시․도 법률교육 교재

발  간  등  록  번  호

11-1170000-000204-10

실 무 행 정 법

2005

’05년도 법제처 혁신 계획(지자체 관련)

□ 2005년도 법제처 혁신 목표

공통혁신과제, 고유혁신과제 및 자율적 혁신과제의 조직적․체계적 추진을 통한 정책품질 향상 및 법제서비스 품질 제고

□ 고품질의 선진 법제지식관리(고유혁신과제)

❍ 개인지식의 공유지식화

- 법령심사 및 행정심판업무 수행과정에서 획득한 업무경험․노하우 등 개인지식을 공유지식화하는 데 중점

- 단편적으로 산재해 있는 업무 관련 유형적 지식의 집적화 및 체계화

- 지식지도(Knowledge map)의 작성을 통한 지식의 체계적 수집․탐색

- 업무편람 등 의무적 등록자료의 지정 및 관리․운영

❍ 지식관리시스템(KMS) 구축

- 지식의 축적․공유․재사용 및 새로운 지식의 창출에 이르는 지식의 전체 생명주기를 효율적으로 관리하기 위한 지식관리시스템 구축

- 정부지식관리센터(GKMC) 등 다른 정보화시스템과 통합적 관리․운영 환경 설계

□ 협조사항

- 법제처 지식관리시스템에 필요하다고 판단되는 콘텐츠 추천

- 기타 법제처가 혁신차원에서 지방자치단체를 위하여 하여야 할 추가적 기능에 대한 의견

目      次

黃  海  鳳(法制處 行政法制局 法制官)

－  －

제1장  행정과 행정법	3

제1절 행정의 분류	3

제2절 법치행정의 원리	4

제3절 행정법의 일반원칙	13

제4절 행정법관계의 내용	29

제2장  행정입법	56

제1절 개설	56

제2절 법규명령	57

제3절 행정규칙	74

제4절 자치입법	89

제3장  행정행위	90

제1절 행정행위의 개념과 개념적 특징	90

제2절 행정행위의 종류	92

제3절 행정행위의 내용	127

제4절 행정행위의 성립요건과 효력요건	156

제5절 행정행위의 효력	159

제6절 행정행위의 흠	173

제7절 행정행위의 무효	186

제8절 행정행위의 취소	193

제9절 행정행위의 철회	206

제4장  기타 행정의 주요 행위형식	222

제1절 행정계획	222

제2절 비권력행정	234

제3절 공법상 계약	236

제4절 공법상의 합동행위	243

제5절 행정지도	244

제6절 사법형식의 행정작용과 행정사법	250

제5장  행정법상 의무이행 확보수단	252

제6장  행정구제	256

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 교육 등의 목적으로 작성된 집필자의 개인적인 연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

제 1 장  行政과 行政法

제 1 절  行政의 분류

행정은 주체․목적․수단․효과 등 여러 가지 기준에 의하여 분류될 수 있다.

분류의 기준	분 류
주 체	1. 국가행정: 국가가 직접 그 기관을 통하여 행하는 행정(원칙적인 형태) 2. 자치행정: 지방자치단체 기타 공공단체가 주체로 되어 행하는 행정 3. 위임행정: 국가나 공공단체가 자기의 사무를 다른 공공단체나 그 기관 또는 사인에게 위임하여 처리하게 하는 행정
목 적	1. 국가목적적 행정 (1) 재무행정: 국가의 존립과 활동에 필요한 재력을 취득하고 관리하는 행정작용 (2) 외무행정: 대외관계의 유지에 필요한 인적․물적 요소를 취득․관리하는 행정작용 (3) 군사행정: 국방을 위하여 개인에게 명령․통제하며 군대를 관리하는 행정작용 2. 사회목적적 행정 (1) 경찰행정(질서행정): 소극적으로 사회의 공공질서를 유지하기 위한 행정작용 (2) 복리행정: 적극적으로 사회의 공공복리를 증진하기 위한 행정작용 ․급부행정: 국민의 복지를 적극적으로 증진하기 위하여 행하여지는 수익적 행정작용 ․규제행정: 경제질서 또는 생활환경을 규율․조성하는 행정작용 ․공용부담행정: 특정한 공익사업 기타의 복리행정상의 목적을 위하여 개인에게 공법상의 인적․물적인 경제적 부담을 과하는 행정작용
수 단	1. 권력적행정: 행정주체가 공권력을 발동하여 국민에 대하여 일방적으로 명령․강제하는 행정작용이며, 경찰처분․조세부과․공용 부담․재력취득(조세․병력취득) 등이 그 예이다. 2. 비권력적 행정 (1) 관리작용: 국가의 공적재산 또는 공적사업 등의 관리에 관한 작용이며 공기업․공물․재정상 관리․군정상 관리등이 그 예이다. (2) 국고작용: 국가의 사경제작용
효 과	1. 침해행정: 상대방의 자유 또는 권익을 제한하는 행정작용 2. 수익행정: 상대방에게 제한된 자유를 회복시켜 주거나, 새로운 권리․이익을 부여하는 행정작용 3. 복효적 행정: 제3자에 대하여는 그 상대방에 대한 것과는 반대의 효과를 발생시키는 행정작용

제 2 절  法治行政의 原理

1. 의의

법치주의의 행정면에서의 표현인 ‘법치행정(法治行政)의 원리’ 또는 ‘행정의 법률적합성(法律適合性)’이란 행정권도 법의 기속(羈束)을 받고, 위법한 행정작용에 대하여는 사법심사(司法審査)에 의하여 국민의 권익을 보장하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 이는 행정법 기본원리의 하나이다.

법의 지배원칙은 영국의 다이시(A.V. Dicey)에 의하면, 다음의 3개의 원칙을 그 내용으로 한다고 한다. ①법의 절대적 우월(행정부의 재량배제), ②법 앞의 평등[행정재판소의 부인(否認)],　③기본권의 보장 등은 사법판결(司法判決)의 결과라는 것이다(권리가 있는 경우에는 구제수단도 있어야 함).

2. 법치행정의 원리와 내용

독일 등 대륙법계 국가에서 법치주의 또는 법률에 의한 행정의 원리가 주창･성립된 것은 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것이었다. 그에 따라 국가의 시민사회에 대한 개입으로서의 행정권의 작용은 공공안녕과 질서유지에 필요한 최소한도에 한정시키고, 이러한 행정작용으로부터 시민의 권익을 보호하려는 것이 근대적 법치행정의 기본이념이었다. 그러나 외견적 입헌군주하의 독일에서는 이러한 법치행정의 본질적 목적에서 일탈하여 행정의 형식만이 문제되는 형식적 법치주의에로의 변질과정을 겪게 되었다.

오토마이어(O.Mayer)에 의하여 체계화된 법률에 의한 행정의 원리는 법률의 법규창조력, 법률의 우위 및 법률의 유보를 그 내용으로 하고 있다.

(1) 법률의 법규창조력

법률의 법규창조력이란 국민의 권리의무에 관한 새로운 사항(법규)을 정하는 것은 모두 입법으로서 의회가 행하여야 한다는 것이며, 따라서 의회가 정립한 법률만이 법규로서 구속력을 갖는다는 것을 의미한다.

(2) 법률우위의 원칙

의회의 입법에 의하여 정하여지는 법규인 법률이 행정 및 행정에 관한 그 밖의 규율에 우선하므로 행정은 법률에 위반하여서는 안된다는 것을 의미한다. 이러한 법률우위의 원칙은 행정의 모든 영역에서 적용된다. (법치주의의 소극적 측면)

(3)법률유보의 원칙

법률유보의 원칙이란 적극적 의미의 법률적합성의 원칙이라고도 하는데, 행정활동은 법률에 근거하여 행하여져야만 한다는 것을 의미한다.(법치주의의 적극적 측면)

3. 형식적 법치주의

위에서 본 바와 같은 법치행정의 원리의 이념에 비하여 2차대전 전의 독일･일본 등에서의 법치행정은 형식화를 초래하였다. 이로 인한 형식적 법치주의의 극단적인 형태가「나치」독일과 군국주의시기의 일본이었다.

(1) 법률의 법규창조력의 적용한계

① 의회가 제정하는 정식의 법률 외에 행정권이 의회로부터 독립하여 독자적으로 제정할 수 있는「독립명령」과 법률에 갈음하는「긴급명령」이 인정되어, 이러한 명령으로도 국민의 권리와 의무를 규제할 수 있었다. 또한

② 행정권에 광범위한 위임입법권이 인정되고,

③ 법률의 요건을 정함에 있어 극히 추상적이어서 행정권에 광범위한 자유재량이 인정되었다.

(2) 법률유보원칙의 적용한계

국민의 권리와 자유를 침해･제한하는 권력행정에 대하여서만 법률유보원칙이 타당하다고 보아(침해유보설), 그 이외의 영역에 있어서는 행정은 법률로부터 자유라고 하였다.

(3) 법률우위원칙의 적용한계

국민의 권리의무에 관한 사항을 새로이 정할 때에는 형식 또는 절차면에서만 보아 법률로 정하여야 한다는 것뿐이고, 헌법상 그 법률의 내용이 어떠하여야 한다는 제약이 없었기 때문에, 부정한 내용의 법률의 우위까지도 용납하게 되었다.

(4) 법치주의의 적용배제

법치행정의 원리가 적용되지 아니하는 영역이 존재하고 있었던 바, 행정조직 및 공무원의 근무관계가 바로 그것이다. 이들 영역에 관한 사항은 초기 경찰국가에 있어서는 당연히 군주의 대권에 속하는 사항으로 인정되고 있었다.

(5) 구제제도의 미비

국가의 위법한 행정에 대하여 행정소송사항이 열기주의로 되어 있었기 때문에 다툴 수 있는 경우가 한정되었고, 그러한 소송은 행정기관의 하나인 행정재판소에 의하여 수행되었으며, 위법한 행정권 행사에 대한 국가의 손해배상 책임이 전혀 인정되지 않았다.

4. 실질적 법치주의의 일반화

영미에서의 법의 지배는 인권보장을 기본이념으로 하는 실질적 법치주의이었는데 반하여, 독일･일본 등에서는 19세기 중반에서 20세기 중반에 이르기까지 법치주의를 형식적으로 파악하여, 법률의 내용은 불문하고 다만 국가권력발동의 형식･절차상의 합법성만이 문제로 되었던 것임은 전술한 바와 같다. 그러나 2차대전 이후에는 독일 등에 있어서도 종래의 형식적 법치주의에 대한 심각한 비판과 반성에 따라 상당히 포괄적인 기본권이 제도적으로 헌법에 규정되고, 법률의 합헌성보장제도로서 헌법재판소제도가 도입되었으며, 행정재판소를 사법기관화 하는 등의 조치에 의하여 실질적 법치주의의 기반이 마련되었던 것이다.

따라서 오늘날에는 실질적 법치주의가 일반화･보편화되어 있다고 할 수 있을 것이다.

5. 실질적 법치주의의 내용

2차대전 후 각국은 종래의 형식적 법치주의에 대한 심각한 비판과 반성에 따라 국가권력에 있어서 실질적․내용적 한계가 있어야 한다는 의식을 가지면서 법치주의의 실질화를 확립하고자 노력하였다. 따라서 오늘날에는 실질적 법치주의가 일반화․보편화되어 있다고 할 수 있다. 즉 오늘날의 법치주의는 인권보장을 목적으로 하여 모든 국가작용은 법에 의하여 행하여져야 한다는 원리를 말하며, 이러한 법치주의는 연혁적으로 행정법 성립의 전제조건이 되었던 것임은 물론이고 또한 현대행정의 기본원리를 이루고 있다.

가. 법률의 법규창조력원칙의 관철

오늘날 입법권을 원칙적으로 국민의 대표기관인 국회에 있고(헌법 §40), 독립명령은 일반적으로 존재하지 아니하며, 위임명령은 헌법에 의하여 국가비상시에 한하여 발령하도록 그 요건이 엄격히 규정되어 있는 등 예외적으로만 인정되고 있다. 또한 위임명령도 일반적으로 법률에서 그 내용･범위･목적을 구체적으로 정하여 위임한 사항에 대하여서만 제정할 수 있도록 하고 있다. 국민의 권리․의무에 관한 사항은 법률에 의하여 규율되며 긴급명령은 예외적으로 국가비상시에 한하여 허용하도록 그 요건이 헌법에 엄격히 규정되어 있고, 대통령령 등 위임법령도 일반적으로 법률에서 그 내용․범위․목적을 구체적으로 정하여 위임한 사항에 대하여서만 제정할 수 있도록 하고 있음.

나. 합헌적 법률의 우위

종래의 형식적 법치주의 하에서는 법률의 내용적 정당성의 여부는 문제삼지 않았기 때문에 불법적인 내용의 법률의 우위까지 쉽게 인정될 수 있었다. 그러나 오늘날에는 법률의 합헌성심사제도를 도입하여 합헌적 법률의 우위를 제도적으로 보장하고 있다. 우리나라에서는 법률의 내용에 대한 헌법의 제약은 위헌법률심사권에 의하여 담보되고 있다.(헌법 §107①).

다. 법률유보원칙의 적용범위확대

종래에는 법률의 유보범위를 매우 제한적으로 파악하고 있었으나, 오늘날에는 그 범위를 확대하여 파악하는 것이 학설과 판례의 입장이다. 오늘날에는 행정조직이 국민생활에 미치는 영향을 고려하여 이를 법률로써 규정하도록 하고 있는 것이 보통이며(행정조직법정주의), 종래의 특별권력관계론(예 : 공무원의 근무관계)도 원칙적으로 법치행정의 원리가 적용된다고 보는 것이 현재의 통설과 판례의 태도이다.

(1) 학설

1) 침해유보설

◦ 개념 : 개인의 자유나 권리를 침해하거나 의무를 부과하는 침해행정의 경우에만 법률의 근거를 필요로 하며, 그 밖의 사항(예 : 수익적 행정, 특별권력관계 내부의 행위, 보조금지급, 공공시설의 설치 등)에 대하여는 법률의 근거가 없어도 행정권이 독자적 판단에 따라 행할 수 있다고 보는 견해이다.

◦ 문제점 : 오늘날 행정의 중점이 침해행정에서 급부행정으로 옮겨짐에 따라 국민의 권리보호에 불충분하다는 비판이 있다.

2) 전부유보설

◦ 개념 : 국민주권주의 및 의회민주주의의 입장에 입각하여 원칙적으로 행정의 모든 영역에 법률의 근거를 필요로 한다는 견해이다.

◦ 문제점 : ㉠현대행정의 양적 범위나 그 다양성을 고려하면, 모든 행정작용에 법률의 근거가 있어야 한다는 것은 이상론에 불과하고, ㉡ 탄력적이고 신속한 행정활동을 마비시키며, ㉢ 행정권도 일정한 민주적 정당성(Legitimitἂt)을 가지고 있는 것이기 때문에 의회만을 민주적 정당성을 가지는 기관으로 보는 것은 타당하지 않다는 비판을 받고 있다.

3) 권력행정유보설

침해행정이나 수익행정이거나 막론하고 모든 권력행정은 법률의 근거를 필요로 하나, 기본적으로는 침해유보설의 범위를 벗어나지 못하고 있다는 비판이 있다.

4) 급부행정유보설

◦  침해행정뿐만 아니라 수익적 행정활동의 급부행정의 전반에 대해서도 법률의 근거를 필요로 함.

◦ 전부유보설과 마찬가지로 행정은 단순히 법률의 기계적 집행만은 아니며, 탄력적이고 적절한 조치를 통하여 구체적 상황에 대처하여야 하는데, 어떠한 이유에 의한 것이든지 법률이 없는 경우에는 국가가 국민생활에 필요한 급부를 제공할 수 없게 되는 불합리한 점이 있다.

5) 중요사항유보설(본질성설)

◦ 헌법상 법치국가의 원칙, 민주주의의 원칙 및 기본권 규정과 관련하여 볼 때, 행정 중요사항 또는 본질적 사항은 법률의 근거를 요하나, 중요사항의 범위가 불명확하여 구체적 기준은 제시하지 못한다는 문제점이 있다.

◦ 이 설은 독일의 연방헌법재판소결정[｢칼카르｣결정：1978.8.8]에 의해 정립된 것으로서, 헌법상의 법치국가원칙․민주주의원칙 및 기본권규정과 관련해 볼 때, 각 행정부문의 본질적 사항에 대한 규율은 법률에 유보되어야 한다고 본다.

6) 의회유보설

법적 규율에 있어서 법규명령에의 위임이 금지되고 전적으로 의회가 제정한 법률에 의해서만 규율되어야 하는 사항을 ‘의회유보사항’이라고 한다.

7) 행정유보설

법령이 명백히 규정하지 않고 법규명령에 위임하지도 않았으나 ‘일정한 경우에 한하여 예외적으로’ 행정청에게 시원적 입법권 내지 기준화 수권을 부여한 것으로 해석되는 사항을 의미한다. 행정유보론은 독일의 경우, 고도의 전문․기술적 행정분야에서 논의되는 ‘규범구체화 행정규칙이론’, 특별행정법관계의 자율성 존중차원에서 논의되는 ‘특별명령 법규성설’등에서 볼 수 있는 것처럼 행정권의 민주적 정당성이 인정되고, 행정권의 합리적인 입법권행사에 대한 국민의 신뢰가 존재하는 경우에 효율적인 입법을 위하여 인정될 수 있는 이론이다.

8) 결론

과거 독일 등 입헌군주제하에서 침해유보설이 통설이었으나 현대의 민주적 법치국가에서는 법률유보의 범위를 국민의 자유･재산을 제한하거나 침해하는 작용에 한정할 이유는 없는 것이다. 권력적 행정작용 외의 급부행정이나 기타 행정영역에 관한 문제는 일률적으로 논할 것은 아니고, 구체적 행정활동 내지는 구체적 관련사항을 고려해 개별적․구체적으로 검토해 당사자 내지 국민 일반에 대해 본질적인 것으로 판단되는 사항은 원칙적으로 법률적 규율을 요한다고 본다.

(2) 헌법재판소의 판례

오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 가지는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정해야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙)고 한다.

“텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.” (1999. 5. 27. 98헌바70 전원재판부)

라. 법치행정의 원리의 일반적 적용

오늘날에는 행정조직이 국민생활에 미치는 영향을 고려하여 이를 법률로서 규정하도록 하고 있는 것이 보통이며(행정조직법정주의), 종래의 특별권력관계론(예 : 공무원의 근무관계)의 타당성이 부인되어, 이 관계도 기본적으로는 법관계로서 원칙적으로 법치행정의 원리가 적용된다고 보는 것이 현재의 통설과 판례의 태도이다.

마. 구제제도의 강화

오늘날 행정소송사항에 대하여 개괄주의를 취하고 있으며, 국가의 행정상 손해배상책임을 인정하였다. 또한 행정소송에 있어서 부작위위법확인소송･의무이행소송과 위헌법률심사제도 등이 인정되는 등 구제제도를 실질적으로 보장하고 있다. 다만, 우리나라 현행법상으로는 의무이행소송은 인정되지 않고 있다.

6. 법치행정의 원리의 한계 및 보완

(1) 행정입법의 양적･질적 증대

법률의 명령에 대한 위임이 구체적 위임에 한정되는 한 행정입법이 법률에 의한 행정의 원리의 예외가 된다고 말할 수는 없지만, 행정의 현실을 보면 포괄위임도 많고, 법률의 근거가 없는 명령(사무관리규정 등)도 존재한다.

(2) 입법에 있어서의 행정부 역할의 증대

오늘날과 같이 복잡하고 전문 기술화된 사회에 있어서는 입법권은 원칙적으로 의회에 속하지만, 대부분의 법률안은 당해 행정기관에 의하여 입안･제출되고 의회는 일부 정치관계 법률을 제외하고는 내용의 실무적 수정이 거의 없이 그것을 통과시키고 있으며, 이로 인하여 의회의 입법기능이 상당할 정도로 형식화되고 있다.

따라서 법률은 국회에서만 제정된다고 하는 고전적인 권력 분립론을 전제로, 법률을 통하여 행정활동을 민주적으로 통제한다고 하는 법률에 의한 행정의 원리는 그 한계성을 드러내고 있다.

(3) 신뢰보호의 원칙의 정착

위법한 행정처분에 대한 취소권은 제한되어야 한다는 취소권제한론에서의 예에서 보는 바와 같이 신뢰보호의 원칙은 오늘날 행정법 일반원칙의 하나로서 정착되었는데, 이러한 신뢰보호의 원칙은 법률적합성의 원칙과 상호 충돌될 수 있다. 이 경우에는 양자를 동위적･동가치적인 것으로 보아서 양자를 비교형량하여 그 우위를 결정하여야 한다. 그런데, 신뢰보호의 원칙은 법률적합성의 원칙과 더불어 법치행정의 원리의 요소가 되는 것이므로 신뢰보호의 원칙을 법치행정의 원리의 한계로 보아서는 아니 된다.

(4) 행정규칙의 법규성

행정규칙에는 규범구체화규칙과 같이 법규성이 인정되는 경우가 있고, 또한 행정의 현실에서 볼 때 법률로 정하여야 할 사항을 행정규칙으로 정하는 경우(고액체납자의 명단공표)가 없지 않다.

(5) 법으로부터 자유로운 영역(재량행위･행정계획･행정지도 등)

행정기관의 모든 행위를 법이 엄격히 규율하고 통제하는 것은 현실적으로 불가능 하고 또한 타당하지도 않다. 종래에 법으로부터 자유로운 영역인 특별권력관계, 내부행위, 통치행위, 재량행위에 대한 법적 통제가 확대･강화되었지만, 다른 한편으로 오늘날 사회국가･복지국가에 있어서 행정의 행위형식이 다양화됨에 따라 법으로부터 자유로운 영역이 확대되는 경우(재량행위･행정계획･행정지도 등)가 늘어나게 되었다.

(6) 행정에 대한 절차적 규제의 강화

종래 법치주의는 행정작용의 실체법적 적법성만을 요구하여 절차적 공정의 원리가 경시되어 왔으나, 행정입법･행정계획･행정재량 등의 증대에 따라 실체법적 규제만으로는 행정의 적정화와 민주화를 확보하기 어려우므로 행정절차법을 실체법에 못지않게 중요시하고 있다. 따라서 오늘날의 법치행정의 원리에는 행정작용에 대한 실체법적 규제와 더불어 절차법적 규제가 포합된다고 할 것이다.

그 밖에 법치주의의 한계와 관련하여, 사정판결(재결)이 법치주의에 반한다거나 헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 자치권을 부여한 취지에 비추어 조례에 법률에 준하는 효력을 인정하여야 한다는 경향 등이 있다.

제 3 절  行政法의 一般原則

행정법의 일반원칙이란 행정법의 모든 영역을 지배하는 일반적 법원리를 말하며, 총칙이 없는 행정법에 있어서 그 흠결(欠缺)을 보충하는 역할을 한다. 이러한 일반원칙으로는 신뢰보호․비례․평등 및 신의성실의 원칙 등이 있으며, 그 법적 근거는 일률적으로 규정하기는 어려우나 헌법상의 기본원리, 법의 일반원리와 조리상의 원칙 등에서 그 근거를 찾아볼 수 있다. 행정법의 일반원칙에 위반한 행정행위는 부당한 것에 그치지 않고 위법한 행정행위가 되어 무효이거나 취소할 수 있는 행정행위가 된다.

Ⅰ. 信賴保護의 原則

1. 의의

신뢰보호의 원칙이란 행정기관의 어떤 결정(적극적 또는 소극적 언동)의 정당성 또는 존속성에 대한 국민의 신뢰가 보호할 가치가 있는 경우에는 보호되어야 한다는 원칙을 말한다. 영미행정법상의 이른바 금반언의 법리도 신뢰보호와 대체로 같은 이념을 가진 것이라 할 수 있다. 이 법리는 한 당사자가 주장한 바를 다른 당사자가 이를 신뢰한 경우에, 그 일방당사자가 종전의 그 주장과 모순되는 주장을 하는 것은 금지된다는 원칙으로서, 법세계에 있어서의 fair play의 한 표현으로서 인정되고 있다.

2. 신뢰보호의 근거

(1) 이론적 근거

① 신의칙설 : 이는 신뢰보호의 근거를 사법원리일 뿐만 아니라 공법에도 일반적으로 적용되는 법의 일반원칙이라 할 수 있는 신의성실의 원칙에서 구하는 견해인데, 독일에서는 판례(미망인사건)에 의하여 개척된 이론이다.

이에 대하여는 ㉠ 신의칙은 당사자간에 계약 등 구체적 관계가 있을 때에만 적용되기 때문에 그러한 구체적 관계를 전제로 하지 않는 행정작용에는 적용하기 어렵다는 점, ㉡ 신의칙은 개념상의 일반추상성대문에 신뢰보호 외에도 다른 원칙들의 근거가 될 수 있기 때문에 어떤 구체적 사안의 해결을 신의칙에 의한다는 것은 일반조항에의 도피를 의미한다는 점 등이 비판되고 있다.

② 법적안정성설 : 이는 신뢰보호를 법치국가원리와 그의 요소로서의 법적 안정성으로부터 도출하는 견해(독일의 지배적 견해)인데, 이 견해는 따라서 그 근거를 헌법규정에서 찾고 있다.

이에 대하여 ㉠ 행정행위의 취소를 법치국가원리의 요소인 행정의 법률적합성원칙에 논거를 두면서 신뢰보호를 위한 행정행위의 취소권 제한 역시 법치국가원리의 요소인 법적 안정성에 그의 논거를 두는 것은 동일한 원리 내에 있어서 일종의 내적 이율배반성을 초래한다는 점, ㉡ 무조건적인 신뢰보호는 사실상 법적 불안정성을 초래할 수도 있다는 점에서 비판되고 있다.

③ 사회적 국가원리설 : 오센빌(Ossenbὕhl) 등은 신뢰보호의 원칙을 사회적 법치국가원리로부터 직접 도출 될 수 있는 헌법상의 원리로 보고 있다.

④  기본권설 : 독일에서 최초로 대두되고 있는 이론으로서, 그라비츠(Grabitz)는 이미 주어진 행동의 가능성이 사후에 제한받는다는 것은 독일 기본법 제2조의 인격의 자유로운 발전의 권리를 침해하는 것이라고 하였으며, 슈미트(W.Schmidt)는 신뢰보호를 기본법 제14조상의 재산권의 특수한 형태로서 구성하였다. 그러나 이러한 견해 , 즉 그라비츠(Grabitz)의 견해에 대해서는 법률의 소급적용의 경우에는 통용될 수 있으나 어느 누구도 위법한 이익을 향유할 기본권을 가지지 못한다는 점이, 슈미트(W.Schmidt)의 견해에 대해서는 손실보상청구권으로서는 적용될 수 있지만 위법한 수익처분을 신뢰보호를 이유로 존속시키는 것에 대한 논거는 될 수 없다는 점이 비판되고 있다.

⑤ 독자성설 : 퓌트너(Pὕttner)는 신뢰보호가 논자에 따라 각기 상이한 법원칙으로부터 도출되고 있고 어느 법원칙도 단독으로는 만족할 만한 논거를 제공하지 못함을 이유로, 그 자체가 독립된 독자적 법사상인 동시에 보충적 법원칙으로 볼 것을 주장하고 있다. 이에 대해서는 이 원칙을 헌법원칙의 하나로 보지 않는 것은 잘못이라는 비판이 있다.

⑥ 결 어 : 법적안정성설은 행정의 법률적합성의 견지에서 반대론이 있지만, 오늘날 지배적인 견해로 되었다. 따라서 신뢰보호원칙은 법치국가원리와 그 요소인 법적 안정성으로부터 도출되는 행정법의 일반원칙의 하나로 보아야 할 것이다.(다수설).

(2) 실정법적 근거

“세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며……”라고 규정한 국세기본법 제18조 제3항 및 행정절차법 제4조 제2항은 신뢰보호의 원칙의 실정법적 근거라고 할 수 있다.

(3) 판례의 경향

수익적 행정행위의 직권취소에서 형량해야 할 이익에 신뢰보호를 포함시킴과 더불어 신뢰보호의 원칙을 원용하여 행정선례법의 성립을 인정하고 있다(대판, 1980.6.10.80누6;대판, 1986.3.25 .85누561 등).

“기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이다.”(헌재결 1998.9.30. 97헌바38)

3. 信賴保護의 要件

신뢰보호의 원칙이 인정되기 위하여는 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다.

(1) 선행조치 : 우선 행정기관의 선행조치가 존재하여야 한다. 이러한 선행조치에는 법령(예 : 법령의 개정), 행정규칙(예 : 학칙상의 절차를 위반한 퇴학처분), 수익적 행정처분(예: 면허의 취소처분), 행정계획(예 : 계획변경), 확약(예 : 비과세견해 표명), 행정지도 기타 적극적. 소극적 언동(예 : 비과세의 관행. 위법상태의 장기간 묵인 내지 방치 등)을 포함한다.

(2) 신뢰의 보호가치 : 관계인이 행정기관의 선행조치를 사실상 신뢰하여야 하고, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있어야 한다. 따라서 관계인의 사술에 의한 영업허가처분에 의하여 재산을 투자하고 사업을 시행하고 있다고 하더라도 그것은 취소될 수 있다.

(3) 상대방의 조치 : 신뢰보호는 행정기관의 조치를 신뢰하여 그 상대방이 일정한 조치(투자․건축개시 등)를 한 경우에만 인정된다.

(4) 인과관계 : 행정기관의 조치와 관계자의 조치 사이에는 인과관계가 존재하여야 한다.

“서울특별시 소속 건설담당직원이 무허가건물이 철거되면 그 소유자에게 시영아파트입주권이 부여될 것이라고 허위의 확인을 하여 주었기 때문에 그 소유자와의 사이에 처음부터 그 이행이 불가능한 아파트입주권 매매계약을 체결하여 매매대금을 지급한 경우, 매수인이 입은 손해는 그 아파트입주권 매매계약이 유효한 것으로 믿고서 출연한 매매대금으로서 이는 매수인이 시영아파트입주권을 취득하지 못함으로 인하여 발생한 것이 아니라 공무원의 허위의 확인행위로 인하여 발생된 것으로 보아야 하므로, 서울특별시 영등포구 공무원의 허위 확인행위와 매수인의 손해발생 사이에는 상당인과관계가 있다.”(대판 1996.11.29. 95다21709)

(5) 선행조치에 반하는 후행 행정작용

상대방이 신뢰에 기초하여 일정한 처리행위를 하였음에도 불구하고 이후 행정기관이 선행조치에 반하는 후행처분을 하였거나 행정기관이 선행조치에 의하여 약속한 행위를 하지 않음으로써 행정기관의 선행조치를 신뢰한 상대방의 권익이 침해된 경우이어야 한다.

◇ 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건과 그 요건의 하나로서의 공적 견해 표명의 주체에 관한 판례

(가) 일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙(신뢰보호의 원칙)이 적용되기 위하여는, 첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하여야 하고, 둘째 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하며, 넷째 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하고, 과세관청의 공적인 견해표명은 원칙적으로 일정한 책임있는 지위에 있는 세무공무원에 의하여 이루어짐을 요한다.

(나)  신의성실의 원칙(신뢰보호의 원칙) 내지 금반언의 원칙은 합법성을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함의 정의〮･형평에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 적용되는 것으로서 납세자의 신뢰보호라는 점에 그 법리의 핵심적 요소가 있는 것이므로, 위항의 요건의 하나인 과세관청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 납세자의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.

(다) 구청장의 지시에 따라 구 소속직원이 적극적으로 나서서 대체부동산 취득에 대한 취득세 면제를 제의함에 따라 그 약속을 그대로 믿고 구에 대하여 그 소유부동산에 대한 매각의사를 결정하게 되었다면, 구청장은 지방세법 제4조 및 서울특별시세조례 제6조 제1항의 규정에 의하여 서울특별시세인 취득세에 대한 부과징수권을 위임받아 처리하는 과세관청의 지위에 있으므로 부동산매매계약을 체결함에 있어 표명된 취득세 면제약속은 과세관청의 지위에서 이루어진 것이라고 볼 여지가 충분하고, 또한 위 직원이 비록 총무과에 소속되어 있다고 하더라도 그가 한 언동은 구청장의 지시에 의한 것으로 이 역시 과세관청의 견해표명으로 못 볼 바도 아니라는 이유로, 신의칙 위반주장을 배척한 원심판결을 파기한다(대판, 1995.6.16.94누12159).

4. 信賴保護原則의 適用範圍

(1) 위법한 수익적(授益的) 행정행위의 취소의 제한 : 법률적합성의 원리와 이익형량이 필요하다.

(2) 적법한 수익적 행정행위의 철회의 제한 : 이 경우는 신뢰보호의 필요성이 더욱 크므로, 철회권을 유보한 경우 또는 부담을 이행하지 않은 경우 등과 같이 제한적인 경우에만 철회가 인정된다.

(3) 계획보장청구권 : 행정계획의 존속을 믿고 일정한 처리를 한 국민이 행정청에 대하여 사후에 계획을 변경함이 없이 존속하도록 요구할 수 있는 권리. 일반적으로는 인정되지 않고 손실보상의 문제만 발생한다.

(4) 행정법상의 실권(失權) : 행정청이 위법상태를 장기간 방치한 경우에는 그 존속을 신뢰한 개인의 이익에 반하여 취소할 수 없다는 것이다.

(5) 행정법상의 확약(確約) : 행정청이 장래의 특정한 행정행위를 약속한 경우에는 이에 구속당한다는 것이다.

(6) 조세행정에서 비과세실행에 반한 과세처분 : 국세기본법 제18조 제3항은, 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 이에 위반하여 과세할 수 없다고 규정하고 있는데 이는 신뢰보호원칙을 명문화한 것으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다.

“국세기본법 제18조 제2항(현행 제18조 제3항)에 의하면 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그것에 위반하여 과세를 할 수 없게끔 되어 있는 바, 위의 기본법 제18조 제2항의 규정은 동법 제15조에 규정된 신의성실의 원칙과 제19조에 규정된 세무공무원의 재량의 한계 등에 관한 것과 함께 이른바 징세권력에 대항하는 납세자의 권리를 보장하고 과세관청의 언동을 믿은 일반납세자의 신뢰이익을 보호하려는데 그 목적이 있다. 따라서 위와 같은 사실관계 하에서는 납세자인 원고로서도 그것을 믿을 수밖에 없고 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것인데 근거법규 자체가 폐지된 지도 1년3개월이나 이미 지나간 4년 동안의 보세운송한 도합 4,749건에 대한 면허세 돈 48,168,800원을 일시에 부과처분한다는 것은 앞서 나온 세법상의 신의성실이나 납세자가 받아들인 국세행정의 관행을 무시한 위법한 처분이라 할 것이다.” (대판 1980. 6. 10. 80누6)

◇  헌법재판소 결정례에 따른 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다는 판례

헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다. (2003. 6. 27. 선고 2002두6965)

5. 신뢰보호의 한계

신뢰보호의 원칙을 행정법의 일반원칙의 하나로 인정하고 그 이론적 근거를 법치국가의 원리의 요소인 법적안정성에 둘 경우에는 법치국가의 원리의 또 다른 요소인 행정의 법률적합성의 원칙과의 충돌이 문제된다.

신뢰보호의 원칙이 행정의 법률적합성의 원칙과 충돌하는 경우에 양자의 관계를 어떻게 볼 것인지에 대하여 ①법률적합성우위설, ②양자동위설, ③이익교량설이 대립되어 있는 바, 구체적인 경우에 있어서 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 개인신뢰의 보호라는 관계자이익을 비교 형량하여야 한다는 이익교량설이 통설과 판례의 입장이다.

“신의칙이나 국세기본법 제18조 제3항 소정의 조세관행존중의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다.” (대판 1992.9.8. 91누13670 등)

“행정청이 이러한 (신뢰보호원칙의)요건을 충족하는 경우라고 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고는 할 수 없다.”(대판 1998.11.13. 98두7343)

6. 信賴保護原則의 위반의 效果

신뢰보호의 원칙을 위반한 행정청의 행위는 원칙적으로는 취소사유가 될 것이다. 이에 관하여 우리 판례는 비과세의 실행을 무시한 과세처분은 위법하다 할 것이나, 당연무효라고는 볼 수 없다고 한다. 한편, 신뢰보호의 원칙에 위반되는 공무원의 행위로 인해 피해를 입은 사인은 국가배상법이 정하는 바에 따라 손해배상을 청구할 수도 있다.

Ⅱ. 比例의 原則

1. 의 의

비례의 원칙이란 행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적과 수단 간에는 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 것을 말하며, 과잉(조치)금지의 원칙이라고도 한다. 그런데 비례의 원칙은 당초 좁은 의미의 비례원칙(상당성의 원칙)으로서 통용되다가 그 의미내용이 확대되어 오늘날에는 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)을 포괄하는 대원칙으로 되었다. 이와 같은 비례의 원칙은 다음과 같은 3가지의 파생원칙으로 구성되어 있다.

(1) 적합성의 원칙

행정기관이 취한 조치 또는 수단이 그가 의도하는 목적을 달성하는 데에 적합하여야 한다는 것을 의미한다.

(2) 필요성의 원칙

행정목적의 달성에 적합한 다수의 수단이 있는 경우에, 행정기관은 상대방과 일반국민에 대하여 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택해야 한다는 것이다(즉, 행정기관의 조치는 목적달성을 위해 필요한 한도 이상으로 행하여져서는 안 된다는 원칙). 이런 의미에서 필요성의원칙은 최소침해의 원칙이라고도 한다.

(3) 상당성의 원칙

행정기관의 어떤 조치가 행정목적 달성을 위해 필요한 경우라고 하여도, 그 조치를 취함에 따른 불이익이 그 조치로 인해 발생하는 이익보다 큰 경우에는 그 조치를 취해서는 안 된다는 것을 의미한다. 이를 협의의 비례의 원칙이라고도 하는데 「참새를 잡기위해 대포를 쏘아서는 안된다」는 경구로써 표현되기도 한다.

2. 비례원칙의 근거

비례원칙은 원래 형평개념에 근거를 둔 조리법이라고 할 것이나, 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없도록 한 헌법 (제37조제2항), 경찰관직무집행법 및 행정소송법에 비례원칙을 명시하고 있다. 따라서 비례원칙은 우리의 경우는 단순한 조리상의 원칙에 그치는 것이 아니고, 비록 헌법에 명문규정을 두고 있지는 않다고 하더라도 헌법상의 법치국가원리에서 나온 법의 일반원칙 내지 헌법원칙으로 실정 제도화되었다 할 것이다. 국제관직무집행법(§1①)･행정소송법(§27)에 비례원칙을 구체적으로 규정하고 있는 예도 있으나, 그러한 규정이 없는 경우에도 비례원칙은 적용된다고 할 것이다.

￭ 헌법 제37조제2항 :  ｢국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다｣

￭ 경찰관직무집행법 제1조제2항「이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다」

헌법재판소의 결정은 비례원칙의 근거를 헌법(§37 ②)에서 바로 찾고 있다(헌재 1997.9.25, 96헌가16 전원재판부).   비례의 원칙은 헌법상의 법치국가의 원리에서 나온 법의 일반원칙 내지 헌법원칙이기 때문에 이 원칙을 위반한 행정작용은 위법한 것이 된다.

◇  택지초과소유부담금의 부과가 비례의 원칙 등에 반한다는 결정례

“개인의 경우에는 가구별로 극히 제한적으로 정하여진 상한을 초과하여 택지를 소유하고 있다는 이유만으로, 그리고 법인의 경우에는 택지를 소유하고 있다는 이유만으로, 그 소유의 경위나 형태에 대한 배려나 적절한 매수청구제도의 보완없이 처분의무 등을 부과하고, 이를 이행하지 않을 경우 일률적으로 연 4% 내지 연 11%의 고율의 부과율에 의한 초과소유부담금(이하 “부담금”이라고 한다)을 부과하는 것은, 실질적으로 수년 내에 재산을 무상으로 몰수하는 결과가 되어 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 반한다.” [1999. 4. 29. 94헌바37외 66건(병합)]

3. 比例原則의 適用領域

비례의 원칙이 주로 경찰법에서 발달하여 왔는데, 침해행정은 비례원칙이 적용되는 전형적인 행정작용의 형식이라고 할 수 있다. 급부행정에서는 과잉급부금지의 원칙(행정청은 그 목적달성에 적합한 정도의 급부만을 행하여야 한다는 원칙)으로 적용되고 있으며, 더 나아가 비례의 원칙은 재량권의 한계를 지우는 법의 일반원칙으로서 행정의 모든 영역(취소･철회권의 행사, 사정재결 및 사정판결, 행정행위의 부관의 한계, 행정계획, 행정지도 등)에서 적용되어야 할 원칙으로 이해되고 있다.

4. 위반의 효과

비례의 원칙은 헌법상의 법치국가의 원리에서 나온 법의 일반원칙 내지 헌법원칙이기 때문에 이 원칙을 위반한 행정작용은 위법한 것이 된다(대판, 1985.11.2. 85누303; 행정청이 면허처분취소의 재량권을 갖는 경우에 공익목적과 취소처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하고……비례의 원칙에 어긋나지 않게끔 행사하여야 할 한계를 지니고 있고, 이 한계를 벗어난 처분은 위법하다).

◇ 비례원칙 위반을 위헌으로 인정한 헌재결정

“변호사법 제10조 제2항의 개업지 제한규정(판･검사 재직기간 15년 미만인 자는 개업직전 2년 이내의 근무지에서는 퇴직 후 3년 동안 개업할 수 없도록 한 규정)은 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 아니할 뿐 아니라, 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조제2항에 위반됨은 물론, 헌법 제11조 제1항(평등권)･제15조(직업선택의 자유)에 위반되어 위헌이다”(헌재결정, 1989.11.20. 89헌가102).

※  변호사법 제10조 제2항은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 1993.3.10. 삭제되었다.

Ⅲ. 평등의 원칙

1. 의의 및 성질

평등의 원칙이란 특별히 합리적인 사유가 존재하지 않는 이상, 행정작용을 함에 있어서 행정기관은 상대방인 국민을 공평하게 대우해야 한다는 것을 의미한다. 한편 평등의 원칙 역시 헌법차원의 법원칙이므로(헌법 §11), 그에 위반한 행정작용은 위헌･위법한 것이 된다.

2. 평등원칙을 근거로 한 행정의 자기구속의 법리

(1) 의 의

행정의 자기구속의 법리란 「재량권의 행정에 있어서 행정청은 상대방에 대하여 동류사안에 있어서 제3자에게 행한 결정에 구속된다는 것」을 의미한다. 이것은‘자기’구속인 점에서 행정의 법률에의 구속과 같은 ‘타자’구속과 구별된다. 이 법리는 비록 재량영역에서의 행정활동이라도 헌법상의 평등원리의 적용을 받으며, 동종사안에 있어서 모든 사람에게 동일한 판단을 하여야 한다는 것이다.

(2) 이론적 배경

행정의 자기구속의 법리는 현대행정의 기능이 확대됨에 따라 법률에 의한 행정의 구속만으로는 행정에 대한 법적 통제가 충분하지 못한 것을 그 배경으로 한다. 즉, 행정의 자기구속의 법리는 법률로부터 자유로운 행정의 영역이나 법률 자체가 행정에게 재량의 여지를 주고 있는 부분에 있어서 이러한 행정의 자유를 한정하는, 다시 말하면 재량권의 축소를 가져오는 기능을 가짐으로써 국민의 권리보호를 위하여 행정의 재량권행사에 대한 사후적 사법통제를 확대시키는 의의가 있다고 할 수 있다.

(3) 근 거

행정의 자기구속의 법리의 근거에 관하여는 신뢰보호의 원칙에서 구하는 견해와 평등의 원칙에서 구하는 견해(통설)가 대립하고 있다. 생각건대, 평등원칙에서 구하는 것이 보다 직접적이라 하겠다. 즉, 행정의 재량권행사도 평등원칙에 따라 동일하게 행하여야 하며, 따라서 상대방은 제3자에게 적용한 재량준칙에 의한 수익을 주장할 수 있다고 할 것이다.

(4) 대법원 판례 및 헌법재판소 결정례

대법원은 식품위생법시행규칙 처분기준을 위반한 영업정지처분취소소송에서, 행정의 자기구속의 법리에 입각하여 위 처분은 재량권 일탈이라고 판시한 바 있다.

“식품위생법시행규칙 제53조에 따른 별표15의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만 규칙 제53조 단서의 식품 등의 수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 특별한 사우가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라 할 것이므로, 만일 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대해서만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 여지가 충분하다.” (대판 1993. 6. 29. 93누5635)

한편, 헌법재판소는 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 의거하여 행정의 자기구속의 법리를 받아들이고 있다.

“행정규칙은 일반적으로 행정조직내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대회적인 구속력을 가지게 된다.”(헌재결 1990. 9. 3. 90헌마13)

(5) 적용영역

① 재량행위

규범해석적 행정규칙에는 적용되지 않고 원칙적으로 재량준칙에만 적용된다. 법률의 최종적인 유권해석의 권한은 법원에 있으므로 규범해석적 행정규칙에 관한 자기구속을 인정하면 법원의 권한을 침해하는 결과를 가져오기 때문이다. 여기서의 재량은 복수의 행위 간의 선택의 자유가 인정되는 고유한 의미의 그것만을 의미하는 것이 아니라, 판단의 여지･계획재량 등을 포괄하는 광의의 재량적 결정을 의미한다. 자기구속의 법리는 그 적용범위가 확대되어 행정행위, 공법상계약 및 확약 등의 영역에서도 인정되고 있다. 행정절차법의 행정처분기준에 관한 공표의무(제20조)는 행정의 자기구속성을 더욱 강화하는 역할을 할 것이다.

②행정선례의 문제

행정의 자기구속의 법리가 적용되기 위해서는 재량준칙이 적용된 행정선례가 존재하여야 한다(행정선례필요설)는 것이 통설적 견해이나, 재량준칙이 제정된 이상 그에 따른 행정이 행해질 것이 예견되기 때문에 그 재량준칙을 위반한 처분은 평등원칙에 반하여 위범한 것으로 볼 수 있다(행정선례불요설 : 독일 판례)는 일부 견해가 있다. 그런데 재량준칙을 예기관행으로 파악하여 재량준칙에 대외적 구속력을 인정하게 되면 행정규칙의 법규성을 인정하게 되는 결과가 되므로 행정선례필요설이 타당하다고 할 것이다.

③ 위법한 행정선례와 평등주장의 허용여부

위법한 허가가 내려진 행정선례의 경우 국민이 자신에게도 동일한 허가를 해달라고 요구할 수 있는지 여부에 대해서는 이것을 인정하면 국민의 위법행위요구에 국가가 이를 승인하여 스스로 법치주의를 붕괴시키는 결과가 되므로 이를 인정할 수 없다는 것이 통설이다.

(6) 기능(자기구속과 행정규칙)

전통적인 견해에 의하면 행정규칙은 법규가 아니며, 따라서 국민에 대하여 아무런 구속력을 가지지 않고 그에 위반하여도 위법이 아니며 행정규칙은 사법심사의 대상이 되지 않는다고 한다. 그러나 행정청이 재량의 영역에서 재량권행사의 준칙(재량준칙)인 행정규칙을 정립하여 시행하는 경우에 행정청은 평등원칙을 통하여 동종사안에 대해 자기구속을 당하게 된다. 따라서 평등원칙은 재량권행사의 준칙과 관련하여 행정조직내부규범인 행정규칙을 국가와 국민간의 관계를 규율하는 법규로 전환시키는 전환규범으로서의 기능을 행한다.

(7) 자기구속의 효과

① 상대방의 청구권 : 적극적인 내용을 가지는 행정의 자기구속은 상대방에게 행정에 대한 이행청구권을 발생시킬 수 있다. 그러나 대부분의 경우는 소극적으로 차별금지의무만을 행정에게 발생시킨다고 보는 것이 현실에 맞다고 할 것이다.

행정의 자기구속의 요건사실이 행정의 수인 또는 부작위에 존재하는 경우에는 상대방에게 방해배제청구권을 발생시킬 수 있다. 이 청구권은 의무의 불이행이 있는 경우에 손해배상청구권으로 전환될 수 있다.

② 쟁송절차 : 행정이 자기구속의 법리에 위배되었을 때 독일의 지령소송과 같은 의무이행소송이 인정되고 있지는 아니하고, 현행법상으로는 취소심판･취소소송･부작위위법확인소송 등을 통하여 이를 다툴 수 있을 것이다.

Ⅳ. 부당결부금지의 원칙

1. 의의 및 성질

부당결부금지의 원칙이란 행정기관이 공권력적 조치를 취함에 있어서 그것과 실질적 관련이 없는 상대방의 반대급부와 결부시켜서는 안된다는 원칙이다. 이 원칙은 복지국가의 이념, 권한분장의 취지 및 재량권의 자의적인 행사의 금지 등의 이유로 행정권한의 결부현상에 대해 비판하고, 실질적 연관이 있는 경우에만 결부를 허용하도록 제한하여야 한다는 취지에서 나온 것이며, 따라서 헌법적 지위를 가지는 원칙이라고 할 것이다.

2. 근 거

실정법적 근거로는 헌법 제37조 제2항의 최소침해의 원칙을 들 수 있고, 이론적 근거로는 법치행정의 원칙, 자의금지의 원칙, 행정의 예측가능성 등을 들 수 있다.

건축물에 인접한 도로의 개설을 위한 도시계획사업시행허가처분은 건축물에 대한 건축허가처분과는 별개의 행정처분이므로 사업시행허가를 함에 있어 조건으로 내세운 기부채납의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 건축물에 대한 준공거부처분은 건축법에 근거 없이 이루어진 것으로서 위법하다.(대판 1992.11.27. 92누10364)

3. 요 건

첫째, 행정청의 행정작용이 있어야 하고, 둘째, 그 행정작용은 상대방에 부과하는 반대급부와 결부되어야 한다. 예컨대, 공법상 계약을 체결함에 있어서 반대급부를 결부시키는 경우, 수익적 행정해위를 하면서 부관에 의해 반대급부를 결부시키는 경우 등을 들 수 있다. 셋째, 그 행정작용과 상대방의 급부가 실체적 관련성이 없어야 한다.

여기서 실체적 관련성이 무엇을 의미하는가에 대한 판단기준으로 인과관계에 있어서의 관련성(원인적 관련성)과 목적에 있어서 관련성(목적적 관련성)을 볼 수 있다. 원인적 관련성이란 행정작용과 사인의 급부 사이에는 상당인과관계가 있을 때 정당한 내적 관계가 존재함을 의미하고, 목적적 관련성이란 행정작용과 사인의 급부 사이에서 사인의 급부가 행정작용과 특정의 목적을 같이할 때 정당한 내적 관계가 존재함을 의미한다.

4. 적용범위

우리나라에서는 행정행위의 부관인 부담의 한계, 행정의사의 실효성확보수단으로서의 공급거부 등과 관련하여 논의되고 있으나, 그 밖에도 실질적 관련이 없는 사항과 관계되는 모든 공권력적 조치에 적용될 수 있다고 할 것이다(대판, 1992.9.22. 91누8289.-오토바이를 음주운전하였다는 이유로 제1종 대형면허를 취소한 것은 위법하다).

◇  부당결부의 원칙에 반하지 아니하다는 판례

어업허가를 받고 조업을 하던 사람이 어선을 양도하거나 기존의 허가어업에 사용하던 어선을 폐선한 경우에는 해당 어업허가는 소멸하는 것이지 이 사건 매립면허고시 당시 여전히 어업허가를 보유하고 있는 것이 아니므로 손실보상청구권이 발생할 여지가 없고, 따라서 어선을 양수 또는 대체하였다고 하여 기존의 어선에 잠재되어 있던 기존의 손실보상청구권이 양도되거나 승계된다고 할 수 없으므로 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에서 허가어업 원고들의 어업허가에 부관("새만금간척종합개발사업지구 내에서는 조업할 수 없습니다."라는 부관)을 붙였다고 하여 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 반한다고 할 수 없다. (1999. 12. 24. 선고 98다57419, 57426)

5. 위반의 효과

부당결부금치의 원칙의 위반은 위법을 의미한다. 이를 위반한 법률은 위헌심판 및 헌법소원의 대상이 될 수 있고, 동 원칙을 위반한 부관부 행정행위는 무효 또는 취소의 대상이 되는 바 항고소송의 대상이 되며, 동 원칙을 위반한 공법상 계약은 무효가 된다.

Ⅴ. 신의성실의 원칙

신의성실의 원칙은 법의 일반원칙으로서 공법관계에도 적용된다. 행정절차법 제 4조 제 1항에서 행정청은 직무를 수행함에 있어서 신의에 따라 성실히 하여야 한다고 규정되어 있다.  국세기본법 제15조는 신의칙을 명문으로 규정하고 있다.

신의성실의 원칙의 내용은 대체로 전후 모순되는 절차의 금지, 법규의 남용의 금지, 행정청의 사인에 대한 보호의무, 실효의 법리, 행정청의 불성실로 인해 사인의 법적 지위가 약화되는 것의 금지 등으로 구분해 볼 수 있다. 신의성실의 원칙에 반하는 행정작용은 위법하게 된다. 판례는 이 원칙을 신뢰보호의 원칙과 동일시하기도 한다.

제 4 절  行政法關係의 內容

Ⅰ. 槪  說

행정법관계도 기본적으로 법률상의 권리의무관계라는 점에서 사법관계와 본질상 다를 바가 없다. 그러나 사법관계에서는 사적 자치의 원칙이 지배하여 권리의무의 발생․변경․소멸이 원칙적으로 사인의 자유로운 의사결정에 의하여 이루어지는데 대하여, 공법관계에서는 그것이 대부분 법률이 정한 바에 따라 행정주체의 일방적 행위에 의하여 이루어진다는 점에서 양자간에는 차이가 있다고 하겠다. 공법관계는 그 내용에서 보면 공법상의 권리의무관계라 할 수 있으며, 그 권리를 공권, 의무를 공의무라 한다. 그러나 행정주체와 국민과의 관계를 사법관계에 있어서와 같이 권리의무관계로 총괄적으로 파악하는 것에 대하여는 의문을 제기하는 견해도 있다.

Ⅱ. 공권의 개념․종류 및 그 특수성

1. 개 념

공권이란 ‘공법관계에 있어서 직접 자기를 위하여 일정한 이익을 주장할 수 있는 법률상의 힘’을 말한다. 이와 같은 공권은 국가의 활동을 통해서 개인이 향유하는 권리로서 법의 보호를 받지 못하는 이익인 반사적 이익과 구별된다.

2. 공권의 종류

(1) 국가적 공권

① 의 의 : 국가적 공권이란 국가 등 행정주체가 우월한 의사주체로서 개인 또는 단체에 대하여 가지는 공권을 말한다.

② 구 분 : 국가적 공권은 권리의 목적 및 내용을 기준으로 다음과 같이 분류할 수 있다.

㉮ 권리의 目的을 기준으로 분류……조직권․형벌권․경찰권․재정권․군정권 등으로 분류할 수 있다.

㉯ 권리의 內容을 기준으로 분류……하명권(조세의 납부 기타 의무를 명하는 권리),강제권(강제집행 또는 즉시강제를 할 수 있는 권리), 형성권(법률관계를 발생․변경․소멸시킬 수 있는 권리), 공법상 물권적 지배권(공소유권․공용지역권․공법상 담보물권을 말한다)등으로 분류할 수 있다.

(2) 개인적 공권

① 의 의 : 우월적인 의사주체인 국가 또는 공공단체, 기타 국가로부터 공권력을 부여받은 행정주체에 대하여 상대방인 개인이 직접 자기를 위하여 일정한 이익을 주장할 수 있는 법률상의 힘을 말한다.

② 유사개념과의 구별

㉮ 반사적 이익과의 구별……법규가 공익상의 견지에서 행정주체 또는 제3자에 대하여 일정한 의무를 부과하고 있는 결과 개인이 간접적으로 이익을 받는 경우가 있는데, 이를 반사적 이익이라고 한다. 반사적 이익은 법의 보호를 받지 못하는 이익으로서 그것이 침해된 경우에도 소송에 의해 구제받을 수 없으며, 이점에서 법에 의하여 보호되는 이익인 공권과 구별된다. 판례도 행정소송에서의 원고적격은 권리 또는 법률상 이익을 침해당한 자에 대하여서만 인정되며, 단순한 반사적 이익이나 사실상이익의 침해에 불과한 자에 대하여는 인정되지 않는다는 입장을 취하고 있다.

㉯  법률상이익․법률상보호이익과의 관계……행정소송법 제12조 등은 법률상 이익이 있는 자에게만 항고소송의 원고적격을 인정하고 있는데, 여기에서의 법률상이익이 권리 및 법률상 보호이익과 동일한 개념인지, 아니면 다른 개념인지에 대하여는 견해가 나뉘어진다.

◇ 행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제36조(부작위위법확인소송의 원고적법) 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.

ⓐ 다른 개념으로 보는 견해--일부 견해에서는 공권의 개념을 좁게 파악하여 일반적으로 승인된 권리로 보아 공권․법률상이익․법률상보호이익을 각각 별개의 개념으로 본다. 이러한 견해에서는 「법률상보호이익」이란 「권리는 아니면서도 그렇다고 반사적 이익으로도 볼 수 없는 이익으로서 행정쟁송을 통하여 구제되어야 할 이익」을 말하며, 따라서 개인이 행정쟁송을 통하여 자기의 이익을 주장하기 위하여서는 법에 의하여 보호되는 이익이면 족하고, 반드시 공권의 존재를 요하지 않는다고 한다. 이 견해에서는 이러한 법률상보호이익과 좁은 의미의 공권을 합친 것을 법률상이익이라고 한다.

ⓑ 同一한 개념으로 보는 견해--공권을 공권성립의 3요소, 즉 강행법규성․사익보호성․청구권능부여성의 세 가지 요건을 갖춘 것으로 본다면, 법률상 보호이익도 세 가지 요소를 갖추고 있기 때문에 공권으로 보게 되며, 따라서 공권과 법률상 보호이익 및 법률상 이익은 동일한 것으로 보게 될 것이다.

ⓒ 小結--공권 및 법률상 보호이익은 다같이 공권성립의 요건을 갖추고 있다는 점에서, 구별하지 아니하고 서로 동일한 것으로 보는 것이 타당하다고 생각하며, 따라서 공권과 법률상 이익과도 동일한 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 다만, 공권개념이 확대되어 온 연혁적인 측면에서 본다면, 전통적 의미의 권리를 좁은 의미의 권리로, 전통적 의미의 권리와 법률상보호이익을 합한 것을 넓은 의미의 권리로 보는 것이, 실제에 부합되어 의미가 있을 것으로 본다.

㉰ 보호할 가치있는 이익과의 구별……오늘날은 「법적으로 보호할 가치 있는 이익」이 침해된 경우에도 행정쟁송에 의하여 구제받을 수 있다는 견해가 있다. 그러나 공권과 법적으로 보호할 가치 있는 이익은 분명히 구별하여야 한다. 그것은 공권은 실정법규에 의하여 이미 「보호되고 있는 이익」인데 대하여, 「법적으로 보호할 가치가 있는 이익」은 아직은 실정법규에 의하여 보호되고 있지 아니한 이익이기 때문이다. 보호할 가치있는 이익은 입법자가 보호하기로 하여 법률을 제정하여 보호할 때 비로소 권리로 전환되게 된다.

③ 성립요건

개인적 공권은 법이론적으로 볼 때, 법규범의 존재를 전제로 한다. 그러나 법규범이 존재한다고 하여 항상 개인적 공권이 성립하는 것은 아니다. 개인적 공권의 성립요소로는 독일의 뷸러(Bühler)가 주장한 ㉠ 강행법규성, ㉡ 사익보호성, ㉢ 청구권능부여성의 세 가지를 들 수 있다(3요소론). 그러나 오늘날은 개괄적 권리구제제도를 채택함에 따라 (헌법§27, 행소법§12, 독일기본법§19 ④참조), 청구권능부여성은 별도의 성립요소로 보지 아니한다.(2요소론)

㉮ 강행법규성……국가 등 행정주체에게 일정한 행위(작위 또는 부작위)를 할 의무를 발생시키는 강행법규가 존재하여야 한다. 따라서 행위의무는 행정청이 기속적으로 행하도록 하는 기속행위이어야 한다. 그러나 오늘날에는 행정청에게 예외적으로 재량이 인정되는 경우에도 공권이 발생 할 수 있다고 보고 있다. 뒤에서 보게 될 흠 없는 재량행사청구권 및 행정개입청구권이 그것이다.

㉯ 사익보호성…….법규가 공익의 보호와 함께 특정인의 사익의 보호를 목적으로 하여야 한다(보호규범론)법규가 공익의 보호만을 목적으로 하는 경우에는 사인이 그로부터 이익을 받고 있다고 하더라도 그것은 반사적 이익에 불과하다. 그러나 법규가 보호하고 있는 사익의 정도는 법규마다 차이가 있기 때문에, 어떤 법규가 공익의 보호만을 목적으로 하고 있는지, 사익의 보호도 목적으로 하고 있는지는 명백하지 아니한 경우가 많다. 그 해석에 있어서는 규범정립자의 주관적 의사가 아니고 법이 보호하려고 하는 이익의 객관적 평가에 따라야 할 것이다. 오늘날 사인의 지위가 향상됨에 따라 , 법규가 사익의 보호도 그 목적으로 하고 있다고 해석되는 경우가 점차 증가하고 있다.

