발  간  등  록  번  호

11-1170000-000204-10

시․도 법률교육 교재

자 치 입 법 실 무

2005

’05년도 법제처 혁신 계획(지자체 관련)

□ 2005년도 법제처 혁신 목표

공통혁신과제, 고유혁신과제 및 자율적 혁신과제의 조직적․체계적 추진을 통한 정책품질 향상 및 법제서비스 품질 제고

□ 고품질의 선진 법제지식관리(고유혁신과제)

■ 개인지식의 공유지식화

- 법령심사 및 행정심판업무 수행과정에서 획득한 업무경험․노하우 등 개인지식을 공유지식화하는 데 중점

- 단편적으로 산재해 있는 업무 관련 유형적 지식의 집적화 및 체계화

- 지식지도(Knowledge map)의 작성을 통한 지식의 체계적 수집․탐색

- 업무편람 등 의무적 등록자료의 지정 및 관리․운영

■ 지식관리시스템(KMS) 구축

- 지식의 축적․공유․재사용 및 새로운 지식의 창출에 이르는 지식의 전체 생명주기를 효율적으로 관리하기 위한 지식관리시스템 구축

- 정부지식관리센터(GKMC) 등 다른 정보화시스템과 통합적 관리․운영 환경 설계

□ 협조사항

- 법제처 지식관리시스템에 필요하다고 판단되는 콘텐츠 추천

- 기타 법제처가 혁신차원에서 지방자치단체를 위하여 하여야 할 추가적 기능에 대한 의견

目      次

申  相  煥(法制處 經濟法制局 法制官)

－  －

Ⅰ. 總    說	3

1. 自治權의 性格	3

2. 自治權의 限界	4

Ⅱ. 自治法規의 規律範圍	5

1. 槪  說	5

2. 條例의 規律範圍	8

(1) 條例의 事項的 規律範圍	8

(2) 法令優位의 原則	24

(3) 法律留保의 原則	33

(4) 上級自治團體의 自治法規優位의 原則	43

3. 規則의 規律範圍	44

(1) 規則의 意義 및 類型	44

(2) 規則으로 정할 수 있는 사항	46

(3) 敎育規則	47

4. 최근의 立法經過	47

Ⅲ. 自治法規의 立案	50

1. 自治法規 立案時 留意事項	50

2. 自治法規의 形式	51

3. 改正 또는 廢止法規의 形式	55

4. 改正方式의 選擇	57

5. 自治法規案의 構成要素	58

6. 制․改正形式別 條例案의 形式 및 立案要領	61

7. 自治法規의 內容 立案基準	67

Ⅳ. 自治法規立法節次와 自治法規에 대한 再議要求등	83

1. 自治法規立法節次	83

2. 再議要求制度	101

3. 條例案에 대한 再議要求	103

4. 自治立法權의 行使에 대한 國家의 監督	104

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

Ⅰ.  總    說

1. 自治權의 性格

우리 헌법 제117조제1항을 보면 ｢지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다｣라고 규정하여 지방자치단체의 자치권 중 자치입법권을 명시하고 있다.

자치입법권의 법적 성격은 자치권의 성격과 관련하여 파악될 수 있다. 자치권을 국가와 독립된 법인으로서의 지방자치단체가 갖는 고유권으로 파악하는 견해에서는 자치입법권도 국가권력과 독립된 지방자치단체 고유의 권리로 보게 된다. 그러나 자치권을 국가권력에서 전래된 권한으로 파악하는 입장에서 본다면 자치입법권은 ｢법령의 범위안에서｣ 행사되고, 자치입법의 대상이 되는 「지방자치단체의 사무」(지방자치법 제15조 참조)가 지방자치법을 비롯한 국가의 법령에 의하여 그 범위가 결정되며, 최근 국가사무에 대하여서도 자치법규에서 그 구체적 내용을 정하도록 위임하는 사례가 증가하고 있는 점 등에 비추어 자치입법권도 국가의 입법권에서 전래된 권한으로 보되, 자치입법은 행정입법으로서의 성격도 일부 갖는 것으로 보게 된다.

즉, 법률이나 그 하위법령의 위임에 따라 제정되는 자치법규는 상위법령의 내용을 보완하여 전체적인 국법체계를 완성시키는 역할을 하며 이 점에서 대통령령등 하위법령과 마찬가지로 행정입법에 해당한다는 것이다.

그렇지만 자치법규는 지방자치단체가 그 소관사무에 관하여 주민의 직접선거에 의하여 구성된 주민대표기관인 지방의회와 지방자치단체장에 의하여 자주적으로 정립되는 법규범이라는 점에서 일반적인 행정입법과는 구분된다. 즉, 조례의 경우를 보면 선거를 통하여 구성되는 지방의회는 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관으로서 고유사무에 관한 한 그 지방자치단체의 입법기관으로서 상위법령의 구속으로부터 벗어나 있다는 주장이 최근지방분권특별법등의 입법과 아울러 강력하게 대두되고 있는 것이다.

2. 自治權의 限界

우리 지방자치법은 헌법상의 원칙인 법률우위의 원칙 내지 법률유보의 원칙이 자치입법에도 전면적으로 적용되어야 한다는 점을 명시하고 있어 자치입법에는 한계가 있다고 보아야 한다. 다만, 조례에 대한 법률의 위임은 일반적인 행정입법에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 위임하지 아니하고 개괄적으로 위임하더라도 위임입법의 한계에 위반되지 아니한다고 보는 정도에서 자치입법의 특성을 인정하고 있다.

어쨌든 자치법규는 지방자치단체의 자치입법권에 의하여 정립되고 당해 지방자치단체의 구역안에서만 유효하며, 지방자치단체의 독자적인 법체계를 구성한다.

자치법규도 법규에 해당하며 전체적으로 보아 국법체계의 일부를 이루기 때문에 자치법규의 입안과 심사에 있어서는 국가의 법령을 입안․심사하는데 적용되는 입법기술적․법리적 고려요소가 그대로 적용되어야 하며, 지방자치단체 내에서 자치입법권을 둘러싼 지방의회와 집행기관 사이의 역학관계 역시 국가법령에 있어서 국회와 정부 사이의 관계에 준하여 이해되어야 한다.

아울러 국법체계와의 조화를 도모하기 위하여 지방자치법 제155조 내지 제159조 등에 규정된 국가의 간섭과 통제도 자치입법권의 행사에 있어서 중요한 영향요소가 되고 있다.

특히 자치법규의 전형인 조례에 대하여는 국가의 강력한 통제장치로서 상위법 위반조례 등에 대한 재의요구지시제도와 대법원제소제도를 두고 있는데, 대법원제소제도는 상위법에 위반된 조례 등에 대하여 그 집행에 앞서 무효를 확인하는 판결을 내려 그 조례의 효력을 부정하는 방법으로 운영됨으로써 중앙정부의 헌법재판소가 갖는 위헌법률심사제도보다 강력한 규범통제수단으로 기능을 발휘하고 있다. 따라서 자치입법권의 범위와 한계는 국가기관인 대법원의 태도에 따라 결정되는 것인데, 지방분권특별법등 최근 제․개정된 법률의 입법취지를 반영하여 자치입법확장을 위한 사법부차원의 검토가 요구되고 있다 할 것이다.

Ⅱ. 自治法規의 規律範圍

1.  槪   說

헌법 제117조제1항에서는 지방자치단체가 ｢법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다｣라고 규정하고 있는데 그 구체적인 내용은 지방자치법 제15조 내지 제17조에 명시되어 있고, 지방분권특별법 제12조에서도 규정하고 있다.

<지방자치법>

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

제16조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.

제17조(조례와 규칙의 입법한계) 시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다.

<지방분권특별법>

제12조(자치행정역량의 강화)①국가는 지방자치단체의 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.

위 제15조에 언급된 조례제정권의 대상으로서의 지방자치단체의 사무에 관하여서는 제9조 내지 제11조에서 그 기준을 제시하고 있으며, 조례위반에 대한 제재로서 과태료를 규정한 제20조 및 그 특수형태로서의 제130조도 조례입법의 범위와 한계를 규명하는데 관련이 있다. 또한 지방자치단체장의 권한인 규칙제정권과 관련하여서는 국가사무의 위임에 관한 제93조 및 제94조 등을 아울러 살펴볼 필요가 있다.

자치입법권은 헌법에서부터 유래되고 국가권력과의 관계에서 그 성격과 범위가 설정됨은 앞에서 살펴본 바와 같다. 국법체계 내에서의 자치입법의 성격과 한계에 관하여는 기본권제한의 일반적 법률유보원칙을 규정한 헌법 제37조제2항과 개별적 법률유보의 대표적 유형인 헌법 제12조제1항의 죄형법정주의, 제59조의 조세법률주의 등의 헌법조항이 자치입법권의 근거조항인 위의 헌법 제117조제1항의 해석과 밀접한 관련을 맺고 있는 것이다.

한편 우리나라 자치입법권의 성격 및 한계에 관한 이론적 규명 내지 실무상의 적용에 지대한 영향을 미치고 있는 일본의 자치입법관련조항을 살펴볼 필요가 있다.

일본헌법

제92조 지방공공단체의 조직 및 운영에 관한 사항은 지방자치의 本旨에 基하여 법률로 정한다.

제94조 지방공공단체는 ----법률의 범위내에서 조례를 제정할 수 있다.

제95조 하나의 지방공공단체에만 적용되는 특별법은 법률이 정하는 바에 의하여 그 지방공공단체의 주민투표에서 주민의 과반수의 동의를 얻지 아니하고는 국회가 이를 제정하지 못한다.

일본지방자치법

제14조(조례, 벌칙의 위임) ① 보통지방공공단체는 법령에 위반되지 아니하는 한도내에서 제2조제2항의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.

※ 제2조제2항 : 보통지방공공단체는 그 공공사무와 법률 또는 이에 기한 政令에 의하여 보통지방공공단체에 속하는 것 외에 그 구역내에 있어서 기타의 행정사무로서 국가사무에 속하지 아니하는 것을 처리한다.

② 보통지방공공단체는 의무를 과하거나 권리를 제한함에 있어서는 법령에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 조례로 이를 정하여야 한다.

③ 보통지방공공단체는 법령에 특별히 규정된 경우를 제외하고 그 조례중에 조례를 위반한 자에 대하여 2년이하의 징역이나 금고, 100만엔 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수의 형이나 5만엔 이하의 과료를 과하는 취지의 규정을 둘 수 있다.

제15조(규칙) ① 보통지방공공단체의 장은 법령에 위반되지 아니하는 한 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.

② 보통지방공공단체의 장은 법령에 특별히 규정된 경우를 제외하고 보통지방공공단체의 규칙중에 규칙을 위반한 자에 대하여 5만엔 이하의 과태료를 과할 수 있는 규정을 둘 수 있다.

일반적으로 일본은 명치유신 전 봉건제적 지방분권을 경험한 바탕 위에서 당해 지방자치단체 내에서는 조례가 법률과 마찬가지의 기능을 발휘한다는 條例準法律說이 설득력을 얻고 있었으며 따라서 국법체계에 혼란을 가져오지 아니하는 범위 내에서 자치입법권을 최대한으로 보장하는 것을 이상으로 삼아 왔다.

일본헌법에서는 「지방자치의 本旨에 基하여」지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항을 법률로 정하도록 하였는데, 이 조항에 근거하여 지방자치제를 헌법해석상 최고의 이념으로 이해하려는 경향을 보여주며, 중앙정부와 지방자치단체의 관계라든지 국회와 지방의회의 역할 내지 법률과 조례의 관계를 해석하는데 있어서도 지방자치의 本旨가 강조되고 있는 것이다.

이에 반하여 중앙집권적 전통이 강하고 국가안보 내지 경제개발을 최우선적 국가정책목표로 채택한 분위기에서 지방자치에 관한 관심도가 상대적으로 저조한 가운데 마련된 우리나라의 현행법제를 해석․적용함에 있어서 일본의 법제와 해석을 그대로 답습하기에는 무리가 따른다는 점을 유의할 필요가 있다.

자치법규는 원칙적으로 屬地法的 효력을 가지므로 그 효력의 범위도 당해 지방자치단체의 관할구역에 한정되고 그 구역내에 있어서는 모든 사람들에게 효력을 미친다.  다만, 지방공무원과 공공시설에 관한 자치법규 등 당해 지방자치단체의 관할구역 밖에서도 屬人法的 효력을 가지는 자치법규도 있다.

예컨대, 공공시설을 관계 지방자치단체의 동의를 얻어 그 지방자치단체의 구역밖에 설치하는 경우(지방자치법 제135조제3항), 지방자치단체 또는 그 장이 소관사무의 일부를 다른 지방자치단체 또는 그 장에게 위탁하여 처리하는 경우(동법 제141조제5항), 지방자치단체의 장이 그 권한에 속하는 사무의 일부를 다른 지방자치단체의 구역내에 있는 법인․단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁하는 경우(동법 제95조제3항 참조)등에는 자치법규가 그 지방자치단체의 구역 밖에서도 효력을 가질 수 있다.

[판  례]

조례는 ----- 그 지방자치단체 주민 전체에 효력이 미치는 일반적이고 추상적인 법적 규정이다(대판 1962. 9. 27, 62 추 1).

2.   條例의 規律範圍

조례는 지방자치단체가 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 지방의회의 의결로써 제정하는 자치법규로서, 지방자치단체의 대의기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 본원적 자치법규로서의 의의를 갖는다.

지방자치법 제15조의 해석상 조례는 자치사무 등 당해 지방자치단체의 사무에 관한 것인 한 상위법령의 위임없이도 제정할 수 있는 것처럼 되어 있으나, 동조 단서에서 반드시 법률의 위임이 있어야 제정할 수 있는 경우를 명시하고 있고, 또한 자치사무 등의 경우에도 법령에서 조례로 정하도록 위임근거를 두는 경우가 대부분이며, 국가사무(기관위임사무 포함)에 대하여서도 하위법령에 위임하는 대신 조례에 위임하는 사례가 증가하고 있다.

이와 같은 점에서 본다면 조례를 다음과 같이 분류할 수 있다. 첫째, 위임여부에 따라 법령의 위임에 의하여 제정되는 委任條例와 법령의 위임없이 제정하는 職權條例(自治條例)로, 둘째, 필수여부에 따라 법령에 의하여 반드시 제정하여야 하는 必須條例와 법령에 규정이 없더라도 당해 지방자치단체의 사무에 관한 재량에 의하여 제정하는 任意條例로, 셋째, 주민과의 관계여부에 따라 주민의 권리의무에 관한 조례와 지방자치단체의 내부조직이나 운영에 관한 조례로 분류하는 방법 등이다. 여기에서 주민의 권리의무 및 벌칙에 관한 조례는 거의 전부가 위임조례 내지 필수조례에 해당하게 될 것이다.  필수조례 중에는 지방자치법 등 지방자치에 관한 기본법규상 지방의회와 집행기관 상호간의 관계에 있어 지방의회의 권한을 확보하기 위하여 반드시 조례로 규정하도록 명시한 사항이 다수 포함되어 있다.

조례의 제정영역은 지방자치단체가 「그 사무에 관하여」 정하여야 하는 사항적 범위와 「법령의 범위안에서」 정하여야 하는 법적 범위로 대별된다.

(1) 條例의 事項的 規律範圍

조례는 지방자치단체에 속하는 모든 사무를 규율대상으로 하는데 지방자치법상 제9조제1항 및 제2항에서 지방자치단체의 사무는 「그 관할구역의 자치사무」와 「법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무」로 표현되어 있으며, 강학상 전자를 고유사무라고 하고 후자를 단체위임사무라고 한다.

이러한 사무가 「지방자치단체」의 사무인데 대하여 국가사무 또는 상급지방자치단체등 다른 지방자치단체의 사무로서 당해 ｢지방자치단체의 장｣에게 위임된 사무를 기관위임사무라고 하는데, 기관위임사무는 당해 지방자치단체에서 수행하더라도 국가사무로서의 성격을 잃지 아니하며, 이 경우 지방자치단체의 장은 국가 또는 상급자치단체의 하부행정기관의 지위에 놓이게 된다.

따라서 기관위임사무는 원칙적으로 지방자치법 제15조에 규정된 조례의 규율대상으로 볼 수 없고 기관위임사무를 규정한 개별법령에서 특별히 조례로 정하도록 위임한 사항만을 규율대상으로 한다.

기관위임사무의 개념과 법적 근거에 관하여는 국가와 지방자치단체간의 사무배분, 고유사무 내지 단체위임사무와 기관위임사무의 구별 등과 관련하여 뒤에서 자세히 살펴보기로 한다.

[판  례]  기관위임사무에 대하여는 조례로 정할 수 없다는 판례

○ 광주직할시서구주택건설사업계획입지심의회운영조례안이 규정하는 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인은 단체장인 원고에게 위임된 기관위임사무이고, 지방자치단체에 위임된 단체위임사무가 아님이 명백하므로 위 조례안은 조례로 정할 수 없는 사항을 규정한 것이어서 조례제정범위에 관한 지방자치법의 규정에 위배되어 위법하다.(대판 1992. 7. 28, 92 추 31).

○ 주택의 공급조건․방법․절차 등에 관한 사항은 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무이고 주택건설촉진법 제50조, 같은법 시행령 제45조에 의한 권한위임의 경우라도 이는 기관위임사무라 할 것인바, 국가사무(기관위임사무)는 자치사무와 달리 헌법 제117조제1항에 의하여 법령의 범위를 벗어나지 아니하는 범위내에서 조례로 제정할 수 있는 대상이라고 볼 수 없으므로, 법령에 의하여 국가사무가 지방자치단체에게 위임된 바가 없음에도 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택을 대상으로 하여 필요한 사항을 규정한 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안은 지방자치법 제15조 단서, 주택건설촉진법 제1조, 제4조, 제5조, 제32조를 위반한 것으로 구체적으로 조항이 법령에 위반된 여부에 나아가 살펴볼 필요없이 전체적으로 무효이다.

지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례 제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다(대판 1995. 5. 12, 94 추 28).

○ 도지사가 그의 권한에 속하는 사무를 소속 시장 또는 군수에게 위임하여 시장․군수로 하여금 그 사무를 처리하게 하는 소위 기관위임의 경우에는 지방자치단체의 장인 시장․군수는 도 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로, 시장․군수 또는 그들을 보조하는 시․군 소속공무원이 그 위임받은 사무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다면 그 사무의 귀속 주체인 도가 손해배상책임을 진다.

구 지방자치에관한임시조치법(1988. 4. 6, 법률 제4004호로 폐지) 제5조의2, 경상북도사무위임조례 제2조, 경상북도하천공유수면점용료및사용징수조례시행규칙 제7조의 각 규정내용 및 지방천은 수개 시․군을 흐르는 것이 보통이므로 이에 대한 관리는 각 시․군에 전적으로 맡겨 둘 수 없고, 도 전체의 통일적인 관리가 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 경상북도지사로부터 안동군수에게로의 허가 및 채취료징수사무의 위임은 기관위임이다(대판 1994. 1. 11, 92 다 29528).

○ 문제된 조례에서 도시공원위원회에 부의할 안건을 사전에 서울특별시의회의 의견을 듣도록 하는 것은 기관위임사무인 조성계획의 결정․변경에 관한 사항도 예외없이 의견을 들어야 한다는 점과 “경미한 도시계획의 변경”의 경우 의견청취를 요하지 않는다는 도시계획법의 규정에 위반된다고 할 것이며, 도시공원위원회의 회의자료 및 회의록을 공개하도록 하는 것은 위원회의 심의 후 대외적으로 공표되기 전까지는 정보공개법 제7조제1항제5호에서 규정하는 비공개 대상에 해당된다고 할 것이므로 공개시기 등에 대한 아무런 제한 규정없이 위원회의 회의관련 자료를 공개토록 한 조례는 정보공개법에 위반된다고 할 것이다(대판 2000. 6. 8, 99 추 85).

한편 고유사무에 관한 것이라 할지라도 지방의회와 지방자치단체의 장의 권한은 分立되어 있기 때문에 법령으로 정하여진 長의 집행권을 침해하는 조례는 제정할 수 없다(박윤흔, 행정법강의 하권, 박영사, 1996. P.115).  즉, 지방의회가 지방자치단체의 장에 대한 견제의 범위안에서 집행권에 소극적․사후적으로 개입하는 것은 가능하다고 할 것이나, 집행기관의 결정 등에 대하여 지방의회의 사전의결 또는 승인을 받도록 하는 등 법령에 규정되지 아니한 의무를 長에게 부과하여 집행기관의 사무집행에 사전적․실질적으로 관여하는 것은 법령의 근거없이 집행기관의 권능을 제약하는 것으로서 위법하다는 것이다.

[판  례]  집행기관의 권한을 침해한 조례는 위법이며, 무효로 된다는 판례

○ 매장및묘지등에관한법률 제7조제1항이 공설묘지 및 공설화장장에 관하여는 군수에게 설치의무를 부과하면서도 이와는 달리 그 제2항이 굳이 공설납골당에 관하여는 그 필요성 유무를 판단하여 설치할 수 있도록 규정한 것은 우리 사회에서 아직 납골당이 보편화되지 아니하였기 때문에 그 설치의 시기․필요성에 관하여 군수에게 판단의 재량을 주려는 것인데, 군수가 공설 납골당을 설치하여야 한다고 규정한 묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안 제7조는 이러한 군수의 판단재량을 박탈함으로써 같은 법의 입법취지에 반하게 되므로 결국 위 조례안 제7조는 같은 법 제7조제2항에 위반된다(대판 1995. 12. 22, 95 추 32).

○ 이 사건 조례안 제4조제1항․제2항 및 제5조는 집행기관인 구청장에게 예산안 편성과 관련하여 국․시비보조금의 예산계상 신청을 함에 있어 구의회의 사전 의결 또는 사후 승인을 받도록 하는 등의 법령에 없는 의무를 부과함과 동시에 구의회로 하여금 집행기관의 사무집행에 사전에, 실질적으로 관여하도록 함으로써 집행기관의 권능을 제약하는 것이어서 각 법률 및 광역시 조례의 관계규정에 위반된다(대판 1996. 5. 10, 95 추 87).

○ 지방자치단체 소속 지방공무원에 대한 파견기관과 인원을 정하여 지방의회의 동의를 얻도록 하는 것은 관련 법령규정에 위반되며, 주민자치센터설치․운영조례안에서 당해 구의원 개인이 그 운영위원회의 당연직 위원장이 된다고 규정하고 있는 것은 동 위원회의 구성과 운영에 적극적․실질적으로 사전에 개입하여 관여할 수 있게 하는 것으로 법령에 위반된다. (대판 2001. 2. 23, 2000 추 67, 2001. 12. 11, 2001 추 64)

○ 상위법령에서 지방자치단체의 기관구성원 임명․위촉권한을 부여하면서도 임명․위촉권의 행사에 대한 지방의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당헤 법령에 의한 임명․위촉권은 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로써는 지방자치단체의 장의 임명․위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 지방의회의 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수 없다. 지방자치단체의 장으로 하여금 지방자치단체가 설립한 지방공기업등의 대표에 대한 임명권의 행사에 앞서 지방의회의 인사청문회를 거치도록 한 조례안이 지방자치단체의 장의 임명권에 대한 견제나 제약에 해당하므로 위법하다.(대판 2004. 7. 22. 2003 추 44)

○ 지방자치법 제13조의2 제1항에 의하면 주민투표의 시행여부는 지방자치단체의 장의 임의적 재량에 맡겨져 있으므로 지방의회가 특정한 사항에 관하여 반드시 투표를 실시하도록 함은 지방자치단체의 장의 권한을 침해하는 것이다. (대판 2002. 4. 26.  2002 추 23)

○ 집행권을 본질적으로 침해하지 아니한 경우에는 조례제정이 가능하다고 본 사례(대판 2000. 6. 13, 99 추 92)

지방의회는 법령의 범위 안에서 그 자치사무인 금고지정 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 지방자치단체의 장은 지방의회가 조례로써 정한 금고지정 사무의 집행방법과 절차 등에 따라 금고지정권을 행사하여야 할 것이고 다만 그 조례의 내용이 지방자치단체장의 금고지정 사무에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것이라면 이는 집행기관의 권한을 침해하는 것이므로 지방의회의 권한 밖의 사항으로서 허용될 수 없을 것이다. 원고는 이 사건 쟁점조항이 지방자치단체장이 자율적으로 판단하여 결정할 사항인 금고선정 방식과 절차, 계약기간 등에 관하여 강제적으로 규정하여 지방자치단체장의 고유권한인 자치사무의 관리 및 집행권을 본질적으로 침해하는 것이라고 주장하나, 금고와의 계약기간을 3년으로 정하고 금고선정 절차를 미리 추상적으로 정하였다고 하여 이것이 금고지정 사무에 관한 집행권을 본질적으로 해하는 것이라고 할 수는 없을 것이다.

또한 원고는 지방재정법시행령 제187조가 이 영의 시행을 위하여 필요한 사항은 지방자치단체의 규칙으로 정한다고 규정하고 있으므로 조례로써 금고지정에 관한 사항을 정할 수 없다고 주장하나, 지방재정법 시행령에는 금고지정에 관하여 규정하고 있는 사항이 없으므로 그 시행을 위한 규칙이 적용될 여지가 없다.

또한 조례는 ｢지방자치단체｣의 법규범이므로 그 성질상의 내재적 한계가 있다. 私法秩序의 형성 등에 관한 사항, 刑事犯의 창설, 개별 지방자치단체의 조례에 의하여 유효하게 규율할 수 없는 사항, 조례에 의한 규제로 다른 자치단체나 국가 전체의 이익을 해하게 되는 사항에 대하여는 조례를 제정할 수 없는 것으로 보고 있다(박윤흔, 앞의 책 P.126).

자치권의 성격을 논함에 있어 傳來設 또는 고유권설의 이론적 차이와는 관계없이 지방자치단체는 司法權을 갖고 있지 아니하는 등 중앙정부의 권력구조에 비교하여 본질적 한계를 안고 있다. 자치입법권은 국법질서와 함께 합리적이고 효율적인 자치보장의 테두리 안에서 조화롭게 행사되어야 하는 것이다.

1) 지방자치단체의 사무

지방자치단체의 사무는 지방자치단체의 존립근거가 된다. 즉 헌법이 지방자치제를 도입한 가장 큰 이유는 국가가 직접 처리하는 것보다 지방자치단체로 하여금 처리하게 하는 것이 민주적이고 효율적인 사무가 존재하기 때문이라고 할 수 있다. 우리 헌법 제117조제1항에서는 이를 ｢住民의 福利에 관한 事務｣라고 규정하고 있다.

지방자치법에서는 지방자치단체가 그 관할구역의 자치사무(고유사무)와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)를 처리하도록 하였으며(제9조제1항) 조례도 이러한 사무에 대하여서만 제정할 수 있도록 하였다(제15조).

여기서 고유사무는 지방자치단체의 존립과 유지를 위한 사무를 말하고, 단체위임사무는 국가 또는 다른 지방자치단체 등으로부터 당해 지방자치단체에 위임된 사무를 말한다. 단체위임사무의 처리방법은 고유사무의 경우와 거의 차이가 없으며, 경비부담(지방재정법 제18조) 등에 있어서만 차이가 있다.  따라서 필자의 견해로는 뒤에서 자세히 살펴보는 바와 같이 단체위임사무의 개념을 따로 설정할 실익이 거의 없다고 본다.

지방자치법은 국가와 지방자치단체간의 사무배분에 관하여 예시적 열거주의를 채택하고 있다(제9조제2항).

그러나 다른 법률에서 국가와 지방자치단체간의 사무배분에 관하여 지방자치법과 달리 규정하고 있는 경우에는 그 다른 법률이 우선하도록 하고 있다(제9조제2항 단서).

예를 들면, 지방자치법이 ｢농림․상공업 등 산업진흥에 관한 사무｣를 지방자치단체의 사무로서 정해 놓았지만, 농지개량조합법․농업협동조합법․중소기업협동조합법 등의 법률에 의하여 이미 국가나 다른 공공단체의 사무로서 정해 놓은 것이 많으며, 따라서 그들 사무에 속하는 사항은 원칙적으로 지방자치단체의 조례규정사항에서 제외된다고 할 것이다(김남진, 조례제정권의 보장과 제약, 지방행정, 대한지방행정공제회, 1991. 3. p.20).

