는 당사자 일방(표의자 또는 상대방)에 치우치는 문제가 있어 도달주의를 원칙으로 정하고, 예외적으로 발신주의를 취하고 있다. 다만, 이에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자 사이의 특약으로 통지를 발송한 때에 그 효력이 생기는 것으로 정하는 것은 무방하다.

2. 到達의 개념

도달이란 상대방의 지배권 내에 들어가 사회통념상 일방적으로 요지할 수 있는 상태에 이른 것을 말한다. 편지가 우편수신함에 투입되어 있거나 동거의 가족 등에게 교부된 때에는 도달된 것으로 본다. 그러나, 슬그머니 수령자의 주머니 속에 넣거나 쉽게 발견될 수 없는 상태로 문서를 삽입한 상품을 송부한 경우에는 도달이 된 것으로 볼 수 없다.

의사표시가 상대방의 주소나 그 지정된 장소에서 그의 동거가족이나 피용인에게 교부된 경우, 그들이 상대방을 위하여 그것을 수령한다는 사실을 이해할 수 있는 사실상의 정신능력이 있는 한 도달의 효력이 생긴다.

3. 立證責任

도달에 대한 입증책임은 그 도달을 주장하는 자에게 있다. 판례는 내용증명우편으로 발송한 때에는 반송되지 않는 한 도달된 것으로 보지만, 보통우편으로 발송한 때에는 비록 반송된 사실이 없더라도 우편제도상 당연히 도달된 것으로 추정할 수 없다고 한다. 또 일간신문에 공고를 낸 경우에는 상대방이 그 공고를 알았다고 인정할 수 없고, 그 공고된 의사표시가 실제로 상대방에게 도달되었다는 점을 따로 입증하여야 한다고 한다.

4. 到達主義의 효과

가. 意思表示의 撤回

의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생기므로 발송 후이더라도 도달하기 전에는 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나, 철회의 의사표시는 늦어도 먼저 발송한 의사표시와 동시에 도달하여야 한다. 따라서 의사표시가 도달한 이후에는 상대방이 이를 요지하기 전이라도 표의자가 이를 철회하지 못한다.

나. 意思表示의 不着․延着

도달주의를 취하는 결과, 의사표시의 불착․연착은 모두 표의자의 불이익으로 돌아간다.

다. 發信 후 表意者의 死亡 등

상대방 있는 의사표시에서 의사표시의 도달은 이미 완성된 의사표시의 상대방에 대한 효력발생요건에 지나지 않으므로 사망의 경우에는 그 의사표시의 효과는 상속인에게 승계되고, 행위능력을 상실한 경우라면 법률효과는 표의자 본인에게 그대로 발생하고, 다만 그 후의 처리는 법정대리인에 의하여 행하여지게 된다.

5. 到達主義에 대한 예외(發信主義)

가. 催告에 대한 確答

무능력자의 상대방의 최고에 대한 무능력자측의 확답(제15조), 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답(제131조), 채무인수에서 채무자의 최고에 대한 채권자의 확답(제455조)에서는 일정한 기간 내에 그 확답을 발송하면 되는 발신주의를 취한다.

나. 契約의 承諾

격지자(隔地者)간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다(제531조). 청약자는 스스로 계약의 성립을 유도한 점에서 발신주의를 취하여도 크게 문제될 것이 없으며, 또 승낙자가 승낙의 통지를 발송한 직후에 계약의 이행준비를 안심하고 시작할 수 있도록 하기 위한 취지에서 발신주의를 취한 것이다.

다. 總會召集의 通知

총회의 소집은 1주간 전에 그 통지를 발송하여야 한다(제71조). 이 경우에도 도달주의를 취하면 1인 또는 수인에게 도달되지 않았다고 하여 총회 소집이 무효로 되는 불합리한 점이 있어 발신주의를 취한 것이다.

Ⅱ. 意思表示의 公示到達

상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때에 효력을 발생하므로(제111조제1항) 표의자가 상대방을 알 수 없거나 그의 소재를 알 수 없는 경우에는 그 의사표시의 효력을 발생하게 할 수 없다.

이러한 경우에 대비하여 민법 제113조는 표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.

의사표시의 공시의 방법은 민사소송법이 정하는 공시송달의 규정에 의한다. 민사소송법 제194조 이하에서 공시송달에 관하여 규정하고 있다.

공시송달에 의한 의사표시는 그 사유를 게시한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생긴다(민사소송법 제196조제1항). 다만, 동일 당사자에 대한 그 후의 공시송달은 게시한 다음 날로부터 그 효력이 생긴다(동법 제196조제1항 단서). 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 그 사유를 게시한 날로부터 2개월이 지나야 그 효력이 생긴다(동법 제196조제2항). 위 기간은 연장할 수는 있지만 단축할 수는 없다(제196조제3항).

Ⅲ. 意思表示의 受領能力

1. 의의

의사표시가 상대방에게 도달하였을 때에 그 효력이 발생한다는 것은 상대방이 그 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 것을 전제로 하는 것이다. 의사표시를 수령한 상대방이 그 내용을 이해할 능력이 없으면, 비록 그 의사표시가 그의 지배권 내에 들어갔다고 하더라도 이를 도달로 보기는 어렵다. 민법 제112조는 의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로서 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이처럼 의사표시의 수령능력이 없는 자를 수령무능력자라고 한다.

의사표시의 수령능력은 타인의 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 능력으로서, 적극적으로 의사표시를 하는 능력인 행위능력에 비해서는 그 정신능력의 정도가 얕다. 따라서 모든 행위무능력자를 의사표시의 수령무능력자로 할 필요는 없다고 할 것이지만, 민법은 행위무능력자를 우선적으로 보호하자는 취지에서 모든 행위무능력자를 일률적으로 의사표시의 수령무능력자로 정하고 있다.

2. 受領無能力者에 대한 意思表示의 효력

의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로써 대항하지 못한다(제112조 본문). 표의자가 의사표시의 도달, 즉 효력의 발생을 주장할 수 없다는 것이므로 무능력자가 그 도달을 주장하는 것은 무방하다.

상대방이 무능력자이더라도 그의 법정대리인이 그 도달을 안 때에는 그 효력을 주장할 수 있다(제112조 단서).

제 5 절  代   理

Ⅰ. 總說

1. 代理制度의 의의

법률행위가 성립한 경우에 그 효과는 그 의사표시를 한 표의자에게 발생하는 것이 보통이다. 그런데 표의자가 아닌 다른 자에게 그 법률효과가 귀속되는 제도가 대리이다. 따라서 대리에서는 의사표시를 한 자와 그 법률효과를 받는 자가 분리되는 법현상이 일어난다.

예컨대, A가 주택을 사고 싶은데 거리상의 이유로 친척인 B에게 그 주택의 매수에 관한 권한(대리권)을 주고, B가 대리인의 자격에서 주택의 소유자인 C와 그 주택에 대해 매매계약을 체결하면, 그에 따른 법률효과, 즉 매수인으로서의 권리와 의무는 직접 A에게 귀속하는 것이 대리제도이다.

대리의 기능으로는 사적자치의 확장과 사적자치의 보충의 두 가지가 있는데, 본인의 의사에 의하여 대리권이 수여되는 임의대리는 전자에, 본인의 의사와는 상관없이 법률의 규정에 의하여 일정한 자에게 대리권이 부여되는 법정대리(무능력자에 대한 친권자․후견인)는 후자에 관계된다.

2. 代理가 인정되는 범위

대리는 사적 자치와 관련되는 제도이므로 이것은 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 한하여 인정된다(제114조). 그러나, 법률행위 중에서도 대리를 할 수 없는 경우가 있다. 이를 대리에 친하지 않는 행위라고 하는데, 혼인․이혼․인지․유언과 같이 본인의 의사결정을 절대적으로 필요로 하는 신분상의 법률행위가 이에 속한다. 대리에 친하지 않은 법률행위를 대리한 경우에는 그 대리행위는 무효이며, 추인에 의하여 유효로 되지 않는다.

준법률행위 중에서 의사의 통지(예：최고)와 관념의 통지(예：채권양도통지․채무승인)에 관하여는 의사표시에 관한 규정이 유추적용되므로 대리도 가능하다는 것이 통설의 견해이다. 그러나 사실행위나 불법행위에 대하여는 대리가 허용되지 않는다.

Ⅱ. 代理의 3面關係

대리에서는 본인․대리인․상대방의 3면관계가 형성된다. 먼저 대리인에게는 대리권이 있어야 하고, 그 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하여 대리행위를 하여야 하며, 이 경우 그 효과가 본인에게 귀속되는 점에서 그러하다.

1. 代理權(本人․代理人 사이의 관계)

가. 代理權의 의의

대리권은 타인(대리인)이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 제3자의 의사표시를 수령함으로써 직접 본인에게 그 법률효과를 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 또는 자격을 말한다.

나. 代理權의 발생원인

(1) 法定代理權(法律의 規定)

법정대리권은 본인의 의사와는 관계없이 직접 법률의 규정에 의하여 발생한다. 그 유형으로는 ①본인과 일정한 신분관계에 있는 자가 당연히 대리인이 되는 경우로서, 일상가사대리권을 가지는 부부(제827조)․친권자(제911조․제920조)․법정후견인(제932조․제933조) 등이 있고, ②일정한 자의 지정으로 대리인이 되는 경우로서, 지정후견인(제931조)․지정유언집행자(1093조․1094조) 등이 있으며, ③법원에 의하여 선임된 자가 대리인이 되는 경우로서, 부재자재산관리인(제22조․제23조)․상속재산관리인(1023조․제1040조․제1044조․제1047조․제1053조) 등이 이에 속한다.

(2) 任意代理權(授權行爲)

임의대리권은 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위, 즉 수권행위에 의하여 발생한다. 수권행위는 대리권의 발생을 목적으로 하는 법률행위로서 본인과 대리인 사이의 내부적 법률관계(예 : 위임)와는 개념상 구별된다.

수권행위는 대리인에게 일정한 지위 또는 자격을 부여하는 것에 불과하고 어떤 권리나 의무를 부여하는 것이 아닌 점, 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는 점(제117조), 수권행위를 본인이 철회할 수 있는 점(제128조제2문) 등을 이유로 상대방 있는 단독행위로 파악한다.

민법은 수권행위의 방식에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 보통 위임장을 작성․교부하는 방식으로 행해지지만, 구두로도 할 수 있다. 또 명시적인 의사표시 이외에 묵시적인 의사표시로도 할 수 있다.

다. 代理權의 範圍

(1) 法定代理權

법정대리권의 범위는 법률의 규정에 의하여 정해진다. 예컨대 친권자 또는 후견인은 무능력자의 재산상의 법률행위에 관하여 대리할 권한을 가지며(제920조․제948조․제949조), 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권한을 가진다.

(2) 任意代理權

임의대리권의 범위는 수권행위에 의하여 정해진다. 따라서 그 구체적인 범위는 결국 수권행위의 해석을 통하여 결정된다. 대리권이 있기는 하지만 수권행위의 해석을 통해서도 그 범위를 명백히 정할 수 없는 경우에 그 대리인은 보존행위와 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위안에서 그 이용 또는 개량하는 행위를 할 수 있다.

여기에서 보존행위는 재산의 가치를 현상 그대로 유지하는 행위(예 : 가옥의 수선․소멸시효의 중단․미등기부동산의 등기․기한이 도래한 채무의 변제․부패하기 쉬운 물건의 처분 등)를 말하고, 이용행위는 재산의 수익을 올리는 행위(예 : 물건을 임대하거나 금전을 이자부로 대여하는 행위)를 의미하며, 개선행위는 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위(예 : 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 행위)를 의미한다.

그런데 이들 이용행위․개량행위는 대리의 목적인 “물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위”에서만 할 수 있으므로(제118조제2호) 예금을 주식으로 바꾸거나 은행예금을 찾아 개인에게 빌려주는 것은 할 수 없다.

라. 代理權의 制限

(1) 共同代理

대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다(제119조 본문). 즉, 각자대리가 원칙이다. 추정되는 본인의 의사와 거래의 편의를 고려한 규정이다. 그러나 법률(예 : 제909조제2항의 친권의 부모 공동행사) 또는 수권행위에서 달리 정한 때, 즉 수인의 대리인이 공동으로만 대리할 수 있는 것으로 정한 때에는 공동으로만 대리하여야 한다.

(2) 自己契約․雙方代理의 禁止

대리인이 한편으로는 본인을 대리하고 또 한편으로는 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 맺는 것을 자기계약이라고 한다(예 : 갑으로부터 부동산 매각의 대리권을 수여받은 을이 스스로 그 부동산의 매수인이 되는 경우). 한편 동일인이 하나의 법률행위에서 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위를 하는 것을 쌍방대리라고 한다(예 : 을이 매도인 갑의 대리인으로서 또 한편으로는 매수인 병의 대리인 자격에서 매매계약을 혼자서 체결하는 경우).

자기계약 또는 쌍방대리는 금지되며(제124조), 이에 위반한 행위는 무권대리가 된다는 것이 통설의 견해이다.

그러나, 본인이 자기계약 또는 쌍방대리를 허락한 경우에는 그 대리행위는 유효하다(제124조 본문). 또한, 이미 확정되어 있는 법률관계를 단순히 결제하는데 불과한 채무의 이행의 경우에는 자기계약 또는 쌍방대리가 허용된다(제124조 단서). 예컨대 주식의 명의개서에 관하여 매수인이 한편으로 매도인의 대리인으로 되는 것이나, 법무사가 등기권리자․등기의무자의 쌍방을 대리하여 등기를 신청하는 경우가 그러하다.

마. 代理權의 濫用

대리인이 외형적으로는 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만, 이를 본인의 이익을 위해서가 아니라 대리인 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 한 경우, 그 법률효과가 본인에게 귀속하는지가 문제된다. 이것이 소위 대리권의 남용인데, 판례는 대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적 대리행위를 한 경우에, 그 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조제1항 단서를 유추하여 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없다고 한다.

바. 代理權의 消滅

(1) 法定代理․任意代理에 공통한 消滅原因

(가) 本人의 死亡

본인이 사망하면 대리권은 소멸한다(제127조제1호). 법정대리에서는 본인의 사망으로 대리의 필요가 없게 된 점에서, 임의대리에서는 본인과 대리인간의 특별한 신임관계가 그 기초를 이루고 있는 점에서 각각 대리권은 소멸한다. 본인이 실종선고를 받은 경우에는 사망한 것으로 되므로(제28조) 역시 대리권은 소멸한다.

(나) 代理人의 死亡․禁治産․破産

법정대리권은 일정한 자격 내지 직무에 수반하여 부여되는 것이고, 임의대리권은 대리인에 대한 특별한 신임을 기초로 수여되는 점에서 대리인이 사망하면 대리권은 소멸한다(제127조제2호).

금치산자도 의사능력만 있으면 임의대리인이 될 수 있고(제117조), 파산자를 대리인으로 하는 데 특별한 제한은 없으므로 금치산자나 파산자도 특별한 제한이 없는 한 법정대리인이 될 수 있다. 그러나 대리인이 된 자가 그 후에 금치산선고를 받거나 파산선고를 받은 경우에는 처음과는 다른 사정의 변경이 생긴 것이므로 대리권으로 자동적으로 소멸한다(제127조제2호).

(2) 任意代理에 특유한 消滅原因

(가) 原因된 法律關係의 終了

임의대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다(제128조). 당사자간에 원인된 법률관계를 형성하고 그에 수반하여 대리권을 수여하는 것이 보통이므로, 양자의 법률적 운명을 함께 하도록 하는 것이 당사자의 의사에 부합하는 것으로 본 것이다.

(나) 授權行爲의 撤回

원인된 법률관게가 종료하기 전이라도 본인이 수권행위를 철회하면 임의대리권은 소멸한다(제128조).

(3) 法定代理에 특유한 消滅原因

이에 관하여는 법률에서 개별적으로 규정한다. 즉 법원의 개임(제23조․제1023조), 대리권상실선고(제924조․제925조․제940조․제1106조), 법원의 허가를 얻어서 하는 법정대리인의 사퇴(제927조․제939조․제1105조․제1106조), 대리권 발생의 원인이 된 사실관계의 소멸(예：본인의 성년․한정치산 내지 금치산선고의 취소) 등이 그러하다.

2. 代理行爲(代理人․相對方 사이의 관계)

가. 代理意思의 表示

(1) 顯名主義

대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시가 직접 본인에게 그 효력이 생기려면 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다(제114조제1항). 이것을 현명주의라고 한다.

“본인을 위한 것”은 어디까지나 본인에게 법률효과를 귀속시키려는 의사를 의미하고, 본인의 이익을 위하여서라는 뜻은 아니다. 따라서 대리인이 그 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 권한을 남용해서 배임적 대리행위를 한 경우에도 대리의사는 있는 것이 되며, 그 행위는 대리행위로서 유효하게 성립한다.

(2) 顯名의 方式

본인을 위한 것이라는 의사, 즉 대리의사가 표시되었는지 여부는 결국 당해 의사표시의 해석의 문제로 귀착되며, 명시적으로 표시되어야만 하는 것은 아니다. “A의 대리인 B”라고 표시하는 것이 보통이지만, 반드시 그러한 형식을 갖추어야만 하는 것은 아니다. 또 본인의 이름이 구체적으로 명시되지 않더라도 주위의 사정으로부터 본인이 누구인지를 알 수 있으면 된다(예 : “건물소유자의 대리인”으로 표시하는 경우 등).

(3) 顯名하지 않은 행위

대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다(제115조 본문). 즉 대리인 자신이 확정적으로 법률효과를 받는다(그 결과 본인은 그 행위의 효력이 자기에게 미친다는 것을 주장할 수 없다). 이 경우 대리인은 그의 내심의 의사와 표시가 일치하지 않음을 이유로 착오를 주장하지 못한다. 대리인 자신을 당사자로 믿은 상대방을 보호하기 위한 취지에서이다. 그러나 상대방을 보호할 필요가 없는 때, 즉 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시는 대리행위로서 효력을 발생한다(제115조 단서).

나. 代理行爲의 瑕疵

대리에서 법률행위의 당사자는 어디까지나 대리인이므로 의사표시에 관한 요건은 본인이 아니라 대리인을 표준으로 하여 정하여야 한다. 즉 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기․강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다(제116조제1항). 그러나 그 대리행위의 하자에서 생기는 효과(무효․취소의 주장 등)는 역시 본인에게 귀속한다.

그러나, 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는z 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다(제116조제2항).