㉰ 청구권능부여성……개인에게 행정주체에 대하여 그 이익을 보호받을 수 있는 청구권능이 부여되어야 한다.

그러나 오늘날의 견해는 제3의 요소인 청구권능부여는 필요하지 않는 것으로 본다. 왜냐하면 재판청구권(헌법§27)은 헌법상 일반적으로 보장되어 있고, 행정소송법(§12)이 행정쟁송사항에 관하여 개괄주의를 취하고 있기 때문이다. 다만, 우리의 경우에는 의무이행소송이 인정되어 있지 않는 등 행정소송의 유형이 독일에 비하여 매우 불충분하여 개인적 공권을 사법적으로 실현하는 데에는 많은 제한이 있는 형편이다. 따라서 청구권능부여성은 우리나라에서는 개인적 공권의 내용에 상응하는 소송유형이 마련될 때까지는 아직도 중요한 의미를 가진다는 견해도 있다.

④ 헌법에 의한 성립(개인적 공권과 기본권과의 관계) :

㉮ 헌법은 국민의 기본권을 보장하고 있으나 그 내용은 일반적이고 추상적이어서 헌법에 규정된 것만으로 공권의 성립요건이 갖추어졌다고 보기는 어렵다.

그러나 오늘날에는 특정한 개인의 이익보호가 절실히 요청됨에도 불구하고 기본권을 구체화하는 법률이 제정되지 않았을 경우에는, 예외적으로 직접 헌법상의 기본권규정에 근거하여 특정한 개인의 이익보호를 위한 구체적 공권이 성립할 수 있다고 보고 있는데, 이러한 이론은 특히 독일의 행정재판소 판례를 중심으로 발전되고 있다.

㉯ 자유권적 기본권이 그 침해에 대한 방어권이라는 측면에서 구체성을 띠는 기본권인 개인적 공권임에는 의문이 없으나, 적극적인 청구권적 측면에서 구체성을 띠는 개인적 공권으로 될  수 있는지에 대하여서는 논의가 있어 왔으나, 우리 헌법재판소의 결정에서는 국민의 알 권리를 헌법상의 표현의 자유(헌법§21)에서 (헌법결정,1989.9.4. 88헌마22), 그리고 접견권을 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권(헌법 §11)에서(헌재판정,1991.5.13. 90헌마133) 직접 도출될 수 있는 구체적 권리로 파악하고 있다.

3. 공권의 특수성

(1) 국가적 공권의 특수성

행정주체가 법률상 인정된 우월적인 의사주체로서의 지위에 의하여, 법률이 정하는 바에 따라 권리의 내용을 스스로 결정할 수 있고(권리자율성), 그 내용을 자력으로 실현할 수 있으며(자력집행성), 권리의 침해가 있는 경우 제재(행정법)를 과할 수 있는 점에서 사권과 다른 특수성이 인정된다.

(2) 개인적 공권의 특수성과 그 비판

① 종래의 특수성론 : 종래 공권은 사권에 비하여 다음과 같은 다른 특수성이 있기 때문에 양자를 구별할 실익이 있는 것으로 보았다.

이전의 제한	(1) 개인적 공권은 단순히 개인적 이익만을 위하여 인정된 권리가 아니라 국가적․공익적 견지에서 인정되는 것으로, 일신전속적 성격을 갖는 것이 많고, 따라서 양도․상속 등이 제한되는 경우가 많다(양도금지의 예: 연금청구권․국가배상청구권․가입전화사용권․생활보호를 받을 권리). 또한 개인적 공권의 이전이 제한되는 결과, 그 압류가 제한되거나(예 : 봉급청구권)금지되는 경우(예 : 손실보상청구권, 하천의 사석채취권 등). (2) 그러나 개인적 공권 중에도 채권적․경제적 성질의 것은 그 이전이 인정됨이 보통이다(예 : 손실보상청구권, 하천의 사석채취권 등).
포기의 제한	(1) 개인적 공권은 공익적 견지에서 인정되는 것이기 때문에 포기가 금지되는 경우가 많다. (2) 다만, 국가배상청구권․손실보상청구권․공무원의 여비청구권 등과 같이 주로 권리자의 경제적 이익을 위하여 인정되고 있는 개인적 공권은 그 포기가 공익이나 타인의 이익에 현저한 영향을 미치지 않을 때에는 포기가 인정되는 경우가 많다. (3) 한편, 공권의 포기와 권리의 불행사와는 구별되어야 한다. 즉, 공권의 포기가 금지되는 것이 현실적으로 그 권리를 행사해야 할 의무가 있다는 것을 의미하는 것은 아니다.
보호의 특수성	개인적 공권도 권리인 점에서 침해되는 경우에는 제소 등 법이 정한 보호를 받는다. 그러나 그 경우에도 행정소송법이 적용되는 등 절차에 있어 판례가 인정되거나, 국가로부터 특별한 특전․부담을 받기도 한다.
소멸 시효의 특수성	국가나 지방자치단체가 가지는 또는 그에 대하여 가지는 공법상의 금전채권에 대하여는 각각 예산회계법 제96조 또는 지방재정법 제69조가 적용되며, 따라서 소멸시효의 기간이 5년이 되므로 이점에서 공권과 사권을 구별할 실익이 있다.

② 공권․사권구별론에 대한 비판론(공법․사법의 이원적 구분을 부인하는 입장) : 사권에 대한 공권의 특수성을 인정하는 견해가 공권․사권의 구별론인데, 이에 대하여는 공권의 특수성을 부인하는 공권․사권의 구별부인론이 유력하게 주장되고 있다.

공권도 각각 이질적인 성질을 가지고 있으며, 모든 공권의 이전성 유무를 같은 차원에서 사권의 이전성 유무와 대비할 수는 없다는 것이다. 즉 자유권․소권․참정권의 이전이 제한되는 것은 공권의 속성이라기 보다는 국민이라는 신분에 본질적으로 내재하는 기능이라는 것이다. 따라서 신분내재적 권리가 아닌 봉급권, 하천․도로 등의 사용권과 같은 재산적 권리의 융통성 문제는 각 권리의 성질에 따른 개별적 문제이지 공권의 일반적 특수성으로 들 수 있는 것은 아니라고 본다.

③ 結 語 : 비판론은 타당한 점이 많으나, 실정법상 공권에 대하여 일정한 특질을 규정하고 있는 것은 기본적으로 공권의 인정 또는 행사가 공익과 밀접한 관련을 가지고 있다는 점에서 입각한 것이라고 보아야 할 것이다. 이러한 관점에서 공권과 사권은 상대적이기는 하나 그 성질상의 차이를 인정할 수 있다고 할 것이다.

Ⅲ. 行政法關係에서의 私人의 權利擴張

1.  반사적 이익의 법적 이익화(공권화)

(1) 공권과 반사적 이익과의 구별

공권과 반사적 이익의 구별은 행정쟁송수단을 통하여 구제받을 수 있는 이익인지 아닌지를 구분하기 위한 도구적인 개념으로, 행정법규가 보호하는 이익이 개개 국민의 이익일 때에는 공권이고, 그것이 불특정다수의 국민 즉 일반사회의 이익(공익)이면서 이를 보호한 결과 관계인에게 반사적으로 이익을 가져올 때에는 그 관계인은 반사적 이익만을 가진다는 것이다. 종래에 반사적 이익으로 보는 예는 다음과 같다.

<종래에 반사적 이익으로 보는 예>

분 야	예
경찰허가에 의하여 받는 이익	공중목욕탕영업허가․주유소영업허가 등
법이 타인에게 의무를 부여하고 있는 결과로서 누리는 이익	의료법에 의한 의사의 진료의무
공물의 일반사용을 통해 누리는 이익	도로의 통행, 공원의 산책

(2) 반사적 이익의 법적 이익화(공권화)

과거에는 공권은 좁은 의미의 권리에 한정하고 그 외의 이익은 모두 반사적 이익으로 (권리향수회복설)보았으나, 오늘날은 공권의 권리성을 완화하여 좁은 의미의 권리에 해당하지 아니하더라도 관계 개별법률의 명문규정 또는 해석에 의하여 당해 법률이 공익뿐만 아니라 특정한 개인의 이익을 보호하고 있는 경우에는 널리 공권으로 (법률상 이익구제설)보게 되었다. 이에 따라 종래 반사적 이익으로 보았던 것중 상당수가 법적 이익화(공권화)됨으로써 반사적 이익의 영역이 축소되게 되었다.

(3) 구체적인 예시(판례)

우리나라의 판례는 위법한 연탄공장의 설립허가에 대한 인근주민의 취소청구, 주유소영업허가에서 신규영업허가에 대한 기존업자의 취소청구 등에 있어서 가급적 관계법규에 공익보호와 동시에 개인의 이익보호의 취지도 있는 것으로 해석하는 경향이 나타나고 있다.

① 住民訴訟 및 環境訴訟

예컨대, 주택밀집지역에 연탄공장건축 허가처분은 하는 것처럼, 연탄공장 건축주에게는 수익적인 처분이지만 인근 주민에게는 부담적인 효과를 발생시키는 제3자효 행정행위의 경우, 인근 주민은 이러한 허가가 위법한 처분임을 주장하여 이 허가처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다. 이러한 소송을 주민소송이라 한다. 주민소송 또는 환경소송에서 주민 등에게 원고적격이 인정되는지 여부는 당해 법령 및 관련법령상 국민 일반의 공익뿐만 아니라 주민 등의 사익도 보호하기 위한 취지로 해석되는지에 따라 판단되어진다.

◇ 주거지역내에 거주하는 사람이 주거의 안녕과 생활환경은 보호 받을 이익은 법적 이익이라는 판례

[사실개요]

청주시장이 주거지역 내에 원동기를 사용하여 연탄의 제조를 목적으로 하는 시멘트별돌조 스레트집 공장 1동 건평 100평의 건축을 A회사에 대하여 허가하였는바, 공장으로부터 7-센티미터 사이에 연접한 원고의 소유가옥에서는 공장에서 원동기(25마력 3대,30마력 4대)의 가동으로 인한 소음 때문에 “일상대화에 지장”이 있고 또한 원동기의 진동으로 “통상적인 주거의 안녕을 영위하기가 곤란”하고 이로 인하여 원고소유가옥의 가치가 하락하고 임대가 어려워 재산권의 침해를 받고 있다는 사실이 원침에서 인정되었다.

[판결요지]

주거지역이라는 것은 도시계획법 제17조에 의하여 “거주의 안녕과 생활환경의 보호를 위하여 필요하다”고 인정되어 지정된 지역이고 주거지역 안에서는 도시계획법 제19조 제1항과 개정전 건축법 제32조 제1항에 의하여 공익상 부득이하다고 인정될 경우를 제외하고는 거주의 안녕과 생활환경의 보호를 해치는 모든 건축이 금지되고 있으며, 이와 같이 금지되는 건축물로서 건축법은 “원동기를 사용하는 공장으로서 작업장의 바닥면적의 합계가 50평방 미터를 초과하는 것”을 그 하나로 열거하고 있다(이 사건공장이 위 제한을 초과하고 있음은 물론이다).

위의 도시계획법과 건축법의 규정취지로 볼 때 주거지역 내에서의 일정한 건축을 금지하거나 제한하고 있는 것은 공공복리의 증진을 도모하고자 하는 목적과 동시에 한편으로는 주거지역 내에 거주하는 사람의 “주거의 안녕과 생활환경을 보호”하고자 하는 데도 그 목적이 있는 것으로 해석이 된다.

그러므로  주거지역 내에 거주하는 사람이 받는 위와 같은 보호이익은 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라, 바로 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 것이다(대판,1975.5.13.73누96?97)

◇ 전용주거지역주민의 일조권 보호

건축법 제53조 제1항(“전용주거지역 및 일반주거지역안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접대지경계선으로부터 거리에 따라 대통령령이 정하는 높이이하로 하여야 한다”), 고도제한에 관한 조례는 공익뿐만 아니라 인근 주민의 일조권도 구체적으로 보호하려는 취지이므로, ‘정북방향’에 거주하는 주민은 위 건축법령에 위반한 건축허가에 대한 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있다(서울고법 1998.4.12. 97구29266:대판 2000.7.6. 98두8292).

◇ 인근 주민이 제기한 LPG충전소설치 허가처분취소소송

“피고는 1982. 3.30. 자로 피고 보조참가인 유재동에게 대구 남구 봉덕동 983의 2에 엘.피.지(L.P.G.)자동차충전소 설치허가를 하였던 바, 원고들은 위 설치장소에 인접하여 거주하는 주민들로서 피고의 위 설치허가처분이 고압가스안전관리법 및 동법시행령에 규정된 공공의 안전을 위한 설치허가기준에 미달할 뿐 아니라 환경보전법이 요구하는 환경오염으로 인한 위해의 방지의무를 저버린 위법한 처분이며 이로 인하여 원고들의 법률상 이익이 침해되었다.” (대판 1983.7.12. 83누 59)

◇ 인근 주민의 공설화장장설치 결정처분취소소송

인근 주민들이 제기한 공설화장장설치 결정처분취소소송에서 판례는 당해 결정처분의 직접적인 근거법률인 도시계획법뿐만 아니라 주거지역에 공설화장장설치를 제한하고 있는 관련법률인 (구)매장및묘지등에관한법률까지 근거법률로 파악하여 원고적격을 인정하였다.

“도시계획법 제12조 제3항의 위임에 따라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙 제125조 제1항이 화장장의 구조 및 설치에 관하여는 매장및묘지등에관한법률이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있어, 도시계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 도시계획법 제12조 뿐만 아니라 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령 역시 그 근거 법률이 된다고 보아야 할 것이므로, 같은법시행령 제4조 제2호가 공설화장장은 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 또는 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 1,000m 이상 떨어진 곳에 설치하도록 제한을 가하고, 같은법시행령 제9조가 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역, 도시계획법 제17조의 규정에 의한 주거지역, 상업지역, 공업지역 및 녹지지역 안의 풍치지구 등에의 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 위 도시계획결정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이다.”(대판 1995.9.26. 선고 94누14544) 판결

◇ 속리산 국립공원 개발사업 허가등 취소소송 : 여기에서도 처분의 근거법률에 관련법령도 포함하여 보호규범의 범위를 확대하였다.

“조성면적 10만m2 이상이어서 환경영향평가대상사업에 해당하는 당해 국립공원 집단시설 지구개발사업에 관하여 당해 변경승인 및 허가처분을 함에 있어서는 반드시 자연공원법령 및 환경영향평가법령 소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하는 것이니 만큼 자연공원법령뿐 아니라 환경영향평가법령도 당해 변경승인 및 허가처분에 직접적인 영향을 미치는 근거법률이 된다.” (대한 1998. 4. 24. 97누3286 : 대판 1998. 9. 22. 97누 19571도 같은 취지임)

◇ 원자로부지 사전승인처분취소소송법

“원자력법 제12조 제2호(발전용 원자로 및 관계시설의 위치. 구조 및 설비가 대통령령이 정하는 기술수준에 적합하여 방사성물질 등에 의한 인체. 물체. 공공의 재해방지에 지장이 없을 것)의 취지는 원자로 등 건설사업이 방사성물질 및 그에 의하여 오염된 물질에 의한 인체. 물체. 공공의 재해를 발생시키지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 방사성물질 등에 의한 생명․건강상의 위해를 받지 아니 할 이익을 일반적 공익으로서 보호하려는 데 그치는 것이 아니라, 방사성물질에 의하여 보다 직접적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들의 위와 같은 이익을 직접적. 구체적 이익으로서도 보호 하려는 데에 있다 할 것이므로, 위와 같은 지역 내의 주민들에게는 방사성물질 등에 의한 생명. 신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다. (대판 1998. 9.4. 97누19588)

② 경쟁자소송(경업자소송)

기존업자가 행정청으로부터 영업허가를 받아 영업을 하고 있는데 새로이 신규업자에 대한 허가처분이 내려진 경우, 행정청의 새로운 허가처분은 신규업자에게는 수익적인 행정행위이나, 기존업자에게는 부담적 효과를 발생시키는 제3자효 행정행위이다.

이러한 경우 기존 업자가 제기할 수 있는 것이 경쟁자소송이다. 물론 법률상 보호되는 이익과 원고적격등이 인정되어야 한다. 그러나 개인적 공권의 확대화 경향으로 이러한 원고적격이 차츰 넓게 인정되고 있는 추세이다.

보호규법의 사익보호성 여부를 판단함에 있어서 특허와 허가의 성질상 차이가 하나의 기준으로 활용될 수 있다. 즉, 강학상 특허는 새로운 권리의 설정이고 허가는 자연적 자유의 회복에 지나지 않는 것으로 구별되는데, 그 결과 특허를 받은 기존업자의 이익은 허가를 받은 기존업자의 이익에 비해 법률상 보호 되는 정도가 강하다고 평가할 수 있기 때문이다. 따라서 특허기업인 경우는 기존업자가 그 특허로 받은 이익은 법률상 이익으로 파악하고, 허가기업인 경우는 기존업자의 이익을 반사적 이익에 불과하다 하여 원고적격을 인정하지 않는 것이 일반적인 경향이다.

◇ 경업자(경쟁자)인 제3자에게 법률상이익이 있다고 한 판례

자동차운수사업법 제6조 제1항 제1호에서 당해 사업계획이 당해 노선 EH는 사업구역의 수송수요와 수송력공급에 적합할 것을 면허의 기준으로 정한 것은 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공고의 복리를 증진함과 동시에 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 개별화물자동차운송사업면허를 받아 이를 영위하고 있는 기존의 업자인 (이 사건 관계처분의 당사자가 아닌 제3자인)원고로서는 동일한 사업구역내의 동종의 사업용화물자동차면허대수를 늘리는 이 사건 보충인가처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판,1992.7.10.91누9107).

◇ 선박운항사업 면허처분에 대한 기존업자의 이익

“해상운송사업법 제4조 제1호에서 당해 사업의 개시로 인하여 당해 항로에서 전 공급수송력이 전 수송수요량에 대하여 현저하게 공급과잉이 되지 아니하도록 규정하여 허가의 요건으로 하고 있는 것은 주로 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있으며, 동시에 한편으로는 업자간의 경쟁으로 인하여 경영의 불합리를 방지하는 것이 공공의 복리를 위하여 필요하므로 허가조건을 제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는 데도 목적이 있다. 이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고 법에 의하여 보호되는 이익이하고 해석된다.” (대판 1969.12.30. 69누106)

◇ 약종상업자에 대한 사업장이전 허가처분에 대한 기존의 약종상업자의 이익

“행정소송법 제12조에서 규정하고 있는 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가함은 처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 처분의 상대방에게 한하지 않고 제3자라 하더라도 법에 의하여 보호되는 이익을 침해당한 자는 이에 포함된다. 원고가 적법한 약종상허가를 받아 허가지역 내에서 약종상 영업을 경영하고 있음에도 불구하고 행정관청이 (구)약사법시행규칙을 위배하여 같은 약종상인 소외인에게 소외인의 영업허가지역이 아니 원고의 영업허가지역 내로 영업소로 이전하도록 허가하였다면 원고로서는 이로 인하여 기존업자로서의 벌률상 이익을 침해받았음이 분명하므로 원고에게는 행정관청의 영업소이전허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.”(대판 1988.6.14. 87누873)

석탄가공업 신규허가에 대한 기존업자의 취소소송(대판 1980.7.22. 80누33), 물품수입허가에 대한 같은 품목의 제조판매업자의 취소소송(대판 1971.6.29. 69누91), 숙박업구조변경허가처분에 대한 기존 숙박업자의 취소소송(1990.8.14.89누7900)등에서 기존업자는 강학상 허가에 따른 반사적 이익을 누린데 불과하다는 이유로 원고적격을 부인하였다.

◇ 공중목욕탕영업허가를 받은 자가 얻은 이익은 반사적 이익이라는 판례

[사실개요]

A는 허가를 받아 목욕탕영업을 경영하고 있는데, 바로 인근에 신설목욕탕을 서가함으로 말미암아 수입이 감소되었다. 이에 A는 신설허가처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기하였다.

[판결요지]

기존 목욕탕 영업장 부근에 신설영업장을 허가함으로 인하여 기존 영업장의 수입이 사실상 감소되었을지라도 그 수입의 감소는 단순한 반사적 이익의 침해에 불과하므로 신설허가처분의 취소를 청구할 만한 소의 이익이 없다. (대판 1963.8.22. 63누97)

③ 경원자소송

인허가 등에 있어서 서로 양립할 수 없는 출원을 제기한 자로서, 일방에 대한 허가는 타방에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 관계를 의미한다. 경원자는 새로이 인허가 신청 등의 출원을 제기하는 신규출원자들 상호간의관계라는 점에서, 기존업자와 신규업자의 관계인 경쟁자소송과 구별된다.

◇ 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가인 경우

“행정소송법 제12조는 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는 바, 인․허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때(이른바 경원관계에 있는 경우로서 동일대상지역에 대한 공유수면매립면허나 도로점용허가 혹은 일정지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리제한규정이나 업소개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다) 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이고, 다만, 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건에서 원고와 참가인들은 경원관계에 있다 할 것이므로 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다고 하여야 함은 물론 나아가 이 사건 처분이 취소된다면 원고가 허가를 받을 수 있는 지위에 있음에 비추어 처분의 취소를 구할 정당한 이익도 있다고 하여야 할 것이다.” (대판 1992. 5. 8. 91누 13274 : 대판 1998. 9. 8. 98두 6272도 같은 취지임)

◇ 기존사업계획변경인가를 하면 신규면허를 할 수 없게 되는 경우

면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자나, 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 면허나 인·허가 등의 행정처분이 타방에 대한 불면허·불인가·불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우[이른바 경원관계(競願關係)에 있는 경우로서 동일 대상지역에 대한 공유수면매립면허나 도로점용허가 혹은 일정지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리제한규정이나 업소개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다.]에 면허나 인·허가 등의 행정처분을 받지 못한 사람 등은 비록 경업자나 경원자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다.

“노선버스 한정면허 기준에 관한 구 자동차운수사업법시행규칙(1998. 8. 20. 건설교통부령 제147호 여객자동차운수사업법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것)의 규정상 기존의 농어촌버스운송사업계획변경신청을 인가하면 신규의 마을버스운송사업면허를 할 수 없게 되는 경우, 마을버스운송사업면허 신청자에게 농어촌버스운송사업계획변경인가처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있다.”(대판 1999. 10.12. 99두6026)

④ 집단소송 또는 단체소송과 원고적격

행정처분에 의해 침해되는 이익이 특정 개인만이 아니고 지역 주민, 소비자와 같이 집단적 이익인 경우 그와 같은 다수인의 공통이익을 대표하는 주민단체. 소비자단체. 사업자단체 등에게 취소소송의 원고적격을 인정할 수 있는지가 문제된다. 미국의 집단소송(class action) 이나 독일의 단체소송(Verbandsklage)이 그 예이다.

미국의 집단소송은 공통의 이해를 가진 집단의 1인 또는 수인이 그 전체를 위하여 제소 또는 피소될 수 있는 소송형태이고, 독일의 단체소송은 다수인의 대표자가 당사자가 되는 것이 아니고 단체 자체가 당사자가 되어 모든 소속원을 위하여 가해자에 대해 부작위청구나 손해배상청구를 하는 제도이다.

이러한 집단소송 또는 단체소송의 허용성에 대해 명문규정이 없는 한 현행 행정소송법하에서는 인정될 수 없다고 보는 것이 통설적 견해이다.

2. 拒否 또는 不作爲에 대한 公權의 成立 여부

(1) 개설

종래에는 개인에게 행정주체에 대한 공권이 성립하기 위해서는 강행법규에 의해 행정주체에게 법적 의무가 부여되어야 한다고 보았다. 따라서 기속행위인 경우에만 상대방인 개인에게 공권이 성립될 수 있다고 보았다. 그러나 오늘날에는 행정주체에게 재량이 부여된 경우라도 개인의 공권이 성립할 수 있다고 보고 있다.

즉, 재량권이 영으로 수축된 예외적인 경우에는 재량행위가 기속행위로 전화되어 개인은 행정청에게 특정처분을 구할 수 있다고 보고(행정개입청구권), 재량이 영으로 수축되지 않는 경우라 하더라도 행정청에게 하자 없는 재량처분을 해 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 가질 수 있다(무하자재량행사청구권).

(2) 행정개입청구권

① 의의

㉮ 개념 :광의의 행정개입청구권이란 법률상 행정청에게 자신에 대한 수익적 행정처분 또는 제3자에 대한 규제․감독처분 등 행정권 발동의무가 규정되어 있는 경우에 그에 대응하여 사인이 행정청에 대해 그러한 행정권의 발동을 요구할 수 있는 공권을 말한다. 이러한 광의의 행정개입청구권은 행정행위발급청구권과 협의의 행정개입청구권으로 분류할 수 있다.

㉠ 행정행위발급청구권이란 자신에 대해 수익적 행정처분을 발해 줄 것을 행정청에게 청구할 수 있는 권리를 말한다. 예컨대, 인. 허가요구권, 기초생활보장결정요구권, 공무원임용요구권 등을 들 수 있다.

㉡ 협의의 행정개입청구권이란 제3자에 대해 부담적 행정처분을 발해 줄 것을 행정청에게 청구할 수 있는 권리이다. 예컨대, 경찰법 분야에서 경찰의 출동을 청구하는 권리, 건축법 분야에서 행정청에 대해 위험한 건축물에 대한 시정조치를 구하는 권리, 환경법 분야에서 행정청에 대해 오염물질배출기업에 대한 개선명령 발동을 구하는 권리 등을 말한다.

㉯ 법적 성질

광의의 행정개입청구권은 사인이 행정청에 대해 특정한 처분을 해 줄 것을 요구 하는 권리이므로 행정청에게 처분의무가 인정되어야만 한다. 따라서 이 권리는 원칙적으로 기속행위의 경우 인정될 것이나, 재량행위의 영역에서도 재량권이 영으로 수축된 경우에는 행정청의 재량권이 없어지고 기속행위로 전화되는 것이므로  이러한 경우에도 발생될 것이다. 따라서 이 권리는 무하자재량행사청구권과 같은 형식적 권리가 아니라 특정한 구체적인 처분을 구할 수 있는 실체적 권리이다. 그런데 재량권의 수축과 관계없이 「기속행위발동청구권」을 행정개입청구권의 일종으로 보는 입장에 대하여 행정개입청구권 법리의 본래의 취지와 거리가 있다며 비판하고 있는 견해가 있다.

②일반적 行政行爲發給請求權

㉮ 성립요건

사인이 자신의 이익을 위해 행정청에게 인․허가, 기초생활보장결정, 공무원임용 등을 일반적 행정행위발급청구권을 행사하기 위해서는, 공권의 성립요건, 즉 강행법규성 및 사익보호성이 인정되어야 한다.

㉯ 행사방법

사인에게 행정행위발급청구권이 인정됨에도 불구하고 행정청이 상대방의 신청에 대해 거부하거나 방치(부작위)한 경우, 상대방에게는 의무이행심판, 거부처분취소소송, 및 부작위위법확인소송과 같은 쟁송수단이 인정되고, 국가배상법상 위법한 거부 또는 부작위로 인해 손해가 발생한 경우에는 손해배상청구를 할 수 있을 것이다.

③ 狹義의 行政介入請求權

㉮ 개 념

협의의 행정개입청구권이란 법률상 행정청에게 규제․감독 기타 행정청 발동의무가 부과되어 있는 경우에, 사인이 제3자에 대해 부담적 행정처분을 발해 줄 것을 행정청에게 청구할 수 있는 권리이다.

㉯ 성 립

㉠ 전통적인 자유주의적 법치국가원리에서는 반사적 이익론 및 행정편의주의론에 입각하여 행정개입청구권을 부정적으로 보았으나, 오늘날의 사회적 법치국가에 있어서는 재량의 영역에 있어서도 반사적 이익의 대폭적인 법적 이익화와 재량권이 영으로 수축된 상황하에서는 행정개입청구권이 성립될 수 있다는 견해가 유력하게 주장되고 있다.

㉡ 이 청구권은 경찰법 내지 질서행정법의 영역(경찰개입청구권, 소음․먼지․공기오염행위에 대한 규제발동청구권 등)에서 논의되고 있다. 독일의 판례에서는 국가배상청구사건과 관련하여 눈썰매사건(Rodel fall:1921.11.15)이후 행정청의 작위의무를 인정하였고, 행정개입청구사건 관련하여서는 띠톱사건(1960.8.18)이후 인정하여 왔으며, 우리의 판례는 국가배상사건과 관련하여 행정청의 작위의무를 인정하고 있을 따름이다.

㉰ 성립요건

행정개입청구권은 개인적 공권의 일종이므로 공권의 일반적 성립요건이 충족될 때 비로소 성립한다. 공권의 일반적 성립요건으로는 강행법규성 및 사익보호성이 있다.

㉠ 개입의무의 발생(강행법규성): 개인에게 행정청에 대한 청구권(공권)이 발생하기 위해서는 먼저 행정권측에게 행정개입 등 행정권을 발동하는 것에 대한 의무가 발생하지 않으면 안된다. 행정기관에 재량권이 부여되어 있는 한 행정권을 반드시 발동해야 하는 의무는 발생하지 않는다. 어쨌든 그 재량권이 0(영) 또는 1로 수축되는 경우에 비로소 행정권측에게 행정권을 발동하여야 할 의무가 발생한다. 위에서 본 바와 같이 일반적으로 재량행위와의 관련 하에서 검토되고 있으나, 기속행위에 대하여도 이 청구권이 인정될 수 잇다는 견해가 있다.

㉡ 사익보호성: 개인에 있어 행정개입청구권이라는 공권이 발생하기 위해서는 관계법규가 사익에 대한 보호규범으로서의 성질을 가져야 된다. 과거에는 경찰법규나 건축법규와 같은 질서행정분야의 법규는 오로지 공익만을 보호하고 직접적으로 사익을 보호하지 않는 것으로 해석하는 경향이 있었으나, 개인의 국가에 대한 지위가 전반적으로 향상되어 감에 따라 많은 변화가 일어나고 있다. 즉 반사적 이익의 공권적 추세가 지속되는 한, 행정개입청구권의 인정가능성도 그만큼 확대될 것으로 생각된다.

㉱ 행정개입청구권의 성질

㉠ 실체적 권리인가, 절차적 권리인가 : 행정개입청구권은 재량권이 수축되는 경우 특정한 내용의 처분을 요구할 청구권인 점에서 실체적 권리라고 보아야 한다.

㉡ 예방적 권리성 여부 : 행정개입청구권은 행정청의 부작위에 대한 사전 예방적 성격과 사후 구제적 성격을 모두 가질 수 있다.

㉢  무하자재량행사청구권과의 관계 : 행정개입청구권은 행정청에 대하여 법규상 부과되어 있는 특정한 처분을 수할 수 있는 공권이라는 점에서, 행정청에 대하여 적법한 재량처분만을 구할 수 있을 뿐, 종국적 처분의 내용에 까지는 그 권리가 미치지 아니하는 (협의의) 무하자재량행사청구권과 성질이 다르다.

그러나 무하자재량행사청구권에 있어서도 재량권이 영으로 수축되는 예외적인 경우에는, 관계인은 특정한 처분을 구할 수 있는 것이며, 이 경우 행정청의 재량처분의 내용이 감독․규제 등의 의무인 때에는 관계인에게 행정개입청구권이 인정되는 것이다. 그러한 점에서 행정개입청구권은 (광의의) 무하자재량청구권의 한 형태라고 할 수 있다.

㉲ 쟁송수단

개인에게 행정개입청구권이 발생하는 경우 그것에 의거하여 개인은 관계 행정기관에 대해 행정개입하여 줄 것을 직접 청구할 수 있다. 그러한 청구가 받아들여지지 아니하는 경우에는 당해 개인은 행정심판 및 행정소송을 통해 권리구제를 받을 수 있다. 개인이 실체법적 공권으로서의 행정개입청구권의 실행을 위한 가장 실효적인 행정소송의 형식은 의무이행소송이다. 그러나 우리나라에서는 이 소송형태는 인정되고 있지 아니하므로, 현행 제도상으로 행정심판으로서의 의무이행심판과 행정소송으로서의 취소소송 및 부작위위법확인소송에 의할 수밖에 없다. 행정개입의무의 발생에도 불구하고 당해 행정기관이 의무를 해태함으로 인하여 손해가 발생한 경우에는 국가배상을 청구할 수 있다.

(3) 無瑕疵裁量行使請求權

① 意 義

1) 행정청은 재량행사에 있어서 재량권의 한계를 넘거나 법이 재량권을 부여한 목적에 위배되는 행위를 하여서는 안된다. 이러한 재량권의 한계론은 오늘날 더 이상 의문시되지 않는 행정법의 원칙으로서 확립되어 있으며, 행정소송법 제27조는 이를 입법적으로 승인하고 있다. 어떤 법규가 행정청에게 재량을 부여하고 있을 때 행정청은 재량권의 한계를 준수하면서 하자없는 재량행사의 법적 의무를 진다. 이 경우 행정청의 이러한 객관적인 법적의무에 대해서 행정청의 하자없는 재량행사를 요구할 개인의 권리가 성립하는데, 이것이 무하자재량행사청구권의 법리이다. 초기에는 모든 재량행위에 있어서 이 청구권이 인정되는 것으로 보았으나, 오늘날은 재량행위 중에서도 상대방에 대하여 실정법규에 의한 이익보호가 규정되어 있는 경우에만 인정된다고 보는 것이 통설이다.

2) 무하자재량행사청구권의 이론은 종래의 행정법이론에서 공권의 성립이 어려운 것으로 보아온 재량행위의 영역에서 공권의 성립을 인정하기 위한 이론이라는 점에서 커다란 의미를 가지고, 재량권행사의 한계를 전제로 하여 재량의 적정한 행사를 청구한다는 측면에서 재량권에 대한 주요한 통제기능을 확보할 수 있는 유력한 수단이 된다는데 상당한 시사점을 제공한다.

② 인정여부

1) 긍정설 : 무하자재량행사청구권도 공권성립의 일반적 요건으로서 근거규범의 강행법규성과 사적 이익의 보호라는 요건을 충족하는 경우에는 개인적 공권으로서 인정될 수 있다는 견해이다. 재량행위에 있어서도 재량권의 법적 한계를 준수할 법적 의무가 있고, 그러한 재량처분을 규정하고 있는 법규의 의지가 개인의 이익도 보호하고자 하는 것일 대 관계인은 행정청에 대해서 적법한 재량처분을 청구할 수 있게 된다고 한다. 다만, 이 원리의 인정여부는 선험적․일반적으로 평가되는 것이 아니라 주어진 관계법규의 해석에 의해서 판단되어야 할 문제이다.

2) 부정설 : 무하자재량행사청구권을 부정하는 견해도 상당히 유력한데, 그 논거는 ㉠ 재량의 하자가 있는 경우에는 그로 인한 실체적 권리의 침해가 있는 경우에 한하여 실체와 관련시켜 권리구제를 인정하면 되는 것이지 굳이 실체적 권리와 구분되는 형식적 권리를 따로 인정할 법적 실익이 없고,㉡ 만약 이 견해가 실체적 권리의 침해가 없는데도 흠 없는 재량행사청구권이라는 형식적 권리의 침해만으로 소익을 인정하려고 하는 것이라면 행정소송의 원고적격을 부당하게 넓혀 민중소송화할 우려가 있으며, 법원이 너무 넓게 재량권의 행사과정에 개입함으로써 행정의 경직화를 초래할 우려가 있고, 현행법상 그 적절한 근거를 찾을 수 없다는 것이다.

3) 판례 : 공무원임용신청거부취소소송에서 임용여부에 대한 응답을 신청할 법규상 또는 조리상 권리도 없다고 하였다.

◇ “국․공립 대학교원 임용지원자는 임용권자에게 자신의 임용을 요구할 권리가 없을 뿐 아니라 단순한 임용지원자에 불과하여 임용에 관한 법률상 이익을 가진다고도 볼 수 없어, 임용 여부에 대한 응답을 신청할 법규상 또는 조리상 권리도 없다고 할 것이므로 이 사건통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.” (대판 2003. 10.23. 2002 두12489: 교원임용거부취소소송)

그러나 검사임용거부처분취소소송과 관련하여 일응 무하자재량행사청구권의 법리를 인정하였다. 이에 대하여 응답을 받을 권리는 이러한 법리가 아니라 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 헌법 제15조의 직업선택의 자유 및 헌법 제25조의 공무담임권에서 나오는 실질적인 권리라는 일부 견해가 있다.

◇  검사임용거부처분취소소송과 관련하여 일응 무하자재량행사청구권의 법리를 인정한 판례

검사의 임용 여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사 지원자들로부터 임용 신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용 여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다.

검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로서도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 응답신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 경우에는 법원은 재량권남용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 인용 여부를 가려야 한다. (대판,1991.2.12.90누5825)

4) 結 語 : 우리나라에서 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있는지에 대하여 학자들간에도 긍정설 및 부정설이 대립되어 있으며, 그 근거는 위에서 본 학설과 비슷하다.

재량행위에도 일정한 한계가 있으며, 따라서 이에 대응하여 상대방에게는 행정청에 대하여 재량권을 행사함에 있어서 그 법적 한계를 준수하여 줄 것을 청구하는 주관적 권리가 성립한다고 보는 것은 당연하기 때문에 긍정설이 어느 정도 타당하다고 생각된다. 다만, 무하자재량행사청구권도 주관적 공권의 하나로서 성립하기 위해서는 강행법규성과 이익보호성이 요구된다고 할 것이다. 따라서 과거 독일의 학설에서와 같이 모든 재량해위에 대한 일반적 무하자재량행사청구권은 인정할 수 없다고 할 것이고, 관계실정법규가 상대방의 이익보호를 규정하고 있는 경우에만 인정할 수 있다고 할 것이다.

③ 성립요건

무하자재량행사청구권도 공권의 하나이고, 이 청구권은 헌법에 규정되어 있는 것은 아니므로, 이 청구권이 성립하기 위하여는 다음의 두 가지의 요건이 충족되어야 한다.

1) 처분의무 : 이 청구권이 성립하기 위하여는 먼저 행정청에 법적 의무로서의 처분의무가 부과되어 있어야 한다. 재량행위라고 하더라도 행정청의 임의적․자의적 처분이 허용되는 행위는 아니고, 재량권의 한계를 준수할 법적 의무는 있는 것이다.

2) 사익보호성: 이 청구권은 당해 재량처분을 규정하고 있는 관계법규의 목적․취지가 적어도 개인의 이익도 보호하고자 하는 경우에만 인정된다. 즉, 관계법규가 전적으로 공익만을 그 목적으로 하는 때에는 이 청구권은 인정되지 않는다는 것이다.

④ 特性과 內容

1) 무하자재량행사청구권은 특정한 관계법규정의 해석과 사실판단에 의해 해결 될 수 있으므로 일반적인 무하자재량행사청구권은 존재하지 않으며, 또한 일괄적인 재량권(schematische)역시 인정되지 않는다.

2) 무하자재량행사청구권은 절차적 권리가 아니라 실체적 권리이다. 다만, 특정내용의 재량행사를 요구하는 것이 아니라 단지 ‘하자없는’ 재량행사를 요구할 수 있는 권리라는 점에서 ‘형식적 권리’(formelles Anspruch)라고 할 수 있다.

3) 무하자재량행사청구권은 사안의 성질상 일정한 결정외의 여하한 결정도 하자 있는 것으로 판단될 수 잇을 경우 즉 재량권이 수축되는 경우에는 특정한 내용의 처분을 요구할 청구권인 행정개입청구권을 발생할 수 있다. 이와 같이 무하자재량행사청구권이 행사개입청구권의 성립에 기초를 제공하게 된다는 것을 확인시켜 준 것이 1960년대 독일 연방행정법원이 내린‘띠톱판결’(Bandsäge-Urteil, BVerwGE 11,95)이다.

⑤ 재량의 0으로의 수축문제

1) 의의

특정한 예외적인 경우에는 재량행위임에도 불구하고 행정청이 자유영역을 갖지 못하고 다만 하나의 결정만을 하여야 하는 경우가 나타난다. 즉, 예외적인 경우에는 하나의 특정한 결정만이 무하자재량행사가 되는 데 이러한 경우를 영으로의 재량수축이라고 한다.

영으로의 재량수축은 경찰영역에서 기본권의 보호를 위해 빈번히 문제된다.

2)성질

이러한 경우 특정한 행위만을 하여야 하므로, 그것은 기속행위와 같은 결과가 된다. 만약 이 경우의 재량이 특정인의 법률상 이익과 관련되면, 그 특정인은 특정한 결정을 청구할 수 있는 권리를 가진다. 영으로 재량이 축소되는 경우에 무하자재량행사청구권은 형식적인 권리에서 실질적인 권리로 변하게 된다.

3) 소권과의 관계

통상의 무하자재량행사청구권의 경우와 달리 영으로의 재량수축의 경우, 이 청구권은 취소소송의 제기에 요구되는 본안판단의 전제요건 중의 하나인 권리침해주장의 요건이 되는 권리에 해당한다. 즉, 영으로의 재량수축의 경우에는 형식적인 권리가 특정의 결정에 대한 실질적인 권리의 문제가 되므로, 무하자재량행사청구권은 소권을 가져다주는 권리가 된다. 물론 이러한 경우에도 재량하자 그 자체는 역시 본안판단의 문제가 된다.

⑥ 무하자재량행사청구권과 쟁송수단

우리나라에 있어서 무하자재량행사청구권을 관철하기 위한 쟁송수단으로서는 취소소송, 의무이행심판 및 부작위위법확인소송이 있다.

1) 취소소송 : 이 청구권에 기하여 관계자가 하자없는 즉 적법한 재량처분을 구하고, 행정청이 이를 거부한 경우에는 당사자는 거부처분의 위법을 이유로 그 취소를 구할 수 있다. 이 경우 당해 거부처분의 위법사유는 원칙적으로 그 형성과정상의 위법사유에 한정된다. 이 경우 당해 처분이 취소되면 처분청 판결의 취지에 따라 그 위법 사유를 시정하고 다시 처분을 하여야 한다.

그러나 이경우도 행정청이 그 형성과정상의 위법을 반복하지 아니하는 한, 내용적으로 동일한 처분을 다시 하여도 위법한 처분으로 되지는 아니한다.

2) 의무이행심판 : 관계인의 신청에 대하여 행정청이 위법하게 이를 거부하거나 부작위의 상태로 방치하는 경우에는 의무이행심판을 제기할 수 있다. 이 경우 그 심판청구가 이유 있으면 재결청은 신청에 따른 처분을 하거나 이를 할 것을 명하여야 한다. 여기서 신청에 따른 처분이란, 행정청이 재량권을 부여받고 있음을 감안할 때, 신청에 대한 하자 없는 재량행사로서의 처분을 의미하는 것이 원칙이며, 재량권이 영으로 수축되었다고 인정되는 경우에만 신청대로의 특정된 처분을 의미하게 되는 것이다.

3) 부작위위법확인소송 :전술한 바와 같이 무하자재량행사청구권이 있는 자의 신청에 대하여는 행정청은 처분을 할 의무가 있으므로, 상대방의 신청에 대하여 이를 부작위로 방치하는 것은 위법한 것이 된다. 따라서 관계자는 부작위위법확인소송을 제기하여 그 부작위가 위법한 것이라는 확인을 받을 수 있을 것이다.

판결에 의하여 당해 부작위의 위법성이 확인되면, 행정청은 판결의 취지에 따라 상대방의 신청에 대하여 처분을 하여야 한다. 그러나 부작위위법확인소송은 판례와 다수설에 의할 때, 단순히 부작위 즉 무응답상태의 위법성을 확인하는 소송일 뿐 적극적으로 특정한 처분을 확인하는 것은 아니다 . 이 경우 확정된 이 인용판결은 행정청에게 하자없는 재량행사의무만을 부담시킬 뿐이다.

Ⅳ. 공의무

1. 의 의

공의무란 공권에 대응한 개념으로서, 공익을 위하여 의무자의 의사에 가하여진 공법상의 구속을 말한다.

2. 공의무의 종류

(1) 국가적 공의무

개인적 공권에 대응하여 국가 등 행정주체가 개인에 대하여 부담하는 의무로서, 참정시킬 의무, 공무원의 봉급청구권에 대한 국가 또는 지방자치단체의 지급업무 등이 그 예이다.

(2) 개인적 공의무

국가적 공권에 대응하여 개인이 국가 등 행정주체에 대하여 부담하는 의무로서, 의무의 내용에 따라 작위의무․부작위의무․수인의무로 나누어진다.

3. 공의무의 특수성

(1) 이전․포기의 제한

특히 개인적 공의무는 일신귀속적인 것이 많아서 이전이나 ......가 제한된다. 다만, 경제적 부담을 내용으로 하는 것은 이전이 가능하다.

(2) 강제의 특수성

개인적 공의무의 불이행이 있는 경우에는 행정권의의 자력집행이 인정되며, 개인적 공의무의 위반에 대해서는 벌칙이 규정된 경우가 많다.

제 2 장  行 政 立 法

제 1 절  槪 說

Ⅰ. 行政立法의 意義

행정입법이란 행정기관이 법조의 형식으로 일반적․추상적 규범을 정립하는 작용을 말한다. 그런데, 보통 행정입법이라고 할 때에는 국가행정권에 의한 입법만을 말하는데, 광의의 행정입법에는 지방자치단체의 자치입법까지 포함한다. 또한 행정입법을 법규명령과 행정규칙(행정명령)으로 구분하는데, 종래의 통설에 의하면 전자는 법규의 성질을 가지는 반면에 후자는 법규의 성질을 가지지 않는다고 한다.

행정입법은 실질적 의미에서는 입법이나 형식적 의미에서는 행정기관이 정립하는 규범인 점에서 행정이라고 할 수 있으며, 법치주의적 관점에서 그 요건이 엄격해야 하는 동시에 법원의 명령․법규심사권이 기본적으로 인정되어야 한다.

Ⅱ. 行政立法의 必要性

법치국가에서 입법권은 원칙적으로 국민의 대표기관인 국회에 속한다(헌법 §40). 따라서 행정입법은 법률에 의한 행정의 원리는 권력분립의 원칙에 반하는 것으로 볼 수도 있다. 그럼에도 불구하고 오늘날 모든 국가에서는 행정입법제도가 일반적으로 채택되고 있는데, 그 이유로는 ① 행정의 양적․질적 확대로 전문적․기술적 입법사항의 증가, ② 사정변경 등 행정현상의 급격한 변화에 대응하기 위한 탄력적․신축적 입법의 필요성 증가, ③ 전시 기타 비상시에의 대처를 위하여 행정부에의 광범한 수권이 불가피한 점 및 ④ 법률규정만으로는 각 지방별 ․분야별 특수한 사정을 규율하기 곤란한 점 등을 열거하고 있다.

Ⅲ. 行政立法에 따르는 이론적 변천

(1) 행정입법의 否定 내지 排斥論

이의 주장근거로는 권력분립, 법률에 의한 행정, 의회주의와 영미에서의 보통법상의 복위임금지의 원칙 (국민에 의하여 위임받은 국회의 입법권을 타 기관에 재위임할 수 없다는 의미 )등이 있다.

(2) 행정입법統制論(소극적 통제)

19세기의 입법국가에서는 국민의 자유와 의무와 재산에 관한 사항은 의회에 의한 형식적 법률로 규정할 것을 요구함에 따라 의회가 아닌 기관에 대하여 입법권을 위임할 수 없다는 이론이 지배적이었다. 이 이론은 비록 위임입법이 필요한 경우라도 수권법률이 정한 한계를 넘어서는 안 되며 그것을 보장하기 위한 통제수단을 마련해야 된다는 것이다.

(3) 오늘날의 見解

① 위임입법통제론은 법률이 예상한 행정입법을 적기에 적정하게 행하도록 확보하는 것도 그 내용으로 하게 되었고, ②내용에 있어서도 「구체적으로 범위를 정하여」의 뜻을 점차 너그럽게 해석하며, ③전통적인 통제수단의 실효성이 저하됨에 따라 행정입법절차를 요청하게 되었다.

제2절 法規命令

Ⅰ. 法規命令의 意義

행정주체가 법규의 형식에 의하여 정립하는 명령으로서 법규의 성질을 가진 것으로 긴급명령, 대통령령․총리령․부령․조례․규칙 등이 있다. 법규명령(法規命令)은 행정권에 의하여 정립되는, 법규(法規)로서의 성질을 가지는 명령(命令)을 말하는데, 법규와 명령의 개념은 다음과 같다.

(1) 법규 : 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 일반․추상적인 규범이다. 이는 국민의 권리․의무에 대하여 규율한다는 점에서 행정청 내부에 대하여서만 효력이 있는 행정규칙과 구별되고, 일반․추상적인 규범이라는 점에서 개별적․구체적인 행정행위와 구별된다.

(2) 명령 : 법률이 아닌 대통령령 또는 총리령ㆍ부령과 같은 명령을 말한다.

법규명령이 유효하게 성립되기 위해서는 헌법ㆍ법률 또는 상위명령에서 위임한 범위 안에서 그 상위법령의 내용에 저촉되지 아니하여야 할 뿐만 아니라 일정한 공포의 형식을 갖추어야 한다.

Ⅱ. 法規命令의 종류

1. 효력에 따른 분류

(1) 법률대위명령

법률대위명령이란 법률에 종속하지 않고 헌법에 의하여 독자적인 권한의 발동으로 제정되는 것으로서 법률의 효력을 가지는 명령을 말하는데, 이러한 명령은 국가의 비상시에 한하여 예외적으로 인정된다. 대통령의 긴급명령 및 긴급재정․경제명령(헌법 §76)이 그 예이다.

(2) 법률종속명령

법률종속명령이란 법률의 범위 내에서 제정되어 법률보다 하위의 효력을 가지는 명령을 말하는데, 이는 다시 그 내용에 따라 위임명령과 집행명령으로 구분된다.

① 위임명령 : 위임명령이란 법률 또는 상위명령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항을 정하는 명령을 말하는데, 개별적으로 위임된 범위 내에서는 새로운 법규사항에 관해서도 규정할 수 있다.

② 집행명령 : 집행명령이란 법률 또는 상위명령의 규정의 범위 내에서 그 시행에 관한 세부적 사항을 정하는 명령이다. 집행명령은 상위법령의 명시적 근거가 없는 경우에도 말할 수 있지만, 새로이 국민의 권리의무에 관한 사항을 규율할 수는 없다.

2. 형식에 따른 분류

(1) 대통령령

대통령은 ①법률로 구체적으로 위임 받은 사항(위임명령)과 ②법률을 집행하기 위하여 필요한 사항(집행명령)에 대하여 대통령령을 발할 수 있다(헌법 §75).

즉, 법률에서 위임한 사항은 물론, 그 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항은 법률에 명시적으로 위임의 근거 규정을 두고 있지 아니하더라도 대통령령으로 정할 수 있다.

이는 “법률의 집행”이라고 하는 행정의 본질에 따른 것이고, 따라서 대통령령의 일반적인 제명은 “○○법시행령”으로 되어 있다.

(2) 총리령⋅부령

국무총리나 행정각부의 장은 법률 또는 대통령령으로부터 위임 받은 사항에 대하여 직권으로 소관 사무에 관하여 총리령 또는 부령을 발할 수 있다(헌법 §95).

총리령과 부령의 관계에 대하여는 국무총리가 행정각부를 통할하는 지위에 있으므로 총리령이 부령보다 우월하다는 견해도 있으나, 실제로는 총리령으로 발하여지는 명령이 행정각부의 지위를 가지지 못하는 중앙행정기관인 처(處)와 위원회 소관에 속하는 사항이므로, 일반적으로는 부령과는 상하의 관계가 아니라 소관사항이 다른 것으로 이해되어지고 있다.

총리령과 부령은 일반적으로 “○○법시행규칙”이라는 제명으로 되어 있다.

(3) 감사원규칙의 법적 성질

중앙선거관리위원회 규칙은 헌법(§114)에 근거가 있으므로 법규명령이라는 점에서 의문이 없으나, 감사원규칙(감사원법 §52)은 헌법에 근거를 두고 있지 아니하므로 그것이 행정규칙인지 법규명령인지에 대하여 논란이 있다.

법규명령은 헌법이 국회 입법원칙에 대한 예외를 특별히 인정하는 것이므로, 헌법에 그 근거가 없는 감사원규칙은 행정규칙이라고 보는 견해도 있으나, 법률에 근거가 있는 경우에도 법규명령을 제정할 수 있는 것으로 보아서 감사원규칙은 법규명령으로 보는 것이 다수의 견해이다.

Ⅲ. 法規命令의 근거

(1) 법규명령을 제정하기 위해서는 헌법․법률 또는 상위명령에 근거하여야 한다. 헌법은 대통령의 긴급명령 및 긴급재정․경제명령(§114⑥)에 관하여 규정하고 있다.

(2) 한편, 위임명령은 법률 또는 상위명령에 개별적 수권규정이 있을 때에 한하여 발할 수 있음에 대하여, 집행명령은 상위법령의 명시적 근거가 없는 때에도 직권으로 발할 수 있다.

Ⅳ. 法規命令의 한계

1. 大統領의 緊急命令 및 緊急財政․經濟命令의 한계

(1) 긴급재정․경제명령은 ① 내우․외환․천재․지변 또는 중대한 재정․경제상의 위기에 있어서, ② 국가의 안보보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고, ③ 국회의 소집을 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 대통령이 발할 수 있다(헌법 §76①).

(2) 긴급명령은 ① 국가의 위기에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서, ② 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고, ③ 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 대통령이 발할 수 있다(헌법 §76 ②).

2. 委任命令의 한계

구체적으로 범위 정하여 위임한 사항에 대해 규정이  가능하고, 국회의 전속적 권한사항 불가하다.

(1) 포괄적 委任의 금지의 원칙(구체적 위임의 원칙)

헌법은 구체적으로 범위를 정하여 「위임받은 사항」에 관하여서만 위임명령을 발할 수 있다고 규정하여(§75), 법률에 의한 포괄적․일반적 수권을 금하고 있다. 개별적․구체적 위임이기 위하여서는 수권법률에서 ① 행정입법으로 정할 대상을 특정사항으로 한정하여야 하고(대상의 한계성), ② 수권법률에서 행정입법을 규정함에 있어서 그 기준, 고려하여야 할 요소 등을 명확하게 하여야 한다(기준의 명확성).

이를 정리하면, 적어도 법률에 규정된 사항만으로도 하위법령에서 정하여질 내용의 개요를 파악할 수 있어야 하고, 하위법령에서 정하여질 내용의 개요는 당해 및 관련 조문에 의하여 파악되어야 하며, 적어도 당해 법률의 목적ㆍ취지 등으로 보아 어느 정도 확정될 수 있어야 한다.

“위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다.”(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 【건축허가취소처분취소】

◇ 외형상 불명확한 규정의 포괄위임 여부에 관한 판례

법률규정 자체에 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 아니하여 외형상으로는 일반적ㆍ포괄적으로 위임한 것으로 보이더라도, 그 법률의 전반적인 체계와 취지ㆍ목적, 당해 조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법규를 살펴 이에 대한 해석을 통하여 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있는 것이라면 이를 일반적ㆍ포괄적인 위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. (1996. 3. 21. 선고 95누3640)

헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서, 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정이다. 법률의 명확성원칙은 ‘법률의 수권은 그 내용, 목적, 범위에 있어서 충분히 확정되고 제한되어 있어서 국민이 행정의 행위를 어느 정도 예측할 수 있어야 한다’는 것을 의미한다(2003. 7. 24. 2002헌마82). 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 구체적인 위임의 가능성 여부와 정도는 법률 규정의 실질적인 내용이 권리를 침해하거나 의무를 부과하는 것인지 아니면 의무의 면제나 급부의 제공 등과 같이 혜택을 주는 것인지에 따라서 신축적으로 판단될 수 있다. 즉, 급부행정 영역에서는 기본권침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석되며, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화되어야 하는 것이다. (1991. 2. 11. 90헌가27)

◇ 포괄위임금지 원칙이 완화되는 경우(급부행정영역)

이 사안은 의료법 제37조가 의료기관이 의료보수에 관하여 도지사의 인가를 받도록 규정하고 있는데 동법 제38조는 “국공립의료기관의 경우에는 대통령령으로 특별한 규정을 할 수 있다”고 규정하고, 이어 대통령령은 국공립의료기관의 경우 의료법 제37조 등이 적용되지 않는다고 규정하였다. 이에 의료법 제38조는 포괄위임이므로 헌법 제75조에 반한다는 이유로 제기된 위헌법률심사제청 신청사건에서 대법원은 급부행정에서는 포괄위임금지의 원칙이 완화될 수 있다는 점을 근거로 위 신청을 기각한 것이다.

“헌법 제75조는 ‘대통령은 법률에서 구체적 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 관하여 행해져야 할 것이고, 여기서 구체적이라는 것은 일반적. 추상적이어서는 안 된다는 것을, 범위를 정한다는 것은 포괄적. 전면적이어서는 아니 된다는 것을 각 의미하고, 이러한 구체성의 요구의 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라진다고 할 것이므로 보건위생 등 급부행정 영역에서는 기본권침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석된다.” (대판 1995.12.8. 95카기16)

◇  위임과 관련된 법률의 구체성․명확성의 원칙에 관한 결정례

의료보험법 제31조 제1항은 “분만급여를 실시한다.”고 규정하면서, 제2항이 “분만급여의 방법. 절차. 범위. 상한기준 등 요양급여의 기준은 보건복지부장관이 정한다.”고 규정하였는데, 이에 보건복지부고시(요양급여기준 및 분만급여기준)는 분만급여의 대상은 2자녀에 한한다고 정하였다. 이에 청구인은 3번째 자녀를 출산하고도 분만급여를 받지 못하자 위 의료보험법 제31조 제2항은 포괄위임이어서 헌법 제75조 등을 위반하였다는 이유로 위헌소원을 제기하였으나 헌법재판소는 급부행정에서는 구체성의 정도가 완화될 수 있다는 취지에서 청구를 기각하였다.

“위임입법에 있어서 구체성․명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 즉, 급부행정 영역에서는 기본권침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석되며, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될  때에는 위임의 명확성의 요건이 완화된다. 뿐만 아니라 위임조항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 배지위임에 해당하는 것으로 볼 수 없다.” (헌재결 1997.12.24. 95헌마390)

끝으로 법률이 하위법규의 위임을 하는 경우 그 위임입법의 수임자가 행정기관인지 아니면 민주적 정당성을 가진 지방의회인지 여부에 따라 위임의 정도에 차이가 존재한다. 즉, 행정부의 행정입법에 대한 위임이 아니라 지방의회의 조례에 대해 위임하는 경우에는 조례가 법규명령과는 달리 지방자치단체의 자주법이라는 차원에서 조례에 대한 위임은 구체적 위임일 필요는 없고  포괄위임도 가능하다는 것이 통설과 판례의 태도이다.

◇ 포괄위임이 허용되는 예외(조례의 경우)

“법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례가 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정 할 수 있는 것이다.” (대판 1991. 8.27. 90누 6613)

◇ 부천시담배자동판매기설치금지조례에 대한 헌법소원 사건에서 조례에 대한 위임은 포괄위임으로도 가능하다고 한 헌법재판소의 결정례

“조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.”(헌재결 1995.4.20. 92헌마264,279)

(2) 법률사항 위임의 금지

헌법에서 반드시 법률로 정하도록 한 사항은 법규명령으로 정하거나 법률이 법규명령에 위임하여서는 아니된다. 헌법상 법률사항으로 정해진 것으로 대한민국 국민이 되는 요건(§2①), 재산권의 수용 사용 및 그 보상(§23③), 조세의 종목과 세율(§59), 지방자치단체의 종류(§117②)등이 있다. 그러나 법률에서 본질적인 내용을 규정하고 세부적인 사항만 법규명령에 위임하는 것까지 금지되는 것은 아니다.

헌법 제75조는 대통령에 대한 입법권한의 위임에 관한 규정이지만, 국무총리나 행정각부의 장으로 하여금 법률의 위임에 따라 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 하고 있는 헌법 제95조의 취지에 비추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있다. (헌재결 1998.2.27. 97헌마64)

(3) 벌칙규정 위임의 금지

헌법상 죄형법정주의의 원칙에 따라 범죄의 구성요건, 형벌에 관한 사항은 반드시 법률로써 정하여야 한다. 다만, 구성요건의 구체적 기준, 벌칙의  범위 등을 정한 후에 세부적인 사항만 법규명령으로 위임하는 것은 가능하다.

◇ 범죄의 구성요건을 포괄위임하여 위헌이라는 결정

복표발행 ·현상기타사행행위단속법 제9조가 『각령 (제2공화국 의원내각제하의 법령. 오늘날의 대통령령에 해당함) 의 규정에 위반한 행위』를 처벌하도록 한 것은 형벌만을 규정하고 범죄의 구성요건의 설정을 완전히 백지위임 한 것이나 다름없으므로 헌법 제12조 제1항에 위배된다. (헌재결정, l991. 7. 8. 91 헌가 4).