그밖에 1991년 소방법의 전문개정으로 92. 1. 1.부터 소방사무가 기초자치단체의 사무에서 광역자치단체의 사무로 바뀐 것도 개별법률에서 사무의 귀속주체를 달리 정한 경우에 해당한다고 볼 수 있다.

한편 우리나라는 지방자치단체의 종류로서 광역자치단체와 기초자치단체의 중층구조를 채택하고 있으며 이들은 상호 독립된 법인격을 갖고 독자적인 자치입법권을 행사하기 때문에 조례제정범위의 설정기준이 되는 사무배분은 이들 상호간에 있어서도 문제가 된다.

지방자치단체의 종류별 사무배분기준은 지방자치법 제10조에 규정되어 있고, 최근에 제정된 지방분권특별법 제6조에서는 국가는 사무를 배분하는 경우 지역주민생활과 밀접한 관련이 있는 사무는 원칙적으로 시․군 및 자치구의 사무로, 시․군 및 자치구가 처리하기 어려운 사무는 특별시와 광역시 및 도의 사무로, 특별시와 광역시 및 도가 처리하기 어려운 사무는 국가의 사무로 각각 배분하도록 하고 있다(제2항). 사무배분시에는 관련사무를 포괄적으로 배분하여야 한다고 규정하고 있다(제3항),

○ 지방자치단체의 구역․조직 및 행정관리 등에 관한 사무(존립사무)는 각 지방자치단체의 공통사무로 한다(지방자치법 제10조제1항 단서).

○ 광역자치단체(특별시․광역시․도)의 사무(동조 제1항제1호)

－ 행정처리 결과가 2개이상의 시․군 및 자치구에 미치는 광역적 사무

－ 시․도 단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무

－ 지역적 특성을 살리면서 시․도단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무

－ 국가와 시․군 및 자치구간의 연락․조정 등의 사무

－ 시․군 및 자치구가 독자적으로 처리하기에 부적당한 사무

－ 2개이상의 시․군 및 자치구가 공동으로 설치하는 것이 적당하다고 인정되는 규모의 시설의 설치 및 관리에 관한 사무

○ 기초자치단체(시․군․자치구)의 사무(동조 제1항제2호)

－ 광역자치단체가 처리하는 것으로 되어 있는 사무를 제외한 사무

－ 다만, 인구 50만이상의 시에 대하여는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리할 수 있도록 특례 인정

○ 이러한 배분기준에 따른 지방자치단체의 종류별 사무는 지방자치법시행령(제8조 및 별표1)에 규정되어 있다(동조 제2항).

○ 광역자치단체와 기초자치단체는 그 사무를 처리함에 있어서 서로 경합되지 않도록 하여야 하며, 그 사무가 서로 경합되는 경우에는 시․군 및 자치구에서 우선적으로 처리하도록 하여(동조 제3항) 기초자치단체 우선의 원칙을 채택하고 있다.

[판  례]

○ 지방자치단체의 사무의 성격과 조례제정의 한계(대판 1997. 9. 17, 99 추 26)

가. 헌법 제117조제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나, 이 때 사무란 지방자치법 제9조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치 사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한한다.

그러므로 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다(대판 1992. 7. 28, 92추 31, 1995. 12. 12, 95 추 32 등 참조).

다만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위와 같은 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이 때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임 귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다.

나. 이 사건에 있어서도 앞서 인정한 바에 의하면, 이 사건 조례안 중 이 사건 계쟁 조항은 법에 따른 지원사업의 시행에 관하여 규정하고 있음이 명백하므로 법 상의 지원사업이 기관위임사무에 해당할 경우에는 이 사건 조례안에 대하여 자치조례로서의 효력은 이를 인정할 여지가 없고, 그 제정에 관하여 별도의 위임법령이 있고 또 이 사건 계쟁 조항이 그 위임법령에서 위임된 사항에 관하여 위임의 취지에 따라 정하여진 경우에 한하여 위임조례로서의 효력만을 인정할 수 있을 따름이라고 할 것이다.

발전소주변지역지원에관한법률상의 발전소 주변지역에 대한 지원사업은 지방자치단체별로 재정 능력에 따른 차등이 없어 통일적으로 시행하여야 할 국가사무에 해당하나 다만 당해 지역의 사정과 지방자치단체가 시행하는 다른 복지시책과 밀접한 관련하에서 시행할 필요가 있는 점을 고려하여 당해 지방자치단체의 장에게 시행을 위임한 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다.

그러므로 피고가 법 상의 지원사업에 관하여 조례를 제정하기 위하여는 법령의 규정상 별도의 위임근거가 있어야만 할 것인데, 법 시행령 제30조제1항은 그 제19조의 기본지원사업 및 제22조의 특별지원사업의 시행에 따른 시설물의 취득 및 관리에 관하여 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있고, 또 법 시행령 제36조는 지원사업의 시행에 관하여 법 시행령이 정한 것 이외에는 당해 지방자치단체의 조레로 정할 수 있도록 위임하고 있으므로 법 상의 지원사업 시행에 관하여 규정하고 있는 이 사건 계쟁조항의 내용이 위 각 법 시행령 규정의 위임범위 내에서 그 취지에 따라 정하여진 것이라면 이를 포함한 이 사건 조례안도 위임조례로서 그 효력을 인정할 수가 있을 것이다.

그러나 법 시행령 제30조제1항은 그 소정의 지원사업의 시행에 따른 시설물의 취득․관리에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 또 법시행령 제36조 역시 소득증대사업과 공공시설사업 등 그 소정 사업을 지방자치단체의 장이 시행하는 것을 전제로 하여 그 시행에 관한 세부적인 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있을 뿐, 그 어느 규정도 지원사업의 내용이나 주체에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있지 아니함이 그 내용상 분명하다.

그런데 이 사건 계쟁 조항은 그 규정 내용 등에 비추어 지방자치단체의 장이 시행하게 되어 있는 지원사업의 일부를 그 소정의 지역단체가 시행할 수 있게 하는 규정으로 해석할 수 밖에 없으므로 이를 포함한 이 사건 조례안은 결국 법 시행령 제30조제1항이나 제36조의 위임범위를 벗어난 사항을 규정하고 있는 법령 위배의 조례에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 따라서 그 제정을 위한 이 사건 재의결도 그 효력을 인정할 수가 없다고 할 것이다.

○ 공유재산의 사용료율을 정하는 것은 지방자치단체의 자치사무인 고유재산의 관리에 해당한다고 판시한 사례(대판 2003. 5 27. 2002 두 7135)

서울특별시공유재산관리조례 제23조가 제1항 내지 제6항에서 사용허가의 대상이 되는 공유재산의 특성을 감안하여 그 사용료율을 공유재산의 종류별로 규정하면서 연간 대부료율 또는 사용료율을 당해 재산평정가격의 1,000분의 50이상으로 할 수 있다고 규정하고 있는 것은 지방자치단체의 장이 그 지방의 실정 및 공유재산의 특성을 감안하여 필요한 경우에 별도로 공유재산의 사용료율을 정한 것이고 지방재정법이나 동법시행령등의 관련 규정도 이를 용인하고 있는 것이며, 위 조례 제7항에 자치조례의 사항적 한계내의 규정이므로 무효라고 할 수 없다.

2) 국가사무중 지방자치단체가 처리할 수 있도록 되어 있는 사무

지방자치단체는 그 관할구역의 고유사무와 단체위임사무를 처리함을 임무로 하고 있으므로 지방자치법 제11조에 열거된 국가사무는 지방자치단체가 처리할 수 없다.

그러나 지방자치법은 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 지방자치단체도 이를 처리할 수 있도록 하고 있으므로(동법 제11조 단서), 이러한 범위 안에서 국가사무도 지방자치단체의 사무가 된다고 할 수 있다.

3) 지방자치단체의 사무에 관한 실정법의 규정방식

지방자치법 제9조제2항 각호에 열거된 사무는 일응 지방자치단체의 사무이지만 개별법률에서 달리 규정한 경우에는 예외로 하고 있다. 동항의 표현을 보면 개별법률에서 다른 규정을 두지 않는 한 지방자치단체의 사무인 것처럼 되어 있으나 국가사무든 지방자치단체의 사무든 간에 그 사무는 법령에 의하여 창설되는 것이고(지방자치법 제9조제2항 각호의 규정 자체를 사무창설근거로 볼 수도 있으나 여기에 열거된 사무는 대부분 개별적인 근거법령을 갖고 있다) 이들 개별법령에서는 그 사무가 국가사무인지, 지방자치단체의 사무인지를 명시하는 경우가 대부분이기 때문에 결국 지방자치법 제9조제2항 각호는 입법정책방향을 제시한 점에서 의의를 갖는다고 볼 수 있다.

그리고 개별법률의 규정을 보면 어떤 사무가 광역자치단체 또는 기초자치단체의 사무라고 명시한 경우는 드물고(예컨대 주민등록법에서 ｢주민등록사무는 시․군․자치구의 사무이다｣라고 규정한 것은 아니다) 시․도지사 또는 시장․군수․자치구의 구청장을 사무처리주체로 규정하여 그것이 지방자치단체의 사무임을 나타내고 있는 바, 문제는 여기에서 시․도지사 등으로 표시하였다고 하여 반드시 지방자치단체의 사무라고 단정할 수는 없다는 점이다.

이는 두가지 관점에서 따져보아야 하는데 첫째, 법령의 위임에 의하여 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무는 조례가 아닌 규칙의 규율대상이라는 지방자치법 제16조의 의미와 관련하여, 지방자치단체의 사무를 시․도나 시․군․자치구가 아닌 시․도지사 또는 시․군․자치구의 구청장으로 표시한 것은 전통적인 행정청 관념에서 비롯된 것으로 보아(중앙정부의 경우에도 특정 국가사무를 예컨대 보건복지부에 부여한 법령은 거의 없고 보건복지부장관의 사무로 표시한 것을 생각하면 된다) 이를 지방자치단체의 사무로 해석하여야 할 경우가 대부분이라는 것이다. 둘째는 ｢시․도지사｣나 ｢시장․군수․자치구의 구청장｣이 지방자치단체의 장의 지위만이 아니라 국가나 상급자치단체의 하부행정기관의 지위를 아울러 갖기 때문에 시․도지사 등의 사무로 표시되었다고 하여 이를 모두 지방자치단체의 사무로 단정할 수 없다는 것이다. 만일 이를 국가사무의 직접적인 처리주체를 표시한 것으로 본다면(예컨대 정부조직법상 국세청장의 권한에 속하는 사무를 소득세법 등에서 납세지 관할세무서장의 소관사항으로 규정한 것과 마찬가지로 특정 중앙부처의 장의 권한에 속하는 국가사무를 직접 처리하는 자는 ｢시․도지사｣라는 의미로 사용할 수 있는 것이다) 그 사무처리에 필요한 사항은 조례의 규율대상이 될 수 없고 법령의 위임범위 내에서 규칙으로 정하게 될 것이다.

개별법령에서 시․도지사 또는 시장․군수․자치구의 구청장의 권한으로 표시된 사무는 그 사무가 전국적 이해를 갖고 있거나 통일적 기준 아래 수행되어야 할 사무라면 국가사무로 보고, 지방적 이해만 갖고 있거나 지방별 특색을 살릴 필요가 있거나 지방자치의 본질적 요소에 관련된 사무라면 지방자치단체의 사무로 보아야 할 것인데, 이는 주관적 기준이기 때문에 판단이 어려울 수 밖에 없다. 여기에서 필자는 지방자치법 제9조제2항 각호 및 이를 구체화한 동법시행령 별표 1의 사무배분기준이 실효성을 갖는다고 생각한다.  즉, ｢시․도지사｣등으로 표현된 사무가 국가사무인지 지방자치단체의 사무인지 구별하기 어렵다면 지방자치법상의 사무배분기준에 명시된 바에 따르면 된다는 것이다.

다만, 지방자치법상의 사무배분기준이 반드시 합리적인 것만으로 보기 어려울 수도 있는데, 단적인 예로 호적사무를 시장․읍장․면장이 담당한다고 하여 이를 지방자치단체의 사무로 열거한 사례를 들 수 있다(호적사무는 국적사무와 표리관계에 있는 것으로써 호적지와 주민등록지가 불일치한 경우가 많고 따라서 다른 지방자치단체 주민의 호적을 관리하는 경우가 많다는 점을 생각하면 된다). 또한 지방자치법 제9조제2항 각호에 열거된 사무가 상당히 포괄적이어서 이를 세분하면 전국적인 통일을 필요로 하거나 지방적 이해 내지 특성을 고려할 필요가 없는 사무가 있을 수 있는데 개별법령에 규정된 세부적 사무가 여기에 해당한다면 이는 국가사무로 해석할 여지가 있다는 점을 유의하여야 할 것이다. 그리고 지방자치법시행령 별표 1에서 세부적으로 열거한 사무중에는 개별법령의 앞 뒤 체계에 비추어 국가사무로 볼 수 밖에 없는 사무가 포함되어 있는데, 이점에서 볼 때 지방자치법 제9조제2항 각호는 입법정책방향으로서의 의미를 아울러 갖고 있다고 보아야 하는 것이다.

그밖에 광역자치단체와 기초자치단체간의 사무배분기준에 있어 개별법령과 지방자치법시행령 별표 1상의 규정이 각각 상이한 경우가 발견되는데 이 때는 개별법령의 규정이 우선하는 것으로 보아야 할 것이다.

다음으로 단체위임사무에 관하여서는 따로 살펴볼 필요가 있다.

단체위임사무는 원래 국가사무이거나 다른 지방자치단체(대부분 광역자치단체)의 사무인 것을 법령에서 광역 또는 기초자치단체의 사무로 규정한 것인데, 개별법령에서는 어떤 사무가 국가사무 또는 광역자치단체의 사무라고 전제한 후 이를 광역 또는 기초자치단체의 사무로 한다는 방식의 규정은 찾아볼 수 없고 국가사무 또는 광역자치단체의 사무라고 표시한 후 이를 광역 또는 기초자치단체에 위임 또는 위탁하는 방식으로 규정하고 있다. 그 구체적인 예를 들면 다음과 같다.

․ 국가가 직할하천의 점용료 또는 사용료의 징수를 특별시․광역시 또는 도에 위임한 사례(1999. 2. 8. 법률 제5893으로 전문개정되기 이전의 河川法 제33조제2항).

․ 도가 道稅의 징수사무를 시․군에 위임한 사례(지방세법 제53조)

․ 시․군이 다른 시․군에 의무교육학령아동의 일부에 대한 교육사무를 위탁한 사례(초․중등교육법 제12조제3항)

․ 농지개량조합이 조합원에 대한 조합비 기타 금전징수사무를 구․시․군에 위임한 사례(구 농촌근대화촉진법 제45조, 동조의 취지를 이어받은 농지개량조합법 제51조에서는 시장․군수․자치구의 구청장에게 징수를 의뢰하도록 하였다)

여기에서 보다시피 단체위임사무라고 들만한 사례는 극히 드물며 그나마 금전징수 등으로 제한되어 있고 위임에 따른 법률관계를 당해 법률에서 따로 규정하고 있기 때문에 실무상 단체위임사무의 개념을 따로 설정할 실익이 거의 없다고 본다.

그러나 정부조직법과 지방자치법은 단체위임사무에 관하여 다수의 조항에서 언급하고 있는 바, 정부조직법 제6조제1항에서 ｢행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 ---- 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다｣라고 하여 지방자치단체의 장외에 지방자치단체에 대한 위임․위탁을 구분하여 규정하였고, 지방자치법 제95조제2항에서도 ｢지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할지방자치단체 --- 또는 그 기관 --- 에 위임 또는 위탁할 수 있다｣라고 규정하였으며(지방자치법 제95조제2항은 지방자치단체의 장의 사무를 위임․위탁하는 것이지만 수임․수탁자가 관할 지방자치단체일 수도 있고 그 長일 수도 있음을 나타내고 있다), 동법 제93조에서는 ｢시․도와 시․군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 시․도지사와 시장․군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 행한다｣라고 규정하여 법령에 규정이 있으면 시․도와 시․군 및 자치구에 위임할 수도 있음을 나타내고 있는데 이 역시 단체위임사무의 형태를 상정하고 있는 것으로 보여진다.

요약하면 지방자치법 제9조제1항에서는 단체위임사무의 개념을 ｢법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무｣라고 규정하면서도(이는 학자들의 주장에 따른 것이지만, 필자는 입법자의 의도가 무엇인지 속단할 수 없다고 본다) 그 규정방식은 정부조직법 또는 지방자치법 제93조 및 제95조에서 기관위임사무와 유사한 위임․위탁의 형식에 의하도록 하고 개별법령에서도 이러한 태도를 보이고 있는 바, 실무상 단체위임사무의 형태는 거의 활용되지 못하고 학자들만이 실익도 없는 논의에 지면을 할애하고 있는 것이라 할 수 있다.

결국 지금까지 검토한 바에 의하면 지방자치법 제15조에서 조례의 규율대상으로 정한 것은 자치사무 내지 고유사무이고 그 구체적인 범위는 개별법령에서 ｢시․도지사｣ 또는 ｢시장․군수․자치구의 구청장｣의 권한으로 정한 사항에 대하여 그 사무의 성질과 지방자치법 제9조제2항 각호의 내용을 감안하여 해당여부를 결정할 수 밖에 없다고 본다.

조례의 규율대상이 되는 지방자치단체의 사무는 다음에 계속 살펴보는 기관위임사무와의 관계에서 그 개념이 보다 명확하게 나타날 것이다.

4) 규칙의 규율대상인 기관위임사무와의 구별 및 경합

조례는 지방자치단체의 사무에 관하여 정할 수 있는 것이기 때문에 지방자치단체의 장이 국가의 하부행정기관(일선 행정기관 내지 정부조직법 제3조의 특별지방행정기관에 대응되는 개념으로서의 보통지방행정기관)의 지위에서 국가의 사무를 위임받아 처리하는 기관위임사무는 법령에 의한 개별적인 위임이 없는 한 조례의 규율대상이 될 수 없다.

앞에서 언급한 바와 같이 지방자치단체의 장은 국가의 하부행정기관의 지위를 겸하고 있는 바, 정부조직법 제26조제3항에서 행정각부장관이 소관사무에 관하여 지방행정의 장을 지휘․감독하도록 한 규정이 그 명백한 증거이다.

그러면 현행법상 기관위임사무의 구분기준에 관하여 살펴보기로 한다.

기관위임사무는 먼저 그것이 국가사무 또는 광역자치단체의 사무이어야 한다는 것은 개념상 당연하다.

이는 지방자치법 제93조(국가사무의 위임)에서 ｢시․도와 시․군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 시․도지사와 시장․군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 행한다｣라고 규정하고(이 조항의 의미에서 단체위임사무의 개념을 도출할 수 있음을 앞에서 설명하였다) 동법 제94조(사무의 관리와 집행권)에서 ｢지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다｣라고 규정하였는 바, 제93조는 국가사무를 기관위임한 경우만을 규정하고 있으며, 제94조에서도 ｢법령｣에 의하여 위임된 사무만을 언급함으로써 상급자치단체의 조례 또는 규칙에 의하여 위임된 사무를 제외하고 있으나, 우리나라의 국가사무 처리를 위한 행정체계가 중앙부처 - 광역자치단체(광역지방행정기관) - 기초자치단체(기초지방행정기관) - 기초자치단체에 속한 하부행정기관(읍․면․동 - 통․반)의 구조로 되어 있는 점에 비추어 상급자치단체에서 위임한 사무도 기관위임사무의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다.

구체적인 위임의 방식을 보면 먼저 국가사무를 지방자치단체의 장에게 위임하는 경우로서는 정부조직법 제6조제1항과 개별법률에서 지방자치단체의 기관 내지 시․도지사 또는 시장․군수․자치구 구청장에게 위임할 수 있는 근거를 두고 정부조직법의 하위법령인 행정권한의위임및위탁에관한규정과 각 개별법률의 시행령에서 위임사무의 내용과 수임기관을 명시하는 방식을 들 수 있고, 다음으로 상급자치단체의 사무를 하급자치단체에 위임하는 경우로서는 지방자치법 제95조제2항에서 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 관할 지방자치단체의 기관에 위임 또는 위탁하는 방식을 들 수 있다(후자의 경우는 지방자치단체의 장의 사무가 위임․위탁대상이 되나 여기에는 지방자치단체의 사무로 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 본다).

이러한 형태의 위임사무가 기관위임사무에 해당함은 異論의 여지가 없으나 문제는 앞에서 본 바와 같이 개별 법령에서 ｢시․도지사｣ 또는 ｢시장․군수․자치구의 구청장｣의 권한으로 규정한 사항 가운데 지방자치단체의 사무로 볼 수 없고 국가사무에 해당함이 명백한 경우에도 이를 기관위임사무로 볼 수 있는지의 여부이다.  즉, 이 경우에는 위임 또는 위탁의 형식을 취하지 않고 있기 때문에 기관위임사무라고 보는 것은 語法상 타당하지 못하다는 것이다.

그러나 기관위임사무와 지방자치단체의 사무를 구별하는 이유가 다음에서 보는 바와 같이 규칙의 규율대상인지 조례의 규율대상인지를 따지기 위한 것이라면 이 경우에도 국가사무인 이상 원칙적으로 조례의 규율대상이 될 수 없다는 점에서 기관위임사무와 같이 취급할 수 밖에 없는 것이다.

개별법령에서 시․도지사 등의 사무로 규정된 것은 앞에서 본 바와 같이 지방자치법 제9조제2항 각호 및 동법시행령 별표 1의 취지를 살려 가급적 지방자치단체의 사무로 해석하여야 할 것이며 앞으로 개별법령의 정비도 여기에 초점을 맞추어야 할 것으로 생각한다.  이와 관련하여 지방자치의 활성화를 위하여 지방자치단체의 사무를 확충함에 있어서는 기관위임사무의 확대보다는 국가사무의 지방이양에 보다 적극성을 보여야 할 것인 바, 그것은 곧 국가의 간섭이 축소됨과 아울러 지방의회의 권한 강화 내지 조례의 규율대상이 확대됨을 의미하는 것이다.

그러나 국가사무의 지방이양에는 재정 및 인력의 보강이 필수적임을 간과하여서는 안될 것이며, 지방분권에 따르는 문제점을 보완하기 위하여 국가의 간섭이 불가피한 부분에 대하여서는 법령에서 직접 그 한계를 명시하여야 한다는 점을 유의하여야 한다(이는 조례의 한계로서 ｢법령의 범위내에서｣ 제정되어야 하는 것과 관련되는 사항이며 뒤에서 다시 살펴보기로 한다).

이와 관련하여 1999년부터 시행된 중앙행정권한의지방이양촉진등에관한법률이 중요한 의미를 갖는데 동법에서 국가사무를 지방자치단체의 장에게 기관위임하는 방식을 지양하고 지방자치단체의 고유사무를 확충하는데 관심을 기울이면서 필요한 재정적․행정적 지원조치를 규정하고 있다.  그러나 동법의 취지에 따라 개별법령을 정비함에 있어서는 중앙행정기관의 장의 권한을 시․도지사 또는 시장․군수․자치구 구청장의 권한으로 표현을 바꾸는데 그쳐서는 안될 것이고 전후의 문맥으로 보아 그것이 지방자치단체의 고유사무에 해당한다는 취지가 명백히 나타나도록  입법기술적 측면에서 세심한 배려가 있어야 할 것이며 국가의 재정적․행정적 지원과 아울러 전국적 통일을 위한 국가의 간섭에 관하여 그 내용과 한계를 법령에서 명시함으로써 국가와 지방자치단체간의 권한과 책임의 배분을 확실히 하는데 최선을 다하여야 할 것이다.

이상의 논의를 바탕으로 조례의 규율대상을 규칙의 규율대상과 관련지어 살펴보기로 한다.

지방자치단체 내에서 지방의회와 지방자치단체장의 관계는 국회와 정부의 관계에 해당하기 때문에 자치입법권의 행사에 있어서 조례는 자치입법의 정점에 위치하며, 지방자치법 제15조에서 규정한 지방자치단체의 사무에 관한 자치입법의 규율대상은 원칙적으로 조례의 규율대상이 되고 규칙은 지방자치단체의 사무에 관하여 조례가 위임한 사항 또는 조례의 집행을 위하여 필요한 사항을 규율대상으로 한다고 보아야 할 것이다.

그러나 규칙의 규율대상을 정한 지방자치법 제16조의 표현이 ｢지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다｣라고 되어 있고, 위에서 본 바와 같이 현행법상 대부분의 법률에서 지방자치단체에 사무를 배분함에 있어서 ｢시․도｣ 또는 ｢시․군․자치구｣라는 지방자치단체의 사무로 표현하지 아니하고 ｢시․도지사｣ 또는 ｢시장․군수․자치구의 구청장｣의 사무로 표현하고 있기 때문에 법령이 지방자치단체의 장에게 어떤 권한을 위임하고 따라서 그 권한은 지방자치단체의 장에게 속한다고 보아 규칙의 규율대상으로 삼을 수 있다는 오해의 소지가 있었다.

지방자치법 제16조에 규정된 바, 법령이 위임한 범위 안에서 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무라 함은 우선 지방자치법 제93조의 ｢시․도와 시․군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 시․도지사와 시장․군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 행한다｣라는 규정에 나타난 바와 같이 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 사무 즉, 기관위임사무를 의미하는 것으로 보아야 할 것이며, 다음으로 개별법률에서 ｢시․도지사｣등의 사무로 표현한 것 중에서 앞에서 설명한 기준에 따라 국가사무에 해당함이 명백한 사무에 한하여 이를 기관위임사무에 준하는 것으로 보아 규칙의 규율대상으로 삼을 수 있을 것이다.

규칙의 규율대상은 뒤에서 다시 살펴보기로 한다.

(2)  法令優位의 原則

지방자치단체의 조례는 ｢법령의 범위안｣에서 규정할 수 있다(헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조 본문).

조례는 지방자치단체의 자치법규로서 각 지방자치단체의 자치입법권에 의하여 정립되고 그 관할구역안에서만 시행된다는 점에서 본다면 조례는 국가의 법령체계와 독립된 것으로 볼 여지가 있지만, 자치권이 국가권력에 근원을 두고 조례 등 자치법규도 헌법에 규정된 법규형식에 해당하며 헌법을 정점으로 한 국법체계의 일부를 이룬다는 점에서 본다면 상위에 놓인 국가의 법령과 모순 또는 저촉될 수 없다고 보아야 한다. 이것이 헌법 제117조제1항에 나타나 있는 취지인 것이다.

1) ｢법령｣의 의미

일반적으로 법률과 대통령령․부령 등의 법형식을 말하나, 이러한 법령의 명시적 위임에 의하여 중앙행정기관의 장 등이 정하는 행정규칙(훈령․고시등, 예컨대 물가안정및공정거래에관한법률 제2조에 의한 주무부장관의 최고가격고시등)과 국내법적 효력이 인정되는 국제법규도 이에 포함된다.

법률을 시행하기 위한 하위법령은 법형식은 다르지만 그 법률의 내용과 합쳐져 모법과 하위법령이 전체로서 하나의 법률체계를 이루며, 행정규칙도 법률 또는 법규명령의 구체적․개별적인 위임에 따라 법규를 보충하는 기능을 가지기 때문에 대국민적 효력 즉, 대외적 효력을 갖게 되고 따라서 법규명령의 일종으로 보고 있다.

2) ｢法令의 범위안에서｣의 의미

이는 조례가 법령의 명문 규정이나 전체적 입법취지와 모순 저촉되지 아니하는 범위안에서 제정될 수 있음을 의미한다.