다. 代理人의 能力

대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다(제117조). 대리에서는 법률효과가 대리인이 아닌 본인에게 귀속하기 때문에 무능력자제도의 취지에 어긋나지 않는 점과 본인이 적당하다고 인정하여 무능력자를 대리인으로 선정한 이상 그에 따른 불이익은 본인이 이를 감수하는 것이 타당하다는 이유에서이다. 그러나 대리인은 적어도 의사능력은 가지고 있어야 한다.

라. 代理人의 行爲와 本人의 行爲의 競合

임의대리의 경우에 본인이 수권행위를 하였다 하더라도 본인 자신이 법률행위를 할 수 없는 것은 아니다. 법정대리의 경우에도 본인 스스로가 법률행위를 하지 못하는 것은 아니며, 다만 그것이 취소될 수 있는 것에 불과할 뿐이다. 이처럼 대리인의 행위와 본인의 행위는 병존할 수 있으므로 두 개의 행위의 경합이 있을 수 있다.

처분행위의 경우 누가 먼저 등기 또는 인도를 갖추었느냐에 따라 결정하여야 한다. 대리인이 본인의 권리를 처분(예 : 물권의 이전)한 이후에는 본인의 처분행위는 무효이다. 본인과 대리인이 각각 다른 자와 채권행위(예 : 계약의 체결)를 한 경우에는 이 두 계약은 모두 유효하다. 다만, 본인은 하나의 계약만을 이행할 수 있으므로 이행할 수 없게 된 상대방에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지게 된다.

3. 代理의 效果(本人․相對方 사이의 관계)

가. 法律效果의 本人에의 歸屬

대리인이 행한 의사표시의 효과는 모두 직접 본인에게 생긴다(제114조). 즉 대리행위에서 발생하는 권리․의무가 일단 대리인에게 귀속하였다가 내부적으로 본인에게 이전하는 것이 아니라 곧바로 본인에게 귀속한다. 또한, 대리인의 의사표시의 하자로 인한 취소권도 본인에게 귀속한다. 반면, 대리인은 대리행위의 결과로 상대방에 대하여 아무런 권리를 취득하지 않으며 아무런 의무도 지지 않는다.

나. 本人의 能力

대리행위의 효과는 본인에게 귀속하므로 본인은 최소한 권리능력은 가져야 한다. 본인에게 권리능력이 없는 경우에는 그 대리행위는 불능을 목적으로 하는 법률행위로 무효이다. 한편 본인은 스스로 의사표시를 하는 것이 아니므로 대리행위를 할 당시에 의사능력 또는 행위능력을 가져야 할 필요는 없다.

Ⅲ. 複代理

1. 複代理人

복대리인은 대리인이 그의 권한 내의 행위를 하게 하기 위하여 대리인의 권한으로 선임한 본인의 대리인이다. 예컨대 A가 B에게 주택의 매각에 관하여 대리권을 주었는데 B가 그의 권한으로 C를 A의 대리인으로 선임하여 주택의 매각을 맡기는 것이다.

대리인이 복대리인을 선임하더라도 대리인의 대리권은 소멸하는 것이 아니라 병존한다. 따라서 동일한 법률행위에 관하여 본인․대리인․복대리인의 3가지 행위가 경합될 수 있다.

2. 代理人의 複任權과 그 責任

가. 複任權의 법적 성질

대리인이 복대리인을 선임할 수 있는 권한을 복임권이라 하는데, 이것은 대리인이 임의대리인이냐 또는 법정대리인이냐에 따라 그 복임권의 유무와 책임범위를 달리한다.

나. 任意代理人의 複任權

임의대리인이 복임권을 가져 그에 기하여 복대리인을 선임한 경우에는 복대리인의 선임․감독에 관하여만 책임을 진다(제121조제1항). 따라서 적임이 아닌 자를 선임하거나 그 감독을 게을리 하여 본인에게 손해를 준 때에만 임의대리인이 그 책임을 진다.

대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 대리인이 다시 복대리인의 자격에 관하여 조사할 필요는 없는 것이므로 이 때에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에 대한 통지나 그 해임을 태만히 한 때에 한하여 책임을 진다(제121조제2항).

다. 法定代理人의 複任權

법정대리인은 언제든지 복임권을 가진다(제122조 본문). 법정대리인은 본인의 신임을 받아서 대리인이 된 것이 아니고, 임의로 사임할 수 없으며, 본인은 대부분 복대리인의 선임에 관하여 허락능력을 갖지 못하고 또 직무범위가 광범위하다는 점 등의 이유에서이다.

법정대리인에게 복대리인 선임의 자유를 주는 대신 그 책임은 가중된다. 즉 복대리인의 행위에 의하여 본인이 손해를 입은 경우에는 법정대리인에게 복대리인의 선임․감독에 관하여 아무런 과실이 없다 하더라도 그에 대하여 전적인 책임을 진다(제122조 본문). 이 점에서 그 책임의 성질은 법정의 무과실책임이다. 다만, 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 그 선임․감독상의 과실에 대하여만 책임을 진다.

3. 複代理의 3面關係

가. 複代理人과 相對方(제3자)의 관계

복대리인은 그 권한의 범위 내에서 직접 본인을 대리한다(제123조제1항). 따라서 제3자에 대한 관계에서는 대리인과 다를 바가 없다.

나. 代理人과 本人의 관계

복대리인은 본인에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다(제123조제2항). 복대리인은 대외적으로는 본인의 대리인이지만, 실제로는 대리인에 의하여 선임된 것이어서 본인과는 아무런 관계가 없다. 그러나, 본인은 복대리인의 대리행위에 의한 효과를 받기 때문에 본인․복대리인 사이에도 본인․대리인 사이와 마찬가지의 내부관계를 인정하는 것이 타당하다는 취지에서 마련한 규정이다.

다. 複代理人과 代理人의 관계

복대리인은 대리인의 지휘․감독을 받을 뿐만 아니라, 복대리인의 대리권은 대리인의 대리권에 의존하고 그 범위는 대리인의 그것보다 클 수는 없다. 한편, 대리인의 대리권은 복대리인의 선임에 의하여 소멸되는 것은 아니다. 그 밖의 문제는 양자의 내부관계(위임 등)에 의하여 처리된다.

4. 複代理權의 消滅

복대리인은 본인의 대리인이므로 대리권 일반의 소멸원인, 즉 본인의 사망 또는 복대리인의 사망․금치산․파산에 의하여 복대리권이 소멸한다. 또한 복대리권은 대리인이 수여한 것이므로 대리인과 복대리인 사이의 내부적 법률관계의 종료 및 대리인의 수권행위의 철회에 의하여도 소멸한다. 마지막으로 복대리권은 대리인의 대리권을 전제로 하는 것이므로 대리권의 소멸에 의하여 복대리권도 소멸한다.

Ⅳ. 無權代理(廣義의 無權代理)

1. 無權代理의 의의

무권대리는 대리권 없이 행하여진 대리행위를 말한다. 따라서 원칙적으로 그 행위의 효과가 본인에게 발생하지 않을 뿐만 아니라 대리인도 대리의사를 가지고 한 것이기 때문에 대리인에게도 그 효과가 발생하지 않게 된다. 그러나 대리권은 관념적인 것으로서 그 존재나 범위를 제3자가 쉽게 알 수 없는 것이므로 위와 같은 원칙대로 한다면 대리제도의 신용은 유지될 수 없고 대리인과 거래하는 제3자의 지위는 현저하게 불안해진다. 그래서 민법은 본인의 이익을 침해하지 않으면서 한편으로 대리제도에 따르는 상대방의 위험을 최소화하는 차원에서 무권대리를 규율하는 태도를 취하고 있다.

무권대리를 규율하는 민법의 태도는 두가지이다. 우선 대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 외관이 있고, 그 외관형성에 관하여 본인에게도 책임을 물을 만한 사정이 있는 경우에는 본인에게 그 무권대리행위의 효과가 발생하는 것으로 한다(제125조, 제126조 및 제129조). 이러한 경우를 표현대리라고 한다.

다음으로 표현대리에 해당하지 않는 무권대리의 경우에도 본인이 추인을 하면 그 효과를 받을 수 있도록 하고(제130조), 본인이 추인을 하지 않은 때에는 무권대리인 자신이 상대방에게 책임을 지는 것으로 정하고 있다(제135조). 이러한 경우를 협의의 무권대리라고 한다.

표현대리와 협의의 무권대리를 포함하여 이를 광의의 무권대리라고 부른다.

2. 表見代理

가. 成立要件

표현대리(표견대리라고 읽어야 한다는 견해도 있다)가 성립하기 위하여는 첫째, 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 있는 것과 같은 외관이 존재하여야 한다. 그러한 외관은 대리권의 성립․범위․존속에 관하여 존재할 수 있다.

성립의 외관은 대리권이 수여되지 않았으나 수여된 것과 같은 외관이고(이것이 제125조의 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리이다), 범위의 외관은 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위 내인 것과 같은 외관이며(이것이 제126조의 권한을 넘는 표현대리이다), 존속의 외관은 대리권이 있다가 소멸하였으나 여전히 존속하는 것과 같은 외관이다(이것이 제129조의 대리권소멸 후의 표현대리이다).

그리고, 이와 같은 외관의 형성에 관하여 본인에게 책임을 물을 만한 사정이 존재하여야 한다. 그러한 사정은 어떤 사람에게 대리권을 수여하였다는 것을 타인에게 표시한 것(제125조), 배신행위를 하는 사람을 대리인으로 삼은 것(제126조), 대리인의 대리권을 소멸하였는데 그것을 방치한 것(제129조)이다.

또한, 상대방이 대리권의 외관을 믿음에 있어 그 믿음(신뢰)을 보호할 만한 가치가 있어야 한다. 민법이 상대방의 선의․무과실(제125조․제129조) 혹은 정당한 이유(제126조)를 요구하는 것은 그러한 표현이다.

나. 성질

표현대리는 본래 무권대리이지만 본인에게 책임있는 사정에 의하여 대리권의 외관이 만들어진 경우에 거래안전을 보호하기 위하여 본인이 그 대리행위의 효과를 받도록 한 것이다. 그러나 본인에게 책임을 지울 특별한 사정이 있다고 하더라도 그것이 본인의 과실을 엄격하게 요구하는 것은 아니다. 따라서, 대리권수여의 통지․대리권의 수여․대리권소멸의 방치라는 사실만으로 본인에게 일정한 책임을 지우는 것이고, 따로 본인의 과실을 요구하는 것은 아니다(법정책임).

그런데 표현대리는 상대방에 대한 배려의 차원에서 본인이 그 효과를 받는 것으로 의제하는 것이지만, 기본적으로 대리권이 없는 점에서 무권대리이고, 따라서 무권대리에 포섭되는 성질을 내포하고 있는 것이므로 표현대리가 성립하는 경우에 표현대리에 관한 민법의 규정만이 적용되는 것이 아니라 무권대리에 관한 규정(특히 제130조․제131조․제134조․제135조)도 같이 적용될 수 있다고 한다.

다. 表見代理의 3가지 유형

(1) 代理權 授與의 表示에 의한 表現代理

(가) 의의

본인이 타인에게 대리권을 실제로는 주지 않았으나 주었다고 표시함으로써 대리권 성립의 외관이 존재하는 경우에 표현대리가 성립한다. 예컨대, A가 그 소유건물의 매각에 관하여 B에게 대리권을 주면서 위임장을 교부한 후 그 대리행위를 하기 전에 수권행위를 철회하였는데, 그 위임장을 회수하지 않은 상태에서 B가 그 위임장을 가지고 제3자와 건물의 매각에 관하여 대리행위를 하는 경우에 그 적용이 있다.

(나) 요건

① 授權事實의 通知

본인이 대리행위의 상대방이 될 제3자에 대하여 어떤 자에게 대리권을 수여하였음을 표시하여야 한다.

표시의 방법에는 제한이 없다. 위임장을 작성하는 것이 보통이지만, 구두로 하든 묵시적으로 하든 무방하다. 또 특정의 제3자에게 하든 불특정 다수인에게 하든(예：신문광고) 상관없으며, 본인이 이를 직접 하지 않고 대리인이 될 자를 통하여 하더라도 무방하다. 위 표시는 대리권을 수여하였음을 제3자에게 알리는 관념의 통지에 해당한다.

② 表示된 代理權의 범위 내에서 한 행위

대리권의 범위내에서 한 행위에 대하여 본인이 그 책임을 지는 것이므로 표시된 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였어야 하며, 그 범위를 넘은 경우에는 그 적용이 없다.

③ 代理行爲의 相對方

대리행위는 통지를 받은 상대방과의 사이에서 한 것이어야 한다. 통지를 불특정 다수인에게 한 경우에는 문제가 없으나, 특정인에게 한 때에는 그 특정인만이 표현대리에 의하여 보호를 받는 상대방이 된다.

④ 相對方의 善意․無過失

상대방은 선의․무과실이어야 한다(제125조 단서). 즉, 대리권 없음을 알지 못하고 또 알지 못하는 데 과실이 없어야 한다.

(다) 적용범위

“대리권을 수여”한다는 규정의 문언상 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 임의대리에 한하며 법정대리에는 그 적용이 없다는 것이 통설적 견해이다.

(2) 權限을 넘은 表見代理

(가) 의의

대리권의 범위를 넘었으나 그 범위 내의 것으로 믿을 만한 대리권범위의 외관이 존재하는 경우에도 표현대리가 성립한다. 예컨대, 건물에 대하여 담보설정의 대리권을 주었는데 그 건물을 매각하는 대리행위를 한다든지, 1,000만원 차입의 대리권을 주었는데 3,000만원의 차입의 대리행위를 하는 경우이다.

(나) 요건

① 代理人이 그 權限 외의 法律行爲를 하였을 것

대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 권한을 넘은 표현대리가 성립하므로 대리인은 최소한 일정한 범위의 대리권은 반드시 가지고 있어야만 한다. 따라서 처음부터 전혀 대리권이 없는 경우에는 적용이 없다.

표현대리도 대리행위의 방식을 취하는 것을 전제로 하므로 그 방식을 취하지 않은 경우에도 원칙적으로 적용이 없다.

② 제3자가 그 權限이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것

제3자란 대리행위의 직접의 상대방을 말한다. 그로부터 전득(轉得)한 자는 제3자에 해당하지 않는다. 정당한 이유란 무권대리행위가 행하여졌을 때에 존재한 여러 사정으로부터 객관적으로 보아 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 경우를 말한다.

(다) 적용범위

권한을 넘은 표현대리는 임의대리와 법정대리에 모두 적용된다는 것이 통설적 견해이다.

(3) 代理權 消滅 후의 表見代理

(가) 의의

대리인이 이전에 대리권을 가졌다는 점에 기인하여 현재도 대리권이 있다고 믿은 대리권 존속의 외관이 존재하는 경우에도 표현대리가 성립한다. 예컨대, 법인의 이사직을 사임한 자가 법인의 이사로서 제3자와 법률행위를 하는 경우이다.

(나) 요건

① 存在하였던 代理權이 消滅하였을 것

대리인이 이전에는 대리권을 가지고 있었으나 대리행위를 할 때에는 그 대리권이 이미 소멸하였어야 한다.

② 相對方은 善意․無過失일 것

상대방이 과거의 대리권의 존재를 인식하고 이에 기하여 현재도 대리권을 가진다고 믿은 데에 과실이 없어야 한다. 상대방의 악의․과실의 입증책임은 본인에게 있는 것으로 해석된다.

(다) 적용범위

대리권 소멸 후의 표현대리는 임의대리와 법정대리에 모두 적용된다.

라. 表見代理의 효과

표현대리의 3가지 유형(제125조․제126조․제129조)은 그 성립요건에서는 차이가 있지만, 그 효과는 모두 동일하다.

(1) 本人의 表見代理行爲에 대한 責任

본인은 표현대리행위에 대하여 그 효과를 받는다. 즉 본인은 무권대리라고 하여 그 효과를 거부할 수는 없다. 제125조와 제126조는 “책임이 있다”고 규정하고, 제129조는 “선의의 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하지만 그 취지는 동일한 것이다.

(2) 相對方의 表見代理의 주장

표현대리는 상대방이 이를 주장한 경우에 비로소 문제가 된다. 상대방이 주장하지 않는데 본인이 이를 주장할 수는 없다. 한편 상대방이 표현대리의 주장을 하지 않는 동안에는 본인은 무권대리를 주장할 수 있지만, 상대방이 표현대리를 주장하게 되면 그에 따른 효과가 발생한다.

(3) 相對方이 表見代理를 주장하지 않는 경우의 효과

표현대리는 무권대리에 속한다는 것이 통설적 견해이다. 즉 표현대리가 성립하였다고 하여 유권대리로 되는 것은 아니며, 여전히 무권대리이다.

표현대리가 성립하는 경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안에는 무권대리로서의 성격을 띠게 된다. 그 결과, 상대방의 주장이 없는 표현대리의 상태에서는 표현대리에 관한 민법의 규정 이외에 무권대리에 관한 민법의 규정이 아울러 적용될 수 있게 된다. 따라서 본인은 추인할 수 있고(제130조), 상대방은 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있으며(제131조), 상대방은 대리권 없는 자가 한 계약을 본인이 추인하기 전에는 철회할 수 있고(제134조), 본인의 추인이 없는 경우에는 상대방은 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(제135조).

3. 俠義의 無權代理

가. 의의

광의의 무권대리 중에서 표현대리에 해당하지 않는 것이 협의의 무권대리이다. 표현대리에 해당하는 경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안은 그것은 협의의 무권대리가 된다. 협의의 무권대리에서는 상대방이 대리의 효과를 주장하는 못하는 점에서 표현대리와 다르다.

나. 契約의 無權代理

(1) 本人과 相對方 사이의 효과

(가) 本人에 대한 효과

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조).

무권대리행위는 대리권 없이 한 행위이므로 본인에게 그 효력을 미치게 할 수 없다. 그러나 본인이 스스로 그 효과를 받기를 원한다면 이를 막을 이유가 없다. 그래서 무권대리를 확정적으로 무효로 하지 않고 본인이 추인 또는 추인거절을 하는 것에 따라 그 효과를 확정시키는 여지를 남겨두고 있다(소위 유동적 무효의 상태이다).

① 本人의 追認

본인은 무권대리인이 한 계약을 추인함으로써 그 효과를 자신이 받을 수 있다(제130조). 이 추인은 무권대리가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 단독행위로서 사후의 대리권의 수여는 아니며, 그 성질은 형성권에 속한다.