◇ 죄형법정주의에 위배되지 아니하는 위임이라는 판례

식품위생법 제11조 2항이 과대광고 등의 범위 및 기타 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 과대광고 등으로 인한 형사처벌에 관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것이고, 또한 같은 법 시행규칙 제6조 1항은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정되어 있다고 할 것이므로 식품위생법 제11조 및 같은법 시행규칙 제6조 1항의 규정이 위임입법의 한계나 죄형법정주의에 위반된 것이라고 볼 수는 없다. (대판 2002.11.26. 2002도2998)

(4) 위임입법 사항의 재위임

상위법령에 의하여 위임된 입법에 권한을 전면적으로 다시 하위명령에 위임하는 것(백지재위임)은, 실질적으로는 수권법의 내용을 개정하는 결과가 되기 때문에 허용되지 않는다. 그러나 위임받은 사항에 관하여 일반적인 사항을 규정하고 그 세부적 사항을 하위명령에 재위임하는 것은 가능하다.

3. 執行命令의 한계

집행명령은 오직 상위명령의 집행에 필요한 구체적 절차․형식 등을 규정할 수 있을 뿐이고, 그 한계를 일탈하여 새로운 입법사항을 정할 수는 없다.

Ⅴ. 法規命令의 成立 ․ 效力要件

법규명령은 권한있는 주체가 적법한 내용․절차․형식에 따라 제정하여 외부에 표시(공시)함으로써 성립되고 시행됨으로써 효력을 발생하는데, 이러한 요건에 흠결이 있을 때에는 흠 있는 명령이 된다.

1. 성립요건 및 효력요건

성립요건	주체	그 법형식에 따라 각각의 제정권자(대통령․국무총리․행정각부의 장 등)가 제정한 것이어야 한다.
	내용	상위법령에 저촉되지 않고 실현가능하고 명백하여야 한다.
	절차	①대외적으로는 학사제도 등 다수국민의 일상생활과 관련되는 중요분야의 법령안은 입법예고를 하여야 하고,② 행정부내부절차로는 대통령령은 법제처의 심사와 국무회의의 심의를 거쳐야 하며, 총리령 및 부령은 법제처의 심사를 거쳐야 한다.
	형식	조문의 형식을 갖추어야 하며, 대통령령․총리령 및 부령은 각각 그 번호를 붙여 공포하여야 한다.
	공포	내부적으로 성립된 법규명령을 외부에 표시하는 것을 공포라고 하는 바, 공포는 관보에 게재하는 방법에 의한다. 이 경우 공포일은 그 법규명령을 게재한 관보가 발행된 날이다.
효력요건	법규명령은 공포를 필요로 하며, 법규명령 자체에서 정한 날(시행일)부터 효력이 발생한다. 공포는 관보에 게재하는 방식으로 하여야 하며, 시행일을 정하지 않은 경우에는 공포일부터 20일이 경과된 날부터 시행된다. 판례에서는 법규명령의 발생시기를 관보를 최초로 구독할 수 있는 시점으로 보고 있다.

2. 효력의 소급 문제

법령의 효력발생과 관련하여 그 효력이 법령의 시행일 전에 발생한 사실에 대하여도 적용되도록 하게 되면 예측가능성과 법적 안정성을 해칠 우려가 있으므로 특별하고도 합리적인 사유가 없는 한 법령의 소급적용은 억제되어야 한다.

다만, 국민의 재산권을 침해하거나 권리를 제한하는 내용 또는 벌칙에 관한 법령은 헌법에 따라 소급적용이 절대적으로 금지되지만, 국민의 이해관계와 직접적인 관련이 없거나 공공복리를 위하여 특히 필요한 경우에는 예외적으로 소급 적용되도록 하는 규정을 두는 경우도 있다.

◇ 부진정소급효의 입법에 있어서는 그 효력의 소급적용이 허용된다는 결정례

일반적으로 과거의 사실 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 '진정소급효의 입법'과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 '부진정소급효의 입법'이 있으며, 소급입법에 의한 재산권의 박탈이 금지되는 것은 전자인 진정소급효의 입법이고 소위 부진정소급효의 입법의 경우에는 원칙적으로 허용되는 것이다. (1997. 6. 26. 96헌바94)

◇ 상위법령이 개정된 경우 그 집행명령의 효력에 관한 판례

법률규정 자체에 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 아니하여 외형상으로는 일반적ㆍ포괄적으로 위임한 것으로 보이더라도, 그 법률의 전반적인 상위법령의 시행에 필요한 세부적 사항을 정하기 위하여 행정관청이 일반적 직권에 의하여 제정하는 이른바 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 이상 실효되는 것이나, 상위법령이 개정됨에 그친 경우에는 개정법령과 성질상 모순, 저촉되지 아니하고 개정된 상위법령의 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상 그 집행명령은 상위법령의 개정에도 불구하고 당연히 실효되지 아니하고 개정법령의 시행을 위한 집행명령이 제정, 발효될 때까지는 여전히 그 효력을 유지한다. (1989. 9. 12. 선고 88누6962)

Ⅵ. 法規命令의 소멸

1. 廢 止

법규명령은 동일한 형식의 폐지법령(명시적 폐지, 예 : 국민은행법시행령을 폐지하기 위한 국민은행법시행령폐지령)으로 폐지하거나 과거의 법규명령과 상충하는 법규명령을 제정함으로써 폐지(묵시적 폐지)된다.

2. 終期의 도래 , 解除條件의 성취

시행기간 또는 소멸의 사유가 정하여진 법규명령의 경우 기간이 도래하거나 정하여진 소멸사유가 발생함으로써 효력이 소멸한다.

3. 根據法令의 소멸

법규명령은 그 근거법령인 법률 또는 상위법령이 소멸하면 법규명령도 소멸한다

◇ 근거법령인 상위법령의 폐지․개정에 따른 하위법령의 효력에 관한 판례

헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 당해 사건, 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미치고(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 참조), 법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다.(대판 2001.6.12. 2000다18547)

Ⅶ. 法規命令에 대한 統制

법규명령은 국민의 권리․의무에 관한 사항을 규율하는 일반적⋅추상적 규범으로써 법률로써 정하여야 하는 사항을 예외적으로 행정부에서 발하는 명령으로 정하도록 한 것이다. 이러한 법규명령은 국민의 대표기관인 국회에서 제정한 것이 아니므로 국민 권리의 보호와 구제를 위하여 일정한 통제가 필요하다.

1. 입법부에 의한 통제

(1) 간접적 통제

국회는 헌법상 국정조사권, 국정감사권, 탄핵소추권, 국무총리․국무위원의 해임건의권 등을 행사하여 법규명령을 간접적으로 통제할 수 있다.

그리고 국회법에 중앙행정기관의 장이 행정입법을 제ㆍ개정한 경우에는 국회에 이를 제출하도록 하여 소관상임위원회에서 이를 검토하게 함으로써 간접적인 통제를 시도하고 있다.

◇ 국회법

제98조의2 (대통령령등의 제출등) ①중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시등이 제정ㆍ개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다. 그 기간이내에 제출하지 못한 경우에는 그 이유를 소관상임위원회에 통지하여야 한다.

②상임위원회는 위원회 또는 상설소위원회를 정기적으로 개회하여 그 소관중앙행정기관이 제출한 대통령령ㆍ총리령 및 부령(이하 이 조에서 “대통령령등”이라 한다)에 대하여 법률에의 위반여부등을 검토하여 당해 대통령령등이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니하다고 판단되는 경우에는 소관중앙행정기관의 장에게 그 내용을 통보할 수 있다.

③전문위원은 제2항의 규정에 의한 대통령령등을 검토하여 그 결과를 당해위원회 위원에게 제공한다.

(2) 법률에 의한 개폐

국회의 본래적 권한인 입법권을 행사하여 법규명령의 내용과 상충되는 법률을 제정함으로써 당해 법규명령의 효력을 소멸시킬 수 있다.

(3) 동의․승인권의 유보(留保)

우리 헌법상 법규명령을 제정하는 때에 국회의 동의나 승인을 얻도록 하고 있지 않지만, 독일이나 영국의 경우 동의나 승인을 얻도록 하고 있다.

그러나 우리나라의 경우도 대통령 긴급명령과 긴급재정경제명령은 국회의 사후승인을 얻도록 하고 있는데 이것은 이들 명령이 법률과 같은 효력을 지니기 때문이다.

2. 國民에 의한 통제

법규명령을 제정하는 과정에서 청문 등을 통하여 국민의 의사를 반영하거나, 매스컴 혹은 압력단체의 활동 등 여론에 의한 통제를 말한다. 우리나라도 대통령령 (법제업무운영규정 제4장)으로 입법예고제도를 채택하고 있고, 행정절차법에도 채택되고 있다.

3. 司法的 統制

(1) 法院에 의한 통제- 구체적 규범통제

법규명령에 대한 사법적 통제의 방법은 각국의 사법제도에 따라 다른데, 우리 헌법은 「명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다」고 규정함으로써(§107②) 구체적 규범통제제도를 채택하고 있다. 따라서 법규명령은 그의 위헌·위법성이 구체적 사건에 있어 재판의 전제가 된 경우에 한하여 그 사건의 심판을 위한 선결문제로 다루어질 뿐이며, 법규명령의 효력을 독립하여 소송의 방식(추상적 규범통제 제도)으로 다투는 것은 허용되지 않는다.

그런데 법규명령이나 조례등 행정입법이 직접 국민의 권리․의무를 구체적으로 규율하는 ‘처분적 법규’의 경우 이는 실질적으로 처분이므로 항고소송의 대상이 될 수 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다.

◇ 처분적 대통령령에 대한 판례

“원래 대통령령은 법령의 효력을 가진 것으로서 행정소송법상 행정처분이라 볼 수 없다고 해석함이 타당할 것이므로 그 내용의 적법 여부를 논할 것 없이 행정소송의 목적물이 될 것 없이 직접적으로 또 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타 이익침해의 효과를 발생케 하는 성질의 것이라면 행정소송법상 처분이라 보아야 할 것이요, 따라서 그에 관한 이해관계자는 그 구체적 관계사실과 이유를 주장하여 그 명령의 취소를 법원에 구할 수 있을 것이나, 본건 소송은 행정소송의 목적이 될 수 없는 대통령령을 목적으로 삼아 제기된 것으로 서 불리한 것임을 면치 못하여 각하되어야 할 것이다.” (대판 1953. 8.19. 4286행상37)

◇ 처분적 조례에 대한 판례

“조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.” (대판 1996.9.20. 95누7994)

(2) 憲法裁判所의 命令․規則의 違憲性 審査

헌법재판소는 위헌법률심사권을 갖는데, 헌법재판소가 행정입법의 위헌여부에 대하여도 심사할 수 있는지에 관하여 헌법 제107조 제2항과 관련하여 적극설과 소극설이 대립하고 있다.

① 적극설에 의하면  ㉠헌법 제107조 제2항은 ‘재판의 전제’가 된 경우에 한하여 명령·규칙에 대한 법원의 위헌·위법심사권을 부여하고 있으므로, 명령·규칙이 국민의 기본권을 침해하는 경우에 그에 대한 헌법소원을 인정하는 것은 헌법 제l07조 제2항에 반하는 것은 아니라는 점, ㉡헌법 제111조 제1항에 근거한 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여 헌법소원을 인정하고 있는데, 명령·규칙은 당연히 이에 포함되는 점 등을 근거로 하여 헌법재판소는 명령·규칙에 대한 위헌심판권을 갖는다고 한다.

② 소극설에 의하면 우리 헌법은 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사권을 구분하여, 전자의 권한은 헌법재판소에 부여하고(§107①), 후자의 권한은 법원에 부여하고 있으므로(§107②) 헌법재판소는 명령·규칙에 대한 위헌재판권을 갖지 않는다고 한다.

그런데, 헌법재판소는 법무사법시행규칙(대법원규칙) 제3조 제1항에 대한 헌법소원을 받아들여 동 규칙이 위헌이라고 결정한 바 있다.

◇ 법무사법시행규칙(대법원규칙)에 대한 헌법소원 받아들여 동 규칙이 위헌임을 선언한 헌재결정

“법무사법 제4조 제2항이 대법원규칙으로 정하도록 위임한 법무사 시험의 실시에 관하여 필요한 사항이란 시험과목·합격기준·시험실시방법 ·시험실시시기 ·실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차를 말하는 것이지 시험의 실시여부까지도 대법원규칙으로 정하라는 말은 아니다. 그럼에도 불구하고 법무사법시행규칙 제3조제1항은『법원행정처장은 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 대법원장의 승인을 얻어 법무사시험을 실시할 수 있다』라고 규정하였는 바, 이는 법원행정처장이 법무사를 보충할 필요가 없다고 인정하면법무사시험을 실시하지 아니해도 된다는 것으로서, 상위법인 법무사법 제3조 제1항에 의하여 청구인을 비롯한 모든 국민에게 부여된 법무사자격 취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈하고 법무사업을 법원 · 검찰청 등의 퇴직공무원에게 독점시키는 것이 되며, 이는 결국 대법원이 규칙제정권을 행사함에 있어 위임입법권의 한계를 일탈하여 청구인이나 기타 법무사자격을 취득하고자 하는 모든 국민의 헌법 제1l조 제1항의 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것이다”(헌재결정, 1990. 10. 15. 89헌바178).

앞서 검토한 바와 같이 대법원은 행정입법부작위가 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있는데 그렇다면 진정입법부작위에 대해 헌법소원을 청구할 수 있는지를 검토할 필요가 있다.

이와 관련하여 의료법 및 대통령령에 따라 보건복지부장관이 치과전문의 자격시험에 관한 시행규칙 제정의무가 있음에도 불구하고 제정하고 있지 않아, 치과의사들이 청구한 헌법소원사건에서 헌법재판소는 이는 진정입법부작위에 해당하고, 대법원은 행정입법부작위가 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있으므로 보충성원칙의 예외에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다고 판시하고 있다.

◇ 입법부작위가 정당한 이유 없이 청구인들의 재산권을 침해한 것으로 보아 헌법에 위반된다고 한 결정례

일반적으로 과거의 사실 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위해서는, 첫째, 행정청에게 시행령을 제정할 법적 의무가 있어야 하고, 둘째, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 셋째, 명령제정권이 행사되지 않아야 한다는 것이 헌법재판소의 판례이다.

우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법․행정․사법으로 분립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있어, 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것이다.

법률이 군법무관의 보수를 판사, 검사의 예에 의하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있다면, 이는 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이라 해석함이 상당하다. 그러므로 대통령이 해당 시행령을 만들지 않아 그러한 보수청구권이 보장되지 않고 있다면 이는 재산권의 침해를 가져올 수 있는 것이다. 따라서 피청구인이 법률의 명시적 위임에도 불구하고 지금까지 해당 시행령을 제정하지 않고 있는 입법부작위는 정당한 이유 없이 청구인들의 재산권을 침해한 것으로써 헌법에 위반된다. (2004. 2. 26. 2001헌마718)

4. 行政的 統制

(1) 監督權에 의한 통제

상급행정청은 하급행정청의 법규명령의 제정권한의 행사에 대하여 ㉠ 훈령으로 그의 기준과 범위를 정하거나, ㉡ 위법한 법규명령의 폐지를 명하는 등의 통제를 할 수 있다.

(2) 특정한 審査機關의 심사를 통한 통제

많은 나라에서 행정부 내에 법규명령안을 심사하는 별도의 기관을 두어 법규명령을 통제 ·조정하고 있다. 우리나라에서는 국무총리 직속기관인 법제처가 각 원·부· 처에서 국무회의에 상정하는 모든 법령안을 심사한다(정부조직법 § 24).

(3) 節次的 통제

법규명령의 제정에 있어 상대방 기타 이해관계인에 대하여 행정입법안의 통지·의견제출·청문 등 일정한 절차를 거치게 하여 공정성·타당성을 확보하는 방식으로 행정적 통제가 이루어지고 있다. 우리나라의 경우 입법예고제가 그 대표적 예이다.

제 3 절  行 政 規 則

I. 意 義

(1) 행정기관이 법률의 수권(授權)없이 정립하는 일반적ㆍ추상적 규율을 말한다. 즉, 행정조직의 내부와 특별행정법관계에 있어서 그 조직 활동에 관한 것을 규율하는 것으로 사무분장규정, 국립대학학칙 또는 국립도서관규칙 등에 이에 해당된다.

행정규칙은 행정권의 당연한 권능(權能)으로서 법률의 수권없이 이를 발할 수 있으나, 법규에 반할 수 없고 원칙적으로 특별행정법관계의 내부에서만 구속력을 가진다는 점에서 법규명령과 구별된다.

(2) 그런데, 특수한 전문적인 행정영역에 있어서는 법령해석에 의문이 있는 경우와 법률이 행정측에 대하여 일정한 범위 내에서 재량판단의 여지를 인정한 경우에 행정규칙은 이와 같은 법령해석이나 재량판단에 대한 일정한 기준 내지 범위를 설정함으로써 행정기관이 국민에 대하여 전체로서의 통일성 있는 행정을 할 수 있도록 하는 기능을 한다고 볼 수 있다. 따라서 행정기능의 확대에 따른 다양한 형식의 행정규칙이 증가하여 우리 국민들의 일상생활에 직·간접적으로 영향을 미치고 있는데, 행정규칙의 법적 성질과 효력 등에 관한 논의가 활발히 전개되고 있다.

(3) 법규적 사항을 규율하기 위해서는 법규명령, 즉 대통령령, 총리령, 부령, 조례 등의 형식으로 정립하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 행정현실에 탄력적으로 대응할 필요가 있는 경우나, 전문. 기술적인 성질을 지니는 사항은 법규명령의 형식으로 규율하는 것이 적당하지 않을 수 있다. 이러한 경우에 상위법령이 특정한 행정청을 정하여 법령의 내용을 구체화할 수 있는 권한을 위임하고 수임행정청이 행정규칙의 형식으로 규율할 필요가 있는 것이다.

Ⅱ. 행정규칙의 종류

1. 法關係의 종류에 따른 구분

(1) 조직규칙

행정기관의 설치, 내부적인 권한분배 등에 관한 행정규칙이 이에 해당한다. 위임 전결규정, 직제 등이 그 예이다.

(2) 근무규칙

상급기관이 하급기관 및 그 구성원의 직무에 관한 사항을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙이다. 사무관리규정시행규칙(총리령) 제3조 제2호에서 근무규칙을 다음 의 4종으로 구분하고 있다.

① 훈 령 : 상급기관이 하급기관에 대하여 상당한 장기간에	걸쳐 그의 권한행위를 일반적으로 지휘 · 감독하기 위하여 발하는	명령이다.

② 지 시 : 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의나 신청에 의하여 개별적 ·구체적으로 발하는 명령을 의미한다. 지시는 일반적 ·추상적 규율이 아니므로 행정규칙에 해당하지 않는다는 이견이 있다.

③ 예 규 : 문서로써 반복적 행정사무처리의 기준을 제시하는 명령이다.

④ 일일명령 : 당직·출장·퇴근 등 일일업무에 관한명령이다.

(3) 영조물규칙

영조물(학교·병원·도서관)의 관리·이용 등을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙이다.

2. 내용에 따른 분류

1) 법률해석규칙 - 법률의 통일적인 적용을 위한 법규범의 해석과 적용에 관한 규칙이다.

2) 재량준칙 - 법령상 요건이 구비된 경우 그 효과로서 행정청의 재량을 규정하고 있는 경우에, 하급행정기관이 재량권을 행사함에 있어 재량권 행사의 일정한 방향을 제시하기 위해 발하는 행정규칙이다.

3) 법률대위규칙 - 법률이 필요한 영역이지만 법률이 없는 경우에 이를 대신하는 규칙이다.

4) 법률보충규칙 - 법률의 내용이 너무 일반적이어서 보충 내지 구체화의 과정이 필요하기 때문에 이를 보충하거나 구체화하는 행정규칙으로서 법규성을 갖는 것을 말한다.

Ⅲ. 行政規則의 성질

1. 非法規性說

○ 내부적 효력측면: 행정조직 내부에서 법적 효력을 가지는 법규범이다.

○ 외부적 효력측면: 재량준칙의 경우 준법규설[행정의 자기구속원리에 입각해서 그 간접적 효력만 인정함]을 취함. 조직규칙 및 법규해석규칙에 대하여는 그 법규성을 부인한다.

행정규칙의 법적 성질에 대하여는 그의 법규성을 인정하지 않는 종래의 통설과 판례에 의하면 법규명령과 비교하여 다음과 같은 특질을 가진다.

권력적 기초	법규명령은 일반통치권에 기초를 두고 제정되는데 대하여, 행정규칙은 특별권력관계에서의 포괄적 특별권력에 기초를 두고 제정된다.
규율의 대상과 범위	행정규칙은 행정조직 및 특별행정법관계 내부의 구성원을 직접적인 규율대상, 즉 수범자(受範者)로 하므로 국민에 대한 일반적 구속력은 없다. 또한 행정규칙은 수명자(受命者)만을 구속하는 일면적 효력을 가질 뿐이고 발령기관과 상대방을 모두 구속하는 양면적 구속력은 없다.
일면적 구속력	행정규칙의 발령기관은 그가 발한 행정규칙에 구속되지 않고 상대방(수명기관)만을 구속한다.

행정규칙과 처분의 위계	행정규칙과 처분 효력의 우열과 관련하여, 종래에는 양자의 동위성(同位性)이 강조되었다. 그러나 행정규칙 위반의 처분이 위법으로 판단되는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려하면, 행정규칙이 원칙적으로 행정처분보다 상위에 있다고 보아야 할 것이다.
행정규칙 위반의 효과	수명기관이 행정규칙에 위반하여 행정처분을 할 경우 그 행정처분이 위법한 것이 되는가에 관하여서는, 원칙적으로 위반행위 자체의 효력에는 영향이 없고(즉 위법이 아니고), 단지 징계사유가 될 뿐이라고 한다. 따라서 행정규칙의 위반을 이유로 행정소송을 제기할 수는 없다.
재판규범성	행정규칙은 국민과의 관계에서 재판규범이 되지 않는다. 물론 행정규칙을 법규로 이해하는 입장에서는, 그 재판규범성을 인정하려고 한다.

2. 法規性說

(1) 槪說

종래의 전통적인 법규개념은 과거 독일의 입헌군주제를 전제로 ① 법규를 인격주체간의 사회적 한계 내지 의사의 범위를 설정하는 규범으로 보거나, ② 법규를 국가에 의한 시민의 자유와 재산을 침해할 수 있는 수권규범으로 본 견해에 따른 것으로, 역사적 제약성을 지니고 있다. 이와 같이 전통적인 법규개념에 대한 비판이 일어나면서 법규개념을 넓히고 행정규칙을 법규개념에 포함시키는 새로운 법규개념을 모색하게 되었다.

(2) 特別命令法規說

행정규칙을 특별명령과 좁은 의미의 행정규칙으로 구분하고, 특별명령은 법규로서의 성질을 갖는다고 한다. 예컨대, 공무원의 임용·승진·복무 등에 관한 규정, 학생의 입학·진급·졸업 등에 관한 규정 또는 영조물규칙은 특별권력관계 복종자의 권리의무에 관한 것이므로 법규로서의 성질을 갖는다고 한다.

(3) 行政規則 內部法規說(準法規說)

행정규칙 중 재량준칙은 헌법상 평등원칙이나 자기구속의 원리에 의하여 법규로 전화되기 때문에 이러한 범위에서 준법규가 된다고 한다.

즉, 재량행위의 영역에서 재량준칙에 따른 행정처분이 반복되면서 일정한 관행이 형성된 경우에는 다른 정당화 사유가 존재하지 않는 한 동종의 경우에 재량준칙과 다른 내용의 처분을 하는 것은 헌법상 평등원칙을 위반하는 위법한 재량권 행사가 된다.

(4) 行政規則 外部法規說(法規說)

오늘날에는 행정규칙도 외부적 효과를 가진다고 하여 행정규칙의 외부법규성을 인정하는 견해가 있다. 행정권은 그 권한의 범위 안에서는 자주적인 법형성을 위한 법규의사 내지 독립적인 규율권을 가지며, 그것에 의하여 대외적 효력을 가지는 본래적인 행정법이 생성된다고 본다.

Ⅳ. 형식과 규율사항이 불일치하는 경우

(1) 法規命令形式의 行政規則

① 내용상 행정규칙의 성질을 갖는 것이 법규명령의 형식으로 발하여진 경우 (예컨대, 공무원복무규정 중 공무원의 근무시간에 관한 사항은 특별권력관계의 내부사항을 정하는 것이나, 그 형식은 법규명령인 대통령령으로 되어 있는 것 등)에는 법규명령의 내용이 개인의 자유 또는 재산에 직접 관계없는 사항이라도 국민일반을 구속하게 된다는 이유로 그것은 법규명령의 성질을 가지게 된다고 보아야 한다(다수설).

② 이에 반하여 소수설(판례)은 행정규칙이 비록 법규의 형식으로 제정되어 있다고 하더라도 행정규칙으로서의 성질이 변하는 것은 아니어서, 일반국민이나 법원을 구속할 수는 없다고 보는 입장이다.

◇  ｢대법원판례｣ 대법원은 일단 ｢소극설｣의 입장을 취하고 있지만, 대통령령인 시행령의 경우에는 그에 법규성을 인정하고 있다.

- 「식품위생법시행규칙 제53조에서 [별표15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 식품위생법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보자오딘 재량권을 기속하는 것이라고는 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기혹하는 힘이 있는 것은 아니다. (대판 1988.12.6.88누2816)

-  ｢주택건설촉진법시행령｣은 ｢주택건설촉진법｣의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다.(대판 1997. 12. 26, 97누15418)

(2) 行政規則形式의 法規命令

① 법규명령설

이와 같은 행정규칙은 위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 외부적 효과를 발생하는 것이므로 법규명령으로 이해해야 한다는 견해이다.

② 행정규칙설

헌법이 인정하고 있는 법규명령의 형식은 대통령령․ 총리령․ 부령 등으로 예시적인 것이므로 이러한 형식이 아닌 고시․ 훈령 ․예규 등은 행정규칙이라는 견해이다.

③ 규범구체화행정규칙설

규범구체화행정규칙이란 원자력이나 환경 등과 같은 고도의 전문․기술적인 내용을 규율하는 법률이 그 내용을 구체화하지 못하고 이를 사실상 행정기관에 맡기는 있는 경우 행정기관이 법률의 명시적인 위임이 없이 법률의 시행을 위하여 그 내용을 구체화하는 기준을 정립한 것을 말한다. 이는 독일 행정법원의 빌(Wyhl) 판결(1985. 12. 19.)에서 방사선방호령 제45조에 대한 연방내무부장관의 행정규칙인 방사선노출에 관한 일반적 산정기준에 대하여 대외적 효력을 인정함으로써 규범구체화행정규칙이 학설과 판례상 논의되기 시작한 것이다.

대외적인 법적 구속력은 인정되지만 행정규칙의 형식을 취하고 있으므로, 통상의 행정규칙과는 달리 상위규범을 구체화하는 내용 즉 상위규범을 보충하는 형성적이고 포괄적인 판단을 내용으로 하는 행정규칙으로 보자는 견해이다.

우리나라에서는 국세청장훈령인 ‘재산제세조사사무처리규정’에 대해 법규성을 인정한 판례와 국무총리훈령인 ‘개별토지가격합동조사지침’의 법규성을 인정한 판례의 해석과 관련하여 학설상 논의가 있다.

◇ 국세청장의 훈령인 재산제세사무처리규정을 법규로 본 판례

재산제세사무처리규정과 같은 행정규칙은……행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대판, 1987. 9. 29. 86누484).

“개별토지가격합동조사지침 제6조는 개별토지가격결정 절차를 규정하고 있으면서 그 중 제3호에서 산정된 지가의 공개열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 절차의 하나로 규정하고 있는 바,  위 지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 위 지침에 규정된 절차에 위배하여 이루어진 지가 결정은 위법하다.” (대판 1994. 2. 8. 93누111)

이 판례들을 독일식의 규범구체화행정규칙설을 채택하여 법규성을 인정한 것으로 파악하는 견해(긍정설)와 위의 판례는 전문적. 기술적 분야에 대한 행정규칙을 다룬 판례도 아닐 뿐만 아니라, 법치주의의 원칙상 규범구체화행정규칙을 인정할 수는 없으며, 우리나라의 판례는 법령보충규칙이론에 입각하여 법규성을 인정한 것이므로 독일식의 규범구체화행정규칙설을 채택한 것으로는 볼 수 없다는 견해(부정설)가 대립되고 있으나, 행정부의 행정입법권은 원칙적으로 법률의 위임을 통해 행사할 수 있으며, 행정부가 시원적으로 대외적 구속력을 갖는 행정입법권을 갖는다는 것은 헌법상의 권력분립주의, 법률유보의 원칙에 반하는 것이므로 규범구체화행정규칙 개념으로 법규성을 인정할 수는 없다고 보는 것이 타당하다.

④ 위헌 ․무효설

우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것이므로 이러한 형식의 행정규칙은 허용되지 않으며 위헌 무효라는 견해이다.

⑤ 결어

물가안정및공정거래에관한법률 제2조에 의하여 주무부장관이 긴요물품 등의 최고가를 고시하는 경우나 대외무역법 제18조에 의하여 (구)통상산업부장관이 수출입사실을 공고하는 경우와 같이 그 내용상 법규명령의 성질을 가지는 것이 행정규칙의 형식으로 발하여진 경우에는 그것은 법규명령의 성질을 갖는다고 보아야 한다. 왜냐하면, 이 경우에는 행정규칙이 실질적으로 법의 내용을 보충함으로써 개인에게 직접적 영향을 미치기 때문이다. 아래의 판례에서 법령보충적 행정규칙을 법규명령의 성질을 갖는다고 판시한 이래, 행정규칙형식의 법규명령에 대해 법규명령으로 보는 태도로 일관하고 있다.

◇ 판례 : “공업배치및공장설립에관한법률 제8조의 규정에 따라 공장입지의 구체적 기준을 정한 공장입지기준고시는 법규명령(당해 법령)으로서의 효력을 가진다고 한 판례

법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이므로 산업자원부장관이 정한 공장입지기준고시(상공자원부고시 제1994-139호) 제5조가 공업배치및공장설립에관한법률 제8조(산업자원부장관은 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 다음 각호의 사항에 관한 공장입지의 기준을 정하여 이를 고시하여야 한다)의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정하여 ‘오염물질 배출공장이 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해를 가할 우려가 있을 때’ 그 입지를 제한할 수 있다고 고시한 것은 법규명령으로서의 효력을 가진다.” (1999. 7. 23. 선고 97누6261)

◇ 보건사회부장관이 정한 노인복지사업지침에 관한 판례

“보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침은 노령수당의 지급대상자의 선정기준 및 지급수준 등에 관한 권한을 부여한 노인복지법 제13조 제2항, 동법시행령 제17조, 제20조 제1항에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서, 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보인다.” (대판 1996.4.12. 95누7727)

◇ 국세청장이 정한 주류도매면허제도개선업무처리지침에 관한 판례

“주세법 제8조 제1항, 제10조 제 10호 및 동법시행령 제14조의 규정내용에 비추어 보면, 주류도매업의 면허신청서에 3개의 주류제조자와의 거래약정서 각 2부씩을 첨부하도록 정한 주류도매면허제도개선업무지침은 비록 행정규칙의 형식을 취하고 있지만, 국세청장이 시행령 제14조의 위임에 따라서 그 규정의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 것으로서 그 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 시행령 제14조와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖는다.” (대판 1994. 4.26. 93누21668)

Ⅴ. 행정규칙의 근거와 한계

1.  행정규칙의 근거

행정규칙은 개인의 권리․의무와 직접적인 관련이 없기 때문에 특별한 법률의 수권이 필요하지 않다. 이는 행정권이 그 당연한 권능(權能)으로 행정규칙을 제정할 수 있다는 것을 의미한다.

2. 행정규칙의 한계

행정규칙도 법령이나 상위의 행정규칙은 물론 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙에 위반되지 않는 범위 안에서 일정한 요건 하에 제정되어야 한다.

법령보충적 행정규칙을 법규명령(위임 명령)으로 파악한다면, 법규명령에 관한법리가 그대로 적용되어야 한다. 따라서 수권의 한계로서 상위법령은 개별적 구체적으로 위임하여야 한다(포괄위임 금지원칙). 또한 위임명령의 내용상의 한계를 준수하여야 하므로, 상위법령에 반하지 않아야 하고, 수권대상. 수권목적 등 위임범위를 준수하여야 한다.

만약 위의 한계를 벗어난 경우에는 이러한 법령보충규칙에 근거한 행정처분은 위법하다. 이 경우 법령보충규칙이 위헌. 위법 여부가 재판의 전제가 될 것이므로 법원이 명령규칙심사를 통해 이 법령보충규칙의 위헌․위법성을 판단하고, 위헌. 위법성이 인정되면 그 법령보충규칙은 당해 사안에 한하여 무효이고, 무효인 법령보충규칙에 근거하여 발령된 행정처분은 위법하게 된다.

◇ 법령의 위임한계를 벗어난 행정규칙은 효력이 없다는 판례

보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사지침은 노령수당의 지급대상자의 선정기준 및 지급수준 등에 관한 권한을 부여한 노인복지법 제13조 제2항, 같은 법 시행령 제17조, 제20조 제1항에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보인다.

법령보충적인 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서만 그것들과 결합하여 법규적 효력을 가지고, 노인복지법 제13조 제2항의 규정에 따른 노인복지법시행령 제17조, 제20조 제1항은 노령수당의 지급대상자의 연령범위에 관하여 위법 조항과 동일하게 ‘65세 이상의 자’로 반복하여 규정한 다음 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자라고 하는 지급대상자의 선정기준과 그 지급대상자에 대한 구체적인 지급수준(지급액) 등의 결정을 보건사회부장관에게 위임하고 있으므로, 보건사회부장관이 노령수당의 지급대상자에 관하여 정할 수 있는 것은 65세 이상의 노령자 중에서 그 선정기준이 될 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자인 지급대상자의 범위와 그 지급대상자에 대하여 매년 예산확보상황 등을 고려한 구체적인 지급수준과 지급시기, 지급방법 등일 뿐이지, 나아가 지급대상자의 최저연령을 법령상의 규정보다 높게 정하는 등 노령수당의 지급대상자의 범위를 법령의 규정보다 축소·조정하여 정할 수는 없다고 할 것임에도, 보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침은 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’의 생활보호대상자로 규정함으로써 당초 법령이 예정한 노령수당의 지급대상자를 부당하게 축소 · 조정하였고, 따라서 위 지침 가운데 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’으로 규정한 부분은 법령의 위임한계를 벗어난 것이어서 그 효력이 없다(대판, l994. l2. 95누7727).

법령보충적 행정규칙은 그 자체로서는 공식적인 법규명령이 아니므로 공포를 요하지 않는다는 것이 판례의 태도이고, 같은 관점에서 그 위헌. 위법 여부는 대법원 전원합의체가 아닌 부에서 판단하고 있다.

“국세청훈령이 과세의 법령상 근거가 됨은 물론이나 이는 어디까지나 행정규칙이고 그 자체 법령은 아니므로 이를 공포하지 아니하였다는 이유로 그 효력을 부인할 수 없다.” (대판 1990. 2. 9. 89누3731)

Ⅵ. 行政規則의 效力

1. 對內的 效力

행정법규는 행정조직내부 또는 특별권력관계 내부에서 일정한 구속력을 갖는데, 이를 내부적 효력이라고도 한다. 따라서 특별권력관계의 복종자(예 : 공무원)가 행정규칙에 위반하면징계사유가 된다. 한편 법규개념을 확대하여 행정규칙도 법규의 일종으로 보는 견해에서는 이러한 대내적 효력도 하나의 법적 효력으로 본다.

2. 對外的 效力

행정규칙의 직접 수명자는 국민이 아니고 하급행정기관이지만, 행정규칙 중에서도 재량준칙 또는 법령해석규칙은 하급행정기관의 국민에 대한 행정사무의 처리에 있어서 재량권행사 또는 법령해석의 기준을 정하고 있기 때문에 하급행정기관을 통하여 행정조직밖에 있는 국민에게도 사실상 강한 영향력을 미치게 된다. 그런데 이러한 사실상의 영향력을 통하여 행정규칙이 대외적인 법적 효력을 가지는지가 문제된다.

(1) 간접적으로 對外的 效力을 가진다는 견해 (準法規說의 입장)

재량준칙 또는 법령해석규칙 등과 같은 행정규칙은 직접적으로 대외적 효력을 가지는 것이 아니고, 그와 같은 행정규칙이 정립되어 적용되면 행정관행이 성립하게 되며, 그러한 행정관행이 성립한 경우에는 특별한 이유없이 어느 특정한 국민에게만 그것이 적용되지 않는다면 헌법상의 평등원칙에 위반되게 된다. 그리하여 행정규칙이 헌법상의 평등원칙 또는 신뢰보호원칙을 매개로 하여 간접적으로 대외적 효력을 가지며 행정기관은 상대방 국민에 대한 관계에서 당해 행정규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 된다는 것이다. 결국 이 견해는 행정규칙을 위반한 행정처분은 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙의 매개로 된다고 보고 있다.

◇ 재량준칙인 행정규칙의 간접적인 법규적 효력을 인정한 헌재결정

재량권행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 구속력을 가지게 된다(헌재결정, 1990.9.3. 90헌마13).

(2) 직접적으로 對外的 效力을 가진다는 견해(法規說의 입장)

행정규칙은 직접적으로 대외적 효력을 가진다고 한다. 이 견해는 행정의 자기구속은 행정관행에 의하여 비로소 생기는 것이 아니고, 행정규칙으로 표현된 행정의 의사행위에 의하여 나타난 것으로 보아야 한다고 한다. 따라서 행정권은 그 권한의 범위 내에서는 자주적이고 법형성을 위한 법규의사 내지 독립적인 규율권을 가지며, 그것에 의하여 대외적으로 효력을 가지는 본래적인 행정법이 생성된다고 한다. 따라서 행정규칙의 대외적 효력을 뒷받침하기 위하여 헌법상의 평등원칙에 근거한 자기구속의 법리를 구성할 필요는 없다고 본다.

3. 判 例

행정규칙의 법적 성질에 관한 우리나라의 판례는 법규설적인 것과 비법규설적인 것으로 갈리고 있으나, 양자의 구별이 반드시 합리적 기준에 따라 이루어지고 있는 것 같지는 않다.

(1) 原則-法規性의 否認

우리나라 판례는 원칙적으로 행정규칙에 법규성이 없다고 보는 것이 그 기본입장인 것 같다.

◇ 훈령에 대하여 원칙적으로 법규성을 부인하는 판례

“훈령이란 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지휘·감독하기 위하여 발하는 행정명령으로서 훈령, 예규, 지시 등 그 사용명칭 여하에 불구하고 공법상의 법률관계 내부에서 준거할 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로는 아무런 구속력도 가지는 것이 아니다”(대판, 1983. 6. 14. 83누54).

대법원은 재량준칙에 대하여도 다른 행정규칙과 마찬가지로, 특히 그 준법규성 문제 등에 관한 구체적 검토를 하지 아니하고 그 외부적 효력을 부인하고 있다. 자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 근거한 행정처분의 기준에 관한 건설교통부장관의 훈령, 더 나아가 거의 같은 내용의 처분기준을 규정하고 있는 부령에 대하여도 그 법규성을 부인하고 있다(대판, 1983. 9. 13. 82누285 ; 대판, 1984. 2. 28. 83 누551).

(2) 例外-法規性 認定

대법원은 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부인하고 있으나, 이를 인정하는 예외적인 판례도 있다. 건설교통부장관의 훈령인 건축사무소의등록취소및폐쇄처분에관한규정에서 규정된 청문절차의 법적효력을 인정한 경우가 있으며, 국세청장의 훈령인 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 의하여 투기거래를 규정한 재산제세조사사무처리규정에 대하여 법규성을 인정한 경우가 그 예이다.

그런데 후자의 판례에 대해서는 이를 규범구체화행정에 관한 법리의 표현이라고 보는 견해가 있으나, 동 행정규칙은 내용적으로는 법률 또는 상위명령의 구체적인 위임에 의하여 제정되는 것이므로 그 실질적 내용에 따라 법규명령(위임명령)으로 보아야 한다는 것이 다수설의 견해이다.

Ⅶ. 行政規則의 成立․效力要件

1. 成立要件

(1) 主體에 관한 要件

행정규칙은 그것을 발할 수 있는 정당한 권한을 가진 행정기관이 그 권한범위 내에서 발하여야 한다.

(2) 內容에 관한 要件

행정규칙은 내용적으로 적법 · 타당하여야 하며, 실현가능하고 명백하여야 한다.

(3) 節次에 관한 要件

행정규칙의 제정에 있어 일반적으로 따라야 할 절차는 존재하지 않는다. 다만, 대통령훈령 및 국무총리훈령의 제정에 있어 법제처의 심사를 거치게 하거나, 중앙행정기관의 장이 행정규제를 신설하거나 강화하기 위하여 훈령 등을 제정 또는 개정하고자 할 때에는 미리 관계 중앙행정기관과 협의하여야 하며, 입법 예고 등의 방법에 의하여 충분한 의견을 수렴하여야 한다.

(4) 形式에 관한 要件

행정규칙은 일반적으로 요식행위가 아니며, 따라서 구술로 하여도 무방하다. 그러나 행정규칙이 일반적·추상적 규율로서의 기능을 발휘하기 위해서는 문서, 특히 조문의 형식으로 발하여지는 것이 바람직하다고 할 것인 바, 사무관리규정시행규칙 ( § 3)은 훈령 등의 서식을 정해 놓고 있다.

2. 效力要件

행정규칙은 어떠한 형태로든 그 내용이 ‘표시’되어 수범자가 그 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀을 때 효력이 발생한다. 다만, 법규명령과 달리 공포를 요하지는 않는다.

3. 行政規則의 瑕疵

위의 요건을 갖추지 못한 때에는 흠을 띠게 되고, 그 흠이 중대하고 명백한 때에는 그 행정규칙은 무효로 된다.

Ⅷ. 行政規則의 소멸

행정규칙은 ① 명시적 또는 묵시적인 폐지, ② 종기의 도래, @ 해제조건의 성취 등에 의하여 그 효력올 상실한다.

Ⅸ. 行政規則에 대한 統制

1. 行政的 統制

상급행정기관은 하급행정기관에 대한 지휘 · 감독권을 가지고 있는데, 여기에 행정 규칙에 대한 감독권도 포함되어 있다고 하여야 할 것이다.

2. 司法的 統制

행정규칙은 직접 국민의 권리의무에 영향을 미치는 것이 아니므로 위법하다 할지라도 바로 행정소송을 제기할 수는 없으나, 당해 행정규칙에 의하여 직접 국민의 권익이 침해되었다고 인정되고, 국민이 행정규칙 그 자체를 직접 다투지 아니하고는 구제받을 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 행정쟁송 제기하여 행정규칙의 위법성을 다툴 수 있다고 하겠다.

제 4 절  自治立法

(1) 지방자치단체가 제정하는 자치입법에는 조례·규칙 및 교육규칙이 있다.

(2) 조례란 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 지방의회의 의결을 거쳐 제정하는 것이고(헌법 § 117, 지방자치법 § 15), 규칙이란 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례의 범위 안에서 그의 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 것이며(지방자치법 § 16), 교육규칙은 교육감이 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 것이다(지방교육자치에관한법률 § 35).

제 3 장  行 政 行 爲

(1) 행정행위는 다른 행정작용이나 사법행위와는 달리, 행정청이 일방적으로 국민의 권리·의무에 구체적 변동을 가져오거나 이를 확정하는 권력적 작용이라는 점에서, 공정력·강제력·확정력과 같은 우월한 힘이 인정되고, 또한 그에 대한 구제제도도 사법상의 구제제도에 비하여 특수성이 인정되고 있다. 이러한 행정행위는 대륙법계 특히, 독일 행정법에서 그 핵심적 요소를 이루고 있다.

(2) 행정행위는 본래 실정법상의 용어는 아니고 학문상의 개념으로서 정립된 것 이다. 실정법상으로는 인가·허가·면허·결정·재정 등의 여러 가지의 명칭으로 불리어지고 있으며 통칭하여 인․허가라고 한다.

제 1 절  行政行爲의 槪念과 槪念的 特徵

사법행위

법적행위                     행정상입법

공법행위                      비권력적 행위

행정주체의                               법집행행위

행위                                                    권력적 행위

사실행위

통치행위

통설과 판례에 의하면 행정행위는 행정청이 구체적 사실에 관한 법 집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위를 말한다. 그 개념적 특징은 행정주체가 행하는 행위, 공법영역에 속하는 구체적 사실을 규율하는 행위, 외부에 대하여 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위, 권력적 단독행위이다.

학설	의 의	포함되는 행위		비 고
최광의설	행정주체가 행하는 모든 행위	•법적행위(행정입법·행정행위·비권력적 행위·사법행위) •사실행위 •통치행위		•국회·법원 밑 사인의 행위 외에 이질적 성경의 모든 행위작용이 포함된다. •행정주체에는 국가, 공공단체, 행정권을 위임받은 사인을 포함한다.
광 의 설	행정주체에 의한 공법행위	•행정상입법 •행정행위 •비권력적 행위 •통치행위		•행정주체에 의한 공법행위이므로 사법행위와 법적행위가 아닌 사실행위는 제외된다.
협 의 설	행정주체가 법 아래서 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공법행위	•행정행위 •비권력적 행위(공법상 합동행위, 공법상 계약 등)		•행정주체에 의한 법 아래서 구체적 사실에 관한 법집행이무로 추상적 법정립작용인 행정상 입법과 고도의 정치성을 가진 통치행위는제외된다.
최협의설	행정주체가 법 아래서 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위(통설·판례)	행정행위(법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위)		•행정주체에 의한 권력적 단독행위인 점에서 상대방과 의사의 일치인 공법상 합동행위 및 공법상 계약은 제외된다. • 행정처분과 같은 의미(쟁송법상의 행정처분의 개념과는 반드시 일치하지 않음)
개념적특징	①행정주체가 행한 행위 ②공법영역에 속하는 구체적 사실을 규율하는 행위 ③외부에 대하여 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 ④권력적 단독행위		③의 개념특징에 의해 행정기관 상호간에 있어서의 내부적 행위(상급관청의 하급관청에 대한 명령·승인·동의 등)는 행정행위가 아님. 그러나 특별권력관계에 있어서의 그 구성원에 대한 처분(예: 징계처분)은 원칙적으로 행정행위의 성격을 인정하는 것이 현재 학설·판례의 입장임.

제 2 절  行政行爲의 종류

I . 法律行爲的 行政行爲와 準法律行爲的 行政行爲

법률행위적 행정행위란 행정주체의 ‘의사표시’를 구성요소로 하면서 그 의사의 내용에 따라 법적 효과를 발생하는 행정행위를 말하며, 준법률행위적 행정행위란 ‘의사표시 이외의 정신작용’을 구성요소로 하면서 행정청의 의사와는 관계없이 법이 정하는 바에 따라 그 법적 효과가 발생되는 행정행위를 말한다.

	법률행위적 행정행위		준법률행위적 행정행위
공통점	① 정신작용을 구성요소로 하는 법적 행위인 점 ② 법적 효력을 발생시키는 힘을 가짐
차이점	정신작용의 내용	의사표시를 구성요소로 함	의사표시 이외의 정신작용(판단·인식 ·관념의 표시)의 표시를 구성요소로 함
	법적효과의 발생원인	효과의사의 내용에 따라 법적 효과가 발생함	행정청의 의사여하에 관계없이 직 접 법규에 의해 효과가 부여됨
구분의 실익	부관을 볼일 수 있음		부관을 불일 수 없음(통설)

Ⅱ. 不確定槪念

1. 槪 說

(1) 行政法規의 解釋適用

법치국가에서의 행정은 구체적 행정법규의 해석·적용이라고 할 수 있다. 행정법규는 보통 행위의 요건을 정하는 「요건법규」와 요건에 해당되는 경우의 행위여부와 행위를 하는 경우의 행위의 종류를 정하는 「행위법규」(또는 효과법규)로 이루어진다. 이러한 행정법규의 해석·적용은 ① 사실의 인정, ② 법규요건내용의 해석, ③ 구체적 인정사실의 법규요건에의 합치여부의 판단(포섭), ④ 법규효과의 확정의 과정을 거쳐 행하여진다.

(2) 不確定槪念의 사용과 裁量의 불가피성

법이 모든 경우를 예상하여 규정하는 것은 입법기술상 불가능하고, 유동적인 사회의 변화에 적절히 대응하여야 하는 행정의 사명에서 보아도 합당하지 않다.

따라서 행정행위의 요건을 정함에 있어서 불확정개념을 사용하거나 행정효과를 정함에 있어서 행위여부나 수개의 행위 중에서 선택할 수 있는 여지를 행정청에 부여하는 경우가 있다.

그러나 법률의 요건․기준이 지나치게 다의적이고 추상적인 개념으로 표현된 경우에는 행정에 대한 예측가능성이 떨어지고 법령의 해석․적용과정에서 담당공무원의 자의적인 판단이 개입될 소지가 큰 만큼 국민이 불확정개념의 내용을 예측할 수 있도록(헌법재판소 1998. 4. 30, 95헌가16 등) 입법의 명확성의 원칙이 지켜져야 할 것이다.

(3) 不確定槪念과 裁量槪念의 비교

행정에 대한 법적 구속이 완화된 경우로는 행위요건의 부분이 불확정개념으로 되어 있는 경우와 행정효과의 부분이 선택적으로 되어 있는 경우가 있는데, 전통적 견해에서는 이를 모두 재량문제로 파악하였으며, 우리 판례의 입장이기도 하다. 그러나 오늘날에는 불확정개념과 재량개념은 서로 다른 것으로 보고 있다.

	불확정개념	재량개념
의 의	행정행위의 요건으로 사용되는 「당분간」, 「공익상」 등과 같이 추상적 ·다의적인 개념을 말함	법률이 행정청에 그 요건의 판단 또는 효과(행위)의 결정에 있어서 일정한 독자적 판단을 할 수 있는 것을 말함(오늘날의 통설은 행정효과의 선택에 한함)
규범단계	법률요건단계	법률효과단계
전형적 규정형식	공익·중대한 사유·공공질서·현저한 곤란·공공의 필요 등	~할 수 있다, ~을 고려하여 ~가 정한다
공 통 점	행정에 대한 법적 구속이 완화된 경우
차이점	법치행정에서 행위요건은 객관적인 것으로서 요건해당여부의 판단은 예측가능하여야 하므로 행위요건면에서 선택가능성을 의미하는 재량이 인정되지 않음(불확정법개념 : 법적내용의 파악문제)	행위효과에 있어서 행위여부와 행위를 하는 경우의 행정청이 행위종류의 선택을 할 수 있음(공익적 판단에 따르는 선택가능성 )
법원의 실익	전면적으로 그 대상이 됨	일탈․남용의 경우에만 대상이 됨
결정의 요지	오직하나의 결정만 가능	복수의 적법한 결정

2. 不確定槪念과 判斷餘地

(1) 不確定槪念의 종류

불확정개념에는 경험적 개념(기술적 개념)과 가치적 개념(규범적 개념)으로 구분되는데, 경험적 개념은 현실적으로 지각·경험할 수 있는 대상에 관하여 사용되고 (예 : 야간, 위험 등), 가치적 개념은 규범적 가치판단에 의해서만 확정될 수 있는 개념이다(예 : 공익상 필요).

여기서 가치개념은 특히 사람들 간에 불일치가 크기 때문에 여기에 광범위하게 행정청의 판단여지를 인정하려는 경향이 있어 왔다. 그러나 오늘날은 여기에 일정한 한계를 두고 모두 법원의 사법심사의 대상이 되어야 하는 것으로 보고 있으며, 판례가 인정하는 극히 예외적인 부분에서만 판단여지를 인정하고 있다.

(2) 判斷餘地說

① 意 義 : 종래에는 불확정개념의 해석·적용과 관련하여 행정청의 재량이 인정된다는 요건재량설과 재량이 인정되지 아니한다는 효과재량설이 대립되어 왔으나, 판단여지설에 따르면 행정행위의 요건에 불확정개념이 사용된 경우 선택가능성을 의미하는 재량은 인정되지 않고 판단여지만 인정되어 불확정개념은 하나의 결정만이 정당한 법개념(사법심사의 대상)이라는 견해이다. 즉 행위요건이 불확정개념으로 정하여진 경우에 그것의 구체적 사안에 대한 해석·적용은 법의 최종적 해석기관인  법원의 심사대상이 된다고 한다. 다만, 법원의 심리능력의 한계성이라는 견지에서 행정의 복잡·다기성에 대응하는 행정의 전문기술성과 종국적 책임성을 존중하여 그 범위 내에서 사법심사가 제한된다는 것이 판단여지이론이다. 바호프(O. Bachof)는 법률요건에 불확정개념이 사용된 경우 행정청의 전문적·기술적 판단이 종국적인 것으로 존중되며 그 한도내에서 행정청의 판단에 대한 법원의 심사가 제약을 받게 된다고 한다. 또한 울레(Ule)는 불확정개념을 경험적 개념(예 : 새벽, 야간 등)과 규범적 개념(예 : 적합성, 필요성 등)으로 나누고, 경험적 개념은 하나의 올바른 판단이 가능하나 규범적 개념은 행정청의 주관적 판단이 불가피하므로 이러한 한계영역에 있어서는 행정청이 의무에 합당한 판단에 따라 일정한 결론에 도달하였고 그 정당성이 인정된 때에는 행정청의 판단이 법원의 판단을 대체할 수 있다는 대체가능성설을 주장하였다.

② 判斷餘地說과 要件裁量說의 비교

	판단여지설	요건재량설
공통점	사실상 사법심사로부터 배제되는 영역 인정
행위요건 중 불확정개념의 해석	법의 해석․적용 선택가능성 불인정	재량개념(요건재량) 선택가능성 인정
사법심사 배제의 해석	불확정개념은 재량개념이 아니고 법개념으로서 법의 최종적 해석기관인 법원의 심사대상이 된다고 한다. 그러나 법원의 심사능력의 한계, 행정의 전문기술성 및 종국적 책임성을 고려하여 행정청의 판단을 존중하거나 자기의 판단에 대체시킴.	합목적성의 문제이므로 처음부터 당연히 사법심사는 배제된다. 다만, 재량행위의 일탈∙남용의 경우에만 사법심사의 대상이 된다.

③ 判斷餘地의 인정범위

불확정개념은 원칙상 법개념이고 판단여지는 예외적으로만 인정될 수 있다는 것이 일반적 견해이다. 따라서 ⅰ) 재현·반복이 불가능하고, 전문적·학문적 또는 교육적 평가에 관계되는 시험성적의 평가, 공무원에 대한 근무성적평정, ⅱ) 전문적·학문적 다양한 사회집단의 대표자의 합의로 이루어져 법원이 존중하여야 할 구속적 가치평가의 성질을 가지는 독립된 합의제기관의 판단 또는 결정, ⅲ) 행정상 정책에 관련된 불확정개념의 해석, ⅳ) 행정기관의 장래의 예측적 사항에 대한 결정 등의 분야에서 독일의 판례·학설은 판단여지를 인정하고 있다. 그러나 우리나라의 판례는 재량권과 판단여지를 구분하지 않고 판단여지가 인정될 수 있는 경우도 재량권이 있는 것으로 보고 있다.

◇ 교과서 검정 불합격처분에서 판단여지 개념을 인정하는 취지로 판시하고 있으나, 재량권의 인정문제로 본 판례

교과서검정이 고도의 학술상, 교육상의 전문적인 판단을 요한다는 특성에 비추어 보면, 교과용 도서를 검정함에 있어서 법령과 심사기준에 따라서 심사위원회의 심사를 거치고, 또 검정상 판단이 사실적 기초가 없다거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 그 검정을 위법하다고 할 수 없다. (대판 1992.  4. 24. 91누6634). 이외에도 시험분야에서의 채점기준․정답의 결정(대판 2001. 4. 10, 99다33960 등), 학교의 장의 학위수여 여부에 대한 결정(대판 1976. 6. 8, 76누63) 등에 있어서도 마찬가지이다.

④ 判斷餘地의 한계와 흠 : 판단여지가 인정된다고 하여도 바로 법원의 심사에서 제외되는 것은 아니고, ⅰ) 절차규정의 위반, ⅱ) 부정확한 근거에 의한 판단, ⅲ) 직접 관계없는 사항의 고려, ⅳ) 일반적 평가기준의 무시, ⅴ) 자의적 행동, ⅵ) 헌법상의 평등원칙에 위반된 경우에는 흠이 있게 되어 위법이 되고 이러한 범위에서는 사법심사의 대상이 된다고 할 것 이다.

3. 不確定槪念과 裁量의 상호접근경향

위에서 본 바와 같이 일반적인 견해에 의하면 재량과 판단여지는 그 인정근거, 그 내용, 인정기준 및 범위 등에서 차이가 있으며, 결론적으로 불확정개념은 원칙적으로 전면적인 사법심사의 대상이 되며 다만 예외적인 한계사례에 있어서만 이른바 판단의 여지가 인정될 수 있을 뿐이라는 점에서 양자가 구별된다고 한다.

그러나 최초로 판단여지설이 주장된 독일의 경우에서도 불확정개념과 재량의 구별은 일면 양자를 포함하는 포괄적 통일적 재량개념에 의해 부정되고 있다. 이러한 방향은 가령 판단여지설의 입장에서 다의적인 법률요건규정의 개념을 법개념으로 인정하면서도 다시 종래의 재량이론으로 되돌아가서 불확정개념이 존재하면 이로부터 구조적으로 보아 대체적으로 재량여지에 상당하는 결정여지를 인정하는 입장 또는 재량이론에 서면서도 재량을 법적으로 규율하여 원칙적으로 모든 재량결정에 사법심사를 전면적으로 인정하려는 일부의 주장에 의해 추구되고 있다.

그리고 양자를 구별하면서도 그 결과면에서 상호접근을 인정하는 입장에 의해 상대화되고 있다.  즉 재량권의 행사가 재량권의 범위 내에서 행사되는 한 법원에 의한 통제의 대상이 안되는 것과 같이 행정기관에게 판단여지가 인정되는 경우에는 그 한도에서 법원에 의한 재판통제의 대상이 되지 않으므로 판단여지는 재량과 유사하다고 한다. 이와 같은 재량권 및 판단여지의 법적 효과로서의 법원에 의한 통제가능성이라는 측면에서 보면 양자의 구별 실익은 없다는 것이다. 위에서 본 것처럼 우리나라 판례에서도 재량권과 판단여지를 구분하지 않고 판단여지가 인정될 수 있는 경우도 재량권이 있는 것으로 보고 있다.

특히 계획재량의 경우에는 양자의 구별이 사실상 불가능한 측면이 있다. 계획재량은 판단여지처럼 규범의 요건규정면에 존재하는 것이 아니고 또 통상적인 재량처럼 규범의 효과규정면에 존재하지도 않는다. 조건명제가 아니라 목적명제, 즉 목적설정과 형량원칙으로 구성된 계획규범에서는 불확정개념과 재량수권의 구별이 본래적인 의의를 상실하게 된다. 그러므로 계획재량은 일면 통상의 재량과, 타면 불확정개념의 판단여지와 구별되는 문제라고 보아야 할 것이다.

Ⅲ. 羈束行爲와 裁量行爲

1. 序―裁量行爲의 認定理由

※. 認․許可의 개념

행정법규는 민법이나 상법 또는 형법과 같은 단일 법전이 없이 새로운 행정수요의 대두와 행정기능의 변화에 따라 그 때 그 때 제정된 수많은 법령으로 이루어져 있고, 특허ㆍ허가ㆍ인가ㆍ등록ㆍ면허ㆍ지정행위 등 현행법상 사용된 용어가 이론상의 개념과 일치하지 아니하니 하기 때문에 법령에 규정된 행정행위의 법적 성격을 파악하는데 어려움이 발생하는 경우가 많다. 이러한 현상은 특히 인ㆍ허가 등 규제행정에서 많이 나타나고 있는 바, 현행법상 인ㆍ허가 등이 이론상 개념과 일치하지 아니하여 동일한 명칭의 제도라도 그 법적 성격이 반드시 동일하지 아니하고, 다른 명칭의 제도라도 그 법적 성격이 반드시 상이한 것이 아닌 것이 실정법의 현실이다. 이로 인해 국민은 물론 법령을 적용하는 담당공무원도 현행법상 인ㆍ허가 등 규제수단의 법적 성격, 예를 들어 재량행위인지 기속행위인지 여부, 경업자의 법률상 이익 인정여부 등에 대하여 혼란을 느끼고 있고, 나아가 각 수단별 구분기준도 이론적ㆍ실무적으로도 명확하지 아니하다. 이론상 행정행위의 개념을 실무상으로는 거의 사용하지 아니하고 대표적인 진입제한수단인 특허ㆍ허가ㆍ인가ㆍ등록ㆍ면허ㆍ지정행위 등을 현행법 또는 실무상으로 인ㆍ허가라는 개념을 사용하고 있다.

인․허가에 있어서 재량이 인정될 수 있는 여지가 없는 기속행위(羈束行爲)와 어느 정도까지는 재량이 인정되는 재량행위(裁量行爲)로 나눌 수 있는데, 재량행위에 속하는 인․허가를 규정한 법령에서는 그 기준이 다소 추상적이고 다의적으로 규정되고 있는 것이 일반적이다.