따라서 반드시 법령의 위임이 있어야 한다는 의미가 아니라는 점에 관하여서는 학설의 일치를 보고 있으며 더 나아가 자치사무의 경우 법령에서 규율하고 있지 아니한 사항(이른바 “國法上 空白狀態에 있는 사항”)에 대하여 조례를 제정할 수 있다는 주장도 최근에 제정된 지방분권특별법 제12조등과 관련하여 설득력을 얻고 있다. 다만, 지방자치법 제15조 단서에서는 주민의 권리의무나 벌칙에 관한 사항은 우리 헌법상의 법률유보의 원칙이나 죄형법정주의 등에 의하여 반드시 법률(위임을 받은 하위법령 포함)의 위임이 있어야 한다고 명시하고 있기 때문에 국법상 공백상태에 있는 사항에 대하여 조례를 제정하는 데에는 한계가 있을 수 밖에 없다. 여기에 대하여 반대하는 입장에서는 지방자치법 제15조 단서의 위헌문제를 거론하고 있으나 판례는 합헌설에 입각하고 있다.

조례가 법령에 위반되는지의 여부는 우리나라는 국법체계 전반에 비추어 판단할 문제지만, 일응 그 일반적 기준을 예시하면 다음과 같다.

① 지방자치단체의 사무가 아닌 사무 또는 조례규정 대상사무가 아닌 사무에 관하여 규정한 경우

② 명문의 법령에 위반한 경우

ⅰ) 법령으로 이미 규정하고 있는 규제기준보다 강한 규제내용을 규정한 경우

ⅱ) 법령의 위임이 있는 경우 그 위임의 한계를 일탈하여 규정한 경우

ⅲ) 법령으로 규정할 것을 명백히 하고 있거나 조례로 규정하는 것을 금지하고 있는 사항을 규정한 경우

ⅳ) 조례로써 규정할 사항에 대하여 법령으로 조건 또는 제한기준을 정하고 있는 경우에 있어 그 조건 또는 제한기준을 위반한 경우

③ 법령의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무 또는 벌칙을 부과하는 내용을 규정한 경우

④ 구체적 규정위반여부는 불명확하더라도 법령의 전체적 입법취지에 맞지 아니하거나, 법령의 전체적 입법취지에 비추어 볼 때 비록 주민의 권리의무나 벌칙과 직결되는 사항은 아니라 하더라도 입법의 소관원칙상 조례가 아닌 상위법령에 규정되어야 할 사항을 규정한 경우

조례가 법령에 위반되는지의 여부와 관련하여 「법령의 범위안에서」를 엄격하게 해석하는 입장에서는, 엄격한 國家法律先占論에 따라 조례의 규율내용이 국가법률의 규율내용과 정면으로 모순․저촉되는 적극적 저촉의 경우뿐만 아니라, 국가의 법령이 일정한 사항에 대하여 이미 기준을 정하여 그 기준이상의 사항에 대하여서만 규율하고 있는 경우에, 그 기준이하의 사항에 대하여 조례로 규율하는 것 등은 국가법령과의 관계에서 소극적 저촉에 해당하는 바(예컨대, 水質環境保全法은 공장에서 산업폐수를 100ppm이상을 흘려보내는 것을 금지하고 그 이하로 흘러보내는 것은 규제하지 아니하였는데, 지방자치단체의 조례에서 100ppm이하 50ppm이상으로 흘려 보내는 것을 규제하는 것과 같다), 그러한 규율도 법령에 위반되는 것으로 본다.

獨逸에서는 법치국가주의에 따라 국법질서의 통일성을 엄격하게 유지한다는 입장에서 국가법령에 의한 선점영역의 범위를 엄격하게 해석하는 것이 학설․판례의 일반적 경향이다.

그러나 日本에서는 國法先占論을 점차 완화하여 가고 있는 바, 특히 특정한 지방자치단체에 있어서 국가의 법령이 정한 기준보다 엄격한 기준으로 公害를 규제할 필요성에 따라 最低基準論을 제시하여 왔다. 즉, 헌법이 보장하고 있는 「지방자치의 本旨」에 따라 법령이 정하는 公害規制基準을 全國 차원의 최저기준(national minimum standard)으로 보아, 조례에 의하여 법령이 정하는 기준보다 높은 배출허용기준의 채택이 가능하다고 보는 것이다(박윤흔, 앞의 책 p.118-119).

조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 구성되는 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치를 制度로서 보장하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 자치입법의 실효성 확보를 위한 조례제정범위의 확대는 바람직한 것이며, 법령의 위임없이 법령의 제한기준을 강화하는 조례는 日本과는 실정법적 기초[앞의 우리나라와 日本의 自治立法에 관한 근거규정 비교 및 (3)法律留保의 原則 참조]와 역사적 경험을 달리하고 있지만 우리나라에서도 최근의 입법경향과 아울러 긍정적으로 검토할 여지가 있다 할 것이다.

전국적으로 정립된 기준을 넘는 규제를 조례로 규정하고자 할 때에는 옥외광고물등관리법시행령 제12조제2항 등에서 보는 바와 같이 법령의 위임이 있어야 한다.

전국의 1일 생활권화, 세계의 지구촌화, 국제적 경쟁과 협조 필요성의 가속화 현상은 지방자치단체의 자치입법도 국법질서의 통일성 및 조화성 유지와 국가적인 규제완화시책을 저해하지 아니하는 범위안에서 이루어져야 할 것이다.

다만, 최근에 와서 규제분야가 아닌 조장행정분야에서는 법령에서 정한 기준을 초과하여 주민들에게 보다 많은 혜택을 주는 조례의 제정을 허용하는 사례가 나타나고 있다. 이는 이른바 超過條例의 문제로서 우리 지방자치법 제15조단서의 규정을 규제분야의 조례에 한정시켜 적용해도 된다는 의미를 보여준 것이라 할 수 있다.

地方稅法 제9조 등 일부 법률에서는 조례의 제정에 있어서 사전에 관계장관의 허가나 승인을 얻도록 하는 경우가 있다. 이는 전국적으로 균형을 유지할 필요가 있거나 전국적 파급효과가 있는 일정한 사항에 한하여 사전적인 허가 등을 통하여 이를 국가적 차원에서 조정하기 위한 것이다.

따라서 일반적으로 이러한 허가 등을 얻지 아니하고 조례를 제정한 경우에는 법령의 범위안에서 제정하도록 규정하고 있는 지방자치법 제15조 및 해당 법률에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것이다.

그러나 이러한 제도는 자치법규에 대한 국가의 직접적 통제에 해당하기 때문에 결코 바람직스러운 것은 아니다.

[판  례]

○ 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조의 「법령의 범위안에서」라는 문구중 법령의 의미는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙까지를 포함하는 것이므로 지방공무원수당등에관한규정 제15조제4항에서 「시간외근무수당의 지급기준․지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다」라고 규정한 것은 자치입법권을 침해한 것으로 볼 수 없다(2001 헌라1, 강남구청과 대통령간의 권한쟁의, 2002. 10.31).

○ 지방자치단체는 자치사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있고, 이러한 자치조례에 대하여는 지방자치법 제15조에는 정하는 「법령의 범위안」이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없으며, 여기서 말하는 「법령의 범위안」이라는 의미는 「법령에 위반되지 아니하는 범위안」으로 풀이된다.(2003. 5. 27. 2002 두 7135)

○ 권리․의무․벌칙에 관한 것이 아닌 경우에는 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다는 판례(대판 1970. 2. 10, 69 다 2121).

지방자치법 제7조에 보면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으므로 그 내용이 주민의 권리의무에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 것이 아닌 한, 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다(청주시의토지구획정리사업집행상환지절차를 시행하기 위한 조례 제정).

○ 법률과 달리 불복절차를 규정한 조례의 규정은 무효라는 판례(대판 1983. 3. 22, 82 누 348)

도시계획법에 의하여 수익자 부담금징수에 관한 사항이 조레로 정하도록 위임되었다고 할지라도 그 불복절차를 訴願法에 의한 소원으로 한정한 도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수는 없다고 할 것이므로 이와는 달리 부담금 납입통지서를 받은 날부터 10일이내에 이의신청을 하여야 한다고 정한 광주시도시계획사업수익자부담금징수조례 제10조는 무효이다.

○ 상위법령에 의하여 기관구성원의 임명․위촉권한이 지방자치단체장에게 전속적으로 부여된 경우 조례로써 단체장의 임명 위촉권을 제약할 수 없다는 판례(대판, 1993. 2. 9, 92 추 93)

지방의회의 지방자치단체사무에 대한 비판․감시․통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다.

○ 모법의 비과세대상기준을 부당하게 제한한 조례는 무효라는 판례(대판 1994. 4. 26, 93 누 9170)

구서울특별시재개발구역내토지및건축물에대한시세과세면제에관한조례(1989. 1. 10, 조례 제2394호) 제2조제2호가 재개발사업의 시행에 따라 취득하게 되는 대지 또는 건축시설에 대한 취득세를 면제받는 대상자를 당해 재개발사업시행인가 당시의 소유자에 한하도록 하였음은 상위법인 구 지방세법(1990. 12. 31, 법률 제4969호로 개정되기 전의 것) 제109조제2항에 의하여 비과세대상의 기준이 되는 소유자의 범위를 부당하게 제한한 것으로서 그에 저촉되어 무효이다[1993. 12. 27, 개정으로 지방세법 제109조제3항의 ‘소유자’를 ‘사업시행인가 당시 소유자(상속인을 포함한다)’로 변경하였음].

○ 정보공개조례안의 법령위반 여부(대판 1992. 6. 23, 92 추 17)

가. 전국적으로 통일된 법적 근거가 없다는 점에 대하여

지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데, 이 사건 정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라 할 것이다.

나. 국가사무도 처리대상으로 하고 있다는 점에 대하여

지방자치법 제15조 본문에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 권한에 속하는 전반의 사무, 즉 같은 법 제9조제1항에 규정된 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무에 관한 것이라 할 것인데 이 사건 정보공개조례안을 피고의 주장취지와 함께 보면 그 제2조제1호의 “집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등”이라 함은 집행기관(여기서는 같은 조 제2호에 의하여 ○○시장 및 ○○시산하청․소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 지방자치법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니한다.

다. 정보공개의무조항이 사무관리규정 위반이라는 점에 대하여

사무관리규정 제33조제2항에 의한 행정기관의 정보공개허가여부는 기밀에 관한 사항 등 특별한 사유가 없는 한 반드시 정보공개청구에 응하여야 하는 기속행위로서 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수 없는 것이므로 정보공개조례안이 앞에서 본 바와 같이 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정되어 있는 정보 등을 제외한 일정한 행정정보의 공개의무를 규정하고 있는 이상 위 규정에 위배된다고 보여지지 아니한다.

라. 권리구제제도가 행정심판법 위반이라는 점에 대하여

집행기관의 청구인에 대한 정보공개 거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법 제3조제1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼 수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다.

마. 정보공개심의위원회의 설치가 지방자치법 및 같은법 시행령 등에 위반한다는 점에 대하여

지방자치단체가 합의제 행정기관을 설치함에 있어서는 지방자치법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니다.

○ 대지가 공동주택 건축금지구역으로 지정․공고될 예정이라거나 행정청이 그동안 준공업지역에서의 공동주택건축을 불허한다는 방침을 내부적으로 정하고 사실상 실천하여 왔는데 그러한 내용의 조례안이 만들어져 공고된 상태라는 등 건축법 기타 관계법령에서 정하는 제한 사유이외의 사유를 들어 건축을 불허가한다는 사전결정은 위법이다(대판 1996. 3. 12, 95 누 658).

○ 自活保護對象者에 대한 生計費를 支援하는 것은 生活保護法과 서로 맞지 아니하나 이 업무는 地方自治法에 의한 自治事務에 해당되고 同法의 目的과 의도를 저해하지 아니한다는 점과 法令의 취지가 전국에 걸쳐 일률적으로 同一한 내용의 보호만을 고집하는 것은 아니라고 보아 지방실정에 맞게 조례로 정한 것은 모법과 모순․저촉되지 아니한다고 본 판례(超過條例의 인정사례：대판 97. 4. 25, 96 추 244)

○ 法令에 정한 基準보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 車庫地確保制度에 관한 條例에 대하여 包括的이기는 하지만 일응 法律的 委任根據를 인정을 하면서도 上位法令의 制限範圍를 넘어서고 있어 無效라고 본 判例(超過條例의 否認事例:대판 97. 4. 25, 96 추 251)

차고지확보 대상을 자가용자동차 중 승차정원 16인 미만의 승합자동차와 적재정량 2.5t미만의 화물자동차까지로 정하여 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효임.

○ 조례안이 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법령상의 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 행위의 대상과 범위를 확대하거나 그 심의대상에서 제외되는 경우를 배제하지 아니한 경우와 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법령에 개발제한구역에서의 개발행위허가 부지면적에 대한 일반적인 범위를 제한하는 규정이 없음에도 이를 일률적으로 30,000제곱미터이하로 제한한 조례안은 법령에 위반됨(대판 2002. 5. 31. 2002 추 88)

○ 도시재개발법령에 위배되는 조례의 무효확인(대판 1997. 8. 2, 96 추 53)

가. 도시재개발법(1995. 12. 29 법률 제5116호로 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라고 한다) 제53조는 제1항에서 재개발사업의 시행으로 대지를 분양받을 자가 재개발사업의 시행전에 소유하고 있던 토지의 가격과 재개발사업의 완료후에 관리처분계획에 의하여 분양받을 대지의 가격에 차액이 있을 때에는 시행자는 그 차액에 상당하는 금액을 청산금으로 징수 또는 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 제3항에서 그 가격평가에 있어서는 종전의 토지에 대하여는 재개발사업의 공사착수전의 가격을, 재개발사업으로 인하여 분양받을 대지에 대하여는 공사착수전의 가격에 당해 공사에 소요된 비용 중 대통령령(법시행령 제46조)이 정하는 비용을 가산한 가격을 기준으로 정하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이러한 법 소정의 청산금산정방법에 관한 규정은 지방자치단체가 사업자가 되어 시행하는 자력재개발사업의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다.(대판(전) 1995. 4. 25, 93누17850 참조)

나. 먼저, 이 사건 개정조례안 제29조제1항제1호에 관하여 보면, 이 사건 조례 규정의 ‘종전면적 토지가격’은 ‘종전토지면적’이라고 해석되고 그렇다면 위 조례 규정은 결국 법 제53조의 규정취지와는 달리 청산금을 분양토지면적과 종전토지면적의 면적차이만을 대상으로 산정하는 것이므로 위 규정은 법 제53조에 위반된다고 할 것이다.

다. 다음으로, 이 사건 개정조례안 제30조제1항에 관하여 보면, 법 제53조제3항에서 ‘공사 착수전의 가격’이라 함은 이 사건과 같이 사업시행자인 지방자치단체가 사업시행계획에 의하여 공공시설을 정비하고 관리처분계획으로 환지 또는 분양지를 지정하되 대지 등의 소유자는 자력으로 건축물 정비하는 소위자력재개발사업에 있어서는 관리처분계획의 인가로 인하여 비로소 분양받을 대지 지상에 건축물을 정비하는 등의 공사에 착수할 수 있는 것이므로 인가된 관리처분계획의 고시일 당시의 가격을 의미하는 것으로 보아야 할 것인데, 위 조례 규정은 이와는 달리 청산금의 결정 기준일을 ‘관리 처분계획 공람공고일(사업시행일)’로 한다고 규정하고 있으므로 이 규정 역시 법 제53조제3항에 위반된다고 할 것이다.

○ 건축법 및 도시계획법에 위배되는 조례의 무효확인(대판 1999. 4. 27, 99 추 23)

지방자치단체는 법령의 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 피고가 일반주거지역 내의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여 조례를 제정함에 있어서는 일반주거지역을 1종․2종 및 3종으로 나누어 지정할 수 있게 한 법령의 취지를 따라야 하므로 2종 일반주거지역이 연립주택․저층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 지정되는 곳이라는 범위를 벗어날 수 없다. 그러나 개정조례안은 2종 일반주거지역에도 15층 아파트의 건축이 가능하도록 제한의 범위를 넓힘으로써 2종 일반주거지역이 고층아파트 중심의 주거환경이 될 수도 있는 결과를 가져오도록 하고 있어 주거환경을 보호하기 위하여 건축물의 규모를 제한한 도시계획법시행령 제15조제2항제1호에 저촉된다.

○ 공무원직장협의회설립․운영에관한법률 등에 위배되는 조례의 무효 확인(대판 2000. 5. 12, 99 추 78)

이 사건 조례안 제13조는 직무전념의무의 감면권한을 공무원 자신에게 부여한 것으로 협의회 위원인 공무원이 자신의 직무수행보다도 협의회 활동에 필요한 업무를 우선하여 처리할 수 있는 것으로도 해석될 수 있는데다가 결과적으로 법이 예정하지 아니한 상시활동까지 가능하게 할 여지를 남기고 있는 점에서 지방공무원법 제48조, 제56조제1항에 위반되고 법의 규정의 취지에도 반하는 것이라 아니할 수 없다.

○ 지방의회 회기의 의미 및 특별위원회가 비회기중에 회의등의 활등을 하는 경우 그 활동에 참석한 의원에게 참석수당을 지급할 수 있도록 한 조례안의 무효확인(대판 2004. 7. 22, 2003 추 51)

지방의회의원에 대한 회기수당의 지급요건으로서의 회기는 정례회 및 임시회의 회기만을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하므로 행정사무조사특별위원회가 지방자치법 제53조의 규정에 의하여 폐회중에도 본회의의 의결이 있거나 의장이 필요하다고 인정할 때 재적의원 3분의 1이상의 요구 또는 지방자치단체의 장의 요구가 있는 때에 한하여 개회할 수 있고, 같은 법 제36조의 규정에 의하여 본회의 의결로 활동기간을 부여받는 것이라 하더라도 그러한 사유만으로 비회기중의 회의등 활동을 정례회 및 임시회의 회기중의 활동에 준하는 것이라거나 회기중의 활동이라고 의제할 수는 없는 바, 행정사무조사특별위원회가 비회기중에 회의등 활동을 할 경우에 그 활동에 참석한 의원에게 참석일수에 따라 수당을 지급할 수 있도록 한 것은 헌법 제117조, 지방자치법 제15조, 제32조제1항제3호의 규정에 위반되어 위법하고, 이 경우에 이 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 함

(3) 法律留保의 原則

1) 개  설

주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제15조 단서).

이는 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니하도록 하는 罪刑法定主義(헌법 제12조제1항, 후술), 국민의 자유와 권리는 법률에 의해서만 제한할 수 있도록 하고 있는 法律留保의 原則(헌법 제37조제2항), 조세의 종목과 세율은 법률로 정하도록 하고 있는 租稅法律主義의 원칙(헌법 제59조) 등에 따른 것으로 우리 헌법규정상 당연하다 할 것이며, 지방자치법 제15조 본문의 「법령의 범위안에서」의 당연한 내용을 이룬다고 할 것이다.

따라서, 「법령에 위반되지 아니하는 한」조례를 제정할 수 있도록 하여(일본지방자치법 제14조제1항) 관계법령이 없는 경우에는 조례가 법률에 준하는 지위(條例準法律說)을 갖게 하는 일본의 경우와 본질적인 차이(일본에서는 주민의 권리의무제한이나 벌칙사항의 제정에 있어서 법률의 위임이 있어야 한다는 규정이 없음)가 있는지에 대한 이론적인 재검토가 필요하다 할 것이다.

국민의 권리의무에 관한 조례의 제정에 있어서 법률의 위임근거를 요구한 지방자치법 제15조의 위헌성 여부에 대하여 大法院은 「지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다」고 판시한 바 있다(대판 1995. 5. 12, 94 추 28)

다만, 주민의 귄리제한 또는 의무부과에 관한 조례에 있어서 법률의 위임은, 조례도 선거에 의하여 구성되는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법이니만큼, 일반적으로 국가의 행정기관이 제정하는 行政立法보다는 그 授權의 범위가 넓다고 보아야 할 것이고 따라서 지방자치단체의 立法裁量의 폭도 비교적 넓다고 할 것이다.

[판  례]

○ 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 법률의 위임없이 제정된 조례는 위법이라고 한 판례(대판 1964. 5. 5, 63 다 8740)

신원보증계약은 그 성립일부터 5년간 그 효력을 가진다고 하였으므로 신원보증법 제2조에 구애됨이 없이 신원보증인의 의사여하를 묻지 아니하고 신원보증계약의 기한은 5년마다 이를 갱신한다고 규정하여 신원보증인의 책임을 과중하게 지우는 대구시조례 제4조는 지방자치법 제7조에서 말하고 있는 주민의 권리의무에 관한 사항에 속하여 반드시 법률의 위임이 있어야 할 것이므로, 이 조례 제1조 및 제4조는 지방자치법 제7조에 위반됨과 동시에 신원보증법 제2조에 위반된 것이므로 그 효력이 없다.

○ 법률에서 조례에 대하여 주민의 권리․의무에 관한 사항을 정하도록 위임한 때에는 포괄적 위임도 가능하다는 판례(대판 1991. 8. 27, 90 누 6613)

법률이 주민의 권리․의무에 관한 사항을 구체적 범위를 정하지 아니하고 조례를 정하도록 포괄적으로 위임하였을 경우 행정관청의 명령과는 달리, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위내에서 주민의 권리․의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.

○ 포괄적․일반적 위임이 가능하다는 판례

지방의회 불출석증인에 대한 동행명령장제도는 이에 의하여 불출석증인을 그 의사에 반하여 일정한 장소에 인치하는 것을 내용으로 하므로, 헌법 제12조가 보장하고 있는 신체의 자유권에 중대한 제한을 가하는 것이 분명하여 지방자치법 제15조 단서에 의하여 법률상 위임이 있어야 할 것인 바, 지방자치법 제36조제7항에서 행정사무의 감사․조사를 위하여 필요한 사항 및 선서․증언․감정 등에 관한 절차를 대통령령으로 정하도록 위임하여, 같은법 시행령은 제17조의2 내지 제19조에서 이에 관한 중요한 사항에 관하여 규정한 다음, 제19조의2에서 법 또는 영에 규정한 것외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하여 그 나머지 세부절차를 부분적으로 조례에 재위임하였고, …… 결국 같은 법 제36조제7항, 같은법 시행령 제19조의2의 규정이 비록 포괄적이고 일반적이기는 하지만 동행명령장제도를 규정한 조례안의 법률적 위임근거가 된다고 보는 것이 타당하다[대판 1995. 6. 30, 93 추 83 경상북도의회에서의 증언․감정등에관한조례안 무효확인청구소]

○ 포괄적 위임이 가능하다는 헌법재판소 결정례

— 조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.

— 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여야 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

— 자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성․비노출성으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고 이로 인하여 담배소매인의 직업수행의 자유가 다소 제한되더라도 법익형량의 원리상 감수되어야 할 것이다[헌법재판소 92 헌마 264 병합결정(1995. 4. 20)]

○ 학원의설립운영에관한법률 제5조제2항의 규정취지는, 같은 법 제3조가 규정하는 시설 및 설비를 갖출 것을 인가요건으로 하여 그 시설기준에 적합한 자가 주무관청의 인가를 받기 위한 세부절차를 위 제5조제2항의 “대통령령이 정하는 바에 의하여”의 부분을 또다시 인가요건에 관한 위임명령을 발할 근거가 되는 것으로 해석한다면, 이미 법 제3조에서 인가요건인 시설기준으로 필요한 시설 및 설비를 명확히 규정하였는데도 다시 대통령령에 이에 관한 법규사항을 위임하는 것이 되어 그 내용․목적 및 범위가 불명확하여 그 법규명령에 대한 예측이 불가능하게 되는 불합리에 빠질 것이므로 같은법 시행령 제8조제3항․제4항이 아무런 위임근거 없이 지역별 교습수요의 기준이라는 새로운 인가기준을 설정한 다음, 지역별 교습수요의 기준을 조례로 정할 수 있도록 규정한 것은 학원설립의 자유를 근거없이 부당하게 제한하는 것으로 모법에 위반되어 무효이다(대판 1994. 2. 8, 93 누 8276).

○ 지방자치법 제15조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이므로, 지방자치단체가 내무부장관의 허가를 얻지 아니하고 지방세 과세면제 등에 관한 조례를 제정한 경우에는 지방자치법 제15조, 지방세법 제9조 위반으로 위법하여 그 효력이 없다(대판 1996. 7. 12, 96 추 22).

○ 지방자치단체가 합의제 행정기관을 설치함에 있어서는 지방자치법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 합의제 행정기관의 설치를 조례안 의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니다(대판 1992. 6. 93 추 17).

2) 罪刑法定主義

조례에서 벌칙을 정할 때는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제15조 단서). 이는 우리 헌법상의 죄형법정주의에 따라 벌칙을 법률로 정하는 것을 원칙으로 하되, 법률(위임을 받은 하위법령 포함)에서 구체적으로 범위를 정하여 조례에 위임한 경우에는 조례에서 벌칙을 정할 수 있음을 의미하며, 위에서 본 법률유보의 원칙과 그 취지를 같이하는 것이다. 이와 관련하여 지방자치법 제20조 등에 규정된 과태료제도에 관하여 살펴볼 필요가 있다.

○ 지방자치법 제20조(조례위반에 대한 과태료)의 의미

종전의 지방자치법 제20조에서는 「시․도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3월이하의 징역 또는 금고, 10만원이하의 벌금, 구류, 과료 또는 50만원이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다」라고 규정하고 있었다. 동조항에 대한 해석론으로서는 먼저, 지방자치법 제20조가 정한 범위안에서 그 자체 벌칙규정이 위임된 것으로 보아 법률의 특별한 위임없이 시․도조례로 벌칙을 정할 수 있다는 견해가 있었고, 여기에 대한 반대견해로서 법률의 위임이 없더라도 벌칙의 제정이 가능하도록 한 구일본지방자치법 제14조제5항(보통지방공공단체는 법령에 특별히 규정된 경우를 제외하고, 그 조례중에 조례를 위반한 자에 대하여 2년이하의 징역이나 금고, 10만엔이하의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수의 형을 과하는 규정을 정할 수 있다)의 규정에 관한 해석은 우리 지방자치법 제20조의 해석에 그대로 원용할 수 없고 형벌법규를 하위법령이나 조례에 위임할 경우에는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 할 것이므로 구성요건의 범위를 정하지 아니하고 처벌의 상한만을 정한 지방자치법 제20조를 동법 제15조 단서에서 말하는 법률상의 위임규정으로 볼 수는 없으며, 지방자치법 제20조만을 근거로 다른 법률의 특별한 위임없이 조례로 벌칙을 정할 수는 없고, 따라서 동조는 처벌대상을 법령이 정하면서 벌칙은 지역실정에 맞게 시․도조례가 정하는 바에 의하도록 하는 경우에 그 처벌의 최고한도를 규정한 것이고, 또한 개별법률에서 시․도조례에 의한 벌칙을 정할 때 그 상한기준을 제시하는 정도로 보아야 할 것이라는 견해가 대립되고 있었다.

1992. 6. 5 정부 및 1992. 9. 26 민주당에서는 이러한 논란을 방지하기 위하여 동규정을 삭제한 지방자치법중개정법률안을 국회에 제출하였는데, 1994. 3. 16 개정된 지방자치법 제20조에서는 종전의 규정을 삭제하는 대신, 지방자치단체의 조례로 조례위반행위에 대하여 1천만원이하의 과태료를 정할 수 있도록 규정하여 형벌이 아닌 행정질서벌로서의 과태료에 관한 규정의 제정권만을 위임하는 규정을 두게 되었다.

현행 지방자치법 제20조에 대하여서도 일부에서는 범죄의 구성요건에 대하여 아무런 위임규정을 두지 아니하고 있어 종전의 형사벌을 과태료로 전환한 것에 불과하여 죄형법정주의에 위반하고 있기는 마찬가지라고 보는 견해가 있고, 반대되는 견해로서 죄형법정주의는 형사벌에 주안을 두고 논의되어 왔던 점, 행정질서벌은 행정부에서도 직접 부과하는 절차적 규정을 특례로서 인정하고 있는 분야가 급증하고 있는 점 등을 감안하면 헌법 제117조의 제도적 보장의 취지를 살려 주민의 대표로 구성된 지방의회에 자치에 관한 특례규정권을 부여하는 한편 그 실효성을 확보하기 위하여 이에 대한 강제권을 최소한의 범위내에서 인정한 것으로 보는 주장도 있다. 여기에서 조례의 실효성 확보를 위한 최소한의 범위내라고 함은 기본적 인권에 대한 침해의 소지가 너무 심대한 형사벌을 배제하고 최소한의 제재수단인 행정질서벌을 선택한 것은 불가피하다는 것이다. 한편 구 내무부의 질의회신에서는 조례로서 부과대상행위나 부과금액을 조례로 정할 수 있는 것으로 보고 있다.