추인은 의사표시의 전부에 대하여 하여야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 한 때에는 상대방의 동의가 없는 한 무효이다. 추인의 의사표시는 상대방에게 하여야 하지만(제132조), 무권대리인에게 한 경우에도 그 사실을 상대방이 안 때에는 추인의 효력을 상대방에게 주장할 수 있다(제132조). 따라서 그 사실을 상대방이 모른 경우에는 상대방은 무권대리인과 맺은 계약을 철회할 수 있다(제134조).

추인이 있으면 무권대리는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다(제133조 본문). 다만, 즉 본인과 상대방 사이의 계약으로 장래에 향하여 효력이 있는 것으로 약정한 때에는 그 때부터 효력이 발생한다. 한편, 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조 단서).

② 本人의 追認拒絶

무권대리는 본인이 이를 방치하더라도 본인에게 효력이 생기지 않지만, 본인은 적극적으로 추인의 의사가 없음을 통지하여 무권대리를 확정적으로 무효로 할 수 있다. 추인거절의 상대방과 방법은 추인에서와 같다(제132조). 본인의 추인거절이 있으면 무권대리행위는 무효인 것으로 확정되어 본인은 이제는 다시 추인할 수 없으며, 상대방도 최고권(제131조)이나 철회권(제134조)을 행사할 수 없게 된다.

(나) 相對方에 대한 효과

무권대리는 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되므로 상대방은 그만큼 불안정한 지위에 놓이게 된다. 여기서 민법은 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 최고권과 철회권을 인정한다.

① 催告權

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 본인의 추인 또는 추인거절이 없는 경우에 한하여 최고할 수 있다. 그리고 계약 당시 무권대리임을 상대방이 안 경우(악의인 경우)에도 최고할 수 있다. 최고는 상당기간을 정하여, 문제의 무권대리행위를 추인할 것인지 여부를 확답하라는 뜻을 표시하여, 본인에게 하여야 한다.

상대방의 최고에 의하여 본인이 추인을 하거나 추인을 거절하면 그에 따른 효과가 발생한다. 그리고 이 때의 추인과 추인거절의 의사표시는 상대방에게 하여야 하고 무권대리인에게 한 것은 무효이다. 본인이 최고를 받고도 상당기간 내에 확답을 발송하지 않은 때에는 추인을 거절한 것으로 간주한다. 따라서 상당기간이 지난 후에 본인이 추인을 하더라도 추인한 것으로 되지 않는다.

② 撤回權

대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다.

철회는 본인의 추인(또는 추인거절)이 있기 전에 한하여 할 수 있다. 다만, 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알지 못하는 한 본인이 상대방에게 추인의 효과를 주장하지는 못하므로(제132조 단서), 이 경우 상대방이 한 철회는 유효하다. 철회는 최고의 경우와는 달리 본인뿐만 아니라 무권대리인에 대하여도 할 수 있다. 철회는 무권대리임을 모른 선의의 상대방에게만 인정된다.

상대방이 철회를 하면 무권대리인과 맺은 계약은 확정적으로 무효가 되고, 이 점에서 형성권이다. 상대방이 철회를 하면 본인은 무권대리를 추인할 수 없다.

(2) 無權代理人과 相對方 사이의 효과

타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다(제135조제1항).

무권대리인이 맺은 계약은 본인에게 그 효과가 미치지 않고, 무권대리인은 어디까지나 본인을 위하여 대리행위를 한 것이므로 그 계약의 효과가 대리인에게 미치는 것으로 할 수도 없다. 결국 계약 상대방은 현저하게 불리한 지위에 놓이게 되는데, 그래서 상대방을 구제하기 위하여 일정한 요건 아래 무권대리인에게 일정한 책임을 물을 수 있는 것으로 한 것이다.

(3) 本人과 無權代理人 사이의 효과

본인이 추인을 하지 않는 한 본인에게 아무런 효력이 생기지 않으므로 본인과 무권대리인 사이에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 본인이 추인을 한 경우에는 무권대리인이 의무 없이 본인의 사무를 관리한 것이 되어 사무관리가 성립한다(제734조). 이 경우 무권대리인은 무권대리에 기하여 취득한 것을 인도하여야 하고(제738조․제684조), 지출한 비용에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다(제739조). 그 밖에 부당이득(제741조)이나 불법행위(제750조)가 성립할 수도 있다.

다. 單獨行爲의 無權代理

단독행위는 그 행위 당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권 없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 계약의 무권대리에 관한 규정(제130조～135조)을 준용한다.

소유권의 포기․재단법인의 설립행위와 같은 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 본인의 추인 여부와 관계없이 언제나 절대적으로 무효이다. 본인의 추인에 의하여 상대방을 보호한다는 여지가 전혀 없고, 그 추인 여부는 본인만의 이익에 편중하는 것이 되기 때문이다.

계약의 해제․채무의 면제․상계 등 상대방 있는 단독행위도 원칙적으로 무효이지만, 이 경우는 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 상대방을 보호할 필요가 있다. 상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 또는 그 대리권을 다투지 아니한 경우와 상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 경우에는 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다.

제 6 절 無效와 取消

Ⅰ. 總說

민법상 법률행위가 무효가 되는 경우는 의사무능력자의 법률행위, 원시적 불능의 법률행위, 강행법규를 위반하는 법률행위, 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조), 상대방이 안 비진의표시(제107조제1항), 허위표시(제108조) 등이 있고, 법률행위를 취소할 수 있는 경우는 무능력자의 법률행위(제5조 이하), 착오에 의한 의사표시(제109조), 사기 또는 강박에 의한 의사표시(제110조) 등이 있다.

무효와 취소는 다음 두가지 점에서 차이가 있다. 첫째는 무효는 특정인의 주장을 필요로 하지 않고 당연히 그 효력이 없는 데 비하여 취소는 취소권자가 취소권을 행사하기까지는 그 효력에 아무런 영향을 받지 않는다. 둘째는 무효는 시간의 경과에 의하여 그 효력에 변동이 생기지 않으나, 취소는 취소권의 존속기간 내에 행사하지 않으면 더 이상 취소를 할 수 없고 그 결과 유효한 것으로 확정되게 된다. 그러나 법률행위를 취소하게 되면 소급해서 무효가 되므로(제141조) 취소를 한 다음에는 그 결과에 있어서 무효와 취소는 같게 된다.

Ⅱ. 無效

1. 無效의 의의

법률행위의 무효란 법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 그 효력이 없는 것으로 확정된 것을 말한다.

2. 無效의 종류

가. 絶對的 無效․相對的 無效

법률행위를 한 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 무효인 것을 절대적 무효라고 하는데, 의사무능력자의 법률행위․강행법규에 위반하는 법률행위․반사회질서의 법률행위가 이에 속한다. 이에 대하여 법률행위의 당사자간에는 무효이지만 선의의 제3자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없는 것을 상대적 무효라고 하는데, 진의 아닌 의사표시 또는 허위표시의 경우 당사자간에는 무효이지만, 이 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로 상대적 무효에 해당한다.

나. 當然無效․裁判上 無效

회사설립의 무효․회사합병의 무효는 소송에 의하여만 이를 주장할 수 있는데(상법 제184조․제236조), 이를 재판상 무효라고 한다. 이에 대하여 소송에 의한 주장을 필요로 하지 않는 무효를 당연무효라고 하는데, 민법상의 무효가 이에 속한다.

다. 全部無效․一部無效

법률행위의 내용 전부가 무효인 것이 전부무효이고, 그 일부가 무효인 것이 일부무효이다. 법률행위의 일부무효는 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙이지만(제137조 본문), 그 일부가 무효임을 당사자 쌍방이 법률행위 당시에 알았다면 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 그 나머지 부분은 유효하다(제137조 단서).

3. 無效의 효과

민법은 무효의 효과를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 그 법률효과는 법률상 당연히 확정적으로 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 무효에 관하여는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 조사하여 법률효과를 부인하여야 한다.

무효인 법률행위에 기한 이행이 없는 경우에는 이행의 문제가 발생할 여지가 없다. 그러나, 이미 이행된 경우에는 그 급부는 원칙적으로 부당이득에 관한 규정(제741조 이하)에 의하여 반환되어야 한다.

4. 無效行爲의 轉換

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다(제138조).

즉 무효행위의 전환이란 갑이란 행위로서는 무효인 법률행위가 을이라는 행위로서는 유효하고, 또 당사자가 그 무효를 알았더라면 을로서의 행위를 의욕하였을 것으로 인정되는 경우(현실의 의사가 아닌 가정적 의사)에는 무효인 갑행위를 을행위로서 그 효력을 인정하는 것이다.

예를 들면, 혼인외의 출생자를 혼인중의 출생자로 출생신고를  한 경우에 그 신고는 친생자 출생신고로서는 무효이지만 인지신고(認知申告)로서는 유효하다는 것이다.

무효행위의 전환이 인정되기 위하여는 ①무효인 법률행위가 있어야 하고, ②그 행위가 다른 유효한 법률행위로서의 요건을 구비하고 있으며, ③당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 한다.

5. 無效行爲의 追認

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다(제139조 전단). 그러나 당사자가 그 무효임을 알고서, 다시 말해 무효사유가 없어진 후에 이를 추인한 때에는 그 때부터 새로운 행위를 다시 맺은 것이 아니라 종전의 (무효인) 행위와 같은 내용의 것을 맺은 것으로 본다. 무효임을 알면서 추인하는 행위는 동일 내용의 법률행위를 반복하려는 당사자의 의사로 추정한 것이다.

법률행위가 확정적으로 무효가 되는 경우로는, ①원시적 불능의 법률행위․②강행법규 위반의 법률행위․③반사회적 법률행위(제103조) 및 불공정법률행위(제104조)․④의사무능력자의 법률행위․⑤상대방이 안 진의 아닌 의사표시(제107조제1항 단서) 내지는 허위표시(제108조) 등이 있다. 여기서 ①․②․③․④의 경우는 추인할 당시에도 무효원인이 소멸하지 않는 한 그 추인을 하더라도 무효이다. 그러나 ⑤의 경우는 무효행위의 추인이 가능하다.

당사자가 추인을 한 때에는 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. 예컨대 가장매매의 당사자가 그 무효인 매매를 추인하면 그 때부터 유효한 매매가 된다.

Ⅲ. 取消

1. 의의

취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 무효로 하는 특정인(취소권자)의 의사표시이다(제140조～제142조). 취소할 수 있는 법률행위는 이처럼 취소가 있을 때에 비로소 소급하여 무효가 되는 것이므로 취소하기까지는 그 법률행위는 그대로 유효한 것이며, 취소권자가 최소권을 포기 또는 추인(제143조～제145조)하거나 행사기간의 경과로 취소권이 소멸(제146조)하게 되면 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

2. 取消와 구별되는 개념

가. 撤回

민법상 인정되는 철회에는 “두가지 유형”이 있다. 첫째는 아직 효력이 생기지 않은 의사표시를 그대로 저지하여 장래 효과가 발생하지 않게 하는 것이다. 예컨대, 무능력자의 계약은 추인있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있고(제16조제1항), 무권대리인이 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 이를 철회할 수 있으며(제134조), 유언자는 생전에 유언을 철회할 수 있는 것(제1108조) 등이 이러한 유형이다.

둘째는 일단 의사표시가 발생하기는 하였지만 그것만으로는 권리의무를 생기게 하지 못할 때에 그것에 기하여 법률행위가 행하여질 때까지 그 의사표시의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것이다. 예컨대, 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하기 전에는 동의와 허락을 철회(규정에는 “취소”라고 되어 있지만 이것은 철회의 의미임)할 수 있고(제7조), 영업허락에 대하여 이를 철회할 수 있는 것(제8조제2항) 등이 이러한 유형이다.

철회는 의사표시의 효과를 장래에 향하여 소멸시킨다는 점에서 취소와 구별된다.

나. 解除

유효하게 성립된 계약에 있어 당사자 일방의 채무불이행이 있는 경우 그 상대방이 일방적으로 계약을 소급적으로 소멸시키는 것이 해제인데(제543조 이하 참조), 이것은 법률행위 중에서도 계약에만 특유한 것이며, 채무불이행을 원인으로 하는 점에서 취소와는 다르다.

3. 取消權

가. 取消權者

취소할 수 있는 법률행위는 무능력자, 하자 있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다(제140조).

(1) 無能力者

취소도 법률행위이므로 무능력자가 한 취소는 취소될 수 있는 것이지만, 여기에 예외를 두어 무능력자가 단독으로 취소할 수 있다.

(2) 瑕疵 있는 意思表示를 한 자

사기․강박에 의하여 의사표시를 한 자(제110조)이외에 착오로 인해 의사표시를 한 자(제109조)도 포함하는 것으로 해석한다.

(3) 代理人

무능력자나 하자 있는 의사표시를 한 자에 의한 취소권의 행사를 수여 받은 임의대리인이나 그의 법정대리인이 이에 해당한다.

(4) 承繼人

무능력자나 하자 있는 의사표시를 한 자에 의하여 발생한 취소권을 승계한 자이다. 포괄승계인(예：상속인․합병회사)의 경우에는 특별히 문제가 없다. 그러나, 특정승계인의 경우에는 취소권만의 승계는 인정되지 않으므로 이것은 취소할 수 있는 행위에 의하여 취득한 권리의 승계가 있는 경우에 한한다는 것이 일반적 견해이다.

나. 取消의 방법

취소는 취소권자의 단독의 의사표시로써 한다(제142조). 재판상 행사하여야만 하는 것은 아니며, 특별한 방식을 요하지 않는다.

취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정되어 있는 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(제142조). 예컨대 미성년자 A가 B에게 매각한 부동산이 C에게 전매된 경우, A의 취소의 의사표시는 B에게 하여야 하고 C에게 하여서는 아니된다. 마찬가지로 제3자 C의 사기에 의하여 A가 B에게 부동산을 매각한 경우에도 B에 대하여 하여야 한다.

다. 取消의 효과

(1) 遡及的 無效

취소가 있으면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문). 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 그 후에는 추인에 의하여 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인이 될 수는 있다.

당사자의 무능력을 이유로 취소하는 경우에는 모든 제3자에게 그 효과를 주장할 수 있다. 그러나 착오․사기․강박을 이유로 취소하는 경우에는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조제2항․제110조제3항).

(2) 利得返還義務

취소된 법률행위는 처음부터 무효가 되므로 이행을 하기 전이면 그 이행을 할 필요가 없고, 이행을 한 후이면 법률상 원인 없이 급부를 한 것이 되어 부당이득으로서 그 반환을 청구할 수 있다.

그러나, 민법은 무능력자의 보호를 위하여 법률행위를 취소한 경우에 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임을 진다는 특칙을 정하고 있다(제141조 단서). “받은 이익이 현존하는 한도”라 함은 취소하는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익이 그대로 있거나 그것이 변형되어 잔존하고 있는 것을 말한다. 따라서 소비한 경우에는 이익은 현존하지 않으나, 필요한 비용(예 : 생활비)에 충당한 때에는 다른 재산의 소비를 면한 것이 되므로 그 한도에서 이익은 현존하는 것이 된다.

4. 取消할 수 있는 法律行爲의 追認

가. 의의

취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시이다. 다시 말하면 취소권의 포기이다. 이 추인이 있으면 취소할 수 있는 행위는 더 이상 취소할 수 없고 확정적으로 유효한 것이 된다(제143조제1항 후문).

나. 追認權者 및 追認의 요건․방법

추인은 취소권의 포기이므로 법률행위의 취소권자가 추인할 수 있다(제143조제1항 전문).

추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 하고, 그 종료 전의 추인은 그 효력이 없다(제144조제1항). 따라서 무능력자는 능력자가 된 후, 착오․사기․강박에 의한 의사표시는 그 상태를 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없다. 그러나, 법정대리인이 추인하는 경우에는 이러한 제한이 없다(제144조제2항).

추인은 취소권의 포기이므로 그 행위가 취소할 수 있는 것임을 알고서 하여야 한다. 추인은 추인권자가 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 의사표시로 한다(제143조제2항․제142조).

다. 法定追認

취소할 수 있는 법률행위의 추인은 묵시적으로 할 수 있다. 그러나, 묵시적 추인의 경우에는 당사자간에 다툼이 있을 수 있기 때문에 민법은 추인의 요건(제144조)을 갖춘 후에 당사자간에 일정한 사유가 있으면 당연히 추인한 것으로 의사를 의제하는데 이것이 법정추인이다.

(1) 法定追認의 요건

법정추인으로 인정되기 위하여는 추인의 요건을 갖춘 후, 즉 취소의 원인이 종료한 후에 법정추인의 사유가 있어야 한다(제145조 본문). 또한, 취소권자가 이의를 보류하지 않았어야 한다(제145조 단서).

(2) 法定追認의 사유

법정추인의 사유는 ①전부나 일부의 이행, ②이행의 청구, ③경개(更改), ④담보의 제공, ⑤취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도, ⑥강제집행이다.

5. 取消權의 消滅

취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다(제146조). 예컨대 미성년자가 법률행위를 한 때에는, 성년자가 된 때로부터 3년, 법정대리인이 미성년자가 법률행위를 한 것을 안 날로부터 3년, 그 법률행위를 한 날로부터 10년 중, 어느 것이든 먼저 경과하는 때에 취소권은 소멸한다.

이 기간은 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 제척기간이 경과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 조사하여 고려하여야만 한다.

제 7 절 條件과 期限

Ⅰ. 總說

법률행위가 성립하면 그 효력이 곧 생기는 것이 원칙이다. 그런데 당사자는 법률행위를 하면서 그 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 일정한 사실에 의존케 할 수 있고, 이것은 법률행위 자유의 원칙상 당연히 허용된다. 여기서 장래의 일정한 사실의 발생이 불확실한 것이 조건이고, 확실한 것이 기한이다. 이러한 조건 또는 기한을 법률행위의 일부로서 부가된 것이라는 의미에서 강학상 법률행위의 부관(附款)이라고 부르기도 한다.

Ⅱ. 條件

1. 條件의 의의

조건이란 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관이다. 조건이 되는 사실은 장래 발생할 것인가의 여부가 불확실한 것이어야 한다. 장래 반드시 실현되는 사실이거나 과거의 사실은 조건이 되지 못한다.

2. 條件의 종류

가. 停止條件․解除條件

법률행위의 효력의 발생을 조건에 의존케 하는 것이 정지조건이고, 법률행위의 효력의 소멸을 조건에 의존케 하는 것이 해제조건이다(제147조제1항․제2항 참조).