권력적 수단에 의한 경제규제행정 가운데 개별적이고 탄력적인 행정처분에 의한 규제제도라고 할 수 있는 인․허가제도는 법령상 규정 형태가 다양하고 그 법적 성질에 있어서도 강학상의 의미와 일치하지 아니하는 부분이 많다. 그런데 인․허가에 주어지는 재량의 정도에 관계없이 종전에는 인․허가에 있어서 그 기준을 법령에 규정하지 아니하는 것이 일반적이었다. 즉, 법률상 재량이 인정된다고 보는 경우에도 그 재량의 정도에 따른 인․허가 여부의 판단에 있어서 인․허가의 권한을 가진 기관이나 법원의 해석․운용에만 의존해 왔다.

그러나 오늘날에는 인․허가가 자의적이거나 편의적인 처분이 되지 않도록 하기 위하여 인․허가를 도입하는 대부분의 경우에 인․허가 판단의 기준을 당해 법령에서 명확하게 규정하고 있다.

오늘날 삼권분립 하에서의 행정은 그 적응성과 탄력성을 높여 개별적이고 구체적인 상황에 적절히 대응하기 위하여 재량을 행사하는 것이 필요하다. 문제는 모든 재량행위가 이제는 사법심사의 대상이 된다는 점을 고려하여 인․허가에 있어서도 재량권의 일탈․남용을 방지하여 적정한 재량행사가 이루어질 수 있도록 하는 것이 중요하다. 사실 당해 법령에서 인․허가의 판단기준을 체계적으로 규정하는 것이 중요한 이유가 바로 여기에 있다고 할 수 있다.

인․허가의 기준을 법령에 자세히 규정해 두게 되면, 인․허가의 신청인이나 관계인은 처분의 위법․부당 여부를 더욱 쉽게 판단할 수 있게 되어 행정심판 또는 행정소송의 수단을 통하여 권리구제를 받게 될 가능성도 더욱 높아지게 된다. 이러한 점에서 인․허가의 기준을 법령에 규정하는 것을 입법민주화의 진전이라는 측면에서 보기도 한다.

그럼에도 불구하고, 인․허가의 기준을 법령에 빠짐없이 규정하는 것은 구체적인 상황에 적응한 신축적이고 타당한 인․허가를 위하여 반드시 바람직한 것만은 아니라고도 할 수 있으며, 현실적으로나 입법기술적으로 그것이 쉬운 일은 아니다. 인․허가에 있어서는 그 본질상 정도의 차이는 있으나 대부분의 경우 복잡다기하고 유동적인 현실에 적응할 수 있도록 재량의 여지가 인정되고 있다.

따라서 행정기관은 인․허가 여부의 판단에 있어서, 당해 법령에서 규정된 명시적인 기준에만 의존할 수는 없고, 그 외에도 다른 관계법령의 규정이나 합리적이고 타당하게 수립된 재량행사의 기준이라든지 공공의 이익과 안정 등의 중대한 공익, 신뢰보호의 원칙 등의 기준을 함께 고려하여야 할 필요가 있게 된다.  이러한 점에서 볼 때 인․허가에 있어서의 판단기준은 당해 법령상의 인․허가 기준을 넘어 그 고려의 범위가 넓다고 할 수 있겠다.

결론적으로 법치주의를 엄격하게 적용한다면 법률은 행위요건을 일의적·확정적으로 규정하고, 그 요건에 해당하는 사실이 있으면 반드시 법이 정한 행위를 하도록 규정하는 것이 이상적이라고 하겠다. 그러나 오늘날의 행정은 질적·양적으로 확대·다양화되어, 모든 경우에 법률이 행위요건을 구체적·일의적으로 규정하는 것은 불가능하다. 따라서 일정한 범위에서 행정청에게 재량을 인정하는 것은 불가피한 일이라고 할 수 있다.

2. 羈束行爲와 裁量行爲의 意義

(1) 羈束行爲

법이 어떤 요건하에서 어떤 행위를 할 것인가에 관해 일의적·확정적으로 규정하고 있어서, 행정청은 다만 그 법률을 기계적으로 적용함에 그치는 경우 당해 행위를 기속행위라 한다.

(2) 裁量行爲

① 意 義 : 종래에는 법률이 행정청에 그 요건의 판단 또는 효과(행위)의 결정에 있어 일정한 독자적 판단권을 인정하고 있는 경우에는 당해 행위를 재량행위라고 하였으나, 오늘날은 후자 즉 효과(행위)의 결정에 있어서 행정청에 재량을 인정함으로써 재량행위는 관계법률상 행정청에 당해 행위를 할 것인가의 여부(결정재량) 내지는 법적으로 허용되는 다수의 행위 중에서 어떠한 행위를 할 것인가(선택재량)에 대하여 재량권 즉 독자적 판단권이 부여되어 있는 행위를 말한다.

② 種 類 : 일부 학설 및 판례는 재량행위를 다시 기속재량(법규재량)과 자유재량(편의재량·공익재량)으로 구분한다. 이 경우 기속재량은 무엇이 법인지를 판단하는 재량을, 자유재량은 무엇이 공익목적에 보다 적합한 것인지를 판단하는 재량을 의미한다. 기속재량을 그르친 행위는 기속행위에 있어서의 기속위반과 마찬가지로 위법행위가 되어 법률문제로서 법원의 심사대상이 되나, 공익재량을 그르친 행위는 원칙적으로 부당행위가 되어 법원의 심사대상이 되지 아니한다는 것이다.

③ 二分法 지양: 재량행위를 기속재량과 공익재량으로 이분한 것은 기속재량 행위는 기속행위와 마찬가지로 재판통제의 대상으로 하려는 목적에서 주장되었다. 그러나 오늘날 재량행위로서 그 일탈·남용의 경우에는 당연히 재판통제의 대상이 되고 있으므로, 적어도 제한적이나마 재판통제를 미치게 하기 위한 개념으로서의 기속재량의 관념은 이미 그 의의를 상실하였다고 할 것이다. 또한 기속재량행위의 성격에 있어서 문제가 있다. 즉, 기속재량행위는 법규상으로는 행정청에 재량적 판단이 인정되어 있는 것으로 보이나, 그 요건이나 효과의 내용은 일의적으로 확정되어 있어서, 실질적으로는 행정청에게 독자적 판단의 여지가 없는 행위라는 의미로 파악하는 한 그것은 기속행위와 구별할 이유나 실익이 없다고 할 것이다. 또한 일부 판례에서 기속재량행위와 자유재량행위를 구별하면서도 사법통제와 관련하여서는 양자를 구별하지 않고(대판 1995. 12. 12, 94누12302), 기속재량행위와 자유재량행위는 재량권의 넓고 좁은 차이가 있는 것으로 보고 있는데(대판 1995. 2. 26, 84누588),  이에 따르면 양자의 구별실익은 전혀 없고, 모두 재량행위로서 동일한 법적 성질을 갖는다고 할 것이다. 대부분의 판례는 기속행위와 기속재량행위의 구분 및 기속재량행위와 자유재량행위의 구분을 논하지 않거나 양자를 동일한 개념으로 본다.

3. 羈束行爲와 裁量行爲의 구별

(1) 區別의 必要性(實益)

① 行政訴訟

행정소송법 제27조는 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”고 규정하고 있다. 이를 두고 일부의 학설은 기속행위에 대하여는 전면적인 범위의 사법심사가 인정되나, 재량행위는 기속행위와 달리 재량의 남용과 일탈의 경우에만 사법심사의 대상이 된다고 해석하고 있다.

그러나 행정소송법은 기속행위이든 재량행위이든 처분성이 인정되기만 하면 대상적격이 인정되고(행정소송법 제19조, 제2조 제1호), 재량행위에 대하여 그 외에 특별한 소송요건을 요구하지 않고 있다. 행정소송법 제27조는 재량행위의 취소를 구하는 자는 항상 그 처분이 재량권을 남용 내지 일탈하였음을 주장하여야 한다는 취지이고 재량남용·일탈 여부는 법원의 심리를 통하여 비로소 밝혀질 본안사항이지 소송요건의 문제는 아니다.

따라서 통설과 판례는, 재량행위에 대해 소송이 제기된 경우에 법원은 이를 각하할 것이 아니라 행정행위의 성질을 실질적으로 심사한 후 재량일탈·남용에 해당되지 않을 때에는 기각판결을 하여야 한다는 것이다.

결국 재량행위도 기속행위와 마찬가지로 법원에 의한 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 차이가 없고, 본안에서 법원의 사법심사의 방식, 처분의 위법성을 인정할 수 있는 범위와 입증책임에서 차이가 있다고 할 것이다. 즉, 기속행위의 경우에는 처분청이 재량권을 잘못 행사했는지를 가릴 필요가 없으나 재량행위인 경우에는 그렇지 않다는 점, 그리고 기속행위의 경우 처분의 적법성에 대한 입증책임이 행정청에 있는 반면 재량행위에서의 재량남용·일탈사실은 원고에게 있다는 점에서 그 구별의 실익이 있다고 할 것이다.

② 附 款

부관과의 관계에 있어 통설과 판례는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 재량행위에 대해서만 부관을 붙일 수 있다고 한다. 그러나 이는 법효과제한적 부관에 한해서는 타당할 수 있으나, 법령이 부관부가가능성을 부여한 경우와 법률요건충족적 부관의 경우에는 기속행위의 경우에도 부관을 붙일 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 부관을 붙일 수 있는지를 가리기 위하여 재량행위와 기속행위를 구별할 필요성은 거의 없다고 할 수 있다.

◇ 자동차운송알선사업등록처분은 기속행위이므로 부관을 붙일 수 없다는 판례

자동차운송을 중개·대리·주선하는『자동차운송알선사업』을	경영하고자 하는 자는 교통부장관의 등록(학문상 허가의 일종)올 받아야 하며, 그 등록기준은 자동차 운수사업법 및 동법시행규칙에 상세히 규정하고 있는 바, 등록신청인의 시설 등이 이들 규정상의 등록기준에 적합할 때에는 당연히 등록을 받아주어야 할 의무가 있다고 할 것이므로 이는 기속행위에  속한다고 할 것이고, 기속행위에 대하여는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다. 따라서 등록관청이 자동차운송알선사업의 등록을 함에 있어서 붙인『청주시내에 화물터미널이 설립될 경우에는 사업소를 화물터미널 내로 이전하여야 한다』는 부관은 무효이다(대판, 1993. 7. 27. 92누13998).

③ 公權의 成立

기속행위에 있어서는 행정청은 그 기속행위를 할 의무를 진다. 따라서 그 반사적 효과로서 국민에게는 그 기속행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 청구권이 성립할 수 있으나, 재량행위의 경우에는 그렇지 않다. 다만, 재량행위의 경우에도 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있고, 재량이 영(0)으로 수축된 경우에 있어서는 청구권이 생긴다고 할 것이다.

④ 確定力

기속행위는 그 행위의 형식·내용 등이 법에 엄격하게 구속되므로 행정청이 이를 함부로 취소·변경할 수 없는 확정력이 인정되지만, 재량행위에는 확정력이 없다고 하는 견해가 있다. 그러나 재량행위라고 하여 그의 취소·변경이 자유로운 것은 아니므로 그것과 직접적인 관련은 없다고 보아야 할 것이다.

(2) 羈束行爲와 裁量行爲의 구별기준

① 要件裁量說

i) 특 징 ······ 재량을 행정행위의 요건사실의 존부의 인정에 대한 재량으로 본다.

ii) 내 용 ······ 행정법규는 요건규정과 효과규정으로 구분되는 것임을 전제로 하여, 행정행위에 관한 요건이 중간목적을 나타내는 다의적 개념으로 규정되어 있는 경우 당해 행정행위를 기속행위로 보는 입장이다. 그러나 ㉠법령이 처분요건은 규정하지 아니하고 처분권한만을 부여하고 있는 경우(공백규정)나, ㉡처분요건을 규정하고 있어도 공익만을 처분요건으로 규정하고 있는 경우(종국목적)에는 자유재량을 가진다고 한다.

iii) 비 판 ······ 법이 종국목적을 나타내는 개념(공익개념)을 사용하고 있는 경우와 중간목적을 나타내는 다의적 개념을 사용하는 경우간에는 상대적 차이밖에 없으며 행위재량을 절대적으로 부인한 것은 행정법규의 해석으로 타당하지 않다는 비판을 받고 있다.

② 效果裁量說

i) 특 징 ······ 재량을 법률효과의 선택(행위여부 또는 복수행위 간의 선택)에 있다고 본다(종래 우리나라의 통설과 판례).

ii) 내 용 ······ 당해 행위의 성질, 즉 그것이 국민의 권리·의무에 어떻게 작용하는가에 따라 재량행위 여부를 결정하려는 것이다. 그에 따라 ㉠개인의 자유·권리를 제한·침해하거나 의무를 부과하는 행위는 법령상 재량을 인정하는 것으로 보이는 경우에도 그것은 기속행위이고, ㉡개인에 새로운 권리를 설정하거나 기타 이익을 부여하는 행위는, 특히 법률이 개인에게 그	권리·이익을 요구할 수 있는 지위를 부여한 경우를 제외하고는 원칙적으로 자유재량행위이며, ㉢직접 개인의 권리·의무에 영향을 미치지 아니하는 행위는 법률이 특히 제한을 두고	있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 자유재량행위로 본다.

iii) 비 판 ······ 오늘날 침해행정의 영역에서도 재량이 인정될 수 있는 반면 수익적 행정의 영역에서도 행정이 기속을 받는 경향이 증가되고 있는 점에 비추어 볼 때 반드시 타당하다고 볼 수 없으며, 요건재량을 절대적으로 부인하는 것도 옳지 않다는 비판이 있다.

③ 區別의 具體的인 基準

㉮ 구별판단의 기준이 되는 법령

㉠ 당해 법령의 내용 : 행정행위를 함에 있어 행정청에 일정 한도의 재량권이 인정되는지의 여부는 당해 법령의 내용에 따라 판단되어야 한다. 즉 기속행위와 재량행위의 구별기준에 대한 오늘날의 통설․판례(대판 1988. 11. 8, 86누618; 1964. 6. 30, 62누194;1976. 6. 8 76누63)의 태도는 개별적인 행정법규의 문언상의 표현뿐만 아니라 그 취지나 목적, 행위의 성질 등을 합리적으로 고려하여 판단하여야 한다는 것이다.

여기서 “당해 법령”의 범위를 판단함에 있어서 법률, 대통령령, 총리령․부령이 그에 포함되는 것은 당연하고, 그 밖에도 법령의 위임이 있는 경우로서 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 고시(告示) 등 행정규칙도 당해 법령의 범위에 포함된다고 보아야 한다.

㉡ 관련 법령의 내용 : 행정행위를 하는 때에는 행정행위 당시에 시행 중인 법령에 의하는 것이 원칙이지만, 행정행위와 관련하여 2 이상의 관련 법령이 있는 경우 당해 법령상의 기준을 갖추었다고 하더라도 관련 법령상의 기준을 갖추지 아니한 때에는 당해 행정행위를 할 수 없는 것이 원칙이다. 이것은 당해 법률의 “다른 법률과의 관계 등”의 조문에서 입법목적과 적용범위 등을 달리하는 그 다른 법률에 우선하여 적용되는 관계로 해석되지 아니하는 한 원칙적으로 각기 정하고 있는 법률의 규정에 따른 관련 행정행위를 별도로 받아야 한다는 것이다. 따라서 행정청에 재량권이 인정되는지의 여부는 당해 법령의 내용  뿐만 아니라 관련 법령의 내용에 따라 판단되어 질 수 있다.

◇  석유사업법령에 의한 주유소 허가의 기준을 갖춘 자가 건축법 등 다른 법령의 주유소 설치기준을 갖추지 못한 경우 적법한 허가를 할 수 없다고 한 판례

주유소 설치에 관한 제한을 규정하고 있는 관계 법령에는 석유사업법, 석유사업법시행령 및 그 시행령의 위임을 받은 시․도지사의 고시뿐만이 있는 것이 아니고, 건축법, 도시계획법, 소방법, 주택건설촉진법 등도 주유소 설치 기준을 별도로 규정하고 있으며, 주유소 허가에 있어서 입법목적, 규정사항, 적용범위 등에 비추어 석유사업법령이 건축법 등에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 석유사업법령에 따른 주유소 허가의 기준을 갖춘 자라 할지라도 건축법 등 다른 법령 소정의 주유소 설치 기준을 별도로 갖추지 아니하는 이상 적법한 주유소 허가를 할 수 없다(1999. 4. 23. 선고 97누14378).

또한 다른 법령에 의한 일정한 절차가 당해 법령 행정행위의 요건이 되는 경우 당해 법령에 의한 행정행위에 있어서 그 다른 법령도 행정행위 판단의 기준이 된다고 할 것이다.

◇ 다른 법령에 의한 일정 절차가 당해 법령 행정행위의 요건이 되는 경우 그 다른 법령도 행정행위 판단의 근거 법령이 된다고 한 판례

조성면적 10만㎡ 이상이어서 환경영향평가대상사업에 해당하는 당해 국립공원 집단시설지구 개발사업에 관하여 당해 변경승인 및 허가처분을 함에 있어서는 반드시 자연공원법령 및 환경영향평가법령 소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하는 것이니 만큼 자연공원법령뿐 아니라 환경영향평가법령도 당해 변경승인 및 허가처분에 직접적인 영향을 미치는 근거 법률이 된다. (1998. 4. 24. 선고 97누3286)

그리고 어떤 인․허가에 관한 법률에서 다른 법률상의 인․허가에 관한 규정을 원용(援用)하고 있거나 당해 법률에서 인․허가를 받는 행위가 다른 법률에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여야 하고 그에 따라 인․허가의 여부를 결정할 수 있다고 할 것이다.  따라서 이와 같은 경우 관련 법령에 의하여 재량권의 인정여부가 판단되어 질 수 있다.

◇ 당해 법률의 인․허가요건을 갖추었다고 하더라도 다른 법률에서 그 업종의 사업을 할 수 없도록 한 경우 당해 법률에 의한 허가를 할 수 없다고 한 판례

학교보건법과 공중위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 터키탕업 허가에 관하여 공중위생법의 규정이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 해석되지는 아니하고, 따라서 터키탕업을 하고자 하는 자가 공중위생법 소정의 허가요건을 갖추어 허가신청을 하였다고 할지라도 그 허가신청지역이 학교보건법 제5조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있다면 허가권자로서는 터키탕업을 절대적으로 금지하고 있는 학교보건법 제6조제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 할 수 없다. (1995. 7. 28. 선고 94누13497)

㉯ 要件規定 ······ ㉠ 일반적 견해에 의하면, 재량은 행위｢효과｣의 선택에 있어서 인정될 수 있으며, 행위요건의 해석‧적용에 있어서는 재량은 인정될 수 없고, 예외적으로 ｢판단여지｣가 인정될 수 있을 뿐이라고 한다. 또한, ㉡ 요건규정에 불확정개념을 사용하여 행정청에 판단여지가 인정되는 것은 일정한 행정작용(시험채점, 공무원의 근무성적평정 등)에 한정되어야 할 것이라고 한다. 그런데 위에서 본 바와 같이 재량권 및 판단여지의 법적 효과로서의 법원에 의한 통제가능성이라는 측면에서 보면 양자의 구별 실익은 없다고 할 것이므로 법률에서 요건규정을 전혀 규정하지 않거나 공익판단을 요건으로 정하고 있는 경우 및 요건의 인정에 있어 이익형량이 예정되어 있는 경우(예 : 건축허가시 환경이익을 고려하도록 규정하고 있는 경우) 등에 있어서는 행정기관에게 재량권이 인정된다고 보아야 할 것이다.

㉰ 效果規定 ······ ㉠ 첫째, 관련 법규정의 문언을 우선 고려해서 법률규정이 문언상  「 할 수 있다」고 규정한 경우에는 이는 원칙적으로 재량행위로 판단될 수 있고, 「하여야 한다」, 「할 수 없다」 등으로 규정하면 이는 원칙적으로 기속행위로 판단될 수 있다. 또한 법률이 행정청에게 복수행위 중에서의 선택권을 명시적으로 부여하는 경우에 당해 행위는 재량행위이다. 다만, 법규정이 「영업을 할 수 있다」고 하더라도 이는 권한의 소재를 규정한 것에 불과하고 법령의 전체 취지상 요건을 갖춘 허가신청이 있다면 이를 허가하여야 할 기속행위로 판단될 경우도 존재한다.

㉡ 둘째, 법문언상 표현이 불분명한 경우에는 행위의 성질을 고려하고(예: 확인적 판단작용의 성질을 가진 행위는 재량의 여지가 없음), 법령의 취지‧목적, 기본권 관련성을 종합적으로 판단하여야  한다.

같은 수익적 행위라 하더라도 상대방에게 특별한 권리를 설정해 주는 강학상 특허인 경우에는 이를 원칙적으로 재량행위로 판단할 수 있지만, 헌법상 영업의 자유 등 자연적 자유의 회복에 불과한 강학상 허가인 경우에는 이를 원칙적으로 기속행위라고 할 수 있을 것이다. 또한 불법행위에 대한 제재조치는 원칙적으로 재량행위에 속한다고 할 수 있다. 그러나 강학상의 허가라고 하여도 허가의 요건이 불확정개념으로 규정되어 있는 경우와 허가시 이익형량이 요구되는 경우에는 행정청에게 판단여지 내지 재량이 인정될 수 있다고 보아야 한다. 산림형질변경허가(대판 1997. 9. 12, 97누1228), 토지형질변경허가(대판 1999. 2. 23, 98두17845), 입목의 벌채․굴채허가(대판 2001. 11. 30, 2001두5866), 공원사업시행허가(대판 1998. 12. 8. 98두13553) 등을 판례에서는 재량행위로 해석하고 있다. 따라서 재량행위인가 기속행위인가는 기본적으로 입법자에 의해 결정되는 것이므로 허가와 특허가 기속행위와 재량행위의 구별에 있어 결정적인 기준이 되는 것은 아니다.

4. 裁量權의 한계

행정청에 재량권이 부여된 경우에도 재량권은 무한정한 것은 아니며 일정한 법적 한계가 있다. 그 한계를 넘어서는 경우에는 위법이 된다. 행정소송법이 「행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다」(제27조)고 규정한 것도 같은 취지이다.

재량권의 한계는 재량권의 일탈 또는 남용을 말한다. 재량의 일탈이란 행정청이 법률이 전혀 규정하고 있지 아니한 결정을 행하는 경우(예: 식품 위생법이 유해식품을 판매한 업자에 대하여 영업허가의 취소 또는 6월 이내의 영업정지처분을 내릴 수 있도록 규정하고 있음에도 불구하고 행정청이 1년의 영업정지처분을 내린 경우)처럼 행정청의 재량결정이 행정청에게 부여된 재량권의 외적 한계(즉, 법적․객관적 한계)를 넘어서는 경우를 말하는데, 이를 재량의 踰越(유월)이라고도 한다. 또한 주로 비례의 원칙, 평등의 원칙과 같은 조리에 위배하여 행사하는 경우처럼 재량권의 내적 한계, 즉 재량권이 부여된 내재적 목적을 벗어난 것을 남용이라 한다. 일탈과 남용의 구분은 이론상으로는 상당히 가능하지만 실제상으로는 구분하기가 어려우며, 굳이 양자를 구별할 실익은 없다고 하겠다. 판례에서도 이를 명확히 구분하지 않고 재량권의 행사에 재량권의 일탈 또는 남용이 없는지 여부를 판단한다.

◇ 재량권행사의 기준을 제시한 판례

재량권은 그것이 기속재량의 경우는 물론 자유재량의 경우라도 넓고 좁은 차이는 있지만 스스로 지켜야 할 한계가 있어 그 한계는 법의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반조리에 의하여 정하여야 할 것이므로, 이와 같은 여러 기준에 비추어 심히 부당하다고 인정되는 경우에는 그 재량권의 행사는 부당하기보다는 사법심사의대상이 되는 위법한 행위가 된다(대판, 1985. 2. 26. 84누588).

(1) 법규정 위반

법령이 재량권을 부여함에 있어 직접 재량권의 일정한 한계를 정하고 있는 경우에 이러한 한계를 넘는 재량처분을 내리면 위법이 된다. 예를 들면, 법이 행정법규 위반에 대하여 6월의 영업정지처분을 할 수 있는 규정에도 불구하고 1년간의 영업정지처분을 한 경우이다.

또한 절차법규정이 있는 경우에 그 규정을 위반한 경우에는 절차의 위법이 있는 처분이 된다.

(2) 명백히 불합리하거나 타당하지 않는 재량행사의 기준

대부분의 행정작용에서와 마찬가지로 행정행위를 하는 과정에서도 행정청은 정도의 차이는 있겠지만 대부분의 경우 재량을 행사하게 되는데, 행정청의 판단은 재량권(裁量權)의 내․외적 한계를 벗어나거나 수권법률(授權法律)의 목적과 평등 또는 비례의 원칙 등 일반적인 법 원칙에 위배되지 아니하는 한 재량권의 범위 안에서 행정행위를 거부하거나 영업정지나 취소 등 제재처분을 할 수 있으며, 그러한 처분에는 적법성(適法性)이 인정된다. 따라서 법령상 행정청에 재량이 부여되어 있는 경우 행정청이 그 재량에 따라 행정행위의 기준으로서 재량준칙(裁量準則)을 정한 때에는 그 기준이 객관적으로 불합리하거나 부당한 점이 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 행정기관의 의사(意思)는 가급적 존중되어야 한다. 따라서 행정청이 그 재량에 따라 행정행위의 기준으로서 재량준칙(裁量準則)을 정한 때에는 그 기준이 명백히 불합리하거나 타당하지 않는 재량행위는 위법하다. 또한 행정기관은 그 기준이나 합리적인 판단에 의하여 인․허가신청을 거부하거나 영업정지나 취소 등 제재처분을 할 수 있다고 하겠다.

◇ 법령상 행정청에 재량이 부여되어 있고 그에 근거하여 허가기준을 정한 경우 그 기준에 의하여 허가를 거부할 수 있다고 한 판례

도시계획법 제4조제1항제1호, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조의 규정의 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경의 허가가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부와 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다. (1999. 1. 23. 선고 98두17845)

◇ 법령상 부여된 재량에 근거하여 제정한 개발제한구역관리규정과 음식점허가관련처리지침을 정한 경우 동 기준에 의하여 허가를 거부할 수 있다고 한 판례

도시계획법 제21조제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조제1항제1호의 각 규정의 체제 및 문언을 살펴보면, 이들 규정들은 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 금지시키는 한편, 공익사업 등으로 철거된 건축물의 이축허가와 같이 예외적으로 허용하는 경우에도 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로 제한규정을 하고 있어 이러한 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하기 위하여 개발제한구역관리규정(건설교통부훈령) 및 개발제한구역내음식점허가관련처리지침(안산시)을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 존중되어야 한다.(1998. 9. 8. 선고 98두8759)

◇ 자의․독단을 인정한 판례

학위수여규정에 의한 2종 외국어고시에 합격하고 교육법시행령과 위 규정에 의한 박사학위논문 심사통과자에게 정당한 이유 없이 학위수여를 거부한 행정처분은 재량권의 한계를 벗어난 위법이 있다(대판, 1976. 6. 8. 76누63).

(3) 사실오인

행정행위가 사실의 기초에 흠결이 있는 경우나 요건사실의 인정이 전혀 합리성이 없는 경우 에 재량권을 행사한 처분은 위법하다고 할 것이다. 예를 들면, 공무원에게 비위가 있다고 하여 징계처분을 하였으나 당해 행위가 도저히 비위로 볼 수 없는 경우이다.

◇ 사실상의 근거 없음을 인정한 판례

임지에서 육지로 항해도중, 심한 풍랑으로 인한 충격으로 입원하였고, 이러한 병세로 수로여행을 할 수 없어서 부득이 임지로 돌아가지 못했다고 해서, 정당한 사유 없이 그 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만한 때에 해당한다고 할 수 없고 이를 이유로 한 면직처분은 징계의 재량범위를 벗어난 것이다(대판, 1969. 7. 22. 69누38).

(4) 평등원칙 위반

평등원칙은 헌법상의 원칙으로서(헌법 제11조), 합리적인 이유없이 특정인을 차별취급하지 아니하도록 하는 것을 말함. 특정인에게 부당하게 차별적인 불이익을 준 경우

◇ 평등원칙 위반을 인정한 판례

당직근무대기 중 심심풀이로 돈을 걸지 않고 점수따기 화투놀이를 한 사실이 징계사유에 해당한다 할지라도 징계처분으로 파면을 택한 것은 함께 화투놀이를 한 3명은 견책에 처하기로 된 사실을 고려하면 공평의 원칙상 그 재량의 범위를 벗어난 위법한 것이다(대판, 1972.12. 26. 72누194).

(5) 비례원칙 위반

비례원칙은 모든 국가작용에 적용되는 헌법상의 법원칙이지만 재량권 행사의 한계에 있어서 중요한 수단이 되므로 공익상의 필요에 따라 인․허가신청을 거부하거나 인․허가를 철회하는 경우에도 비례원칙이 적용되어야 한다. 즉 법령에서 인․허가의 제한사유로 공익상 인․허가를 제한할 수 있도록 한 경우와 위법한 행위를 이유로 제재처분을 가하는 경우에 비례원칙을 적용하여 인․허가를 제한하거나 제재로 인하여 달성하고자 하는 공익과 그로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 면밀히 비교․형량하여 재량권의 행사에 있어서 신중을 기하도록 하여야 한다.

◇  당해 법령상의 공익상 인․허가제한 필요성의 판단에 있어서 공익과 상대방의 불이익을 비교․형량하여야 한다고 한 판례

식품위생법의 관계규정의 취지를 종합하여 볼 때, 식품위생법상의 유흥접객업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 반드시 허가하여야 할 것이고, 허가제한 사유에 관한 같은 법 제24조제1항제4호 소정의 공익상 허가를 제한할 필요의 유무를 판단함에 있어서도 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중하게 재량권을 행사하여야 한다. (1993. 2. 12. 선고 92누4390)

◇ 비례원칙 위반을 인정한 판례

유흥장소에 미성년자를 출입시켜 주류를 제공하였다는 단 1회의 식품위생법 위반 사실을 이유로, 제재로서 가장 중한 영업취소로 응징한 처분은 책임에 대한 응보의 균형을 잃은 것으로서 행정행위의 재량을 심히 넘은 처분이다(대판, 1977. 9. 13. 77누15).

◇ 징계종류의 선택은 자유재량이라는 전제에서 이 사건은 재량권 남용이라는 판례

[사실요지]

원고는 외무부에 근무하는 공무원인데, 국무총리의 훈령(1964.12. 24. 훈령 제12호)에 위배하여 1965.l. 7. 서울 종로구 종로 2가 소재 캬바레 “○○○○”에 들어가 음주 유흥하고 나오다가 경찰관에게 적발되었다. 이는 국가공무원법 제78조 제3호 소정의 징계사유에 해당된다 하여 중앙징계위원회가 정직 6월에 처하도록 의결하였는데, 피고(총무처장관)가 다시 소청심사원회에 심사청구를 한 결과 파면처분이 결정되었다.

[판결요지]

원고가 단지 1회 훈령에 위반하여 요정출입을 하다가 적발된 것만으로는 공무원의 신분을 보유하게 할 수 없을 정도로 공무원의 품위를 손상하게 한 것이라고 단정하기 어려운 한편, 원고를 면직에 처함으로써만 위와 같은 훈령의 목적을 달성할 수 있다고 볼 사유를 인정할 자료가 없고, 오히려 원고의 비행 정도라면 이보다 가벼운 징계처분으로도 능히 위 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 수 있는 점, 징계처분 면직처분은 타 징계처분과 달라 공무원의 신분을 박탈하는 것이므로 그 징계사유는 적어도 공무원의 신분을 보유하게 하는 것이 심히 부적당하다고 볼 정도의 비행이 있는 경우에 한하는 점 등에 비추어 생각하면 이 사건 파면처분은 이른바 비례의 원칙에 어긋난 것으로서 … 심히 그 재량권의 범위를 넘어서 한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다(대판, 1967. 5. 2. 67누24).

그런데 인․허가의 신청한 사항을 심사한 결과 법령상의 제한 외에 공공의 안전과 이익 등 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 법령상 명시적인 근거가 없다고 하더라도 여러 가지의 상황을 법 자체의 목적 등에 비추어 합리적으로 고려하여 그 인․허가를 거부할 수 있으며, 또한 공익상의 필요에 의하여 인․허가를 철회할 수 있다고 하겠다.

◇ 공공의 안전과 이익을 보호할 필요가 있는 경우 허가제한에 관한 법령상 명시적인 근거가 없더라도 법 목적에 비추어 허가 여부를 판단할 수 있다고 한 판례

액화석유가스의안전및사업관리법 제3조제2항․제4항 및 같은법시행령 제3조제1항․제2항 등 관계법령에 비추어 볼 때, 허가관청이 액화석유가스판매사업 허가신청에 따라 허가를 할 것인지의 여부를 결정함에 있어서, 그 허가신청이 관계법령이나 허가관청이 위 영 제3조제2항에 따라 따로 정한 허가의 기준에 적합한 것으로 인정되는지의 여부와는 별도로, 그 허가신청의 내용이 공공의 안전과 이익을 저해할 염려가 있는지의 여부를 심사하여야 하고, 공공의 안전과 이익을 저해하는지의 여부는 액화석유가스의 특성, 그 허가대상 지역 일대의 인구조밀도, 액화석유가스판매사업소를 설치할 건물과 인근건물의 용도, 구조 및 특성, 액화석유가스의 폭발이나 화재로 인한 안전사고가 발생하였을 경우 예상되는 위해의 정도나 범위 등 여러 가지 사정들을 위□법□자체의 목적에 비추어 합리적으로 고려하여 결정할 것이다. (2001. 3. 9. 선고 99두1625, 동지 주유소 설치허가신청을 관계 법령상의 제한 외에 중대한 공익상의 필요를 이유로 거부할 수 있다고 한 판례 (1999. 4. 23. 선고 97누14378)

여기서 “공익상의 필요”는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단되어져야 할 것이지만, 최근에는 환경의 측면에서 그 보전이나 경관(景觀)의 관점에서 볼 때 원형의 보존이 필요한 경우, 주민의 식수사용 등에 있어서의 보건상(保健上)의 위해(危害)가 있는 경우 등을 중대한 공익으로 보는 경향이 많다.

◇ 아래쪽 마을 주민의 식수사용관계 등에 비추어 보건상 위해의 염려가 있다는 이유로 사설공원묘지 설치를 불허가 할 수 있다고 한 판례

토지의 위치와 그 지표수의 흐름, 그 아래쪽에 위치한 5개 마을 주민들의 식수사용관계 등에 비추어, 그 토지에 사설공원묘지 설치를 허가할 경우 그 5개 마을 주민들의 보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 경우 사설공원묘지 설치허가를 하지 아니할 수 있다. (1996. 12. 23. 선고 96누4510)

그러나 환경의 보전 등에 있어서 공익상 필요를 판단하는 것은 쉬운 일이 아닌데, 어떤 임야가 주변의 임야와 더불어 주거지역으로 이용되는 인근의 광활한 간척지에 산림이라는 천혜(天惠)의 자연환경을 제공하여 주는 중요한 역할을 하고 있을 뿐 아니라 천연 암석이 자연스럽게 절개된 해안선을 따라 소나무와 해송(海松) 등의 수림(樹木)이 서식하고 있는 등 그 자연경관(自然景觀)을 원래의 상태로 보존할 가치가 충분히 있는 경우 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등에 있어서 중대한 공익상의 필요가 있다고 본 사례가 있다.

◇ 법령상 금지․제한 지역에 해당되지 않으나, 환경 보전 등 중대한 공익상 필요에 따라 법규상 명문의 근거가 없더라도 산림훼손허가를 거부할 수 있다고 한 판례

산림훼손행위는 국토의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업계획에 나타난 사업의 내용․규모․방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 사회관념상 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다. (1997. 9. 12. 선고 97누1228, 동지 1997. 10. 24. 선고 96누440)

그런데 건축허가의 신청이 건축법 및 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 건축허가의 제한사유에 해당하지 아니하는 이상 행정기관이 자연경관을 훼손시키고 주변환경을 오염시킨다든지 농촌지역의 주변정서에 부정적인 영향을 끼치고 퇴폐분위기를 조성할 우려가 있다는 등의 사유를 들어 숙박시설의 건축을 불허(不許)할 수는 없다고 본 바와 같이 “중대한 공익상의 필요”에까지 이르지 아니하는 경우에는 인․허가를 거부할 수 없다고 할 것이다.

그리고 구체적인 법령상 제한이 없는 것은 물론 특별한 공익상의 필요도 없으면서 막연하고 추상적인 사유를 공익상의 필요로 보아 인․허가의 신청을 거부하는 것은 허용되지 아니한다.

또한, 관계 법령에서 정하는 제한사유 외의 사유가 다소 공익적인 요소를 포함하고 있다고 하더라도, 그것이 금지구역으로 지정․공고될 것이라든지 조례안(條例案)이 만들어져 공고되어 있다는 등 현실적으로는 예정만 되어 있는 것에 불과한 경우에는 그것을 들어 인․허가를 거부할 수는 없다고 할 것이다.

◇ 특별한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 한 판례

주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가 신청이 석유사업법, 같은법시행령, 혹은 그 시행령의 위임을 받은 시․도지사의 고시 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법령 소정의 주유소 설치허가를 하여야 하므로 법령상의 근거없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다. (1996. 7. 12. 선고 96누5292)

◇ 장차 공업단지로 개발될 예정지에 해당한다는 막연한 사정만으로 주유소허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

관계 법령에 의한 공업단지개발사업계획이 구체적으로 수립되어 있지 아니할 뿐만 아니라 용도별 구획도 결정되어 있지도 아니한 토지상에 주유소를 허가한다 하더라도 공업단지의 지정목적과 공업단지개발사업의 시행에 지장이 없다고 보아야 하고, 장차 공업단지로 개발될 예정지에 해당한다는 막연한 사정만으로 공업단지의 지정목적이나 공업단지개발사업의 시행에 지장을 주는 것으로 볼 수는 없으므로, 이 토지 상에 주유소허가를 하는 것이 당해 공업단지의 지정목적과 공업단지개발사업의 시행에 지장이 없는 범위 안에서 허가를 할 수 있다고 규정하고 있는 산업입지및개발에관한법률시행령 제14조제6항에 저촉되지 않는다. (1994. 8. 9. 선고 94누2268)

또한 인근 주민들의 반대가 법령상 불허가의 기준으로 규정되어 있지 아니하는 한 인근 주민들의 반대만을 이유로 인․허가를 하지 아니할 수는 없다. 다만, 인근 주민들이 누리고 있는 이익이 환경상의 이익으로서 법령에 의하여 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적․구체적 이익인 경우에는 그것을 이유로 인․허가를 하지 아니할 수 있다고 할 것이다.

◇ 인근 주민들의 혐오시설 설치 반대가 토지거래계약 불허가 사유가 될 수는 없다고 한 판례

토지거래계약 허가권자는 그 허가신청이 국토이용관리법 제21조의4제1항 각호 소정의 불허가 사유에 해당하지 아니하는 한 허가를 하여야 하는 것인데, 인근 주민들이 당해 폐기물 처리장 설치를 반대한다는 사유는 국토이용관리법 제21조의4의 규정에 의한 불허가 사유로 규정되어 있지 아니하므로 그와 같은 사유만으로는 토지거래허가를 거부할 사유가 될 수 없다. (1997. 6. 27. 선고 96누9362)

◇ 액화석유가스충전사업의 허가에 있어 합리적인 근거 없는 인근 주민들의 반대를 이유로 허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

액화석유가스충전사업의 허가에 있어 인근 주민들이 반대한다는 사정만으로 특별한 사정이 없는 한 액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제3조제1항제2호 소정의 공공의 안전과 이익을 저해한다고 볼 수 없을 것이고, 또한 전라남도 고시에서 그 허가시 여론을 검토하도록 한 취지는 사회통념상 액화석유가스의 폭발 또는 화재로 인하여 위해 우려의 부담을 안게 되는 일정 구역내의 주민들의 의견을 반영하여 이를 허가여부를 결정함에 있어 참작하고자 함에 있는 것이므로 합리적인 근거에서 나온 것이 아닌 인근 주민들의 반대를 이유로 허가를 거부할 수 없다. (1992. 5. 8. 선고 91누13274)

한편, 인․허가의 신청을 받은 행정기관은 필요한 제출서류가 미비된 경우에도 그 신청을 바로 반려하는 것보다는 제출이 되지 아니한 서류를 보완하도록 요청하여 미제출 서류를 제출하게 한 다음 인․허가 여부를 판단하는 것이 바람직하다(미제출 사업계획서가 있는 경우 이의 보완요청이 없이 막 바로 건축허가신청반려를 할 수는 없다고 한 판례, 1996. 1. 26. 선고 95누5479).

또 법령에서 정하고 있는 신청서식 가운데 민원인과 행정기관의 편의를 위하여 정하고 있는 서식의 경우 그 서식에 의하지 아니한 인․허가신청에 대하여 서식위반 등을 이유로 인․허가신청을 반려하여서는 아니 될 것이다.(농지의보전및이용에관한법률시행규칙 소정의 서식에 의하지 아니하였더라도 농지전용허가신청을 거부할 수는 없다고 한 판례, 1995. 11. 7. 선고 94누10061)

(6) 신뢰보호의 원칙

법세계에 있어서의 페어플레이(fair play)의 한 표현으로서 인정되는 신뢰보호의 원칙은 인․허가의 여부를 판단하는데 있어서도 적용이 된다. 즉, 인․허가도 행정작용의 하나로서 믿을 수 있어야 하고, 인․허가의 가능성을 신뢰한 국민에 대하여는 일정한 요건만 충족된다면 법적인 보호가 주어져야 하는 것이다.

현대의 실질적 법치국가에서는 법적 적합성과 대등하게 법적 안정성과 그로부터 도출되는 신뢰보호도 다같이 법치국가원리의 요소로 인정되고 있는데, 신뢰보호의 원칙의 적용여부는 구체적인 상황에서 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 신뢰의 보호라는 관계자 이익을 비교․형량한 결과에 의존한다고 할 것이다.

특히 법령의 규정에 따른 사전통보 등을 통한 견해표명인 경우에는 신뢰보호의 가능성이 더욱 더 높아질 것이라는 점을 예상할 수 있다. 물론 개별․구체적인 사안에 따라 추가적인 판단이 필요하겠지만, 가령 계획을 법령에 근거한 고시(告示)를 하고 그에 따라 상대방이 신청한 인․허가에 대하여 우선순위를 결정하여 통지한 경우라든지 폐기물처리업의 허가 신청에서 볼 수 있는 바와 같이 법령의 규정에 따라 사전에 사업계획서 등을 제출한 후 행정기관으로부터 사전 적정통보를 받은 경우로서 본(本) 인․허가를 받을 수 있을 것이라는 신뢰를 가지고 그 후 많은 자본과 노력을 들인 경우에는 특별한 사정변경이나 공익상 불가피한 사유도 없이 행정기관 내부의 사정 등을 이유로 인․허가 처분을 거부함으로써 그 상대방에게 불측(不測)의 피해를 주어서는 아니 된다고 할 것이다(대판 1998. 5. 8. 선고 98두4061).

한 가지 덧붙일 사항은 1998년 1월 1일부터 행정절차법이 제정되어 시행되면서, 이제는 인ㆍ허가의 과정에서 행정처분의 내용에 못지않게 인․허가 등의 행정절차에 있어서 신뢰보호의 원칙을 준수하는 것이 더욱 중요하게 되었다는 점을 더욱 잘 인식하여야 한다는 것이다.

◇ 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축 준비를 하였음에도 우량 농지 보전 등 다른 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없다고 한 판례

종교법인이 도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관 건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다하여 이를 신뢰하고 건축 준비를 하였으나 그 후 당해 지방자치단체장이 다른 사유를 들어 토지형질변경허가신청을 불허가 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반하는 바, 이는 비록 지방자치단체장이 당해 토지형질변경허가를 하였다가 이를 취소․철회하는 것은 아니라 하더라도 지방자치단체장이 토지형질변경이 가능하다는 공적 견해 표명을 함으로써 이를 신뢰하게 된 당해 종교법인에 대하여는 그 신뢰를 보호하여야 한다는 점에서 형질변경허가 후 이를 취소․철회하는 경우를 유추․준용하여 그 형질변경허가의 취소․철회에 상당하는 당해 처분으로써 지방자치단체장이 달성하려는 공익 즉, 당해 토지에 대하여 그 형질변경을 불허하고 이를 우량농지로 보전하려는 공익과 위 형질변경이 가능하리라고 믿은 종교법인이 입게 될 불이익을 상호 비교․교량하여 만약 전자가 후자보다 더 큰 것이 아니라면 당해 처분은 비례의 원칙에 위반되는 것으로 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 봄이 상당하다. (1997. 9. 12. 선고 96누18380)

한편, 행정기관을 신뢰한 개인의 신뢰보호를 고려하여 그 개인이 입게 되는 불이익을 고려할 필요가 있는 경우에도 환경보호 등의 그것보다 큰 공익이 개인의 불이익을 정당화할 수 있는 경우에는 인․허가를 거부할 수 있을 것이다.

◇ 주변의 환경 등을 보호할 필요성의 공익이 행정청의 언동(言動)을 신뢰한 개인의 불이익보다 클 경우에는 허가를 거부할 수 있다고 한 판례

한려해상국립공원지구 인근의 자연녹지지역에서의 토석채취허가가 법적으로 가능할 것이라는 행정청의 언동을 신뢰한 개인이 많은 비용과 노력을 투자하였다가 불허가처분으로 상당한 불이익을 입게 된 경우, 위 불허가처분에 의하여 행정청이 달성하려는 주변의 환경․풍치․미관 등의 공익이 그로 인하여 개인이 입게 되는 불이익을 정당화할 만큼 강할 경우 당해 불허가처분은 재량권의 남용 또는 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다고 할 수 없다. (1998. 11. 13. 선고 98두7343)

(7) 재량권의 불행사 또는 재량의 해태

부주의로 또는 재량행위를 기속행위로 오인하여 재량권을 행사하지 않거나 재량을 해태한 경우에 재량행위는 위법한 처분이 된다.

(8) 목적 위반

근거법규의 내재적 목적에 적합하지 아니하고 다른 목적을 위하여 재량권을 행사하는 경우에 재량처분은 위법하게 된다. 예를 들면, 범죄의 예방을 위하여 행하는 소방법에 의한 가택에의 출입검사를 하는 경우이다.

5. 裁量行爲에 대한 통제

(1) 立法的 統制

① 法規的 統制 : 국회는 법률을 정립함으로써 재량권의 근거를 부여함과 동시에 그 범위를 획정하고 재량권행사를 통제한다. 예를 들면 법률이 재량권을 부여함에 있어서 그 목적  및 고려사항 등을 구체적으로 제시하는 것 등이다.

② 政治的 統制 : 의회가 행정부에 대하여 가지는 국정감시권 발동하여 재량권의 행사를 통제하는 것을 말한다. 정치적 통제의 방법으로 헌법은 국정감사( 제61조), 출석요구 및 질문( 제62조), 국무총리 및 국무위원의 해임건의(제63조) 및 탄핵소추(제65조)를 인정하고 있다.

(2) 行政的 統制

① 職務監督에 의한 통제 : 행정기관은 상·하의 계층적 구조를 형성하고 있는 바, 그에 따라 상급행정청은 하급행정청의 재량권의 행사에 대하여도 지휘·감독을 할 수 있다. 지휘·감독의 수단으로는 감시권, 훈령권, 승인권, 취소·정지권, 주관 쟁의결정권 등이 그 예이다.

② 行政節次에 의한 통제 : 오늘날의 행정이 복잡성·기술성을 띠게 됨에 따라 전문 행정적 재량에 대하여 실체적 통제를 한다는 것이 현실적으로 매우 어려워지고 있다. 이에 행정의 절차적 통제를 통하여 행정작용의 적정성을 확보할 필요성이 커지고 있는데, 이는 재량권의 행사의 경우에도 마찬가지이다. 1988. 1. 1.부터 시행 되는 행정절차법이 의견제출·청문·공청회 등에 관하여 규정하고 있을 뿐만 아니라 지부기준의 설정 및 공표, 처분이유의 제시 등에 관한 규정을 두고 있음은 주목할 만하다.

③ 行政審判에 의한 통제 : 행정심판법(제4조(1))은 위법한 처분은 물론 ‘부당’ 한 처분에 대하여서도 행정심판의 제기를 인정함으로써 행정심판의 방법에 의한 재량행위에 대한 통제를 인정하고 있다.

(3) 司法的 統制

① 法院에 의한 통제 : 재량행위는 설사 재량을 그르친 경우라고 하여도 원칙적으로 ‘부당’에 그치므로 행정소송의 대상이 될 수 없다. 그러나 재량행위 라고 하여도 행정청의 재량권행사에 유월·남용 또는 흠결이 있는 경우에는 위법하게 되어 행정소송의 대상이 된다.

② 憲法裁判所에 의한 통제 : 헌법재판소법 제68조 제1항은 「재판이외의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원을 청구할 수 있다」라고 규정하고 있다. 따라서 재량권의 잘못된 행사로 인하여 헌법상의 기본권이 침해된 경우에는 헌법소원의 대상이 된다.

6. 裁量權의 零으로의 收縮

법률이 행정기관에게 재량권(결정재량)을 부여하고 있다고 하여도 어떤 이유로 그 재량권이 영으로 수축되어 어느 행위를 하지 않으면 아니 되는 경우에는 재량행위는 기속행위로 되고, 그 행위를 하지 아니하는 것(부작위)은 위법한 것이 된다. 예컨대 경찰권의 행사여부는 원칙적으로 재량이 인정되고 있으나, 목전의 상황이 매우 중대하고 긴박한 것이거나, 그로 인하여 국민의 중대한 법익이 침해될 우려가 있는 경우에는 경찰개입의 결정만이 의무에 합당한 재량권행사, 즉 적법한 재량권행사로 인정된다고 보는 것이다. 그러므로 이 경우의 부작위에 대하여는 의무 이행심판 및 부작위위법확인소송에 의하여 이를 다툴 수 있으며, 또한 행정기관의 부작위로 인하여 손해를 받은 자는 국가배상을 청구할 수 있게 된다.

Ⅳ. 授益的 行政行爲, 負擔的 行政行爲, 複效的 行政行爲

행정행위는 그의 상대방에 대한 법률효과를 기준으로 수익적 행정행위, 부 담적 행정행위 및 복효적 행정행위로 구분되는데, 최근에는 특히 복효적 행정행위와 관련하여 많은 논의가 이루어지고 있다.

1. 授益的 行政行爲와 負擔的 行政行爲

수익적 행정행위란 권리·이익을 부여하거나 의무를 해제하는 등 상대방에 대하여 유리한 효과를 발생시키는 행정행위(예: 허가·특허·인가·면제 및 부담적 행정행위의 취소·철회 등)를 말하며, 부담적 행정행위란 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등 상대방에게 불리한 효과를 발생시키는 행정행위(예: 명령·금지·권리박탈행위 및 수익적 행정행위의 취소·철회 등)를 말한다.

〈授益的 行政行爲와 負擔的 行政行爲 異同〉

	수익적 행정행위	부담적 행정행위
성 질	행정행위성, 쌍방적행정행위성(원칙), 재량행위성(효과재량설의 입장), 부관가능	행정행위성, 일방적 행정행위성, 기속행위성, 부관불가
법률유보의 문제	원칙적으로 법률유보의 원칙이 적용되나 상대적으로 자유로움	종래의 통설인 침해유보설의 입장에 따라 엄격하게 적용됨
절차적 규제	완 화	부당한 권리침해를 방지하기 위하여 그 처분에 있어서는 사전에 일정한 절차를 거칠 것이 요망됨
하자의 문제· 실효성의 문제	상대방의 신뢰보호 등의 견지에서 무효의 범위축소, 하자의 치유와 전환의 법리를 확대적용 필요	실효성을 확보하기 위하여 행정상의 강제집행을 가함
취소 ·철회의 제한	상대방의 신뢰보호 등 조리상의 제한이 가해짐	완 화

2. 複效的  行政行爲(二重效果的 行政行爲, 複合的 行政行爲)

(1) 개념

복효적 행정행위란 하나의 행정행위가 수익과 부담의 두 가지 효과를 동시에 발생 시키는 행위를 말하며, 이중 효과적 행정행위라고도 한다. 이는 다시 ① 그 두 가지 효과가 동일인에게 발생하는 경우인 혼합적 행정행위[예 : 당선인(합격자)결정, 경원면허, 공매처분, 수용재결 등과 ② 1인에게는 이익, 타인에게는 불이익이라는 상반된 효과를 발생시키는 제3자효행정행위로 나뉘어진다.

한편, 복효적 행정행위 중에서 행정법상 많은 문제점을 제기하는 것은 제3자효행정행위인데, 이는 제3자효행정행위의 경우에는 행정행위를 하는 행정청과 그의 상대방 외에 제3자가 그 법률관계에 당사자로 등장하기 때문이다.

(2) 狹義의 複效的  行政行爲 (第3者效的 行政行爲)

1) 개 념 : ① 상대방에게는 이익을, 그리고 제3자에게는 불이익을 주는 행위와, ② 그 반대로 그 상대방에게는 불이익을, 그리고 제3자에게는 이익을 주는 행정행위로서 제3자에 대한 보호조치와 밀접하게 관련되어 있다.

2) 적용례 : 공해공장에 대한 인근주민의 취소소송, 건축허가(연탄공장 설치허가)에 대한 승인의 취소소송, 핵발전소설치허가에 대한 인근주민의 취소소송 등

3) 행정절차 : 행정청은 복효적 행정행위를 함에 앞서 이해관계인에게 의견 제출을 하게 하거나 청문이나 공청회에의 참가기회를 부여하여야 한다.

4) 철회·직권취소 : 공익 및 상대방의 신뢰보호 외에 제3자의 이익도 구체적으로 비교·형량 하여야  한다.

① 철 회 : ㉠ 처분으로 인하여 불이익을 받는 제3자의 보호도 고려해야 한다. 예를 들어 지역주민에게 공해피해를 일으키고 있음을 이유로 한 기업활동 허가처분의 철회는 제3자의 보호가 법목적의 하나로 되어 있고, 그것만이 그 보호법익을  보장할 수 있는 경우에는 법해석상 철회가 허용될 수 있다. ㉡ 처분으로 인하여 이익을 받은 제3자의 보호도 고려해야 한다. 예를 들어 인·허가 등을 철회·정지하는 경우에 일반 국민들의 불편을 최소화하기 위하여 영업정지에 갈음하여 과징금제도를 도입하고 있다.

② 직권취소 : 불가쟁력 발생 후(행정심판 또는 행정소송제기기간의 경과)에는 수익자의 신뢰보호를 위하여 제한된다. 그러나 불이익의 제거요청과 신뢰보호의 요청을 비교․형량 해야 할 것이다.

5) 취소소송

① 원고적격 : 위법한 복효적 행정행위에 대하여 제3자는 취소를 구할 법률상이익 (통설·판례 : 법적으로 보호된 이익)이 있어야 한다. 따라서 피침해 이익이 법적으로 보호된 이익인지의 여부는 행정청에 당해 처분의무를 부과한 관계법의 취지가 공익뿐만 아니라 관계 제3자의 이익까지도 보호하고자 하는 취지인  것인지의 여부를 기준으로 하여 판단한다.

② 제3자의 소송참가 : 취소소송에 있어서 그 결과에 이해관계가 있는 제3자는 소송에 참가할 수 있다.

③ 제3자의 재심청구 : 처분의 취소판결에 와하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 경우 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다.

6) 의무이행심판·부작위위법확인소송

행정청의 처분이 제 3자에게 수익적인 경우에, 당해 처분의무를 규정한 관계법의 취지가 제3자의 이익도 보호하고자 하는 것인 때에는, 제3자는 행정청에 대하여 당해 처분을 구할 수 있는 청구권을 가진다. 따라서 그러한 신청에도 불구하고 행정청이 이를 방치하는 경우에는, 관계인은 의무이행심판 내지 부작위위법확인소송을 제기하여 그 권리구제를 관철할 수 있을 것이다(예: 공해공장에 대한 인근주민의 청구권).

◇ 복효적 행정행위와 제3자의 행정심판제기기간에 관한 판례

상대방 있는 행정처분은 상대방에게 통지됨으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 상대방은 그 통지에 의하여 처분이 있음을 곧 알 수 있어 법소정의 기간 내에 행정심판의 청구가 가능하나 제3자는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지에 있으므로 행정처분이 있는 날로부터 180일의 기간 내에 행정심판청구를 제기하는 일은 사실상 어려운 경우가 많으므로 제3자에 대하여도 실질적으로 권리구제를 받을 수 있는 길을 열어주기 위해서는 행정심판법 제18조 제3항의 청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 동조항 단서에서 규정하고 있는 기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 위 심판청구기간의 제한을 받지 않는다고 풀이하여야 할 것이다(대판, 1988. 9. 27. 88누29. ; 같은 취지 대판, 1983. 7. 12. 83누59).

V. 對人的 行政行爲, 對物的 行政行爲, 混合的 行政行爲

(1) 행정행위는 그의 대상을 기준으로 대인적 행정행위, 대물적 행정행위, 혼합적 행정행위로 나뉘어 진다. 이 경우 대인적 행정행위는 의사면허처럼 행정행위의 대상이 사람인 것을 말하며, 대물적 행정행위는 직접적으로 물건의 성질이나 상태를 규율하고 사람에게는 단지 간접적으로 새로운 권리·의무를 발생시키는 행위(예: 공물의 공용개시, 주차금지 등의 교통표지)를 말한다. 한편 혼합적 행정행위란 전당포영업허가와 같이 인적 요건과 물적 요건을 아울러 가진 행정행위를 말한다.

(2) 이 구별의 실익은 그 행정행위의 효과가 타인에게 이전될 수 있는지의 여부를 밝히는 데 있다. 즉, 대인적 행정행위의 효과는 일신 전속적이기 때문에 타인에게 이전될 수 없지만, 대물적 행정행위의 효과는 원칙적으로 이전이 가능하다.

Ⅵ. 一方的 行政行爲와 雙方的 行政行爲

(1) 행정행위는 행정청이 그의 직권에 의해 단독으로 할 수 있는 것인지, 또는 상대방의 동의· 신청 등의 협력을 필요로 하는 것인지에 따라 일방적(독립적) 행정행위와 쌍방적 행정행위로 구분된다.

(2) 쌍방적 행정행위는 행정주체의 권력적 단독행위라는 점에서 비권력적 쌍방행위인 공법상 계약과 구별된다(이에 관하여는 공법상 계약의 해당부분 참조).

Ⅶ. 要式行爲와 不要式行爲

행정행위는 일정한 형식에 의할 것을 법률상의 요건으로 하고 있는지의 여부에 따라 요식행위와 불요식행위로 구분된다. 행정행위는 일반적으로 불요식행위이지만, 경우에 따라서는 행정행위의 내용·권한 등을 명백히 하기 위하여 일정한 형식을 요하는 경우도 많다(예 : 행정심판의 재결, 납세의 독촉, 대집행의 피고 등). 요식행위의 경우, 소정의 형식을 갖추지 아니한 경우에는 형식상의 하자로 인한 위법의 문제 (즉, 무효)가 발생한다.

Ⅷ. 積極的 行政行爲와 消極的 行政行爲

행정행위 중에서 현존의 법률상태에 변동을 가져오는 행위를 적극적 행정행위라 하고, 현존의 법률상태에 아무런 변동도 가져오지 않는 행위를 소극적 행정행위라고 한다. 하명·허가·특허 등은 전자의 예이며, 허가 또는 특허의 신청에 대한 거부 처분은 후자의 예이다.

Ⅸ. 受領을 要하는 行政行爲와 受領올 要하지 않는 行政行爲

(1) 행정행위는 그것이 상대방에게 수령되는 것이 필요한지의 여부에 따라 수령을 요하는 행정행위와 수령을 요하지 아니하는 행정행위로 나눌 수 있다.

(2) 이 구분은 일반적으로 특정인에 대한 행정행위와 불특정다수인에 대한 행정행위의 구분과 일치한다. 즉, 특정인에 대한 행정행위가 그 효력을 발생하기 위하여서는 상대방에 의해 수령될 것을 요하는 반면(이 경우 상대방이 그 내용을 요지할 필요는 없다), 불특정다수인이나 특정되었지만 주소·거소가 불분명한 상대방에 대한 행정행위는 수령을 요하지 아니하는 행정행위로서 공고·고시함으로써 충분하다.

제 3 절  行政行爲의 內容

I. 槪  說

(1) 행정행위는 그 구성요소와 법률효과의 발생원인을 표준으로 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 나누고, 전자는 다시 법률효과의 내용 즉 당해 행정행위에 주어진 법률효과가 국민의 권리의무와 어떠한 관계가 있는가에 따라 명령적 행정행위와 형성적 행정행위로, 후자는 구성요소를 기준으로 하여 확인·공증· 통지·수리로 구분하는 것이 통설적 견해이다.

(2) 여기서 사용하는 용어는 학문상의 용어이고 실정법상의 용어와 일치되는 것은 아니므로, 실정법상의 행위가 어느 행위에 해당하는가는 개개 실정법의 합리적 해석에 의하여 구체적으로 결정하는 수밖에 없다.