위의 양 의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 전자의 입장이 타당한 것으로 본다. 첫째, 지방자치법 제130조제2항과의 규정방식의 차이를 들 수 있다. 다시 말하면 동항 전단에서는 범죄의 구성요건으로서 「사기 기타 부정한 방법으로 사용료․수수료 또는 분담금의 징수를 면한 행위」와 「공공시설을 부정사용한 행위」를 명확하게 규정하고 있으나 제20조는 조례위반행위에 대하여 과태료를 징수할 수 있다라고 규정하고 있을 뿐 구체적인 구성요건에 해당하는 언급이 없으며, 둘째, 지방자치법 제15조 단서에서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 것과 관련하여 조례위반행위에 대하여 과태료처분이 이론적으로 가능하려면 우선 조례위반행위가 있어야 하는데 법률의 위임이 없으면 조례로써 의무를 부과할 수 없기 때문에 제20조가 과태료부과를 위한 독립적인 근거조항이 될 수 없다는 것이다.

결국 지방자치법 제15조 단서를 개정하여 국가의 법령에서 규율하고 있지 아니한 사항에 대하여 조례로 규율할 수 있도록 할 필요가 있으며(법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서 조례제정이 가능하도록 하되, 국가의 법령에서 조례와 달리 규정할 경우 그 조례는 그 때부터 실효되도록 규정), 이 경우 과태료를 벌칙으로 강화하고, 형벌권의 담당자인 중앙정부와 조례입법에 관한 사전협의제도를 도입할 필요성이 있다는 입법론이 대두되고 있다.

그렇다면 동조문은 ①법률에서 과태료부과원인이 되는 의무를 부과하면서 처벌조항을 두고 있지 아니하거나 ②법률에서 의무부과를 조례로 위임한 경우에 한하여 기능을 발휘할 수 있다고 보아야 할 것인데, 그와 같은 경우는 실정법상 거의 찾아볼 수 없기 때문에 동조의 입법실익에 의문이 있다.

[판  례]

○ 벌칙의 위임은 특정한 사항에 관한 특정위임이어야 한다는 판례(대판 1972. 9. 12, 72 도 1137)

수산업법 제48조제1항이 규정한 대통령령의 위임은 특정사항에 관한 특정위임으로서 위임사항에 아무 제한없는 포괄적 위임 내지는 어떤 백지위임이라고 볼 의심은 전혀 없다.

○ 영장주의와 죄형법정주의에의 위반여부에 관한 판례(대판 1995. 6. 30, 93 추 83)

— 지방의회에서의 사무감사․조사를 위한 증인의 동행명령장제도는 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정장소에 인치하도록 규정된 조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조제3항에 위반된 것이다.

— 조례위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 조례안 규정들은 현행 지방자치법 제20조에 위반되고, 적법한 법률의 위임없이 제정된 것이 되어 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 나아가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조제1항에도 위반된다.

○ 지방자치법 제130조(사용료의 징수조례 등)의 의미

지방자치법 제130조제2항에서는 「사기 기타 부정한 방법으로 사용료․수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배이내의 과태료에, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있다」라고 규정하고 있는데, 이에 대하여 지방자치법 제20조의 경우와 동일하게 개별적 법률의 근거없이도 지방자치단체의 조례로 과태료를 정할 수 있도록 하는 일반적 근거규정이라 보고 있는 견해도 있으나, 제20조의 구성요건의 포괄적 위임과는 달리 이 조문에서는 범죄의 대상을 한정시켰고 별도법률에서 다시 근거를 규정할 필요가 없이 그 요건을 구체화시켰기 때문에 죄형법정주의와 관련하여 문제가 없다고 본다. 즉, 「사기 기타 부정한 방법으로 사용료․수수료 또는 분담금의 징수를 면한 행위」 및 「공공시설을 부정사용한 행위」를 가벌대상행위로 규정한 것은 지방자치법 제15조 단서의 규정에 의한 위임에 해당하는 것으로 볼 수 있는 것이다.

대법원도 다음 판례에서 보는 것처럼 제재대상행위를 「사기 기타 부정한 수단으로 사용료를 면한 부정행위자 본인과 그러한 자의 부정행위에 가담하거나 동조한 자」에 한정된다고 보고 있어 이를 시정하고 있다.

○ 지방자치법 제130조제2항 및 이에 근거하여 제정된 서울특별시급수조례 제34조제1항 내지 제3항, 서울특별시하수도사용조례 제29조제1항․제2항의 각 규정취지에 의하면 과태료의 부과대상자는 사기(또는 허위) 기타 부정한 수단으로 사용료를 면한 부정행위자 본인과 그러한 자의 부정행위에 가담하거나 동조한 자에 한정된다고 보아야 할 것이므로 급수사용료 등의 납부의무가 있는 건물의 소유자라 하더라도 위와 같은 부정행위를 하지 아니한 경우에는 추징금이나 과태료를 부과할 수 없다(대판 1989. 12. 12, 89 누 5560).

3)  租稅法律主義

헌법 제59조에서는 ｢조세의 종목과 세율은 법률로 정한다｣라고 규정하여 조세법률주의를 선언하고 있다.

조세법률주의는 조세의 종목과 세율뿐 아니라 납세의무자․과세물건․과세표준․과세절차 등을 국민의 대표기관인 국회에서 제정된 법률에 의하여 규율되게 함으로써 국민의 재산권에 대한 침해를 방지하고 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하려는데 그 목적이 있다.

따라서 직접 법률에 의하여 규율하거나 법률의 위임에 의한 대통령령․부령 등의 행정입법으로 이를 정하도록 한 취지가 조세법률주의의 헌법상 요청이라고 할 것이다. 이 경우 지방세의 과세요건을 조례로 정할 수 있을 것인지 여부를 검토하기로 한다.

이와 관련하여 지방세법 제2조에서는 ｢지방자치단체는 이 법이 정하는 바에 의하여 지방세로서 보통세와 목적세를 부과징수할 수 있다｣라고 규정하였고, 제3조제1항에서는 ｢지방자치단체가 지방세의 세목․과세객체․과세표준․세율 기타 부과징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 조례로써 하여야 한다｣라고 규정하였다.

여기에서 조례로써 정할 필요가 있는 사항이라 함은 지방세의 세목․세율․과세표준 등도 정할 수 있는 기능을 부여한 것으로 볼 수 있을 것인지, 특히 조세의 세목을 창설할 수 있을 것인지가 문제가 된다.

여기에 대한 학설대립을 보면, 먼저 긍정설은 조례자주입법설에 근거하여 조례로써 새로운 세목도 창설할 수 있다고 보고 있는 바, 다음 두가지 견해가 있다.

첫째는 조례준법률설인데, 헌법 제59조에서 말하는 조세의 종목과 세율을 ｢법률｣로 정하도록 요청하고 있으나 이 ｢법률｣의 범위에 조례도 포함된다고 보는 견해이다. 지방자치단체의 업무수행을 위하여 예산이 뒷받침되어야 하는데 국가의 재정에만 의지하는 것은 헌법이 보장한 자치권을 형해화할 가능성이 있으므로 그 자치권의 일환으로 재정고권은 당연히 부수되어 있다고 보는 바탕에서 헌법에서 말하는 ｢법률｣의 개념에는 조례가 포함된다고 보는 입장이다.

둘째는 헌법 제59조의 조세는 국세만을 의미하고 지방세는 포함되지 않는다고 보지만 지방세는 헌법 제117조에서 ｢지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다｣라고 규정함으로써 이에 근거를 두고 조례로써 새로운 세목도 창설할 수 있다고 주장하는 견해로서 일본에서 주장되는 견해이다.

이에 반하여 부정설의 입장은 다수설에 해당하는 바, 법률유보론에 그 바탕을 두고 있으며 법률의 명백한 위임없이 조례로써 지방세의 세목을 창설할 수 없는 것으로 보고 있다.

이와 같은 두가지 대립되는 견해에 대하여 살펴보면 우리 헌법의 조세법률주의 요청인 과세요건법정주의 내지 과세요건명확주의의 취지에 비추어 보거나 지방자치법 제15조 단서에 규정된 기본권 제약의 전형적 사례가 조세부과권이라는 점에 비추어 볼 때 새로운 세목을 조례로 창설하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다.

따라서 지방세법 제2조 및 제3조에서 마치 지방세의 세목 등을 조례로 정할 수 있도록 한 표현은 세목창설 등을 조례로 위임한 것으로 볼 것이 아니라 과세요건에 대한 기본적 골격은 법에서 그 범위를 정하고 세부적인 집행사항이나 범위를 정하여 위임하고 있는 사항은 위임입법형식으로 조례로써 정할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.

예를 들면 담배소비세․취득세․등록세․주민세 등의 세율은 모두 지방세법에서 정하고 있으나 50/100 범위내에서 조례로 가감조정할 수 있도록 위임한 경우 이 한도내에서 조례로 정할 수 있다는 것이다.

이렇게 볼 때 조세의 종류에 대한 결정권한을 조례에 유보하고 있다는 주장은 조세법률주의 요청에 가장 심하게 상치되는 견해라고 볼 수 있으며 더 나아가 과세요건법정주의 및 조세요건명확주의의 요청으로 해당 법률에서 그 요건을 완결적으로 명백하게 정하여야 하는 헌법의 취지에도 위배된다고 볼 것이다.

그러나 최근 조세입법의 전문․기술성, 신축적 운영의 불가피성 등의 사정으로 위임입법의 필요성이 증대되고 있는 사정을 감안하여 위임의 개별성․구체성은 다소 완화되어 가고 있다.

[참고 판례 및 헌법재판소 결정례]

○ 지방자치법 제15조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이므로, 지방자치단체가 내무부장관의 허가를 얻지 아니하고 지방세 과세면제 등에 관한 조례를 제정한 경우에는 지방자치법 제15조, 지방세법 제9조 위반으로 위법하여 그 효력이 없다(대판 1996. 7. 12, 96 추 22).

○ 조세법규의 해석은 합리적 이유없이 확정해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 판례(대판 1994. 2. 22, 92 누 18603)

— 조세법률주의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다.

— 부동산등기특별조치법상 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청함에 있어서 계약서나 판결서는 다같이 등기원인을 증명하는 서면으로서 시장 등의 검인을 받아 관할등기소에 제출하여야 하는 등 동일하게 취급되고 있다고 하더라도 서울특별시검인계약서제도실시에따른시세불균일과세에관한조례 제2조 소정의 ‘계약서’에 판결서가 당연히 포함된다고 해석할 수 없고, 위 조례가 구지방세법(1991. 12. 14, 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제111조제5항제3호 소정의 판결문에 의하여 취득가격이 입증되는 취득의 경우에까지 적용된다고 보는 것은 합리적 이유없이 조세감경의 요건을 확장 또는 유추해석하는 것으로 허용될 수 없다.

○ 조세평등주의에의 위반여부에 관한 헌법재판소결정례

— 조세평등주의는 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하는 것을 금지할 뿐만 아니라 합리적 이유없이 특별한 이익을 주는 것도 허용하지 아니하는 바, 부산직할시검인계약서제도실시에따른시세불균일과세에관한조례 제2조, 제3조는 검인계약서제도 실시로 인해 개인간의 거래의 경우, 실거래가격이 입증되는 법인과의 거래의 경우와는 달리, 종전과 달라진 조세부담의 급증에 따른 조세저항을 줄이고 성실신고를 유도하여 이 제도의 조기정착을 도모하고자 한 것이므로 감세대상의 선정에 있어서 자의적이거나 합리성이 결여되었다고 할 수 없으므로, 조세평등주의에 위반되지 않는다.

— 위 조례규정들은 모법인 지방세법 제7조제2항이 정한 범위안에서 과세요건과 세율을 정하고 있고, 그 구성요건이나 법적 효과에 있어서 특별한 해석의 여지도 없을만큼 명확하며, 또한 법률이 조례로서 과세요건 등을 확정할 수 있도록 조세입법권을 부분적으로 지방자치단체에 위임한 것이 잘못된 것이라고 할 수도 없으므로, 조세법률주의나 위임입법의 한계에 위반되지 않는다[헌법재판소 94 헌마 242 결정(1995. 10. 26)].

(4) 上級自治團體의 自治法規 優位의 原則

지방자치법 제17조는 「시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다」라고 규정하여 자치법규간의 체계상 시․군 및 자치구의 조례는 시․도의 조례나 시․도지사가 제정하는 규칙에 위반할 수 없도록 하고 있다.

이는 국법질서의 통일성 유지를 위한 규정이나, 현실적으로는 지방자치법상 시․도와 시․군․자치구는 다같이 독립된 별개의 법인으로서 지방자치단체로서는 그 지위에 있어서 상하관계가 없고, 시․도조례가 시․군 및 자치구의 사무에 관한 조례를 규정할 수 있는 법상 근거가 없으므로, 시․군 자치구가 시․도로부터 위임받은 사무(단체위임사무)나 시․도와 공동으로 행하는 사무 기타 특수사무에 대하여 조례로 정하는 경우 그 조례는 시․도의 조례나 규칙에 위반할 수 없다는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다.

3.  規則의 規律範圍

(1) 規則의 意義 및 類型

규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치법규이다(지방자치법 제16조).

규칙은 조례와 같이 자치법규에 해당하지만 여러가지 점에서 구별된다. 먼저 규칙은 지방자치단체장이 제정하기 때문에 지방의회에서 제정하는 조례와 구분된다. 이는 국가의 법령에 있어 국회가 아닌 행정기관에서 제정하는 행정법령(대통령령․총리령 및 부령)과 유사한 성격을 갖지만, 규칙에는 조례의 위임에 의하여 제정되는 것 외에도 다음과 같은 여러가지 유형이 있기 때문에 여기에 관하여 살펴볼 필요가 있다.

규칙의 유형을 보면 우선 법령에서 직접 어떤 사항을 규칙으로 정하도록 위임한 바에 따라 제정하는 규칙이 있는데 이는 앞에서 본 위임조례와 유사한 것이다. 아울러 규칙중에는 조례의 위임에 따라 제정하는 것도 있기 때문에 이들을 서로 구분하기 위하여 법령의 직접적인 위임에 따라 제정되는 규칙을 법령위임규칙으로 부르고, 조례의 위임에 따라 제정되는 규칙을 조례위임규칙으로 부르기로 한다.

법령위임규칙은 위임조례와 마찬가지로 법령의 내용을 보충하기 위한 것으로서 법령위임규칙 내지 위임조례가 제정되지 않으면 그 법령은 제대로 시행될 수 없다는 점과 법령위임규칙과 위임조례는 그 효력상 상하위의 관계에 있는 것이 아니라 법령의 위임범위를 벗어나지 않는 한 모두 법령과 같은 효력을 갖기 때문에 서로 대등한 지위를 갖는다는 점 등 법령위임규칙은 위임조례와 유사한 성격을 갖고 있다.

또한 현행 지방자치법 제16조에는 명시되어 있지 아니하지만 헌법 제75조의 규정례에서 보듯이 조례의 위임이 없더라도 조례를 집행하기 위하여 필요한 사항에 대하여서는 규칙을 제정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 조례위임규칙과 구별하기 위하여 조례집행규칙이라고 부르기로 한다.

다음으로 지방자치법 제93조에서 「시․도와 시․군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 시․도지사와 시장․군수 및 구청장에게 위임하여 행한다」라고 규정한 바에 따라 기관위임사무의 개념이 정착되어 있는데 기관위임사무는 지방자치법 제16조의 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무이기 때문에 여기에 대한 규칙제정권을 상정할 수 있으며 이를 기관위임규칙으로 부르기로 한다.

기관위임규칙은 조례위임규칙과는 명확히 구별되나 법령위임규칙과는 중복되는 부분이 있다. 이는 법령상 국가와 지방자치단체간 사무배분을 규정하는 방법에 있어 혼선을 빚고 있는 것과 관계되는데, 법률에서 특정사무를 시․도지사 또는 시장․군수․구청장의 권한사항으로 규정하였더라도(예컨대 「○○하기 위하여서는 시․도지사의 허가를 받아야 한다」라는 표현) 그것만 가지고 그 사무를 지방자치단체의 사무라고 단정할 수 없고 그 사무가 전국적으로 통일을 기할 필요가 있는 것이거나 지방적 이해가 없는 것이라면 법률상 시․도지사 등으로 표현되었더라도 이는 지방자치단체의 대표자가 아니라 국가의 일선행정기관으로 보아야 하고, 따라서 그 사무는 국가사무에 해당하는 것으로 보아야 한다는 주장이 여전히 설득력을 갖고 있다는 점이다. 이 경우 당해 법률에서 어떤 사항을 규칙으로 정하도록 위임한 경우(여기에서 조례가 아닌 규칙에 위임한 것도 그 사무가 국가사무로서 기관위임사무에 해당한다고 볼 수 있는 근거가 된다) 그 규칙은 법령의 위임에 따라 제정된다는 점에서 법령위임규칙으로 볼 수도 있고 기관위임사무에 관하여 제정된다는 점에서 기관위임규칙으로 볼 수도 있는 것이다.

그러나 법령에서 규칙으로 정하도록 위임근거를 두지 아니한 경우에도 기관위임사무는 시․도지사, 시장․군수․구청장(이 경우 시․도지사 등은 지방자치단체의 대표자라기 보다는 국가의 일선행정기관에 해당한다)의 권한에 속한 사무이기 때문에 시․도지사 등은 규칙을 제정할 수 있고 이는 기관위임규칙에 해당하는 것이다.

(2) 規則으로 정할 수 있는 사항

위에서 살펴본 규칙의 유형과 관련하여 규칙으로 정할 수 있는 사항을 열거하면 다음과 같다.

(ⅰ) 법령에 의하여 규칙으로 제정할 수 있도록 규정된 사항

(ⅱ) 기관위임사무에 관한 사항

(ⅲ) 지방자치단체의 사무중 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 속하는 사무에 관한 사항

(ⅳ) 조례의 위임 또는 시행에 관하여 필요한 사항

(ⅴ) 기타 지방의회나 다른 집행기관의 권한에 속하지 아니한 지방자치단체의 사무에 관한 사항

이와 같은 관점에서 본다면 규칙의 제정에 있어서는 다음과 같은 한계가 있다고 볼 것이다.

(ⅰ) 법령에 의하여 조례규정사항으로 지정된 사항과 지방의회의 권한에 속하는 사항은 규칙으로 정할 수 없다.

(ⅱ) 주민의 권리․의무에 관한 사항은 법령 또는 조례의 위임이 있어야 한다.

(ⅲ) 시장․군수 및 자치구의 구청장이 제정하는 규칙은 시․도의 조례나 시․도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니된다(법 제17조).

(ⅳ) 규칙이 당해 지방자치단체의 조례를 시행하기 위한 것인 경우에는 조례에 위반될 수 없음은 당연하다.

[판  례]

○ 도시재개발법에 의한 사업시행변경인가, 관리처분계획인가 및 각 고시에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로, 시․도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고, 정부조직법 제5조제1항 및 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4  조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다(대판 1995. 11. 14, 94 누 13572).

○ 급수량산정방법에 관한 서울특별시수도조례시행규칙 제28조 [별표3], [별표 6]의 규정은 시장이 서울특별시수도조례 제22조제6항(제2호 및 제3호)에 의하여 사용수량을 인정함에 있어서 수도계량기나 양수기등의 미설치로 인하여 실제로 사용된 수돗물의 양을 산정하기 어려운 경우를 대비하여 가능한한 근접하게 사용된 수돗물의 양을 산정하기 위한 보충적인 방법을 규정한 것으로서 모법인 서울특별시수도조계의 규정에 저촉되거나 위임근거가 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로 시간당 출수량이나 1일 급수시간이 명백하게 밝혀진 경우에는 이에 따라 사용량을 산정하여야 할 것이나 명백하게 밝혀지지 아니한 경우에는 위 규정에 의하여 사용량을 산정할 수 있다 할 것임(서울 행법 2001. 7. 10. 2001 구 8666)

(3) 敎育規則

시․도 교육감이 시․도의 교육․학예에 관한 사무에 관하여 법령 또는 조례의 범위안에서 제정하는 자치법규(지방교육자치에관한법률 제35조)로서 그 성질․제정한계 등은 지방자치단체의 장이 제정하는 규칙과 같다.

4.  최근의 立法經過

2002년의 대통령선거시에 대부분의 대통령후보에 의하여 다양하게 주장되었던 지방자치활성화 및 지방균형발전논의는 2003년 및 2004년에 들어와 새로운 변화를 맞이하게 되었다. 지방분권에 대한 대통령공약이 2003년에 출발한 새정부의 구체적인 12대 국정과제중의 하나인 지방분권과 국가균형발전으로 진행되고 그 내용으로 합리적인 자치경찰제 도입, 지방의 재정력확충과  불균형완화를 위한 지방소비세 신설, 국세와 지방세간 세목교환, 차등보조율 적용검토, 선택과 집중에 의한 지역특화산업육성과 함께 지방분권특별법제정논의도 시도되게 되었다.  지방분권 공약사항은 지방재정권, 인사권, 조세자율권, 자치입법권등 지방자체단체의 자치권을 대폭적으로 확대하기 위하여 지방분권특별법을 제정하는 것이었다.  지방분권에 관한 일반법으로 지방자치법, 지방분권과 지방자치를 촉진하기 위하여 1999년에 제정된 중앙행정권한의지방이양촉진등에관한법률이 있으며, 이에 따라 지방이양추진위원회가 구성되어 활동하고 있으며 1999년부터 2001년까지 총 493개의 지방이양실적이 있었으나 중앙정부의 적극적 참여부족, 기관위임사무위주의 발굴로 이양효과 미흡, 중요한 권한은 이양하지 아니하고 대부분 단순한 행정업무의 이양, 지방자치단체의 관심과 노력미흡등이 자주 지적되는 문제점이었다. 이를 극복하고 새로운 국가균형발전을 이룩하기 위하여는 일본과 같은 전면적인 입법체계개편이 필요할 것으로 요청된다.

일본은 1999년에 지방분권일괄법을 제정하여 시행하고 있는데 그 주요내용을 보면 분권화기본이념 정립, 국가와 지방자치단체간 책임명확화, 지방자치단체 자율성 제고, 분권화 관련 기본시책 결정 및 분권체제 정비계획 추진등이며, 총리직속으로 지방분권추진위원회를 설치하도록 하고 있다. 또한 일부 개정, 일부 법률조문 폐지, 법률자체의 폐지와 같은 형태로 475개의 법률을 일괄입법으로 개정 내지는 폐지하였다.

우리나라의 경우 2004년 1월 16일에 공포된 지방분권특별법의 주요내용으로는 지방분권의 기본이념, 사무배분의 원칙, 권한 및 사무의 이양, 교육자치 및 자치경찰, 지방재정, 주민참여 및 자치행정의 책임성강화, 대통령직속으로 지방분권위원회 설치등이다. 특히 자치입법과 관련하여 주목되는 조항은 제12조제1항으로서 국가는 지방자치단체의 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하는 등 필요한 조치를 취하도록 의무를 부과하고 있고, 동법 제4조에서는 지방자치와 관련되는 법령을 제정하거나 개정하는 경우에는 지방분권의 기본이념에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있음에 비추어 헌법 제117조안에서 가능한 관련법 개정에 대한 법리적 검토와 체계적인 입법대안의 마련이 시급히 필요할 것이다. 중앙과 지방의 관계를 대응협력관계로 변화시켜 지방정부의 자기결정권을 확대하고 자기책임성을 확보․제고하는 방향으로 입법이 검토되어져야 할 것이다. 아울러 이 과정에서 그간 논의된 지방자치법의 핵심적 조항들인 지방자치법 제15조와 제9조등의 법해석의 재검토와 개정방향도 구체적으로 검토되어져야 할 것이다.

2004년 후반기에 행정자치부에서 중앙행정권한의일괄적지방이양을위한방문판매등에관한일괄이양법을 마련하여 국회에 제출하였으나 일괄입법의 형식 등을 이유로 접수되지 못하고 반려되었다. 동법안의 내용은 중앙행정기관 또는 시․도의 권한으로 규정되어 있으나 각 법령의 위임위탁규정에 의하여 실질적으로 시․도 및 시․군 ․구가 수행하던 것을 실질적으로 일치시키려는 작업으로 지방권한의 획기적인 확대를 위한 법안추진이었으나 중단되어 있는 상태이다. 또한 2005년 1월 27일에 지방자치법이 개정되었다. 주요내용중 자치입법과 관련하여서는 법령을 위반하는 사항은 조례의 제정 및 개폐청구의 대상이 될 수 없도록 하였고, 위법한 지방의회 의결에 대한 통제강화로서 지방자치단체의 장이 법령위반을 이유로 재의요구지시를 받았음에도 불구하고 이에 불응할 경우 및 재의요구지시를 받기 전에 법령에 위반된 조례안을 공포한 경우 주무부장관 또는 시․도지사가 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있도록 하였다.

Ⅲ.  自治法規의 立案

1. 自治法規 立案時 留意事項

자치법규도 법규에 해당하기 때문에 법규제정시 고려되어야 할 요소가 공통적으로 적용된다.

(1)  입법의 필요성

자치법규를 제정하게 되는 동기는 정책개선 등을 위하여 부여된 과제의 실현을 위한 경우와 상위법령의 시행상 나타난 미비점을 보완하기 위한 경우로 나누어 볼 수 있으나 부여된 과제의 실현을 위하여 자치법규를 제정하게 되는 경우에는 우선 새로운 입법조치가 과연 필요한 것인지(이 경우에는 시행의 효과와 시행에 따른 문제점 여부에 대한 면밀한 분석․검토가 있어야 한다) 일반 행정조치로써도 가능한 것이 아닌지 여부에 관한 검토가 필요하다.

또한 새로운 입법조치가 필요한 경우에도 그 내용이 명확히 구체화될 수 있는 것인지 그리고 적용대상이 되는 일반주민의 준수를 기대할 수 있는 것인지 등에 대한 검토도 필요하다.

(2)  입법내용의 정당성 및 법적합성

자치법규에 있어서도 그 입법내용은 헌법이념을 구체화하는 정의와 공평을 실현하는 내용으로서 개인의 지위존중과 공공복리의 요청이 조화를 이루어야 하고, 권한행사의 절차와 방법이 공정하여 부당하게 국민의 자유와 권리를 제한하는 일이 없어야 하며, 국민생활에 급격한 변화를 주지 아니하도록 하는 등 사회질서의 안정성과 예측가능성을 보장하도록 하여야 한다.

또한 입법내용은 헌법과 상위법령에 모순․저촉되는 내용이 있어서는 아니되며, 조례에서 하위법규인 규칙에 위임하는 때에는 위임범위를 구체적으로 정하여 위임근거를 명확하게 하여야 한다.

(3)  입법내용의 통일성 및 조화성

입법내용은 다른 법령과 조화와 균형이 유지되도록 하여야 하며, 법규 상호간에 중복․상충되는 내용이 있어서는 아니된다. 이를 위하여 당해 입법조치로 인하여 영향을 받게 되는 다른 법령은 어떤 것이 있는지 등에 대한 검토가 필요하다.

또한 입법내용을 어떠한 법규형식에 담을 것인지 여부에 대한 충분한 검토를 통하여 적절한 법규형식을 선택하여야 하며, 새로운 법규를 제정할 것인지, 기존법규를 개정할 것인지 여부에 대한 검토도 함께 할 필요가 있다.

(4)  표현의 명료성 및 평이성

입법내용의 의미가 확실하게 이해될 수 있고 입법의도가 오해되지 않도록 하기 위해서는 정확한 표현을 사용하는 것이 필요하다. 이를 위해서는 주어․술어․목적어의 관계를 명확하게 하여 문장을 작성하고 관용용어(또는․및, 경우․때, 이상․초과, 적용․준용, 안에서․내에서 등) 및 구두점․중간점을 정확하게 사용하여 문장을 작성하여야 한다.