장래 불하받을 것을 조건으로 하는 귀속재산의 매매, 대지화를 조건으로 하는 농지의 매매, 상환완료를 조건으로 하는 농지매매, 주무관청의 처분허가를 조건으로 하는 사찰재산의 처분, 동산할부매매에서 소유권유보부 매매 등은 정지조건의 예이고, 매수한 토지 중 후에 공장 및 도로부지에 편입되지 않은 부분은 매도인에게 원가로 반환하기로 한 약정, 건축허가를 받지 못할 때에는 토지매매계약을 무효로 하기로 한 약정 등은 해제조건의 예이다.

나. 隨意條件․非隨意條件

조건의 성취 여부가 당사자의 일방적 의사에만 의존하는 것이 수의조건이고, 그렇지 않은 것이 비수의조건이다. “내 마음이 내키면 자동차를 한 대 주겠다”는 것처럼, 당사자의 일방의 의사에만 의존케 하는 순수수의조건은 당사자에게 법적 구속을 생기게 하려는 의사가 있다고 할 수 없어 무효다. 다만 이것은 채무자가 이를 정지조건으로 하는 경우에 한해서이다. 따라서 해제조건의 성취를 당사자 일방의 의사에 의존케 하는 경우, 예컨대 임차인이 차임의 증액에 동의하지 않는 것을 해제조건으로 하여 임대차계약을 체결하거나, 정지조건이라도 그 조건의 성취를 채권자의 의사에 의존케 하는 경우, 예컨대 매수인의 마음에 드는 것을 조건으로 하여 매매계약을 체결하는 시험매매 등의 경우에는, 법적 구속을 받으려는 의사를 인정할 수 있으므로 유효한 조건으로 보아야 한다.

다. 假裝條件

외관상으로는 조건의 모습을 띠고 있지만 조건으로서 인정되지 못하는 것을 총칭하여 가장조건이라고 하는데, 다음의 4가지가 이에 속한다.

(1) 法定條件

법률행위의 효력의 발생을 위하여 법률이 특별히 요구하는 요건으로서 법인설립행위에서 주무관청의 허가(제32조), 유언에서 유언자의 사망 또는 수증자의 생존(제1073조제1항․제1089조제1항), 특별법에 의하여 요구되는 일정한 토지나 임야 등의 매매에 대한 허가 등이 이에 속한다.

(2) 不法條件

조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 조건만이 무효가 아니라 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(3) 旣成條件

조건이 법률행위 성립 당시에 이미 실현된 경우가 기성조건이다. 기성조건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위가 된다(제151조제2항). 따라서 법률행위는 성립과 동시에 그 효력을 발생한다. 기성조건이 해제조건이면 그 법률행위는 무효가 된다(제151조제2항).

(4) 不能條件

조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 경우가 불능조건이다. 불능조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위가 되고, 정지조건이면 그 법률행위는 무효가 된다(제151조제3항).

3. 條件을 붙일 수 없는 法律行爲

법률행위에 조건을 붙이면 그 효력의 발생이나 존속(소멸)이 불안정한 상태에 놓여지게 된다. 따라서 법률행위의 효력이 확정적으로 발생하거나 그 존속이 안정되어야 하는 법률행위에는 조건을 붙일 수 없다. 이것을 조건에 친하지 않는 법률행위라고 하는데, ①혼인․이혼․입양․인지․상속의 포기 등 신분상의 행위, ②단독행위(제493조제1항 참조), ③객관적 획일성이 요구되는 어음․수표행위(어음법 제1조제2호․제75조제2호․수표법 제1조제2호), ④근로계약 등이 이에 속한다.

조건을 붙이더라도 사회질서에 반하지 않거나 상대방에게 불이익을 주지 않는 경우에는 예외적으로 조건을 붙일 수 있다. 유언은 신분행위이지만 유언자의 사후의 재산처리를 목적으로 하는 것이므로 조건을 붙이는 것이 허용된다(제1073조제2항). 단독행위에 관하여도 상대방이 동의를 하거나 상대방에게 불이익을 주지 않는 경우에는 조건을 붙일 수 있다.

조건을 붙일 수 없는 법률행위에 조건을 붙인 경우에는, 법률에서 따로 정하고 있지 않은 한, 법률행위 전체가 무효가 된다.

4. 條件의 成就와 不成就

조건부 법률행위의 효력은 장래의 불확정한 사실의 성취 여부에 의존한다. 조건사실이 실현되는 경우가 조건의 성취이고, 실현되지 아니한 경우가 조건의 불성취이다.

가. 條件의 成就의 擬制

조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다. 조건이 성취된 것으로 간주되는 것은 아니며, 상대방이 주장한 때에 조건성취의 효과가 발생한다. 조건이 성취된 것으로 의제되는 시기는 상대방의 주장을 전제로 하여 신의성실에 반하는 행위가 없었다면 조건이 성취되었으리라고 추정되는 때이다.

나. 條件의 不成就의 擬制

조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다(제150조제2항). 그 요건이나 효과는 조건성취로 의제되는 경우에 준한다.

5. 條件附 法律行爲의 효력

가. 條件의 成就(不成就) 전의 효력

조건부 법률행위가 성립한 경우에 당사자는 장래 조건의 성취로 일정한 이익을 얻게 될 기대를 가지게 된다. 민법은 이러한 기대 내지 희망을 조건부 권리로 인정하여, 이를 보호하는 규정을 마련하고 있다.

조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부(成否)가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다(제148조).

조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분․상속․보존 또는 담보로 할 수 있다(제149조). 여기서, “일반규정에 의하여”라는 것은 조건의 성취에 의하여 취득할 권리와 같은 내용으로 처분 등을 할 수 있다는 의미이다. 조건부 권리도 처분할 수 있고, 상속의 대상이 된다. 그리고 조건부 권리의 현상을 유지하기 위하여 이를 보존할 수 있고, 부동산의 경우에는 이를 가등기할 수 있다(부동산등기법 제3조).

나. 條件의 成就(不成就) 후의 효력

정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생기고(제147조제1항), 해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다(제147조제2항). 조건 성취의 효력은 그 성취시부터 효력이 생기고 소급하지 않는 것이 원칙이지만, 당사자가 조건성취와 효력을 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다(제147조제3항).

Ⅲ. 期限

1. 期限의 의의

기한은 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생․소멸 또는 채무의 이행을 장래에 발생하는 것이 확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관이다. 장래의 사실이라는 점에서는 조건과 같으나, 그 사실이 확실하게 발생하는 것인 점에서 조건과 다르다. 기한은 법률행위의 내용으로서 당사자가 임의로 정한 것이므로 법정기한(시효기간․제척기간․출소기간 등)은 여기서 말하는 기한이 아니다.

2. 期限의 종류

가. 始期․終期

법률행위의 효력의 발생 또는 채무의 이행의 시기를 위 사실에 의존케 하는 기한이 시기이고(제152조제1항 참조), 법률행위의 효력의 소멸을 위 사실에 의존케 하는 기한이 종기이다(제152조제2항 참조). 임차권․지상권․전세권을 설정하는 경우에는 그 존속기간, 즉 시기와 종기를 약정하는 것이 보통이다.

나. 確定期限․不確定期限

발생하는 시기가 확정되어 있는 기한을 확정기한(예 : 전시기간을 내년 1월 1일부터 12월 31일까지로 한다)이라 하고, 확정되어 있지 않은 것을 불확정기한이라고 한다. 불확정기한은 발생하는 시기가 현재 확정되어 있지는 않지만 장래 어느 때고 발생할 것이 확실한 점에서 조건과 구별된다.

3. 期限을 붙일 수 없는 法律行爲

법률행위에 시기를 붙이면 그 효과가 즉시 발생하지 않고 그 기한이 도래한 때로부터 생기기 때문에 그 효과가 즉시 발생할 것이 요구되는 경우, 즉 혼인․이혼․입양․파양 등의 신분행위에는 시기를 붙이지 못한다. 또 상속의 승인․포기에 기한을 붙이는 것은 피상속인․채무자․공동상속인의 지위에 중대한 영향을 미치므로 허용되지 않는다. 그리고 소급효를 가지는 취소나 상계에는 시기를 붙이지 못한다(제493조제1항 참조). 다만, 어음(수표)행위에는 조건을 붙이지 못하지만 시기(지급일)를 붙이는 것은 허용된다.

4. 期限의 到來

기한의 내용이 되는 사실이 실현되는 것을 기한의 도래라고 한다(제152조 참조). 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우, 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 기한의 성질상 도래한 것으로 보아야 한다. 한편 기한의 이익을 포기하거나 상실한 때에도 그 때에 기한은 도래한 것으로 된다.

5. 期限附 法律行爲의 효력

가. 期限到來 전의 효력

조건부 권리가 그 보호를 받는 이상, 기한부 권리도 마찬가지로 보호를 받아야 한다. 그래서 기한부 권리에도 조건부 권리의 침해금지와 조건부 권리의 처분 등에 관한 규정을 준용한다(제154조).

채무의 이행에 기한(이행기)이 붙은 경우에는 이미 채권․채무는 발생한 것이고 따라서 변제기 전의 채권의 효력이 문제될 뿐이며, 기한의 도래에 의하여 권리․의무가 발생하는 기한부 권리와는 다르다.

나. 期限到來 후의 효력

시기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이 생기고(제152조제1항), 종기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다(제152조제2항). 기한의 본질상 소급효는 없으며, 당사자의 특약에 의하여도 소급효를 인정할 수 없다.

6. 期限의 利益

가. 의의

기한의 이익이란 기한이 도래하지 않음으로써 그 동안 당사자가 받는 이익을 말한다. 당사자중 누가 기한의 이익을 가지는지는 각 경우에 따라 다르다. 보통은 채무자가 기한의 이익을 가지는 경우가 많기 때문에 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다(제153조제1항). 따라서 기한의 이익이 채권자에게 있다는 것은 채권자가 이를 입증하여야 한다.

나. 期限의 利益의 抛棄

기한의 이익을 가지는 자는 그 이익을 포기할 수 있다(제153조제2항 본문). 예컨대 무이자 소비대차에서 차주는 그 기한전에 언제든지 반환할 수 있고, 무상임치에서 임치인은 기한 전에 그 반환을 청구할 수 있다. 다만, 그로 인하여 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 전보하여야 한다(제153조제2항 단서).

이자부 소비대차처럼 기한의 이익이 채권자․채무자 쌍방에게 있는 경우에도 기한의 이익을 포기할 수 있다. 다만, 그로 인하여 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 전보하여야 한다(제153조제2항 단서). 즉 채무자는 변제기까지의 이자를 지급하여 변제기 전에 이를 변제할 수 있다.

다. 期限의 利益의 喪失

기한의 이익을 채무자에게 주는 것은 그를 신용하여 그에게 이행의 유예를 주려는 데 있다. 그러므로 채무자에게 신용상실의 사유가 발생한 때에는 기한의 이익을 상실케 하여 곧 변제하게 하는 것이 요청된다.

당사자 사이의 합의로 기한의 이익의 상실사유를 자유로이 약정할 수도 있지만, 법률은 ①채무자가 담보를 손상․감소․멸실하게 하거나 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때(제368조)와 ②채무자가 파산한 때(파산법 제16조)를 기한의 이익의 상실사유로 규정하고 있다. 이 경우에는 채무자가 기한의 이익을 주장하지 못하므로 채권자는 본래의 이행기에 청구할 수도 있고 그 사유가 발생한 때부터 청구할 수도 있다.

제 6 장  期    間

제 6 장  期  間

Ⅰ. 總說

1. 期間의 의의

기간이라 함은 어느 시점에서 다른 시점까지 계속된 시간적 간격(길이)을 말한다. 법률사실로서의 시간은 사건에 속한다. 시간만이 독립하여 법률요건이 되는 경우는 없으나, 다른 법률사실과 결합하여 법률요건의 중요한 법률사실이 되는 경우는 많다. 예를 들면, 성년․최고기간․실종기간․기한․시효 등이다.

※ 기일 - 시간의 경과에 있어서 어느 특정의 시점을 가리키는 것으로서 계속의 관념이 없다. 그러나, 기일이 반드시 순간을 의미하는 것은 아니며, 보통은 일로 표시된다. 이 때의 1일은 시간의 계속으로서가 아니고, 통일된 불가분의 한 단위로 생각된다.

2. 다른 法律關係에의 적용

민법에 기간의 계산방법에 관한 규정을 두고 있으나, 민법의 규정은 보충적 규정으로서, 다른 법령이나 재판상의 처분 또는 법률행위에서 기간의 계산방법에 대하여 따로 정하고 있으면 그것에 따르게 되며, 이를 정하고 있지 않은 경우에 민법의 규정에 의하게 된다(제155조).

행정법령 중에도 기간의 계산에 관하여 독자적인 규정을 두고 있는 것들이 있으나(국회법 제162조, 특허법 제14조, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제6조 및 동법시행령 제4조 등), 대부분의 행정법령들은 그와 같은 규정을 두고 있지 않으므로 규정이 없는 경우에는 역시 민법의 규정이 일반적으로 적용된다. 따라서, 민법의 규정은 사법관계뿐만이 아니라 공법관계에도 적용된다고 할 것이다.

Ⅱ. 期間의 計算方法

기간의 계산방법에는 자연적 계산방법과 역법적 계산방법의 두 가지가 있다. 자연적 계산방법은 자연의 시간의 흐름을 순간에서 순간까지 계산하는 방법으로서 정확한 반면, 계산이 불편한 점이 있다. 역법적 계산방법은 력(曆)에 따라 계산하는 방법으로서 부정확하지만, 편리하다.

민법은 단기간의 기간계산에 관하여는 자연적 계산방법을 채용하고, 장기간의 기간계산에 관하여는 역법적 계산방법을 채용하고 있다.

1. 時․分․秒를 단위로 하는 期間의 計算

예를 들면, 8시간, 1시간 30분, 30초 등과 같이 시․분․초를 단위로 하는 기간의 계산은 자연적 계산방법에 의한다. 이 경우에는, 즉시를 기산점으로 하여 계산한다(제156조). 기간의 만료점은 그 정하여진 시․분․초가 종료한 때이다

2. 日․周․月․年을 단위로 하는 期間의 計算

가. 起算點

기간의 초일은 이를 산입하지 않는 것이 원칙이다(초일 불산입의 원칙, 제157조). 그러나, ①기간이 오전 영시부터 시작하는 때(제157조 단서), ②연령의 계산(제158조), ③기간의 초일을 산입하도록 특별규정을 둔 경우(호적법상의 신고기간, 국회법 제165조 등)에는 초일을 산입한다.

참고 판례

○ 농지개혁사업정리에관한특별조치법이 1968. 3. 13.에 관보로써 공포․실시되었으므로, 동법 실시가 같은 날 오전 영시로부터 시작되지 않았음이 자명하다 할 것이니, 위 기간계산에 있어 1968. 3. 13. 초일을 산입할 것이 아니며, 그 익일인 1968. 3. 14.부터 1년의 기간은 1969. 3. 13로 만료됨이 명백하다(대판 1971. 5. 31. 71다787)

○ 민법 제161조가 정하는, 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다는 규정의 취지는, 명문이 정하는 바와 같이 기간의 말일이 공휴일인 경우를 정하는 것이고, 이는 기간의 만료일이 공휴일에 해당함으로써 발생할 불이익을 막고자 함에 그 뜻이 있는 것이므로, 기간계산의 초일은 이에 적용이 없다고 풀이하여야 할 것이다(대판 1982. 2. 23. 81누204)

나. 滿了點

기간 말일의 종료로 기간은 만료된다(제159조). 기간을 주․월․년으로 정한 때에는 이를 일로 환산하지 않고 曆에 의하여 계산한다(제160조제1항). 따라서 월이나 년의 일수의 장단은 문제삼지 않는다.

주․월․년의 처음(예 : 일요일, 1일, 1월 1일 등)부터 계산하지 않을 때에는 최후의 주․월․연에서 기산일에 해당하는 날의 전날로 기간은 만료된다(제160조제2항). 그리고 이 계산에 있어서 최후의 달에 해당일이 없는 수가 있게 되는데(예 : 2월, 윤년 등), 이 때에는 그 달의 말일로써 기간의 말일로 한다(제160조제3항). 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 때에는, 그 기간은 그 익일로 만료한다(제161조).

3. 期間의 逆算方法

민법의 기간 계산방법은 일정한 기산일부터 과거에 소급하여 계산하는 기간에도 준용되어야 한다고 해석된다.

민법 기타의 법령에는 기간의 역산이 필요한 경우가 있다. 예를 들면, 사단법인의 사원총회를 총회 1주일 전에 통지한다(제71조)고 할 때에, 총회일이 10월 19일이라고 한다면, 그 전날인 10월 18일을 기산점으로 하여 거꾸로 계산해서 12일이 만료일이 되고, 그날의 오전 영시에 기간이 만료된다. 따라서, 늦어도 10월 11일 자정까지는 총회통지가 사원들에게 발송되어야 한다. 이는 발신주의의 경우이나, 도달주의의 원칙이 적용된다면, 그때까지 통지가 상대방에게 도달하여야 하는 것이 된다.

※ 행정법령에는 “며칠 전에” 또는 “… 전 며칠에”라고 규정하는 경우가 많다. 이와 같이 기간을 역산하는 경우에는 다음과 같은 차이가 있다.

따라서, “선거일 5일 전에”의 경우는 선거일은 초일이므로 빼고(왜냐하면, 모든 선거일의 투표는 오전 영시에 시작되지 않고, 7시부터 시작되므로), 선거일 전일부터 계산하여 5일이 되는 날의 이전을 말한다(즉 중간에 5일이 있어야 한다). 그러나 “선거일 전 5일에”의 경우는 역시 선거일 전일부터 계산하되, 전 5일에라고 하였으므로, 5일이 되는 날을 가리키는 것으로 볼 것이다(중간에 4일이 있으면 된다).