(3) 위와 같은 행정행위는 기능면에서 보면 경제활동·생산활동 등에 대한 행정 기관의 규제수단이 되기도 한다. 행정기능의 확대에 따라 허가·특허·인가 등 행정행위의 수가 증가되는 것도 불가피한 일이기는 하지만, 신규참여를 제한하여 경쟁 올 제한하거나 사인의 경제활동이나 생산활동의 자율성을 제한하는 허가·특허·인가제도는 과감하게 폐지 또는 완화시키는 것이 바람직하다.

법률행위적행정행위	명 령 적 행정행위	행위하명 : 위법건축물의 철거 하명 부작위하명(금지) : 도로통행금지 자유제한 수인하명 : 강제격리 급부하명 : 조세부과 허가 부작위하명의 해제 : 음식점영업허가 면제 작위·급부·수인하명의 해제 : 조세면제 자유회복
	형 성 적 행정행위	(광의의 특허) (협의의 특허) 직접 설권행위 권리설정행위 - 광업권허가 상대방을 능력설정행위--공법인의 설립 을 위한 포괄적 법률관계설정행위--귀화허가 행위 변경행위 광구변경처분 박권처분 광업허가취소 제3자를 인가(보충행위)-- 사법대학의 설립인가 위한 행위 공법상 대리-- 체납처분 중 공매행위
준법률행위적행정행위	확인(판단의 표시) -- 발명특허 공증(인식의 표시) -- 등기부등재 통지(특정사실을 알리는 행위) -- 납세독촉 수리(유효한 행위로 받아들이는 행위) -- 청원수리

Ⅱ. 法律行爲的 行政行爲

의사표시를 요소로 하고, 의사표시의 내용대로 효력이 발생하는 행정행위이다.

1. 命令的 行爲

명령적 행위란 행정행위의 상대방에 대하여 일정한 의무를 과하거나, 이미 과하여진 의무를 해제하는 것을 내용으로 하는 행정행위를 말한다. 이는 공공의 필요에 의하여 개인의 자연적 자유를 제한하거나 그 제한을 해제시켜 주는 행위란 점에서, 개인의 권리·능력 등 법률상의 힘을 발생·변경·소멸시키는 행위인 형성적 행위와 구별된다.

명령적 행정행위는 ① 의무를 명하는 행위 즉 하명과, ② 금지 또는 의무를 해제 또는 면제하는 행위 즉 허가·면제의 2종으로 나뉘어 진다.

(1) 下 命

1) 意 義 : 작위, 부작위, 급부, 수인을 명하는 것으로서 개인의 자유를 제한하고 의무를 과하는 것을 내용으로 하는 행정행위를 말한다.

2) 形 式 : 법규하명(직접 법규의 형식에 의해 의무발생)과 처분하명(행정처분에 의해 의무발생)의 두 가지가 있다. 하명은 이 점에서 성질상 항상 처분의 형식으로 행하여지고, 법규의 형식으로 행하여질 수 없는 허가와는 다르다.

3) 性 質 : 하명은 행정주체의 일방적 의사표시인 독립적 행정행위이며, 새로운 의무를 과하는 것을 내용으로 하는 부담적 행정행위이기 때문에 기속행위의 성질을 가지는 것이 보통이다.

4) 種 類 : ㉠ 하명에 의하여 과하여지는 의무의 내용에 따라 작위하명(청소), 부작위하명(야간통금), 수인하명(대집행의 실행) 및 급부하명(조세부과)으로 분류된다. ㉡ 그 기초가 된 행정분야에 따라 경찰하명, 복리행정상의 하명, 재정하명 및 군정하명 등으로 분류된다.

5) 對 象 : 주로 사실행위(청소, 교통방해물제거 등)이나, 법률행위(고시가격초과판매금지, 무기양도금지)인 경우도 있다.

6) 相對方 : 원칙적으로 특정인(조세부과)이나, 예외적으로 불특정다수인(통행금지)인 경우도 있는데, 후자를 일반처분이라 한다.

7) 效 果 : 하명의 내용에 따라 일정한 행위를 사실상으로 하거나 하지 아니 하여야 할 공법상 의무를 진다. 또한 하명의 효과는 원칙적으로 그 수명자에 대한 관계에서만 발생하는 것이나, 대물적 하명(검사 불합격 자동차의 사용금지)에 있어서는 그 대상인 물건을 승계한 자에게도 그 효과가 승계된다.

8) 下命違反의 효과 : ㉠ 하명에 의하여 명하여진 의무를 불이행한 자에 대하여는 행정상 강제집행이 행하여지고, 의무를 위반한 때에는 처벌(행정벌)이 과하여 지는 것이 보통이다. ㉡ 그러나 명령·금지에 위반한 법률행위 그 자체는 민사법 또는 상사법상으로 당연히 무효로 되는 것은 아니다. 명령·금지는 법률행위를 대상으로 하는 경우에도 사실로서 어떤 행위를 하여야 할 또는 하여서는 아니 될 것을 명하는데 그치며, 직접 법률행위의 효력을 제한 또는 부정함을 본래의 목적으로 하는 것은 아니기 때문이다(예컨대, 사인이 불법으로 무기를 양도하여도 처벌은 받으나, 양도 행위 자체는 유효하다). 다만, 법률이 규제하명위반 등의 경우에 있어 처벌만으로는 목적을 달성할 수 없는 때에는 처벌과 동시에 행위자체가 무효로 되게 하는 예외적인 경우도 있다.

◇ 하명에 위반한 양도계약도 민법상 무효가 아니라는 판례

[사실개요]

주세법 제38조 및 동법 시행령 제45조에 의하여 감독관청인 세무서장이 주류제조장의 대지 · 건물 등을 타인에게 양도하려면 사전에 세무서장의 승인을 받으라고 명하였다. A는 이에 위반하여 대지를 양도하였다.

[판결요지]

소론 명령은 주세행정상의 필요에 의하여 낸 것으로서, 그 명령에 위배하였다고 하여 민사법상의 양도계약이 무효라고는 할 수 없다 할 것이다(대판, 1962. 1. 18. 4294민상660).

9) 하자있는 下命에 대한 救濟 : 위법 또는 부당한 하명에 의하여 권리·이익 을 침해당한 자는 행정쟁송절차에 의하여 그 하명의 취소·변경을 구할 수 있다.

(2) 許 可

1) 許可의 개념 : 법규에 의한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위를 말한다. 허가는 행정청이 행정목적을 보다 효과적으로 달성하기 위하여 행하는 사전통제적 개입수단을 의미한다. 사전통제적 허가제는 국민의 권리·자유를 사전에 제한하는 것을 의미하기 때문에, 그 제한은 기본권에 대한 필요한 최소한도의 제약원리에 충실하여야 한다.

2) 性 質 : 허가는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 특정의 경우에 회복시켜 주는 명령적 행위이며, 또한 허가는 형성적 행위인 특허와 달리 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익목적을 위해서 제한되었던 자유를 회복시켜 주는 것이므로 허가의 요건에 충족되는 한 원칙적으로 허가를 내주어야 하는 기속행위이다. 그런데 개별적인 행정법규의 문언상의 표현뿐만 아니라 그 취지나 목적, 행위의 성질 등을 합리적으로 고려하고 당해 법령의 내용  뿐만 아니라 관련 법령의 내용에 따라 허가가 재량행위로 판단되어 질 수 있다.

◇ 공중목욕장업 허가는 명령적 행위라는 판례

공중목욕장업법에 의한 공중목욕장업 허가는 권리를 설정하는 형성적 행위가 아니고 금지의 해제에 불과하며, 그 허가의 효과는 본래의 영업의 자유의 회복을 가져오는 것이다(대판, 1963. 8. 22. 63누97).

◇ 건축허가

건축허가신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가 하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 건축법·도시계획법 등 관계법규에서 정한 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대판, 1992. 12. 11. 92누3038). 그런데 해석상 현행 건축법상의 기준을 갖추었다고 하더라도 관련 법령상의 기준이 재량행위로 보여 질 경우에 예외적으로 일정한 한도내에서는  재량행위로 보아야 한다는 견해가 유력하다. 이 견해에 의하면 건축법 제8조 제1항의 건축허가를 받으면 국토계획법상의 개발행위허가가 의제되므로(법 제8조 제6항 제3호) 건축허가시 개발행위허가의 요건을 판단하여야 한다. 이 개발행위허가의 요건을 판단함에 있어서는 판단여지 내지 재량아 부여되므로 이러한 한도내에서는 건축허가에 판단여지 내지 재량이 인정된다.  또한 건축법 제8조 제5항의 위락시설. 숙박시설 건축허가의 경우, 교육환경 및 주거환경과의 이익형량을 하여야 하므로 재량행위로 보아야 한다.

◇ 일반음식점영업허가

식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고, 이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허가에 관하여도 마찬가지이다. (2000. 3. 24. 선고 97누12532)

3) 예외적 허가 또는 승인과의 구별

① 예외적인 허가 또는 승인의 개념

예외적 승인 또는 예외적 허가란 일정한 행위가 사회적으로 바람직하지 않은 것으로서 법령상 금지되고 있으나, 예외적인 경우에 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 하는 행정행위를 의미한다.

제6조 [정화구역 안에서의 금지행위등] ①누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호 . 제4호. 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정안 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설을 제외한다.

2. 극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스․천연가스․액화석유가스 제조소 및 저장소

11. 호텔. 여관. 여인숙

13. 사행행위장 및 경마장.......

② 강학상 허가와의 구별

강학상 허가는 일반적. 상대적 금지를 해제하는 것인데 반해, 예외적 승인은 억제적. 절대적 금지를 예외적인 경우에 해제하는 것을 의미한다. 또한 허가는 원래의 자연적 자유 내지 헌법상의 기본권을 누릴 수 있도록 회복시켜 주는 것을 의미하는데 반해, 예외적 승인으로부터 누릴 수 있는 이익은 자연적 자유나 기본권의 성질을 갖는 것이 아니라 법적용의 면제로부터 누리게 되는 이익에 불과한 것이다. 그리고 강학상 허가는 특별규정이 없는 한 기속행위인데 반해 예외적 승인은 재량행위이다.

③법적 성질

예외적 승인은 실정법상 대부분 재량해위로 규정되어 있다. 그리고 실정법 규정이 불명확한 경우에는 예외적 승인의 성질상 원칙적으로 금지된 행위를 예외적으로 허용하는 것이 공익에 반하지 않는지 여부를 행정청이 고려하여야 하므로 이를 재량행위로 보아야 할 것이다.

판례는 개발제한구역안에서의 건축허가(대판 2003.3.28. 2002두11905:아래 판시), (구)도시계획법 제12조의 도시계획구역안에서의 건축허가(대판 1998. 2.13. 97누8182) 등에 대하여 예외적 허가로서 재량행위라고 판시하였다.

“(구)도시계획법 제21조 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 ‘예외적으로 허가에 의하여’ 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 ‘예외적인 허가’는 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다.”(대판 2001. 2. 9. 98두17593)

4) 國家의 감독범위 : 원래 허가는 국민의 자연적 자유를 전제로 하는 자유주의적 개념이다. 따라서 허가에 대한 감독은 사회공공질서에 장해가 되는 경우에만 발동되어야 하며, 이 경우에도 최소한도로 발동되어야 한다.

5) 許可의 효과

① 금지의 해제 ······ 통설에 의하면 허가는 자연적 자유의 회복에 그치고 권리 또는 능력의 설정행위는 아니므로 허가의 결과 일정한 독점적 이익을 받는다고 하더라도 그것은 반사적 이익에 불과한 것이라고 본다. 그러나 이는 관계법규정의 목적·취지에 따라 판단할 문제라고 할 수 있는데, 관계규정의 취지가 적어도 개인의 이익도 보호하고자 하는 때에는 당해 이익은 법적으로 보호되는 이익이 된다고 할 것이다. 판례도 공중목욕탕영업허가로 받는 이익은 반사적 이익으로 보았으나, 주유소영업허가로 받는 이익은 법적 이익으로 보았다.

◇ 허가로 얻은 이익은 반사적 이익이라는 판례

기존 목욕장 인근에 새로운 목욕장을 허가함으로써 기존 목욕장의 수입이 사실상 감소된 경우에도 이는 단순한 반사적 이익의 침해에 불과하므로 새로운 목욕장 허가처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없다(대판, 1963. 8. 22. 63누97).

② 허가의 양도- 영업양도에 따른 지위승계

㉮ 영업양도시의 지위승계 문제 개요

허가를 받고 영업하는 자가 사망하거나 불가피하게 그 영업을 계속하지 못하는 사정이 있는 경우 영업의 승계를 인정하지 아니한다면, 종전의 영업자가 받은 허가를 취소한 후, 상속인․양수인이나 합병 후의 법인이 다시 허가를 받아야 하게 되어 절차가 복잡해지고 경제활동의 계속에 지장을 받는 등 영업자 개인적으로나 사회경제적으로 바람직하지 아니하기 때문에 일반적으로 영업의 승계를 인정하고 있는데, 원래 이에 관한 논의는 행정처분의 승계여부를 중심으로 이루어져 왔다.

그런데 영업의 승계가 인정된다고 하여 그것이 제한없이 이루어지는 것은 아니며, 영업자가 사망한 경우 또는 영업을 양도하거나 법인이 합병을 한 경우 종전 영업자의 지위가 상속인, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인 또는 합병에 의하여 설립되는 법인에 승계되는 지의 여부는 그 영업허가시 인적요소과 물적요소 가운데 어느 것에 더 비중을 두었는지에 따라 결정된다.

만약 허가처분이 주로 개인의 경력․학식 및 기능 등 개인적인 사정 등 인적요소를 기초로 이루어졌다면 승계규정을 둘 필요성에 대한 검토도 필요없이 허가영업의 승계는 불가능하다고 할 것이고, 반면에 그것이 시설 및 장비 등 물적설비와 같은 물적요소를 기초로 이루어졌다면 일반적으로 그 승계가 가능하다고 할 것이다.

그런데 위와 같은 사유로 영업의 승계가 가능한 경우에는 승계규정을 별도로 둘 필요가 없다고 보는 견해가 있으나, 그 경우 사적인 법률효과 외에 공법적인 법률효과인 허가받은 지위까지 당연히 승계되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우에도 해석상 논란의 소지가 없도록 하기 위하여 영업자가 사망하는 경우 또는 그 영업을 양도하거나 합병을 하는 경우에는 법률에 지위승계를 할 수 있다는 근거규정을 두는 방향으로 입법이 이루어져가고 있다. 허가의 양도와 관련하여 대물적 허가나 혼합적 허가는 상속·양도의 대상이 될 수 있으며, 이 경우 대부분의 실정법은 인가 또는 승인을 받거나 신고하도록 함으로써 법률관계의 명확성을 기하도록 하고 있다.

실제로 대부분의 영업허가는 사법상 양도의 대상이 되고 있으며, 이 경우 행정관청의 인가행위는 그 양도·양수계약의 효력발생요건이 되지만, 인가를 받기 전이라도 당해 양도·양수계약의 사법상 효력은 유효하다고 하여야 한다.

◇ 행정관청의 인가를 받을 것을 전제로 한 건설업면허양도 양수계약의 사법상 효력에 관한 판례

행정관청의 인가를 받을 것을 전제로 하는 건설업면허 양도·양수계약은 이미 유효하게 성립한 것이다. 따라서 양도·양수계약 당사자의 어느 일방에게 귀책사유가 있는 채무불이행이 있을 경우에는 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다(대판, 1994. 3. 11. 93다55418).

㉯ 지위승계신고 수리(受理)의 의미

허가영업의 경우 법령에서 영업양도 등이 있은 경우 지위승계의 신고를 하도록 하고 있는 경우 당해 신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 신고의 접수에 그치는 것이 아니라 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키게 된다.

◇  영업양도에 따른 지위승계신고수리가 있은 경우 허가자의 변경이 이루어진다고 한 판례

식품위생법 제25조제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도․양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다. (1995. 2. 24. 선고 94누9146)

㉰ 양도인의 위법사유의 승계

영업자가 영업을 양도하거나 법인의 합병이 있는 경우 종전의 영업자에 대하여 행하여진 행정처분의 효과가 승계되는 지에 대하여는, 그것의 일신전속적인 성격으로 인하여 승계가 인정되지 아니한다는 견해와 이를 악용하는 양도인의 제재를 위하여 법령에서 규정하는 경우에는 승계가 인정된다는 견해 등으로 나누어진다.

그런데 대인적 허가의 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 허가의 승계가 인정되지 아니하기 때문에 위법사유와 행정처분의 효과도 양수인에게 승계되지 아니한다. 한편, 대물적인 허가의 경우에는 영업허가의 효과가 양수인에게 승계되며, 양도인의 위법사유와 행정처분의 효과도 양수인에게 승계된다고 보아야 한다.

◇ 석유판매업이 양도된 경우 양도인의 귀책사유로 양수인에게 제재를 가할 수 있다고 한 판례

석유사업법 제12조제3항, 제9조제1항, 제12조제4항 등을 종합하면 석유판매업(주유소)허가는 소위 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 그 사업의 양도도 가능하고 이 경우 양수인은 양도인의 지위를 승계하게 됨에 따라 양도인의 위 허가에 따른 권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다 할 것이고, 양수인이 그 양수 후 허가관청으로부터 석유판매업허가를 다시 받았다 하더라도 이는 석유판매업의 양수를 전제로 한 것이어서 이로써 양도인의 지위승계가 부정되는 것은 아니므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 그 효력이 미친다. (1986. 7. 22. 선고 86누203)

혼합적 허가에 있어서 비록 결격사유 규정 등 대인적 요소가 규정되어 있다고 하더라도 그 허가가 대물적 성격이 더욱 강한 경우에는 법률에 특별한 규정을 두어 양수인이 결격사유에 해당하지 아니하는 한 허가의 효과가 승계되도록 하고 있기 때문에 이러한 경우에는 양도인의 위법사유와 행정처분의 효과도 양수인에게 승계되도록 하여야 할 것이다.

결국 허가처분의 효과가 당연히 승계되도록 하는 규정을 둘 것인지의 여부는 개별 법률에서 승계를 인정함으로써 당해 영업의 사회적 기능발휘에 문제가 없는지와 허가영업의 제도운영상 폐해가 발생될 소지가 없는지 등을 신중히 검토한 후 결정하여야 하나, 허가의 효과가 양수인에게 승계되는 경우 양도인의 위법사유와 행정처분의 효과도 당연히 양수인에게 승계된다고 보아야 할 것이다. 다만, 양수인이 영업의 승계시에 그 처분 또는 위법사실을 알지 못한 경우에는 그 승계가 제한된다는 취지의 단서를 두는 것이 보통이다.

그러나 식품위생법 제61조 단서 등과 같이 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이 그 제재처분의 존재나 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 효력이 미치지 아니하는 것으로 하여 선의의 양수인을 보호하는 규정을 두고 있는 경우도 있다.

㉱ 영업양도 후 지위승계신고 수리 전에 있어서의 행정제재 대상자

영업이 양도되었지만 아직 승계신고와 그 수리(受理)가 있기 전에는 아직 법률적으로 영업허가자의 변경이 이루어지지 아니하였으므로 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자로서의 지위를 그대로 가지고 있는 것이고 따라서 행정제재의 대상자는 양도인이 된다.

◇ 영업양도 후 승계신고 및 수리처분이 있기 이전에 양수인이 사실상 영업을 한 경우 양수인을 행정제재처분의 대상자를 보아서는 아니된다고 한 판례

사실상 영업이 양도․양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편, 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. (1995. 2. 24. 선고 94누9146)

(3) 허가의 신청과  認·許可 처분시의 適用 法令

1) 인․허가 신청 후 처분 전에 법령이 변경된 경우 적용법령에 대하여

인․허가신청 후 인․허가처분 전에 관련 법령이 변경된 경우 그 신청 당시의 종전 법령과 인․허가처분 당시의 개정된 법령 가운데 어느 법령을 적용하여야 하는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

그런데 인․허가 등의 행정처분은 처분 당시에 시행 중인 법령과 그에 따른 인․허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이기 때문에 인․허가신청 후 법령이 개정되어 시행된 때에는 그 개정법령(처분 당시의 법령)에 의하여 허가여부를 심사하여야 하며, 종전의 법령(신청 당시의 법령)을 적용하여서는 아니된다.

다만, 개정법령의 부칙에 ‘이 법 시행 당시 ㅇㅇ을 신청한 자에 대하여는 제ㅇ조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다’와 같은 특별한 경과조치 규정이 있는 경우에는 신청 당시의 법령에 의한다.

한편, 인․허가신청 후 인․허가 처분을 하고자 하나 인․허가와 관련된 법률의 하위법령이 구체적으로 마련되지 못한 경우가 있을 수 있는데, 그 경우 그 하위법령이 공포되어 시행될 때까지는 인․허가 처분을 일시적으로 보류할 수 있다고 하겠다.

◇ 허가신청 후 처분 전에 관계법령이 개정․시행된 경우 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 처분은 적법하다고 한 판례

행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고 인․허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정․시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 적법하다(1998. 3. 27. 선고 96누19772).

◇ 구체적인 허가기준을 정하도록 위임받은 시행령이 아직 만들어지지 않은 경우 개정․시행 때까지 허가신청에 대한 처리를 보류할 수 있다고 한 판례

사행행위등규제법으로부터 투전기업소 허가에 관한 구체적인 기준을 정하도록 위임받은 시행령이 개정․시행되기를 기다리며, 신청에 대한 처리를 보류하고 있다가 새로운 시행령이 시행되자 그에 의하여 한 불허가처분이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지체한 것이라고 볼 수 없으므로 적법하다. (1992. 12. 8. 선고 92누13813)

2) 法令이 制․改正될 예정인 경우

법령이 제․개정될 예정인 경우로서 아직 당해 법령이 공포만 되었을 뿐 시행이 되지 아니하고 있다면, 당해 법령의 효력이 현실적으로 발생하고 있는 것은 아니므로 제․개정될 법령에 근거하여 인․허가의 가부(可否)를 결정하여서는 아니 된다.

◇ 새로운 건축법령에서 조례에 위임한 사항에 관하여 아직 공포․시행되지 아니한 조례안의 기준에 의하여 건축허가의 가부를 결정할 수는 없다고 한 판례

건축법령에서 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 법령의 시행일부터 1년의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 건축법 제50조, 같은 법 시행령 제81조에서 규정하고 있는 건축선 등으로부터 띄어야 할 거리에 관한 조례가 제정되지 아니한 이상 종전의 규정이나 현행 규정 중 위 조례에 관한 부분을 제외한 나머지 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 건축허가 신청이 아직 공포․시행되지 아니한 조례안 부분을 제외하고는 종전 및 현행 규정의 요건을 모두 충족하고 있다면 그 조례안을 들어 건축허가를 거부할 수는 없다. (1994. 9. 27. 선고 94누5021)

3) 종전 영업자에 대한 개정법령의 적용여부

법령 개정 전에 이미 인․허가를 받아 영업 중인 자라 하더라도 공익상의 요구에 의하여 법령이 개정된 경우에는 개정법령에서 특별한 경과조치 규정을 두고 있지 아니한 이상 개정법령이 적용된다는 점에 유의할 필요가 있다. 그런데 법령의 개정으로 인하여 종전 영업자가 입게 되는 불이익을 방지하기 위하여 일반적으로는 개정법령의 부칙에 경과조치 규정을 두어 기득의 권리․지위를 보호하거나 새로운 법질서로의 급격한 변화에 대한 완화조치를 취하고 있다. 그러나 이러한 특별한 경과조치 규정이 없는 경우에는 기존의 영업자에 대하여도 원칙적으로 개정법령이 적용된다.

◇ 법령개정으로 등록요건이 변경된 경우 기존 주택자재생산업 등록을 취소할 수 있다고 한 판례

주택자재생산업 등록 당시 그 면허 또는 등록기준에 아무런 하자가 없었으나 그 뒤 주택건설촉진법시행규칙의 개정에 의하여 위 기준에 적합하지 않게 되어 그 등록을 취소하였다면 이는 종래의 허가를 소급적으로 취소한 것이 아니라 공익상의 요구에 의한 법령개정에 따라 그 등록요건이 변경됨으로써 장래에 향하여 그 등록을 적법하게 취소(철회)한 것일 뿐이므로 위 등록취소처분이 소급입법에 의하여 재산권을 박탈한 것이라고 볼 수 없다. (1986. 7. 22. 선고 85누273)

(4) 變更許可

1) 變更許可制度의 취지

당초 인․허가 받은 사항에 변경이 있는 경우에는 변경내용이 관계 법령 등에 적합한 지의 여부를 다시 심사할 필요가 있기 때문에 그 본질적인 내용을 변경하는 경우에는 변경 인․허가(경미한 사항의 경우에는 신고)를 받도록 하고 있는 법령이 많다.  영업관련 법령에서는 영업시설 중요 부분의 변경이 있거나 영업소의 소재지가 변경된 경우에는 건물의 용도나 소재지의 도시계획법상 용도지역 등에 대한 재심사가 필요하기 때문에 변경허가를 받도록 규정하는 것이 일반적이다.

◇ 중요 변경에 대하여 허가를 받도록 하는 취지는 변경된 영업소소재지나 중요영업시설이 관계법령에 적합한 지의 여부를 다시 심사하기 위해서라고 한 판례

식품위생법 제22조제1항, 같은법시행령 제11조, 같은법시행규칙 제23조제1항, 제2항이 영업소의 소재지나 영업의 중요한 부분을 이루는 시설의 변경에 대하여 소정의 서류를 첨부하여 그 변경허가를 받도록 하고 있는 이유는 그 변경된 영업소의 소재지나 중요영업시설이 식품위생법과 건축법 및 도시계획법 등 관계법령에 적합한 지의 여부를 다시 심사할 필요가 있기 때문이다. (1994. 10. 11. 선고 93누22678)

◇ 건물의 멸실로 신축한 건물에 재입주한 경우에도 변경허가를 받아야 한다고 한 판례

종전 2층 건물을 헐고 새로 4층 건물을 신축한 후 종전 건물의 1층에서 하던 일반유흥음식점 영업을 신축건물의 지층에서 하게 되었다면 조리장, 객석, 화장실 등 영업시설의 중요부분의 변경이 수반되지 않을 수 없을 것이고, 신축건물의 용도가 당해 식품접객업을 하기에 적합한 지의 여부 및 위 영업소의 소재지가 여전히 도시계획법상의 적법한 용도지역에 위치하고 있는지의 여부 등도 재심사의 대상이 되어야만 할 것이므로 종전 건물의 멸실로 인하여 종전 건물의 1층에 있던 영업소를 신축건물의 지층으로 이전한 경우에도 영업소와 중요영업시설의 변경이 있다고 하지 않을 수 없어 그 변경에 대하여 같은 법 제22조제1항 후단의 허가를 받아야 한다. (1994. 10. 11. 선고 93누22678)

2) 선(先) 변경 후 변경 인․허가 신청의 허용여부

변경 인․허가를 필요로 하는 사항에 있어서 변경사유의 발생시점이 변경 인․허가의 신청시점보다 앞서는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하나, 당해 변경행위가 관련 실체적인 법규에 저촉되지 아니하는 때에는 예외적으로 변경 인․허가신청을 할 수 있다.

◇ 설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그에 맞추어 설계변경허가신청을 한 경우에는 허가를 거부할 수 없다고 한 판례

설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그 건축이 건축관계 실체 법규에 저촉되지 않는 경우라면, 그에 맞추어 설계변경허가를 받음으로써 설계도서와 시공상태가 불일치하는 위법상태를 시정할 수 있으므로 그와 같은 설계변경허가신청이 있을 경우 행정청으로서는 위법 시공 후의 사후신청이라는 이유만으로 이를 거부할 수 없다. (1994. 6. 24. 선고 93누23480)

(5) 更新許可

인․허가는 인․허가취소의 처분을 받는 것과 같은 사정이 없는 한 그 효력이 지속된다. 그러나 인․허가에 있어서 가령 그 처분대상 영업의 성질상 그 영업을 무기한(無期限)으로 계속할 수 있게 할 것인지를 판단하기가 어렵거나 무기한으로 계속할 수 있게 하는 것이 적절하지 아니한 사유가 있는 경우에는 당해 인․허가의 효력이 일정한 기간동안에만 지속되도록 하기 위하여 허가에 있어서 유효기간을 두는 경우가 많다. 그런데 유효기간은 인․허가처분에 의하여 일정한 영업을 적법하게 행할 수 있는 자의 지위를 불안정하게 하는 것이므로 유효기간의 규정을 둘 필요성이 있는지의 여부를 공익상(公益上)의 견지에서 사전에 충분히 검토하여야 하며, 특별한 사정도 없이 유효기간을 설정하거나 갱신제도를 두는 것은 행정편의주의적인 것으로 바람직하지 아니하며, 이는 입법시에도 고려가 되어야 할 것이다. 물론 인․허가를 하면서, 예컨대 굴착허가 등과 같이 그 성질상 일시적인 허가의 경우에는 행정행위의 부관(附款)의 일종으로서 행정기관의 재량으로 유효기간을 붙일 수 있는 경우도 있지만, 영업허가로서 그 효력의 존속기간을 규정하는 경우 그것은 중요사항으로 행정기관의 재량에 맡겨서는 아니 되고, 반드시 법률에서 이를 명확하게 규정하게 된다.

이 경우 유효기간이 만료되는 때에는 인․허가의 연장신청을 통하여 그 효력을 계속시킬 수 있는데, 이러한 갱신제도는 유효기간이 만료된 시점에서 행정기관에 인․허가의 법정요건이 갖추어져 있는지의 여부를 다시 한번 검토할 수 있는 기회를 줌으로써 허가처분의 적정성을 계속적으로 확보해 나가기 위한 제도라고 할 수 있다.

한편, 재허가가 갱신허가와 유사하게 사용되는 경우가 있는데, 일반적인 경우에는 갱신허가로 규정이 되나, 대체로 특허적인 성격이 강한 경우에는 재허가라는 개념이 사용되기도 한다.

1) 認․許可 有效期間 만료 후 期間延長 許可申請

인․허가 유효기간이 만료된 경우에는 종전의 인․허가는 당연히 효력을 잃으므로 기간연장을 위한 인․허가 신청에 대하여 거부가 가능하다. 다만, 이 경우에는 기간연장신청을 종전의 인․허가처분과는 별도의 새로운 인․허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아 새로운 인․허가를 할 것인가의 여부를 결정하는 것이 바람직하다.

◇ 유효기간이 만료된 수 영업허가신청은 경신허가시 허가요건에의 적합여부를 새로이 판단하여야 한다는 판례

사행행위 등 규제 및 처벌특례법에 의한 투전기영업허가를 받은 자가 유효기간이 지나서 다시 영업허가를 신청한 경우 이는 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 것이라기보다는 종전의 허가와는 별도의  새로운 영업허가를 내용으로 하는 행정처분이라 할 것이므로 동법의 규정에 의하여 허가요건의 적합여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다(대판, 1993. 6. 29. 92누15314)

2) 更新 認․許可申請의 거부가능 여부

갱신 인․허가신청이 있는 경우에는 갱신 인․허가 당시의 당해 및 관련 법령 규정상의 인․허가 요건에 맞는지와 저촉되는 점이 없는지의 여부와 공익 등을 고려하여 갱신 인․허가여부를 결정하여야 한다.

◇ 관련법령의 변동이 없는 경우에도 허가요건이나 공익 등을 고려하여 갱신허가여부를 결정하여야 한다고 한 판례

사행행위를 단속함을 목적으로 제정된 복표발행․현상기타사행행위단속법의 규정에 비추어 보면 사행행위의 허가는 그것이 비록 갱신허가라 하더라도 종전 허가에 붙여진 기한의 연장에 불과하여 관련 법령의 변동이나 위법한 사유가 새로 발생하는 등 사정의 변화가 없는 한 반드시 갱신하여야 하는 것은 아니고 위 법조 소정의 허가요건이나 그 밖에 다른 법령에 저촉되는가의 여부 및 공익 등을 고려하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하다. (1992. 10. 23. 선고 92누4543)

3) 갱신 인․허가시 갱신 전(前) 위법사유의 치유여부

경신허가는 형식적으로는 새로운 허가행위이지만 실질적으로는 기존 허가의 효력의 동일성을 유지함으로써 장래에 향하여 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 가지는 것이다. 따라서 경신 전의 법령위반사실까지 불문에 붙이는 것이 아니며, 갱신허가를 한 후에도 갱신 전의 법령위반사실을 근거로 경신허가를 취소할 수 있다. 즉 인․허가의 갱신으로 종전의 면허가 실효 되는 것은 아니므로 인․허가의 갱신으로 인하여 갱신 전의 위법사유가 치유되는 것은 아니다.

◇ 건설업면허의 갱신이 있어도 갱신 전 건설업자의 위법 사유가 치유되지는 않는다고 한 판례

건설업면허의 갱신이 있으면 기존 면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신 전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신 전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다. (1984. 9. 11. 선고 83누658)

(6) 免 除

① 槪 念 : 특정의 경우에 법령 또는 법령에 의한 행정행위에 의하여 과하여진 작위·급부·수인의무를 해제하는 행정행위를 말하며, 이에는 예방접종면제 ·조세면제 등이 있다.

② 許可와의 구별 : 의무를 해제하는 행위인 점에서 허가와 그 성질은 같으나, 허가가 부작위의무를 해제하는 행위인데 대하여 면제는 작위·급부 등의 의무를 해제하는 행위인 점에서 다르다.

③ 分 類 : 행정 각 분야에 따라서 경찰면제, 복리행정상의 면제, 재정면제, 군정면제 등으로 분류된다.

④ 性質 등 : 면제는 허가와 성질이 같은 행정행위이므로 허가에 대한 설명은 대체로 면제에도 해당된다.

2. 形成的 行政行爲

형성적 행정행위란 특정의 상대방에게 권리·능력(권리능력·행위능력) 또는 포괄적 법률관계 기타 법률상의 힘이나 법률상의 지위를 발생·변경·소멸시키는 행정행위를 말한다. 형성적 행위 상대방을 표준으로 하여 행정청이 어떤 법률관계의 일방 당사자가 되어 직접 상대방을 위하여 행하는 행위와, 행정청은 법률관계의 일방 당사자가 되지 않고 상대방이 아닌 제 3자의 행위를 보충하여 그 효력을 완성시키거나(인가) 제3자를 대리하여 행하는 행위(공법상 대리)인 타자를 위한 행위로 나뉘어 진다.

(1) 特許(廣義)

1) 槪 念 : ㉮ 광의의 특허는 권리·능력이나 포괄적인 법률관계를 설정하는 행위를 말하며(이 중에서 권리를 설정하는 행위를 협의의 특허라 한다), 특정인에 대하여 기존의 그것들을 변경시키는 행위를 변경행위(광구변경처분·공무원의 전보), 그것들을 소멸시키는 행위를  박권행위(광업허가취소·귀화허가취소)라 한다. ㉯ 특허는 일정한 권리나 법률상 능력을 설정하는 행위이므로, 사람이 본래 가지지 아니하는 법률상의 힘을 부여하는 행정행위이며, 제3자에 대항할 수 있는 법률상의 힘이다. ㉰ 특허는 일정한 사업이나 법률관계를 조성하며 적극적으로 공공복리를 증진시키는 것이 목적이다(예 : 물·전기·가스사업, 자동차운수사업, 도로통행료징수권 설정, 어업면허 등).

2) 性 質 : ㉮ 특허의 성질에 관하여는 공법상의 계약으로 보는 견해와 상대방의 협력을 필요로 하는 행정행위(쌍방적 행정행위)로 보는 견해가 대립되고 있다. 이는 특허가 출원에 의하여 행하여지기 때문에, 사인의 의사표시와 행정청의 의사 표시에 대등한 가치를 인정하며, 이 출원을 특허의 성립요건으로 보아 특허를 공법상계약으로 보는 견해도 있으나, 출원은 단순한 효력요건으로 보아 상대방의 신청을 필요로 하는 쌍방적 행정행위로 보는 것이 일반적인 견해이다. ㉯ 특허는 권리·능력이나 포괄적인 법률관계를 설정하여 주는 행위인 점에서 형성적 행정행위에 속하며, ㉰ 상대방이 본래부터 가지고 있던 자연적 자유를 회복시켜 주는 것이 아니라 특별히 권리 등을 설정하여 주는 것이라는 점과, 특허를 할 것인지의 여부는 행정청의 재량에 맡겨져 있다는 점에서 특허는 자유재량행위에 속한다. ㉱ 또한 특허는 상대방에게 이익을 주는 행위이므로 수익적 행정행위에 속한다.

◇ 자동차운수사업면허, 교과서의 국정·검인정행위는 형성적 행위이며 재량행위라는 판례

① 교과서에 관한 국정 또는 검·인정 제도의 법적 성질은 인간의 자연적 자유의 제한에 대한 해제인 허가가 아니라, 어떠한 책에 대하여 교과서라는 특수한 지위를 부여하는 가치창설적인 형성적 행위로서 특허의 성질을 갖는다고 할 것이므로 국가는 그에 대하여 재량권을 갖는다(헌재결정, 1992. 11. 28. 89헌마88).

② 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 권리를 설정하여 주는 행위로서 재량행위이다(대판, 1993. 5. 27. 92누19033).

◇ 기존 어업권을 침해하는 새로운 어업면허는 위법이라는 판례

다른 조합이나 다른 어촌계의 업무구역 안에는 기존어업권자의 동의가 있는 경우 등이 아니면 중복하여 어업면허를 할 수 없으며, 이에 위반하여 어업면허를 하였다면 그 면허처분은 당연무효이다(대판, 1978. 4. 25. 78누42).

특허의 양도 및 경신은 허가에서 설명한 바와 같다. 다만, 특허가 재량행위이듯이 특허의 경신도 재량행위인 점이 다를 뿐이다.

◇ 보세구역 설치경영의 특허 및 경신은 자유재량행위라는 판례

관세법 제78조의 규정에 의한 보세구역의 설치경영특허는 보세구역의 설치경영에 관한 권리를 설정하는 특허에 해당하는 것으로서 행정관청의 자유재량에 속하는 것이며, 특허기간의 만료로 인한 특허의 갱신은 실질적으로는 권리의 설정과 같으므로 특허의 갱신여부도 자유재량에 속한다(대판, l989. 5. 9. 88누4188).

3) 國家의 監督 : 허가를 받은 자에 대한 감독은 공공의 안녕·질서를 유지하기 위한 소극적인 것인데 대하여, 특허를 받은 자에 대한 감독은 당해 특허사업을 조성하기 위한 적극적인 것이다.

(2) 認 可

1) 槪 念 : 국민 기타 법인격주체간의 법률행위는 국가 등 행정주체의 관여 없이도 완전히 효력을 발생하는 것이 원칙이다. 그러나 공익적 관점에서 일정한 법률행위는 행정청의 동의가 법령상 효력발생의 요건으로 규정되어 있는 경우가 있다. 이 경우 행정청이 제3자의 법률행위를 보충함으로써 그 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위(예: 법인설립인가)를 인가라 한다.

◇ 인가의 개념 등에 관한 판례

① 도시재개발법 제34조에 의한 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법․유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다. (2001. 12. 11. 선고 2001두7541)

② 민법상 재단법인 정관변경 허가 : “민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 ‘허가’는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 벌률행위의 효력을 보충하여 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다.” (대판 1996. 5.16. 95누4810 전원합의체)

③ (구)국토이용관리법상 토지거래허가 :“국토이용관리법 제21조의 3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만, 위 허가를  허가  전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는 것이 타당하다.”(대판 1991. 12.24. 90다12243)

2) 基本的 法律行爲와 認可와의 효력관계 : 인가는 타자의 법률적 행위의 효력을 보충하여 이를 완성시켜 주는 보충적(보조적) 행위에 지나지 않으므로, 기본적 행위가 불성립 또는 무효로 된 경우에는, 인가를 받더라도 유효하게 될 수 없으며 인가도 무효로 된다(같은 취지 : 대판, 1960. 1. 15. 4291행상138). 또한 인가의 대상인 행위에 취소원인이 있는 때에는 인가 후에도 이를 취소할 수 있다(같은 취지 : 대판, 1967. 2. 28. 66누8). 기본적 행위는 유효하고 인가만 무효인 때에는 무인가행위로 된다.

◇ 인가받지 아니하고 행한 행위의 효과에 관한 판례

무역거래법 제18조 제1항(현 대외무역법 제24조①)은 효력규정이므로 이에 위반하여 상공부장관의 승인(학문상의 인가에 해당한다)없이 행한 수입원료·기재의 양도·양수행위는 무효이다(대판, 1974. 3. 26. 73다721).

◇ 기본행위의 하자와 인가와의 관계에 관한 판례

도시재개발법(제41조)에 근거하여 주택개량재개발조합이 작성한 주택개량사업관리 처분계획에 대한 행정청의 인가처분은 동 계획에 대한 법률상의 효력을 완성시켜 주는 보충행위로서 그 기본이 되는 동 계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하더라도 기본행위인 동 계획이 유효한 것으로 될 수 없다(대판, 1994. 10. 14. 93누22753).

◇ 기본행위의 하자를 이유로 인가행위의 취소·무효확인을 구할 수 없다는 판례

“주택건설촉진법에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량. 노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가 처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.” (대판 2000. 9.5. 99두1854)

(3) 許可·特許·認可의 異同

1) 共通點 : 우리 실정법제도상으로 허가·특허·인가 간에는 차이가 있다고 보는 것이 통설적인 견해이다. 그러나 그 차이는 상대적인 것이며, 그 구별실익도 재량행위이론과 소익이론이 발전함에 따라 점차 감소되어 가고 있는 실정이다. 모두 법률행위적 행정행위라는 점과 사업활동에 대한 행정주체의 규제수단인 점, 이에 따라 행정청의 감독을 받으며 법령상 서로 용어가 혼용되고 있는 점, 신청을 요함이 원칙인 점, 모두 경제적 이익을 받는다는 점과 부관을 붙이는 것이 가능하다는 점 등에서 유사하다.

2) 差異點 : 통설에 의하면 다음과 같은 차이점이 있다.

	허 가	특 허	인 가
의의	일반적 금지를 특정한 경우에 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위	특정인에게 권리를 설정하여 주는 행정행위(협의)	당사자의 법률행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행정행위
예	<대상에 의한 분류> •대인적 허가(일신전속적이므로 이전불가) -의사면허, 운전면허 •대물적 허가(이전가능) 차량검사합격처분 건축허가 음식점영업허가 공중목욕탕엽업허가 일시적인 도로사용허가 •혼합허가(전당포영업허가) <행정분야에 의한 분류> 경찰허가, 복리행정상의 허가, 재정허가, 군정허가 등	•권리설정행위(협의의 특허) 특허기업의 특허 토지수용권설정 도로(하천)통행료 (운항료)징수권 설정 광업허가 어업허가 자동차운수사업면허 •능력설정행위(공법인을 설립하는 행위) •포괄적 법률관계를 설정하는 행위 공무원 임명 귀하허가	비영리법인(사립대학 등)의 설립인가 공공조합의 정관승인 외국인의 토지취득인가 특허기업의 사업양도인가

성질	•명령적 행정행위 •쌍방적 행정행위 보통 출원에 의하여 행하여지나, 예외적으로 출원없이도 가능함 (예 : 통행금지 해제) 수정허가도 가능함 •기속재량행위(허가의 거부도 같음)	•형성적(직접 상대방을 위한) 행위 •쌍방적 행정행위 반드시 출원을 요함 수정불가 •자유재량행위(특허의 거부도 같음)	•형성적(타자를 위한) 행위 •쌍방적 행정행위 반드시 출원을 요함 수정불가 •기속재량행위(인가의 거부도 같음)
상대방	특정인(영업허가) 및 불특정다수인(통금해제)에 대하여 허가가 가능함	특정인에 대하여서만 특허가 가능함	특정인에 대하여서만 인가가 가능함
대상	보통은 사실행위(건축허가 등)이지만, 예외적으로 법률행위(무기양도허가)인 때도 있음	법률행위에 한함	법률행위에 한함 공법행위(공법인설립) 사법행위(외국인의 토지취득)
효과	•상대방 금지의 해제로 제한되었던 자연적 자유가 회복하는데 그침. 따라서 허가로 인하여 받는 이익은 반사적 이익임(행정소송을 제기할 수 없다) •관계법상의 금지가 해제될 뿐, 타법상의 제한까지 해제하는 것은 아님(공무원의 영업허가가 국가공무원법상의 금지까지 해제되는 것은 아니다) •일신전속적이 아닌 한 이전이 가능함	•특정의 상대방에게 권리 등 법률상의 힘을 발생시킴. 그 권리는 공권인 것이 보통이나 사권(어업권, 광업권)도 있다. •특허된 힘을 제3자가 침해하면 권리침해가 된다(행정소송 가능) •일신전속적이 아닌 한 이전가능	•타인간의 법률행위의 효력을 보완·완성(보충적 효력)하는 행위임 •당해 법률적 행위에 대한 관계에 한하여 발생하고 타인에게 이전되지 않음이 원칙임
위반행위의 효과	•무허가행위 자체는 유효(적법요건) •행정벌·행정강제의 대상이 됨	•무허가행위는 무효(유효요건)임 •원칙적으로 행정벌·행정강제의 대상이 되지 않음	•무인가행위는 무효(유효요건)임 •원칙적으로 행정벌·행정강제의 대상이 되지 않음
감독	공공의 안녕·질서유지를 위한 소극적 감독에 그침	당해 특허영업 조성을 위한 적극적 감독을 말함.	감독청에 의한 공법인의 정관작성(대리)등이 있음

3) 許可와 特許의 相對性

㉮ 許可의 特許化 ······ 허가는 결코 단순히 자유회복에 그치는 것이 아니라 적법한 권리·이익의 향유를 가능하게 하여 주는 행위이므로 명령적 행위라기보다는 형성적 행위로 보아야 한다는 입장이다.

㉯ 特許의 許可化 ······ 특허도 결국은 현행 헌법 아래서는 직업선택의 자유의 보장 및 영업의 자유와 관련하여 국민의 본래의 자유의 회복이라는 면이 있다는 입장이다.

㉰ 結 語 ······ 허가와 특허를 구별하는 실익은 재량행위이론과 소익이론이 발전함에 따라 점차 감소되어 가고 있다. 즉 오늘날은 (자유)재량행위도 재량의 일탈·남용이론에 의하여 원칙적으로 사법심사의 대상이 되므로, 양자의 구별은 큰 의미를 갖지 못하게 되었다. 또 실정법상 현실적으로 존재하는 행정행위는 특허와 허가의 성질을 동시에 가지는 것(예 : 가스사업면허 ·전기사업면허 등)도 있고, 두 가지의 중간적 성질을 가지는 것(예 : 석유정제업 등)도 있어 양자의 구별은 상대적인 것이 라고 할 수 있다.

(4) 公法上代理

대리란 제3자가 행하여야 할 행위를 행정주체가 대리하여 행함으로써 제3자가 스스로 행한 것과 같은 법적 효과를 발생시키는 행위를 말한다. 다만, 여기에서의 대리는 행정주체가 국민을 대리하는 것이므로 행정조직내부에서의 행정기관간에 이루어지는 대리는 포함되지 아니한다.

대리는 ① 감독적인 입장에서 (감독청에 의한 공법인의 정관작성, 임원임명 등), ② 당사자 사이의 협의불성립의 경우에 조정적 입장에서(A광구를 B광구에 양도하여 통합하라는 명령을 받은 자간에 양도에 관하여 합의가 이루어지지 않은 경우에 당사자의 신청으로 (구)통상산업부장관이 행하는 양도에 관한 재결 ; 광업법 제71조·제73조 등), ③ 행정주체가 타인을 보호하는 입장에서(행려병자·사자의 유류품처분), 또는 ④ 국가자신의 행정목적달성을 위해서(체납처분절차에서 행하는 압류재산의 공매처분) 행하여진다.

Ⅲ. 準法律行爲的 行政行爲

준법률행위적 행정행위는 행정행위의 종류에서 본 바와 같이 구성요소인 정신작용의 내용과 법적 효과의 발생원인에 있어서 법률행위적 행정행위와 차이가 있다. 즉, 의사표시이외의 정신작용을 요소로 하고, 법의 규정에 따라 효력을 발생하는 행정행위이다. 이는 다시 확인·공증·통지·수리로 나누어진다.

	(1) 확 인	(2) 공 증	(3) 통 지
의의	특정의 사실 또는 법률관계에 관하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우 공적 권위로서 그 존부 또는 정부를 확인하는 행위	의문·다툼이 없는 사항, 확인된 사항이나 법률관계의 존부를 공적으로 증명하여 공적 증거력을 부여하는 행위	특정인 또는 불특정다수인에게 특정사실을 알리는 행위
성질	•판단의 표시로서 법선언적 행위이고, 광의의 사법행위로서의 성질을 가짐 •판단작용으로 성질상 판단된 이상 확인하지 않을 수 없는 기속(재량)행위임 •행정청의 판단에 법률상 일정한 법적 효과가 결부되는 것이라는 점에서 그에는 부관을 붙일 수 없음(다수설)	•확인이 판단의 표시인데 비하여 공증은 인식의 표시임 •의문·다툼이 없는 사실을 공적으로 증명하는 행위임 •인식작용으로 성질상 인식된 이상 공증하지 않을수 없으므로 기속(재량)행위임 •성질상 요식행위임	•의사의 통지 또는 관념의 통지행위임 •아무런 법률적 효과가 발생하지 아니할 때에는 사실행위에 그치고 행정행위가 아님
종류	조직법상의 확인(당선인결정, 국가시험합격자 결정) 복리행정법상의 확인(도로구역결정, 발명특허, 교과서의 검인정) 재정법상의 확인(소득세부과를 위한 소득금액결정) 쟁송법상의 확인(행정심판 재결)	등기·등록(부동산등기, 외국인 등록 등) 등재(토지대장에의 등재 등) 회의록 등에의 기재 증명서발급(합격증서발금 등) 영수증교부 여권 등의 발금 검인·증인의 압인 등	어떤 사실에 관한 관념의 통지(토지세목의 공고·통지, 특허출원공고, 귀하의 고시) 행위자의 의사의 통지(납세의 독촉, 대집행의 계고)
효과	새로운 판단자료가 생긴 경우를 제외하고는 함부로 변경할 수 없는 불가변력이 발생함	공적 증거력이 생김(반증이 있을 때에는 번복이 가능함	행위자의 의사에 기하는 것이 아니고 각 법령에 따라서 발생함

행정청의 위법한 처분에 대하여 취소․변경을 구하는 항고소송의 대상이 될 수 있는 것은 국민의 구체적인 권리․의무에 관한 분쟁이어야 하며, 구체적인 권리․의무에 직접적인 변동을 초래하지 아니하는 것은 항고소송이 되지 못한다. 따라서  법령․규칙․공고, 행정계획알선․권고, 질의회신, 장부에의 등재․등록행위 등은 항고소송의 대상이 되지 아니한다.

예컨대, 지적도(대판 1990. 5. 8. 90누554), 임야도(대판 1989.11.28.89누3700), 토지대장(대판 1995. 12.5.94누4295), 임야대장(대판1987.3.10. 86누672) 등 지적공부에 기재행위, 건축물대장(대판 1989.12.12.89누5348), 자동차운전면허대장(대판 1991.9.24. 91누1400), 운전면허 행정처분 처리대장(대판 1994. 8.12. 94누 2190) 등에의 기재행위 등은 처분성을 부정하고 있다.

◇ 지적공부등재사항에 대한 변경신청의 거부가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는지 여부(소극) : 멸실된 지적공부를 복구하거나 지적공부에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니고, 특단의 사정이 없는 한 토지의 소재, 지번, 지목 및 경계가 지적공부의 기재에 의하여 확정된다 하여 토지소유권의 범위가 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니므로, 소관청이 지적공부의 복구신청을 거부하거나 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1991. 12. 23, 91누8357).

“토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실의 효과가 생기는 것은 아니므로, 그 등재행위를 행정소송의 대상으로 할 수 없다”(대판 1980. 2. 26, 79누439).

다만, 헌법재판소는 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 각종 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 법률상․사실상의 영향을 미치고 있으며, 토지소유자는 지목을 토대로 한 각종 토지행정으로 인하여 토지의 사용․수익․처분에 일정한 제한을 받게 되므로 지목에 관한 등록이나 등록의 정정은 단순한 토지행정의 편의나 사실증명의 자료에 그치는 것이 아니라 토지소유자의 재산권에 영향을 미친다는 이유로, 지적공부상의 지목정정신청를 반려하는 행위는 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당한다고 판시한 바 있다(헌재결 1999. 6. 24, 97헌마315 전원재판부).

또한 대법원은 지적공부에의 기재거부라 하더라도 토지분할신청 거부행위와 같이 국민의 권익에 직접적인 영향을 미치는 것은 항고소송의 대상이 된다고 한시하고 있다(대판 1992. 12. 8, 92누7542 : 대판 1993. 3. 23, 91누8968).

면허증 또는 허가증 등의 재교부는 면허증 등을 분실한 경우 등에 있어서 면허 또는 허가 등을 받았다고 하는 특정 사실을 형식적으로 증명하고 공적(公的)인 증거력(證據力)을 부여하는 강학상 준법률행위적 행정행위인 공증행위(公證行爲)에 해당하는 것으로 그로 인하여 종전의 면허 또는 허가 등이 실효(失效) 되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수 없다. 면허증 등의 재교부가 중요한 법률적인 효과를 가져오는 것은 아니므로 법률 대신 부령 등에서 그에 관한 사항과 서식을 정할 수 있는데, 법률에서 재교부 관련 사항을 규정하는 경우에는 면허증 등의 교부 규정 외에도 허가증의 반납, 기재사항의 변경, 재교부, 대여 또는 양도의 금지 등의 내용이 함께 규정되어 있는 것이 일반적이다.

◇ 면허증 및 면허수첩의 재교부는 강학상 공증행위에 불과하여 재교부 전의 면허가 실효되고 새로운 면허가 부여되는 것으로 볼 수는 없다고 한 판례

건설업면허증 및 건설업면허수첩의 재교부는 그 면허증 등의 분실, 헐어 못 쓰게 된 때, 건설업의 면허이전 등 면허증 및 면허수첩 그 자체의 관리상의 문제로 인하여 종전의 면허증 및 면허수첩과 동일한 내용의 면허증 및 면허수첩을 새로이 또는 교체하여 발급하여 주는 것으로서, 이는 건설업의 면허를 받았다고 하는 특정사실에 대하여 형식적으로 그것을 증명하고 공적인 증거력을 부여하는 행정행위(강학상의 공증행위)이므로, 그로 인하여 면허의 내용 등에는 아무런 영향이 없이 종전의 면허의 효력이 그대로 지속하고, 면허증 및 면허수첩의 재교부에 의하여 재교부 전의 면허는 실효 되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수 없다. (1994. 10. 25. 선고 93누21231)

(4) 受 理

1) 意 義 : 단순한 사실인 도달이나 사실행위인 접수와는 달리, 행정청이 타인의 행위를 유효한 행위로 타인의 행위를 유효한 행위로서 받아들이는 행위를 말한다.

2) 性 質 : 법적 요건을 갖춘 신고에 대해서는 행정청은 반드시 수리해야 할 법적 의무를 지기 때문에 수리는 기속행위이다.

3) 形式(種類) : 여기에는 각종 신청서·신고서 및 행정심판청구서의 수리 등이 있다.

4) 補正命令과 却下 : 신청서 등이 형식적 요건을 결한 경우에는 보정명령을 내릴 수 있고, 일정기간 내에 보정되지 않으면 그 수리가 거부된다(각하된다). 이는 불수리의 의사표시로서 소극적 행정행위에 해당하며, 그에 대하여 행정쟁송에 의하여 다툴 수 있다.

5) 效 果 : 개별법에 정하는 바에 따라 다르다. 즉, 사법상 효과를 발생(혼인 신고의 수리)하는 것도 있고, 공법상 효과로서 행정청의 처리의무를 발생(행정심판청구서의 수리)시키는 때도 있다.

6) 수리 또는 수리거부의 처분성 여부

법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고서의 기재사항에 하자가 없고, 필요한 구비서류를 갖추며, 기타 법령 등에 규정된 형식상의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보도록 되어 있으므로(행정절차법 제40조) 신고가 소정의 형식적 요건을 갖춘 경우에는 일단 이를 수리하여야 하고, 원칙적으로 수리를 거부하지 못한다. 판례에 의하면 사인의 자족적 공법행위인 건축법상의 신고에 대한 수리, 체육시설설치․이용에 관한 법률 제18조에 따른 신고에 대한 수리나 수리거부, 가족법상의 신고 중 창설적 신고가 아닌 사망신고와 같은 보고적 신고의 경우에는 국민의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 않으므로 처분성이 인정되지 않는다. 이와 반하여 건축주명의변경신고 수리거부(대판 1992. 3. 31. 91누 4911)등 수리를 요하는 신고에 대한 수리나 수리거부, 완화된 허가제로서의 신고에 대한 수리나 수리거부(대판 1993. 6. 8. 91누11544)등의 경우는 상대방의 법적 지위에 영향을 미치므로 처분성이 인정된다.

◇ 신고에 형식적 하자가 없는 경우에도 실체적 이유를 들어 신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극) : 토지거래신고가 국토이용관리법 소정의 형식적 요건을 모두 갖춘 것이라면 행정청은 일단 이를 수리하여야 하는 것이고, 만일 신고된 토지의 이용목적이 국토이용계획이나 자연환경보전 등의 공익적 기준에 적합하지 아니하다고 판단되거나 신고된 토지가 공익사업용 토지에 해당하여 국가 등이 매수를 원하는 경우이면 국토이용관리법의 규정이 정하는 바에 따라 토지거래계약체결의 중지 등을 권고하거나 선매자를 지정하여 당해 토지를 협의매수하도록 알선을 할 수 있을 뿐이지, 위와 같이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적 사유를 들어 토지거래신고의 수리자체를 거부할 수 없다(대판 1997. 8. 29, 96누6646).

제 4 절  行政行爲의 成立要件과 效力要件

행정행위의 성립요건과 효력요건에 관하여는 실정법상 일반적인 규정은 없다. 따라서 행정행위의 성립요건과 효력요건은 주로 판례에 의하여 구체화되고 통설에 의하여 일반화된 것이다. 행정행위는 일반적으로 다음과 같은 성립요건과 효력요건올 갖추는 경우에 적법․유효한 행위로서 완전한 효력을 발생한다.

Ⅰ. 行政行爲의 成立要件

행정행위가 유효하게 성립하려면 법치행정의 원리가 요구하는 일정한 요건을 갖추어야 하는데, 이러한 요건을 행정행위의 성립요건이라고 한다. 이것은 내부적 성립요건과 외부적 성립요건으로 나누는 것이 보통이다.

1. 내부적 성립요건

행정행위는 주체․내용․절차․형식에 있어 법정요건에 적합하여야 하고, 또한 공익에 적합하여야 한다.

(1) 主體에 관한 要件

행정행위는 정당한 권한을 가진 행정청이, 자기에게 부여된 권한범위 내에서, 정상적인 의사에 의하여 행해져야 한다.

(2) 內容에 관한 要件

행정행위의 내용은 법과 공익에 적합함은 물론, 법률상․사실상으로 실현가능하고 객관적으로 명확하여야 한다.

(3) 節次에 관한 要件

행정행위에 관하여 일정한 절차가 요구되고 있는 경우에는, 그에 관한 절차를 거치지 않으면 안된다. 그와 같은 절차 중에서 근래 중요시되고 있는 것으로는 청문을 들 수 있다.

(4) 形式에 관한 要件

행정행위는 일반적으로 불요식행위이지만, 경우에 따라서는 행정행위의 내용․권한 등을 명백히 하기 위하여 일정한 형식을 요하는 경우도 많다. 행정행위가 요식행위인 경우에는 소정의 형식을 갖추어야만 적법한 행위가 된다.

2. 외부적 성립요건

행정행위는 행정 내부에서의 성립된 의사가 외부에 표시되어야 성립한다. 행정기관의 공무원에 의한 사적인 통지나 우연히 알게 된 것만으로 행정행위는 성립되지 않는다.

Ⅱ. 行政行爲의 效力要件

(1) 행정행위의 효력요건이란 행정행위가 효력을 발생하기 위하여 요구되는 요건을 말한다. 행정행위는 법규 또는 부관에 의한 특별한 제한이 있는 경우를 제외하고는 성립요건을 갖춤으로써 유효하게 성립되는 것이 보통이지만, 상대방에 고지를 요하는 행정행위에 있어서는 이를 대외적으로 표시해야 효력이 발생하며, 특히 상대방의 수령을 요하는 행정행위는 상대방에게 도달됨으로써 비로소 효력이 발생한다(사무관리규정 제5조 ② 참조).

행정행위의 상대방이 특정되어 있는 행정행위의 상대방의 통지는 원칙상 송달의 방법에 의한다(행정절차법 제15조제1항). 송달은 우편․교부 또는 정보통신망  이용 등의 방법에 의하되, 송달받을 자의 주소․거소․영업소 또는 사무소로 하며, (동법 제14조 제1항). 송달받을 자가 동의하는 경우에 한하여 정보통신망을 이용하여 송달 받을 자가 지정하는 전자우편주소 등으로 송달할 수 있도록 한다(동법 제14조제3항).  우편에 의한 송달의 경우 종전에는 보통우편에 의하더라도 상당한 기간 내에 도달된 것으로 추정하는 판례가 있었으나, 오늘날에는 반대로 도달된 것으로 추정할 수 없다고 판시하고 있으므로 상대방에게 도달되었음을 입증하기 위하여서는 등기우편 등의 방법에 의하여야 할 것이다.