또한 적용대상이 되는 누구나가 법령을 쉽게 이해할 수 있도록 알기 쉬운 용어를 사용하고 지나치게 압축된 표현을 지양하며, 쉽게 풀어 쓰려는 노력이 필요하다. 또한 전체내용을 쉽게 파악할 수 있도록 복잡한 문장은 조․항․호․목으로 적절히 구분하고 필요한 경우에는 표 또는 식으로 나타내는 방법을 고려하여야 한다.

2.  自治法規의 形式

(1)  自治法規案의 形式

자치법규에 있어서도 그 법규안은 법규형식․공포번호, 제명, 본칙 및 부칙의 부분으로 구성된다.

법규형식 및 공포번호는 당해 법규의 법규형식별로 붙이는 누년 일련번호를 말하며, 제명은 당해 법규를 다른 법규와 구별하기 위하여 붙이는 법규의 이름을 말하고, 본칙은 당해 법규의 본체적 사항을 규정하는 부분을 말하며(법규안중에 “본칙”이라는 표시는 하지 않는다), 부칙은 당해 법규의 본체적 규정사항에 부수되거나 경과적인 성격의 사항(예: 시행일, 경과조치 등)을 규정하는 부분을 말한다.

<조례안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례안
본 칙	제1장 총칙 제1조(목적) ----------------------------. 제2조(○○) ----------------------------. ․ ․ 제2장 ○ ○ ○ 제○조(○○) ①-------------------------. ②----------------------------------. 제○조(○○) ---------------------------. ․
부 칙	부 칙 ① (시행일) ----------------------------. ② (경과조치) ---------------------------. ․

(2)  條文의 形式

자치법규(조례․규칙)를 입안하기 위하여 작성하는 문서는 사무관리규정(대통령령)상 법규문서로 분류되고 있으며, 사무관리규정시행규칙(총리령) 제3조제1호에서는 『법규문서는 조문형식에 의하여 작성하고, 누년 일련번호를 사용한다.』고 규정하고 있기 때문에  자치법규를 입안할 때에는 법률이나 대통령령 등의 경우와 같이 반드시 조문형식에 의하여 작성하여야 한다.

조문형식이 어떠한 형식인지에 관하여 법령상 명시된 것은 없으나 일반적으로 규정내용을 조, 항, 호, 목으로 구분하여 기술하는 방식을 의미하는 것으로 이해되고 있다. 다시 말하면, 규정내용은 우선 조로 나누어 작성하되, 조의 내용을 보다 세분할 필요가 있는 경우에는 조를 항으로 세분하고, 항의 내용을 보다 세분할 필요가 있는 경우에는 항을 호로 세분하며, 호의 내용을 보다 세분할 필요가 있는 경우에는 호를 다시 목으로 세분하여 작성하는 형식이 바로 조문형식인 것이다.

※ 조는 “제1조 제2조 제3조” 등으로 표기하고, 인용할 때에도 “제1조 제2조 제3조” 등으로 인용한다. 항은 “① ② ③” 등으로 표기하되, 인용할 때에는 “제1항 제2항 제3항” 등으로 인용한다. 호는 “1. 2. 3.” 등으로 표기하되, 인용할 때에는 “제1호 제2호 제3호” 등으로 인용한다. 목은 “가. 나. 다.” 등으로 표기하되, 인용할 때에는 “가목 나목 다목” 등으로 인용한다.

현행 법규는 모두 이와 같은 방식으로 작성되어 있는데 예를 들면 다음과 같다.

<조문형식 예시>

제6조(기준정원의 책정) ①지방자치단체의 적정한 정원의 범위(이하 “기준정원”이라 한다)는 다음 각호의 방법에 의하여 책정한다.

1. 서울특별시의 기준정원은 다음의 산식에 의한다.

공무원수＝[-20,573＋(0.00329×인구수)]×1.10

2～3. (생략)

4. 시의 기준정원은 별표 1, 군의 기준정원은 별표 2의 산식에 의하며, 자치구(이하 “구”라 한다)의 기준정원은 다음 각목의 산식에 의한다.

가. 서울특별시의 구

공무원수＝[613.02082＋(0.00036×인구수)

＋(24.53364×행정동의 수)]×1.05

나. 광역시의 구

공무원수＝[613.02082＋(0.000509×인구수)

＋(11.8097×행정동의 수)]×1.05

②－④ (생 략)

그러나 부칙의 경우에는 위에서 언급한 조문형식이 그대로 적용되지 않음에 유의할 필요가 있다. 즉, 부칙의 경우에는 그 내용을 항으로 구분(호, 목으로 세분 가능)하는 것을 원칙으로 하되, 항의 수가 5개를 넘거나 항으로 구분하는 것이 적절하지 아니한 때에는 조로 구분(항, 호, 목으로 세분 가능)하도록 하고 있다. 그러나 실무상으로는 대부분의 법규의 경우에 있어서 부칙에 규정할 사항이 시행일규정밖에 없는 것이 대부분이어서 부칙에 조․항에 관한 아무런 구분표시없이 시행일만 규정하는 것이 대부분이다.

<부칙규정형식 예시>

ⅰ) 항으로 구분한 경우

①(시행일) -------------------------------------------------------------.

②(경과조치) -----------------------------------------------------------.

ⅱ) 조로 구분한 경우

제1조(시행일) ----------------------------------------------------------.

제2조(다른 조례의 폐지)  -----------------------------------------------.

제3조(○○에 관한 경과조치)  ①----------------------------------------.

② ---------------------------------------------------------------------.

제4조(○○에 관한 경과조치) -------------------------------------------.

제5조(다른 조례의 개정) -----------------------------------------------.

ⅲ) 조․항의 표시가 없는 경우

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

한편, 조문수가 많은 법규의 경우에는 본칙의 여러 조가 장․절로 구분되어 있는 경우도 있다. 장의 경우에는 장명을 붙이게 되는데 장명은 일반적으로 총칙, 본칙(실제로는 본칙이라고 하지 않고 당해 장의 내용을 요약한 내용을 장명으로 한다), 보칙, 벌칙 등의 순으로 붙인다. 장은 다시 절․관의 순으로 세분할 수 있으며, 장의 수가 많은 경우에는 장의 위에 편을 둘 수 있다.

또한 본칙에서 규정하는 사항이 문장으로 표시하기 곤란하거나 분량이 많은 경우에는 별표 또는 별지서식으로 하여 부칙 다음 페이지에 작성할 수 있다.

요약하면, 법규안의 형식은 법규형식․공포번호와 제명부분을 제외하면 크게 본칙과 부칙(부칙 다음에 별표 또는 별지서식이 추가되는 경우도 있다)으로 나뉘는 바, 본칙은 조, 항, 호, 목의 순에 의한 조문형식으로 작성하되, 조문수가 많은 법규의 경우에는 여러 조를 장․절로 적절하게 구분할 수 있고, 부칙의 경우에는 항으로 구분하는 것을 원칙으로 하되, 항의 수가 5개이상인 경우 등에는 조로 구분할 수 있다.

3.  改正 또는 廢止法規의 形式

법규를 제정한 후에 그 법규를 개정하거나 폐지하고자 하는 경우에는 어떻게 하여야 하는 것일까? 이 경우에도 우리는 법규제정의 경우와 똑 같이 기존 법규의 개정 또는 폐지를 목적으로 하는 법규를 새로 만들어야 한다. 다만, 입법목적이 기존 법규의 개정 또는 폐지에 있기 때문에 입안형식이나 내용이 제정의 경우와 상당한 차이가 있다. 개정 또는 폐지법규의 경우에도 본칙과 부칙으로 나누어지는 것은 제정의 경우와 동일하나 개정 또는 폐지법규의 경우에는 본칙을 조문형식으로 작성하지 않는 경우가 대부분이다. 다만, 전문개정법규의 경우에는 개정문을 제외하고는 제정법규의 경우와 동일하다.

<부분개정법규안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례일부개정조례안
본 칙	○○○조례중 다음과 같이 개정한다. 제7조제1항제2호중 “50퍼센트이상”을 “60퍼센트이상”으로 하고, 동항에 제3호를 다음과 같이 신설한다. 3. 1인당 지방세납세액 제10조제2항을 삭제한다. 제15조의2를 다음과 같이 신설한다. ․ ․
부 칙	부 칙 ①(시행일) ----------------------------. ②(경과조치) ---------------------------. ․

<폐지법규안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례폐지조례안
본 칙	○○○조례는 이를 폐지한다.
부 칙	부 칙 ①(시행일) ----------------------------. ②(경과조치) ---------------------------. ․

<전문개정법규안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례전부개정조례안
본 칙	○○○조례를 다음과 같이 개정한다. ○○○조례 제1장 총칙 제1조(목적) ----------------------------------. 제2조(○○) ----------------------------------. ․ ․ 제○장 벌칙 제○○조(○○) -------------------------------. ․ ․
부 칙	부 칙 ①(시행일) ----------------------------. ②(경과조치) ---------------------------. ․

4.  改正方式의 選擇

(1)  부분개정과 전문개정

기존 조례나 규칙을 개정하고자 하는 경우에는 원칙적으로 부분개정의 방법을 택하되, 개정되는 조문수가 2/3이상인 경우, 용어․가지번호 등에 관한 전체적 정비가 필요한 경우 또는 당해 조례나 규칙의 핵심부분을 개정하는 경우에는 전문개정의 방식을 택한다. 부분개정의 경우에는 신․구조문대비표를 부칙 또는 별표․별지서식 다음 페이지에 작성하여야 한다.

(2)  전문개정과 폐지․제정(대체입법)

조례나 규칙을 전면적으로 개정하는 경우에는 전문개정의 방식과 폐지․제정(대체입법)의 방식중 어느 방식을 택할 지 여부를 선택할 필요가 있다. 신․구조례간 제도상 동질성을 강조할 필요가 있는 경우에는 전문개정방식을 취하고, 제도 자체가 신․구조례간에 전면적 또는 본질적으로 변형되는 경우에는 대체입법방식을 취한다.

(3)  부칙에 의한 타조례 개정과 여러 조례의 일괄개정

조례 개정시에는 개정대상조례별로 개정조례의 입법을 따로 추진하는 것이 원칙이나 하나의 조례로 다른 조례를 일괄개정하는 방식도 예외적으로 사용할 수 있다.

다른 조례를 일괄개정하는 방식은 극히 제한된 요건하에서만 사용되는 방식으로서 한 조례의 개정으로 인하여 관련조례에서 사용되고 있는 용어 등 경미한 사항의 정리적 개정이 필요한 경우(예: ○○국 → △△국)에는 개정조례의 부칙에서 관련조례를 일괄 개정하거나 관련조례를 하나의 조례로 일괄개정하는 방식(예: A조례의시행에따른B조례등의정비에관한조례)을 사용할 수 있고

정책의 일괄실시를 위하여 A․B․C조례 등 관련조례의 일괄개정이 필요한 때에는 당해 정책과 관련되는 조례를 하나의 조례로 일괄개정하는 방식(예: A조례등중개정조례 또는 A조례등의정비에관한조례)을 사용할 수 있다.

5.  自治法規案의 構成要素

(1)  제안이유․주요내용․참고사항

조례안을 지방의회에 제출하고자 할 때에는 일정한 형식을 갖춘 문서로 하여야 한다. 지방자치단체의 장이 제출하는 조례안인 경우에는 제출연월일, 제출자, 제안이유, 주요골자 등을 기재한 제안서식에 조례안을 첨부하여야 하며, 의원발의 조례안일 경우에는 발의연월일, 발의자, 제안이유, 주요골자외에도 찬성자와 연서하여 서명날인한 찬성자명단(조례안발의 서명용지)을 첨부하여야 한다. 따라서 조례안을 입안할 때에는 법령문앞에 제안이유, 주요내용, 참고사항이 기재된 제안서식을 작성하여야 한다.

규칙안의 경우에도 제정 또는 개정이유와 주요내용, 참고사항등을 표시하여야 할 것이다.

(가) 제안이유

제안이유란에는 당해 자치법규의 제정․개정 또는 폐지의 취지 및 배경을 간결하게 작성하며, 구체적인 내용은 주요내용에 기재하도록 한다.

(나)  주요내용

주요내용란에는 그 자치법규의 내용중 중요한 내용을 내용별로 간결하게 작성하며, 제도변경의 경우에는 종전의 제도가 어떠한 이유로 어떻게 달라지는지를 간략하게 작성한다. 예를 들면, “종전에는 ----하였으나(하던 것을) 앞으로는 ---하도록 함” 또는 “---하기 위하여 --를 ---로 함” 등으로 작성한다.

주요내용는 조문순서대로 작성하되, 관련있는 수개 조문의 내용을 하나의 골자로 설명할 수 있고, 주요내용 다음에는 근거조항을 괄호안에 명기(안 제○조)하여야 한다.

(다)  참고사항

참고사항란에는 당해 자치법규안과 관련되는 다른 법령이나 예산조치, 입법예고 등에 관한 사항을 기재한다.

(2)  법규형식 및 공포번호

국가법령의 경우 법령문 첫페이지 좌측상단에는 “법률”, “대통령령”, “총리령”, “행정자치부령” 등으로 법형식을 기재하고, 공포번호란을 “제   호” 형식으로 기재한다.

자치법규의 경우에도 “○○조례”, “○○규칙” 등으로 법규형식을 쓰고 공포번호란은 “제   호” 형식으로 기재하여 번호부분은 공란으로 비워둔다.

(3)  제  명

법규의 제명은 법규의 내용을 요약하여 간결하게 작성하며, 필요할 때에는 “등” 또는 “․”을 사용하여도 무방하다.

자치법규를 제정하는 경우에는 “～조례안” 또는 “～규칙안”으로 제명을 붙이며, 부분개정의 경우에는 “--조례(규칙)일부개정조례(규칙)안”, 전문개정의 경우에는 “--조례(규칙)전부개정조례(규칙)안”, 폐지의 경우에는 “--조례(규칙)폐지조례(규칙)안”의 형식으로 제명을 붙이면 된다.

(4)  개정 또는 폐지주문

기존 조례(규칙)를 개정하거나 폐지하고자 하는 때에는 제명의 다음 줄에 부분개정의 경우에는 “--조례(규칙)중 다음과 같이 개정한다.”, 전문개정의 경우에는 “--조례(규칙)를 다음과 같이 개정한다.”, 폐지의 경우에는 “--조례(규칙)는 이를 폐지한다.”의 형식으로 개정주문을 작성한다. 다만, 제정의 경우에는 제정주문을 작성하지 아니한다.

(5)  본  칙

본칙부분은 앞에서 설명한 조문형식에 의하여 작성하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 부분개정의 경우에는 개정주문의 다음 줄에 기존 조문을 개정하는 내용의 개정문을 조문순서에 따라 순차적으로 작성하되, 조문의 부분개정의 경우에는 『제-조중 “--”를 “--”로 한다.』, 조문의 전문개정의 경우에는 『제-조를 다음과 같이 한다.』, 조문의 폐지의 경우에는 『제-조를 삭제한다.』, 조문의 신설의 경우에는『제-조를 다음과 같이 신설한다.』의 형식으로 조문의 개정문을 작성한다.

(6)  부칙규정

부칙에는 시행일, 유효기간, 다른 법령의 폐지, 적용례, 경과조치,  다른 법령의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.

6.  制․改正形式別 條例案의 形式 및 立案要領

(1)  제정조례안

기존에 없던 새로운 조례를 만드는 것을 조례의 제정이라고 하며, 제정조례안은 제안이유, 주요골자, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 법령의 본체부분을 규정한 법령문으로 구성된다.

이하에서는 법령문을 작성하는 방법은 다음과 같다.

(가)  법규형식 및 공포번호(63면 참조)

(나)  제  명

조례의 제명은 당해 조례의 내용을 요약하는 내용을 간결하게 작성하며, 필요할 때에는 “등” 또는 “․”을 사용하여도 무방하며, “～조례안” 으로 작성하면 된다.

제명을 붙일 때 제명의 끝부분을 “--조례”로 하는 것이 타당한지 “--에관한조례”로 하는 것이 타당한지에 관하여 실무상 질의사례가 간혹 있으나 제명은 간결하게 붙여야 부르기 쉽기 때문에 “---조례”로 하는 것을 원칙으로 하되, 제명이 다소 길어 “---조례”로 할 경우 어감이 어색한 때에는 “---에관한조례”로도 할 수 있다.

또한 “--조례안”중 “안”의 표기를 “안”으로 하는 것이 맞는지, “(안)”으로 하는 것이 맞는지에 관한 실무상 질의사례도 종종 있으나 내부결재과정에 있어서는 “(안)”으로 표기하더라도 무방하나 의회제출문서에는 반드시 “안”으로 표기하여야 한다.

(다)  제정문 작성여부

제정조례안을 작성할 때에는 제정문을 작성할 필요가 없다.

(라)  본  칙

본칙부분은 앞에서 언급한 조문형식에 따라 작성하면 된다.

1) 장․절 등의 구분

․ 자치법규의 조문수가 많고 이를 성질에 따라 몇 개의 군으로 나누는 것이 자치법규의 이해에 편리한 경우에는 이를 몇 개의 장으로 구분할 수 있고 장은 다시 절․관의 순서로 세분할 수 있다. 특히 조문수가 많은 경우에는 장의 위에 편을 둘 수도 있다.

․ 장․절 등을 둘 경우에는 그 장․절 등의 내용을 대표할 수 있는 장명 또는 절명 등을 붙인다.

2) 조․항․호․목

․ 자치법규의 본칙은 원칙적으로 『조』로 구분하며, 조에는 조의 제목을 붙여 “제○조(○○) -------.” 형식으로 작성한다.

․ 조의 내용을 다시 구분할 필요가 있는 경우에는 조를 『항』으로 세분할 수 있으며, 항은 “①-----------------.” 형식으로 작성한다.

․ 항의 내용을 다시 구분할 필요가 있는 경우에는 항을 『호』로 세분할 수 있으며, 호는 “1. ---------------” 형식으로 작성한다.

․ 호의 내용을 다시 구분할 필요가 있는 경우에는 호를 『목』으로 세분할 수 있으며, 목은 “가. ------------.” 형식으로 작성한다.

․ 조문형식으로 열거하는 사항이 문장으로 표시하기 곤란한 때에는 조문중에서 표, 수식 또는 그림형식으로 작성할 수 있으며, 별표, 별지서식 등으로 부칙 다음부분에 작성할 수도 있다.

(마)  부  칙

부칙에는 시행일, 유효기간, 다른 법규의 폐지, 적용례, 경과조치,  다른 법규의 개정 등에 관한 사항을 작성한다. 자세한 내용은 이후에 상술하기로 한다.

(2)  전문개정조례안

전문개정조례란 기존 조례의 내용을 전체적(제명포함)으로 개정하는 내용의 조례를 말한다. 전문개정조례안도 제안이유, 주요골자, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 법규의 본체부분을 규정한 법규로 구성되며, 법규를 작성하는 방법은 다음과 같다.

(가)  법규형식 및 공포번호

(나)  제  명

전문개정조례안의 경우에는 전문개정대상 조례명다음에 “개정조례안”을 추가하는 형식으로 작성하며, “--조례전부개정조례안”으로 작성한다.

(다)  개정주문

전문개정조례안의 경우에는 제명의 다음 줄에 “--조례를 다음과 같이 개정한다.”는 형식으로 개정주문을 작성한다.

(라)  본  칙

본칙부분은 앞에서 언급한 조문형식에 따라 작성하면 된다. 다만, 전문개정조례안의 경우에 있어서 특히 유의하여야 할 점은 개정주문의 다음 줄에 본칙부분을 작성할 때에는 개정대상 조례의 제명부터 작성하여야 한다는 점이다.

(마)  부  칙

부칙에는 시행일, 유효기간, 다른 법규의 폐지, 적용례, 경과조치,  다른 법규의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.

특히 전문개정조례안의 경우에는 종전 조례의 부칙사항의 효력존속 필요성여부에 대한 검토를 통하여 계속 적용될 필요가 있는 부칙사항은 전문개정조례 부칙에 포함시키도록 하는 세심한 고려가 필요하다. 부칙 규정사항에 관하여 기타 자세한 내용은 이후에 상술하기로 한다.

(3)  부분(일부)개정조례안

부분(일부)개정조례란 기존 조례의 내용을 부분적으로 개정하는 내용의 조례를 말한다. 부분개정조례안도 제안이유, 주요골자, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 법규의 본체부분을 규정한 법규로 구성되며, 법규를 작성하는 방법은 다음과 같다.

(가)  법규형식 및 공포번호(63면 참조)

(나)  제  명

부분(일부)개정조례안의 경우에는 부분개정대상 조례명다음에 “중 일부개정조례안”을 추가하는 형식으로 작성하며, “--조례중 일부개정조례안”으로 작성한다.

(다)  개정주문

부분(일부)개정조례안의 경우에는 제명의 다음 줄에 “--조례중 다음과 같이 개정한다.”는 형식으로 개정주문을 작성한다.

(라)  개정문

부분(일부)개정조례안의 본칙은 다른 개정형식의 경우와 크게 다르다. 즉, 부분개정조례안의 본칙부분은 앞에서 언급한 조문형식에 따라 작성되는 것이 아니고 기존 조문을 개정하는 내용의 개정문을 조문순서에 따라 순차적으로 작성하는 형식으로 작성되게 된다.(예외적으로 하나의 개정조례에서 여러개의 조례를 개정하거나 동일조항의 시행기일을 다르게 개정하는 경우에는 조문형식으로 작성하는 경우도 있다)

기존 조문을 부분개정하고자 할 경우에는『제-조중 “--”를 “--”로 한다.』형식으로, 기존 조문을 전문개정하고자 할 경우에는『제-조를 다음과 같이 한다.』형식으로, 기존 조문을 삭제하고자 할 경우에는『제-조를 삭제한다.』형식으로, 조문을 신설하고자 하는 경우에는『제-조를 다음과 같이 신설한다.』형식으로 개정문을 작성하여야 한다.

기존 조례의 부칙도 개정할 수 있는지에 관하여 실무상 질의사례가 있으나 부칙의 성격상 개정례가 많지는 아니하나 기존 조례의 부칙도 개정할 수는 있다. 다만, 기존 조례의 부칙을 개정하는 때에는  조례의 본칙을 개정하는 때와는 다소 다르게 개정문을 작성하여야 하는 바 기존 조례의 부칙부분은 제․개정 조례의 부칙이 추록형식으로 따로 따로 수록되어 있기 때문에 부칙부분을 개정할 때에는 개정대상 조례의 공포번호를 반드시 인용하여야 한다.

<기존 조례의 부칙 개정문 예시>

『○○조례 제○○호 ---조례(중개정조례) 부칙 제○항중 “--”를 “--”로

한다.』

별표 및 별지서식을 개정하고자 하는 경우에는 법제처 “법령안입안심사기준” 226면 내지 230면을 참조

(마) 부  칙 :  부칙에는 시행일, 유효기간, 다른 법규의 폐지, 적용례, 경과조치,  다른 법규의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.

(바) 신․구조문대비표

부분개정 조례안을 입안할 때에는 다른 경우와는 달리 신․구조문대비표를 반드시 작성하여야 한다. 대비표의 작성요령은 다음과 같다.

1) 대비표는 현행란과 개정안란으로 구분한다.

2) 조문을 개정할 때에는 현행란에는 개정대상 현행조문을 기재(항, 호, 목만 개정되는 경우에도 당해 조제목을 포함한 조 전체를 기재하여야 한다)하고, 개정안란에는 개정된 후의 개정조문을 기재하되, 현행 조문과 같은 부분은 ······ 으로 표시한다. 현행란의 개정대상 현행조문부분과 개정안란의 개정조문부분은 밑줄을 쳐서 개정조문의 변동현황을 쉽게 확인할 수 있도록 한다.

한편, 개정대상 항, 호, 목이 아닌 항, 호, 목의 경우에는 현행란에는 “(생  략)”으로 표시하고 개정안란에는 “(현행과 같음)”표시만 하면 된다.

3) 조, 항, 호, 목 등을 신설할 때에는 현행란에는 “<신  설>”로 표시하고, 개정안란에는 신설 조, 항, 호, 목 등을 기재하고 밑줄을 친다.

4) 조, 항, 호, 목 등을 삭제할 때에는 현행란에 삭제대상 조, 항, 호, 목 등을 기재하고 밑줄을 치고, 개정안란에는 “<삭  제>”로 표시한다.

<부분개정조례안 신․구조문대비표 예시>

신․구조문대비표

현 행	개 정 안
제2조(수상대상자) ①청소년대상 수상대상자는 공고일 현재 1년이상 ○○시에 거주하고 있는 13세이상 18세이하의 청소년으로서 다음 각호의 부문에서 공적이 뚜렷한 자로 한다. 1. 대상 : 선행, 노력 등 여러 면에서 선행이 우수하여 모든 청소년의 귀감이 되는 자 2. ～ 4. (생 략) ② (생 략) <신 설> 제5조(시상) ①청소년대상은 매년 1회 시상하며, 수상자에게는 표창장과 메달 및 부상을 수여한다. ②(생 략)	제2조(수상대상자) ①---------------- ---------------------- 3년이상 계속 --------------- 9세이상 24세이하의 ----------------------------------- ----------------------------------- ----. <삭 제> 2. ～ 4. (현행과 같음) ② (현행과 같음) ③ 수상인원은 제2호 내지 제4호 각 부분별 부문상 1명 및 장려상 1명을 선정하며, 수상대상자가 없는 부분은 시상하지 아니할 수 있다. 제5조(시상) ①------------ 매년 청소년의 달인 5월에 ------------------ ----------------. ② (현행과 같음)

(4)  폐지조례안

폐지조례란 기존 조례를 폐지하는 내용의 조례를 말한다. 기존 조례를 폐지하는 방식에는 ①당해 조례의 폐지를 위한 조례를 제정하는 방식과 ②관련되는 다른 조례의 부칙에서 폐지하는 방식이 있다. 조례 자체에 당해 조례의 유효기간을 규정하고 있는 한시조례의 경우에는 유효기간 경과와 동시에 자동 실효되므로 폐지를 위한 별도의 입법을 요하지 아니한다.

폐지조례안도 제안이유, 주요골자, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 법규의 본체부분을 규정한 법규로 구성되며, 법규를 작성하는 방법은 다음과 같다.

(가) 법규형식 및 공포번호

법규 첫페이지 좌측상단에는 “○○조례 제    호” 라고 기재하여 이 법령의 법형식이 “조례”라는 것과 당해 지방자치단체에서 공포한 조례의 누년 일련번호를 기재할 수 있는 공포번호란을 기재하면 된다. 공포번호는 공포당시에 부여되는 것이기 때문에 입안당시에는 공란으로 비워두면 된다.

(나) 제  명

폐지조례안의 경우에는 폐지대상 조례명 다음에 “폐지조례안”을 추가하는 형식으로 작성하며, “--조례폐지조례안”으로 작성한다.

(다) 폐지주문

폐지조례안의 경우에는 제명의 다음 줄에 “--조례는 이를 폐지한다.”는 형식으로 폐지주문을 작성한다.

(라) 부  칙 : 이후에 상술한다.

7.  自治法規의 內容 立案基準

자치법규마다 내용이 다르기 때문에 모든 경우에 똑같은 것은 아니나 일반적으로 맨처음에 그 자치법규 전반에 공통되는 규정(장으로 규정시 장명은 총칙으로 붙인다)을 두고, 그 다음에 그 자치법규의 본체적 규정을 두며, 그 다음에 본칙의 마지막으로 자치법규의 위반행위에 대한 제재에 관한 규정을 두는 것이 대체적인 원칙이며, 마지막으로 부칙을 붙인다.

(1)  총칙적 규정

(가) 목적 규정

자치 법규에는 그 자치법규의 적용 당사자인 주민과 관계공무원들이 입법목적이나 취지 등을 정확하게 파악하고 이해할 수 있도록 함과 동시에 자치법규의 다른 조문의 해석에 있어서 지침을 부여하기 위하여 당해 자치법규가 달성하려는 목적을 밝힌 목적규정을 둔다.