※ 기간 계산의 사례

▣ 4월 29일 오후 3시부터 5시간의 기간이 만료하는 때

시∙분∙초를 단위로 하는 기간 계산은 자연적 계산방법에 의하고, 즉시를 기산점으로 계산 → 4월 29일 오후 8시

▣ 11월 30일부터 3월의 기간이 만료하는 때

일∙주∙월∙년을 단위로 하는 기간계산은 역법적 계산방법에 의함 →  12월 1일이 기산일. 기간을 주∙월∙년으로 계산할 때에는 이를 日로 환산하지 않고 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이 만료되므로    3월 1일의 전일인 2월 28일(평년인 경우) 밤 24시로 기간 만료

* 기간 만료일이 공휴일인 경우에는 그 다음날에 만료

▣ 10월 1일 오전0시부터 3개월 후의 기간만료일

오전 0시부터 시작하므로 초일을 산입한다. 기산일인 10월 1일부터 3월이면, 역법적 계산에 의하여 3월 후의 기산일에 해당하는 날 1월 1일의전일인 12월 31일 밤 24시로 기간 만료

▣ 윤년 2월 29일부터 1년 후의 기간만료일

3월 1일 기산 → 1년 후의 기산일에 해당하는 3월 1일의 전일인 2월    28일(29일은 평년에는 없으므로) 밤 24시로 기간 만료

▣ 법시행일의 사례 : 이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다.

(2005년 3월 16일 공포 가정)

3월 16일은 초일이므로 불산입, 3월 17일이 기산일 → 3월 후의 기산일에 해당하는 날(6월 17일)의 전일(6월 16일) 밤 24시로 기간 만료 → “ 2005년 6월 17일 0시부터 시행

* 법 시행일이 공휴일인 경우? - 관련규정 없음.

행정실무상으로는 시행일이 1월 1일이나 일요일이더라도 공휴일 여부에 관계 없이 시행(예 : 범죄, 교통법규 위반 단속)

▣ 사원총회소집은 1주일 전에 통지를 발한다.(4월 29일 개최 가정)

4월 29일 제외, 28일부터 역산 → 4월 22일이 1주일 만료점 → “1주일전”　이므로 4월 21일 24시까지 소집통지를 발송하여야 함

▣ 기간의 계산시 기산일이 공휴일인 경우에는 아무런 규정이 없으므로 기산일을 다음날로 순연시켜서는 안된다는 판례

제 7 장  消 滅 時 效

제 7 장  消 滅 時 效

Ⅰ. 總說

1. 時效制度의 의의

권리를 행사하거나 행사하지 않는 일정한 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에 그러한 상태가 진실한 권리관계에 합치하느냐 여부를 묻지 않고 그러한 사실상태를 존중하여 그러한 사실상태를 근거로 하여 그것으로써 권리관계를 인정하는 제도이다. 그러한 사실상태를 근거로 권리를 취득케 하는 제도가 취득시효 제도이고, 소멸케 하는 제도가 소멸시효 제도이다.

시효제도를 두는 이유는 첫째, 권리관계 여하에 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 그 사실상태를 기초로 많은 새로운 법률관계가 쌓이는데, 정당한 권리관계를 위한다고 하여 이것을 뒤집어 버리면 그 위에 쌓인 법률관계가 모두 무너져버리므로 거래의 안전이 위협을 받으며 사회질서가 문란해질 우려가 있다는 것이다. 다음으로, 권리관계 여하에 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 정당한 권리관계를 입증하기 어려우므로 오히려 사실상태를 존중하는 것이 정당한 권리관계에 맞을 개연성이 높다는 것을 든다.

시효는 재산관계에 한하여 적용된다. 신분관계에서는 진실에 기하여 판단되어야 하므로 신분관계는 시효에 친하지 않는 법률관계이다.

시효제도를 두는 것은 사회적․공익적 필요성의 기인한 것이므로 그에 관한 규정은 강행규정이다. 소멸시효를 단축 또는 경감할 수는 있으나, 배제․연장 또는 가중할 수는 없다(제184조제2항).

2. 除斥期間(豫定期間)

법률관계를 속히 확정시키기 위하여 법률이 예정하는 권리의 존속기간을 말한다. 제척기간이 만료하면 그 권리는 당연히 소멸하며, 이러한 제척기간을 둘 필요성은 특히 형성권에 있어서 강하다. 그러나 제척기간에 있어서도 어떠한 사유가 있어도 기간이 경과하면 권리가 소멸하는 것이 아니라 그 기간이 만료하기 전에 소를 제기하면(재판상 행사) 권리는 소멸하지 않고 보전된다. 따라서 제척기간을 출소기간이라고 볼 수 있다(다수설).

3. 除斥期間과 消滅時效의 차이

제척기간과 소멸시효는 다 같이 기간의 만료로 권리가 소멸되나, 다음과 같이 차이가 있다.

첫째, 제척기간에는 소멸시효의 경우와는 달리 중단이라는 것이 없다. 따라서 권리자의 권리의 주장이나 의무자의 의무의 승인이 있어도 기간이 진행한다. 둘째 제척기간에는 소멸시효의 경우와는 달리 정지제도가 없다(통설). 천재․지변 등으로 시효가 정지되는 것은 제척기간에도 준용해야 한다는 주장도 있다(소수설). 셋째 제척기간이나 소멸시효나 다같이 권리가 소멸하나, 소멸시효가 완성된 경우에는 변론주의의 결과 시효이익을 받을 당사자가 소송에서 공격․방어 방법으로 제출하지 않으면 이익이 무시되는 반면, 제척기간의 경우에는 법원은 당연히 고려해야 한다. 마지막으로 소멸시효에는 완성 후의 시효이익의 포기라는 제도가 있으나 제척기간에는 그러한 제도가 없다.

4. 除斥期間과 消滅時效의 구별

조문의 문구에 “시효로 인하여” 또는 “시효로 인하여 소멸한다”라고 쓰고 있는 경우에는 소멸시효이고, 그렇지 않은 경우에는 제척기간이다(통설).

Ⅱ. 消滅時效의 요건

소멸시효는 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 권리불행사의 상태가 일정기간 계속됨으로써 권리가 소멸하는 제도이다. 따라서, 시효로 권리가 소멸하려면 권리가 소멸시효의 목적이 될 수 있는 것이어야 하고, 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않아야 하며, 그 권리불행사의 상태가 일정기간(소멸시효기간) 계속되어야 한다.

1. 消滅時效에 걸리는 權利

가. 債權

원칙적으로 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되나, 3년과 1년의 단기소멸시효가 적용되는 채권도 있다.

나. 債權․所有權 외의 財産權

채권과 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다. 다만, 재산권이라고 하여도 그 성질에 따라서 다음의 경우에는 그 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다.

(1) 物權的 請求權

물권의 내용의 실현이 방해당하고 있을 때(또는 그 염려가 있을 때)에 반환․방해제거․방해예방을 청구할 수 있는 권리를 물권적 청구권(물상청구권)이라고 하는데, 이것은 물권이 있는 한 그로부터 유출하는 것이기 때문에 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다.

(2) 形成權

형성권의 경우 존속기간이 정하여져 있는 경우(예 : 취소권)에는 이는 제척기간이다. 존속기간이 정해져 있지 않은 경우(예 : 해제․해지권, 매매예약완결권, 환매권)에는 그 소멸시효는 10년이라고 본다.

(3) 성질상 消滅時效에 걸리지 않는 權利

점유권은 사실상 지배가 있으면 인정되는 권리이고, 그것이 없으면 당연히 소멸하므로 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 또한, 일정한 법률관계에 수반하는 권리(예 : 상린권-제215조 이하, 공유물분할청구권-제268조)는 기초가 되는 권리관계가 존속하는 동안은 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다.

다. 所有權

소유권은 그 성질상 절대성 내지 항구성의 성질에 따라 소멸시효에 걸리지 않는다(다만, 타인이 취득시효로 인하여 소유권을 취득함으로써 소유권을 잃게 되는 경우는 있지만 이것은 소멸시효가 적용되어서가 아니라 취득시효의 효과 때문이다). 따라서, 소유권과 같은 성질을 가지는 광업권․어업권․특허권도 소멸시효에 걸리지 않는 것으로 해석된다.

라. 非財産權

재산권에 한하여 소멸시효의 대상이 되므로 가족권이나 인격권 같은 비재산권은 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 다만, 친족법상의 권리는 제척기간의 적용을 받는 경우가 있다.

2. 消滅時效의 起算點

소멸시효가 완성되려면 권리의 불행사라는 사실상태가 계속되어야 하는데, 권리의 불행사란 권리를 행사할 수 있는데도 불구하고 행사하지 않는 것을 말한다. 따라서 시효의 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때이다(제166조제1항).

권리를 행사할 수 있는 때라는 것은 권리행사에 있어서 법률상의 장애(예 : 이행기의 미도래, 정지조건의 미성취 등)가 없다는 뜻이다. 따라서, 사실상의 장애(예 : 권리자가 권리의 존재를 알지 못하거나 의무자를 알지 못한 경우)에는 권리행사의 장애로 볼 수 없으므로 그에 대하여 과실이 없어도 시효는 진행된다.

가. 不作爲債權

위반행위를 한 때부터 진행된다고 특별한 규정을 두고 있다(제166조제2항). 그 이유는 만약 부작위채무가 성립하여 이행기가 도래한 때부터 기산한다면, 예컨대, 20년간 일정 장소에 건축을 하지 않는다는 채무에 있어서, 10년이 지나면 채무는 소멸하므로 그 후는 건축을 해도 좋다는 부당한 결과가 되는 것을 피하기 위해서이다.

나. 期限(始期)附 權利

기한부권리의 소멸시효의 기산점은 객관적으로 기한이 도래한 때이다. 채권자가 기한의 도래를 몰라도 시효는 진행된다.

다. 期限을 정하고 있지 않은 權利

채권(채무)의 경우에는 언제든지 권리행사(청구)를 할 수 있으므로 채권이 발생한 때부터 시효가 진행된다. 채권 이외의 권리의 경우에는 권리가 발생한 때부터 시효가 진행된다.

라. 請求 또는 解止通告를 한 후 일정한 猶豫期間이 경과한 후에 請求할 수 있는 權利(예 : 제603조제2항, 제635조, 제659조, 제660조. 청구 3개월 후 지급하는 예금)

청구나 해지통고를 할 수 있는 때부터, 일정한 유예기간이 경과한 때부터 시효가 진행된다.

마. 割賦給 債權(할부불 채권 : 예, 월부․연부 채무)

1회라도 변제하지 않으면 잔액 금액을 일시에 변제하게 되어 있는 경우가 보통인데, 이 경우 1회의 변제불이행으로 채권자는 나머지 전액을 청구할 수 있으므로 시효는 당연히 1회의 변제불이행시부터 진행된다.

바. 停止條件附 權利

조건이 성취된 때부터 시효가 진행된다.

사. 不法行爲로 인한 損害賠償請求權

권리의 존재를 안 때부터 시효가 진행된다(제766조).

3. 消滅時效期間

가. 債權

행사하기가 쉽고 일상 빈번히 생기므로 속히 권리관계를 확정시키기 위하여 다른 권리보다 단기로 하고 있으나, 각종의 채권에 따라 다르다.

(1) 普通의 債權

10년(제162조제1항)이다. 다만, 상행위로 생긴 채권은 5년(상법 제64조)이다.

(2) 3年의 時效에 걸리는 債權(제163조)

① 이자․부양료․급료․사용료 기타 1년의 기간으로 정한 채권(1년 이내의 정기로 지급되는 정기급부 채권)

② 의사․조산사․간호사․약사의 치료․근로․조제에 관한 채권

③ 도급받은 자, 기사, 기타 설계․감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

④ 변호사․변리사․공증인․회계사․사법서사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권

⑤ 변호사․변리사․공증인․회계사․사법서사의 직무에 관한 채권

⑥ 생산자․상인이 판매한 생산물․상품의 대가

⑦ 수공업자․제조업자의 의무에 관한 채권

(3) 1年의 時效에 걸리는 債權(제164조)

① 여관․음식점․대석․오락장의 숙박료․음식료․대석료․입장료․소비물의 대가 및 체당금(타인에 갈음하여 행한 출연)의 채권

② 의복․침구․장구 등 동산의 사용료의 채권

③ 노역인․연예인의 대금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

④ 학생․수업자의 교육․의식․유숙에 관한 교주․숙주․교사의 채권

(4) 判決에 의하여 확정된 債權의 時效期間

시효 완성 전에 소를 제기해도 시효가 중단되는데, 확정판결 후 그대로 방치하면 그때부터 다시 시효가 진행되는 바, 위의 단기시효에 해당하는 것이라도 판결에 의하여 확정된 경우에는 소멸시효는 10년으로 한다(제165조제1항).

파산절차에 의하여 확정된 채권․재판상의 화해․조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것(예：인낙조서, 확정된 지급명령)에 의하여 확정된 경우에도 같다(제165조제2항). 다만, 판결확정 당시에 변제기가 도래하지 않은 채권(예：기한부채권에서 기한이 도래하기 전에 확정판결을 받은 경우)에는 위의 시효가 10년이라는 규정은 적용되지 않는다.

나. 債權․所有權 이외의 財産權

20년이다. 다만, 기간을 정하고 있지 않은 형성권의 경우는 10년이다.

Ⅲ. 消滅時效 完成의 障碍

1. 消滅時效의 中斷과 停止

소멸시효의 진행을 방해하는 사유를 시효의 장애라고 하고 여기에는 시효의 중단과 시효의 정지가 있다.

소멸시효의 중단과 정지에 관한 규정은 취득시효에도 준용된다

2. 消滅時效의 中斷

가. 의의

소멸시효의 요건인 권리 불행사라는 사실상태와 부딪치는 새로운 사실이 생긴 경우에 일단 경과한 시효기간의 효력을 소멸시키고, 새로이 소멸시효기간을 진행시키는 것을 말한다.

참고 판례

○ 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고, 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여, 여기에 일정한 효과를 부여하는 제도이기에, 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는, 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니, 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바 시효중단이라고 하는 것이다(대판 1979. 7. 10. 79다569)

나. 時效中斷의 사유

(1) 請求

(가) 裁判上 請求

소를 제기하는 것을 말한다. 이행의 소․확인의 소․형성의 소를 다 포함하며, 본소이든 반소이든 불문하나 행정소송․행정심판 등에는 시효중단의 효력이 없다. 시효가 중단되는 시기는 소 제기시이다.

재판상의 청구가 있더라도 소의 각하․기각․취하가 있으면 중단의 효력이 없으나, 최고로서의 효력은 인정하여, 6월내에 다시 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류․가압류․가처분을 하면 최초의 재판상의 청구로 중단된 것으로 간주된다(제170조제2항).

(나) 破産節次參加

파산재단의 배당에 참가하기 위하여 채권을 신고하는 것을 말한다. 그러나 채권자가 신고를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다(제171조).

파산선고 신청은 위의 참가보다 더 강력하므로 중단사유가 된다고 보아야 한다. 배당요구(압류채권자 외의 채권자가 강제집행에 참가하여 변제요구)도 중단의 효력이 있다. 화의절차참가도 재판상 청구로 간주되어 중단사유가 된다.

(다) 支給命令

금전 등의 채권에 관해 채무자의 심문없이 간이․신속하게 해결하는 독촉절차에 의하여 지급을 명하는 재판을 말한다. 이 지급명령을 신청한 때에 시효중단의 효력이 생긴다.

(라) 和解를 위한 召喚

화해를 신청하면 소멸시효는 중단된다. 그러나, 이 신청을 받은 법원이 화해를 권고하기 위하여 상대방을 소환하였으나 출석하지 않거나 화해가 성립되지 아니한 경우에는 화해신청인이 1월 내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(제173조).

(마) 催告

이행을 촉구하는 것을 말한다. 특별한 방식을 요하지 않는 재판 외의 행위이다(위의 ㈎․㈏․㈐․㈑의 경우, 적어도 이 최고로서의 효력은 있다). 최고의 시효중단의 효력은 위의 ㈎․㈏․㈐․㈑보다는 약하다. 즉, 최고 후의 6월 이내에 위의 4가지중의 어느 것이나 또는 압류․가처분과 같은 보다 강력한 방법을 취하지 않으면 중단의 효력이 없다(제174조). 최고를 하고 6개월 내에 다시 최고를 하여도 마찬가지이다. 따라서, 최고는 시효기간의 만료가 가까워져 다른 강력한 중단방법을 취하려고 할 때의 예비행동으로서의 실익이 있을 뿐이다.

참고 판례

○ 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은, 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라, 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여, 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다고 보아야 할 것이다(대판 1983. 7. 12 83다카437)

(2) 押留․假押留․假處分

압류는 금전채권의 강제집행으로 법률상․사실상의 처분을 금지하여 채무자의 재산을 확보하는 강제행위로서 확정판결 기타의 채무명의에 기하여 행하는 가장 강력한 권리 실행행위이다.

가압류와 가처분은 집행을 보전하기 위하여 행하는 처분인 바, 그중 가처분은 금전채권 이외의 채권의 집행보전을 위한 것이다.

압류․가압류․가처분은 반드시 재판상 청구를 전제로 하는 것이 아니고, 확정판결이 있어도 다시 시효가 진행되므로 이들을 따로이 시효중단사유로 하고 있다.

시효가 중단되는 시기는 그 명령을 신청한 때이다. 압류․가압류․가처분이 권리자의 청구 또는 법률의 규정에 따르지 않음으로 인하여 취소된 경우에는 중단의 효력이 없다. 압류․가압류․가처분의 집행행위가 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 않은 때에는 시효의 이익을 받은 자에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다(예 : 물상보증인이 담보로 제공한 물건을 압류한 경우에는 채무자에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다).

(3) 承認

상대방의 권리를 인정하는 것을 말하며, 그 성질은 관념의 통지이나 의사표시에 관한 대리를 준용하여 채권자의 대리인에 대하여 하여도 무방하다고 이해된다.

승인의 방식에 관하여는 특별한 방식이 필요 없고, 묵시적인 승인도 시효중단의 효력이 있다(예 : 이자 지급, 일부 변제, 담보 제공).

승인은 권리자에 대하여 하여야 한다(예 : 채무자가 2번 저당권을 설정하여도 1번 저당권자의 채무에 대한 승인이 아니다).

승인은 권리의 존재를 인정하는 것에 지나지 않으므로 시효중단의 효력 있는 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않는다(제177조).

승인은 시효완성 전에만 가능하고 완성 후에는 시효이익의 포기의 문제가 될 뿐이다.

나. 時效中斷의 효력

시효가 중단되면 이미 경과한 부분은 시효기간에 산입하지 않는다(제178조제1항). 따라서, 청구로 중단된 경우는 재판이 확정된 때부터(제178조제2항), 가압류․가처분으로 중단된 때는 이 절차가 끝났을 때부터, 승인으로 중단된 때는 승인이 도달한 때부터 다시 전 시효기간이 경과되어야만 시효가 완성된다.