여기서 도달이라 함은 반드시 상대방이 직접 수령하여야 한다는 뜻은 아니고, 상대방이 현실적으로 그 내용을 요지할 수 있는 상태에 놓이는 것을 의미한다.

◇ 통상우편의 도달추정을 부정한 판례

통상우편으로 발송된 재심사청구기간 결정통지서가 반송되지 않았다는 사실만 가지고 발송일로부터 일정한 기간 내에 원고에게 배달되었다고 추정할 수는 없다(대판,1977.2.22. 76누265).

◇ 등기우편의 도달추정을 인정한 판례

등기우편으로 발송된 경우에 반송되거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수취인에게 배달되었다고 볼 수 있다(대판, 1992.12.11. 92누13127).

◇ 도달의 의미에 관한 판례

행정처분의 효력발생요건으로서의 도달이란 상대방이 그 내용을 현실적으로 알아야 할 필요까지는 없고, 다만 알 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분하다. 따라서 원고의 처가 원고의 주소지에서 원고에 대한 파면처분통지서를 수령하였다면 그 처가 이를 교도소에 수감 중인 원고에게 전달하지 아니하고 폐기해버렸더라도 원고의 처가 위 통지를 수령한 때에 원고가 그 내용을 알 수 있는 상태에 있었다고 볼 수 있다(대판, 1989. 9. 26. 86누4963).

(2) 행정행위의 상대방이 불특정다수인이거나, 상대방의 주소 및 거소가 분명하지 아니한 경우에는 게시판․관보․공보 또는 일간신문 등에의 공고의 방법에 의한다(행정절차법 제14조제4항). 이 경우는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 원칙적으로 공고일부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생한다(동법 제15조제2항).

제 5 절  行政行爲의 效力

행정행위가 그의 성립 및 효력요건을 갖추게 되면 그 행정행위의 내용에 따라 일정한 효력이 발생한다. 그러한 행정행위가 구체적으로 어떠한 효력을 발생하느냐는 그 행정행위에 관한 법령의 규정과 그 행정행위의 성질 등에 따라 일정하지 아니하나, 대체로 다음과 같은 것이 열거되고 있다.

Ⅰ. 拘束力

행정행위는 그 내용에 따라 관계행정청, 상대방 및 이해관계인에 대하여 일정한 법적 효과가 발생되는데 이를 행정행위의 구속력이라 한다. 예컨대 통행금지처분이 있는 경우 상대방에게 부작위의무가 발생하게 되는 것이나 조세의 부과처분이 있게 되면 상대방에게 금전급부의무가 발생하는 것 등이다. 이러한 구속력은 적법하게 성립한 모든 행정행위에 당연히 인정되는 실체법적 효력이라 할 수 있다.

Ⅱ. 公定力(豫先的 效力)

1. 意 義(槪念, 構成要件的 效力과의 관계, 本質 등)

(1) 당사자자치의 원칙이 지배하는 사법상의 법률행사에 있어서는 다툼이 생기면 그에 관하여 법원의 판결이 확정될 때까지는 상대방 또는 이해관계인은 그 행위의 효력을 승인할 필요가 없는데 대하여, 행정행위는 다음과 같은 공정력을 갖는 점에 특색이 있다.

(2) 공정력(公定力)은 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는, 권한있는 기관(처분행정청 또는 상급 감독청이나 행정소송의 수소법원)에 의하여 취소될 때까지는 적법 또는 유효한 것으로 보아 누구든지 그 효력을 부인하지 못하는 효력을 말한다. 예컨대 세무서장의 조세부과처분이 있으면, 그것에 흠이 있다고 하더라도 권한있는 기관에 의하여 취소가 있기까지는 상대방은 지정기간 내에 납부할 의무를 지며, 납부하지 아니하면  체납처분을 당하게 된다. 「공정력」은 실정법상의 용어는 아니고 학문상의 용어이다. 따라서 용어가 통일되어 있는 것도 아니고 예선적효력이라고 부르는 학자도 있다.

(3) 독일에서는 보통 행정행위의 상대방에 대하여 구속력이 있는 것으로 통용되는 힘과 구별하여 제3의 국가기관(처분청 이외의 행정청, 당해 행정행위에 대한 취소소송의 수소법원 외의 법원)에 대하여 구속력이 있는 것으로 통용되는 힘을 구성요건적 효력이라고 하며, 우리나라의 학자 중에도 그와 같이 구분하는 분도 있으나, 우리나라 통설은 전통적으로 두 가지 효력을 합쳐 공정력이라고 부른다.

(4) 이와 같은 공정력은 행정행위가 실체적으로 적법하다는 것을 추정시키는 것이 아니라, 잠정적으로 행정행위의 구속력을 통용시키는 절차법적 효력이다. 다시 말하면 공정력은 행정행위에 본래 내재하고 있어 위법한 행정행위에 대하여도 법적 효과를 부여하는 힘이라 할 수 있는 「실체적」인 것이 아니고, 실정법상 마련되어 있는 행정상 쟁송제도의 반사적 효과에 지나지 아니한다고 할 것이다. 즉, 행정상 쟁송제도가 채택된 결과 행정행위는 비록 그것이 위법․부당하다고 하더라도 행정심판 또는 항고소송을 제기받은 기관만이 그 효력의 유무를 유권적으로 판단할 수 있으며(이것을 취소제도의 배타성이라 한다), 따라서 그러한 판단을 내리기까지는 적법한 행정행위와 마찬가지로 통용력을 갖게 되는 것이다.

2. 公定力의 根據

(1) 理論的 근거

① 自己確認說 : 이는 오토 마이어 (0. Mayer)에 의해 주장된 것으로 행정행위의 공정력의 근거를 행정행위와 판결이 본질적으로 유사하다는 점에서 구하는 견해이다. 즉, 행정청이 그의 권한 내에서 행정행위를 행하였으면 그 유효성도 스스로 확인된 것이고, 당해 행정청이 그 스스로의 확인을 유지하는 한 상대방을 구속하는 힘을 갖는다는 것이다. 따라서 명백히 무효가 아닌 경우에는 적법성의 추정을 받는다는 것이다.

② 國家權威說 : 이는 포르스트호프(Forsthoff)가 자기확인설을 계승․발전시킨 것으로, 행정행위의 공정력은 국가의 권위에서 유출된다는 견해이다.

③ 法的 安定性說(行政政策說) : 이는 행정행위의 공정력의 근거를 행정행위 자체에 내재하는 특수성에서 찾지 않고, 공정력을 행정목적의 효율적인 수행, 행정법관계의 안정성유지, 상대방의 신뢰보호와 같은 정책적 고려에 의해 인정되는 것이라고 보는 견해이다(다수설).

(2) 實定法的 근거

현행법상 공정력을 직접적으로 인정하는 규정은 없으나, 행정행위에 대한 취소쟁송(행정심판법  제4조, 행정소송법  제4조)과 집행부정지의 원칙 (행정심판법 제21조, 행정소송법 제23조)을 규정함으로써 행정쟁송에 의하여 취소될 때까지는 행정행위의 효력을 인정하는 행정심판법 및 행정소송법을 공정력의 간접적인 근거규정으로 볼 수 있다.

3.  公定力의 한계

(1) 非權力的 行爲와 私法行爲 등

공정력은 권력적 단독행위인 공법행위에만 발생하는 효력이며, 사실행위․사법행위 및 비권력적 행위에는 인정되지 않는다.

(2) 無效인 行政行爲

공정력을 인정하는 근거는 상대방 및 일반 제3자의 신뢰보호에 있으므로 행정행위의 하자가 중대하고 명백하여 무효가 되는 경우나 부존재인 경우에까지 그 신뢰를 보호함은 부적당하고 또한 필요도 없다. 따라서 무효인 행위나 부존재인 경우에는 공정력이 인정되지 않는다(통설․판례). 따라서 무효인 행정행위는 처음부터 아무런 효력도 발생하지 않으므로 그 효력을 유지시킬 수가 없고 누구나 그 효력을 부인할 수 있다. 그러나 이에 대하여는 무효와 취소의 구별의 상대화를 논거로 무효인 행정행위에도 공정력이 인정된다는 반대의 견해가 있다.

◇ 행정처분은 절대무효인 경우를 제외하고는 공정력이 있다는 판례

[사실개요]

국가는 이모 등에게 귀속재산을 매각하고, 소유권이전등기를 해 주었다. 그 뒤 국가는 그 매각처분이 위법하다 하여 취소한 뒤 민사소송으로 부동산소유권이전등기의 취소를 청구하였다. 이모 등은 그 민사소송에서 매각처분취소가 위법이라고 주장한다.

[판결요지]

귀속재산에 관한 관재당국의 처분은 행정처분이고 사법상의 행위가 아니라는 것이 판례인 바, 행정처분인 이상 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 정당한 권한 있는 관청에 의하여 취소될 때까지는 그 공정력에 의하여 효력 있는 행정처분으로서의 구속력을 가지는 것이고 법원도 유효한 것으로 보아야하는 것이다. 본건에 있어 원고의 피고 이모에 대한 매각처분을 취소한 행정처분은 당연무효가 아니고 아직 정당한 권한있는 관청에 의하여 취소도 되지 않았으니 법원도 매각처분취소의 위법여부를 민사소송에서 심사할 수 없다(대판, 1962. 1. 11. 4293민상844).

4. 公定力과 立證責任

공정력이 취소소송에서 입증책임의 소재에 영향을 미치는지가 문제되고 있다.

(1) 原告負擔說

행정행위는 공정력으로 인해 적법성이 추정되므로 취소소송에 있어서 행정행위의 적법성에 대한 입증책임은 언제나 원고가 부담한다는 견해인데 종래의 유력한 견해였다.

(2) 立證責任無關說

공정력은 입증책임의 소재와는 아무런 관련이 없으며, 따라서 취소소송의 경우에도 민사소송법의 입증책임분배설(법률요건분류설)이 적용되어야 한다는 견해인데 오늘날의 통설이다.

5. 公定力과 先決間題

(1) 槪 說

민․형사사건에 있어서 어떤 행정행위의 위법 여부가 그 사건에 있어서의 선결문제로 된 경우에 당해 민․형사사건의 수소법원(受訴法院)이 그 행정행위의 위법 여부를 스스로 심사할 수 있는지가 문제가 된다.

① 우리 행정심판법과 행정소송법에 의하여 위법한 행정행위에 대한 쟁송수단은 취소쟁송이며, 그 반사적 효과로 공정력이 인정되므로 행정심판이나 행정소송을 제기받은 행정청이나 법원만이 행정행위의 위법여부를 심사하여 그 효력을 부인할 수 있다. 따라서 다른 소송에서 선결문제로서 행정행위의 위법성을 심사하여 그 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 다른 소송에서 선결문제로서 심사할 수 있는지의 여부는 구체적으로 민사소송과 형사소송에 따라 다르며, 또한 민사소송에 있어서도 행정행위의 효력을 부인하는 것인지 또는 위법성만을 인정하는 것인지에 따라 다르게 보아야 할 것이다.

② 행정행위가 무효인 경우는 민사소송이나 형사소송에서 그 효력을 부인할 수 있음은 의문의 여지가 없다 하겠다.

③ 다수설과 판례가 선결문제를 행정행위의 공정력과 결부시켜 설명하는 것에 반해 이를 행정행위의 구성요건적 효력과 결부시켜 설명하는 견해도 있다.

(2) 公定力과 民事訴訟

1) 民事事件에서의 行政行爲의 違法性 인정 : 행정상 손해배상소송(성질상 당사자소송 또는 실무상 민사소송)에 있어서 수소법원이 배상책임의 요건인 행정행위의 위법성 여부를 스스로 심리할 수 있느냐 하는 것이 문제가 된다. 예를 들면 행정청의 철거하명(撤去下命)으로 인하여 집을 철거당한 사람이 그 철거하명의 위법을 이유로 국가배상을 청구한 경우이다.

① 否定說……행정행위가 당연무효가 아닌 한 민사사건에 있어서 법원은 그 행정행위의 위법성 여부를 심리․판단할 수 없다는 견해이다. 그 논거로는 ㉠ 현행법이 취소소송의 배타적 관할제도를 취하고 있기 때문에 민사법원은 행정행위에 대한 취소권이 없다는 점, ㉡ 행정행위에는 공정력이 인정되기 때문에 권한있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 어떠한 국가기관도 그에 구속되어야 하는 점 등을 들 수 있다.

② 肯定說……민사사건에 있어서 법원은 선결문제로서 그 행정행위의 위법성 여부를 심리․판단할 수 있다는 견해이다. 즉, 공정력은 절차법적 효력에 불과할 뿐이므로 그 행위를 실질적으로 적법하게 만드는 것은 아니며, 따라서 행정행위의 효력을 부인하지 않는 한도에서 그 행위의 위법성을 판단할 수 있다는 것이다(다수설).

③ 判例……민사법원이 선결문제로서 행정행위의 위법성 여부를 심사할 수 있다고 한다(대판, 1981. 8. 25. 80다1598 등 참조).

2) 민사소송에서의 行政行爲의 效力의 否認 : 하자가 있는 조세부과처분이 발령되었고 상대방이 우선 조세를 납부하였으나 이 후 과오납한 조세를 반환받기 위해 국가를 상대로 조세과오납금반환 청구소송을 제기한 경우에 이 소송은 부당이득반환청구소송이고 실무상 공법상 부당이득반환청구권은 사권으로 보아 민사소송으로 처리하고 있으므로 민사소송이 제기된 것이다. 이 소송에서 민사법원은 부당이득반환청구권의 성립요건으로 ‘법률상 원인 없이’ 국가가 금원을 취득하였는지를 심사하여야 한다. 그 결과 조세부과처분이 부존재하거나 효력이 없는 경우에 금원을 취득하고 있으면 ‘법률상 원인 없이’에 해당하여 부당이득반환청구권이 발생하게 될 것이다. 따라서 이 부당이득반환청구소송에서는, 선결문제로 조세부과처분의 부존재 또는 효력 없음이 먼저 확정되어야 하는데, 민사소송(공법상 당사자소송을 포함)을 제기받은 법원은 그 선결문제로서 행정행위의 위법성을 심사하여 이를 취소함으로써 효력을 부인할 수 없다고 할 것이다

◇ 민사소송에서 선결문제로서 행정처분의 효력을 부인할 수 없다는 판례

국세 등의 부과 및 징계처분 등과 같은 행정처분이 당연무효임을 전제로 하여 민사소송을 제기한 때에는 그 행정처분의 당연무효인지의 여부가 선결문제이므로, 법원은 이를 심사하여 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 인정될 경우에는 이를 전제로 하여 판단할 수 있으나, 그 하자가 단순한 취소사유에 그칠 때에는 법원은 그 효력을 부인할 수 없다 할 것이다(대판, 1973. 7. 10. 70다1439).

◇ 민사소송 등에서 행정행위의 무효를 선결문제로 주장할 수 있다는 판례

[사실개요]

본건 토지는 원래 귀속농지였던 바, 농지개혁법에 의해 원고에게 위법하게 분배된 후 그 분배가 취소됨이 없이 유효하게 존속하고 있던 중, 농림부장관이 동 토지에 대해 국방용지로 그 사용목적의 변경허가를 하였다. 그리하여 사용목적 변경허가처분이 있은 지 8년 후 원고는 소유권이전등기에 관한 민사소송을 제기했다.

[판결요지]

당연무효의 처분에 대하여 불복의 절차를 밟지 않고 오랫동안 방치하였다 하더라도 그 권리를 포기하였다고는 볼 수 없을 것이며, 또 당연무효의 행정처분에 대하여는 행정소송으로 이를 다투지 아니하더라도 그 무효임을 전제로 한 민사소송을 제기할 수 있는 것이다(대판, 1964. 6. 2. 63다941).

(3) 公定力과 刑事訴訟

1) 刑事訴訟에서 行政行爲의 違法性 審査 : 형사사건의 선결문제로서 어떤 행정행위의 위법 여부가 문제되고 있는 경우에 수소법원이 당해 행정행위의 위법 여부를 스스로 심사할 수 있는가 하는 문제이다. 예로는 행정청의 시설보수명령의 위반을 이유로 형사고발된 사람이 행정청의 명령의 위법을 이유로 무죄를 주장하는 경우를 들 수 있다.

이 경우에도 민사사건과 마찬가지로 부정설과 긍정설로 분류되는데, 행정행위의 공정력은 적법성의 추정이 아니라 유효성의 통용력에 불과하다는 점, 행정행위의 효력을 부인하지 않고 그 적법성 여부만 심사하는 것은 공정력에 반하는 것이 아니라는 점, 형사소송에서의 선결문제를 민사소송에서의 선결문제와 달리 평가할 이유가 없다는 점 등을 고려해 볼 때, 통설인 긍정설이 타당하다. 이와는 달리 행정행위의 공정력이 형사관계에는 미치지 않는다는 이유로 긍정설이 주장되기도 한다.

판례는 통설과 같이 일관되게 행정행위 위반이 범죄구성 요건을 이루는 경우 형사법원은 그 행정행위의 위법성 여부를 심사할 수 있다고 판시하고 있다. 따라서 그 행정행위가 위법하면 위법한 명령에 따르지 않은 피고인에 대해 무죄판결을 선고하고, 그 행정행위가 적법하면 유죄판결을 선고하였다.

◇ 형사소송에서 선결문제로서 행정처분의 위법성을 인정할 수 있다는 판례

동래구청장의 시설개선명령은 온천수의 효율적인 수급으로 온천의 적절한 보호를 도모하기 위한 조치로서, 위 온천법 제15조가 정하는 온천의 이용증진을 위하여 특별히 필요한 명령이라 할 것이니, 이를 이행하지 아니하여 이에 위반한 피고인 등의 행위는 온천법 제26조 제l호, 제l5조의 구성요건을 충족하였다고 할 것이다(대판, 1986. 1. 28. 85도2489).

2) 刑事訴訟에서 行政行爲의 效力의 否認 : 형사소송에서 행정행위의 효력 여부가 범죄구성요건에 전제되어 있는 경우에, 형사법원이 그 행정행위의 효력을 부인함으로써 피고인에게 유죄판결 내지 무죄판결을 선고할 수 있는지가 문제된다. 위법성심사에 있어 긍정설을 취하는 입장에서도이 문제에 대해서는 견해가 일치되지 않는 것으로 보인다.

① 消極說……행정행위의 공정력으로 인하여 형사법원이 당해 행위의 유효여부를 스스로 심리․판단할 수 없다는 것이다.

② 積極說……형사사건에서는 법원이 범죄구성요건인 행정행위의 유효 여부를 스스로 심리․판단할 수 있다는 것이다. 이 견해는 ㉠ 행정행위의 공정력은 행정행위가 만들어내는 법률관계의 안정을 기하기 위한 것이라는 점을 강조하여 공정력이 형사관계에는 미치지 않는다고 하거나, ㉡ 형사사건에서 그 선결문제로서 행정행위의 효력의 유효가 판정된다고 하더라도 그 판정의 효력은 당해 사건에 한정된다는 점, ㉢ 위법한 처분에 위반한 자에게 까지 형벌을 과하는 것은 기본적 인권 보장의 원리에 반한다는 점을 그 근거로 들고 있다.

③ 判例의 태도……대법원은 미성년자가 사위의 방법으로 연령을 속여 운전면허를 발급받고 운전하다가 무면허운전으로 적발되자 도로교통법 위반죄로 기소된 경우, 구성요건해당성이 인정되기 위해서는 미성년자가 발급받은 운전면허의 효력이 부인되어야 하는데, 형사법원이 이 운전면허의 효력을 부인할 수 있는가에 대하여 소극설의 입장에서 다음과 같이 판시하였다.

◇ 판례 : □허위의 방법으로 연령을 속여 발급받은 운전면허는 비록 위법하다고 하더라도 도로교통법 제65조 제3호(현행 제109조(5))의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 그 효력이 있는 것이라 할 것이므로, 그러한 운전면허에 의한 운전행위는 무면허운전이라 할 수 없다□(대판 982. 6. 8. 80도2646)

④ 學說의 檢討……행정행위의 효력 여부가 형사소송의 선결문제가 되는 경우는 하자있는 위법한 처분에 위반한 경우에도 형벌을 과할 것인가 하는 문제와 결부되어 있다. 그렇다면 이 문제는 민사소송과는 다른 관점에서 보아야 할 것으로 생각된다. 따라서 기본적 인권보장이라는 관점에서 형사사건에 있어서는 관할법원이 스스로 행정행위의 효력의 유무를 심리․판단할 수 있는 길을 열어 주어야 할 것이다.

판례는 국민이 허가취소처분을 다투어서 취소판결을 받은 경우에는 형사처벌을 받지 않는다고 하였다. 즉 판례는 영업허가취소처분이 취소판결된 경우에는 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되므로, 무허가영업죄의 형사사건에서 무죄판결을 선고하고(대판 1991.5.14. 91도627), 조세포탈죄의 유죄판결이 확정된 이후에 조세부과처분에 대한 취소판결이 확정된 경우에는, 형사소송법 제420조제5호 소정의 재심사유에 해당한다고 판시하였다(대판 1985.10.22. 83도2933). 그런데 허가취소처분에 대한 제소기간을 경과하여 취소판결을 받을 수 없는 경우 형사소송에서 하자있는 위법한 허가취소처분의 효력을 다툴 수 없다면 국민이 형사처벌을 받을 수밖에 없는데, 이는 헌법상 기본적 인권보장이라는 관점에서 맞지 않는다고 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 형사소송의 특수성에 비추어 형사법원이 허가취소처분의 효력을 부인할 수 있도록 하여야 할 것이다.

Ⅲ. 確定力(存續力)

1. 不可爭力

(1) 意 義

행정행위에 대한 쟁송제기기간이 경과하거나 쟁송수단을 전부 거친 경우에는 상대방 또는 이해관계인은 더 이상 그 행정행위의 효력을 다툴 수 없게 되는데, 이를 불가쟁력(형식적 확정력)이라고 한다. 이는 행정법관계의 안정과 행정목적의 능률적인 수행을 위하여 그 효력에 관한 다툼을 제한된 시간내에서만 허용한다는 취지에서 인정된다. 한편, 무효인 행정행위는 쟁송제기기간의 제한을 받지 않으므로 원칙적으로 불가쟁력이 발생하지 않는다.

(2) 기판력과의 구별

행정행위의 불가쟁력은 소송법상 확정판결에 대해 발생하는 기판력과는 그 내용이 다른 것이다. 이는 행정행위와 판결의 차이에 기인하는 바, 행정행위는 판결과 같이 독립된 제3의 기관이 내리는 판단이 아니며, 행정행위는 판결과 같은 수준의 적법성이 보장될 수 없고 미래지향적인 형성수단이기 때문에 판결과 같이 확고한 존속 가능성을 갖지 않는 것이다. 판례도 같은 의견이다.

“행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 확정력은 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

종전의 산업재해 요양보상급여 취소처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었더라도 요양급여청구권이 없다는 내용의 법률관계까지  확정된 것은 아니며 원고로서는 소멸시효에 걸리지 아니한 이상 다시 요양급여를 청구할 수 있고 그것이 거부된 경우 이는 새로운 거부처분으로서 그 위법 여부를 소구할 수 있다.”(대판 1993. 4. 13. 92누17181)

(3) 선행처분의 불가쟁력과 하자의 승계 여부

다수설과 판례는 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다고 한다.

□ 선행처분에 불가쟁력이 생긴 경우 후행처분의 효력을 다툴 수 있는지의 여부에 관한 판례

두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. (1994. 1. 25. 선고 93누8542)

(4) 불가쟁력이 발생한 행정행위의 재심사

심판기관의 독립성이나 절차의 공정성ㆍ신중성을 갖춘 판결에 대하여서도 일정한 경우에 재심(再審)의 기회가 부여되어 있으므로 행정행위의 경우에도 불가쟁력이 발생한 이후에도 일정한 요건하에서 재심사가 가능하다는 견해가 있다.

일반적인 재심사의 사유로는 ①당해 행정행위의 기초가 된 사실 또는 법상태가 사후에 관계자에게 유리하게 변경된 경우, ②관계자에게 유리한 새로운 증거가 존재하는 경우, ③확정판결에 대한 재심사유가 발생한 경우 등을 들 수 있다. 입법례로는 일정한 요건하에 불가쟁력이 발생한 행정행위에 대한 재심사청구를 인정하는 독일 행정절차법 제51조가 있다.

2. 不可變力

(1) 意 義

일반적으로 행정행위는 그의 하자 또는 후발적 사정을 이유로 직권에 의하여 취소(또는 변경)․철회될 수 있지만, 예외적으로 행정행위 중에는 그 성질상 행정청이 직권에 의하여 취소(또는 변경) ․철회할 수 없는 제한을 받는 바, 이와 같은 행정행위의 효력을 불가변력(실질적 확정력)이라 한다. 불가변력은 행정행위의 처분청에 대한 효력이다.

불가변력이 인정되는 행정행위의 예는 토지수용에서 토지수용위원회의 재결, 공무원에 대한 징계처분시 소청심사위원회의 결정, 행정심판에서 재결청의 재결 등이며, 이는 사법절차에 준하는 절차를 거쳐 행해지는 것으로서 확인적 성질의 행정행위이다.  이러한 행정행위를  행정청이 임의로 취소(또는 변경)․철회할 수 없는 구속력을 받게 된다. 또한 당선인결정․국가시험합격자결정 등도 사실 또는 법률관계의 존부를 공적 권위를 가지고 선언하는 확인행위이므로 성질상 임의로 행정청이 변경할 수 없는 불가변력이 발생된다.

그런데 수익적 행정행위도 불가변력이 인정된다는 견해가 있으나, 이는 수익적 행정행위가 불가변력이 발생하기 때문에 수익적 행정행위의 취소권(철회권)의 제한이 되는 것이 아니라 상대방의 신뢰보호 내지는 기득권 보호차원에서 취소권(철회권)의 제한되는 것으로 보아야 할 것이다. 또한 행정소송에서 사정판결(행정심판에서 사정재결)을 내리는 이유를 행정행위의 불가변력으로 보는 견해가 있으나, 사정판결은 법치주의의 예외적인 제도로서 공익을 위해 법원이 청구기각을 하는 것이지 행정청이 자신의 행정행위에 구속되는 것은 아니고, 또 사정판결은 공익적 견지에서 인정되는 제도이지 행정행위의 성질에 근거한 제도는 아니라는 점에서 이를 두고 불가변력이라고 볼 수는 없다는 것이 통설이고 타당하다.

(2) 不可變力에 위반한 行政行爲의 효력

불가변력이 발생되는 행정행위임에도 불구하고 행정관청이 이를 취소․변경하는 새로운 처분을 내린 경우 그 새로운 처분의 효과에 관하여는 중대하고 명백한 하자를 이유로 무효라는 견해도 있으나, 새로운 처분 역시 앞에서 본 공정력을 가진다고 할 것이므로 위법하기는 하지만 법정절차에 따라 취소․변경될 때까지는 일단 유효한 것으로 보아야 할 것이며, 판례도 같은 입장에 있다.

◇ 불가변력에 위반한 경우에도 당연무효는 아니라는 판례

귀속재산처리법(제39조)에 의거한 귀속재산소청심의회의 재결은 본질상 쟁송의 절차를 통한 준재판이라 할 것이므로 재심 기타 특별한 규정이 없는 한 재결청인 심의회 자신이 취소․변경할 수는 없는 것임에도 불구하고 원고의 재심사요구에 따라 재결을 취소․변경한 것은 위법하다고 하겠으나, 그렇다고 하여 그 위법이 중대하고 명백하여 당연무효의 것이라고는 할 수 없다(대판, 1965. 4. 22. 63누200).

(3) 不可爭力과 不可變力과의 관계

행정행위의 불가쟁력과 불가변력은 다같이 법률생활의 안정에 기여한다는 점에서는 같으나, 다음과 같은 점이 다르다. ① 불가쟁력은 행정행위의 상대방 및 이해관계인에 대한 구속력인데 대하여, 불가변력은 처분청 등 행정기관에 대한 구속력으로 볼 수 있다. 또 ② 불가쟁력이 발생한 행정행위가 당연히 불가변력을 발생시키는 것은 아니며, 불가변력이 있는 행위가 당연히 불가쟁력을 가지는 것은 아니다. 따라서 ③ 불가쟁력이 발생한 행정행위도 행정청이 직권으로 취소․변경할 수 있으며, 불가변력이 발생한 행정행위도 행정쟁송을 통하여 다툴 수 있다고 할 것이다. 한편, ④ 불가쟁력은 절차법적 효력인데 대하여, 불가변력은 실체법적 효력이라고도 한다.

Ⅳ. 執 行 力

1. 意 義

행정행위에 의해 부과된 행정상의 의무를 상대방이 이행하지 아니하는 경우에 행정청이 스스로의 강제력을 발동하여 그 의무를 실현시키는 힘을 행정행위의 집행력이라고 한다. 집행력은 모든 행정행위에 수반하는 효력이 아니라, 성질상 상대방에게 일정한 의무를 명하는 하명행위에만 가능하다.

2. 根 據

(1) 행정행위의 집행력과 관련하여 행정상 강제집행을 하기 위해서는 별도의 법적 근거를 필요로 하는지가 문제된다. 종래에 집행력은 행정행위에 내재하는 당연한 속성이므로 행정상 강제집행을 하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하지 않다는 견해(직권집행력설)가 있었으나, 오늘날은 행정행위의 내용에는 강제집행권이 포함되지 않으므로 행정상 강제집행을 하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다는 것(법규설)이 통설이다.

(2) 행정행위의 집행력의 일반적인 법적 근거로는 행정대집행법과 국세징수법 등을 들 수 있다.

제 6 절  行政行爲의 흠(瑕疵)

I. 槪  說

1. 흠(瑕疵)의 意義

(1) 행정행위의 흠(하자)이라 함은 행정행위가 적법․유효하게 성립하기 위한 요건을 갖추지 못한 것을 말하며, 행정행위의 성립․발효요건이 결여된 행정행위를 흠 있는 행정행위라 한다. 흠있는 행정행위에는 법(성문법령 및 불문법)에 반하여 행해지는 위법행위와 재량처분에 있어 공익에 가장 합당한 것으로 볼 수 없는 부당한 행위가 있다.

(2) 행정행위의 하자론에서는 주로 행정행위의 흠(하자)이 그 행위의 효력에 어떠한 영향을 미치는가의 문제에 대하여 논의가 되고 있는데, 이에 관하여는 법률의 일반적 규정은 없으므로, 그 일반적 ․체계적 논리구성은 결국 학설과 판례의 정립․발전에 의존할 수밖에 없다고 하겠다.

2. 흠(瑕疵)의 形態

행정행위의 흠에는 여러 가지 형태가 있으나, 이들은 내용적으로는 위법한 경우와 부당한 경우로, 그리고 그 효과의 면에서는 무효원인인 경우와 취소원인인 경우로 나누는 것이 보통이다.

(1) 무효원인에 해당하는 흠 있는 행정행위는 중대․명백한 흠(하자)의 경우에 한하여 인정된다. 이러한 행정행위는 처음부터 전혀 법적 효과를 발생하지 아니하므로, 국민은 항고쟁송을 제기하여 그 효력을 다툴 필요도 없이 언제나 그 효력을 부인할 수 있다.

(2) 취소원인에 해당하는 흠 있는 행정행위는 위법한 경우와 부당한 경우로 나누어진다. 위법한 행정행위는 직권취소, 행정심판 및 행정소송의 대상이 되나, 부당한 행정행위는 행정소송의 대상은 되지 아니하고, 다만 직권취소 및 행정심판의 대상이 될 수 있을 뿐이다.

(3) 무효원인도 취소원인도 되지 아니하는 흠, 예컨대 명백한 오기․오산 기타 이에 유사한 행정행위의 표현상의 오류와 같은 흠은 법령상 명시적 규정이 없어도 행정청은 언제나 이를 정정할 수 있으며, 또한 그 상대방도 특별한 형식․절차에 의하지 아니하고도 그 정정을 요구할 수 있는 것으로 인정되고 있다.

3. 行政行爲의 不存在

(1) 意 義

행정행위가 그 성립요건의 어떤 중요한 요소를 결함으로써 행정행위로서 성립되지 못한 경우, 즉 행정행위라고 볼 수 있는 외형상의 존재 자체가 없는 경우를 행정행위의 부존재라고 한다.

(2) 事 由

행정행위의 부존재의 사유로는 ① 명백한 사인의 행위 ② 행정권의 발동으로 볼 수 없는 행위(예 :권유․알선 등), ③ 행정기관 내에서 내부적 의사결정이 있을 뿐 아직 외부에 표시되지 아니한 경우, ④ 행정행위가 취소․철회․실효 등으로 소멸한 경우를 그 예로 들 수 있다.

한편 행정행위의 부존재를 협의의 부존재와 비행정행위로 구분한 후, ①․②를 비행정행위, ③․④를 협의의 부존재에 해당하는 것으로 보는 견해도 있다.

(3) 無效인 行政行爲와의 구별

행정행위의 부존재와 무효인 행정행위를 구별할 실익이 있는지에 대하여는 학설상 긍정설과 부정설이 대립되고 있다.

1) 肯定說 : ㉠ 비록 행정행위가 법적 효력면에서는 무효인 행정행위와 행정행위의 부존재가 같다고 하더라도 전자는 행정행위로서의 외형을 갖추고 있다는 점에서 후자와 구별되며, ㉡ 현행법이 무효인 흠에 대해서는 무효확인소송을, 부존재의 경우에는 부존재확인소송을 제기하도록 규정하고 있으므로, 양자는 그에 대한 소송형태를 달리한다는 점 등에서 구별의 실익이 있다고 하는 견해이다.

2) 否定說 : 양자의 구별실익이 없다고 하는 견해로 ㉠ 행정행위가 무효인 경우에는 외형상으로는 행정행위와 유사한 것이 존재한다고 하더라도 법률상으로는 행정행위로서의 효력이 전혀 발생하지 않으므로 법적 효력면에서는 행정행위의 부존재와 같다는 점, ㉡ 현행 행정심판법과 행정소송법이 무효등확인심판(소송)을 명시함으로써 행정행위의 효력유무나 존재여부의 확인을 구하는 것을 모두 항고쟁송으로 인정하고 있는 점 등을 그 근거로 한다.

3) 結 語 : 비록 양자의 법적 효력이 같다고 하더라도 행정행위의 부존재는 행정행위로서의 외형자체를 갖추고 있지 아니하다는 점과 우리 행정소송법 아래서 무효확인소송법과 부존재확인소송이 그 소송형태를 달리한다는 점 등을 고려할 때 행정행위의 부존재와 무효인 행정행위의 구별실익이 전혀 없다고는 할 수 없다.

Ⅱ. 行政行爲의 無效와 取消의 구별

(1) 무효인 행정행위란 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나 행정행위로서의 효력이 전혀 없는 경우를 말한다. 무효인 행정행위는 정식의 취소절차를 거치지 아니 한다고 하더라도 처음부터 유효한 행정행위로서의 구속력은 전혀 가지지 아니하므로 누구도 이에 구속되지 아니하고 다른 국가기관은 물론 사인도 스스로의 판단으로 언제든지 무효임을 인정할 수 있다.

(2) 이에 대하여 취소할 수 있는 행정행위는 하자가 있음에도 불구하고 그 흠이 중대하고도 명백하지 않을 경우에는 권한있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 유효한 행정행위로서 그 효력을 가지며, 그 취소로 비로소 효력을 잃는다는 점에서 처음부터 효력을 발생하지 않는 무효인 행정행위와 구별된다.

1.  實際的 區別必要性(實益)

	무효인 행정행위	취소할 수 있는 행정행위
효 력	․행정행위의 효력이 처음부터 발생하지 않음 ․공정력이 인정되지 않음 ․타행정행위로 전환되지 않는 한 언제까지나 무효이므로 쟁송제기 기간의 제한을 받지 않으므로 불가쟁력이 발생하지 않음	․취소될 때까지는 효력이 인정됨 ․공정력이 인정됨 ․쟁송제기기간의 제한을 받음(불가쟁력이 발생함)
하자의 주장방법 (쟁송형태)	․무효선언을 구하는 의미에서의 취소쟁송 ․무효등확인쟁송(항고쟁송의 일종)	․취소쟁송의 방식만(행정심판법 제4조(1),행정소송법 제4조(1)) 가능함(무효등확인쟁송 불가능함)
선결문제	선결소송 중 행정행위가 문제된 경우 선결문제로서 무효주장 가능	학설은 나누어지나, 판례는 행정행위의 효력을 부인하지 않는 한 선결문제로서 위법성 여부를 판단할 수 있다고 함
제소기간	ㅇ무효등 확인소송 : 적용안됨 ㅇ다만, 무효선언을 구하는 의미의 취소소송의 경우에는 적용된다는 것이 다수설ㆍ판례	ㅇ 취소소송에는 적용됨
사정판결 (재결)	사정판결로 존치시킬 유효한 행위가 처음부터 없으므로 사정판결(재결)이 인정되지 않음	가능함
하자의 승계	독립하여 별개의 효과를 가져오는 경우에도 승계함	선행행위와 후행행위가 서로 결합하여 하나의 효과를 달성하는 경우에만 승계됨
흠의 치유와 전환	전환만 가능함	치유만 가능함

2. 區別에 관한 學說

(1) 論理的 견해

행정행위를 하기 위한 법률요건의 추상적 성격을 중시하는 견해(H. Kelsen)로서, 법은 행정행위의 효과를 국가에 귀속시키기 위한 요건을 정하고 있으므로 그 요건을 결한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 무효라고 한다.

(2) 槪念論的 견해

행정행위의 요건을 정하는 법규의 성질․중요성 또는 흠의 종류․정도에 따라 형식적․개념론적으로 구별하려는 견해(W. Jellinek)로, ① 능력(효력)규정과 강행규정에 위반하는 행위는 무효로 보고, ② 명령규정과 비강행(임의)규정에 위반하는 행위는 취소로 본다(명령규정이라 함은 사람의 자연의 자유에 제한을 가하여 일정한 행위를 할 것을 명하거나 하지 말 것을 명하는 것을 내용으로 하는 규정을 말하며, 능력규정이라 함은 사람의 자연의 자유에는 속하지 않는 어떠한 법률상의 능력을 부여하는 것을 내 용으로 하는 규정을 말한다).

(3) 目的論的 견해

행정행위 일반의 성질이나 전체 행정제도의 취지․목적 등에 비추어 구별하려는 견해로 ① 행정법규의 강행성과 행정절차의 공익성을 이유로 주로 무효라는 설과, ② 공권력발동은 적법성의 자기확인이라는 이유로 주로 취소라는 설(O. Mayer)이 있다.

(4) 機能論的 견해

행정쟁송제도의 취지․목적에 비추어 행정행위의 무효와 취소를 구별하는 견해이다. 즉, 통상의 행정쟁송절차에 의하여 다툴 수 있을 정도의 하자인 경우는 취소할 수 있는 행정행위이고, 이런 절차를 거칠 필요도 없이 누구나 그 행정행위의 효력을 부인할 수 있는 정도의 중대하고 명백한 하자인 경우는 무효인 행정행위라는 견해이다.

(5) 通說的 견해

통설은 목적론적 내지 기능론적 견해를 취하면서 그 구체적 내용으로는 결국 중대․명백설을 취하고 있다. 특히 명백성에 관하여 조사의무위반설과 중대설 등이 대립하나, 통설은 외관상일견명백설을 취하고 있다.

◇ 내적으로 흠이 중요한 법규위반이고, 그 흠이 객관적으로 명백한 것인 때에는 당해 처분은 무효라는 판례

｢행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적․의미․기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다｣(대판 1985. 9. 24, 85다326)

3. 結語(區別標準)

하자있는 행정행위의 효과에 관하여는 위 설 중 목적론적 내지 기능론적 견해를 취하면서 구체적 내용으로는 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우인 때에는 무효이고, 그 외의 흠(하자)인 때에는 취소할 수 있다고 하는 중대․명백설이 통설과 판례의 입장이다. 이와 같이 통설․판례에 따르는 경우에도 과연 무엇을 중대한 흠 (하자)으로 볼 것이며 어느 정도의 하자를 명백한 흠(하자)으로 볼 것인가의 문제가 남는다.

(1) 흠(瑕疵)의 重大性

흠(하자)의 중대성은 능력규정․강행규정과 같은 법규위반을 전제로 하면서, 구체적 사정하에서 당해 행정행위에 요구되는 법적 요건으로서의 위치를 참작하여 판단하여야 한다.

(2) 瑕疵의 明白性

어느 정도의 하자를 가리켜 명백한 흠(하자)으로 볼 것인가에 대하여 견해가 나누어져 있으나, 흠(하자)의 명백여부는 통상인의 정상적인 인식능력을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 할 것인 바, 우리나라의 대법원도 「행정처분의 하자가 객관적으로 명백하다 함은 그 행정처분 자체에 하자있음이 외관상 명백하다 함을 말한다」고 하여 외관상일견명백설의 입장을 취하고 있다.

(3) 통설

위와 같이 중대․명백성을 기준으로 하면서 아울러 Jeze와 Hippel의 견해에 따라 구체적인 이익상황을 고려하여 흠의 효과의 개별화에 노력해야 한다는 것이 통설의 태도이다(치유와 전환, 사실상의 공무원 및 표현대리이론, 사정판결 등).

◇ 헌법재판소에서 위헌으로 결정되기 전에 당해 법률에 근거하여 행하여진 행정처분의 흠은 취소사유에 그친다는 판례

법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면, 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한, 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제이다(대판, 1994. 10. 28. 93다41860 ; 같은 취지 대판, 1994. l0. 28. 92누 9463).

Ⅲ. 흠(瑕疵)의 承繼

1. 意 義

둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행하여지는 경우에 후행행위 자체에는 흠이 없어도 선행행위에 하자가 있게 되면 그 선행행위의 흠을 이유로 하여 그 후행행위의 효력을 다툴 수 있는가 하는 것이 흠의 승계문제이다.

행정소송에서 제소기간을 법정하고 있는 이유는 행정법관계의 안정성과 행정목적달성을 위한 것이다. 따라서 선행행위에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우에는 제소기간을 도과한 경우 불가쟁력이 발생하여 다툴 수 없게 되는 것이다. 그런데 흠(하자)의 승계를 인정하게 되면, 선행행위에 쟁송제기기간 도과 등의 이유로 불가쟁력이 발생하여 다툴 수 없게 된 경우에도 선행행위의 효과가 후행행위에 승계되었음을 이유로 후행행위의 효력을 다투어 권리구제를 받을 수 있는 실익이 있다고 하겠다. 다만, 행정목적의 조속한 실현, 법적안정성의 유지와 제3자의 신뢰보호 등을 위하여 두는 출소기간제한과의 조화가 필요하다고 할 수 있다. 따라서 하자의 승계를 인정할 것인지 여부는 법적 안정성과 국민의 권리구제 내지 재판청구권을 어떻게 조화시킬 것인가가 핵심적인 논점이 된다.

2. 學說과 그例

전통적인 학설은 흠(하자)의 승계문제를 선행행위와 후행행위가 서로 결합하여 하나의 효과를 발생하는 경우와 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 발생하는 경우로 나누어 고찰하고 있다.

(1) 先行行爲와 後行行爲가 서로 결합하여 하나의 效果를 발생하는 경우

이 경우에는 선행행위의 하자는 후행행위에 승계된다고 한다( 행정대집행에 있어서 대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용납부명령, 조세체납처분에 있어서 독촉 ․압류․매각․충당 등이 그 예이다).

◇ 하자의 승계를 인정한 판례

대집행의 예고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행비용의 납부명령 등은 대집행이라는 동일한 행정목적을 달성하기 위한 단계적인 일련의 연속적 절차로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 대집행이 완료되어 그 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없게 된 경우에 후행처분인 대집행비용 납부명령 자체에는 아무런 하자가 없더라도 대집행비용 납부명령의 취소를 구하는 소송에서 선행처분인 계고처분의 위법을 이유로 대집행비용 납부명령도 위법이라는 주장을 할 수 있다(대판, 1993.11. 9. 93누14271).

(2) 先行行爲와 後行行爲가 서로 독립하여 별개의 效果를 발생하는 경우

① 이 경우 원칙적으로 선행행위의 하자가 승계되지 아니한다고 한다(조세부과처분과 체납처분, 직위해제처분과 면직처분, 도시계획결정과 수용재결, 토지수용시의 사업인정과 수용재결, 지방의회에서의 의안의 의결과 지방세부과 등이 그 예이다).

◇ 瑕疵의 承繼를 否定한 판례

도시재개발법에 의한 재개발사업의 시행인가라는 선행처분의 쟁송기간이 지난 후에 그 사업의 수행을 위하여 행하는 토지수용의 재결단계에 있어서는, 동 재개발사업시행인가처분이 당연무효라고 인정되지 아니하는 한, 동 인가처분의 위법을 이유로 토지수용재결처분의 취소를 구할 수 없다(대판, 1993. 3. 9. 92누16278).

② 다만, 이 경우에도 불가쟁력이 발생한 선행행위의 흠을 후행행위의 취소청구에서 주장하게 하여도 법적 안정성이나 제3자의 보호에 지장이 없다면 흠의 승계를 널리 인정하여야 한다는 견해가 있다.

◇ 흠(하자)의 승계를 비교적 넓게 인정하여야 한다는 판례

개별공시지가결정은 이를 기초로 한 과세처분 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것이나, 개별공시지가는 이를 토지소유자냐 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 토지소유자 등이 개별공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기도 곤란할 뿐만 아니라 결정된 개별공시지가가 자신에게 유리하게 작용될 것인지 또는 불이익하게 작용될 것인지 여부를 쉽사리 예견할 수 있는 것도 아니며, 더욱이 장차 어떠한 과세처분 등 구체적인 불이익이 현실적으로 나타나게 되었을 경우에 비로소 권리구제의 길을 찾는 것이 우리 국민의 권리의식임을 감안하여 볼 때 토지소유자 등으로 하여금 결정된 개별공시지가를 기초로 하여 장차 과세처분 등이 이루어질 것에 대비하여 항상 토지의 가격을 주시하고 개별공시지가 결정이 잘못된 경우 정해진 시정절차를 통하여 이를 시정하도록 요구하는 것은 부당하게 높은 주의의무를 지우는 것이라고 아니할 수 없고, 위법한 개별공시지가 결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 아니하였다는 이유로 위법한 개별공시지가를 기초로 한 과세처분 등 후행행정처분에서 개별공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니라고 할 것이므로, 개별공시지가결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 위법 사유로 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다(대판, 1994. 1. 25. 93누8542).

(3) 先行行爲가 當然無效인 경우

이 경우 선행처분을 전제로 하여 행하여지는 후행처분은 정당한 처분사유가 없는 처분으로서 위법한 처분이므로 하자의 승계를 논할 필요도 없이 하자의 정도에 따라 그 취소 또는 무효를 주장할 수 있다.

(4) 새로운 견해

전통적 견해는 선행행위의 위법을 후행행위의 취소청구소송에서 주장할 수 있는지를 흠(하자)의 승계라는 관점에서 다루어 왔으나, 새로운 견해는 흠(하자)의 승계를 이미 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력으로 보면서 그것은 실질적 확정력을 의미하기 때문에 그 한계 내에서 존재하는 것이라고 보고 있다.

Ⅳ. 흠있는 行政行爲의 治癒와 轉換

1. 槪 說

하자있는 행정행위는 무효이거나 취소되는 것이 원칙이지만, 이를 결정함에 있어서는 구체적인 경우에 관계자이익을 비교형량하여야 할 필요가 있게 된다. 따라서 하자있는 행정처분이라 하더라도 공익 또는 사익에 새로운 불이익을 미치지 아니하는 범위 안에서, 상대방의 신뢰보호, 기득권의 존중, 법률생활의 안정을 도모하고 행정행위의 무용한 반복을 피하기 위하여, 민법상 무효인 행위의 전환과 취소할 수 있는 행위의 추인의 법리를 유추하여 하자있는 행정행위의 치유와 전환을 인정할 수 있다.

2. 治 癒

(1) 治癒의 意義

하자의 치유란 행정행위가 성립당시에는 하자가 있었으나 사후에 하자의 원인인 법정요건의 흠결을 충족하였거나 그 하자가 경미한 경우에 그 성립당시의 흠에도 불구하고 이를 유효한 것으로 취급하는 것을 말한다.

(2) 治癒의 事由

하자의 치유사유로는 ① 요건의 사후보완(보정․추완), ② 장기간의 방치로 인한 법률관계의 확정, ③ 취소를 불허하는 공익상 요구의 발생, ④ 정당한 권한을 가진 관계행정청의 추인(追認) 등이 예시되고 있다. 한편, 통설은 취소할 수 있는 행정행위에 대해서만 하자의 치유를 인정하고 무효인 행정행위에 대해서는 처음부터 어떠한 효력도 발생할 수 없으므로 다른 행위로 전환되는 것은 별문제이나, 그 흠이 본래의 행위로서는 효력을 발생할 수 없으므로 하자의 치유를 부인하는 입장을 취한다.

◇ 하자있는 행정행위의 치유나 전환의 일반적 기준에 관한 판례

하자있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 도모하기 위하여, 또한 이를 허용하더라도 국민의 권익을 침해하지 아니하는 범위 안에서 인정할 수 있다(대판, 1991. 5. 28. 90누1359).

◇ 하자의 치유를 인정한 판례

“조세를 체납한 법인이 상업등기부에는 대표자명의변경등기를 하였으나 법인세법 (제60조 ③)에 따른 대표자변경신고를 하지 아니하였기 때문에 세무서장이 체납처분을 위한 재산공매의 통지를 종전의 대표자명의로 한 경우에 있어서, 동 법인이 공매절차의 진행 중에 공매연기신청을 하였으며, 이에 응하여 세무서장이 공매기일을 연기한 후 다시 적법한 공매의 공고를 하고 당해 법인에게 공매의 통지를 한 후 공매처분을 하였다면 위 공매통지의 하자는 치유된다고 할 것이다”(대판, 1971. 2. 23. 70누161).

“행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼다 할지라도 당사자가 스스로 청문기일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간 불준수의 하자는 치유되었다.”(대판 1992. 10. 3, 92누2844)

“법인인 체납자가 법인세법에 따라 그 대표자변경신고를 하지 않은 탓으로 세무서장이 종전대표자명의로 공매통지를 하였다면, 이 공매처분이 설사 위법이라고 하더라도 원고회사가 본건 공매절차 진행 중 연기신청을 하고 피고가 이에 응하여 공매기일을 연기하고 다시 적법한 공매공고를 한 후 원고회사에다 그 통지를 하고 이를 공매처분하였다고 하면 위 공매 통지의 흠결은 치유되었다.”(대판 1971. 2. 23, 70누161)

◇ 면허취소처분에 있어서 그 근거나 위반사실의 적시를 결한 경우 치유를 인정하지 아니한 판례

면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법률이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며, 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다고 할 것인 바, 세무서장인 피고가 주류도매업자인 원고에 대하여 한 이 사건 일반주류도매업면허취소통지에 □상기 주류도매장은 무면허 주류판매업자에게 주류를 판매하여 주세법 제1l조 및 국세사무처리규정 제26조에 의거 지정조건위반으로 주류판매면허를 취소합니다□라고만 되어 있어서 원고의 영업기간과 거래상대방 등에 비추어 원고가 어떠한 거래행사로 인하여 이 사건 처분을 받았는지 알 수 없게 되어 있다면 이 사건 면허취소처분은 위법하다(대판, 1990. 9. l1. 90누1786).

(3) 무효인 행정행위의 치유

무효와 취소의 구별이 상대적이란 전제 하에 무효인 행정행위의 치유까지 인정하는 견해가 있으나, 통설은 하자의 치유는 취소할 수 있는 행정행위의 경우에만 인정된다고 한다.

◇ 무효인 행정행위는 치유될 수 없다는 판례

징계처분이 중대하고 명백한 하자 때문에 당연무효라면 비록 상대방이 이를 용인하였더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니다(대판, 1989.12.l2. 88누8869).

(4) 시간적 한계

상당한 기간 내에 이유제시가 있었으면 치유된다고 본다. 그런데 그 상당한 기간이 언제까지인지에 대해 다툼이 있으나, 행정심판이 행정청의 자기통제로서 행정절차의 일환으로 이해되므로 행정의 통일성 차원에서 행정심판절차에서의 하자의 치유는 허용될 필요가 있지만, 행정소송절차에서도 하자의 치유를 허용하면 행정절차가 갖고 있는 사전권리구제기능을 본질적으로 훼손시킬 우려가 있기 때문에 그 치유는 허용될 수가 없을 것이다.

◇ 상당한 기간 내의 이유제시에 대한 판례

“과세처분시 세액의 산출근거 등이 누락된 경우에는, 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 보정행위를 하여야 그 하자가 치유된다 할 것이므로, 과세처분이 있은 지 4년이 지나서 그 취소소송이 제기된 때에 보정된 납세고지서를 송달하였다는 사실만으로 과세처분의 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.”(대판 1983. 7. 26, 82누420)

“세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 할 것이므로, 위 과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다.” (대판 1984. 4. 10. 83누393)

“징계처분에 대한 재심절차는 원래의 징계절차와 함께 전부가 하나의 징계처분 절차를 이루는 것으로서 그 절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단되어야 할 것이므로, 원래의 징계과정에 절차 위반의 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차 위반의 하자는 치유된다.”(대판 1999. 3. 26. 98두4672)

3. 轉 換

(1) 轉換의 意義

행정행위가 원래 행정청이 의도한 행정행위로는 흠이 있는 행정행위이지만, 그것을 다른 행정행위로 본다면 하자없는 행정행위가 되는 경우에 행정청의 의도에 반하지 아니하는 한 그것에 다른 행정행위로서의 효력을 인정하는 것을 말한다. 하자의 치유는 하자있는 행위가 하자없는 것으로 되어 본래의 행위로서 효력을 발생하는데 대하여, 전환은 본래의 행위가 아니고 다른 행위로서 효력을 발생하는 점에서 다르다.

전환의 예로는 ① 사자에 대한 광업허가나 재산부과를 그 상속인에 대한 것으로 해석하는 경우, ② 공무원이 아닌 자의 행위를 사실상의 공무원의 행위로서 유효한 행위로 인정하는 경우 등이다.

(2) 轉換의 要件

하자있는 행정행위가 전환되려면 ① 흠있는 행정행위와 전환하려는 행정행위간에 요건· 목적·효과에 있어서 실질적 공통성이 있을 것, ② 전환될 행위의 성립·효력요건을 갖추고 있을 것, ③ 행정청의 의도에 반하지 아니할 것, ④ 당사자가 그 전환을 의욕할 것, ⑤ 제 3자의 이익을 침해하지 않을 것, ⑥ 행위의 중복을 회피하는 의미가 있을 것 등을 요한다. 한편, 통설은 무효인 행정행위에 대해서만 다른 행위로의 전환을 인정하고 있다.

제 7 절  行政行爲의 無效(無效原因)

※ 행정행위의 결효란 행정행위의 효력이 없는 상태를 총괄하는 개념이다.

I . 行政行爲의 無效의 意義

행정행위의 무효란 행정행위에 중대하고 명백한 흠이 있어 외관상으로는 행정행위가 존재하나 처음부터 당연히 행정행위로서 효력을 발생하지 못하는 것을 말한다.

〈다른 개념과의 구별〉

행정행위의 부존재	무효는 외형이 존재한다는 점에서 외형도 존재하지 아니하는 부존재와 구별됨
취소할 수 있는 행정행위	무효는 처음부터 아무런 효력이 발생하지 아니한다는 점에서, 권한 있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 공정력에 의하여 효력을 갖는 취소할 수 있는 행정행위와 구별됨
행정행위의 실효	실효는 ① 일단 적법하게 발생된 효력이 행정청의 의사와는 관계없이 실효사유에 의하여 소멸되고, ② 하자와는 전혀 관계가 없으며, ③실효사유가 발생한 때부터 장래에 향하여 소멸한다는 점에서 무효와 구별됨

Ⅱ. 行政行爲의 無效原因

행정행위를 무효로 되게 하는 흠은 흠자체 성질의 중대·명백성을 일반적 기준으로 하여 판정해야 할 것이다. 그러나 「중대·명백성」은 추상적인 불확정개념이기 때문에 무효와 취소를 구별하는 구체적인 판단기준이 되지 못할 뿐만 아니라 개별적인 사안에 있어서도 당해 사안과 관계되는 구체적인 이익상황의 형량에 따라 타당한 결정을 해야 하기 때문에, 어떤 행위가 무효이고 어떤 행위가 취소할 수 있는 것인지는 일반적·유형적으로 말하는 것은 어렵다.

다만, 여기에서는 실제상 문제되었던 대표적인 무효원인(내지는 취소원인)을 행정행위의 성립요건과 관련하여 주체·내용·절차·형식에 관한 흠으로 구분하여 살펴보기로 한다.

1. 주체에 관한 무효원인

공무원 아닌 자의 행위(결격자가 공무원으로 선임된 경우, 정년·임기만료 등 사유로 신분을 상실한 자)는 원칙적으로 무효이다. 그러나 공무원 선임행위의 유효 여부나 퇴직 여부 등은 외부에서 쉽게 알 수 없는 경우가 많으므로 결격자(缺格者)가 공무원이 되어 행한 행위라도 상대방은 당해 공무원이 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우가 발생한다. 따라서 상대방의 신뢰보호와 법적 안정성을 위하여 당해 공무원의 행위를 유효한 것으로 인정하고자 하는 이론을 ‘사실상의 공무원이론’이라 한다.

행정청의 권한의 범위를 넘어서는 행위, 대리권 없는 자 또는 권한의 위임을 받지 않은 자의 행위는 원칙적으로 무효이다. 판례도 또한 같다.

◇ 판례 : “행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적․대인적 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한행위로서 원칙적으로 무효이다.”(대판 1996. 6. 28. 96누4373)

“후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정․변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것이다.”(대판 2000. 9. 8. 99두11257)

“교육법상 유치원설립인가가 교육위원회의 의결사항인데 교육감이 위임을 받은 사실도 없이 설립인가를 한 경우 이는 중대하고 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이다”(대판 1969. 3. 4. 68누210).

“체납취득세에 대한 압류처분권한은 도지사로부터 시장에게 위임된 것이고 압류처분권한을 내부위임 받은 데 불과한 자가 시장명의가 아닌 자신의 명의로 한 압류처분은 권한 없는 자에 의한 것으로서 당연무효이다.”(대판 1993. 5. 27. 93누6621).

그러나 정당한 대리권자자로 믿을 만한 이유가 있을 때에는 민법상의 표현대리의 법리에 따라 그 행위의 효력을 인정해야 할 경우가 있다. 판례는 수납기관이 아닌 자의 양곡대금수납행위(대판 1963. 12. 5. 63다519), 세금징수관 보조원의 수납행위(대판 1969. 5. 13. 69다356)에서 표현대리를 인정한 바 있다.

또한 적법하게 구성되지 아니한 합의체기관의 행위, 필요한 다른 행정기관의 협력을 받지 않은 행위, 의사능력이 없는 자(공무원)의 행위(심신상실 중의 행위 및 금치산자 또는 한정치산자의 행위)는 원칙적으로 무효이다.

2. 내용에 관한 무효원인

행정행위는 그 내용이 법에 적합하고, 실현가능하여야 하며, 명확한 것이어야 한다. 따라서 사자(死者)에 대한 행정행위(대판 1969. 1. 21. 68누190), 존재하지 않는 물건의 내용에 관한 징발(대판 1960. 12. 19. 4291행상133), 매춘알선업에 대한 경찰허가 등 내용이 법률상․사실상 실현불능인 행위, 내용이 불명확한 행위(경계를 분명히 정하지 않은 도로구역의 결정) 등은 원칙적으로 무효이다.

◇ 제3자의 물건에 대한 압류처분은 무효라는 판례

조세체납자가 아닌 제3자의 소유물건을 압류하고 공매하더라도 이는 법률상 실현불가능한 것이므로 당연무효이다(대판, 1993. 4. 27. 92누12117).

◇ 목적물의 특정이 없이 내용이 불명확하다는 이유로 행정처분이 무효라는 판례

[사실개요]

서울특별시 마포구 용산동 7번지의 1·5·6동 지상에 원고회사 소유의 목공장 1동을 비롯하여 그 부속창고와 건조실·발전실 등 여러 건물이 있는데 같은 동 7번 지상의 건축물이라는 표시만으로 철거계고처분을 하였다.

[판결요지]

같은 동 7번지 지상의 건축물이라는 표시만으로 도로예정지상의 건물부분이 특정된다 할 수 없으니, 결국 철거의 목적물을 그와 같은 표시에 의하여 한 이 사건처분 은 그 목적물의 특정이 없는 것으로서 위법이라 할 것이다(서울고법판, 1971. 12. 21. 71구382).

판례에 의하면 위헌․무효인 법령에 근거한 행정처분은 하자가 중대하나 명백하지 않으므로 취소사유에 불과하다고 판시하고 있다.

□ 위헌결정 전에 한 행정처분의 하자가 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 취소사유에 해당한다고 본 판례

“법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에도 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.” (1994. 10. 28. 93다41860).