목적규정은 그 작성형식에 있어 확립된 일정한 원칙이 있는 것은 아니나 입법의 직․간접적인 목적, 달성수단, 입법의 동기 등을 논리적으로 작성하면 된다. 다만, 조례에서 위임한 사항이나 조례의 집행에 관한 사항을 정하는 것을 목적으로 하는 규칙의 경우에는 비교적 단순하게 작성할 수 있다.

『이 조례는 ---에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.』

『이 조례는 ---에 관한 사항을 규정함으로써 ---함을 목적으로 한다.』

『이 조례는 ---함으로써 ---함을 목적으로 한다.』

『이 규칙은 ---조례에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.』

(나) 정의 규정

자치법규문에 쓰이는 주요한 용어 또는 당해 자치법규에서 일반적인 용법과 다소 다르게 쓰여지는 특수용어에 대하여는 그 의미를 확실히 하여 의문이 생기지 않도록 하는 한편, 법 집행과정에서 일어날 수 있는 혼란을 방지하기 위하여 정의규정을 둔다.

정의 규정을 작성하는 기본형은 『이 조례(또는 규칙)에서 “○○”라 함은 ------을 말한다.』이다. 정의되는 용어가 2개이상인 때에는 용어별로 몇 개의 호(항이 아님에 유의할 필요가 있다)로 나누어 열기하며, 그다지 중요하지 아니하거나 빈번히 사용하지 않는 용어는 자치법규의 앞부분에서 정의규정을 두지 않고 자치법규의 내용중에 그 용어가 실제로 나오는 곳에서 가령 『제1항에서 “지역”이라 함은 ○○○의 규정에 의하여 지정된 지역을 말한다.』 등의 형식으로 정의규정을 둘 수 있다.

조례에 용어정의규정이 있는 경우에는 조례의 위임에 의하여 제정되는 규칙에서는 조례에서 용어정의가 되어 있는 용어에 대하여는 중복하여 용어정의규정을 두지 아니하는 것이 법체계상 타당하다. 다만, 규칙에서 사용되는 용어가 복잡다기하여 조례에 규정된 용어정의규정을 참조하도록 하는 것이 필요한 때에는 다음과 같이 예외적으로 정의규정을 둘 수도 있다.

『이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 조례가 정하는 바에 의한다.』

『이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 조례 제2조의 규정에 의하는 외에

다음과 같다.』

1. (이하 생략)

(다) 해석 규정

자치법규에서 목적규정이나 정의규정을 두는 것도 해석상의 의문을 없애려는 취지지만, 경우에 따라서는 보다 직접적으로 자치법규의 해석에 관한 규정을 두는 경우도 있다. 이러한 해석규정의 유형으로서는 ①조례의 해석․운용의 지침을 단적으로 제시하는 것과 ②조례의 적용한계를 명시하고 확장해석을 금지하는 것이 있다. 따라서 해석규정을 작성하는 기본형도 『이 조례를 해석․적용함에 있어서는 ---하여야 한다.』와 『이 조례를 해석․적용함에 있어서는 ---를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며,  ---하여서는 아니된다.』이다.

당해 자치법규의 전반에 걸쳐 해석지침을 정하는 경우에는 본칙 앞부분이나 뒷부분에 해석규정을 두며, 자치법규의 특정조항에 대한 해석지침을 정하는 경우에는 당해 조항에서 해석규정을 둔다.

『이 조례를 해석․적용함에 있어서는 주민의 권리가 부당하게 침해되는 일이 없도록 하여야 한다.』

(라) 적용범위 규정

자치법규의 전체 또는 특정조항의 적용범위를 일정범위로 한정하고자 할 때 또는 적용범위에서 일정 범위를 제외하여 적용하여야 할 경우에 사용하는 것이 적용범위규정이다. 적용범위규정을 작성하는 기본형은 『이 조례는 ---에 대하여(는) 적용한다(적용하지 아니한다).』 또는 『---에 관하여는 다른 조례에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 조례에 의한다.』이다.

자치법규의 전체 또는 다수조항의 적용범위에 관한 규정은 총칙부분에서 규정하고, 특정조항의 적용범위를 정할 때에는 당해 조항에서 적용범위규정을 둔다.

『이 조례는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.』

『직업교육훈련에 관하여는 다른 조례에 특별한 규정이 있는 경우를 제외

하고는 이 조례에 의한다.』

(2) 실체적 규정

실체적 규정이란 입법형식적으로 본칙과 부칙으로 대별되는 자치법규조문중에서 본칙에 규정되는 조문중 총칙적 규정에 이어서 규정되는 것을 말한다. 실체적 규정은 당해 자치법규가 달성하고자 하는 입법목적을 구체적으로 실현하기 위한 가장 기본적인 내용을 규정하는 것으로서 자치법규의 본체적 부분을 이룬다.

실체적 규정을 어떻게 구성하고 배열할 것인가는 자치법규의 형식과 내용에 따라 매우 다양하기 때문에 이를 일률적으로 말하기는 곤란하지만, 실체적 규정을 전개해 나가는 순서는 ①사안이 전개되는 시간적 순서, ②일반적 사항에서 특수한 사항으로, ③중심적 사항에서 주변적 사항으로 조문을 전개하는 것이 일반적인 원칙으로 되어 있다.

실체적 규정의 내용을 분야별로 개관하면 다음과 같다.

(가) 행정작용법중 영업관련법령에 있어서는 일정한 영업을 적법하게 영위할 수 있는 권리의 취득, 변경에 관한 기본적인 사항으로서 영업허가 등을 받을 의무, 결격사유 및 시설기준 등 허가기준, 변경허가 및 영업의 승계에 관한 사항을 규정한 다음, 영업의 운영에 관한 기본적 사항으로서 일정기간내의 영업개시의무, 휴․폐업신고, 영업시간 등 영업제한사항, 위생․안전관리 기타 영업자의 준수사항, 생산제품의 규격 및 표시기준 등이 규정되며, 마지막 부분에 영업자에 대한 지도․감독사항으로서 출입․검사, 행정지도 및 개선명령, 위반시설․설비 등의 철거․폐기처분, 위반시의 영업정지 및 취소 등 행정처분, 과징금 및 청문에 관한 사항이 규정된다.

(나) 행정조직관련법령중 그 예가 가장 많은 법인의 설립에 관한 법령에 있어서는 주로 법인격, 정관 및 설립등기, 이사회, 임원수, 임면, 결격사유, 사업 또는 업무범위, 사업계획, 자금차입 및 채권발행 등 당해 법인의 업무집행 및 재정에 관한 사항 등이 규정된다.

(다) 국토이용, 환경, 농지 등 국토의 보전과 이용에 관한 법령에 있어서는 중장기계획 등 행정계획, 필요한 용도지역․보전지역의 지정, 동 지역안의 각종 행위제한, 제한행위의 인허가, 훼손시의 원상회복 등 개선조치 및 각종 부담금의 부과․징수 등이 규정된다.

(라) 농어촌발전, 중소기업지원, 과학기술진흥 등 일정분야의 경제활동의 지원이나 개발촉진법령에 있어서는 그 규정내용이 너무 다양하여 예시하기 곤란하나 일반적으로 경제분야에 대한 지원내용은 주로 보조․융자 등 금융지원, 세제지원 및 기술지원이며, 기술진흥 및 개발촉진에 관한 법령에서는 위의 경제분야 지원외에 행정계획, 입지선정지원, 특정분야 사업추진에 대한 인․허가의 특례, 입지선정지원 등에 관한 내용이 규정된다.

(마) 사회보장이나 사회복지의 증진을 위한 법령에 있어서는 각종 생활지원수당, 자녀학비보조 등 교육보호 및 의료보호 등에 관한 내용이 규정된다.

(3)  보칙 규정

자치법규의 실체적 규정의 전제로서 그 전반에 겊쳐 공통적으로 적용되는 사항으로서 총칙적 규정으로 하기에는 적합하지 않은 절차적, 기술적인 사항을 규정하는 것이 보칙규정이다. 일반적으로 보칙규정에서 규정하는 사항은 ①보고 또는 자료의 제출, ②출입검사 또는 조사, ③청문, ④행정심판․행정소송, ⑤손실보상, ⑥수수료, ⑦권한의 위임․위탁, ⑧기타 자문기관 등의 설치․운영, 관계 행정기관과의 협조, 다른 조례와의 관계 등이다.

(4)  벌칙 규정

(가) 행정형벌 규정

조례로는 행정형벌을 정할 수 없고 과태료만 정할 수 있을 뿐이나 법률에서 처벌대상의 대강을 정하고 그 구체적 위반행위를 위임하거나 처벌한도를 정하고 그 범위안에서 형량을 위임하는 경우 등에는 구성요건 등에 해당하는 벌칙을 정할 수 있다.

(나) 과태료규정

과태료를 부과할 수 있는 행위는 1)지방의회의 감사 및 조사와 관련되어 증인으로 출석요구를 받은 자가 정당한 이유없이 출석하지 않거나 증언을 거부하는 경우(지방자치법 제36조제5항), 2)사기 기타 부정한 방법으로 사용료, 수수료 또는 분담금의 징수를 면하였거나 공공시설을 부정사용한 경우(지방자치법 제130조제2항), 3)기타 개별 법령에서 위임된 경우이나 2)의 경우에는 지방자치법 제130조제3항에서 과태료의 징수절차 및 불복절차는 동법 제131조(사용료 등의 부과․징수, 이의신청)를 준용하도록 하고 있고, 3)의 경우에는 개별법령에서 과태료의 징수절차와 불복절차를 규정하고 있기 때문에 조례에서 별도의 규정을 둘 필요는 거의 없다고 할 수 있다.

(5)  부칙 규정

부칙규정에 규정되는 내용은 시행일, 유효기간, 다른 법령의 폐지, 적용례, 경과조치, 다른 법령의 개정 등에 관한 사항이며, 이들의 배열순서는 다음과 같다.

1) 자치법규의 시행일에 관한 규정

2) 자치법규의 유효기간에 관한 규정

3) 기존 다른 자치법규의 폐지에 관한 규정

4) 자치법규의 시행을 위한 준비행위에 관한 규정

5) 자치법규의 시행에 따른 적용례․특례에 관한 규정

6) 자치법규의 시행에 따른 경과조치에 관한 규정

7) 자치법규의 시행과 직접 관련된 다른 자치법규의 개정에 관한 규정

8) 기타 규정

(가) 시행일 규정

시행일규정은 자치법규의 효력이 현실적으로 발동하게 되기 시작하는 날을 규정하는 조항으로서 시행일을 어떠한 내용으로 정할 것인지는 구체적 상황에 따라 다소간 차이가 있다. 일반적으로 많이 사용되는 방식과 사례는 다음과 같다. 다만, 공포일부터 즉시 시행하게 하는 방식은 일반국민의 일상생활과 밀접한 관련이 있는 자치법규의 경우에는 바람직하지 않으므로 공포후 일정기간 경과후에 시행될 수 있도록 시행유예규정을 두는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다.

1) 공포일부터 즉시 시행하게 하는 방식

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

2) 공포후 일정한 기간경과후에 시행하게 하는 방식

이 조례는 공포후 3월이 경과한 날부터 시행한다.

3) 특정일자부터 시행하게 하는 방식

이 조례는 2000년 1월 1일부터 시행한다.

4) 조항별 시행일을 달리 규정하는 방식

이 조례는 1999년 3월 1일부터 시행한다. 다만, 제6조 내지 제11조의 개정규정은1999년 6월 1일부터 시행한다.

이 조례는 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제10조의 개정규정은 공포후 3월이 경과한 날부터 시행한다.

5) 시행일을 하위규칙에 위임하는 방식

이 조례는 공포한 날부터 1년이 넘지 아니하는 범위내에서 규칙이 정하는 날부터 시행한다.

6) 자치법규의 적용일과 시행일을 달리 규정하는 방식

이 조례는 공포한 날부터 시행하되, 1999년 9월 1일부터 적용한다.

(나) 유효기간 규정

유효기간규정이란 당해 자치법규가 그 효력을 유지하는 기간을 정하는 규정으로서 유효기간이 지나면 당해 자치법규는 자동적으로 실효되게 된다. 이러한 점에서 유효기간을 정한 자치법규를 한시조례 또는 규칙이라고 부르기도 한다. 유효기간은 자치법규 전체에 대하여 정할 수도 있고, 자치법규중 일부 조항에 대하여 정할 수도 있다.

②(유효기간) 이 조례는 1999년 12월 31일까지 그 효력을 가진다.(또는 제10조제1항의 규정은 2003년 8월 31일까지 효력을 가진다.)

(다) 기존 다른 자치법규의 폐지에 관한 규정

자치법규의 시행과 관련하여 기존 다른 자치법규의 폐지가 필요한 경우에는 부칙에서 다른 자치법규의 폐지에 관한 규정을 둘 수 있다. 다만, 주의할 점은 상호 관련성이 없는 기존 다른 자치법규의 폐지에 관한 규정은 두어서는 아니되며, 조례는 조례로, 규칙은 규칙으로만 폐지가 가능하다는 점이다.

②(다른 조례의 폐지) ○○조례는 이를 폐지한다.

(라) 자치법규의 시행을 위한 준비행위에 관한 규정

조직에 관한 자치법규나 법인의 조직에 관한 자치법규의 경우에는 그 자치법규 전체가 시행되기 전에 위원의 선임을 위한 의결, 설립위원의 임명 등의 준비행위를 할 필요가 있는 경우가 있다. 이러한 준비행위 가운데는 사실행위로서 별도의 법규정이 없는 경우에도 할 수 있는 경우가 많으나 법적 의미를 지닌 행위에 대하여는 부칙에서 이에 관하여 특별히 규정할 필요가 있다.

②(공제회의 설립준비) ○○는 이 조례 시행전에 제9조의 규정에 의한 공제회의 설립인가, 공제회의 설립업무에 대한 지원 등 공제회설립에 필요한 사무처리를 할 수 있다.

(마) 자치법규의 시행에 따른 적용례․특례에 관한 규정

적용례규정은 신․구 자치법규의 변경과정에 있어서 신 자치법규의 적용시기(예: 과세대상에 추가된 물품에 대한 과세시기) 또는 적용대상 등에 관하여 논란의 소지가 있을 수 있는 경우(특히 세법)에 신 자치법규의 적용시기 또는 적용대상 등을 보다 명확하게 할 필요가 있는 경우에 두는 규정이다.

이와 같이 적용례규정은 신 자치법규의 시행에 있어서 최초 적용시기 및 대상 등에 관한 사례를 구체적으로 명기함으로써 신 자치법규의 시행에 있어서 시행시점과 관련한 해석상 논란을 사전에 방지하기 위한 것이므로 적용례규정을 둘 경우 법집행공무원 또는 일반국민에게는 매우 편리한 규정으로 작용할 수 있다.

②(일반적 적용례) 이 조례는 이 조례 시행후 최초로 과세대상물품을 판매장에서 판매하거나 반출 또는 수입신고를 하는 분부터 적용한다.

특례규정은 자치법규를 제정 또는 개정함에 있어서 정책적인 관점 또는 특수한 상황을 전제로 하여 한정된 기간 또는 한정된 대상에 대하여 예외적으로 본칙의 내용과 다른 제도를 도입하여 운용할 필요가 있을 때에 두는 규정을 말한다.

참고적으로 특례규정과 후술하는 경과조치규정이 어떻게 다른 것인지에 관하여 이해하려면, 자치법규개정시 기득권자 보호에 관한 입법기술 몇가지를 우선 알아보는 것이 선결과제이다. 기득의 권리 내지 지위를 보호하거나 새로운 법질서로의 급격한 변화에 대한 완화조치가 필요한 경우에는 일반적으로 다음 방안들이 활용되고 있다.

ⅰ) 시행일규정에서 시행유예를 규정하는 방안

ⅱ) 경과조치규정에서 종전의 기득권자에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 하여 신 자치법규의 적용을 배제시키는 방안

ⅲ) 경과조치규정에서 종전의 기득권자는 신 자치법규의 요건을 갖춘 것으로 보되, 일정기간 경과후에는 신 자치법규의 요건을 실제로 갖추도록 하는 방안

ⅳ) 특례규정에서 종전의 기득권자 등에 대하여 일정 기간동안 또는 일정한 조건하에 신 자치법규(본칙)의 내용과 다른 내용의 규정을 잠정적으로 적용시키는 방안

즉, 위에서 보는 바와 같이 일반적으로 경과조치규정에서는 종전의 기득권자 등을 신 자치법규의 적용대상에서 계속적 또는 일정기간 배제하고 종전의 상태를 그대로 인정하는 것을 특징으로 하는 반면에 특례규정에서는 종전의 기득권자 등에 대하여 일정 기간동안 또는 일정한 조건하에 신 자치법규(본칙)의 내용과 다른 내용의 규정을 잠정적으로 적용시키는 것으로서 신 자치법규의 적용을 완전히 배제시키는 것은 아니라는 점에서 경과조치규정과 크게 구별된다고 하겠다.

②(○○관리사등의 임용에 관한 특례) 관리주체는 규칙이 정하는 시기까지는 제39조의3의 개정규정에 의한 ○○관리사등에 갈음하여 ○○의 요건에 해당하는 자를 관리책임자로 둘 수 있다.

(바) 자치법규의 시행에 따른 경과조치에 관한 규정

경과조치규정은 자치법규를 제정하거나 개폐하는 경우에 종래의 법질서를 어느 정도 용인하거나 새로운 법질서로의 변천에 관해 잠정적인 특례를 둠으로써 신․구 법질서간의 원만한 교체를 위하여 두는 규정이다. 다시 말하면, 자치법규를 제․개정하는 경우에는 신․구 자치법규간의 법질서의 변천을 원활하게 하여 구 자치법규하에 있어서 또는 적용되는 자치법규가 전혀 없는 상태에서 누렸던 지위나 이익이 침해되지 않도록 하거나 급격하게 변동되지 않도록 유의할 필요가 있다.

만약, 경과조치규정을 두지 않는 경우에는 모든 경우에 당연히 신 자치법규의 규정이 적용되게 되므로 조례안의 입안작업을 마친 때에는 기득권자 등의 보호를 위하여 경과조치규정을 둘 필요가 없는 지 신중히 검토해 볼 필요가 있다.

따라서 조례안을 입안하는 경우에는

1) 기득의 권리 내지 지위를 존중 내지 보호하고 구법질서하에서 합법적으로 활동하고 있던 자가 갑자기 위법상태에 놓이게 되는 것을 방지하기 위하여 기득권자 등은 신 자치법규의 적용대상에서 제외시킬 필요는 없는지

2) 기득권자 등에 대하여도 신 자치법규를 적용시키되, 새로운 법질서로의 급격한 변화에 대한 완화조치로서 기득권자 등에 대하여 법적용상 잠정적 특례를 둘 필요는 없는지

3) 개정 자치법규 시행당시 신청중이거나 조사, 심판중인 사항은 신 자치법규대신 종전의 규정에 의하여 마무리짓도록 하는 것이 효율적이지 않는지 그리고 서식, 복제 등이 개정되더라도 개정 자치법규 시행당시 이미 마련되어 제품화되어 있는 기존의 서식이나 복제를 종전의 규정에 의하여 계속 사용할 수 있도록 할 필요는 없는지

4) 처분청변경시 종전의 처분청이 행한 처분(소속 공무원임용처분 포함)의 효력 등을 명확하게 하기 위하여 명문의 규정을 둘 필요는 없는지

5) 법인 기타 단체의 설립근거가 되는 자치법규가 개폐되는 경우에 그 내용에 따라 법인의 의제, 재산의 승계, 조직변경 등에 관한 규정을 둘 필요는 없는지

6) 벌칙 또는 제재처분을 완화하는 방향으로 자치법규를 개정하더라도 과거에 일어난 사실에 대하여는 종전의 규정을 계속 적용시킬 필요는 없는지 등에 관하여 세밀히 검토함으로써 조리상 법원칙인 신뢰보호의 원칙이 입법에 반영되도록 노력할 필요가 있다.

ⅰ) 일정한 행정행위를 신청중인 자를 보호할 필요가 있을 때

이 조례 시행당시 --를 신청한 자에 대하여는 제-조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

ⅱ) 새로운 규제를 도입하는 경우에 종전의 적법행위자를 일정기간 보호할 필요가 있을 때

이 조례 시행당시 --업을 영위하고 있는 자는 이 조례 시행일부터 --년까지는 제--조의 규정에 불구하고 --업을 영위할 수 있다.

ⅲ) 규제의 내용을 변경하는 경우에 기득권 보호의 필요가 있을 때

▷ 이 조례 시행당시  --허가를 받은 자에 관하여는 제--조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

▷ 이 조례 시행당시 --허가를 받은 자는 이 조례에 의한 --허가를 받은 것으로 본다.

▷ 이 조례 시행당시 종전의 규정에 의한 --는 이 조례에 의한 --로 본다.

▷ 이 조례 시행당시 --허가를 받은 자는 이 조례에 의한 --허가를 받은 것으로 본다. 다만, 이 조례 시행후 --년이내에 제--조의 개정규정에 의한 (자본금, 시설 및 장비)를 갖추어야 한다.

ⅳ) 처분관청이나 처분절차가 변경된 경우에 종전 처분의 효력에 관한 해석상 다툼을 방지할 필요가 있을 때

▷ 이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 A로부터 --허가를 받은 자는 이 조례에 의하여 B로부터 그 허가를  받은 것으로 본다.

▷ 이 조례 시행전에 종전의 규정에 의하여 행하여진 처분․신청․신고 기타 행정기관에 대한 행위는 이 조례의 규정에 의하여 행한 처분․신청․신고 기타 행정기관에 대한 행위로 본다.

ⅴ) 조직법규의 개정으로 소관사무변경시 사무승계에 관한 규정을 둘 필요가 있을 때

이 조례 시행당시  A의 사무는 B가 승계한다.

ⅵ) 회계법규의 개정으로 소관회계가 달라지는 경우에 자금승계에 관한 규정을 둘 필요가 있을 때

이 조례 시행전에 --로 인하여 발생된 --회계의 잉여금은 --회계(의 --계정)가 이를 승계한다.

ⅶ) 공사의 명칭변경시 관련 법률관계에 관한 규정을 둘 필요가 있을 때

▷ 이 조례 시행당시의 --공사는 00공사로 본다.

▷ 이 조례 시행당시의 --공사가 행한 행위 기타 법률관계에 있어서 --공사는 이를 00공사로 본다.

▷ 이 조례 시행당시 등기부 기타 공부상의 --공사의 명의는 이를 00공사의 명의로 본다.

▷ 이 조례 시행당시 다른 조례에서 --공사조례 또는 --공사를 인용하고 있는 경우에는 그에 갈음하여 00공사조례 또는 00공사를 인용한 것으로 본다.

ⅷ) 한시법 제정시 잔무처리에 관한 규정을 둘 필요가 있을 때

이 조례 시행중에 제-조의 규정에 의하여 신청한 것에 대하여는 유효기간 경과후 --월까지는 --를 할 수 있다.

ⅸ) 서식, 복제 등의 변경시 기존 서식, 복제 등의 사용을 일정기간 허용할 필요가 있을 때

▷ 이 규칙 시행당시 종전의 규정에 의하여 사용하던 서식은 --년 --월-일까지 이 규칙에 의한 서식과 함께 사용할 수 있다.

▷ 이 규칙 시행당시 종전의 규정에 의한 --제복은 --년 -월 -일까지 이 규칙에 의한 --제복이 지급될 때까지 이를 착용할 수 있다.

ⅹ) 벌칙(과태료)이 강화되었으나 종전 행위자에 대하여는 구법에 의하여 처벌할 필요가 있을 때 또는 벌칙이 완화되었으나 반사회성의 추급과 위반행위자간의 균형을 유지하기 위하여 종전 행위자도 구법에 의하여 처벌할 필요가 있을 때

이 조례 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.

ⅹⅰ) 행정처분의 요건이나 내용이 강화된 경우 종전의 위반행위에 대하여는 구법을 적용할 필요가 있을 때

이 조례 시행전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 의한다.

(사) 자치법규의 시행과 직접 관련된 다른 자치법규의 개정에 관한 규정

어떤 조례의 제정 또는 개정에 수반하여 영향을 받는 다른 조례가 있는 경우에는 입법경제상 효율성과 조례개정시차로 인한 시행상 불통일성 제거측면에서 부칙에서 다른 조례를 개정할 수 있되, 개정대상 내용은 한 조례의 제정 또는 개정․폐지에 수반하여 영향을 받는 다른 조례의 자구 또는 인용조문 등 경미한 사항에 한정된다. 즉, 경미한 정리적 개정에 한하여 부칙에 의한 다른 조례의 개정이 인정된다.

③(다른 조례의 개정) --조례중 다음과 같이 개정한다.

제○조중 “--”를 “--”로 한다.

관련행정해석

[질의내용]

○ 조례를 개정하면서 부칙으로 다른 조례에 규정되어 있는 사항을 일괄 개정 공포한 조례의 효력 여부

○ 위 조례가 절차상의 하자로 무효인 경우 원상을 회복할 수 있는 절차와 방법은

[회  신]

기본이 되는 조례의 부수적인 조례의 개정이 아니므로 바람직한 조례 개정이라고는 볼 수 없으나 적법한 절차에 따라 의회 의결을 거쳐 공포된 경우라면 형식상 조례의 효력은 존재한다고 판단됨. <2000. 5. 30>

Ⅳ. 自治法規立法節次와 自治法規에 대한 再議要求등

1.  自治法規立法節次

(1) 조례의 입법절차

(가) 서 설

조례는 지방자치단체의 공공사무를 수행하는 데 필요한 규범이 되는 한편

주민의 이해를 조정하는 측면이 있기 때문에 법률과 마찬가지로 그 입법

절차.과정이 중요시된다.

조례의 제정절차에 관하여 지방자치법은 제19조에서 이송 및 재의요구의

절차에 관하여, 동법시행령 제11조 내지 제13조에서 공포절차 등에 관하여

각각 규정하고 있을 뿐이며, 그 구체적인 절차는 현행 국회법상의 국회운영

절차를 대부분 채택하여 입안한 각 지방의회의 회의규칙 및 위원회조례 등에서 정하고 있다.

지방의회의 의사절차는 지방의회 회의규칙에서 국회법의 내용을 대부분 그대로 본받고 있기 때문에 조례 제정절차는 법률 제정절차와 거의 유사하다. 다만, 교육.학예에 관한 조례는 지방교육자치에관한법률에 의하여 시.도 교육위원회의 선심절차를 거친 후에 시.도의회의 심의를 거치는 것을 원칙으로하고 있다는 점에서 특징이 있다.

(나) 조례안 입법절차

〈지방자치단체의 장이 발의하는 조례의 입법과정〉

① 조례안 입안(업무부서 조례안 작성, 법제담당부서 초안심사)

② 사전승인, 협의, 입법예고, 규제심사 ③ 조례.규칙심의회 의결 ④ 조례안 확정.공고 ⑤지방의회 제출 ⑥ 조례안의 접수 ⑦ 조례안의 심의 ⑧ 지방자치단체의 장에게 이송 ⑨ 조례안의 보고, 조례안의 공포

〈지방의회 의원이 발의하는 조례의 입법과정〉

① 조례안 입안 ② 의견청취, 찬성의원서명  ③ 지방의회 제출 ④ 조례안의 접수 ⑤ 조례안의 심의 ⑥ 지방자치단체의 장에게 이송 ⑦ 조례안의 보고  ⑧ 조례안의 공포

* 교육조례의 경우 조례.규칙심의회의 의결을 거치지 아니한다.

(다) 조례안의 입안

1) 조례안의 입안자

조례안의 입안자는 그 제안권자와 구별된다.  조례안은 그 제안권자가 지방의회 의원인가, 지방자치단체의 장(교육위원회에 제출하는 교육ㆍ학예에 관한 조례안의 경우에는 교육위원 또는 교육감)인가에 따라 그 입안자가 달라진다.

첫째, 지방의회의원(또는 교육위원)이 제안하는 조례안은 의원 본인이나 보좌관이 작성하는 경우가 많다.

둘째, 지방자치단체의 장(또는 교육감)이 제출하는 조례안은 주무부서에서 기초하거나 관련 연구기관ㆍ단체 등에 용역 또는 의뢰하거나 전문가들로 기초위원회를 구성하는 등의 방법으로 입안한다.