시효중단은 당사자(중단에 관여한 자) 및 그 승계인(포괄 혹은 특정승계인)에만 효력이 있고, 그 이외의 자에게는 효력이 없는 것이 원칙이다(예：을․병이 공동으로 갑의 소유지를 점유하여 시효취득을 하려고 할 때에 을에 대하여 중단을 하여도 병에게는 효력이 없다). 그러나 지역권(제295조제2항, 제296조)․연대채무(제416조, 제421조)․보증채무(제440조) 등의 경우는 이러한 원칙에 대한 예외가 규정되어 있다.

2. 消滅時效의 停止

가. 의의

소멸시효의 완성을 일시 유예시키는 제도이다. 즉, 소멸시효가 완성될 무렵에 권리자가 중단행위를 하는 것이 불가능하거나 대단히 곤란한 사정이 있는 경우에 시효의 진행을 일시적으로 멈추게 하고, 그러한 사정이 없어졌을 때 다시 나머지 기간을 진행시키는 것이다. 이미 경과한 기간이 무(無)로 돌아가지 않는 점에서 중단과는 다르다.

나. 消滅時效의 停止事由

(1) 無能力者를 위한 停止

소멸시효의 기간 만료 전 6월내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 또는 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제179조).

재산을 관리하는 부모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 또는 후임의 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제1항).

(2) 婚姻關係의 종료에 의한 停止

부부간에 중단절차를 밟는 것은 곤란하므로 부부 일방의 타방에 대한 권리는 혼인관계가 종료한 때(예：이혼․사망․혼인 취소)부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제2항).

(3) 財産相續에 관한 停止

상속재산에 속하는 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확정․관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제181조).

(4) 事變에 의한 停止

천재 기타 사변(예：전란)으로 말미암아 시효를 중단할 수 없었을 때에는 그 사유가 종료된 때부터 1월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제182조).

Ⅳ. 消滅時效의 效力

1. 消滅時效 完成의 효과

민법은 “소멸시효가 완성한다”고만 규정하고 있는 바, 그 의미가 무엇이냐에 관하여는 학설이 나뉘어진다.

가. 相對的 消滅說

소멸시효가 완성되어도 권리가 당연히 소멸하는 것이 아니라 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 수 있는 권리, 즉 원용권(권리를 부인하는 일종의 형성권)이 생길 뿐이라고 하는 설이다(소수설)

나. 絶對的 消滅說

소멸시효의 완성으로 당연히 권리가 소멸한다고 보는 설이다(다수설).

2. 消滅時效의 遡及效

소멸시효는 사실상태를 존중하려는 것이므로 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다(제167조). 따라서 기산일 이후의 이자는 지급할 필요가 없다. 그러나, 시효로 소멸하는 채권이 시효완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 (상계할 수 있었을 때에는 결제된 것으로 믿는 것이 보통이므로 이 신뢰를 보호하기 위하여) 채권자는 상계할 수 있도록 특칙을 두고 있다(제495조).

3. 消滅時效의 利益의 抛棄

가. 時效完成 전의 抛棄

시효이익은 미리 포기하는 것은 허용되지 않는다(제184조제1항). 시효제도는 공익적 제도이며, 또 채무자의 궁박을 이용할 위험이 있기 때문이다. 같은 취지에서 시효완성을 곤란하게 하는 약정도 무효이다(제184조제2항).

나. 時效完成 후의 抛棄

시효완성 후에는 완성 전과 같은 폐단은 없으므로 제184조제1항의 반대해석상 당사자의 의사를 존중하여 포기가 인정된다.

(1) 抛棄의 본질

상대적 소멸설에서는 원용권의 포기라고 하여 설명이 용이하나, 절대적 소멸설에서는 설명이 어렵다. 시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시라고 설명하나, 권리가 당연히 소멸하여 이익이 이미 귀속되었는데, 어떻게 하여 소급해서 이익이 생기지 않았던 것으로 되는가를 설명하기 어렵다.

(2) 單獨行爲

포기는 단독행위(상대방이 있는 단독행위)이므로 상대방의 동의 없이 할 수 있다. 그러나, 처분행위이므로 처분의 권능이 있어야 한다.

(3) 抛棄의 효과

시효이익을 포기하면 처음부터 시효이익은 생기지 않았던 것으로 된다. 포기의 효과는 상대적이며, 다른 사람에게 영향을 미치지 않는다(예：연대채무자의 1인이 시효이익을 포기하여도 다른 연대채무자에게는 영향을 미치지 않는다). 주된 권리의 소멸시효가 완성된 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(제183조).

참고 판례

○ 상환채무가 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상의 채무를 승인하였고, 이 승인은 특별한 사정이 없는 한 소멸시효의 완성을 알고 한 것이라 할 것이며, 이를 알고 승인한 이상 소멸시효의 이익을 포기한 것이라 할 것이다(대판 1965. 11. 30. 65다1995)

○ 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸한다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로, 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한 때에는 일응 시효완성의 사실을 알고, 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다(대판 1967. 2. 7. 66다2173)

○ 소멸시효가 완성된 후에 이르러 기한의 유예를 요청하는 것은 소멸시효의 이익을 포기한 취지로 보아야 된다(대판1965. 12. 28. 65다2133).

民    法

[일부개정 2002.1.14 법률 6591호]

第 1 編  總  則

第 1 章  通  則

第1條 (法源) 民事에 關하여 法律에 規定이 없으면 慣習法에 依하고 慣習法이 없으면 條理에 依한다.

第2條 (信義誠實) ①權利의 行使와 義務의 履行은 信義에 좇아 誠實히 하여야 한다.

②權利는 濫用하지 못한다.

第 2 章  人

第 1 節  能  力

第3條 (權利能力의 存續期間) 사람은 生存한 동안 權利와 義務의 主體가 된다.

第4條 (成年期) 滿20歲로 成年이 된다.

第5條 (未成年者의 能力) ①未成年者가 法律行爲를 함에는 法定代理人의 同意를 얻어야 한다. 그러나 權利만을 얻거나 義務만을 免하는 行爲는 그러하지 아니하다.

②前項의 規定에 違反한 行爲는 取消할 수 있다.

第6條 (處分을 許諾한 財産) 法定代理人이 範圍를 定하여 處分을 許諾한 財産은 未成年者가 任意로 處分할 수 있다.

第7條 (同意와 許諾의 取消) 法定代理人은 未成年者가 아직 法律行爲를 하기 前에는 前2條의 同意와 許諾을 取消할 수 있다.

第8條 (營業의 許諾) ①未成年者가 法定代理人으로부터 許諾을 얻은 特定한 營業에 關하여는 成年者와 同一한 行爲能力이 있다.

②法定代理人은 前項의 許諾을 取消 또는 制限할 수 있다. 그러나 善意의 第三者에게 對抗하지 못한다.

第9條 (限定治産의 宣告) 心神이 薄弱하거나 財産의 浪費로 自己나 家族의 生活을 窮迫하게 할 念慮가 있는 者에 對하여는 法院은 本人, 配偶者, 4寸以內의 親族, 後見人 또는 檢事의 請求에 依하여 限定治産을 宣告하여야 한다.<改正 1990.1.13>

第10條 (限定治産者의 能力) 第5條 乃至 第8條의 規定은 限定治産者에 準用한다.

第11條 (限定治産宣告의 取消) 限定治産의 原因이 消滅한 때에는 法院은 第9條에 規定한 者의 請求에 依하여 그 宣告를 取消하여야 한다.

第12條 (禁治産의 宣告) 心神喪失의 常態에 있는 者에 對하여는 法院은 第9條에 規定한 者의 請求에 依하여 禁治産을 宣告하여야 한다.

第13條 (禁治産者의 能力) 禁治産者의 法律行爲는 取消할 수 있다.

第14條 (禁治産宣告의 取消) 第11條의 規定은 禁治産者에 準用한다.

第15條 (無能力者의 相對方의 催告權) ①無能力者의 相對方은 無能力者가 能力者가 된 後에 이에 對하여 1月以上의 期間을 定하여 그 取消할 수 있는 行爲의 追認與否의 確答을 催告할 수 있다. 能力者로 된 者가 그 期間內에 確答을 發하지 아니한 때에는 그 行爲를 追認한 것으로 본다.

②無能力者가 아직 能力者가 되지 못한 때에는 그 法定代理人에 對하여 前項의 催告를 할 수 있고 法定代理人이 그 期間內에 確答을 發하지 아니한 때에는 그 行爲를 追認한 것으로 본다.

③特別한 節次를 要하는 行爲에 關하여는 그 期間內에 그 節次를 밟은 確答을 發하지 아니하면 取消한 것으로 본다.

第16條 (無能力者의 相對方의 撤回權과 拒絶權) ①無能力者의 契約은 追認있을 때까지 相對方이 그 意思表示를 撤回할 수 있다. 그러나 相對方이 契約當時에 無能力者임을 알았을 때에는 그러하지 아니하다.

②無能力者의 單獨行爲는 追認있을 때까지 相對方이 拒絶할 수 있다.

③前2項의 撤回나 拒絶의 意思表示는 無能力者에 對하여도 할 수 있다.

第17條 (無能力者의 詐術) ①無能力者가 詐術로써 能力者로 믿게한 때에는 그 行爲를 取消하지 못한다.

②未成年者나 限定治産者가 詐術로써 法定代理人의 同意있는 것으로 믿게한 때에도 前項과 같다.

第 2 節  住  所

第18條 (住所) ①生活의 根據되는 곳을 住所로 한다.

②住所는 同時에 두곳以上 있을 수 있다.

第19條 (居所) 住所를 알 수 없으면 居所를 住所로 본다.

第20條 (居所) 國內에 住所없는 者에 對하여는 國內에 있는 居所를 住所로 본다.

第21條 (假住所) 어느 行爲에 있어서 假住所를 定한 때에는 그 行爲에 關하여는 이를 住所로 본다.

第 3 節  不在와 失踪

第22條 (不在者의 財産의 管理) ①從來의 住所나 居所를 떠난 者가 財産管理人을 定하지 아니한 때에는 法院은 利害關係人이나 檢事의 請求에 依하여 財産管理에 關하여 必要한 處分을 命하여야 한다. 本人의 不在中 財産管理人의 權限이 消滅한 때에도 같다.

②本人이 그 後에 財産管理人을 定한 때에는 法院은 本人, 財産管理人, 利害關係人 또는 檢事의 請求에 依하여 前項의 命令을 取消하여야 한다.

第23條 (管理人의 改任) 不在者가 財産管理人을 定한 境遇에 不在者의 生死가 分明하지 아니한 때에는 法院은 財産管理人, 利害關係人 또는 檢事의 請求에 依하여 財産管理人을 改任할 수 있다.

第24條 (管理人의 職務) ①法院이 選任한 財産管理人은 管理할 財産目錄을 作成하여야 한다.

②法院은 그 選任한 財産管理人에 對하여 不在者의 財産을 保存하기 爲하여 必要한 處分을 命할 수 있다.

③不在者의 生死가 分明하지 아니한 境遇에 利害關係人이나 檢事의 請求가 있는 때에는 法院은 不在者가 定한 財産管理人에게 前2項의 處分을 命할 수 있다.

④前3項의 境遇에 그 費用은 不在者의 財産으로써 支給한다.

第25條 (管理人의 權限) 法院이 選任한 財産管理人이 第118條에 規定한 權限을 넘는 行爲를 함에는 法院의 許可를 얻어야 한다. 不在者의 生死가 分明하지 아니한 境遇에 不在者가 定한 財産管理人이 權限을 넘는 行爲를 할 때에도 같다.

第26條 (管理人의 擔保提供, 報酬) ①法院은 그 選任한 財産管理人으로 하여금 財産의 管理 및 返還에 關하여 相當한 擔保를 提供하게 할 수 있다.

②法院은 그 選任한 財産管理人에 對하여 不在者의 財産으로 相當한 報酬를 支給할 수 있다.

③前2項의 規定은 不在者의 生死가 分明하지 아니한 境遇에 不在者가 定한 財産管理人에 準用한다.

第27條 (失踪의 宣告) ①不在者의 生死가 5年間 分明하지 아니한 때에는 法院은 利害關係人이나 檢事의 請求에 依하여 失踪宣告를 하여야 한다.

②戰地에 臨한 者, 沈沒한 船舶중에 있던 者, 墜落한 航空機중에 있던 者 기타 死亡의 原因이 될 危難을 당한 者의 生死가 戰爭終止후 또는 船舶의 沈沒, 航空機의 墜落 기타 危難이 終了한 후 1年間 分明하지 아니한 때에도 第1項과 같다.<改正 1984.4.10>

第28條 (失踪宣告의 效果) 失踪宣告를 받은 者는 前條의 期間이 滿了한 때에 死亡한 것으로 본다.

第29條 (失踪宣告의 取消) ①失踪者의 生存한 事實 또는 前條의 規定과 相異한 때에 死亡한 事實의 證明이 있으면 法院은 本人, 利害關係人 또는 檢事의 請求에 依하여 失踪宣告를 取消하여야 한다. 그러나 失踪宣告後 그 取消前에 善意로 한 行爲의 效力에 影響을 미치지 아니한다.

②失踪宣告의 取消가 있을 때에 失踪의 宣告를 直接原因으로 하여 財産을 取得한 者가 善意인 境遇에는 그 받은 利益이 現存하는 限度에서 返還할 義務가 있고 惡意인 境遇에는 그 받은 利益에 利子를 붙여서 返還하고 損害가 있으면 이를 賠償하여야 한다.

第30條 (同時死亡) 2人以上이 同一한 危難으로 死亡한 境遇에는 同時에 死亡한 것으로 推定한다.

第 3 章  法  人

第 1 節  總  則

第31條 (法人成立의 準則) 法人은 法律의 規定에 依함이 아니면 成立하지 못한다.

第32條 (非營利法人의 設立과 許可) 學術, 宗敎, 慈善, 技藝, 社交 其他 營利 아닌 事業을 目的으로 하는 社團 또는 財團은 主務官廳의 許可를 얻어 이를 法人으로 할 수 있다.

第33條 (法人設立의 登記) 法人은 그 主된 事務所의 所在地에서 設立登記를 함으로써 成立한다.

第34條 (法人의 權利能力) 法人은 法律의 規定에 좇아 定款으로 定한 目的의 範圍內에서 權利와 義務의 主體가 된다.

第35條 (法人의 不法行爲能力) ①法人은 理事 其他 代表者가 그 職務에 關하여 他人에게 加한 損害를 賠償할 責任이 있다. 理事 其他 代表者는 이로 因하여 自己의 損害賠償責任을 免하지 못한다.

②法人의 目的範圍外의 行爲로 因하여 他人에게 損害를 加한 때에는 그 事項의 議決에 贊成하거나 그 議決을 執行한 社員, 理事 및 其他 代表者가 連帶하여 賠償하여야 한다.

第36條 (法人의 住所) 法人의 住所는 그 主된 事務所의 所在地에 있는 것으로 한다.

第37條 (法人의 事務의 檢査, 監督) 法人의 事務는 主務官廳이 檢査監督한다.

第38條 (法人의 設立許可의 取消) 法人이 目的以外의 事業을 하거나 設立許可의 條件에 違反하거나 其他 公益을 害하는 行爲를 한 때에는 主務官廳은 그 許可를 取消할 수 있다.

第39條 (營利法人) ①營利를 目的으로 하는 社團은 商事會社設立의 條件에 좇아 이를 法人으로 할 수 있다.

②前項의 社團法人에는 모두 商事會社에 關한 規定을 準用한다.

第 2 節  設  立

第40條 (社團法人의 定款) 社團法人의 設立者는 다음 各號의 事項을 記載한 定款을 作成하여 記名捺印하여야 한다.

1. 目的

2. 名稱

3. 事務所의 所在地

4. 資産에 關한 規定

5. 理事의 任免에 關한 規定

6. 社員資格의 得失에 關한 規定

7. 存立時期나 解散事由를 定하는 때에는 그 時期 또는 事由

第41條 (理事의 代表權에 對한 制限) 理事의 代表權에 對한 制限은 이를 定款에 記載하지 아니하면 그 效力이 없다.

第42條 (社團法人의 定款의 變更) ①社團法人의 定款은 總社員 3分의 2以上의 同意가 있는때에 限하여 이를 變更할 수 있다. 그러나 定數에 關하여 定款에 다른 規定이 있는 때에는 그 規定에 依한다.

②定款의 變更은 主務官廳의 許可를 얻지 아니하면 그 效力이 없다.

第43條 (財團法人의 定款) 財團法人의 設立者는 一定한 財産을 出捐하고 第40條第1號 乃至 第5號의 事項을 記載한 定款을 作成하여 記名捺印하여야 한다.

第44條 (財團法人의 定款의 補充) 財團法人의 設立者가 그 名稱, 事務所 所在地 또는 理事任免의 方法을 定하지 아니하고 死亡한 때에는 利害關係人 또는 檢事의 請求에 依하여 法院이 이를 定한다.

第45條 (財團法人의 定款變更) ①財團法人의 定款은 그 變更方法을 定款에 定한 때에 限하여 變更할 수 있다.

②財團法人의 目的達成 또는 그 財産의 保全을 爲하여 適當한 때에는 前項의 規定에 不拘하고 名稱 또는 事務所의 所在地를 變更할 수 있다.

③第42條第2項의 規定은 前2項의 境遇에 準用한다.

第46條 (財團法人의 目的 其他의 變更) 財團法人의 目的을 達成할 수 없는 때에는 設立者나 理事는 主務官廳의 許可를 얻어 設立의 趣旨를 參酌하여 그 目的 其他 定款의 規定을 變更할 수 있다.

第47條 (贈與, 遺贈에 關한 規定의 準用) ①生前處分으로 財團法人을 設立하는 때에는 贈與에 關한 規定을 準用한다.

②遺言으로 財團法人을 設立하는 때에는 遺贈에 關한 規定을 準用한다.

第48條 (出捐財産의 歸屬時期) ①生前處分으로 財團法人을 設立하는 때에는 出捐財産은 法人이 成立된 때로부터 法人의 財産이 된다.

②遺言으로 財團法人을 設立하는 때에는 出捐財産은 遺言의 效力이 發生한 때로부터 法人에 歸屬한 것으로 본다.

第49條 (法人의 登記事項) ①法人設立의 許可가 있는 때에는 3週間內에 主된 事務所 所在地에서 設立登記를 하여야 한다.

②前項의 登記事項은 다음과 같다.