3. 절차에 관한 무효원인

필요한 상대방의 신청 또는 동의를 결여한 행위, 필요한 공고 또는 통지를 결여한 행위, 필요한 이해관계인의 참여 또는 협력을 결여한 행위(체납자 등의 참여없이 행한 조세체납처분절차로서의 재산압류) 등은 원칙적으로 무효이다. 필요한 통지 또는 공고를 결한 행위에 대하여 판례는, 공고 및 통지절차 없이 한 토지구획정리사업은 무효라고 한 예가 있으나 (대판 1973. 1. 19. 71나1901), 종합소득세 등을 납부하지 않은 자에 대하여 독촉절차 없이 압류처분을 한 경우 이는 취소사유에 불과하다고 판시한 예(대판 1987. 9. 22.87누383), 주민등록법상의 최고. 공고 절차를 거치지 않은 처분이 취소사유에 불과하다는 판시(대판 1994. 8. 26. 94누3223)에 비추어 취소사유로 보는 경향이다. 판례는, 개별법상 요구되는 청문 등을 결한 행정행위를 무효로 본 예도 있으나(대판 1969. 3. 31. 68누179), 최근에는 취소사유로 보는 경향이다.

법령상 요구되는 청문 또는 공청회의무에 위반하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 행정행위는 하자있는 행정행위가 되고, 따라서 그것은 위법한 행위가 된다. 그렇다고 그것이 반드시 무효가 된다고 할 수 없다. 경우에 따라서는 하자의 치유가 인정될 수도 있다.

◇ 청문절차 없이 행한 음식점영업의 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당한다는 판례

식품위생법령에 의한 청문제도의 취지에 비추어 볼 때 행정청이 영업정지처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 함은 물론 청문서 도달기간 등을 엄격히 지켜 영업자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 보장하여야 하는 것이고 가령 같은 법 제58조의 사유가 분명히 존재하는 경우라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지처분은 위법하다(91누11575).

법령상 근거 없이 훈령(행정규칙)상으로만 청문절차가 요구될 때 이를 결여한 경우에는 위법하지 않다는 것이 판례의 일관된 입장이다.(대판 1994. 3. 22, 93누18969;1994.1. 28, 92누498)

타 기관과의 협의를 결한 행위에 대하여 판례는, 도지사와의 협의를 결한 자동차운송사업계획변경인가처분(노선 및 운행시간 등)이 당연무효인 처분으로 볼 수는 없다고 판시한 바 있다(대판 1995. 11. 7. 95느9730).

4. 형식에 관한 무효원인

문서에 의하지 않은 행위(재결서에 의하지 않은 행정심판재결) 또는 서명ㆍ날인을 결여한 행위(선거관리위원의 서명․날인이 없는 선거록)는 원칙적으로 무효이다. 필요적으로 요구되는 이유부기(행정절차법 제23조)를 결한 행위는 무효이다. 다만, 이유부기가 불비한 정도인 경우에는 취소사유에 그친다고 보아야 할 것이다.

판례는 행정처분에는 그 상대방이 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요하며 이를 불비한 행정처분은 취소사유에 해당한다고 판시하였다(대판 1987. 5. 26. 86누788).

Ⅲ. 無效의 效果와 無效를 주장하는 方法

(1) 무효인 행정행위는 행정청의 특별한 의사표시를 기다릴 것도 없이 처음(행위 당시)부터 당연히 아무런 효력도 발생하지 않는다. 그러나 행정행위로서의 외형은 존재하고 있으므로 그로 인하여 손해를 받을 수도 있고 행정청 또는 이해관계인이 그 유효함올 주장할 우려가 있기 때문에, 무효인 행정행위의 경우에도 그 무효를 주장하는 방법이 인정될 현실적 필요성이 있다.

(2) 무효를 주장하는 방법으로는 ① 행정청에 대하여 무효확인행정심판을 청구하여 무효를 주장하는 경우, ② 법원에 대하여 무효확인소송을 제기하여 무효를 주장하는 경우, ③ 무효선언을 구하는 의미의 취소소송을 의하는 경우와 ④ 다른 소송(민사소송 등)의 선결문제로서 행정행위의 무효를 확인받는 경우 등이 있다.

◇ 무효선언을 구하는 의미의 취소소송에 대하여도 행정심판전치주의가 적용된다는 판례

행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 소송도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송인 이상, 행정소송법상의 행정심판전치절차등 행정소송법상 특유의 제소요건의 충족이 필요하며 , 필요하지 않다고 한 종전의 판결(대판, 1975. 4. 22. 73누215 ; 대판, 1974. 5. 28. 74누96)은 이를 폐기한다(대법원 전원합의부판, 1976. 2. 24. 73누128).

◇ 민사소송에서 선결문제인 행정행위의 무효를 주장할 수 있다는 판례

원고가 당연무효인 처분에 대하여 불복의 절차를 밟지 아니하고 오랫동안 방치하였다 하더라도 그 권리를 포기하였다고는 볼 수 없을 것이며, 또한 당연무효의 행정처분에 대하여는 행정소송으로 이를 다투지 아니하더라도 그 무효임을 전제로 한 민사소송을 제기할 수 있는 것이다(대판, 1964. 6. 2. 63다941).

(3) 무효가 행정행위의 일부에만 관련된 경우에는 행정청이 그 무효인 부분이 없었더라면 당해 행정행위를 하지 않았을 것이라고 인정할 만한 본질적 부분이 무효인 경우에 한하여 전체가 무효가 된다.

제 8 절  行政行爲의 取消

I. 槪  說

1. 行政行爲의 取消의 意義

(1) 取消의 개념

협의의 행정행위의 취소라 함은 「일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 성립에 하자가 있음을 이유로 권한있는 기관이 그 효력을 기왕에 소급하여 소멸시키는 독립된 행정행위」를 말한다. 여기에는 직권취소와 쟁송취소가 포함된다.

광의의 행정행위의 취소라고 할 때에는 협의의 취소 외에 무효선언으로서의 취소와 행정행위의 철회를 포함하지만, 강학상 행정행위의 취소라고 하는 경우에는 협의의 취소만을 의미한다.

(2) 다른 개념과의 구별

1) 無效宣言과의 구별 : 행정행위의 취소는 ‘일단 유효하게 성립한’ 행정행위의 효력을 소멸시킨다는 점에서	처음부터 효력을 발생하지 않는 무효인 행정행위를 공적으로 확인하는 행위인 무효선언과 구별된다.

2) 撤回와의 구별 : 행정행위의 취소는 ‘성립 당시의 하자’를 이유로 행정행위의 효력을 소멸시킨다는 점에서, 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 그 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사정의 발생을 이유로 장래에 향하여 소멸시키는 행위인 철회와 구별된다.

2. 取消의 종류

(1) 行政廳에 의한 取消와 法院에 의한 取消

취소권자를 기준으로 한 구분인데, 행정청에 의한 취소에는 직권취소와 쟁송취소 (행정심판)가 있는데 대하여, 법원에 의한 취소는 행정소송의 제기에 의하여 법원이 판결로써 취소하는 것이므로 언제나 쟁송취소에 해당한다.

(2) 職權取消와 爭訟取消

취소권을 발동하게 된 직접적 동기에 따른 구분인데, 직권취소는 행정청이 행정행위의 위법 또는 부당함을 이유로 하여 직권으로 행하는 취소를 말하며, 쟁송취소는 행정행위의 상대방 또는 이해관계인의 쟁송제기에 의하여 상급행정청 또는 법원이 이를 취소하는 것을 말한다.

(3) 授益的 행정행위의 취소와 負擔的 행정행위의 取消

취소의 대상인 행정행위의 성질에 따른 구분인데, 이 구분은 직권취소에 있어서의 취소권의 제한과 관련하여 특히 중요한 의미를 가진다.

(4) 形式的 의미의 取消와 實質的 의미의 取消

취소의 형식에 따른 구분인데, 전자는 직접적으로 행정행위의 효력을 소멸시키기 위하여 행하는 보통의 경우의 취소를 말하며, 후자는 기존의 하자있는 행정행위와 내용적으로 모순되는 새로운 행정행위를 사후에 발함으로써 실질적으로 기존의 행정행위의 효력을 소멸시키는 것을 말한다. 쟁송취소가 원칙적으로 형식적 의미의 취소이지만, 직권취소 중에는 형식적 의미의 취소뿐만 아니라 실질적 의미의 취소도 있다.

3. 職權取消와 爭訟取消

직권취소와 쟁송취소는 모두 행정행위의 성립상의 흠을 이유로 그 효력을 상실시키는 형성적 행위라는 점에서는 공통성이 있다. 그러나 양자 사이에는 그 형식·절차·내용·이익상황 등에 있어서 차이가 있다.

〈쟁송취소와 직권취소의 구별〉

	쟁 송 취 소	직 권 취 소
① 동 기	상대방 또는 이해관계인의 쟁송제기	행정청의 직권
② 취소권자	행정청(재결청) 또는 법원	행정청[처분청․감독청(예외)]
③ 기 본 적 성 격	「법률에 의한 행정의 원리」의 실현을 위하여 행정행위의 추상적인 위법성을 이유로 회고적으로 적법상태를 회복하고 국민의 권리를 구제하는 제도	추상적인 위법성을 이유로 하는 적법성의 회복만이 아니고, 미래지향적으로 행정목적의 적정한 실현을 위한 수단
④ 대 상	주로 부담적 행정행위	주로 수익적 행정행위
⑤ 절 차	엄격한 쟁송절차를 거쳐 행함	특별한 절차가 없는 것이 보통임
⑥ 출소기간	단기(쟁송제기기간상의 제한이 있음)	원칙적으로 기간의 제한이 없고, 행정행위에 불가쟁력이 발생한 경우에도 직권취소의 대상이 됨
⑦ 제 한	원칙상 구체적 이익상황에 대한 고려를 하지 않고 취소사유가 있으면 취소해야 함(사정재결·사정판결은 예외)	이익형량하여 취소하여야 할 공익상 필요가 월등한 경우에 한하여 취소할 수 있음
⑧ 효 과	․원칙상 소급함 ․불가변력(확정력)이 발생함	․상대방에게 귀책사유가 있는 경우 외에는 원칙상 소급하지 않음 ․원칙적으로 불가변력이 발생 하지 않음
⑨ 내 용	행정소송에 의한 취소의 경우에는 권력분립주의와의 관계 때문에 원칙적으로 일부취소를 내용으로 하는 변경만 허용될 뿐 행정행위의 적극적인 변경이 불가능하나, 행정의 자율적 통제제도인 행정심판의 경우에는 그것이 가능함	영업정지 등 행정적 개입수단과 공통성을 가지고 있으므로 구체적인 행정목적의 실현을 위하여 필요할 때에는 행정행위의 적극적 변경이 가능함

Ⅱ. 取消權者

직권취소권자는 원칙적으로 당해 행정행위를 한 처분행정청이다. 이에 대하여 처분행정청의 감독청이 직접 행정행위를 취소할 권한을 가지는가에 대해서는 견해의 대립이 있다. 즉, ①하급행정청의 처분을 감독청이 취소한다는 것은 하급행정청의 권한을 감독청에 대행하는 대집행적 성질을 가지는 것이므로 감독청은 특별한 명문 규정이 없는 한 처분청에 대하여 취소를 명할 수 있을 뿐 직접 취소권을 행사할 수 는 없다는 견해와 ②취소권은 감독의 목적을 달성하기 위한 불가결의 수단이라는 것을 근거로 감독청은 당연히 취소권을 가진다는 견해 등이 대립하고 있다. 다만, 실정법에는 감독청의 취소권을 명문으로 규정하고 있는 경우가 있다(정부조직법 제l0조②· l5②, 지방자치법 제157조 등).

한편, 쟁송취소를 할 수 있는 취소권자는 재결청(裁決廳)과 법원(法院)이 된다.

Ⅲ. 取消의 法的 根據

행정행위에 취소의 하자가 있는 경우에 그것을 취소하기 위해서는 별도의 법적 근거를 필요로 하는지에 관하여는 학설의 대립이 있다. 즉, ① 행정행위의 취소는 성립·효력요건을 갖추지 않은 하자가 있음을 이유로 행정행위의 효력을 소멸시키는 것이므로 별도의 법적 근거를 요하지 않는다는 견해(판례도 같은 의견)와, ② 직권취소는 주로 수익적 행정행위를 대상으로 하기 때문에 그의 취소는 상대방의 기득의 권익을 침해하게 되므로 법적 근거가 필요하다고하는 견해의 대립이 그것이다.

생각건대 하자있는 행정행위를 취소하는 것은 법치행정의 원리를 구현하는 것이며, 수익적 행정행위에 있어서 상대방의 기득권 보호는 취소권의 제한의 문제라는 점에서 전설이 타당하다고 하겠다.

◇ 취소권은 별도의 법적 근거가 필요없다는 판례

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 다만, 수익적 행정행위일 때에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권 · 신뢰보호 · 법적 안정의 침해 등의 불이익을 비교형량한 후 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대판, 1986. 2. 25. 85누664).

Ⅳ. 取消의 事由

행정행위에 있어서 어떠한 경우에 취소사유가 있는 것으로 볼 것인가에 대해서는 법령에 명문의 규정이 있는 경우외에는 통칙적 규정이 없기 때문에 의문의 여지가 있다. 일반적으로는 행정행위에 흠이 있으나 그것이 중대·명백하지 않은 경우 즉 내용적으로는 단순한 위법(실정법·불문법의 위반) 또는 부당한 행정행위가 취소의 대상이 된다고 할 수 있다.

학설상 취소사유로 예시되고 있는 것으로는 ① 권한초과의 행위, ② 행위능력이 결여된 행위, ③ 사기·강박·부정신고 등 부정행위, ④ 착오의 결과로서 위법·부당 하게 되는 행위 ⑤ 공서양속(公序良俗) 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 한 행위에 위배되는 행위, ⑥ 행위의 내용이 단순위법인 행위, 공익위반인 행위 또는 조리법 등 불문법위반인 행위, ⑦ 필요적 자문의 결여 ⑧행정의 능률·원활화 등을 위한 참고적․세부적․행정편의적 절차에 위반한 경우와 ⑨경미한 형식을 결여한 경우 등이 있다.

◇ 부정행위로 인한 행정처분은 취소할 수 있다는 판례

[사실개요]

의사국가시험의 합격처분에 있어 그 접수표시에 제3자의 가필행위와 같은 부정사실이 있어 그 합격처분을 취소하였다.

[판결요지]

의사라는 것은 의료 · 보건지도에 종사하여 국민보건 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 임무로 하여 이른바 공익과 중대한 관계가 있는 의료업자이고, 의사국가시험은 이러한 공익적 성격을 띤 의료업자로서 갖추어야 할 임상상의 필요한 지식과 기능에 관한 시험이라 할 것이므로, 그 시험에 의한 합격처분 에 흠이 있을 때에는 의당 그 흠이 있는 합격처분을 취소할 만한 공익상 필요가 있다고 보아야 될 것이다(대판, 1964. 6. 30. 60누194).

◇ 착오로 인한 행정처분이라는 사유만으로 그 처분이 당연무효라고 볼 수 없다는 판례

[사실개요]

피고는 원고 등에게 본건 국유임야를 임대 및 불하계약을 하였는 바, 본건 임야가 군에 의하여 징발되어 탄약고 기지로 사용되고 있는 사실을 전혀 모르고 한 착오를 이유로 불하계약을 취소하였다.

[판결요지]

행정처분은 그것이 해당 국가기관의 권한에 속한 이상 그 처분 관하여 피고가 주장하는 것과 같은 착오가 있더라도 당연무효라 할 수 없는 것이고, 다만 착오로 인한 행정처분이 위법한 내용을 갖게 되었을 때에는 그 내용의 위법을 이유로 하여 처분을 취소할 수 있을 것이다. 그런데 원심은 위와 같은 착오로 인한 원고들에 대한 매매 행정처분내용에 어떤 위법이 있는지에 대하여는 아무런 심리판단도 하지 않고 그 매매행정처분이 당연무효인 것처럼 판단하였음은 위 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다(대판, 1965. 4. 27. 64누171).

◇ 착오를 이유로 행정행위의 효력을 부인할 수 없다는 판례

건축법에 의하여 개축허가선청을 하였음에도 불구하고 행정청이 착오로 대수선 및 용도변경허가를 하였다고 하더라도 동 허가의 취소처분이 없는 한 그 효력을 부인할 수 없음은 물론, 이를 개축허가로 간주할 수도 없다(대판, 1985. ll. 26. 85누 382).

◇ 납세고지서의 필요적 기재사항을 결한 과세처분은 취소의 대상이 된다는 판례

국세징수법 제9조 제1항에서 『세무서장이 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도·세목·세액·산출근거·납부기한 및 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다』는 규정은 단순히 세무행정상의 편의를 위한 훈시규정이 아니라, 조세행정에 있어 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분을 행함으로써 공정을 기함과 동시에, 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 불복신청에 편의를 제공하려는 데서 나온 강행규정이므로, 납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다(대판, 1984. 5. 9. 83누116).

◇ 행정행위의 요건인 사실관계인정의 잘못이나 법령해석의 착오가 「중대한 하자」에 해당되어 취소원인이 된다는 판례

① 과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 취소할 수 있음에 불과하며 당연무효라고는 볼 수 없다(대판, 1987. 12. 8. 87누837).

※ 징계처분에 있어 사실관계를 오인한 하자에 대한 같은 취지의 판례(대판, 1990. 11. 27. 90누5580)가 있다.

② 부산직할시장의 행정지시에 의하여 토지의 사용이 금지된 경우에도 토지초과 이득세법( 제8조 ③)에 의한 과세대상인 유휴토지에서 제외된다고 해석하여야 함에도 불구하고 토초세를  부과한 것은 법령해석을 잘못한 중대한 하자가 있다고 하더라도 이러한 하자가 외관상 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로 당연무효의 처분이라고 볼 수는 없다(대판, 1993. 12. 24. 93다36875).

V. 取消權의 制限

1. 爭訟取消

쟁송취소의 경우에는 행정심판법 제33조 제1항에 의한 사정재결이나 행정소송법 제28조 제1항에 의한 사정판결과 같은 예외적인 경우를 제외하고는 취소사유가 있으면 원칙적으로 취소를 하여야 하며 취소권의 제한의 문제는 생기지 않는다.

2. 職權取消

가. 의의

행정행위의 직권취소는 행정행위가 일응 유효하게 성립된 후 행정청이 행정행위의 위법 또는 부당함을 이유로 하여 원칙적으로 원래의 행위시에 소급하여 효력을 소멸시키는 독립한 별개의 행정행위이다.

나. 법률유보(취소사유의 법적 근거)

법령상 취소사유가 명문으로 규정되어 있으면 문제가 없을 것이나, 행정행위발령의 근거법이 당해 행위가 위법한 경우 직권취소할 수 있다는 규정을 두지 않는 경우가 많다.

따라서 법령상 명문으로 하자 있는 행정행위를 취소할 수 있다는 규정이 없는 경우에도 직권취소권을 행사할 수 있는지 여부가 문제될 수 있으나 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 행정행위에 성립 당시 하자가 있다면 법치행정의 원칙상 행정청은 그 하자를 제거해야 할 의무가 있는 것이고 직권취소권의 근거는 행정행위의 근거법에 포함되어 있다고 보아야 할 것이기 때문이다.

다. 직권취소 제한의 법리

직권취소의 주대상이 되는 수익적 행정행위에 취소의 사유가 있는 경우에 행정청이 임의로 취소할 수 있는지, 아니면 취소의 흠이 있는 경우에도 행정청의 취소권의 행사에 일정한 제한이 따르는지에 대하여 살펴보기로 한다.

(1) 取消自由의 원칙으로부터 取消制限의 원칙으로

종래에는 행정의 법률적합성의 원칙에 따라 하자있는 행정행위는 자유로이 취소할 수 있는 취소자유의 원칙이 지배적이었으나, 오늘날에는 취소권의 행사에도 일정한 제한이 따른다고 한다. 즉, 직권취소의 경우는 취소에 의하여 달성하려고 하는 공익상의 필요와 상대방의 기득권존중·신뢰보호와 법률생활의 안정성 등의 요청을 비교형량하여, 행정행위를 취소함으로써 얻는 가치가 취소하지 않음으로써 얻는 가치보다 큰 경우에 한하여 취소할 수 있다는 것이다.

(2) 職權取消가 제한되는 경우

1) 수익적(授益的) 행정행위의 경우： 행정행위의 취소로 인하여 개인의 기득의 권익을 침해하게 되는 경우, 그와 같은 침해를 정당화할 만한 충분한 정도의 공익이 존재하지 않는 한 당해 행정행위를 취소할 수 없는 제한을 받는다.

2) 공익을 해치게 되는 경우： 행정행위를 취소함으로 인하여 공공복리를 해치게 되는 경우(예 : 댐공사의 진행 중 하자있는 토지수용행위의 취소)에는 당해 행정행위를 취소할 수 없다.

3) 준사법적(準司法的) 행정행위의 경우： 행정행위가 사법적(司法的) 절차에 의하여 행하여진 경우(예：행정심판의 재결 등)에는 그 행정행위의 적법성과 존속성을 보장한다는 의미에서 행정행위의 취소권이 제한된다.

4) 사인(私人)의 법률적 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위의 경우： 사인의 법률적 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위, 즉 인가(認可)는 이미 그 사인의 법률행위의 효력이 완성한 이후에는 그의 취소가 제한을 받는다.

5) 실권(失權)의 경우： 행정행위에 취소사유가 있음에도 행정청이 장기간 취소권을 행사하지 않아서, 상대방에게 행정청이 취소권을 행사하지 않을 것이라는 신뢰가 생기게 된 경우에는 실권(失權)의 법리에 의하여 행정청의 취소권은 소멸된다.

6) 포괄적 신분관계의 설정행위(예： 귀화허가, 공무원의 임명)

7) 하자의 치유ㆍ전환이 인정되는 경우

8) 복효적 행정행위 : 제3자의 이익 또는 불이익도 고려해야 한다.

다만, 특별히 문제가 되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

① 행정청의 착오로 위법한 수익적 처분이 행하여진 경우는 상대방의 신뢰보호의 견지에서 그 취소는 허용되지 아니하거나 제한된다고 할 것이다.

② 행정행위의 부당도 광의의 하자로서 취소원인으로 인정되고 있다. 그러나 수익적 행정행위에 있어서 부당을 이유로 하는 취소는 상대방의 신뢰보호와의 관련에서 허용되지 아니한다고 할 것이다.

◇ 옥외광고물설치허가요건에 위배한 설치허가를 사후에 취소한 것이 비례원칙에 위반되어 위법이라는 판례

옥외광고물등관리법상의 광고물설치허가요건인 광고물의 규격·표시방법에 위반한 광고물임에도 불구하고 일단 설치허가를 한 후에 허가의 위법을 이유로 취소한 사건에 있어, 허가·면허·인가·특허 등 수익적 행정처분을 취소·중지시키는 경우에는 취소 등의 사유가 있더라도 상대방의 기득권 침해를 정당화할 만한 중대한 공익 또는 제3자의 이익 보호의 필요가 있는 때에 한하며 , 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법을 면하지 못한다(대판, 1993. 5. 27. 93누2803).

◇ 식품영업허가취소가 비례원칙에 위반되지 아니한다는 판례

[사실개요]

식품위생법(제22조①)에 의하면 유흥음식점영업소의 소재지를 변경하고자 할 때에는 변경허가를 받도록 되어 있음에도 불구하고 2층 건물의 1층에 있었던 영업소를 새로이 신축한 건물의 지하층으로 옮긴 후에 이를 제3자에 양도해 버렸다.

[판결요지]

허가없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위 또는 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요가 양도인의 유흥음식점 영업허가를 적법한 것으로 믿고 이를 양수하여 영업자지위승계신고를 마친 양수인의 신뢰이익이나 취소처분으로 인하여 양수인이 입게 될 불이익보다 훨씬 큰 경우에 해당하므로 영업허가취소처분에 재량권면탈의 위법이 없다(대판, 1994. 10. 11. 93누 22678).

◇ 이익형량에 의한 취소권제한에 관한 판례

자동차운수사업법 제31조에 규정하는 면허의 취소사유가 발생하였다고 하더라도 면허취소처분을 함에 있어서는, 그 사유를 면허취소사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하려고 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교형량하여야 한다(대판, 1984. 3. 13. 82누260).

(3) 職權取消가 허용되는 경우

① 受益者의 主觀的 책임 : 행정행위의 하자가 수익자의 주관적 책임에 기인할 때(예 : 수익자의 사기·강박·증수뢰(贈收賂) 등 부정한 방법에 의하여 수익적 행정행위가 발하여진 때)에는 취소함으로 인한 공익이 크므로 취소가 허용된다.

② 受益者의 客觀的 책임 : 행정행위의 하자를 수익자의 객관적 책임에 귀속시킬 수 있는 때(예 : 수익자가 제시한 잘못된 또는 불완전한 신고에 의하여 행정행위가 행해진 때)에도 취소함으로 인한 공익이 크므로 취소가 허용된다.

판례는 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 그 밖에 허위의 방법에 의한 신청행위로 인한 것인 경우 행정청은 당사자의 이익을 고려할 필요 없이 원 처분을 취소할 수 있다고 판시하고 있다.

□ 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 그 밖에 허위의 신청행위로 인한 경우 그 처분의 취소시 이익형량은 필요 없다고 한 판례

원 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다. 따라서 집합건물인 사실을 은폐하고 구분소유자의 승낙서류를 첨부하지 아니한 채 옥외광고물표시 허가를 받았다가, 뒤에 행정청으로부터 그 승낙서류의 보완을 지시 받고도 제대로 보완하지 아니하여 허가를 취소당하였다면, 수익적 처분의 취소에 관한 재량권 남용이 있다고 할 수 없다. (1996. 10. 25. 선고 95누14190 : 1991. 4. 12. 선고 90누9520)

③ 重大한 公益上의 필요 : 중대한 공익상의 필요, 특히 위험의 방지는 언제나 우선적으로 고려되어야 한다. 따라서 공공의 안녕질서에 대한 위험을 방지하기 위하여 필요한 경우에는 상대방의 신뢰에도 불구하고 하자있는 행정행위는 취소되어야한다. 다만, 여기서의 취소는 강학상의 의미에서는 철회라고 할 것이다.

□ 법적 근거 없이 사정변경이나 중대한 공익상의 사유로 행정행위를 취소할 수 있다고 본 판례

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다.

국비유학생으로 선발되어 지방병무청장에 의해 학술특기자로 특례보충역에 편입된 후 유학사유로 국외여행허가를 받아 출국한 후 그 여행허가기간이 만료되어 국외체재기간연장신청을 하였으나 그 신청이 불허되었음에도 귀국치 아니하다 2차에 걸친 귀국최고 및 기한연장 후에서야 귀국한 경우, 이와 같은 귀국지연이라는 사유는 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것)상 특례보충역편입제한사유로만 규정되어 있지만 이는 그 성질상 단순히 특례보충역편입시 갖추어야 할 요건에 그치는 것이 아니라 특례보충역에 편입된 후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 특례보충역편입처분 후 그와 같은 귀국지연이라는 사유가 발생한 경우에는 이러한 사정은 그 편입처분을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한  공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는 그 취소에 관한 별도의 법적 근거가 없이도 이를 취소할 수 있다고 하여야 한다. (1995. 2. 28. 선고 94누7713)

Ⅵ. 취소의 절차

(1) 職權取消의 경우는 특별한 규정이 없는 한 특별한 節次를 필요로 하지 않는 다. 다만, 授益的 行政行鳥의 취소에 있어서는 法令에서 聽聞 둥의 절차를 규정하고 있는 경우가 많다(河川法 제67조 @ 둥).

(2) 이에 대하여 爭訟取消의 경우는 행정심판법 ·행정소송법 둥이 정하는 엄격한 行政爭訟節次에 따라 행하여진다.

또한 상대방의 쟁송제기를 전제로 하는 쟁송취소에는 그 제소기간(提訴期間)에 일정한 제한이 있는 반면, 직권취소는 그러한 기간의 제한을 받지 않는다.

Ⅶ. 取消의 效果

(1) 직권취소의 경우에는 ① 취소의 원인이 당사자에게 있거나, ② 이미 과거에 완결된 법률관계를 제거하지 않으면 취소의 목적을 달성할 수 없는 경우 외에는 취소의 효과가 원칙적으로 소급하지 않는다. 또한 행정행위가 위법·부당하다고 하더라도 상대방의 귀책사유에 의한 것이 아니고 공익을 이유로 취소하는 경우에는 그로 인한 손실을 보상해야 할 것이다.

(2) 이에 대하여 쟁송취소의 효과는 원칙적으로 소급(遡及)하나, 수익적(授益的) 행정행위의 직권취소의 경우에는 취소의 원인이 당사자에게 있거나 과거에 완결된 법률관계를 제거하지 않으면 취소의 목적을 달성할 수 없는 경우 외에는 취소의 효과가 원칙적으로 소급하지 않는다.

Ⅷ. 取消의 取消

행정행위의 취소에 하자가 있는 경우에 취소처분을 다시 취소할 수 있는지의 여부에 대해서는 견해의 대립이 있다.

(1) 取消에 無效事由가 있는 경우

무효선언으로서의 취소나 무효확인이 가능할 것이고 별로 문제가 없다.

(2) 取消에 取消事由가 있는 경우

취소에 취소의 사유가 있는 경우에 이를 다시 직권으로 취소할 수 있는지에 대해서는 학설의 대립이 있다. 즉, ① 법령에 명문의 규정이 없는 한 취소에 의하여 이미 소멸한 행정행위의 효력을 다시 소생시킬 수는 없으므로 취소행위를 취소하여 원래의 행정행위의 효력을 소생시키려면 원래의 행정행위와 같은 내용의 새로운 행정행위를 행할 수밖에 없다는 견해와, ② 취소처분도 성질상 행정행위의 일종이므로 그에 취소의 하자가 있는 경우에는 행정행위의 취소에 관한 일반원칙에 따라 얼마든지 취소할 수 있다는 견해가 그것이다.

후자의 견해가 통설·판례이며, 법리상으로도 타당하다. 다만, 쟁송취소의 경우에는 쟁송절차를 거친 결과 확정력(불가변력)이 발생하므로 취소가 제한된다고 하겠다.

제 9 절  行政行爲의 撤回

I. 撤回의 意義

1. 撤回의 槪念

실정법상 규정되어 있는 대부분의 인․허가의 취소는 일단 유효한 행정행위로서 완전하게 성립한 허가처분의 효력을 그 후 새로이 발생한 사실에 기하여 장래에 향하여 소멸시키는 행정기관의 행위(예 : 의무위반을 이유로 한 허가의 취소)로서  강학상 철회(撤回) 또는 폐지(廢止)를 말한다. 따라서 실정법상 규정되어 있는 대부분의 인․허가의 취소는 일반적으로 성립에 흠(瑕疵)이 있는 행정행위에 대하여 행위 당시로 소급하여 그 효력을 상실시키는 강학상의 취소와는 구별된다. 실정법상 규정되어 있는 대부분의 인․허가의 취소는 그 때까지 보유하고 있던 권리나 법적 지위에 큰 변동을 주면서 사업자를 영업에서 배제시키는 가장 무거운 제재인데도 과거에 인․허가취소에 관한 규정을 두지 아니하고 취소할 수 있는 범위에 대하여 조리상(條理上)의 판단이나 법령의 해석에 맡기거나 ‘취소권 유보의 부관’을 붙이면서 운용을 해 온 때가 있었다.

그러나 그렇게 하는 경우 인․허가로 인하여 받은 권리․이익 등을 행정기관의 자유재량에 의하여 박탈․변경 또는 정지될 수 있게 되어 법률생활의 안정을 해하게 되므로 지금은 일반적으로 법률에 그 구체적인 근거를 두고 이 제도를 운용하고 있다. 여기서 볼 수 있는 것처럼 실정법상으로는 강학상의 철회에 해당하는 경우를 취소라는 용어로 사용되는 경우가 많다.

그런데 법률에 인․허가의 취소를 두는 경우에도 가능한 한 개선명령․시정명령 또는 영업정지 등 가벼운 제재수단을 함께 규정하도록 하여 구체적인 사안(事案)에 따라 행정처분을 탄력적으로 운용할 수 있도록 하는 방향으로 규정되어 가고 있다.

2. 取消와의 구별

종래의 통설적 견해에 따르면 강학상의 철회와 취소는 다음과 같은 점에서 구별될 수 있다고 한다.

	취 소		철 회
(1)의의	일응 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 그 성립상의 원시적 하자를 이유로 원칙적으로 기왕에 소급하여 소멸시키는 독립적 행정행위		아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 그 성립후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 소멸시키는 독립적 행정행위
공통점	․용어가 혼용됨 ․유효한 행정행위의 효력을 상실시키는 독립적 행정행위임 ․조리상의 제한을 받음 ․취소의 취소, 철회의 취소 모두 인정됨
(3)차이점 ① 사유 ②취소․철회권자 ③효과	행정행위 당시의 하자로서 무효원인이 아닌 흠(단순위법, 부당)		행정행위의 효력을 더 이상 존속시킬 수 없는 새로운 사정의 발생
	<직권취소> ․처분청 ․감독청(학설 대립)	<쟁송취소> ․재결청 ․법원	처분청(감독청은 제외됨)
	․원칙적으로 소급함. 다만, 당사자의 귀책사유에 기하지 않는 경우에는 당사자에게 불리하게 소급하지 않음		․소급하지 아니함. 즉, 장래에 향하여서 효력을 상실시킴 ․당사자에게 책임없는 경우에는 손실보상

Ⅱ. 撤回權者

행정행위의 철회는 처분청만이 할 수 있으며, 상급감독청은 법률에 특별한 규정이 없는 한 철회권을 행사할 수 없다. 처분청만이 철회권을 가지게 되는 이유는 ① 행정행위의 철회는 성질상 원래의 행정행위와 동일한 새로운 행정행위를 하는 것이고, 감독권은 행정행위의 적법․타당성을 확보하기 위한 것이므로 적법한 행정행위에 대하여서까지 감독권을 행사할 수는 없다는 점, ② 감독청은 법률에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 피감독청의 권한에 대한 대집행의 권한은 없다는 점, ③ 행정행위의 철회는 그 성질상 원래의 행정행위와 동 일한 새로운 행정행위를 하는 것이란 점 등이다. 따라서 감독청은 법률에 특별한 규정이 없으면 철회권을 가지지 못한다.

Ⅲ. 撤回의 可能性(法的 근거)

행정행위에 철회사유가 존재하는 경우에 행정청은 그것만을 이유로 별도의 법령의 근거없이도 철회권을 행사할 수 있는지가 문제가 된다. 부담적 행정행위의 철회는 상대방에게 수익적 효과를 발생시키기 때문에 별도의 법적 근거를 요하지 않음이 원칙이므로, 이에 대한 논의는 주로 수익적 행정행위의 철회와 관련하여 행하여지고 있다.

1. 撤回自由說

수익적 행정행위의 철회에는 별도로 법률의 근거를 필요로 하지 않는다는 견해(다수설)로 그 논거는 다음과 같다. ① 원래의 행정행위에 대한 수권규정을 철회에 대한 근거규정으로 볼 수 있는 점, ② 행정은 공익에 적합하고 정세변화에 적응할 필요가 있다는 점, ③ 철회에 대하여도 쟁송이 가능하다는 점 등이 그것이다.

한편, 철회자유설은 철회의 자유를 원칙으로 하되, 상대방의 신뢰보호와의 조화를 도모하면서 구체적 사안에 따라 철회의 허부를 결정하는 것이 타당하다고 본다.

2. 撤回制限說

수익적 행정행위에 일정한 철회사유가 존재하는 경우에도 행정청이 그것을 철회하기 위해서는 상대방의 동의·신청이나 (부관으로서의) 철회권의 유보가 필요하다는 견해이다. 즉, 법치행정의 원리에 비추어 볼 때 새로운 행정행위인 행정행위의 철회권 역시 법령의 근거를 필요로 한다는 것이다.

3. 折衷說

이에는 원칙적으로 법적 근거를 요하지 않지만, 상대방의 의무위반에 대한 제재로 행해지는 철회의 경우와 상대방의 재산상 손실을 입히는 철회와 그에 대한 손실보상은 법적 근거가 있어야 한다는 견해, 상대방의 귀책사유가 있거나 사전에 철회권이 유보된 경우에는 법적 근거를 요하지 않으나 새로운 사정변경 등 공익적 목적으로 철회권이 행사되는 경우에는 법적 근거를 요한다는 견해 등이 있다.

4. 判例의 태도

판례는 철회자유설의 입장에서 법적 근거가 없더라도 사정변경 등 예외적인 경우에는 공익적 요청상 철회가 가능하다고 판시하고 있다.

◇ 철회자유설에 입각한 판례

유류판매업면허를 함에 있어서 조건부면허를 한 것은 행정행위의 부관 중 철회권의 유보에 해당하며 철회는 법령에 규정이 없더라도 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 철회권이 유보된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에는 당해 행정행위를 한 행정청이 그 행정처분을 철회할 수 있다(대판, 1984. 11. 13. 84누269).

“행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다.

사업구역을 충청남도 일원으로 한 당초의 장의자동차운송사업면허처분 후 그 사업구역을 청양군 일원으로 축소변경하는 처분을 한 것이 그 처분으로 원고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 일부지역 주민들의 장의자동차 이용불편, 업체간의 과당경쟁, 부당요금징수 등으로 인한 운송질서문란을 방지하기 위하여 사업구역을 시․군별로 축소할 공익상의 필요가 있어 재량권 남용 등의 위법이 없다.”(대판 1992. 1. 17. 91누3130: 대판 1995. 2. 28. 94누7713)

5. 小結

수익적 행정행위의 직권취소는 원시적인 하자를 이유로 하자를 시정하는 것이므로 법치행정의 원리상 별도의 법적 근거를 요하지 않는다고 보는 것이 타당하지만, 수익적 행정행위의 철회는 부담적 성격의 행정작용이기 때문에 중요사항유보설 내지 본질성설에 입각하여 국민의 기본권 내지 권익과의 관련성이 높은 행정작용은 법적 근거를 요한다는 것이 원칙적일 것이다. 다만, 철회권이 유보된 경우, 부담의 불이행의 경우에는 상대방의 예견가능성을 침해하지 않은 경우이므로 수익적 행정행위의 철회가 가능한 것이고, 행정법규의 불완전성, 행정의 탄력성 등 행정의 현실을 고려하여 사정변경 등 중대한 공익적 사유의 경우에는 예외적으로 철회가 가능할 것이다.

Ⅳ. 撤回事由

행정행위의 철회사유는 공익상 행정행위의 효력을 더 존속시킬 수 없는 새로운 사정의 발생이라 할 수 있는데, 대부분은 상대방의 유책행위에 대한 제재 내지 행정법상의 의무확보를 위한 것이라 하겠다. 그리고 인·허가 등의 철회·정지는 오늘날 많은 국민의 생업이 인·허가사업으로 되어있기 때문에 행정상 강제집행이나 행정벌보다 오히려 실효성 있는 의무이행확보수단이 되고 있다.

1. 事情變更

행정행위의 기초가 되는 사실관계나 법령이 변경된 결과 현재의 사실관계 또는 법령하에서 이전의 행정행위를 한다면 위법이 된다고 인정되는 경우이다. 그러나 행정행위 중에서 국적부과행위(귀화허가), 공무원임명행위(다만, 절대적 결격사유에 해당되면 당연퇴직한다) 등은 사실관계의 변경에 의하여 그 효력에 영향을 받지 아니한다. 또한 근거법령의 개폐에 따른 행정행위의 요건의 변경이 있는 경우에 일반적으로 법령에는 소급효가 없다고 할 수 있으므로 원칙적으로 기존의 행정행위의 효력에 영향이 없다.

2. 상대방의 有責行爲에 대한 制裁로서의 撤回(行政法上의 義務確保를 위한 撤回)

일정한 비행, 법령·처분위반, 부담의 불이행 등에 대한 제재로서 인가 또는 허가 등의 철회가 인정된다. 이 경우의 철회도 구체적인 행정목적실현을 위한 수단으로 행하여지므로, 철회 외의 수단으로 법령위반상태의 시정이나 부담을 이행시킬 수 있으면 가능한 한 개선명령․시정명령 또는 영업정지 등 가벼운 제재수단에 의하고, 철회는 최후수단으로 인정된다고 하겠다.

(1) 부관의 불이행

인․허가처분시 인․허가 본래의 목적을 유지하기 위한 부관을 붙이고 있는 경우 그 부관에 위반되는 경우를 인․허가의 취소사유로 하여 그 조건 등의 이행을 강제하도록 하는 경우가 있고, 인․허가를 받은 업무를 일정한 기간 내에 행하지 아니하는 경우를 인․허가의 취소사유로 하는 경우도 있다. 특히 수익적(授益的) 행정행위에 부관으로서 부담이 붙여져 있음에도 불구하고 상대방이 그를 이행하지 않은 경우에도 철회권의 행사가 가능하다.

(2) 상대방의 의무위반 등  새로운 사실의 발생

수익적(授益的) 행정행위를 발한 후에 상대방의 의무위반 등 새로운 사실이 발생하면 철회가 가능하다. 그리고 다음의 경우에는 철회권의 제한법리가 완화되어 철회가 가능하다.

① 결격사유 : 허가를 받은 자가 결격사유에 해당하게 되는 경우 당초의 허가를 하는 때에 결격사유에 해당하였더라면 허가를 하지 아니하였을 것으로 보고 인․허가를 취소하는 경우이다. 결격사유에 해당하는 경우에는 필요적인 취소사유로 하되, 법인의 임원이 결격사유에 해당하게 된 때에는 그 임원을 개임(改任)할 수 있도록 일정한 기간의 시간적인 여유를 주는 것이 보통이다.

② 상습적인 위반의 경우

법규정 등을 상습적으로 위반하는 경우에는 일반적으로 가중 처벌이 허용되고 있음에 비추어 상습적인 법규정 위반의 경우에는 취소권의 제한법리도 완화되어 적용될 수 있다고 하겠다.

◇ 미성년자 출입으로 2회나 영업정지에 갈음한 과징금을 부과 받은 지 1개월 만에 다시 미성년자를 출입시킨 경우 영업허가 취소가 가능하다고 한 판례

미성년자를 출입시켰다는 이유로 2회나 영업정지에 갈음한 과징금을 부과 받은 지 1개월 만에 다시 만 17세도 되지 아니한 고등학교 1학년 재학생까지 포함한 미성년자들을 연령을 확인하지 않고 출입시킨 행위에 대한 영업허가 취소처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분으로 보기 어렵다. (1993. 10. 26. 선고 93누5185)

◇ 6년 이상이 지나도록 16회 가량의 배출시설 이전촉구를 받고서도 배출시설을 이전하지 아니한 경우에 배출시설설치허가의 취소가 가능하다고 한 판례

배출시설을 이전하기 위하여 다른 곳에다가 공장부지를 매수하고 공장신축에 착수하여 거의 완공된 상태이고 배출시설설치허가가 취소되면 공장을 가동하지 못하게 되어 회사가 도산하게 되며 종업원들이 실직하게 되는 등 사정이 있다 하더라도 이전기한으로부터 6년 이상이 지나도록 더구나 16회 가량의 이전촉구를 받고서도 배출시설을 이전하지 아니한 점과 한편으로는 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함으로 목적으로 제정된 환경보전법의 취지와 공익상의 요청 등에 비추어 볼 때 위 이전명령에 위반하였다는 이유로 취소처분에 이른 것은 정당하고 달리 위 처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다. (1992. 4. 14. 선고 91누9251)

◇ 특별히 부관으로 명시한 철거기한 경과 후 수차의 이행촉구에도 불구하고 건물을 철거하지 않은 경우에는 하천부지 점용허가를 취소할 수 있다고 한 판례

원고가 야적장으로 사용한다는 당초의 하천부지 점용허가조건에 위반하여 하천부지를 타에 임대하여 무허가건물을 축조하게 하였으나 일정 기한 내에 건물을 철거하겠다고 다짐하므로 피고가 이를 특별히 부관으로 명시하여 다시 점용허가를 하여 주었는데 위 철거기한 경과 후 피고의 수차의 이행촉구에도 불구하고 원고가 건물을 철거하지 아니한 경우, 허가조건 불이행을 이유로 한 점용허가취소처분이 정당하고 재량권의 일탈 또는 남용에 해당하지 아니한다. (1991. 11. 22. 선고 91누2755)

③ 반사회적 행위로 인한 영업정지기간 중에 영업을 한 경우

반사회적 행위로 인하여 영업정지를 받은 자가 영업정지기간 중에 다시 영업을 하는 것은 반사회적 단속행위를 무력화시키는 것이며 영업자도 중한 행정제재를 예상하였을 수 있으므로 허가취소가 가능하다.

◇ 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등 반사회적 행위를 사유로 영업정지처분을 받은 자가 그 기간 중 영업행위를 한 경우 영업허가를 취소할 수 있다고 한 판례

여관의 경영자인 원고가 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등 반사회적 행위를 사유로 1개월간의 영업정지처분을 받고도 영업정지기간 중에 영업행위를 한 데 대하여 원고가 그 영업정지기간 중에 이를 어기고 다시 영업행위를 하면서 수익을 얻어온 것은 위 단속행위를 무력화시키는 것이며, 원고도 그 위반행위에 대하여 보다 중한 행정제재를 예상하였을 터이어서 숙박업허가를 취소한 처분이 원고의 위법행위의 내용이나 정도에서 볼 때 재량권을 일탈한 것으로 볼 수 없다. (1991. 3. 8. 선고 90누6545)

“법령의 위반행위로 인하여 허가취소의 사유에 해당하게 된 경우에는 그 위반행위에 관하여 형사재판(刑事裁判)의 확정여부에 관계없이 허가를 취소할 수 있다(건설업자가 건설업면허를 대여한 행위가 건설업법에 위반된다고 인정되는 이상, 그 건설업의 면허를 취소할 수 있는 것이고, 그 위반행위에 관한 재판의 확정여부는 상관이 없다.”(1989. 10. 24. 선고 89누2813)

3. 撤回權의 留保

행정행위를 하면서 일정한 사유가 존재하는 경우에 당해 행정행위를 철회하겠다는 뜻의 부관을 붙인 경우, 유보된 사실이 발생하면 행정청은 철회권을 행사할 수 있다. 이 경우에도 철회권의 행사에 있어서는 공익과 사익간의 비교형량이 행하여져야 함은 물론이다.

4. 우월한 公益上의 필요

사실관계나 법령의 변경이 없는 경우에도 행정행위를 철회해야 될 보다 우월한 공익상의 요구로 철회가 인정되는 경우가 있다. 이 경우는 실질에 있어서 공용수용과 같으므로 철회로 생기는 불이익에 대하여는 보상이 필요하다 할 것이다.

◇ 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 행정처분을 철회할 수 있다는 판례

피고가 원고에 대한 주류판매업면허를 함에 있어서 조건부면허를 한 것은 행정행위의 부관 중 취소권(행정행위의 성립에 하자가 있어 이를 취소하는 경우가 아니라, 유효하게 성립한 행정행위를 그 후에 새로운 사정에 의하여 취소 즉 철회하는 경우)의 유보로서, 그 취소사유는 법령에 그 규정이 있는 경우가 아니라고 하더라도 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보 된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에는 당해 행정행위를 한 행정청은 그 행정처분을 취소할 수 있다(대판, 1984. 11. 13. 84누269).

Ⅴ. 철회권의 제한

1. 공익목적의 달성과 법적 안정성, 상대방 신뢰확보와의 이익형량(기득권익의 존중)

(1) 위에서 본 바와 같이 철회는 철회자유의 원칙에 서되, 상대방의 신뢰보호와 조화를 도모하면서 구체적 사안에 따라 허가를 결정하는 것이 타당하다.

(2) 수익적 행정행위의 철회는 직권취소의 경우와 마찬가지로 조리상의 일정한 제약을 받는다. 즉, 수익적 행정행위의 철회 여부는 철회에 의하여 달성하고자 하는 「공익상 필요」와  「상대방이 이미 취득한 권리의 보호, 제3자의 신뢰보호 및 법률생활 안정 등의 요청 」을 비교형량하여 결정하여야 한다.

따라서 위법행위가 있었다고 하더라도 법을 위반한 경위․정도 및 전력이나 그 밖의 정상참작사유 등에 관하여 개별적․구체적으로 검토한 후에 철회를 행할 것인가를 결정하여야 한다.  즉 상대방이 입게 되는 불이익(생계 등의 문제)이 상대적으로 공익보다 큰 경우에는 철회를 해서는 아니 된다. 그리고 법위반 경위에 비추어 볼 때 당시 상황에서 적법행위 기대가능성이 많지 아니한 경우(일반인의 경우에도 당시 상황에서 적법행위를 기대하기가 어렵다고 판단되는 경우), 법위반의 정도가 경미한 경우, 과거에 법위반의 전력(前歷)이 없는 경우 등의 정상참작사항을 고려하여 일률적으로 철회를 할 것이 아니라 허가취소 외의 수단(예, 영업정지처분이나 경고 등)이 있는 경우에는 상대방의 위법행위에 비례하여 적정한 제재방법으로 처분재량권을 적절히 행사할 필요가 있으며, 경미한 위반사항에 대하여 지나치게 과중한 제재를 과하여서는 아니 된다.

◇ 공익상의 필요가 상대방의 불이익보다 크다고 한 판례

① “허가 없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위나 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요가 양도인의 일반 유흥업 영업허가를 적법한 것으로 믿고 이를 양수하여 영업자 지위승계신고를 마친 양수인의 신뢰이익이나 취소처분으로 인하여 양수인이 입게 될 불이익보다 훨씬 큰 경우에 해당하므로 행정청의 영업허가취소처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 할 수 없다.” (1994. 10. 11. 선고 93누22678)

②“휴양콘도미니엄의 사업승인과 허가를 받은 후 사업을 추진해 온 자로서는 위 승인과 허가가 취소되면 상당한 손해를 입게 되겠지만 그 지역이 자연보전권역에 속하므로 자연훼손을 방지하여야 할 공익상의 필요가 위 승인과 허가를 받음으로 인한 신뢰의 이익이나 그 취소로 인하여 입게 될 불이익 또는 형평의 원칙 등을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다.” (1992. 7. 24. 선고 92누3311)

③“도축장 설치를 위한 시설요건이 강화된 개정 축산물위생처리법이 공포된 후에 작업장의 영업이 중단상태에 있는 도축장을 매수하여 실제 이를 운영한 적이 없는 원고에게 기존 도축장의 설치허가를 그 이전명령의 불이행을 이유로 취소함에 있어 보호하여야 할 기득권이 없고, 기존 도축장 대수선공사나 이전허가신청과정에서 원고가 손해를 입었다 하더라도 그 경위에 있어 원고의 귀책사유가 없지 않는 이상 허가취소로 말미암아 원고가 입게 될 불이익이 피고가 처분을 통해 달성하려는 공익목적에 비해 크다고 할 수 없는 등의 사정을 종합해 보면 피고의 도축장 설치허가취소처분이 재량권을 남용하였다거나 그 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다.” (1991. 7. 9. 선고 90누4976)

④“건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해 토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다고 할 것인 바, 이러한 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어졌다면, 행정청으로서는 언제든지 이를 취소할 수 있다. 다만, 그 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 큰 경우에는 취소가 허용되지 아니한다.” (1995. 2. 28. 선고 94누12180)

◇ 상대방의 불이익이 공익상의 필요보다 크다고 한 판례

①“개인택시 운송사업자가 질병 때문에 부득이 2번째의 대리운전을 한 것을 이유로 첫 번째의 운행정지처분에 이어 운송사업면허취소처분을 한 것은 공익상의 필요보다 그 가족의 유일한 생계수단의 박탈로 원고가 입게 될 불이익이 너무 커서 재량권의 한계를 일탈한 것이다”(대판, 1990.11. 23. 90누5416).

② 20여 년간 성실하게 사업을 경영하여 온 자가 법정 소개료를 2회에 걸쳐 초과 징수한 경우 직업안내사업허가를 취소한 것은 재량권 일탈에 해당한다고 한 판례

직업소개사업과 관련하여 직업안내사업소의 직원이 노동부장관이 정한 요금 외에 2회에 걸쳐 합계 금 326,000원을 받은 사실만으로써 20여 년간 아무런 사고 없이 성실하게 사업을 경영하여 온 사업자에 대한 직업안내사업허가를 취소한 처분은 그 위반사항이 경미함에 비추어 그로 인하여 사업자가 입게 되는 불이익이 너무 과중하므로 재량권 일탈에 해당한다. (1991. 12. 27. 선고 91누1653)

③ 영업정지기간 중 야심한 시각에 만취한 손님을 할 수 없이 숙박하게 한 여관경영자에 대하여 숙박영업허가를 취소하는 것은 가혹하다고 한 판례

여관영업자인 원고가 영업정지기간 중에 처음에는 손님의 숙박을 거절하였으나 야심한 시각인 데다가 손님이 많이 취해 있어 하는 수 없이 숙박을 하게 하였는데, 위 손님이 숙박 중 도난당하였음을 주장하여 원고가 스스로 경찰에 도난신고를 하여 위 영업행위가 적발되었으며, 위 1회 위반행위 외에는 영업정지기간 중에 달리 영업행위를 한 일이 없고, 원고는 위 여관을 임차하여 경영하면서 4인 가족을 부양하고 있는 등 영업허가의 취소가 원고에게 가져다 줄 손해를 고려할 때 숙박영업허가취소는 가혹하다. (1991. 12. 24. 선고 91누9664)

④ 중매업허가를 받은 자가 부득이한 사유로 약 4개월간 중매업허가권과 점포를 전대한 것에 대한 허가취소를 한 것은 재량권 일탈에 해당한다는 판례

가락동 농수산물도매시장의 개설자인 서울특별시장으로부터 ‘중매업허가권 및 중매인 점포를 전대할 때 또는 관계 법령 및 개설자가 발하는 명령을 위반할 때에는 업무정지 또는 허가를 취소한다’는 내용의 부관 하에 청과부류에 관한 중매업허가를 받은 자가 경험부족 등으로 중매업만으로는 생계를 유지하기 어려워 자신은 주로 산지에서 농수산물을 수집하여 이를 판매하고, 위 점포는 자신의 처 등으로 하여금 이를 경영하도록 하다가 처가 당뇨병 등으로 치료를 받느라 점포경영에 충실하지 못하게 되자 약 4개월간 제3자에게 위 중매업허가권과 점포를 전대한 것에 대하여 그 이전에도 관계 법령 위반 등의 사유로 2차에 걸쳐 경고를 받은 일이 있지만 제재방법 중 가장 무거운 중매업허가를 취소하는 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이다. (1992. 3. 27. 선고 91누13069)

⑤ 안전도 향상을 위하여 당초 허가를 받은 범위를 넘어 개축함으로써 건축법을 위반한 경우 건축허가를 취소하는 것은 재량권 남용에 해당한다고 한 판례

원고가 건물 중 1, 2층에 대하여 대수선허가를 받았음에도 불구하고 그 범위를 넘어 개축하는 등 건축법을 위반하였으나 위반사항이 중대하지 아니하며, 그 동기가 경계 밖을 침범한 기존 건물의 벽을 헐어 건물을 경계선 안으로 끌어들임에 있어 오래된 기존 건물의 안전성이 문제되어 보다 더 튼튼한 철근콘크리트조로 시공할 수밖에 없었던 점, 이와 같은 개축으로 건물의 안전도 등이 크게 향상된 점 및 그 공사비가 1억여 원이 투입된 점을 고려해 볼 때 만약 건축허가의 취소로 건물이 철거된다면 원고가 입을 손해가 너무 크고, 이는 국민경제적으로도 바람직한 일이 못되므로 피고의 건축허가 취소처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다. (1991. 11. 8. 선고 90누10100)

⑥ 행정처분을 한 상황에서 착오를 사유로 이를 철회하고, 새로이 상대방에게 불리한 행정처분을 하는 것은 제한된다는 판례

행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다)할 수 없다.

운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다. (2000. 2. 25. 선고 99두10520)

2. 부담적 행정행위 기타 철회권의 제한

(1) 부담적 행정행위의 철회

부담적 행정행위의 철회는 상대방에게 수익적 효과를 발생시키므로, 전술한 수익적 행정행위의 철회에서와 같은 제한을 받지 않는다. 다만, 철회로 인하여 불이익을 받게 되는 제3자가 있는 경우, 그에 대한 철회 여부는 철회에 의하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 침해되는 제3자의 이익을 구체적으로 비교형량하여 결정되어야 할 것이다.

(2) 불가변력 있는 행정행위

행정심판의 재결과 국가시험합격자결정 등 불가변력이 있는 행정행위는 철회가 제한된다.

3. 포괄적인 신분행위

국적부여행위, 공무원임용행위 등 포괄적 신분설정행위는 철회가 제한된다.

4. 失權(시간경과)

행정청이 철회사유가 있음을 알면서도 장기간 철회권을 행사하지 아니한 경우에는 신의설실의 원칙에 바탕을 둔 실권의 법리에 의하여 철회권을 행사할 수 없다.

◇ 3년간 撤回權을 행사하지 아니하여 撤回權이 제한되는 것은 失權의 法理에 해당한다는 판례

운전면허정지기간중에 운전을 하여 면허취소(철회)사유에 해당하더라도 3년이나 지난 후에 면허를 취소한 것은 원고가 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿는 신뢰의 이익과 법적 안정성을 빼앗는 것이 되어 가혹하다 할 것이고 취소하여야 할 공익상의 목적만으로는 원고가 입게 될 불이익에 견줄 바 못된다(대판, 1987. 9. 8. 87 누373).

◇ 1년 10개월간 철회권을 행사하지 않았더라도 철회할 수 있다는 판례

택시운송사업자가 중대한 교통사고로 많은 사상자를 발생케 하면 자동차운수사업법(제31조① (5))에 의한 운송사업면허가 취소될 가능성을 예상할 수 있었을 터이니, 1년 10개월 동안 별다른 행정조치가 없었다고 신뢰의 이익을 주장할 수는 없으며 또한 재량권의 범위를 면탈한 것으로 보기는 어렵다(대판, 1989. 6. 27. 83누6283).

Ⅵ. 철회의 절차

실정법상의 특별한 규정이 있는 경우 외에는 행정청이 적당하다고 인정하는 절차에 따라 철회할 수 있다. 현재 철회와 관련하여 행정절차법에 청문의 절차가 규정되어 있고, 개별법에는 청문 대상이 규정되어 있다.

□ 청문절차를 엄격히 준수하지 아니한 영업허가 취소처분은 위법하다고 한 판례

청문절차에 관한 각 규정과 행정처분의 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정 가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 청문제도의 취지에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다.

한편, 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지)상 유기장업허가취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우, 행정절차법 제21조제4항제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이루어진 위 처분이 위법하지 않다고 판단한 원심판결을 파기한다. (2001. 4. 13. 선고 2000두3337).

Ⅶ. 철회의 효과

(1) 철회의 효과는 장래에 향해서만 발생하고 기왕에 소급하지 않는다.

(2) 철회의 부수적 효과로서 행정청은 ① 관련 문서나 물건의 반환을 요구할 수 있으며, ② 원상회목·개수 등의 명령을 발할 수 있다.

(3) 철회가 상대방의 귀책사유에 의하는 경우를 제외하고는 수익적 행정행위의 철회로 인한 손실은 보관되어야 함이 원칙이다.

Ⅷ. 철회의 취소

행정행위의 철회도 하나의 독립한 행정행위이기 때문에 행정행위의 철회에 하자가 있는 경우에는 행정행위의 하자에 관한 일반론에 따라 취소할 수 있다.

Ⅸ 위반행위를 이유로 한 허가취소(철회)시의 적용 법령

위반행위를 이유로 허가취소(과징금 또는 영업정지․허가취소 등 제재처분)을 하는 때에는 법률적용에 관하여 특별한 규정이 없는 한 위반행위를 한 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분하여야 하며, 제재처분을 하는 당시의 법령을 근거로 처분하여서는 아니 된다.

이와 관련하여 제재처분 규정을 개정하는 경우 대법원판례상에서도 위반행위시법이 적용되는 것으로 보고 있는 등 특별한 경과조치를 둘 필요는 없으나, 행정제재가 강화되는 경우 종전 행위자의 권익보호에 만전을 기하기 위하여 부칙에 종전의 규정에 의하도록 하는 경과조치를 두기도 한다.

◇  법 위반행위 후 법령이 변경된 경우 제재처분을 함에 있어서 개정법령을 적용하여서는 아니 된다고 한 판례

위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분(행위당시에는 필요적 취소사유)을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리(영업정지 사유) 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다. (1983. 12. 13. 선고 83누383)

구 건설업법이 시행되던 당시에 한 건설업면허의 대여행위에 대하여 행정상의 제재처분을 하려면, 그 후 개정된 건설업에서 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 구 건설업법에 의하여야 할 것이다. (1987. 1. 20. 선고 86누63)

◇ 건설업면허수첩 대여행위가 법령개정으로 취소사유에서 삭제된 경우 개정법령을 적용하여서는 아니 된다고 한 판례

법령이 변경된 경우 명문의 다른 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되므로 건설업자인 원고가 면허수첩을 대여한 것이 그 당시 시행된 건설업법 소정의 건설업면허취소사유에 해당된다면, 그 후 동법시행령이 개정되어 건설업면허취소사유에 해당하지 아니하게 되었다 하더라도 건설부장관은 동 면허수첩 대여행위 당시 시행된 건설업법을 적용하여 원고의 건설업면허를 취소하여야 할 것이다. (1982. 12. 28. 선고 82누1)

법령위반행위로 인하여 면허취소사유에 해당하게 된 경우에는 그 위반행위에 관하여 형사재판이 확정되었는지에 관계없이 면허를 취소할 수 있다.