2) 의견청취

초안이 작성되면 다음 단계로서 당해 조례안을 제ㆍ개정 또는 폐지하는 이유, 주요골자, 주요토의과제, 예산조치 필요여부 등에 관한 요강을 작성한 후 관계전문가나 이해관계인 등의 의견을 수렴하는 절차를 거치게 된다.

이는 해당 분야의 전문지식을 정책에 반영하고 조례의 민주성을 확보하고 조례의 시행과정에서 발생할 수 있는 문제점을 사전에 발견함으로써 집행상의 효율성을 제고하려는데 그 목적이 있다.

의견수렴절차를 거친 후에는 조례안의 세부적인 검토를 거쳐 지방의회에 제출할 조례안을 최종적으로 작성하게 된다.

(라) 조례안의 제출

1) 제출권자

지방의회에 제출할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인 이상의 연서로 발의한다(지방자치법 제58조제1항).  그리고 교육ㆍ학예사무에 관한 조례안은 시ㆍ도교육위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 교육감이 제출하거나 재적교육위원 3분의 1이상의 연서로 발의한다(지방교육자치에관한법률 제16조).

2) 제출절차

조례안이 입안되면 그 주무부서나 의원은 지방의회에 제출하기 위한 법적절차나 내부절차를 밟는다.  그 절차는 지방자치단체의 장 또는 교육감이 제출하는가, 지방의원이 발의하는 가에 따라 차이가 있다.

○ 지방자치단체의 장이 제출하는 경우

- 관계기관의 사전승인 또는 사전협의

조례의 제정ㆍ개정 또는 폐지시에 개별법령에서 주무부장관이나 행정자치부장관 또는 상급 지방자치단체의 장의 사전승인이나 사전협의를 받도록 규정하고 있는 경우에는 관계기관의 사전승인 또는 사전협의를 거쳐야 한다.  조례안의 내용이 다른 기관과 관련이 있어 협의(합의)를 필요로 하는 사항인 경우에도 입법예고를 하기 전에 먼저 협의절차를 거쳐야 한다.

- 입법예고

. 입법예고의 근거 및 취지

자치법규의 입법예고에 관하여는 각 시ㆍ도 및 시ㆍ군ㆍ구의 입법예고의 실시에 관한 규정에 의한다.  지방자치단체의 장은 주민의 일상생활과 직접 관련되는 자치법규를 정비하고자 할 때에는 주민에게 입법예고 함으로써 법령안에 대한 주민의 알권리를 충족시키고, 주민의 입법참여기회를 확대하여 입법의 민주화를 확보하는 동시에 법령의 실효성을 높여 지역발전의 효율화를 기하고 있다.

법률을 비롯한 각종 법령의 경우에도 국무총리훈령 법제업무운영규정시행지침 및 행정절차법에 의거하여 관보 등에 입법예고를 실시하고 있다.

. 입법예고 사항

입법예고 사항은 주민의 일상생활과 직접 관련있는 사항들이다.  즉 ①공중위생, ②환경보전, ③도시계획, ④건축, ⑤도로교통, ⑥시험제도, ⑦토지 기타 농지제도, ⑧기타 주민의 일상생활과 관련되는 중요분야의 사항 등이다. 이외에도 다수 주민의 일상생활과 직접 관련되는 사항, 주민에게 알리는 것이 시책수행에 도움이 된다고 인정되는 사항 및 예고함이 자치법규정비를 위한 현실파악을 위하여 필요하다고 인정되는 사항도 예고할 수 있다.

한편 이러한 입법예고 사항의 예외로서 ①당해 자치법규의 입법이 긴급을 요하는 경우, ②입법내용의 성질 또는 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 예고가 곤란한 경우, ③상위법령의 단순한 집행을 위한 경우, ④예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우에는 예고를 하지 않을 수 있다.

. 예고방법ㆍ기간

지방자치단체의 공보나 일간신문, 방송, 컴퓨터통신 등 전체주민이 쉽게 접할 수 있는 방법을 이용하되, 필요하다고 인정되는 경우에는 이해관계인과 단쳉에도 예고사항을 통지할 수 있으며, 주민 누구나 입법취지를 쉽게 알 수 있도록 상세하게 작성하여야 한다.  입법예고기간은 예고시에 정하되 특별한 사정이 없는 한 주민의 의사표시가 가능하도록 20일이상 예고하여야 한다.

☞질의회시 : 자치법규 입법예고 단축사유 등

질의내용

① 구의회 의사일정에 맞추기 위하여 입법예고를 생략하거나 단축하고자 하는바, 이것이 행정절차법 제41조제2항 및 법제업무규정 제14조제4항에 규정된 입법예고 생략 및 단축사유에 해당되는지 여부

② 입법예고기간이 끝나기 전에 조례안을 의회에 상정할 수 있는지 여부

③ 주민에게 이익이 되는 수익적ㆍ급부적 내용을 담고 있는 조례안에 대하여 입법예고를 생략할 수 있는지 여부

회  신

① 구의회 의사일정에 맞추기 위하여 입법예고를 생략하거나 예고기간을 단축하는 것은 긴급입법여부와 관련되고, 의사일정에 맞추어 입법하지 아니하면 안될 만큼 긴급한 사정이 있다면 입법예고를 생략하거나 예고기간을 단축할 수도 있다고 판단됨.

② 입법예고는 원칙적으로 행정청이 하게되어 있으므로, 입법예고 기간 중 제출된 의견에 대한 검토ㆍ반영 및 회신을 하여야 하기 때문에 입법예고기간이 종료되기 전에는 그 조례안을 지방의회에 제출할 수 없다고 하겠음.

③ 주민에게 이익을 주는 수익적ㆍ급부적 내용의 조례안이라도 “다수 주민의 일상생활과 관련이 있는 사항”(법제업무운영규정 제14조제1항)이라고 판단될 경우에는 입법예고를 생략할 수 있다고 보기는 어려움.

. 의견제출

입법예고된 조례안의 내용에 관하여 이해관계인은 누구든지 의견을 제출할 수 있으며 제출된 의견은 주무부서에서 내용별로 정리ㆍ분석하고 중요한 사항에 대하여는 항목별로 찬반사항을 종합정리하여 장에게 보고한다.

. 법제담당부서의 심사

조례안에 대하여 다른 기관과의 협조, 중앙행정기관의 인가ㆍ승인ㆍ협의절차를 거친 후 입법예고 등을 통하여 제시된 의견을 주무부서에서 반영ㆍ조정한 후, 그 조례안을 법무담당부서에 제출하여 그 심사를 받는다.

<조례안 심사기준 예시>

항목	심사내용
1. 형식심사	ㆍ구비서류 ㆍ소관사항(법령ㆍ조례 또는 규칙사항)여부 ㆍ예산확보 기타 필요한 조치여부 ㆍ규제심사 여부 ㆍ관련부서와의 합의여부 ㆍ입법예고 여부와 그 반영등 ㆍ관계법령 또는 조례의 규정에 의한 사전승인 또는 협의 이행여부
2. 예비심사	ㆍ상위법령 또는 조례와의 관계 ㆍ법체계ㆍ형식ㆍ자구상의 문제(한글전용, 띄어쓰기ㆍ부호사용 등 법규용어의 통일 및 자치법규체제) ㆍ입법선례와의 비교(특히 사용료ㆍ수수료의 경우 타조례와의 균형 유지) ㆍ타시ㆍ도 또는 타시ㆍ군ㆍ구의 입법례와의 비교ㆍ검토
3. 본심사	ㆍ조문의 축조검토 ㆍ상위법령 또는 조례에 저촉사항의 수정ㆍ삭제 및 대안의 준비 ㆍ조례입법상의 제원칙(기준)에의 적합성 ㆍ실효성ㆍ타당성이 없는 조항의 삭제 등 정리 ㆍ기타 필요한 선행절차 이행여부

- 조례규칙심의회 심의

지방자치법시행령 제10조의2에서는 지방자치단체의 장이 지방의회에 조례안을 제출하거나, 지방의회에서 의결된 조례안을 공포하고자 하는 경우 및 규칙을 제정ㆍ개폐하고자 하는 경우 이를 심의ㆍ의결하기 위해 지방자치단체의 장 소속하에 조례규칙심의회를 두도록 하고 있다.(동조 제1항)

이 심의회는 정부의 「국무회의」에 대비되는 지방자치단체의 최고의사결정기관이다.  심의회의 의장은 지방자치단체의 장이 되고, 부의장은 지방자치단체의 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장이 되며 위원은 실장ㆍ국장 또는 실장ㆍ과장이 된다(동조 제2항).  심의회의 회의는 의장 및 부의장을 포함한 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다(동조 제3항).  기타 심의회에 대한 구체적인 사항은 행정자치부령(「조례․규칙심의회운영규칙」’95. 9. 4)에서 자세히 규정하고 있다.

- 조례안의 확정․공고

조례․규칙심의회의 의결을 거친 조례안은 지방자치단체장의 결재를 얻음으로써 지방자치단체장이 지방의회에 제출할 조례안으로 확정된다.  확정된 조례안은 지방자치단체의 장이 미리 공고하여야 한다.  다만, 지방의회의 회의중 「긴급한 안건」을 부의할 때에는 그러하지 아니하다(지방자치법 제40조).

<공고하지 아니하여도 되는 「긴급한 안건」>

1. 그 회기중에 처리하지 아니하면 적정한 시행일을 경과할 우려가 있는 경우

2. 심사중인 안건과 관련이 있어 함께 처리할 필요가 있는 경우

3. 상위법령의 시행과 관련하여 조례의 시행이 시급히 요청되는 경우 등

- 지방자치단체의 장의 선결처분(지방자치법 제100조)

지방자치단체의 장은 조례사항에 관하여 선결처분을 함으로써 일정한 요건하에서는 의회의 의결없이 실질적으로 조례제정과 같은 효과를 얻을 수 있다.

지방자치단체의 장은 지방의회의 의결사항중 주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 ① 지방의회가 성립되지 아니한 때, ② 지방의회를 소집할 시간적 여유가 없는 때, ③ 지방의회에서 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때에는 선결처분을 할 수 있다.  지방자치법시행령 제38조제1항에서 “주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항”에 대하여 구체적으로 적시하고 있다.

한편 지방자치단체의 장은 선결처분을 한 때에는 지체없이 지방의회에 보고하여 승인을 얻어야 한다.  그리고 지방자치단체의 장이 선결처분을 한 때와 지방의회의 승인을 얻은 때에는 시․도에 있어서는 행정자치부장관에게, 시․군․자치구에 있어서는 시․도지사에게 이를 보고하여야 한다.

- 조례안의 제출

조례안에 대한 앞의 절차를 모두 거치면 지방자치단체의 장은 지방의회의장에게 조례안을 제출하게 된다(지방자치법 제58조).  조례안을 제출하는 실무는 법제담당부서에서 관장하는 것이 일반적이다.

○ 의원이 발의하는 경우

- 찬성의원 또는 정당과의 협의

의원이 지방의회에 의안을 발의할 때에는 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인이상의 연서로 해야 하므로(지방자치법 제58조제1항), 조례안에 대하여 찬성의원과 충분한 협의가 있어야 한다.  시․도 의회와 같이 정당공천제가 인정된 선거에서 선출된 의원은 소속정당과의 협의도 있어야 할 것이다.

- 의견청취

의원은 조례안에 대하여 주민의 여론을 듣거나 이해관계인․전문가의 의견을 들어 이를 조례안에 반영하도록 노력하여야 한다.

- 조례안의 확정

조례안에 대한 의견 등을 반영하여 최종적으로 확정한다.  이때에는 지방의회에 제출할 수 있도록 그 제안형식에 맞추어 제안이유․주요골자 등을 간결하게 정리한다.

- 찬성의원의 서명

조례안이 확정되면 이를 지방의회에 제출하기 위하여 발의자를 결정하고 찬성의원의 서명을 받아야 한다.

- 지방의회 제출

조례안에 대한 찬성자의 서명을 모두 받으면 조례안 발의서에 필요한 사항을 기재한 후 서명서와 조례안 3부를 첨부하여 의장(시․도의 경우에는 사무처에, 시․군․자치구의 경우에는 사무국 또는 사무과)에게 제출한다.

○ 교육감이 제출하는 경우

- 제출절차

교육․학예에 관한 조례안은 교육감이 시․도의회에 제출한다.  교육감의 조례안 제출권은 법률상의 형식적인 권한에 지나지 않는다.  조례안을 시․도의회에 제출하기 전에 먼저 교육위원회에서 심의․의결을 거쳐야 하며 교육위원회에서 조례안을 의결할 때에는 이를 5일이내에 교육감에게 이송하고 교육감은 그 이송된 조례안을 시․도의회에 제출하는 것이다.

따라서 교육․학예에 관한 조례안을 시․도의회에 제출하는 절차는 ① 조례안의 교육위원회 제출, ② 교육위원회의 심의, ③ 교육감의 시․도 의회제출과정으로 구분할 수 있다.

- 교육감의 선결처분

교육감은 시․도의회 의결사항중 학생의 안전과 교육기관 등의 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 교육위원회 또는 시․도의회가 성립되지 아니한 때, 소집될 시간적 여유가 없는 때 또는 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때에는 선결처분을 할 수 있다(지방교육자치에관한법률 제32조).

그리고 “학생의 안전과 교육기관등의 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항”에 대하여는 지방교육자치에관한법률시행령 제19조제1항에서 구체적으로 정하고 있다.  교육감이 선결처분을 한 때에는 다음 회기의 시․도의회에 보고하여 승인을 얻어야 한다.  교육감이 선결처분을 한 때와 그 승인을 얻은 때에는 교육인적자원부장관에게 보고하여야 한다.

(마) 조례안의 접수

1) 접수부서 및 접수시 확인사항

조례안은 의회가 회기 중인 때에는 물론 폐회 중인 때에도 제출할 수 있으며, 의장이 의안의 접수권을 가진다(지방자치법 제58조제3항).

지방의회에 제출되는 조례안은 사무처(사무국․과)에서 접수하는데 조례안 접수시에 접수직원(사무처․국․과 직원)은 조례안이 ① 소정의 형식 및 기재사항(발의자, 발의일자, 서명, 날인, 제안이유, 주요골자, 내용, 대비표 등) ② 지방자치법 규정이나 제출절차상 하자 여부 ③ 필요한 부수가 첨부되어 있는지 여부 ④ 찬성자수․서명․날인여부 등을 확인한다.

2) 제출부수

지방자치단체의 장이 제출하는 조례안인 경우에는 조례안 ○○부(필요부수)를 첨부하고, 의원발의 조례안인 경우에는 제출문(발의용지)에 조례안 3부를 첨부하여 제출하면 사무처(국․과)에서 필요한 부수를 인쇄한다.

3) 보완사항

사무처(국․과)는 조례안을 접수하면 이를 의안등록부에 등재하고 그 요지서를 작성한 후 의장에게 결재를 받는다.  지방자치단체의 장 및 의원발의 조례안의 접수시 미비사항이 있을 경우에는 이를 보완케 한 후에 접수한다.

(바) 조례안의 심의

1) 위원회의 심사

○ 위원회 회부

의장은 조례안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄하여 의원에게 배부하고 소관위원회에 회부하여 그 심사가 끝난후 본회의에 부의한다.  바라의 또는 제출된 조례안이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니한 때에는 의회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되, 협의가 이루어지지 아니 할 때에는 의장이 이를 결정한다.

조례안이 소관위원회에 회부되면 소속위원은 그 내용을 미리 검토하고 필요하면 수정안을 마련할 수 있다.  그리고 지방의회는 특정한 안건을 일시적으로 심사․처리하기 위하여 특별위원회를 둘 수 있으므로 의장은 특히 필요하다고 인정되는 조례안에 대하여는 본회의의 의결을 얻어 이를 특별위원회에 회부할 수 있다.

○ 위원회 상정

위원회에 조례안이 회부되면 위원장은 이를 의사일정에 넣어 위원회의 회의시에 상정하고 심사한다.  위원회의 의사일정은 위원장이 간사와 협의하여 작성한다. 조례안이 의사일정에 상정되면 취지설명서․조례안 전문위원의 검토보고서 기타 참고자료가 위원에게 배부된다.

○ 제안자의 취지설명

조례안이 위원회의 의사일정에 상정되면 제안자는 그 위원회에 출석하여 제안취지를 설명한다.  제안자는 미리 취지설명서를 위원회에 제출하고 그 조례안이 상정되면 위원에게 배부된다.  지방자치단체의 장이 제출한 조례안인 경우에는 지방자치단체의 장이 설명하고, 의원발의 조례안인 경우에는 발의한 의원이 설명하되 발의자가 다수인인 경우에는 그 중 1인이 대표하여 설명을 하며, 발의자가 설명을 할 수 없는 사정이 있을 때에는 발의에 찬성한 의원이 발의자를 대리하여 설명을 할 수도 있다.

또한 위원회는 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건에 대해서는 공청회를 열어 이해관계자나 전문가 등으로부터 의견을 들을 수 있다.  위원회에서 공청회를 열 때에는 안건․일시․장소․진술인․경비 기타 참고사항을 기재한 문서로 의장의 승인을 얻어야 한다.

○ 전문위원의 검토보고

지방의회에는 전문위원을 두고 위원회의 의안을 심사하며 의사진행을 보좌하도록 하고 있다.  따라서 위원회 안건심사에 있어서 제안자의 취지설명에 이어 반드시 전문위원의 검토보고를 들어야 한다.  전문위원의 검토보고는 조례안에 대한 체계․자구 등의 검토결고를 포함한다.  수정의견이 있을 때에는 조례안(대비표 포함)에 주서로 표시하여 의원들의 수정안내용을 알아보기 쉽도록 하여 배부한다.

○ 질의․토론

조례안에 대한 질의는 그 제안자(취지설명을 한 위원 또는 지방자치단체의 장)를 대상으로 한다.  그리고 의원이 발의한 조례안인 경우에는 지방자치단체의 장 또는 관련공무원을 출석하게 하여 집행상의 제문제점에 대하여 질의할 수 있다.

위원은 위원회에서 동일의제에 대하여 횟수․시간등에 제한없이 발언할 수 있으나, 별도의 발언방법을 의결할 수도 있다.  질의는 그 조례안에 관한 사항의 범위안에서 하여야 한다.  질의․답변을 종료한 후 찬성과 반대의견이 나누어 질 때에는 찬․반토론을 한다.

위원회의 위원은 조례안에 대한 수정동의를 할 수 있으며, 동의는 동의자외 1인 이상의 찬성으로 의제가 된다.  소위원회를 구성하여 심사하도록 한 경우 그 소위원회도 조례안의 심사결과 수정안을 작성․보고할 수 있다.

○ 표  결

토론이 종결되면 바로 표결에 들어가며, 표결에는 조례안을 조문(축조)낭독하여 한 조항씩 표결해 나가는 축조심사방법을 채택할 수도 있으나 위원장은 이를 생략할 수 있다.  표결결과 위원회를 통과하면 조례안은 본회의에 부의한다.  위원회는 조례안의 심사를 마친 때에는 심사경과와 결과 기타 필요한 사항을 의장에게 보고한다.

2) 본회의 심의

○ 심사보고서의 배부․의사일정의 작성

의장은 위원장의 심사보고서가 제출된 때에는 본회의에서 의제가 되기전에 인쇄하여 의원에게 배부한다.  또한 의장은 본회의에 부의된 조례안에 대하여 개의일시․부의안건과 그 순서를 기재한 의사일정을 작성한다.

의사일정의 작성에 있어서는 의회운영위원회와 협의하되 협의가 이루어지지 않을 때에는 의장이 이를 결정한다.  의장은 특히 긴급을 요한다고 인정할 때에는 회의의 일시만을 의원에게 통지하고 개의할 수 있다.

○ 본회의 보고

의사일정이 정해지면 그에 따라 본회의를 개의하며, 위원장은 소관위원회에서 심사를 마친 조례안이 본회의의 의제가 된 때에는 위원회의 심사경과와 결과를 본회의에 구두로 보고한다.  위원장은 다른 위원으로 하여금 이를 보고하게 할 수 있다.  같은 위원회에서 심사한 수개의 조례안이 일괄하여 상정된 때에는 위원장의 심사보고도 일괄하여 동시에 할 수 있다.

한편 조례안의 제안자는 본회의에서 당해 조례안의 제안이유․주요골자를 설명한다.  제안자가 시장․도지사 또는 교육감(시․도의회의 경우)이거나 시장․군수․구청장(시․군․구의회의 경우)일 경우 취지설명의 충실을 위하여 필요한 때에는 관계공무원으로 하여금 대리하여 설명하게 할 수 있다.

○ 질의․토론

질의는 제안자에게 하며, 의원이 조례안을 발의한 경우에는 본회의는 그 의결로 지방자치단체의 장 또는 관계공무원을 출석하게 하여 집행상의 문제점을 묻거나 의견을 들을 수 있다.  시․군․자치구의회 본회의에서 시장․군수․구청장이나 관계공무원의 출석을 요구할 때에는 재적의원 5분의 1이상, 시․도 의회의 본회의에서 시․도지사 또는 관계공무원의 출석을 요구할 때에는 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인 이상의 이유를 명시한 서면으로 하여야 한다.

질의가 종료되면 의장은 그 종결을 선포한다.  의원이 질의종결을 동의하고자 할 때에는 의원 2인 이상의 질의가 종료된 후에 하여야 하며, 질의에 참석하지 아니한 의원은 이를 동의할 수 없다.

질의와 답변을 마친 후 의견이 나누어질 때에는 찬반토론을 하며, 토론하고자 하는 의원은 미리 그 취지를 의장에게 통지하여야 한다.  의장은 토론이 끝났거나 토론종결의 동의가 의결된 경우에는 토론종결을 선포하며, 토론종결동의는 토론을 하지 아니하고 표결한다.  한편 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 질의와 토론 또는 그 중의 하나를 생략할 수 있다.

○ 표  결

토론이 종결되면 바로 표결에 들어가며, 표결절차․방법 등에 대하여는 지방자치법에 명문의 규정이 없고 시․군․구의회규칙 또는 시․도의회규칙에서 정하고 있다.  조례안을 의결하고자 할 때에는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다(지방자치법 제56조).

○ 조례안의 확인 및 이송

본회의에서 조례안이 의결되면 의결된 날로부터 5일이내에 이송하여야 하며(지방자치법 제19조제1항), 지방자치단체의 장에게 이송하기에 앞서 조례안의 조항․자구․숫자나 맞춤법 등에 오류․누락 등이 없도록 확인절차를 밟는다.  이러한 확인절차는 지방의회의 사무국에서 주관한다.  조례안에 대한 일반적 확인사항으로는 유인과정에서 오자․탈자․누락 등 착오발생 유무, 소관위원회․본회의 수정사항의 포함여부, 띄어쓰기․부호․한글․한자표기․맞춤법 등이 기준에 적합한지 여부 및 기타 입법기준에 관한 사항 등이다.  사무국은 자구수정 부분의 날인여부를 확인한 후 지방자치단체의 장에게 이송유인물을 준비하는 등 조례안 이송절차를 밟게 된다.

(사) 조례의 공포

1) 상급기관에 보고

조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 5일 이내에 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송한다.  조례안이 지방의회에서 이송된 5일 이내에 시․도지사는 행정자치부장관에게, 시장․군수 및 자치구의 구청장은 시․도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하여야 하며 보고를 받은 행정자치부장관은 이를 관계중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다.  (지방자치법 제21조).  이것은 상급기관의 재의요구절차를 보장하기 위한 것이다.

그러나 교육감의 경우에는 조례안의 이송을 받은 후 일반적인 법정보고 절차규정이 없고 다만, 시․도의회의 의결이 법령에 위반하거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때에 한하여 재의요구를 하기 전에 교육부장관에게 이를 보고하도록 하고 있다(지방교육자치에관한법률 제31조).

			<조례․규칙 사전보고 체계도>
	시군구의회				시도의회
	↑↓				↑↓
	시군구 (법무부서)			①→ ←⑤	시도지사 (법무담당관)		②→ ←⑤	행정자치부장관 (자치운영과)
					④↑↓③			④↑↓③
					(시도소관부서)			관계 중앙부처
	①② : 사전보고 ③ : 관계부처(부서)통보					④ : 검토의견 통보 ⑤ : 재의요구(시정)지시 또는 개선권고

2) 조례안의 공포

○ 공포권자

- 지방자치단체의 장 또는 교육감의 조례공포

지방의회에서 의결된 조례안이 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송된 때에는 조례안을 이송받은 날부터 20일이내에 이를 공포하여야 하며(지방자치법 제19조제2항), 이로써 조례가 확정된다.  그러나 기간내 공포 또는 재의요구를 하지 아니하거나 재의요구한 조례안이 전과 같이 지방의회에서 의결되어 지방자치단체의 장 또는 교육감(재의요구자)에게 이송된 때에는 이를 지체없이 공포하여야 한다(동조제6항).

- 지방의회 의장의 조례공포

지방자치단체의 장 또는 교육감이 조례안을 이송받은 후 20일이내에 공포나 재의요구를 하지 아니하여 조례가 확정된 후 재의요구된 조례안이 전과 같이 의결․확정되어 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송된 후 5일 이내에 공포하지 아니할 때에는 지방의회 의장이 이를 공포한다.(지방자치법 제19조제6항)

지방의회의장의 조례 공포방법은 공보나 일간신문 게재 또는 게시판 게시로써 하며(지방자치법시행령 제12조제1항), 공포하는 조례의 번호는 지방자치단체의 장이 공포하는 조례와 구별할 수 있도록 따로 표시를 하여야 한다.

(예) 조례공포대장상 제300호 다음의 조례를 지방이회의장이 최초로 공포하는 경우 : 조례 “제301-1호”로 부여

○ 조례공포안의 작성

지방의회 의장으로부터 조례안이 이송되어 오면 이를 접수한 법무담당부서는 조례공포안을 작성한다.

공포안은 공포문 전문과 조례안으로 구성된다.  공포문에는 전문을 붙여야 한다.  전문에는 제정하거나 개정하는 뜻을 기재하여 지방자치단체의 장이 서명한 후 직인을 찍고 그 일자를 명기한다(지방자치법시행령 제11조).

[조례공포안 예시]

<공포문>

○○도의회에서 의결된 ○○도○○○조례를 이에 공포한다.

○○도지사 △△△

(서명)            (직인)

200  .    .    .

<조례안>

○○도  조례  제○호

○○도○○○조례

제1조 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥

제2조 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥

부      칙

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

○ 조례규칙심의회 심의

조례공포안에 대하여 당해 지방자치단체에 설치되어 있는 조례․규칙심의회의 심의를 거치도록 하고 있다.

○ 공보․일간신문에의 게재 등

조례안의 공포는 당해 지방자치단체의 공보(시보․공보․군보 등)의 게재로써 한다.  다만, 법 제19조제6항의 규정에 의하여 지방의회의 의장이 공포하는 경우에는 공보나 일간신문에 게재 또는 게시판의 게시로써 한다.

	<참 고 사 항>
① 공포방법 조례․규칙은 법령보다 효력은 하위이지만 형식면에서 국회 또는 정부가 제정 운영하는 법률․시행령과 조금도 다를 바 없는 『법규』이다. 행정행위의 근거인 모든 법규는 공포되어야 효력이 발생하고, 공포방법이 명확하지 않을 경우 행정소송제기 등 여러 문제점이 발생하게 된다. 따라서 그 효력을 명백하게 발생시키기 위해서는 엄격한 절차적 요건을 충족시켜야만 한다. 공포는 원칙적으로 정부처럼 『관보』형식으로 하는 것이 가장 바람직하고, 발행주기는 격일제, 주간, 순간 등으로 지역실정에 맞추어 정례화하는 것이 좋다. ② 착오로 인하여 지방의회 의결과 다르게 공포된 경우 지방자치단체의 장은 조례공포시 착오나 잘못으로 인하여 자구나 내용이 변경되어 지방의회에서 의결된 내용과 달리 조례가 공포되었다면 그 공포 내용의 정정을 조속히 공보에 게재하여야 한다.