1. 目的

2. 名稱

3. 事務所

4. 設立許可의 年月日

5. 存立時期나 解散事由를 定한 때에는 그 時期 또는 事由

6. 資産의 總額

7. 出資의 方法을 定한 때에는 그 方法

8. 理事의 姓名, 住所

9. 理事의 代表權을 制限한 때에는 그 制限

第50條 (分事務所設置의 登記) ①法人이 分事務所를 設置한 때에는 主事務所 所在地에서는 3週間內에 分事務所를 設置한 것을 登記하고 그 分事務所 所在地에서는 同期間內에 前條第2項의 事項을 登記하고 다른 分事務所 所在地에서는 同期間內에 그 分事務所를 設置한 것을 登記하여야 한다.

②主事務所 또는 分事務所의 所在地를 管轄하는 登記所의 管轄區域內에 分事務所를 設置한 때에는 前項의 期間內에 그 事務所를 設置한 것을 登記하면 된다.

第51條 (事務所移轉의 登記) ①法人이 그 事務所를 移轉하는 때에는 舊所在地에서는 3週間內에 移轉登記를 하고 新所在地에서는 同期間內에 第49條第2項에 揭記한 事項을 登記하여야 한다.

②同一한 登記所의 管轄區域內에서 事務所를 移轉한 때에는 그 移轉한 것을 登記하면 된다.

第52條 (變更登記) 第49條第2項의 事項中에 變更이 있는 때에는 3週間內에 變更登記를 하여야 한다.

제52조의2 (직무집행정지 등 가처분의 등기) 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경·취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다.

[본조신설 2001.12.29]

第53條 (登記期間의 起算) 前3條의 規定에 依하여 登記할 事項으로 官廳의 許可를 要하는 것은 그 許可書가 到着한 날로부터 登記의 期間을 起算한다.

第54條 (設立登記以外의 登記의 效力과 登記事項의 公告) ①設立登記以外의 本節의 登記事項은 그 登記後가 아니면 第三者에게 對抗하지 못한다.

②登記한 事項은 法院이 遲滯없이 公告하여야 한다.

第55條 (財産目錄과 社員名簿) ①法人은 成立한 때 및 每年 3月內에 財産目錄을 作成하여 事務所에 備置하여야 한다. 事業年度를 定한 法人은 成立한 때 및 그 年度末에 이를 作成하여야 한다.

②社團法人은 社員名簿를 備置하고 社員의 變更이 있는 때에는 이를 記載하여야 한다.

第56條 (社員權의 讓渡, 相續禁止) 社團法人의 社員의 地位는 讓渡 또는 相續할 수 없다.

第 3 節  機  關

第57條 (理事) 法人은 理事를 두어야 한다.

第58條 (理事의 事務執行) ①理事는 法人의 事務를 執行한다.

②理事가 數人인 境遇에는 定款에 다른 規定이 없으면 法人의 事務執行은 理事의 過半數로써 決定한다.

第59條 (理事의 代表權) ①理事는 法人의 事務에 關하여 各自 法人을 代表한다. 그러나 定款에 規定한 趣旨에 違反할 수 없고 特히 社團法人은 總會의 議決에 依하여야 한다.

②法人의 代表에 關하여는 代理에 關한 規定을 準用한다.

第60條 (理事의 代表權에 對한 制限의 對抗要件) 理事의 代表權에 對한 制限은 登記하지 아니하면 第三者에게 對抗하지 못한다.

제60조의2 (직무대행자의 권한) ①제52조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 다만, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.

②직무대행자가 제1항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.

[본조신설 2001.12.29]

第61條 (理事의 注意義務) 理事는 善良한 管理者의 注意로 그 職務를 行하여야 한다.

第62條 (理事의 代理人 選任) 理事는 定款 또는 總會의 決議로 禁止하지 아니한 事項에 限하여 他人으로 하여금 特定한 行爲를 代理하게 할 수 있다.

第63條 (臨時理事의 選任) 理事가 없거나 缺員이 있는 境遇에 이로 因하여 損害가 생길 念慮가 있는 때에는 法院은 利害關係人이나 檢事의 請求에 依하여 臨時理事를 選任하여야 한다.

第64條 (特別代理人의 選任) 法人과 理事의 利益이 相反하는 事項에 關하여는 理事는 代表權이 없다. 이 境遇에는 前條의 規定에 依하여 特別代理人을 選任하여야 한다.

第65條 (理事의 任務懈怠) 理事가 그 任務를 懈怠한 때에는 그 理事는 法人에 對하여 連帶하여 損害賠償의 責任이 있다.

第66條 (監事) 法人은 定款 또는 總會의 決議로 監事를 둘 수 있다.

第67條 (監事의 職務) 監事의 職務는 다음과 같다.

1. 法人의 財産狀況을 監査하는 일

2. 理事의 業務執行의 狀況을 監査하는 일

3. 財産狀況 또는 業務執行에 關하여 不正, 不備한 것이 있음을 發見한 때에는 이를 總會 또는 主務官廳에 報告하는 일

4. 前號의 報告를 하기 爲하여 必要있는 때에는 總會를 召集하는 일

第68條 (總會의 權限) 社團法人의 事務는 定款으로 理事 또는 其他 任員에게 委任한 事項外에는 總會의 決議에 依하여야 한다.

第69條 (通常總會) 社團法人의 理事는 每年 1回以上 通常總會를 召集하여야 한다.

第70條 (臨時總會) ①社團法人의 理事는 必要하다고 認定한 때에는 臨時總會를 召集할 수 있다.

②總社員의 5分의 1以上으로부터 會議의 目的事項을 提示하여 請求한 때에는 理事는 臨時總會를 召集하여야 한다. 이 定數는 定款으로 增減할 수 있다.

③前項의 請求있는 後 2週間內에 理事가 總會召集의 節次를 밟지 아니한 때에는 請求한 社員은 法院의 許可를 얻어 이를 召集할 수 있다.

第71條 (總會의 召集) 總會의 召集은 1週間前에 그 會議의 目的事項을 記載한 通知를 發하고 其他 定款에 定한 方法에 依하여야 한다.

第72條 (總會의 決議事項) 總會는 前條의 規定에 依하여 通知한 事項에 關하여서만 決議할 수 있다. 그러나 定款에 다른 規定이 있는 때에는 그 規定에 依한다.

第73條 (社員의 決議權) ①各社員의 決議權은 平等으로 한다.

②社員은 書面이나 代理人으로 決議權을 行使할 수 있다.

③前2項의 規定은 定款에 다른 規定이 있는 때에는 適用하지 아니한다.

第74條 (社員이 決議權없는 境遇) 社團法人과 어느 社員과의 關係事項을 議決하는 境遇에는 그 社員은 決議權이 없다.

第75條 (總會의 決議方法) ①總會의 決議는 本法 또는 定款에 다른 規定이 없으면 社員 過半數의 出席과 出席社員의 決議權의 過半數로써 한다.

②第73條第2項의 境遇에는 當該 社員은 出席한 것으로 한다.

第76條 (總會의 議事錄) ①總會의 議事에 關하여는 議事錄을 作成하여야 한다.

②議事錄에는 議事의 經過, 要領 및 結果를 記載하고 議長 및 出席한 理事가 記名捺印하여야 한다.

③理事는 議事錄을 主된 事務所에 備置하여야 한다.

第 4 節  解  散

第77條 (解散事由) ①法人은 存立期間의 滿了, 法人의 目的의 達成 또는 達成의 不能 其他 定款에 定한 解散事由의 發生, 破産 또는 設立許可의 取消로 解散한다.

②社團法人은 社員이 없게 되거나 總會의 決議로도 解散한다.

第78條 (社團法人의 解散決議) 社團法人은 總社員 4分의 3以上의 同意가 없으면 解散을 決議하지 못한다. 그러나 定款에 다른 規定이 있는 때에는 그 規定에 依한다.

第79條 (破産申請) 法人이 債務를 完濟하지 못하게 된 때에는 理事는 遲滯없이 破産申請을 하여야 한다.

第80條 (殘餘財産의 歸屬) ①解散한 法人의 財産은 定款으로 指定한 者에게 歸屬한다.

②定款으로 歸屬權利者를 指定하지 아니하거나 이를 指定하는 方法을 定하지 아니한 때에는 理事 또는 淸算人은 主務官廳의 許可를 얻어 그 法人의 目的에 類似한 目的을 爲하여 그 財産을 處分할 수 있다. 그러나 社團法人에 있어서는 總會의 決議가 있어야 한다.

③前2項의 規定에 依하여 處分되지 아니한 財産은 國庫에 歸屬한다.

第81條 (淸算法人) 解散한 法人은 淸算의 目的範圍內에서만 權利가 있고 義務를 負擔한다.

第82條 (淸算人) 法人이 解散한 때에는 破産의 境遇를 除하고는 理事가 淸算人이 된다. 그러나 定款 또는 總會의 決議로 달리 定한 바가 있으면 그에 依한다.

第83條 (法院에 依한 淸算人의 選任) 前條의 規定에 依하여 淸算人이 될 者가 없거나 淸算人의 缺員으로 因하여 損害가 생길 念慮있는 때에는 法院은 職權 또는 利害關係人이나 檢事의 請求에 依하여 淸算人을 選任할 수 있다.

第84條 (法院에 依한 淸算人의 解任) 重要한 事由가 있는 때에는 法院은 職權 또는 利害關係人이나 檢事의 請求에 依하여 淸算人을 解任할 수 있다.

第85條 (解散登記) ①淸算人은 破産의 境遇를 除하고는 그 就任後 3週間內에 解散의 事由 및 年月日, 淸算人의 姓名 및 住所와 淸算人의 代表權을 制限한 때에는 그 制限을 主된 事務所 및 分事務所 所在地에 登記하여야 한다.

②第52條의 規定은 前項의 登記에 準用한다.

第86條 (解散申告) ①淸算人은 破産의 境遇를 除하고는 그 就任後 3週間內에 前條第1項의 事項을 主務官廳에 申告하여야 한다.

②淸算中에 就任한 淸算人은 그 姓名 및 住所를 申告하면 된다.

第87條 (淸算人의 職務) ①淸算人의 職務는 다음과 같다.

1. 現存事務의 終結

2. 債權의 推尋 및 債務의 辨濟

3. 殘餘財産의 引渡

②淸算人은 前項의 職務를 行하기 爲하여 必要한 모든 行爲를 할 수 있다.

第88條 (債權申告의 公告) ①淸算人은 就任한 날로부터 2月內에 3回以上의 公告로 債權者에 對하여 一定한 期間內에 그 債權을 申告할 것을 催告하여야 한다. 그 期間은 2月以上이어야 한다.

②前項의 公告에는 債權者가 期間內에 申告하지 아니하면 淸算으로부터 除外될 것을 表示하여야 한다.

③第1項의 公告는 法院의 登記事項의 公告와 同一한 方法으로 하여야 한다.

第89條 (債權申告의 催告) 淸算人은 알고 있는 債權者에게 對하여는 各各 그 債權申告를 催告하여야 한다. 알고 있는 債權者는 淸算으로부터 除外하지 못한다.

第90條 (債權申告期間內의 辨濟禁止) 淸算人은 第88條第1項의 債權申告期間內에는 債權者에 對하여 辨濟하지 못한다. 그러나 法人은 債權者에 對한 遲延損害賠償의 義務를 免하지 못한다.

第91條 (債權辨濟의 特例) ①淸算中의 法人은 辨濟期에 이르지 아니한 債權에 對하여도 辨濟할 수 있다.

②前項의 境遇에는 條件있는 債權, 存續期間의 不確定한 債權 其他 價額의 不確定한 債權에 關하여는 法院이 選任한 鑑定人의 評價에 依하여 辨濟하여야 한다.

第92條 (淸算으로부터 除外된 債權) 淸算으로부터 除外된 債權者는 法人의 債務를 完濟한 後 歸屬權利者에게 引渡하지 아니한 財産에 對하여서만 辨濟를 請求할 수 있다.

第93條 (淸算中의 破産) ①淸算中 法人의 財産이 그 債務를 完濟하기에 不足한 것이 分明하게 된 때에는 淸算人은 遲滯없이 破産宣告를 申請하고 이를 公告하여야 한다.

②淸算人은 破産管財人에게 그 事務를 引繼함으로써 그 任務가 終了한다.

③第88條第3項의 規定은 第1項의 公告에 準用한다.

第94條 (淸算終結의 登記와 申告) 淸算이 終結한 때에는 淸算人은 3週間內에 이를 登記하고 主務官廳에 申告하여야 한다.

第95條 (解散, 淸算의 檢査, 監督) 法人의 解散 및 淸算은 法院이 檢査, 監督한다.

第96條 (準用規定) 第58條第2項, 第59條 乃至 第62條, 第64條, 第65條 및 第70條의 規定은 淸算人에 이를 準用한다.

第 5 節  罰  則

第97條 (罰則) 法人의 理事, 監事 또는 淸算人은 다음 各號의 境遇에는 5萬환以下의 過怠料에 處한다.

1. 本章에 規定한 登記를 懈怠한 때

2. 第55條의 規定에 違反하거나 財産目錄 또는 社員名簿에 不正記載를 한 때

3. 第37條, 第95條에 規定한 檢査, 監督을 妨害한 때

4. 主務官廳 또는 總會에 對하여 事實아닌 申告를 하거나 事實을 隱蔽한 때

5. 第76條와 第90條의 規定에 違反한 때

6. 第79條, 第93條의 規定에 違反하여 破産宣告의 申請을 懈怠한 때

7. 第88條, 第93條에 定한 公告를 懈怠하거나 不正한 公告를 한 때

第 4 章  物  件

第98條 (物件의 定義) 本法에서 物件이라 함은 有體物 및 電氣 其他 管理할 수 있는 自然力을 말한다.

第99條 (不動産, 動産) ①土地 및 그 定着物은 不動産이다.

②不動産以外의 物件은 動産이다.

第100條 (主物, 從物) ①物件의 所有者가 그 物件의 常用에 供하기 爲하여 自己所有인 다른 物件을 이에 附屬하게 한 때에는 그 附屬物은 從物이다.

②從物은 主物의 處分에 따른다.

第101條 (天然果實, 法定果實) ①物件의 用法에 依하여 收取하는 産出物은 天然果實이다.

②物件의 使用對價로 받는 金錢 其他의 物件은 法定果實로 한다.

第102條 (果實의 取得) ①天然果實은 그 元物로부터 分離하는 때에 이를 收取할 權利者에게 屬한다.

②法定果實은 收取할 權利의 存續期間日數의 比率로 取得한다.

第 5 章  法 律 行 爲

第 1 節  總  則

第103條 (反社會秩序의 法律行爲) 善良한 風俗 其他 社會秩序에 違反한 事項을 內容으로 하는 法律行爲는 無效로 한다.

第104條 (不公正한 法律行爲) 當事者의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 因하여 顯著하게 公正을 잃은 法律行爲는 無效로 한다.

第105條 (任意規定) 法律行爲의 當事者가 法令中의 善良한 風俗 其他 社會秩序에 關係없는 規定과 다른 意思를 表示한 때에는 그 意思에 依한다.

第106條 (事實인 慣習) 法令中의 善良한 風俗 其他 社會秩序에 關係없는 規定과 다른 慣習이 있는 境遇에 當事者의 意思가 明確하지 아니한 때에는 그 慣習에 依한다.

第 2 節  意 思 表 示

第107條 (眞意 아닌 意思表示) ①意思表示는 表意者가 眞意아님을 알고한 것이라도 그 效力이 있다. 그러나 相對方이 表意者의 眞意아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 境遇에는 無效로 한다.

②前項의 意思表示의 無效는 善意의 第三者에게 對抗하지 못한다.

第108條 (通情한 虛僞의 意思表示) ①相對方과 通情한 虛僞의 意思表示는 無效로 한다.

②前項의 意思表示의 無效는 善意의 第三者에게 對抗하지 못한다.

第109條 (錯誤로 因한 意思表示) ①意思表示는 法律行爲의 內容의 重要部分에 錯誤가 있는 때에는 取消할 수 있다. 그러나 그 錯誤가 表意者의 重大한 過失로 因한 때에는 取消하지 못한다.

②前項의 意思表示의 取消는 善意의 第三者에게 對抗하지 못한다.

第110條 (詐欺, 强迫에 依한 意思表示) ①詐欺나 强迫에 依한 意思表示는 取消할 수 있다.

②相對方있는 意思表示에 關하여 第三者가 詐欺나 强迫을 行한 境遇에는 相對方이 그 事實을 알았거나 알 수 있었을 境遇에 限하여 그 意思表示를 取消할 수 있다.

③前2項의 意思表示의 取消는 善意의 第三者에게 對抗하지 못한다.

第111條 (意思表示의 效力發生時期) ①相對方있는 意思表示는 그 通知가 相對方에 到達한 때로부터 그 效力이 생긴다.

②表意者가 그 通知를 發한 後 死亡하거나 行爲能力을 喪失하여도 意思表示의 效力에 影響을 미치지 아니한다.

第112條 (意思表示의 受領能力) 意思表示의 相對方이 이를 받은 때에 無能力者인 境遇에는 그 意思表示로써 對抗하지 못한다. 그러나 法定代理人이 그 到達을 안 後에는 그러하지 아니하다.

第113條 (意思表示의 公示送達) 表意者가 過失없이 相對方을 알지 못하거나 相對方의 所在를 알지 못하는 境遇에는 意思表示는 民事訴訟法公示送達의 規定에 依하여 送達할 수 있다.

第 3 節  代  理

第114條 (代理行爲의 效力) ①代理人이 그 權限內에서 本人을 爲한 것임을 表示한 意思表示는 直接本人에게 對하여 效力이 생긴다.

②前項의 規定은 代理人에게 對한 第三者의 意思表示에 準用한다.

第115條 (本人을 爲한 것임을 表示하지 아니한 行爲) 代理人이 本人을 爲한 것임을 表示하지 아니한 때에는 그 意思表示는 自己를 爲한 것으로 본다. 그러나 相對方이 代理人으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 前條第1項의 規定을 準用한다.

第116條 (代理行爲의 瑕疵) ①意思表示의 效力이 意思의 欠缺, 詐欺, 强迫 또는 어느 事情을 알았거나 過失로 알지 못한 것으로 因하여 影響을 받을 境遇에 그 事實의 有無는 代理人을 標準하여 決定한다.

②特定한 法律行爲를 委任한 境遇에 代理人이 本人의 指示에 좇아 그 行爲를 한 때에는 本人은 自己가 안 事情 또는 過失로 因하여 알지 못한 事情에 關하여 代理人의 不知를 主張하지 못한다.