◇ 형사재판확정전에 면허를 취소할 수 있는지 여부(적극) : 건설업자가 건설업면허를 대여한 행위가 건설업법에 위반된다고 인정되는 이상, 그 건설업의 면허를 취소할 수 있는 것이고, 그 위반행위에 관한 재판의 확정여부는 상관이 없다(89누2813).

제 4 장  기타 行政의 主要 行爲形式

그 밖의 행정의 주요한 행위형식으로는 행정계획, 공법상의 계약, 공법상 합동행위, 행정지도, 행정사법 등이 있다.

제 1 절  行政計劃

I. 意  義

행정계획이란 행정주체가 장래의 질서있는 행정활동을 위한 목표를 설정하고, 그 목표를 달성하기 위하여 관련된 행정수단을 종합․조정하는 것을 내용으로 하는 활동기준이나 그 기준설정행사를 말한다. 이러한 행정계획은 이전부터 존재하였으나, 사회의 분화에 따라 현대행정의 수요가 다양해지고 있는 오늘날의 복리국가에 있어서는 그 중요성이 더욱 크게 인식되어지고 있다.

Ⅱ. 行政計劃의 機能

행정계획의 기능으로 다음 세 가지를 들 수 있다.

(1) 目標設定的 機能

행정 각 분야에 있어 미래지향적인 행정이 가능하도록 장래의 목표를 설정하는 기능을 말한다. 목표설정은 장기적 안목에서 과학적이고 합리적인 판단에 의하여야 하며, 관계인의 권익이 침해되는 일이 없도록 해야 할 것이다.

(2) 行政의 綜合化機能

현대국가에 있어서의 행정조직은 현대행정이 지니는 전문성․기술성으로 인하여 세분화․개별화되고 행정수요 역시 매우 다양성을 띠게 된다. 행정계획은 동일한 목표에 관련되는 다양한 행정수단을 전체적인 관점에서 입체적이고도 유기적으로 종합화하고 체계화하여 행정능률을 확보하게 하는 기능을 수행한다.

(3) 行政과 國民間의 매개적 기능

행정계획은 국민에 대하여 목표와 그 실현수단을 미리 알려서 협력을 얻게 하는 기능을 수행함과 동시에 국민의 장래활동에 대하여 지침적․유도적․규제적 효과를 발휘한다.

Ⅲ. 行政計劃의 종류

(1) 對象地域에 따른 분류

행정계획은 그 대상지역을 기준으로 하여 전국을 대상으로 하는 전국계획(국토건설종합계획법에 의한 전국건설종합계획), 일정한 지방을 대상으로 하는 지방계획(도․시․군건설종합계획) 및 특정한 지역을 대상으로 하는 지역계획(특정지역건설종합계획)으로 나눌 수 있다.

(2) 具體化의 정도에 따른 분류

행정계획은 구체화의 정도에 따라 기본계획과 실시계획(집행계획)으로 나눌 수 있다. 기본계획은 실시계획의 기준이 되는 것이며, 실시계획은 기본계획의 내용을 구체화하는 것이다.

(3) 拘束力에 의한 분류

행정계획은 법적 구속력의 유무에 따라 구속적 계획과 비구속적 계획으로 나눌 수 있다. 구속적 계획은 다시 ① 국민에 대해 구속력을 가지는 계획 (예 : 도시계획법상의 도시계획 ․실시계획, 토지구획정리사업법상의 사업계획․환지계획), ② 관계행정기관에 대해 구속력을 갖는	계획 (예 : 예산의 운용계획 ), ③ 다른 계획에 대해구속력을 갖는 계획 (예 : 국토건설종합계획법상의 전국계획 )으로 분류할 수 있다. 비구속적 계획의 예로 농어촌전화촉진법상의 농어촌전화사업계획과 산업교육진홍법상의 산업교육의 진흥을 위한 종합계획이 있다.

Ⅳ. 法的 性質

行政計劃의 法的 性質에 관하여 살펴보면 다음과 같다.

(1) 立法行爲說

행정계획은 국민의 권리 ․ 자유에 관계되는 법규범을 정립하는 행위로서 특정 개인에게 어떤 직접적이며 구체적인 권리의무관계가 발생하는 것은 아니라고 한다.

(2) 行政行爲說

행정계획 중 도시계획․국토이용계획 동은 그것이 공고 또는 공시되면 법규규정과 결합하여 각종의 권리제한의 효과를 발생시키게 되므로 행정행위의 성질을 가진 것으로 본다.

(3) 獨自性說

행정계획은 법규범도 아니고 행정행위도 아닌 특수한 법제도인 「이물(異物)」이지만, 구속력을 가진 점에서 행정행위에 준하여 행정소송의 대상이 된다고 한다.

(4) 판례

◇ 행정계획의 처분성을 인정한 판례

도시계획법 제12조 소정의 도시계획결정이 고시되면 도시계획구역 안의 토지나 건물소유자의 토지형질변경, 건축물의 신축․개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는 바, 이런 점에서 볼 때 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 되는 것이라 할 것이다(대판 1982. 3. 9. 80누l05 ; 대판 1986. 8. 19. 80누205).

(5) 結 語

행정계획을 단일의 법적 성질의 것으로 파악하지 않고 각 행정계획의 내용과 효과에 따라 개별적으로 그 성질을 결정하여야 할 것이다(지배적 견해). 이와 관련하여 판례는 (구)도시계획법 제12조에 의한□도시계획결정□의 법적 성질을 행정행위(처분)라고 보았다(대판, 1982. 3. 9. 80누105).

현행 국토의계획및이용에관한법률(이하 “국토계획법” 이라 한다)에 규정되어 있는 계획은 광역도시곙획(제10조 내지 제17조), 도시기본계획(제18조 내지 제23), 도시관리계획(제24조 내지 제55조)이며, 여기서 광역도시계획은 광역계획권의 장기발전방향을 제시하는 계획이며, 도시기본계획은 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도리관리계획수립의 지침이 되는 계획을 말한다. 따라서 광역도시계획과 도시기본계획은 국민에 대한 직접적인 구속력을 갖지 않으므로 행정처분이 아니다.

그러나 도시관리계획은 관내 토지를 4개의 용도지역, 10개의 용도지구, 3개의 용도구역으로 구분하여 지정하고(제36조 내지 제42조), 각 용도지역별로 건축 등의 행위제한이 가해지고(제76조 내지 78조), 용도지구 및 용도구역에서 각종 행위제한이 가해지고 있다 (제80조, 제81조 등). 따라서 도시관리계획은 국민의 권리의무에 대해 직접적인 변동을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

V . 行政計劃의 根據와 樹立節次

1. 行政計劃의 法的 근거

행정청이 일정한 행정계획을 적법하게 수립하기 위해서는 먼저 그 행정청이 당해 행정계획에 관한 사항을 관장할 수 있도록 하는 조직규범이 있어야 함은 물론이다. 그러나 행정청이 행정계획을 수립하고자 하는 경우 전술한 조직규범 외에 별도의 법적 수권을 필요로 하는지에 관하여는 논의가 있다. 생각건대, 구속적 행정계획은 국민의 권리․의무에 관계되므로 그의 수립에 있어서 법적 근거를 필요로 하며, 단지 행정의 지침적 구실을 하는 비구속적 행정계획은 그 계획 자체를 위해서는 법적 근거를 필요로 하지 않음이 원칙이다.

2. 行政計劃의 樹立節次

행정계획의 수립절차에 관한 통칙적 규정은 존재하지 않으나, 일반적으로 ① 관계기관과의 협의․조정(국토계획법 제16조, 제30조), ② 심의․의결기관의 심의(헌법 제65조, 국토기본법 제l2조, 국토계획법 제30조제3항), ③ 주민 등 이해관계인의 참여(국토계획법 제26조제1항, 제28조제1항, 도시개발법 제28조) 및 지방자치단체의 참여 (국토계획법 제15조제2항, 제28조제5항)와 같은 절차를 거쳐 수립하게 된다. 한편 행정계획을 법률, 법규명령 내지 조례 등의 형식으로 정하는 경우에는 「법령등공포에관한법률」이 정한 형식을 갖추어 공포되어야 하며, 이 경우 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생된다.

계획재량에는 광범위한 형성의 자유가 인정되므로 실체적 심리에는 일정한 한계가 있다. 따라서 절차통제가 중요한 기능을 한다. 판례도, 구속적 행정계획에 절차상 하자가 있는 경우 취소판결을 하고 있다. 다만 실체상 하자는 없는데 절차상 하자만 인정되는 경우에도 독자적 위법성이 인정되므로 법원은 취소판결을 하게 되지만, 행정청은 절차상 위법사유를 시정하고 다시 당해 행정계획을 발령할 수 있고 이는 취소판결의 기속력에 반하지 않는다.

“도시계획법 제16도의 2 제2항과 같은법시행령 제14조의 2 제6항 내지 제8항의 규정을 종합하여 보면 도시계획의 입안에 있어 해당 도시계획안의 내용을 공고 및 공람하게 한 것은 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 권리자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있는 것이므로 이러한 ‘공고 및 공람절차’에 하자가 있는 도시계획결정은 위법하다.”(대판 2000. 3. 23. 98두2768: 1988. 5. 24. 87누388)

Ⅳ. 法的 效果

1. 國民에 대한 法的 效果

행정계획이 수립되어 효력을 발생하면 국민에 대하여 일정한 법적 효과를 발생하는 경우가 많다. 예컨대, 국토계획법에 있어서의 도시관리계획(제24조)에 의한 용도지역 안에서의 행위제한, 국토계획법 제56조의 규정에 의한 토지형질변경 등의 행위가 제한되는 것이 이에 해당된다.

2. 關係行政機關에 대한 法的 效果

행정계획 중에는 행정작용을 위한 단순한 지침적인 구실을 하는데 그치지 않고, 관계행정기관에 대하여 일정한 의무를 과하는 것(국토계획법 제14조제2항)이 이에 해당된다.

3. 다른 計劃에 대한 法的 效果

국토종합계획, 광역도시계획, 도시기본계획, 도시관리계획은 그 순서대로 상하의 관계가 있어 상위의 계획은 하위계획의 기본이 된다.

Ⅶ. 計劃裁量과 衡量命令

1. 計劃法規의 특색

일반적으로 재량권을 부여하는 행정법규들은「요건-효과」에 대하여 정하는 가언명제의 정식 또는 조건프로그램인데 비하여, 행정계획의 수권규범은 「목적-실현수단」에 대하여 정하는 목적․수단정식 또는 목적프로그램으로 보는 것이 일반적인 견해이다.

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제3조 [개발제한구역의 지정등] ①건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정 되는 경우에는 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시계획으로 결정할 수 있다.

제11조[개발제한구역에서의 행위제한] ①개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위.......을 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장. 군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.

2. 計劃裁量

계획법규범이 일반적으로 목적․수단 등을 이종․복수로 정하고 있는 결과 계획행정기관에는 광범위한 재량․형성적 자유가 인정되는데, 이를 특히 계획재량이라고 한다.

대법원은 종래 행정계획의 위법성 여부에 대해 재량행위 개념으로 판시해 왔으나, 다음의 판결에서 학설상 논의되어 온 계획재량개념을 명시적으로 받아들이고 있다.

“행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적, 기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설, 정비, 계량등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합․조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로, 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안․결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.”(대판 1996. 11. 29. 96누8567)

3. 衡量命令

(1) 개념

계획재량의 행사와 관련하여 재량통제를 가능하게 하려는 이론으로서 형량명령이론이 등장하게 되었다. 이는 계획재량을 행사함에 있어서 무엇보다도 관련 제이익 (공익상호간, 사익상호간 및 공익과 사익상호간)을 정당하게 형량하여야 한다는 것이다.

(2) 형량의 하자

형량명령의 원칙에 의하면 다음의 세 가지 경우에는 형량에 하자가 있는 것이어서 행정계획은 위법한 것으로 판단된다.

㉠ 형량의 해태한 형량을 전혀 하지 않은 경우를 의미한다. ㉡ 형량의 흠결이란 형량에 당연히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우를 의미한다. ㉢ 오형량이란 형량을 하기 하였으나 그것이 객관성과 정당성을 결한 경우를 의미한다.

(3) 판례의 태도

“공사익간의 정당한 형량의 원칙은 명문규정이 없는 경우에도 계획재량권의 행사에 대하여 당연히 적용된다. 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안. 결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성, 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈.남용한 것으로서 위법하다.”(대판 1996. 11. 29. 96누8567: 대판 1997. 9. 26. 96누10096)

Ⅷ. 行政計劃과 權利救濟

대외적으로 법적 구속력이 없는 행정계획에 대하여는 행정쟁송이나 손해전보와 같은 행정구제의 여지가 없는 것이 원칙이며, 문제가 되는 것은 대외적으로 법적효과를 발생하는 구속적 행정계획에 관해서이다.

1. 行政爭訟

행정입법적 성질을 가지는 행정계획은 행정쟁송의 대상이 될 수 없으나, 처분적 성질의 행정계획에 대해서는 행정쟁송을 제기할 수 있다. 그러나 후자의 경우에도 행정쟁송에 의한 권리구제에는 어려움이 많다. 왜냐하면 ① 행정계획의 처분성이 인정될 수 있는지의 여부가 문제되고, ② 또한 행정청은 계획확정에 있어서 재량행위의 경우와는 달리 광범위한 형성의 자유를 가지며, ③ 계획이 확정되면 그것은 이미 완성된 사실로 인정되어 비록 위법하다고 할지라도 사정재결 또는 사정판결을 받을 가능성이 높기 때문이다.

◇ 지역주민은 도시계획사업실시계획의 변경인가를 청구할 권리가 없다는 판례

(구)도시계획법( 제25조 ①)에 의하면 도시계획사업실시계획의 인가 및 동 변경인가는 건설부장관이 사업시행자인 시장․군수의 신청에 의하여 행하도록 되어 있을 뿐 주민이 직접 이를 신청할 수 있다는 규정도 없을 뿐만 아니라 도시계획과 같은 장기성․종합성이 요구되는 행정계획은 일단 확정된 후 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수 없다(대판, 1994. 1. 28. 93누2090).

2. 損害塡補

위법한 행정계획으로 인하여 손해를 받은 경우에는 국가배상을, 적법한 행정계획으로 인하여 특별한 희생을 입은 경우에는 손실보상을 청구할 수 있다. 다만, 법률에 재산권의 침해규정은 있으나, 보상규정을 두지 않은 경우(개발제한구역지정행위가 그 예이다)에는 학설이 대립되어 있다(손해전보편 참조).

3. 計劃制限과 損失補償

공용제한 특히 계획제한의 경우 이를 규정하고 있는 법률은 보상규정을 거의 두고 있지 않다(산림법,(구)국토이용관리법, (구)도시계획법 등). 특히 (구)도시계획법상 지역. 지구 또는 구역이나 (구)국토이용관리법상 용도지역 등에서의 행위제한은 그 설정목적이 당해 지역 등 이내의 토지용익권자 이외의 자의 이익을 위한 것임에도 불구하고 손실보상규정을 두고 있지 아니하였다. 따라서 이러한 계획제한으로 인한 손실이 보상을 요하는 ‘특별한 희생’인지 그리고 특별한 희생에 해당한다고 할 때 손실보상규정이 없는데 어떻게 손실 보상청구권을 인정할 수 있는지가 중요한 문제로 제기된다.

4. 行政計劃과 信賴保護(計劃保障請求權)

(1) 意 義

행정기관은 자신이 수립한 행정계획을 폐지․변경함으로써 이를 신뢰한 사인에게 손해를 입힌 경우(예컨대, 정부의 공단설치계획을 믿고 그 단지에 투자를 하였는데, 그 후 정부가 그것을 백지화한 경우), 행정계획을 신뢰한 사인에게 정부에 대하여 행정계획을 계속 유지할 것을 청구하는 권리 즉 계획보장청구권이 인정되는가가 문제이다.

계획보장청구권은 계획의 존속 또는 준수청구, 대상조치청구, 손해배상 또는 손실보상을 일련적으로 청구하는 것으로 계획의 존속 또는 준수를 우선적 목적으로 하는 것이므로 계획보장청구권에서 부차적 목적으로 하는 손해배상 또는 손실보상상청구권과는 다른 것이라 하겠다.

(2) 내용 및 효과

계획보장청구권의 구체적인 내용으로는 계획존속청구권, 계획준수청구권, 경과조치 등 대상조치청구권, 손해배사청구권 또는 손실보상청구권을 들 수 있다.

1) 계획존속청구권

장기성․종합성․가변성이라는 행정계획의 성질상 일반적인 계획존속청구권은 인정되지 않고 계획의 법형식에 따라 구체적으로 판단되어야 한다.

㉠ 계획이 법률형식을 취하고 있는 경우 진정소급효(계획법규가 과거에 종결된 사실에 적용되는 경우)를 갖는 계획변경은 허용되지 않는다. 그런데 부진정소급효(과거나 현재의 사실이나 법률관계에 적용되어 장래에 대하여 법적 지위를 침해하는 경우)를 갖는 계획변경의 경우에는, 계획존속에 대한 이해관계인의 신뢰보호가 계획변경에 대한 공익보다 큰 경우에는 계획존속청구권이 인정되어야 할 것이다.

㉡ 계획이 행정행위의 형식으로 행해진 경우 계획변경은 행정행위의 철회에 관한 원칙이 적용되고, 계획에 대한 상대방의 신뢰보호가 계획변경의 한계가 되어야 할 것이다.

2) 계획준수청구권

계획준수청구권이란 계획이 이미 확정된 것과 다르게 집행되는 경우에, 확정된 계획대로 집행할 것을 요구하거나 계획을 집행하지 않는 경우에 집행을 요구하는 권리를 의미한다. 이 청구권에 대하여는 확정된 계획이 행정청에 대하여 법적 구속력을 가지는지 여부, 행정기관에 대해 즉시 집행의무가 부과되었는지 여부 등이 문제될 것이다.

3) 경과조치 등 대상조치청구권

대상조치청구권이란 계획의 존속을 신뢰하여 조치를 취한 자가 행정계획의 변경 또는 폐지로 인하여 재산상 손실을 받게 되는 경우, 경과조치 또는 적응조치 등 대상조치를 청구하는 권리인데, 이러한 권리는 법률의 명시적인 근거가 없는 한 인정될 수 없다.

4) 손해배상 및 손실보상청구권

계획변경을 저지할 수 없는 경우 최후적으로 손해배상이나 손실보상청구를 상정할 수 있다. 이는 국가배상법이나 민법상의 불법행위법, 손실보상에  관한 개별법 규정 및 손실보상에 관한 원칙에 따라 해결될 문제이다.

(3) 學 說

1) 부정설 : 계획의 속성상 계획보장청구권의 인정은 부정되는 대신 보상을 통한 원상회복의 방법은 가능하다고 본다(다수설).

2) 긍정설 : 법적안정성과 신뢰보호(유력설), 재산권의 보장, 계약의 법리를 감안하여 계획보장청구권이 인정된다고 본다.

(4) 판례의 태도

현재 계획보장청구권을 명문으로 인정하고 있는 법령은 없다. 그리고 판례도 도시계획 및 국토이용계획 등과 관련하여 주민의 계획보장청구권은 법규상으로 인정될 수 없을 뿐만 아니라, 조리상으로도 인정할 수 없다고 보고 있다.

“도시계획법상 주민이 행정청에 대하여 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없고, 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어  그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역 주민에게 일일이 그 계획의 변경 또는 폐지를 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 것이므로 지역 주민에게 도시계획시설인 여객자동차정류장의 변경, 폐지를 신청할 조리상의 권리가 있다고도 볼 수 없다.”(도시계획시설(정류장)변경신청 거부: 대판 1994. 12. 9. 94누8433)

“국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역 주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정하여 줄 수도 없는 것이라고 할 것이므로, 이사건 임야의 국토이용계획상의 용도지역을 사설묘지로 설치할 수 있는 용도지역으로 변경하는 것을 허가하여 달라는 원고의 이 사건 신청을 피고가 거부 내지 반려하였다고 하여 그 거부 내지 반려한 행위를 가지고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.”(국토이용계획인 용도변경신청 거부:대판 1995. 4. 28. 95누627)

기타 도시계획시설(공원조성 계획)의 취소신청에 대한 거부(대판 1989. 10. 24. 89누725),도시계획사업(도로개설)의 변경신청에 대한 거부(대판 1993. 5. 25. 92누2394)등도 처분성을 부정하였다. 따라서 이러한 판례의 태도에 의할 때 주민이 제기한 거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송은 부적법 각하될 것이다.

최근판례는 폐기물관리법상 적정통보를 받은 자가 최종사업허가를 받기 위해서는 국토이용관리법상 용도변경이 되어야 하는 사안에서, 용도변경신청권을 부정하게 되면 최종허가를 거부하게 되는 예외적인 경우에는 용도변경신청권이 인정된다고 판시하였다.

“장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 ‘일정한 행정처분’을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 ‘당해 행정처분’ 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는, 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”(대판 2003. 9. 23. 2001두10936)

제 2 절  非權力行政

I . 非權力行政의 意義 및 範圍

(1) 國庫的 행정

종래의 행정법이론(독일의 경우)은 행정작용을 명령․강제 등 권력발동에 의하는 것인지 또는 사인과 대등한 지위에서 행하는 것인지에 따라 고권적 행정과 국고적 행정으로 나누어, 후자는 사법이 적용되는 분야이므로 「행정에 고유한 공법」만을 연구대상으로 하는 행정법학의 체계에는 포함되지 않는다고 하였다.

(2) 管理行政

제1차세계대전 후부터 비권력행정에 대한 관심이 나타나기 시작하였는데, 플라이너 (F. FReiner)의 경영적 행정, 옐리네크(W. Jellinek)의 단순공행정, 田中二郞의 관리행정은 모두 권력행정에 대응한 새로운 행정법분야를 설명하기 위한 것이었다. 여기에서 비권력행정(관리행정)은 행정주체가 공권력주체로서가 아니고 사업 또는 재산의 관리주체로서의 작용이며, 성질상으로는 사인의 사업경영 등과 유사하지만, 그것이 공공복리와 밀접한 관련이 있으므로 실정법상 공공복리를 보호할 필요상 특수한 법적 규율을 받는 작용을 말한다. 이러한 비권력행정은 한편으로 권력행정으로부터 구별되고 다른 한편으로 국고적 활동으로부터 구별되는 중간적 영역을 의미하였다.

(3) 給付行政

포르스트호프(E. Forsthoff)의 급부행정론 등에 의하여, 사법적 수단에 의한 공행정을 포함한 새로운 중간영역이 행정법학의 문제로서 등장하게 되었다. 그의 급부행정은 생활배려에 봉사하는 활동을 말하며, 집단적 생활이 불가피하게 된 현대의 인간에게 일상생활상 빠뜨릴 수 없는 생활재화 또는 생활역무를 제공하는 작용이다. 예를 들면 전기․수도 등 공급사업, 운수․통신사업, 기업의 진흥․조성을 위한 자산의 대부, 채무보증, 수급조절을 위한 물자의 매입․판매, 국민주택의 임대차 등이다. 이 경우 법률관계의 형성이 공법상의 조직형태 또는 공법적 행위형식을 사용하여 공법적으로 법률관계를 형성하기도 하며, 사법적 조직형태나 사법적 행위형식을 사용하여 사법적으로 법률관계를 형성하기도 한다. 비록 사법적 형식을 취하더라도 국민에 대한 관계에 있어서 공행정의 본래의 임무달성의 수단으로서 사용되는 한, 그것을 순수국고행정과 구별하여 행정법학의 대상이 되어야 한다는 뜻에서 오늘날 독․불에서는 행정사법의 개념이 대두하게 되었다.

Ⅱ. 非權力行政의 行爲形式

(1) 현대행정의 대상영역의 확대는 행정목적달성을 위한 행정수단의 다양화, 공행정의 행위형식의 다양화를 초래하였다. 그리하여 권력행정에서는 행정입법․구속적 행정계획․행정행사․행정강제 등 법적 행위 또는 사실행사를 행위형식으로 사용하며, 비권력 행정에서는 보편적․공통적 행위형식은 존재하지 않으나, ① 공권력발동의 실체를 수반하지 않는 형식적 ․법 기술적 행정행위를 사용하기도 하고, ② 공법상계약․공법상합동행위․사법상계약 기타의 법적 행위를 사용하기도 하며, ③ 비구속적 행정계획, 보호․조성․중재․조정 등 행정지도, 그 밖의 사실행위를 사용하여 활동하는 경우도 있다.

(2) 이 중에서 비구속적 행정계획에 대하여는 구속적인 것과 함께 앞에서 설명하였으므로, 공법상계약․공법상합동행위․행정지도 및 행정사법에 대하여는 항목을 달리하여 설명하기로 한다.

제 3 절  公法上 契約

I . 意  義

(1) 槪 念

공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 반대방향의 의사의 합치에 의하여 성립되는 공법행위를 말한다. 공법상 확약과 사법상 확약을 모두 포괄하여 행정계약이라고 하기도 한다.

(2) 他行爲와의 구별

① 私法上 契約과의 구별 : 공법상 계약은 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 점에서 사법적 효과의 발생을 목적으로 하는 사법상 계약과 구별된다. 다만, 공법상 계약과 사법상 계약을 모두 포함하여 행정계약이란 용어를 사용하는 견해도 있다.

공법상 계약과 사법상 계약을 구별하는 것은 공․사법간의 이원적 체계를 전제로 한 견해로서, 실체법상 공법상 계약은 공법적 효과 발생을 목적으로 하는 것이므로 사법규정 중 사인상호간의 이해조절적 규정은 공법상 계약에 적용될 수 없다는 점, 공법상 계약에 따른 분쟁은 민사소송이 아니라 공법상 당사자소송에 의해야 한다는 점 등을 근거로 한다.

② 行政行爲와의 구별 : 공법상 계약은 대둥한 복수당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 성립하는 점에서, 행정주체가 우월한 지위에서 단독의사로 행하는 행정행위와 구별된다.

③ 合同行爲와의 구별 : 公法上 契約은 당사자 사이의 반대방향의 의사의 합치인 점에서, 동일방향의 의사의 합치인 공법상의 합동행위와 구별된다.

④ 행정계약이론 : 행정계약이론은 공법상 계약과 사법상 계약을 모두 포함하여 행정계약이라는 개념으로 검토하고 있다. 이 견해는 논거로 공법과 사법을 구별할 기준이 명확하지 않고, 사법상 계약과 명확히 구별되는 공법상 계약의 영역을 확정하기 어려우며, 당사자소송과 민사소송을 구별할 실익이 없다는 점 등을 들고 있다. 생각건대, 우리 실정법이 공법과 사법의 이원론에 입각해 있으므로 적용법규 및 법원리의 선택문제, 쟁송수단의 선택문제, 국가배상청구 가능성 문제 등과 관련 하여 공법상 계약과 사법상 계약의 구별은 여전히 중요한 의미를 갖는다고 보아야 할 것이다.

(3) 公法상 契約의 有用性

공법상 계약의 장점으로는 ① 개별적․구체적 사정에 적용하여 탄력적으로 행정을 처리할 수 있다는 점, ② 사실관계 또는 법률관계가 명확하지 않을 때 해결을 용이하게 한다는 점, ③ 쟁송의 건수를 최소한으로 줄일 수 있다는 점 및 ④ 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통하여 계약의 내용을 이해시킬 수 있다는 점 등을 들 수 있다.

판례는 공법상 계약의 개념을 인정하면서 이는 공법상 당사자소송에 의할 것이라고 판시하고 있다.

Ⅱ. 沿  革

(1) 프랑스에서는 국참사원(Conseil d’Etat)의 판례를 중심으로 일찍부터□행정계약□이 독일의 경우보다 그 범위가 넓고 체계화되었다.

(2) 독일에서는□공법상 계약□이 처음에는 의붓자식 취급을 받으며 제한적으로만 인정되어 오다가 1976년에 제정된 행정절차법에서 널리 수용되기에 이르렀다.

(3) 영․미에서는 공․사법의 일원적 법체계를 부인하여 온 결과로 공법상 계약 에 해당하는 관념이 인정되지 아니하였으나, 19세기 후반부터 행정기능의 확대에 따라 □정부계약□이라는 특수한 형태의 계약을 체결하는 경우가 많았다.

Ⅲ. 公法上 契約의 可能性과 自由性

가능성	문제의 소지		공법상 계약에 관하여는 의사의 합치에 의한 계약이 행정주체와 개인간에 성립가능한가
	학설	부정설 (O. Mayer)	국가는 국민에 대해 우월한 지위를 가지므로 당사자의 대등성을 전제로 하는 공법상 계약이 성립될 수 없다는 견해이다.
		긍정설 (통설)	법률이 직접 또는 간접으로 우월한 의사력을 인정하고 있지 아니한 경우에는 계약의 관념을 배척할 합리적 이유가 없으므로 공법상 계약의 관념을 인정하는 견해이다.
자유성	문제의 소지		명시적 법률의 근거가 없는 경우에도 행정주체는 계약형식에 의하여 행정목적을 수행할 수 있는가.
	학설	부정설	법치주의는 공법상 계약에도 타당하다는 견지에서 상대방의 동의는 법률규정을 갈음할 수 없으므로 법률의 근거를 요한다는 견해이다
		긍정설 (통설)	공법상 계약이 법률에 의한 행정의 원리가 지배하는 행정처분의 범주에서 해방되는 영역을 인정하려는 데서 논의된 것을 감안하면, 원칙적으로 그 성립에는 법률적 근거가 없어도 가능하다는 견해이다.

Ⅳ. 種 類

당사자를 표준으로 다음과 같이 구분할 수 있다.

(1) 행정주체 상호간의 공법상 계약

공공단체 상호간의 사무위탁(교육사무위탁, 조합비징수위탁), 지방자치단체 상호간의 도로․하천 등 공공시설의 관리 및 비용분담에 관한 협의 등이 이에 속한다.

(2) 행정주체와 사인간의 공법상 계약

① 행정사무의 위탁(예: 신청에 의한 별정우체국장의 지정), ② 보조금지급에 관한 계약, ③ 보상에  관한 계약(예: 지방자치단체와 특허기업자와의 계약), ④ 비용부담에 관한 계약, ⑤ 지역개발에 관한 계약, ⑥ 특별신분관계설정에 관한 계약(국공립학교에의 입학․지원입대 등), ⑦ 임의적 공용부담에 관한 계약(사법상 계약으로 보는 입장도 있음), ⑧ 환경보존협정 등이 이에 속한다. ⑨ 공무원의 임명, 광업허가 등에 대하여는 공법상 계약이라는 일부의 견해가 있으나, 쌍방적 행정행위라는 것이 다수설이다.

1) 공법상 계약으로 판시한 예

판례는 국가나 지방자치단체와의 채용계약에 의해 일정기간 전문지식이 요구되는 업무에 종사하는 전문직 공무원(현행 국가공무원법 제2조 제3항 제3호상 계약직 공무원)에 대한 행정청의 채용계약은 공법상 계약이므로, 이러한 전문직 공무원에 대한 해지통고 무효확인소송은 당사자소송의 대상이 된다고 판시하고 있다.

“전문직공무원인 공증보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 농어촌등보건의료를위한특별조치법 제2조, 제3조, 제5조, 제9조, 제26조와 동법시행령 제3조, 제4항등 관계법령의 규정내용에 미루어 보면, 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다.”(대판 1996. 5. 31. 95누10617: 공중보건의 해직무효확인)

“현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시를 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, 지방전문직공무원규정 제7조 각호의 1에 해당하는 사유가 있을　때 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 지방전문직공무원채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다.” (대판 1993. 9. 14. 92누4611: 서울대공전술연구소 연구위원 해직무효확인)

“지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이 사실상 보장되며, 공무원연금법에 따른 연금을 지급 받고, 단원의 복무규율이 정해져 있으며, 정년제가 인정되고, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 등 서울특별시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사한 것이라면, 서울특별시립무용단 단원의 위촉은 공법상의 계약이라고 할 것이고, 따라서 그 단원의 해촉에 대하여는 공법상의 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다.”(대판 1995. 12.22. 95누4636: 서울시립무용단원 해촉무효확인)

2) 사법상 계약으로 판시한 예

“창덕궁관리소장이 1년 단위로 채용한 비원안내원들은 그 채용근거가 문화공보부장관의 훈령인 ‘비정규직원계약및근무등에관한규정’으로서, 국가공무원법 제2조 제3항 제3호의 전문직공무원과 다르고, 그 직무의 성질에 비추어 전문성이 요구되는 것도 아니어서 공법상 계약의 개념적 징표인 대등한 당사자 사이의 채용계약이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 그 채용계약은 단순한 사법상의 고용계약으로 이해된다.”(대판 1995. 10.13. 95다184:대판 1996. 1.23. 95다5809)

“전화가입계약은 전화가입희망자의 가입청약과 이에 대한 전화관서의 승낙에 의하여 성립하는 영조물 이용의 계약관계로서 비록 그것이 공중통신역무의 제공이라는 이용관계의 특수성 때문에 그 이용조건 및 방법, 이용의 제한, 이용관계의 종료원인 등에 관하여 여려가지 법적 규제가 있기는 하나, 그 성질은 사법상의 계약관계에 불과하다 할 것이므로, 피고가 전기통신법시행령 제59조에 의하여 전화가입계약을 해지하였다 하여도 이는 사법상의 계약의 해지와 성질상 다른 바가 없다 할 것이고 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다.”(대판 1982. 12.28. 82누441)

“잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 지위에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력주체로서 행하는 행위라 할 수 없으며, 이 대부계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 법정하고 또 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하는 규정들이 있다고 하더라도 위 규정들은 국유재산관리상의 편의를 꾀하기 위한 규정들에 불과하여 위 규정들로 인하여 잡종 재산인 국유림대부행위의 본질이 사법상의 법률행위에서 공법상의 행위로 변화되는 것이 아니라 할 것이므로, 잡종재산인 국유림에 관한 대부료의 납입고지 역시 사법상의 이해청구에 해당한다 할 것이어서 행정소송의 대상이 되지 아니한다.” (대판 1993. 12. 21. 93누13735: 대판 2001. 2. 27. 99두6842)

(3) 공무수탁사인과 사인간의 공법상 계약

토지수용에 있어서 기업자로서의 사인과 토지소유자간의 토지수용에 관한 협의(토지수용법 제25조 이하)가 대표적인 경우이다.

Ⅴ. 공법상 계약의 특수성

(1) 법률우위

공법상 계약은 법에 위배되지 않는 범위 안에서만 체결될 수 있으므로 법률우위의 원칙이 적용된다.

(2) 법률유보

공법상 계약은 법률의 근거가 없는 경우에도 체결할 수 있다는 것이 통설이다.

(3) 계약의 성립(체결과) 이행

특별한 규정이 없는 한 계약에 관한 사법규정(민법상의 일반적인 법원리)이 적용될 것이나, 공적 특성 때문에 다음과 같이 계약의 성립과 이행에 있어서도 공법원리에 의한 제한을 받는다.

① 契約自由의 제한(계약의 節次․形式의 제한) : 공법상 계약은 그 공공적 성격 때문에 사법상 계약에서 인정되는 계약자유의 원칙이 제한을 받는다. 즉, 공법상 계약은 특별한 규정이 있는 경우 외에는 문서의 형식으로 함이 원칙이며(독일의 연방행정절차법 제57조 참조), 공법상 계약의 성립에는 감독청 또는 소관행정청의 인가 등을 필요로 하는 경우가 있다. 또한 공법상 계약은 계약내용을 결정함에 있어서도 법규의 제한을 받는 경우도 많다.

② 事情變更時의 解除․解止 : 계약내용의 기준이 된 사정이 계약체결 후 본질적으로 변경된 경우에는 계약의 내용변경․해제 및 해지가 인정된다.

(4) 效 力

원칙적으로 행정행위에 인정되는 공정력․자력집행력․부가쟁력․부가변력 등과 같은 효력이 인정되지 않으나, 예외적으로 자력집행이 인정되는 경우도 있다(보조금의예산및관리에관한법률 제33조).

(5) 訴訟形態

공법상 계약에 관한 쟁송은 「공법상 법률관계에 관한 소송」으로서 행정소송의 일종인 당사자소송에 의한다.

제 4 절  公法上의 合同行爲

Ⅰ. 意  義

(1) 공법상의 합동행위란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자의 동일방향의 의사표시의 합치에 의해 성립되는 공법행위를 말하며, 공법상의 협정이라고도 한다.

(2) 공법상의 합동행사는 공공조합(산림조합, 농지개량조합 등)의 설립행위, 공공조합의 연합체를 설립하는 행위가 그 대표적인 예이다.

(3) 공법상의 합동행위는 당사자가 대등한 지위에서 행하는 비권력적 행위라는 점에서는 공법상 계약과 같으나, 동일방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 점에서 양자가 구별된다.

Ⅱ. 特  色

(1) 당사자간의 동일방향의 의사표시의 합치에 의해 성립하여 각 당사자에게 동일한 내용의 법적 효과를 발생한다.

(2) 공법상 합동행위가 유효하게 성립하면, 그 성립에 관여한 당사자뿐만 아니라 그 후에 참가한 자도 구속한다.

(3) 일단 성립된 후에는 개개 당사자의 무능력․착오 기타 의사의 흠결을 이유로 그 효력을 다툴 수 없음이 원칙이다.

제 5 절  行 政 指 導

I. 序  說

(1) 意 義

행정지도란 행정기관이 그가 의도하는 바를 실현하기 위하여 상대방의 임의적 협력을 기대하여 행사하는 대외적인 비권력적인 사실행사를 말한다. 다른 행위형식이 주로 대륙법계에서 발전된 것과는 달리, 행정지도는 일본에서 생성․발전되었다는 점에 유의해야 할 것이다.

(2) 性 質

行政指導는 □비권력적 행정행위□에 속한다. 따라서 상대방인 행정객체의 임의적․자발적 협력을 전제로 하며, 그 자체로서는 아무런 직접적인 법적 효과도 발생하지 않는다는 점에 특징이 있다.

〈참고〉 행정상의 사실행위

개념	행정상의 사실행위란 행정기관의 행위 가운데 직접적으로는 사실상의 효과의 발생만을 목적으로 하는 일체의 행위형식을 말한다. 행정상의 사실행위는 이처럼 사실상의 효과발생을 목적으로 하는 행위인 점에서 특정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행정행위 등 법적 행위와 구분된다.
종류	〈집행적 사실행위와 독립적 사실행위〉 사실행위가 행정행위 등 기타 법적 행위를 집행하기 위하여 행해지는지의 여부를 기준으로 한 분류이다. 집행적 사실행위의 예로는 대집행의 실행이나 경찰관의 무기사용을, 독립적 사실행위의 예로는 행정지도나 관용차의 운전 등을 들 수 있다.
	〈권력적 사실행위와 비권력적 사실행위〉 사실행위가 공권력의 행사로서 이루어진 것인가에 따른 분류이다. 권력적 사실행위 예로는 행정상 강제집행 및 즉시강제를, 비권력적 사실행위의 예로는 행정지도 등을 들 수 있다.
	〈정신적 사실행위와 물리적 사실행위〉 사실행위가 의사작용을 중심으로 이루어지는가에 의한 분류이다. 정신적 사실행위의 예로는 행정지도, 법적 효과를 발생시키지 않는 고지통지 등을, 물리적 사실행위의 예로는 재산압류, 시설의 설치 등을 들 수 있다.

Ⅱ. 必要性과 問題點

1. 必要性

(1) 行政機能의 확대

행정기능의 확대에 따라 전통적인 행위형식으로는 현실의 행정수요에 적절히 대응할 수 없게 되었다.

(2) 任意的 手段에 의한 便宜性

상대방의 동의나 협력을 바탕으로 한 임의적 조치에 의함으로써 마찰이나 저항을 줄일 수 있다.

(3) 伸縮的․彈力的인 行政手段

사회․경제현상 등의 급격한 변화에 따른 신축적 ․탄력적인 행정을 수행할 수 있다.

(4) 技術․知識 등의 제공

행정주체가 개인에 대하여 산업정보․기술 등을 제공하는데 이바지한다.

2. 問題點

(1) 事實上의 强制性

행정주체의 공권적 규제 또는 조성적 조치를 통한 우월한 힘을 바탕으로 사실상 강제성을 띨 우려가 있다.

(2) 限界의 不明

법령상의 근거나 기준이 불명확하여 필요한 한계를 넘기가 쉽다.

(3) 救齊手段의 不完全

비권력적 사실행위이기 때문에 행정구제수단이 미흡하다. 이 외에도 법치주의의 붕괴, 법령적용의 회피 등이 지적되고 있다.

Ⅲ. 行政指導의 종류

행정지도는 우선 법령의 근거여부에 따라서 분류할 수 있지만, 중요한 것은 다음과 같은 기능에 의한 분류이다.

(1) 規制的 行政指導

행정목적의 달성이나 공익에 장해가 될 일정한 행위를 예방․억제하기 위한 행정 지도를 말하는데, 물가억제를 위한 권고가 그 좋은 예이다.

(2) 調整的 行政指導

개인간의 이해대립이나 과열경쟁의 조정을 위하여 행하여지는 행정지도로서, 계열화권고 및 노사간 협의의 알선 등이 그 예이다.

(3) 助成的 行政指導

질서형성을 촉진하기 위하여 관계인에게 지식․정보 등을 제공하는 행정지도로서, 직업지도․기술지도 퉁이 그 예이다.

Ⅳ. 法的 根據와 限界

1. 法的 根據

① 행정지도는 행정조직법상 사항적 권한을 가지는 행정기관만이 할 수 있는 것임은 당연하므로, 조직법상의 근거는 요한다고 볼 것이다.

② 행정지도를 함에 있어서 행정기관에게 작용법적 근거가 있어야 하는가가 문제된다.

㉮ 전부유보설의 입장에서는 행정지도는 법률의 근거를 요한다고 하고, ㉯ 침해유보설의 입장에 서되, 적어도 규제적 행정지도의 경우에는 그 작용법적인 근거를 요한다는 견해는 규제적 행정지도의 경우에만 법률의 근거를 요한다고 할 것이다. 그러나 ㉰ 행정지도의 중요영역이 법의 흠결이나 부적합 시에 그것을 보충하는 작용에 있다는 점을 고려한다면, 행정지도에는 작용법적 근거를 요하지 않는다고 보는 통설의 견해가 타당하다고 생각된다.

2. 行政指導와 限界

행정지도에 대한 법적 한계는 다른 행정작용 일반의 경우와 마찬가지로 법규상의 한계와 條理上의 한계로 나누어 볼 수 있다.

(1) 法規上의 한계

이에는 ① 조직법상의 한계(행정지도도 그것을 행하는 행정청의 소관사무, 즉 조직법에 의하여 행정청에게 부여된 권한의 범위 안에서 행하여져야 한다는 것이다)와 ② 기타 법령상의 한계(행정지도는 현행의 법령에 위배되어서는 아니 된다. 즉, 행정지도에도 법률 우위의 원칙이 적용된다)가 있다. 행정절차법에 행정지도절차를 규정하고 있다.

(2) 條理(法의 一般原則)에 의한 한계

행정지도도 행정작용의 하나이므로 행정법상의 일반원칙에 위배될 수 없는 바, 행정지도에 적용되는 주요 법원칙으로는 평등의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등을 들 수 있다.

V. 行政救濟

(1) 行政爭訟

행정쟁송은 행정심판법 및 행정소송법상 일정한 법적 효과를 발생하는 처분이나 부작위를 대상으로 하는 것이므로 그 자체로서는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니하는 비권력적 사실행위인 행정지도는 행정쟁송의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 또한 행정지도에의 순응여부는 상대방이 임의로 선돼할 수 있으므로 행정지도에 순응하는 것이 불리하다고 생각하면 그에 따르지 않으면 될 것이다.	따라서 이러한 경우에는 행정쟁송으로 다툴 필요도 없다고 할 것이고, 대법원도 “특별한 사정이 없는 한 행정청 내부에 있어서의 행위라든가, 알선․권유․사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 않는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 한다.”(대판, 1967. 6. 27. 67누44)라고 하여 같은 태도를 취하고 있다. 물론 행정지도에 불응한 것을 이유로 어떠한 부담적 행정행위가 행하여진 때에는 그 행정행위를 대상으로 행정쟁송을 제기할 수 있음은 당연하다고 하겠다.

◇ 행정지도는 취소소송의 대상이 될 수 없다는 판례

특별한 사정이 없는 한 행정권 내부에서의 행위라든가 알선․권유․사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적으로 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다(대판, 1967. 6. 27. 67누44).

(2) 헌법소원( 권력적 사실행위로 전화된 경우)

행정지도가 권력적 사실행위로 전화된 경우에는 항고소송의 대상이 되나 단기간에 종료되면 소의 이익이 없게 된다. 따라서 이러한 경우 헌법소원을 제기할 수 있다. 헌법재판소는 권력적 사실행위가 종료된 이후라도, 반복의 위험이 있고 헌법적으로 해명이 긴요한 경우라면 소원의 이익이 있다고 판시하고 있다.

◇ 판례 : “재무부장관이 제일은행장에 대하여 한 국제그룹의 해체준비착수지시와 언론발표지시는 상급관청의 하급관청에 대한 지시가 아님은 물론 동 은행에 대한 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적 권고. 조언 등의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어선 것이고, 이와 같은 공권력의 개입은 구거래 은행으로 하여금 공권력에 순응하여 제3자 인수식의 국제그룹 해체라는 결과를 사실상 실현시키는 행위하고 할 것으로, 이와 같은 유형의 행위는 형식적으로는 사법인인 주거래은행의 행위였다는 점에서 행정행위는 될 수 없더라도 그 실질이 공권력의 힘으로 재벌기업의 해체라는 사태변동을 일으키는 경우인 점에서 일종의 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.”(헌재결 1993. 7. 29. 89헌마31)

(3) 損害塡補

① 공무원의 위법한 행정지도로 인하여 손해를 받은 경우에는 행정지도도 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 「공무원의 직무」에 해당하므로 국가배상법이 적용되어 국가배상을 청구할 수 있다고 할 것이나, 위법한 행정지도로 손해를 입은 경우도 피해자 자신의 동의 내지 협력의 결과(동의는 불법행위의 성립을 조각한다)이기 때문에 국가배상을 청구하기가 어렵다고 할 것이다. 행정지도에 따름으로 인하여 전혀 예측할 수 없었던 손실을 입는 경우에는 손실을 입은 자가 자유로운 의사에 따랐기 때문에 보상을 청구하기는 어렵지만, 행정지도에 대한 국민의 신뢰를 보호하기 위한 관점에서 이에 대한 적정한 보전이 이루어져야 할 것이다. 통일벼 등 재배장려에 따른 결과 손실을 입은 농가에 대한 농림부의 임의적 보상은 그 좋은 예라 할 것이다.

② 행정기관이 정보를 사실상 독점하고 있다는 점, 조정적․규제적 행정지도는 실질적으로 권력적 규제작용과 다르지 않다는 점 등을 근거로, 모든 사정에 비추어 보아 상대방이 동의하지 않음에도 불과하고 행정지도에 따를 수밖에 없는 것으로 판단되는 경우에는 행정지도와 손해 사이에 인과관계가 인정되어 국가 등의 배상책임이 성립한다는 견해도 있다. 이러한 경우에는 행정지도가 실질적으로 권력적 사실행위로 전화된 것으로 보아야 할 것이다. 판례도 같은 취지이다.

“행정청이 법령의 근거도 없이 책의 판매금지를 종용하였다면 이는 불법행위를 구성할 뿐만 아니라 그 시판불능으로 입은 손해와는 상당인과관계가 있다.” (서울민사지법 1989. 9. 26. 88가합4039)

상대방이 행정지도에 따르지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시했음에도 불구하고 행정지도를 계속한 결과 손해가 발생한 경우에는 국가 등이 배상책임을 지게 될 것이다.

판례는 재무부 이재국장 등이 국제그룹 정리방안에 따라 신한투자금융주식회사의 주식을 주식회사 제일은행에게 매각하도록 종용한 행위가 행정지도에 해당되어 위법성이 조각된다는 주장을 배척하면서 다음과 같이 판시한 바 있다.

“이른바 행정지도라 함은 행정주체가 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 권고 등과 같은 비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어내는 행정활동으로 이해되고, 따라서 적법한 행정지도로 인정되기 위하여는 우선 그 목적이 적법한 것으로 인정될 수 있어야 할 것이므로, 주식매각의 종용이 정당한 법률적 근거 없이 자의적으로 주주에게 제재를 가하는 것이라면 이 점에서 벌써 행정지도의 영역을 벗어난 것이라고 보아야 할 것이고 만일 이러한 행위도 행정지도에 해당된다고 한다면 이는 행정지도라는 미명하에 법치주의의 원칙을 파괴하는 것이라고 하지 않을 수 없으며, 더구나 그 주주가 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고, 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다.”(대판 1994. 12.13. 93다49482)

제 6 절  私法形式의 行政作用과 行政私法

I. 私法形式의 行政作用

사법적 행정활동(넓은 의미의 국고작용)의 범위는 다음의 표와 같은데, 이 중에서 행정의 사법상 보조작용과 행정의 영리경제적 활동은 좁은 의미의 국고작용에 해당되며, 사법형식에 의한 행정과제의 직접적 수행은 행정사법에 해당된다.

<사법적 행정활동의 범위〉

행정의 사법상 보조작용	행정기관이 필요로 하는 물자를 사법형식에 의해 조달하는 작용이 그 중심을 이루나, 그 밖에 각종 공사의 도급계약 및 노무자의 고용계약도 이에 해당한다.
행정의 영리경제적 활동	행정주체가 스스로의 기관을 통하여 또는 공사 등의 형태를 통하여 기업적 활동을 전개하는 경우가 이에 해당한다. 국가가 은행이나 광산을 활동 경영하는 경우, 지방자치단체가 영리를 목적으로 기업을 경영하는 경우가 그 예이다.
사법형식에 의한 행정과제의 직접적 수행	시민의 생활배려를 위한 급부행정 및 유도행정의 영역에서 많이 행하여지며, 이것을 행정사법(작용)이라고 한다. 기업에 대한 자금지원 및 채무의 보증, 특정지역의 개발사업을 위해 필요한 토지의 임의적 매수, 공기업의 이용관계 등에서 그 예를 발견할 수 있다.

Ⅱ. 行政私法

1. 槪 念

(1) 행정목적은 공법형식에 의하여 수행되는 것이 원칙이지만, 행위형식이 다양화된 오늘날에 와서는 사법형식에 의하여 수행되기도 한다. 이와 같이 행정목적의 수행을 사법형식에 의하여 수행하는 것을 특히 행정사법이라고 한다. 이는 독일의 Wolff교수가 처음으로 이론화하였다. Wolff의 설명을 따르면 행정사법이란 「공행정이 사법형식을 취하게 되는 경우에 있어서 공법적 수정을 받게 되는 특별법」을 의미한다.

(2) 행정사법은 행정이 사법의 형식을 취할 수 있음을 일단 긍정하면서도 행정이 여러 가지 제약을 벗어나기 위하여 고의로 사법의 형식을 취할 염려가 있지 않는가의 문제 즉 행정이 사법으로 도피할 폐단을 막을 의도로 등장한 이론이다.

2. 特 色

이 경우에 비록 형식은 사법이라 할지라도 직접적으로 행정목적을 수행하는 것이라는 점에서 사적 자치의 원칙이 그대로 적용될 수 없고 약간의 공법적 구속을 받게 된다는 점에 그 특색이 있다. 이와 같이 공법적 구속의 중심을 이루는 것은 헌법상의 기본권규정에 의한 구속이다. 재산권보장, 평등의 원칙, 비례의 원칙 등에 의한 구속이 그것이다.

제 5 장  행정법상 의무이행확보수단

제 1 절  강제집행․행정벌

1. 행정상 강제집행

가. 의  의

행정법상 의무불이행의 경우에 행정청이 실력을 가하여 이행시키거나 이행한 것과 동일한 상태를 실현시키는 권력적 사실작용으로 반드시 법적근거가 있어야 한다.

나. 종  류

(1) 대체적 작위의무 불이행 : 대집행

(2) 비대체적 작위의무 불이행

부작위의무 위반             직접강제․집행벌(이행강제금)

수인의무 위반

(3) 금전급무의무불이행 : 강제징수

대집행의 대상이 되는 의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위, 즉 ｢대체적 작위의무｣에 한정된다(통설, 판례).

◇ 판례 : “매점의 관리청이 행한 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품도 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다”(대판 1998. 10. 23, 97누157)

2. 행정상 즉시강제

즉시강제는 사실행위이지만 행정심판과 항고소송의 대상이 된다. 다만, 즉시강제가 이미 행해진 뒤에는 그것이 비록 위법 또는 부당한 것이라 하더라도 원상회복이나 손해배상을 청구하는 외에는 행정심판이나 취소소송으로 즉시강제의 취소를 청구할 법률상 이익이 없게 된다는 것이 통설과 판례이다(대판 1965. 5. 31, 65누25).

3. 행정벌

가. 의의

행정법상 과거의무위반자에 대하여 일반통치권에 기하여 제재로서 과하는 벌을 말한다.

나. 근거

행정벌에도 죄형법정주의가 적용되므로 반드시 법적근거가 있어야 한다.

다. 행정벌의 종류

(1) 행정형벌

형법에 형명이 있는 9종의 벌을 과하는 경우

(2) 행정질서벌

간접적으로 행정목적을 침해할 우려있는 행위에 대하여 과태료를 과하는 경우

(3) 조례에 의한 과태료

국가법령에 의한 것과 조례에 의한 것이 있음

라. 행정벌의 과벌절차

(1) 행정형벌의 과벌절차

일반적 절차 : 형사법에 의하여 법원의 판결, 판정에 의하여 과한다.

특별절차 : 통고처분, 즉심심판, 보호처분(반대설 있음)

(2) 행정질서벌의 과벌절차

국가법령에 의한 과태료 : 비송사건절차법에 따라 법원의 판정으로 과한다.

조례에 의한 과태료 : 지방자치단체의 장이 납부고지로 과한다.

마. 행정벌의 특수성

(1) 행정형벌의 특수성

첫째, 고의․과실을 필요로 하지 않는 경우가 있고, 둘째, 위법성 인식도 필요로 하지 않는 경우가 있으며, 셋째, 14세 미만자를 벌하는 경우도 있고, 넷째, 법인도 책임을 지며, 다섯째, 타인의 행정법규 위반에 대하여 처벌하는 경우도 있고, 여섯째, 형법상의 공범규정․누범․경합범․작량감경이 적용되지 않는 경우가 있다.

① 행정형벌의 특수성(위법성의 인식)

현실적인 위법인식은 없더라도 위법인식의 가능성이 있었으면 고의가 성립한다(제한적 고의설)는 것이 통설과 판례이다.

◇ 판례 : “초등학교 교장이 도교육위원회의 교과식물활용지시에 따라 교과서내용으로 되어 있는 꽃양귀비를 교과식물로 비치하기 위하여 그 종자를 사서 교무실 앞 화단에 식재한 행위는 죄가 되지 아니한 것으로 믿었다 할 것이고, 이와 같은 오인에는 정당한 이유가 있다고 할 것이며, 이러한 경우에는 누구에게도 위법의 인식을 기대할 수 없다 할 것이므로 이는 형법 제16조의 규정에 해당된다.”(대판 1972. 3. 31, 72도64)

② 행정형벌의 특수성(과실)

형법 제8조의 규정에 의해 행정범의 성립에도 고의가 있어야 하며, 과실에 의한 범죄행위는 특히 명문규정이 있거나, 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우 외에는 성립하지 않는다는 것이 통설과 판례이다.

◇ 판례 : “대기환경보전법의 입법목적이나 제반 관계규정의 취지 등을 고려하면 동법 제57조 제6호의 처벌규정은 고의범, 즉 자동차의 운행자가 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 소정의 운행자동차 배출허용기준을 초과한다는 점을 실제로 인식하면서 운행한 경우는 물론이고 그러한 내용을 인식하지 못한 경우도 함께 처벌하는 규정이라고 해석함이 상당하다.”(대판 1993. 7. 13, 92도1139)

(2) 행정질서벌

과태료를 과하는 것으로 형법총칙이 전혀 적용되지 않는다.  행정질서위반행위는 원칙적으로 객관적 법규위반이 있으면 과할 수 있고, 행위자의 주관적 요건, 즉 고의․과실은 문제되지 않는다는 것이 통설과 판례(대결 1969. 7. 29, 69마400)이다.

행정질서벌과 행정형벌은 다같이 행정벌이므로, 동일한 행정범에 대해 양자를 병과할 수 없다는 것이 통설이나, 양자의 목적․성질이 다르므로 병과할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대판 1996. 4. 12, 96도158)

제 2 절  새로운 의무이행의 확보수단

① 금전부과(과징금 등), ② 공급거부, ③ 관계사업제한(일반적 관계사업제한, 관련된 관허사업 제한), ④ 명단공개, ⑤해외여행제한, ⑥ 수익적 행정행위의 철회, 정지 등이 있음.

제 6 장  行 政 救 濟

제 1 절  행정구제의 종류

1. 내용표준

가. 실체적 구제

(1) 손해배상

(2) 손실보상

나. 절차적 구제

(1) 행정심판

(2) 행정소송

(3) 행정절차

2. 시간적 단위 표준

가. 사전구제 : 행정절차

나. 사후구제 : 행정심판,  행정소송, 손해배상, 손실보상

제 2 절  行 政 審 判

1. 의  의

광의로는 행정기관이 행하는 일체의 준사법적 절차를 의미하나, 협의로는 행정심판법에서의 행정심판만을 의미한다.

2. 행정심판의 종류

행정심판법상 행정심판의 종류는 다음과 같다.

가. 취소심판

행정청의 위법 또는 부당한 공권력의 행사 또는 그 거부나 그밖에 이에 준하는 행정작용으로 말미암아 권리․이익을  침해당한 자가 그 취소나  변경을 구하는 행정심판임(행정심판법 제4조제1호)

나. 무효등 확인심판

행정청의 처분의 효력유무 또는 존재여부 등에 대한 확인을 구하는 행정심판을 의미한다.

다. 의무이행 행정심판

행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 요구하는 행정심판이다.

3. 행정심판기관

가. 재결청 : 원칙적으로 처분청의 상위감독청이 된다.

나. 행정심판위원회 : 재결의 내용을 심리․의결한다.

4. 제기기간

가. 최소심판 : 원칙적으로 행정처분이 있음을 안 날부터 90일, 행정처분이 있는 날부터 180일 내에 제기하여야 한다.

나. 무효등 확인심사, 의무이행심판 : 제기기간의 제한이 없다.

5. 제기의 효과

원칙적으로 심판청구서를 받은 날로부터 60일 이내에 재결하여야 한다.(행정심판법 제34조제1항)

제 3 절  行 政 訴 訟

1. 의의

행정법규의 적용에 관하여 분쟁이 있는 경우, 법원에 쟁송을 제기하여 그 분쟁을 해결하는 절차이다.

2. 행정소송의 종류

가. 항고소송

항고소송이란 위법한 행정처분 또는 위법한 부작위로 권익을 침해당한 자가 그에 대하여 제기하는 행정소송을 말한다(행정소송법 제3조 1호). 행정소송법 제4조는 항고소송을 크게 다음 세 가지로 나누고 있다.

(1) 취소소송

행정청의 위법한 처분으로 권리․이익을 침해당한 자가 그 처분의 취소․ 변경을 요구하는 행정소송으로 행정소송의 일반적 형태이다.

「행정소송」이라고 할 때 이 취소소송을 지칭하는 것이 보통이다.

(2) 무효등확인소송

행정청의 처분이 효력유무 또는 효력의 존재여부를 확인하는 소송이다. 출소기간제한, 행정심판전치주의, 사정판결 등의 적용이 없다.

(3) 부작위위법확인소송

행정청의 부작위가 위법함을 확인해 줄 것을 요구하는 소송이다. 부작위가 위법하다는 것이 확인되면 재처분의무가 있고(동법§30②), 처분을 하지 않은 경우는 간접 강제제도(동법 §34)를 두고 있다.

나. 당사자소송

당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상 권리관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다.

「행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송」의 예로는 조세부과처분이 무효이거나 취소된 경우 이미 납부한 세금을 부당이득으로 반환청구하는 소송이 있고 또「공법상 권리관계에 관한 소송」의 예로는 공무원봉급․연금청구소송, 공법상 계약관계에서의 권리의무에 관한 소송을 들 수 있다.

다. 객관적 소송

(1) 민중소송

국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이다.(행정소송법 제3조 3호).

지방자치단체의 주민이 대법원에 제기하는 주민소송(지방자치법 제154조), 선거구민이 대법원에 제기하는 선거소송(대통령선거법 제166조, 국회의원선거법 제142조)이 있다.

(2) 기관소송

기관소송이란 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송임(행정소송법 제3조 4호).

지방자치단체의 장이 지방의회의 의결의 월권 또는 법령위반을 이유로 지방의회를 피고로 하여 대법원에 제기하는 소송을 들 수 있음(지방자치법 제119조 ③항).

실  무  행  정  법

2005년  3월   일    발행

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