3) 조례의 효력발생

○ 조례의 효력발생시기

조례는 그 조례 부칙에서 정하고 있는 시행일에 효력을 발생한다.  시행일은 부칙 제1항(부칙이 조로 되어 있는 경우에는 제1조)에서 정하고 있다.  그러나 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.(지방자치법 제19조제7항)

○ 조례의 공포일

조례의 공포일은 그 조례를 게재한 공보나 신문이 발행된 날 또는 게시판에 게시된 날로 한다(동법시행령 제13조).  판례는 “공포일”을 “그 법령이 수록된 관보의 발행일자가 아니라 그 관보가 정부간행물판매센타에 배치되거나 관보취급소에 발송된 날이다”이라고 판시한 바 있다.(대판 1990. 7. 21, 70누76)

(2) 규칙의 입법절차

(가) 규칙안의작성 : 업무주관과

○ 관련부서(실과) 협조

○ 규칙안 사전입법예고(필요한 경우)

(나) 규칙안의심사 : 법제담당부서

(다) 조례규칙심의회 심의․의결

(라) 규칙안의 사전보고 : 공포예정일 15일 전(행정자치부 또는 시․도)

시․도 규칙 및 시․군․구 규칙은 관계부서 또는 상급(중앙)행정기관장에게 통보(시․도 또는 행정자치부장관)

(마) 규칙안의 공포

공포예정일 15일 전에 상급기관에 사전보고한 후 상급기관으로부터 적법하다는 통보를 받으면 공포예정일에 법제담당부서에서는 공포안을 작성하여 조례․규칙심의회의 심의를 거쳐 지방자치단체장의 결재를 얻어 공보실에 공포를 의뢰한다.  다만, 규칙은 조례의 경우처럼 공포시한이 없으나 특별한 사정이 없는 한 지체없이 공포하여야 한다.

(바) 규칙의 효력발생

규칙은 그 부칙에서 정하고 있는 시행일에 효력을 발생한다.  그러나 규칙에 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

2. 再議要求制度

(1) 재의요구제도의 의의

재의요구권이란 국회에서 의결한 법률안에 대한 대통령의 거부권과 성질상 같은 것으로서 지방의회의 의결사항에 대한 지방자치단체의 장의 거부권을 말한다.

우리의 경우 흔히 이를 지방의회와의 “비상적 관계”에서 행사되는 비상한 권한으로 파악하고 거부감을 갖는 경향이 있으나, 이는 원래 입법기관의 의결사항을 집행하여야 하는 집행기관이 그 집행상의 문제와 관련하여 이의제기를 하는 수단으로 매우 당연한 권한행사이며, 의회는 이에 대하여 필요한 경우에는 재의결로 압도할 수 있는 대등한 정치적 상호견제수단으로 보아야 할 것이다.

(2) 재의요구제도의 종류

지방자치법은 (ⅰ) 지방의회로부터 이송받은 조례안에 이의가 있는 경우(법 제19조), (ⅱ) 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때(법 제98조), (ⅲ) 지방의회의 의결에 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있는 경우(법 제99조제1항), 법령에 의하여 지방자치단체에서 의무적으로 부담하여야 할 경비와 비상재해로 인한 시설의 응급복구를 위하여 필요한 경비를 삭감하는 경우에는 이에 대한 재의를 요구할 수 있도록 하고 있으며(법 제99조제2항), (ⅳ) 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단되어 행정자치부장관 또는 시․도지사가 재의를 명한 경우에는 재의요구를 하도록 하고 있다(법 제159조).

(ⅱ)의 경우에 대한 재의요구권은 재의의 원인이 되는 의회의 행위가 의회가 행하는 일체의 의결을 포함한다는 점에서 일반의결에 대한 재의요구권이라고 할 수 있다.

여기서 “월권”이라 함은 법적 근거가 없거나 의안제출권이 지방자치단체의 장에게 전속되어 있는 사항(예컨대, 예산안제출권)을 의원제안으로 의결하는 경우등을 의미하고, “법령에 위반되는”의결이라 함은 법령의 명시적 규정이나 법령의 취지에 반하는 경우 및 법령상의 절차에 위반되는 경우를 내용으로 한다.

이러한 “월권 또는 법령에 위반되는”재의요구사유에 대한 판단은 주민에 대하여 정치적 책임을 지는 지방자치단체의 장의 권한에 속한다고 할 것이며, 지방의회는 이에 대하여 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 이를 압도할 수 있다(법 제98조제2항).

(ⅲ)의 경우에 대한 재의요구권은 예산과 관련된 특정적인 재의요구권이며, 여기서 “예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있는 경우”라 함은 세출에 비하여 세입이 부족한 예산의 의결 등 일반적으로 예산집행이 사실상 불능인 경우를 의미한다(법률상 불능은 위 (ⅱ)의 일반의결에 대한 재의요구로 귀착).

(3) 지방의회의 재의

재의요구가 있는 경우 지방의회는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 조례안 또는 의결사항은 확정된다(법 제19조제3항, 제98조제2항, 제99조제3항 및 제159조제2항).

다만, (ⅲ)의 경우에 대한 재의결의 효과(법 제99조제3항)에 대하여는 주의를 요한다. 지방자치법이 이에 대하여 예외적 규정을 두지 않고 있지 아니하므로 사실상 불능이 아닌 한 그대로 집행되도록 하여야 할 것이나, 법령에 의한 의무비등은 예산불성립시에도 그대로 집행되도록 한 지방자치법 제122조 및 지방재정법 제37조의 취지에 비추어 볼 때 이러한 극단적인 경우가 예상된다면 제159조에 의한 재의요구제도를 활용해야 할 것이고. 아울러 지방자치단체의 장의 선결처분권(지방자치법 제100조)에 의존할 수 밖에 없을 것이다.

(ⅰ) 내지 (ⅱ)의 경우에 대한 재의요구((ⅳ)의 경우에 대한 재의요구도 해석상 포함되는 것으로 보아야 한다)는 지방의회가 폐회중인 때에도 할 수 있으며, 재의를 요구받은 지방의회는 부득이한 사유가 없는 한 재의요구서가 도착한 날부터 10일이내에 이를 재의에 붙여야 한다. 이 경우 폐회 또는 휴회중인 기간은 이를 산입하지 아니한다(동법시행령 제37조제1항).

지방자치단체의 장은 지방의회의 의결의 일부에 대하여 또는 그 의결을 수정하여 재의를 요구할 수 없다(법 제19조제3항후단 및 동법시행령 제37조제2항).

지방자치단체의 장은 재의를 요구한 경우에 그 사실 및 재의결과를 시․도에 있어서는 행정자치부장관에게, 시․군 및 자치구에있어서는 시․도지사에게 지체없이 이를 보고하여야 한다(동법시행령 제37조제3항).

(4)  재의시의 수정의결여부

지방자치단체의 장의 일부재의요구나 수정재의요구는 위에서 본 바와 같이 금지되어 있으나, 재의요구에는 그 월권이나 법령위반등에 대한 시정을 요구하는 취지도 있으므로 재의요구(이유)서에 명시된 해당부분을 수정하는 재의결은 가능하다고 보아야 할 것이다.

다만, 이 경우의 수정재의결은 지방자치법(제19조제3항, 제98조제2항, 제99조제3항 및 제159조제2항)에서 명시하고 있는 “전과 같은 의결”인 재의결은 아니므로(재의결로 해석한다면 이에 대한 재의요구가 불가능하여 재의요구제도의 본지에 반한다) 새로운 의안에 대한 의결로 보아야 할 것이고(재의결정족수 불요), 따라서 이에 대하여 지방자치단체의 장은 다시 재의를 요구할 수 있다.

3.  條例案에 대한 再議要求

조례안이 지방의회에서 의결된 경우 의장은 의결된 날부터 5일이내에 지방자치단체의 장에게 이를 이송하여야 하고, 이송을 받은 지방자치단체의 장은 15일이내에 이를 공포하여야 하며, 조례안에 대하여 이의가 있는 때에는 이유를 붙여 지방의회에 환부하고 그 재의를 요구할수 있다.

이 기간내에 공포하지 아니하거나 재의요구하지 아니한 조례안과 재의결된 조례안은 조례로서 확정된다(법 제19조).

지방자치법은 자치법규로서의 조례의 중요성에 비추어 조례안에 대한 재의요구제도를 일반의결에 대한 재의요구(법 제98조)와 구별하여 특히 명시적인 규정을 두고 있고, 그 재의요구사유도 “월권이나 법령위반”등에 한정하지 아니하고 의견을 달리하는 “이의”가 있는 경우 이를 할 수 있게 함으로써 일반적인 거부권을 인정하고 있다.

이러한 조례안에 대한 재의요구권은 우리 헌법상 법률안에 대한 대통령의 재의요구권과 그 성격을 같이 하는 것이라 하겠다.

지방자치법 제19조제2항에서는 재의요구의 방법으로 환부거부와 일부재의요구 또는 수정재의요구 금지에 관하여 규정하고 있다.

○ 환부거부(direct veto)

조례안에 대하여 환부가 있으면 이유를 붙여 이를 지방의회에 환부하여야 한다. 다만, 조례안이 지방자치단체의 장에게 이송된후 20일이내에 지방의회의원의 임기가 만료되면 재의요구 상대방이 존재하지 아니하므로 이 경우에는 보류거부(pocket veto)가 가능하고 당해조례안은 폐기된다.

○ 일부재의요구나 수정재의요구의 금지

일부거부는 조례안의 유기적 관련성을 파괴하고, 수정거부는 거부권의 소극적 성격에 반하기 때문에 금지되는 것이라 하며, 지방자치단체의 장이 조례안제출권을 가지고 있는 법체제하에서는 이를 별도로 인정할 이유는 없다고 한다(권영성, 헌법학원론, p.840, 법문사, 1988).

대통령이 공식적인 법률안제안권을 갖지 아니하고 있는 미국에서 이를 금지(州에서는 line-item veto를 인정하는 경우도 있다)하고 있는 이유는 의회가 예컨대, 대통령이 좋아하지 않는 법안에 대통령이 좋아하는 일부 조항을 넣어 그 법안 전체에 대하여 정치적 합의를 얻기 위한 것이라고 한다.

4. 自治立法權의 行使에 대한 國家의 監督

(1) 자치입법권의 보장 및 통제에 관한 입법부의 역할

(가) 지방자치제도의 형성자로서의 역할

자치입법권은 헌법이 법령의 범위안에서 보장한 취지에 따라 개별법률에서 그 범위와 한계가 정하여진다.

법률의 입법주체인 국회는 지방자치법을 비롯한 각종 법률을 통하여 자치입법권의 범위와 행사방법을 결정하며 따라서 국회는 자치입법권을 보장하고 그 적정한 행사를 통제하는 기본적 역할을 수행한다.

(나) 자치법규의 규율대상사무의 획정과 자치입법통제제도의 마련

먼저 국회는 자치입법권의 범위와 관련하여 자치법규의 규율대상이 되는 지방자치단체의 사무범위를 결정한다. 어떤 사무를 국가사무로 할 것인지 자치사무로 할 것인지, 국가사무의 경우에도 이를 기관위임사무로 할 것인지는 법률에서 규정하게 되는데, 자치사무는 조례의 규율대상이고 기관위임사무는 규칙의 규율대상이라는 점에서 사무의 종류는 자치입법권에 직접적인 영향을 미치며,특히 자치사무의 범위를 확대하면 그만큼 자치입법귄의 신장을 가져오게 되는 것이다.

1999년에 공포․시행된 중앙행정권한의지방이양촉진등에관한법률에서는 국가사무의 지방이양을 촉진하기 위한 여러 가지 수단과 절차를 규정하고 있는데 동법에 따라 사무배분에 관한 개별법률의 개정이 활발하게 이루어지고 있다.

국회는 지방자치단체에 자치사무 내지 기관위임사무를 배분함으로써 조례와 규칙의 규율사항을 확대하는 외에 개별법률에서 특정한 사항을 대통령령이나 총리령․부령에 위임하지 아니하고 직접 조례나 규칙에 위임함으로써 자치입법의 범위를 확장시킬 수도 있다(위임조례 내지 법령위임규칙).

자치입법권의 적정한 행사를 확보하기 위한 재의요구제도와 대법원제소제도등 행정적․사법적 통제수단 역시 지방자치법을 비롯한 각 법률에 규정되어 있고 국회는 이들 법률의 제정․개정을 통하여 통제의 방법 및 강도를 변경할수 있다.

(2) 자치입법권의 적정행사를 위한 행정부의 역할

(가) 행정부의 자치입법통제체계

지방자치가 행정작용이라는 측면에서는 자치입법권의 행사에 대한 1차적 이해관계를 갖는 국가기관은 행정부라고 할 수 있다.

행정부는 헌법과 관계법률에 의하여 보장된 지방자치제가 본래의 기능을 발휘하도록 지원함과 아울러 지방자치단체가 국가 전체의 행정수행과 조화를 이루도록 유도할 책임이 있다. 따라서 행정부와 지방자치단체는 자치입법권의 행사에 있어서도 긴밀한 협조관계를 유지하여야 하지만 자칫 상호간에 갈등관계로 이어질 소지를 안고 있다고 할 수 있다.

우리 지방자치법 제9장에 규정된 국가와 지방치단체의 관계도 행정부의 역할을 중심으로 하여 설정되어 있으며 이 장은 자치입법에 관하여서도 적용을 받게 된다. 그리고 자치법규에 대한 행정부의 통제를 뒷받침하기 위하여 지방자치법 제21조에서는 행정자치부장관에 대한 조례․규칙 보고제도를 규정하고 있다.

행정부 역시 지방의회 내지 지방자치단체장이 자치입법권을 행사함에 있어 국법질서와의 조화성을 유지하도록 하는데 주안을 두어야 하지만 특히 국가 전체 차원에서 행정을 통일적으로 수행하는데 각별한 관심을 가져야 할 것이다.

행정부내에서는 지방행정 내지 지방자치지원의 주무부처인 행정자치부장관이 가장 중요한 역할을 수행하게 되며 정부 각 부처장관은 직접 또는 행정자치부를 통하여 소관분야의 자치입법권에 대한 통제기능을 수행하도록 되었다.

그리고 기초자치단체장에 대하여서는 시․도지사가 국가를 대신하는 지위에서 자치입법에 대한 통제기능을 수행하는데 이 경우 시․도지사는 광역자치단체의 장이라는 지위보다는 국가행정조직의 일부로서의 지위에 놓여 있다고 보아야 한다.

(나) 재의요구지시 및 대법원제소제도에 의한 자치입법통제

국가의 자치입법에 대한 전형적 통제수단은 재의요구지시 및 대법원제소제도이다.

지방자치법 제159조제1항에서는 지방의회의 의결사항인 조례안이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시․도의 경우에는 행정자치부장관이, 시․군․자치구의 경우에는 시․도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의의 요구를 받은 지방자치단체장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하도록 하였는데 이것이 재의요구지시제도이다.

재의요구지시를 위하여는 조례안의 경우 지방자치법 제21조의 규정에 의한 조례안 보고제도를 활용하게 되는데 동조에서는 조례나 규칙을 제정 또는 개폐하는 경우 조례에 있어서는 지방의회에서 이송된 날부터 5일이내에, 규칙에 있어서는 공포예정 15일전에 시․도지사는 행정자치부장관에게, 시장․군수 및 자치구의 구청장은 시․도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하도록 하였는데, 재의요구지시를 행정자치부장관이 일괄하여 행하기 때문에 관계부처장관이 소관법령에 관련된 조례안에 대하여 법령위반등을 이유로 재의요구지시를 할 필요가 있을 때에는 행정자치부장관에게 그 의견을 통보하고 행정자치부장관은 그 의견에 따라 재의요구지시를 하게 될 것이다.

여기에서 재의요구시한이 문제되는 바, 지방자치법 제159조 제1항에서는 재의요구시한을 규정하지 않고 있으나 조례안은 지방의회에서 이송을 받은 날부터 20일이 지나면 조례로서 확정되기 때문에(제19조제2항 및 제5항)그 기간동안에 위에서 본 일련의 절차가 완료되어야 할 것이다.

최근 통신수단의 발달로 문서송달시간은 단축되었다 하더라도 법령위반여부 등을 검토하여 상급자의 결재를 받는데 소요되는 시간을 감안할 때 재의요구지시업무는 항상 시간에 쫓길 수 밖에 없다. 내용검토시간을 충분히 확보하기 위하여서는 제21조를 개정하여 각 부처 소관 조례안은 행정자치부장관을 거치지 않고 직접 주무부처장관에게 보고하도록 하는 방안을 검토 할 수 있을 것이다.

그리고 시․군․자치구 조례안의 경우에는 시․도지사가 보고를 받고 시․도지사가 재의요구지시를 하도록 하였는데 시․도지사가 국가행정기관의 지위에서 이 업무를 수행한다고 하더라도 중앙부처의 의견을 충분히 반영한다고 보기 어렵고 잘못된 판단에 의하여 재의요구사유가 충분하지 못한 조례안에 대하여 재의요구지시를 하는 경우도 있을 수 있기 때문에 역시 제도개선이 요망된다. 현재로서는 제21조 단서에서 시․도지사가 시장․군수․자치구 구청장으로부터 받은 보고 중 행정자치부장관이 지정한 사항이 있을 때에는 행정자치부장관에게 지체없이 보고하도록 한 규정을 활용하여 시․도지사에게 재의요구를 하도록 지시하는 방안을 강구할 수 있겠는데, 이때의 보고대상을 행정자치부장관이 지정한 사항으로 하였기 때문에 재의요구의 필요여부를 사전에 파악하지 못한 상태에서 동 제도를 활용하는 것도 문제가 있다.

시․군․자치구의 조례안도 중요한 내용이 많기 때문에 이 부분에 대한 중앙정부의 통제가 실효성있게 이루어지도록 전반적인 재검토가 필요하다고 본다.

지방자치법 제159조 제3항에서는 재의요구지시에 따라 재의요구된 조례안이 지방의회에서 재결된 날부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있도록 하였는데 대법원제소사유에서 공익저해를 제외시킨 것은 지방의회의 재의결의사를 존중하려는 취지로 볼 수 있다.

그리고 대법원제소에 있어 필요한 때에는 집행정지결정을 신청할 수 있도록 하였는데 그 취지는 위법한 조례가 대법원에 계류되어 있는 동안 시행됨으로써 대법원에서 무효판결이 날 경우 종전의 조례에 의하여 이루어진 법률관계의 동요 내지 혼란을 방지하려는 데 있다.

지방자치단체장의 입장에서는 대법원제소에 상당한 소송비용이 수반되는 데다 대법원제소결과 승소할 확신이 서지 않거나 지방의회와의 관계악화를 우려하여 대법원제소를 기피할 가능성이 매우 높다.

이에 따라 동조 제4항에서는 행정자치부장관 또는 시․도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 당해 지방자치단체장이 제소를 하지 아니하면 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있도록 하였다. 동조 제5항에서는 제소지시가 있으면 제소지시를 받은 날부터 7일이내에 제소하도록 하였으나 그 위반에 대한 제재수단이 마땅하지 못하므로 일종의 훈시적 규정이라고 볼 수 있으며 따라서 지방자치단체장은 소송비용 등을 고려하여 직접 제소하지 아니하는 경우가 많다. 또한 제소지시는 재의결된 날부터 20일이 경과한 날 이후 7일이내에 하도록 하였고, 동조 제6항에서는 행정자치부장관 또는 시․도지사의 직접 제소는 제소지시이행기간이 경과한 후 7일이내에 하도록 하였다. 중앙행정기관의 주무부장관 또는 시․도지사가 지방의회의 의결이 법령에 위반되었음을 이유로 지방자치단체의 장에게 재의요구지시를 하였으나 이를 묵살하고 그대로 시행한 경우 대법원제소로 다툴 수 없는 문제점이 있어 동조 제7항을 신설(2005. 1. 27. 법률 제19507호)하여 지방자치단체의 장이 법령위반을 이유로 재의요구지시를 받았음에도 불구하고 이에 불응할 경우 재의요구지시를 받기전에 법령에 위반된 조례안을 공포한 경우 주무부장관 또는 시․도지사가 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있도록 하였다.

대법원제소시 소송의 형태는 행정소송법 제45조의 규정에 의한 기관소송의 일종으로 보는 견해도 있으나, 추상적 규범통제의 성격과 유사한 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 소송절차 등에 관하여서는 행정소송법의 규정을 준용할 수 있을 것이며, 당해 조례안의 무효확인소송의 형태로 처리되고 있다.

조례안에 대한 재의요구지시와 대법원제소제도는 행정부가 당해 위법조례의 집행을 저지하는 가장 강력한 수단이나 규범통제는 사법작용에 해당하기 때문에 사법부의 판단에 맡기고 있는 것이다.

○ 지방자치단체의 장이 지방의회의 재의결된 사항에 관하여 행정자치부장관 또는 시․도지사의 제소지시를 받고 제소를 하였다가 시․도지사등의 동의없이 이를 취하한 경우 시․도지사등의 직접 제소기간은 지방자치단체의 장에 의한 소취하의 효럭발생을 안 날로부터 7일임(대판 2002. 5. 31. 2001 추 88)

(다) 행정입법권의 행사를 통한 통제

최근에는 어떤 법률에서 특정사항을 조례 또는 규칙에 위임하면서도 대통령령․총리령 또는 부령이 정하는 기준의 범위안에서 조례 또는 규칙으로 정할 수 있도록 하는 경우가 늘어나고 있다. 이는 국가의 입법권과 자치입법권을 조화시키기 위한 시도로서 지방적 특성을 살리기 위하여 자치법규에 위임하되, 전국적 통일을 기하기 위한 범위안에서는 법령에서 직접 어떤 기준을 제시하는 것이다. 이때 행정부는 대통령령․총리령․부령의 제정․개정을 통하여 자치법규의 입법에 영향을 미칠 수 있다.

이 제도는 다음에 보는 중앙정부의 조례승인제도의 문제점을 해소하기 위하여 널리 사용되고 있다.

(라) 중앙정부의 조례승인제도

지방자치법 제6조에서는 지방자치단체 사무소의 소재지를 조례로 정하도록 하면서 그 조례안은 행정자치부장관 내지 시․도지사의 승인을 얻어 정하도록 하였는 바, 지방자치단체 사무소의 소재지는 당해 지방자치단체가 자주적으로 결정할 사항이고 지역주민대표의 의견을 수렴할 필요가 있기 때문에 조례의 입법대상으로 하면서도 그것이 국토 전체의 균형적 개발 내지 지역경제의 균형있는 발전에 커다란 영향을 미치기 때문에 상급관청의 승인을 얻도록 한 것이다.

(마) 조언․권고제도의 활용

현행 지방자치법 제155조에 규정된 중앙행정기관의 장 또는 시․도지사의 지방자치단체 사무에 관한 조언․권고 및 지도의 형태로서 표준규칙안등의 운영은 현실적으로 지방자치단체에 대한 행정자치부장관의 재정에 관한 권한 기타 지방자치법상 정원․조직관리에 관한 권한 등을 감안할 때 지방자치단체가 심리적 압박을 느끼는 것은 사실이다.

표준조례안 내지 표준규칙안제도는 지방의회의 입법력량이 성숙될 때까지 자치입법에 상당한 도움을 주고 있으므로 반드시 역기능을 발휘하는 것으로 볼 수는 없으나 그 운영에 신중을 기하여야 할 것으로 보인다.

(바) 시정명령․직무이행명령제도의 규칙통제수단으로의 활용가부

지방자치법 제157조와 제157조의2에서는 시정명령 및 직무이행명령을 규정하고 있는데, 지방자치단체장의 명령․처분에 대한 주무부장관 또는 시․도지사의 시정명령 내지 취소․정지와 부작위에 대한 주무부장관 또는 시․도지사의 직무이행명령을 자치입법에 대한 통제수단으로 활용할 수 있는지가 문제된다.

우선 명령에는 처분적 성격의 명령과 법규적 성격의 명령이 있고 법규적 성격의 명령은 지방자치단체장이 제정하는 규칙과 법규명령이 있고 법규명령적 성격의 훈령․예규․고시 등을 의미하는 것으로 볼 수 있다.

그러나 시정명령 및 이에 대한 취소․정지제도에 있어서는 규칙이나 훈령․예규․고시 등을 그 대상에 포함시킬 경우 시정명령은 별문제가 없지만 취소․정지는 그 효과가 어떻게 나타나는지 명문의 규정이 없기 때문에 검토를 요한다. 규칙의 경우에는 그것이 자치법규로서 헌법에 규정된 법규의 형식에 해당한다는 점에서 행정부의 취소․정지를 통하여 효력에 영향을 미치게 할 수는 없을 것으로 보인다. 그리고 규칙의 취소가 무효화를 의미하는지, 규칙의 정지는 무슨 의미인지 결론을 내리기 어렵다는 점에서도 규칙은 시정명령의 대상은 될지언정(이 경우 시정명령은 구속력을 갖지 않는다) 취소․정지의 대상에 포함시킬 수는 없다고 보아야 할 것이다.

(3) 자치입법권에 대한 사법적 통제

(가) 지방자치와 사법의 관계

우리나라는 사법에 관한 한 이를 국가의 전속사무로 규정하고(지방자치법제11조제1항) 지방자치단체에서는 사법에 관한 일체의 조직을 두지 아니하고 있다.

그렇다고 하여 사법부가 국가의 입장만을 대변하는 것은 아니고 오히려 입법부나 행정부가 행사하는 국가권력으로부터 지방자치단체를 보호하는 기능을 수행하기도 하며, 지방자치단체가 법치주의 이념에 배치되는 행위를 하는 경우 이를 통제하는 기능을 담당하기도 한다.

(나) 자치입법에 대한 법원의 통제

지방자치법 제98조와 제159조에서는 재의요구된 조례안이 지방의회에서 재의결된 경우 그 조례가 법령에 위반되었다고 판단되는 때에는 대법원에 제소하여 사법적 판단을 받도록 하고 있다.

대법원에의 제소주체는 지방자치단체장이 되거나 행정자치부장관 또는 시․도지사가 되지만 판단은 대법원에서 하기 때문에 대법원제소제도는 결국 사법부에 의한 자치입법통제에 해당한다.

대법원의 판단은 재판을 통하여 이루어지며 잘잘못을 사후에 가리기 때문에 사후적 통제에 해당한다.

대법원제소의 피고측은 지방의회가 되지만 원고측은 당해 지방자치단체의 장일 수도 있고 행정자치부장관 또는 시․도지사일 수도 있다. 전자의 경우는 당해 지방자치단체내에서 지방의회와 집행기관간의 분쟁이며, 후자의 경우는 지방의회와 국가 등 상급관청간의 분쟁이 된다. 전자의 경우 상급관청의 지시에 의하여 마지 못해 지방자치단체장이 대법원에 제소한 사례도 있겠으나 외관상은 지방자치단체 내부문제로 비쳐지는 것이다. 후자는 지방자치단체와 국가간의 분쟁인 바(시․도지사는 국가행정조직의 일원으로서 대법원제소를 한 것으로 보아야 한다), 지방자치단체장이 대법원제소는 하지 않았으나 지방의회의 의견에 승복하지 아니한 경우에는 지방의회와 국가간의 분쟁일 수도 있는 것이다.

이와 같은 관점에서 조례안에 대한 대법원제소를 행정소송법상 기관소송의 일종으로 보는 견해도 있다. 그러나 행정소송법상 기관소송은 국가기관 상호간 또는 공공단체의 기관상호간의 분쟁만을 의미하기 때문에 지방자치법상의 대법원제소제도를 완전히 포괄하지 못한다. 다만, 조례입법을 둘러싼 지방의회와 집행기관 사이의 다툼은 기관소송의 요건에도 해당되고, 행정소송법상의 절차규정이 조례안에 대한 대법원제소에 있어서도 준용될 수 있음을 유의할 필요가 있다.

(다) 자치입법권에 관한 헌법재판소의 역할

국회가 헌법에 보장된 지방자치제 내지 자치입법권 보장의 취지를 살리지 못하는 법률을 제정할 경우 위헌법률심판의 형태로 관여하게 되며 이 점에서 헌법재판소가 자치입법권에 대하여 최소한의 관련을 맺고 있다고 볼 수 있다.

자  치  입  법  실  무

2005년  3월   일    발행

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