第117條 (代理人의 行爲能力) 代理人은 行爲能力者임을 要하지 아니한다.

第118條 (代理權의 範圍) 權限을 定하지 아니한 代理人은 다음 各號의 行爲만을 할 수 있다.

1. 保存行爲

2. 代理의 目的인 物件이나 權利의 性質을 變하지 아니하는 範圍에서 그 利用 또는 改良하는 行爲

第119條 (各自代理) 代理人이 數人인 때에는 各自가 本人을 代理한다. 그러나 法律 또는 授權行爲에 다른 定한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

第120條 (任意代理人의 復任權) 代理權이 法律行爲에 依하여 付與된 境遇에는 代理人은 本人의 承諾이 있거나 不得已한 事由있는 때가 아니면 復代理人을 選任하지 못한다.

第121條 (任意代理人의 復代理人選任의 責任) ①前條의 規定에 依하여 代理人이 復代理人을 選任한 때에는 本人에게 對하여 그 選任監督에 關한 責任이 있다.

②代理人이 本人의 指名에 依하여 復代理人을 選任한 境遇에는 그 不適任 또는 不誠實함을 알고 本人에게 對한 通知나 그 解任을 怠慢한 때가 아니면 責任이 없다.

第122條 (法定代理人의 復任權과 그 責任) 法定代理人은 그 責任으로 復代理人을 選任할 수 있다 그러나 不得已한 事由로 因한 때는 前條第1項에 定한 責任만이 있다.

第123條 (復代理人의 權限) ①復代理人은 그 權限內에서 本人을 代理한다.

②復代理人은 本人이나 第三者에 對하여 代理人과 同一한 權利義務가 있다.

第124條 (自己契約, 雙方代理) 代理人은 本人의 許諾이 없으면 本人을 爲하여 自己와 法律行爲를 하거나 同一한 法律行爲에 關하여 當事者雙方을 代理하지 못한다. 그러나 債務의 履行은 할 수 있다.

第125條 (代理權授與의 表示에 依한 表見代理) 第三者에 對하여 他人에게 代理權을 授與함을 表示한 者는 그 代理權의 範圍內에서 行한 그 他人과 그 第三者間의 法律行爲에 對하여 責任이 있다. 그러나 第三者가 代理權없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

第126條 (權限을 넘은 表見代理) 代理人이 그 權限外의 法律行爲를 한 境遇에 第三者가 그 權限이 있다고 믿을 만한 正當한 理由가 있는 때에는 本人은 그 行爲에 對하여 責任이 있다.

第127條 (代理權의 消滅事由) 代理權은 다음 各號의 事由로 消滅한다.

1. 本人의 死亡

2. 代理人의 死亡, 禁治産 또는 破産

第128條 (任意代理의 終了) 法律行爲에 依하여 授與된 代理權은 前條의 境遇外에 그 原因된 法律關係의 終了에 依하여 消滅한다. 法律關係의 終了前에 本人이 授權行爲를 撤回한 境遇에도 같다.

第129條 (代理權消滅後의 表見代理) 代理權의 消滅은 善意의 第三者에게 對抗하지 못한다. 그러나 第三者가 過失로 因하여 그 事實을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

第130條 (無權代理) 代理權없는 者가 他人의 代理人으로 한 契約은 本人이 이를 追認하지 아니하면 本人에 對하여 效力이 없다.

第131條 (相對方의 催告權) 代理權없는 者가 他人의 代理人으로 契約을 한 境遇에 相對方은 相當한 期間을 定하여 本人에게 그 追認與否의 確答을 催告할 수 있다. 本人이 그 期間內에 確答을 發하지 아니한 때에는 追認을 拒絶한 것으로 본다.

第132條 (追認, 拒絶의 相對方) 追認 또는 拒絶의 意思表示는 相對方에 對하여 하지 아니하면 그 相對方에 對抗하지 못한다. 그러나 相對方이 그 事實을 안 때에는 그러하지 아니하다.

第133條 (追認의 效力) 追認은 다른 意思表示가 없을 때에는 契約時에 遡及하여 그 效力이 생긴다. 그러나 第三者의 權利를 害하지 못한다.

第134條 (相對方의 撤回權) 代理權없는 者가 한 契約은 本人의 追認이 있을 때까지 相對方은 本人이나 그 代理人에 對하여 이를 撤回할 수 있다. 그러나 契約當時에 相對方이 代理權 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

第135條 (無權代理人의 相對方에 對한 責任) ①他人의 代理人으로 契約을 한 者가 그 代理權을 證明하지 못하고 또 本人의 追認을 얻지 못한 때에는 相對方의 選擇에 좇아 契約의 履行 또는 損害賠償의 責任이 있다.

②相對方이 代理權 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 代理人으로 契約한 者가 行爲能力이 없는 때에는 前項의 規定을 適用하지 아니한다.

第136條 (單獨行爲와 無權代理) 單獨行爲에는 그 行爲當時에 相對方이 代理人이라 稱하는 者의 代理權없는 行爲에 同意하거나 그 代理權을 다투지 아니한 때에 限하여 前6條의 規定을 準用한다. 代理權 없는 者에 對하여 그 同意를 얻어 單獨行爲를 한 때에도 같다.

第 4 節  無效와 取消

第137條 (法律行爲의 一部無效) 法律行爲의 一部分이 無效인 때에는 그 全部를 無效로 한다. 그러나 그 無效部分이 없더라도 法律行爲를 하였을 것이라고 認定될 때에는 나머지 部分은 無效가 되지 아니한다.

第138條 (無效行爲의 轉換) 無效인 法律行爲가 다른 法律行爲의 要件을 具備하고 當事者가 그 無效를 알았더라면 다른 法律行爲를 하는 것을 意慾하였으리라고 認定될 때에는 다른 法律行爲로서 效力을 가진다.

第139條 (無效行爲의 追認) 無效인 法律行爲는 追認하여도 그 效力이 생기지 아니한다. 그러나 當事者가 그 無效임을 알고 追認한 때에는 새로운 法律行爲로 본다.

第140條 (法律行爲의 取消權者) 取消할 수 있는 法律行爲는 無能力者, 瑕疵있는 意思表示를 한 者, 그 代理人 또는 承繼人에 限하여 取消할 수 있다.

第141條 (取消의 效果) 取消한 法律行爲는 처음부터 無效인 것으로 본다. 그러나 無能力者는 그 行爲로 因하여 받은 利益이 現存하는 限度에서 償還할 責任이 있다.

第142條 (取消의 相對方) 取消할 수 있는 法律行爲의 相對方이 確定한 境遇에는 그 取消는 그 相對方에 對한 意思表示로 하여야 한다.

第143條 (追認의 方法, 效果) ①取消할 수 있는 法律行爲는 第140條에 規定한 者가 追認할 수 있고 追認後에는 取消하지 못한다.

②前條의 規定은 前項의 境遇에 準用한다.

第144條 (追認의 要件) ①追認은 取消의 原因이 終了한 後에 하지 아니하면 效力이 없다.

②前項의 規定은 法定代理人이 追認하는 境遇에는 適用하지 아니한다.

第145條 (法定追認) 取消할 수 있는 法律行爲에 關하여 前條의 規定에 依하여 追認할 수 있는 後에 다음 各號의 事由가 있으면 追認한 것으로 본다. 그러나 異議를 保留한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 全部나 一部의 履行

2. 履行의 請求

3. 更改

4. 擔保의 提供

5. 取消할 수 있는 行爲로 取得한 權利의 全部나 一部의 讓渡

6. 强制執行

第146條 (取消權의 消滅) 取消權은 追認할 수 있는 날로부터 3年內에 法律行爲를 한 날로부터 10年內에 行使하여야 한다.

第 5 節  條件과 期限

第147條 (條件成就의 效果) ①停止條件있는 法律行爲는 條件이 成就한 때로부터 그 效力이 생긴다.

②解除條件 있는 法律行爲는 條件이 成就한 때로부터 그 效力을 잃는다.

③當事者가 條件成就의 效力을 그 成就前에 遡及하게 할 意思를 表示한 때에는 그 意思에 依한다.

第148條 (條件附權利의 侵害禁止) 條件있는 法律行爲의 當事者는 條件의 成否가 未定한 동안에 條件의 成就로 因하여 생길 相對方의 利益을 害하지 못한다.

第149條 (條件附權利의 處分等) 條件의 成就가 未定한 權利義務는 一般規定에 依하여 處分, 相續, 保存 또는 擔保로 할 수 있다.

第150條 (條件成就, 不成就에 對한 反信義行爲) ①條件의 成就로 因하여 不利益을 받을 當事者가 信義誠實에 反하여 條件의 成就를 妨害한 때에는 相對方은 그 條件이 成就한 것으로 主張할 수 있다

②條件의 成就로 因하여 利益을 받을 當事者가 信義誠實에 反하여 條件을 成就시킨 때에는 相對方은 그 條件이 成就하지 아니한 것으로 主張할 수 있다.

第151條 (不法條件, 旣成條件) ①條件이 善良한 風俗 其他 社會秩序에 違反한 것인 때에는 그 法律行爲는 無效로 한다.

②條件이 法律行爲의 當時 이미 成就한 것인 境遇에는 그 條件이 停止條件이면 條件없는 法律行爲로 하고 解除條件이면 그 法律行爲는 無效로 한다.

③條件이 法律行爲의 當時에 이미 成就할 수 없는 것인 境遇에는 그 條件이 解除條件이면 條件없는 法律行爲로 하고 停止條件이면 그 法律行爲는 無效로 한다.

第152條 (期限到來의 效果) ①始期있는 法律行爲는 期限이 到來한 때로부터 그 效力이 생긴다.

②終期있는 法律行爲는 期限이 到來한 때로부터 그 效力을 잃는다.

第153條 (期限의 利益과 그 抛棄) ①期限은 債務者의 利益을 爲한 것으로 推定한다.

②期限의 利益은 이를 抛棄할 수 있다. 그러나 相對方의 利益을 害하지 못한다.

第154條 (期限附權利와 準用規定) 第148條와 第149條의 規定은 期限있는 法律行爲에 準用한다.

第 6 章  期  間

第155條 (本章의 適用範圍) 期間의 計算은 法令, 裁判上의 處分 또는 法律行爲에 다른 定한 바가 없으면 本章의 規定에 依한다.

第156條 (期間의 起算點) 期間을 時, 分, 秒로 定한 때에는 卽時로부터 起算한다.

第157條 (期間의 起算點) 期間을 日, 週, 月 또는 年으로 定한 때에는 期間의 初日은 算入하지 아니한다. 그러나 그 期間이 午前零時로부터 始作하는 때에는 그러하지 아니하다.

第158條 (年齡의 起算點) 年齡計算에는 出生日을 算入한다.

第159條 (期間의 滿了點) 期間을 日, 週, 月 또는 年으로 定한 때에는 期間末日의 終了로 期間이 滿了한다.

第160條 (曆에 依한 計算) ①期間을 週, 月 또는 年으로 定한 때에는 曆에 依하여 計算한다.

②週, 月 또는 年의 처음으로부터 期間을 起算하지 아니한 때에는 最後의 週, 月 또는 年에서 그 起算日에 該當한 날의 前日로 期間이 滿了한다.

③月 또는 年으로 定한 境遇에 最終의 月에 該當日이 없는 때에는 그 月의 末日로 期間이 滿了한다.

第161條 (公休日과 期間의 滿了點) 期間의 末日이 公休日에 該當한 때에는 期間은 그 翌日로 滿了한다.

第 7 章  消 滅 時 效

第162條 (債權, 財産權의 消滅時效) ①債權은 10年間 行使하지 아니하면 消滅時效가 完成한다.

②債權 및 所有權以外의 財産權은 20年間 行使하지 아니하면 消滅時效가 完成한다.

第163條 (3年의 短期消滅時效) 다음 各號의 債權은 3年間 行使하지 아니하면 消滅時效가 完成한다.<改正 1997.12.13>

1. 利子, 扶養料, 給料, 使用料 其他 1年以內의 期間으로 定한 金錢 또는 物件의 支給을 目的으로 한 債權

2. 醫師, 助産師, 看護師 및 藥師의 治療, 勤勞 및 調劑에 關한 債權

3. 都給받은 者, 技師 其他 工事의 設計 또는 監督에 從事하는 者의 工事에 關한 債權

4. 辯護士, 辨理士, 公證人, 公認會計士 및 法務士에 對한 職務上 保管한 書類의 返還을 請求하는 債權

5. 辯護士, 辨理士, 公證人, 公認會計士 및 法務士의 職務에 關한 債權

6. 生産者 및 商人이 販賣한 生産物 및 商品의 代價

7. 手工業者 및 製造者의 業務에 關한 債權

第164條 (1年의 短期消滅時效) 다음 各號의 債權은 1年間 行使하지 아니하면 消滅時效가 完成한다.

1. 旅館, 飮食店, 貸席, 娛樂場의 宿泊料, 飮食料, 貸席料, 入場料, 消費物의 代價 및 替當金의 債權

2. 衣服, 寢具, 葬具 其他 動産의 使用料의 債權

3. 勞役人, 演藝人의 賃金 및 그에 供給한 物件의 代金債權

4. 學生 및 修業者의 敎育, 衣食 및 留宿에 關한 校主, 塾主, 敎師의 債權

第165條 (判決等에 依하여 確定된 債權의 消滅時效) ①判決에 依하여 確定된 債權은 短期의 消滅時效에 該當한 것이라도 그 消滅時效는 10年으로 한다.

②破産節次에 依하여 確定된 債權 및 裁判上의 和解, 調停 其他 判決과 同一한 效力이 있는 것에 依하여 確定된 債權도 前項과 같다.

③前2項의 規定은 判決確定當時에 辨濟期가 到來하지 아니한 債權에 適用하지 아니한다.

第166條 (消滅時效의 起算點) ①消滅時效는 權利를 行使할 수 있는 때로부터 進行한다.

②不作爲를 目的으로 하는 債權의 消滅時效는 違反行爲를 한 때로부터 進行한다.

第167條 (消滅時效의 遡及效) 消滅時效는 그 起算日에 遡及하여 效力이 생긴다.

第168條 (消滅時效의 中斷事由) 消滅時效는 다음 各號의 事由로 因하여 中斷된다.

1. 請求

2. 押留 또는 假押留, 假處分

3. 承認

第169條 (時效中斷의 效力) 時效의 中斷은 當事者 및 그 承繼人間에만 效力이 있다.

第170條 (裁判上의 請求와 時效中斷) ①裁判上의 請求는 訴訟의 却下, 棄却 또는 取下의 境遇에는 時效中斷의 效力이 없다.

②前項의 境遇에 6月內에 裁判上의 請求, 破産節次參加, 押留 또는 假押留, 假處分을 한 때에는 時效는 最初의 裁判上請求로 因하여 中斷된 것으로 본다.

第171條 (破産節次參加와 時效中斷) 破産節次參加는 債權者가 이를 取消하거나 그 請求가 却下된 때에는 時效中斷의 效力이 없다.

第172條 (支給命令과 時效中斷) 支給命令은 債權者가 法定期間內에 假執行申請을 하지 아니함으로 因하여 그 效力을 잃은 때에는 時效中斷의 效力이 없다.

第173條 (和解를 爲한 召喚, 任意出席과 時效中斷) 和解를 爲한 召喚은 相對方이 出席하지 아니 하거나 和解가 成立되지 아니한 때에는 1月內에 訴를 提起하지 아니하면 時效中斷의 效力이 없다. 任意出席의 境遇에 和解가 成立되지 아니한 때에도 그러하다.

第174條 (催告와 時效中斷) 催告는 6月內에 裁判上의 請求, 破産節次參加, 和解를 爲한 召喚, 任意出席, 押留 또는 假押留, 假處分을 하지 아니하면 時效中斷의 效力이 없다.

第175條 (押留, 假押留, 假處分과 時效中斷) 押留, 假押留 및 假處分은 權利者의 請求에 依하여 또는 法律의 規定에 따르지 아니함으로 因하여 取消된 때에는 時效中斷의 效力이 없다.

第176條 (押留, 假押留, 假處分과 時效中斷) 押留, 假押留 및 假處分은 時效의 利益을 받은 者에 對하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 通知한 後가 아니면 時效中斷의 效力이 없다.

第177條 (承認과 時效中斷) 時效中斷의 效力있는 承認에는 相對方의 權利에 關한 處分의 能力이나 權限있음을 要하지 아니한다.

第178條 (中斷後에 時效進行) ①時效가 中斷된 때에는 中斷까지에 經過한 時效期間은 이를 算入하지 아니하고 中斷事由가 終了한 때로 부터 새로이 進行한다.

②裁判上의 請求로 因하여 中斷한 時效는 前項의 規定에 依하여 裁判이 確定된 때로부터 새로이 進行한다.

第179條 (無能力者와 時效停止) 消滅時效의 期間滿了前 6月內에 無能力者의 法定代理人이 없는 때에는 그가 能力者가 되거나 法定代理人이 就任한 때로부터 6月內에는 時效가 完成하지 아니한다.

第180條 (財産管理者에 對한 無能力者의 權利, 夫婦間의 權利와 時效停止) ①財産을 管理하는 父, 母 또는 後見人에 對한 無能力者의 權利는 그가 能力者가 되거나 後任의 法定代理人이 就任한 때로부터 6月內에는 消滅時效가 完成하지 아니한다.

②夫婦의 一方의 他方에 對한 權利는 婚姻關係의 終了한 때로부터 6月內에는 消滅時效가 完成하지 아니한다.

第181條 (相續財産에 關한 權利와 時效停止) 相續財産에 屬한 權利나 相續財産에 對한 權利는 相續人의 確定, 管理人의 選任 또는 破産宣告가 있은 때로부터 6月內에는 消滅時效가 完成하지 아니한다.

第182條 (天災 其他 事變과 時效停止) 天災 其他 事變으로 因하여 消滅時效를 中斷할 수 없을 때에는 그 事由가 終了한 때로부터 1月內에는 時效가 完成하지 아니한다.

第183條 (從屬된 權利에 對한 消滅時效의 效力) 主된 權利의 消滅時效가 完成한 때에는 從屬된 權利에 그 效力이 미친다.

第184條 (時效의 利益의 抛棄 其他) ①消滅時效의 利益은 미리 抛棄하지 못한다.

②消滅時效는 法律行爲에 依하여 이를 排除, 延長 또는 加重할 수 없으나 이를 短縮 또는 輕減할 수 있다.

민   법   총   칙

2005년  3월   일    발행

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