시․도 법률교육 교재

발  간  등  록  번  호

11-1170000-000204-10

지방자치관계법해설

2005

’05년도 법제처 혁신 계획(지자체 관련)

□ 2005년도 법제처 혁신 목표

공통혁신과제, 고유혁신과제 및 자율적 혁신과제의 조직적․체계적 추진을 통한 정책품질 향상 및 법제서비스 품질 제고

□ 고품질의 선진 법제지식관리(고유혁신과제)

❍ 개인지식의 공유지식화

- 법령심사 및 행정심판업무 수행과정에서 획득한 업무경험․노하우 등 개인지식을 공유지식화하는 데 중점

- 단편적으로 산재해 있는 업무 관련 유형적 지식의 집적화 및 체계화

- 지식지도(Knowledge map)의 작성을 통한 지식의 체계적 수집․탐색

- 업무편람 등 의무적 등록자료의 지정 및 관리․운영

❍ 지식관리시스템(KMS) 구축

- 지식의 축적․공유․재사용 및 새로운 지식의 창출에 이르는 지식의 전체 생명주기를 효율적으로 관리하기 위한 지식관리시스템 구축

- 정부지식관리센터(GKMC) 등 다른 정보화시스템과 통합적 관리․운영 환경 설계

□ 협조사항

- 법제처 지식관리시스템에 필요하다고 판단되는 콘텐츠 추천

- 기타 법제처가 혁신차원에서 지방자치단체를 위하여 하여야 할 추가적 기능에 대한 의견

目      次

曺  正  燦(法制處 經濟法制局 法制審議官)

－  －

□ 總  說	3

□ 地方自治法 條文解說	31

第 1 章  總    網	33

第 1 節  總  則	33

第 2 節  地方自治團體의 管轄區域	41

第 3 節  地方自治團體의 機能과 事務	59

第 2 章  住  民	77

第 3 章  條例와 規則	111

第 4 章  選  擧	135

第 5 章  地方議會	135

第 1 節  組  織	135

第 2 節  地方議會議員	137

第 3 節  權  限	140

第 4 節  召集과 會期	162

第 5 節  議長과 副議長	168

第 6 節  委員會	176

第 7 節  會  議	180

第 8 節  請  願	194

第 9 節  議員의 辭職․退職과 資格審査	196

第10節  秩  序	203

第11節  懲  戒	205

第12節  事務機構와 職員	208

第 6 章  執行機關	211

第 1 節  地方自治團體의 長	211

第 2 節  補助機關	247

第 3 節  소속行政機關	257

第 4 節  下部行政機關	261

第 5 節  敎育․科學 및 體育에 관한 機關	263

第 7 章  財  務	265

第 1 節  總  則	265

第 2 節  豫算 및 決算	270

第 3 節  收入 및 支出	288

第 4 節  財産 및 公共施設	302

第 5 節  補  則	312

第 8 章  地方自治團體 상호간의 관계	313

第 1 節  地方自治團體間의 協力과 紛爭調整	313

第 2 節  行政協議會	319

第 3 節  地方自治團體組合	323

第 4 節  地方自治團體의 長 등의 協議體	327

第 9 章  國家의 指導․監督	328

第10章  서울特別市 등 大都市 行政의 特例	341

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인  연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

總         說

1. 憲法上 地方自治 關係條項

第 8 章  地方自治

第 117 條 ① 地方自治團體는 住民의 福利에 관한 事務를 처리하고 財産을 관리하며, 法令의 범위안에서 自治에 관한 規定을 制定할 수 있다.

② 地方自治團體의 종류는 法律로 정한다.

第 118 條 ① 地方自治團體에 議會를 둔다.

② 地方議會의 組織․權限․議員選擧와 地方自治團體의 長의 選任方法 기타 地方自治團體의 組織과 운영에 관한 사항은 法律로 정한다.

○ 우리 憲法은 최초 제정시부터 地方自治를 헌법적 요구(制度的 保障)로 명시

○ 헌법 제117조제1항 : 地方自治의 핵심요소인 地方自治團體의 자치사무와 자치기능에 관하여 규정

— 자치사무처리기능 : 주민의 복리에 관한 사무(고유사무) 처리

— 자치재정기능 : 재산의 관리만 규정, 예산편성 및 지방세 징수 등까지를 포괄하는 의미로 보아야 함.

— 자치입법기능 : 자치에 관한 規程(자치법규) 제정

※자치법규의 성격

․ 국법체계의 일부(지방자치단체가 국가의 일부인 점에 유의)

․ 당해 지방자치단체내에서는 법률과 같은 정치적 의미를 가짐(주민대표에 의하여 제정되고 당해 지방자치단체 구역내에서만 효력을 갖는다는 점)

․ 따라서 국가의 법령에 위배될 수는 없으나 (「법령의 범위안에서」제정) 국가의 법령이 언급하지 아니한 점은 제한적으로 규율할 수 있다는 주장도 대두되고 있음(법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서 유효)

○ 지방의회의 구성(헌법 제118조제1항)

— 헌법상 필수적 기관

— 부칙과 관련하여 현행 헌법 시행초기에는 위헌상태 초래

○ 법률에 위임된 사항 : 지방자치단체의 종류, 지방의회의 조직․권한, 의원선거, 지방자치단체장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항

※ 지방자치단체장의 직선제는 헌법상 필수적 요소는 아님

2. 지방분권의 개념

○ 지방자치단체의 역할을 확대하고 그 지위를 강화한다는 점에 초점이 있음 (중앙집권의 폐해 극복)

○ 중앙정부의 통제와 간섭을 가급적 축소하고「지방자치의 본지」를 구현

○ 지방분권이 정착되더라도 지역간 격차가 심화될 우려는 불식되기 어려움  (지방자치단체의 정책 실패는 그 지역의 낙후로 전락될 가능성이 있음)

○ 지방분권 실현의 최소 조건은 지역간 불균형의 해소에 있음(출발부터 불균형상태에 놓여 있어서는 안되며, 오랜 중앙집권 기간동안 누적된 지역간 불균형을 중앙정부 책임아래 시정한 후 지방분권의 이념을 구현함이 소망스러움)

3. 지방자치관계법률의 구성체계

서울특별시행정특례에관한법률

공직선거및선거부정방지법

헌      법

지방자치법

지방공무원법

재정관계법

지방공기업법

지방교육자치에관한법률

지 방  세 법

지방교부세법

지 방 교 육 재 정 교 부 금 법

※ 지방자치법

— 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 기본사항 규정

— 중앙정부의 경우 헌법(국회와 정부의 관계에 대응하는 지방의회와 집행부의 관계)․정부조직법․국회법․국정감사및조사에관한법률 등 국가의 조직 및 운영에 관한 다수의 법률에서 규정하고 있는 사항을 규율대상으로 하고 있어 지방자치법의 해석․운영에 있어서는 이들 법률을 참고할 필요가 있음

— 지방재정법․지방공기업법 등에 대한 통칙적 기본법에 해당

※ 지방재정법

— 지방자치단체의 재정 및 회계에 관한 기본원칙 규정(일부사항은 지방자치법에서 규정)

— 중앙정부의 경우 예산회계법․국가를당사자로하는계약에관한법률․국유재산법․물품관리법․국가채권관리법 기타 재정․회계관련 법규에서 규정하고 있는 사항을 규율대상으로 함.

- 2004년도에 지방재정법 分法 추진

※ 공직선거및선거부정방지법 : 종전의 지방의회의원선거법․지방자치단체의장선거법 등 지방자치관련선거법과 대통령선거법․국회의원선거법 등을 통합한 통합선거법

※ 교육자치관계법률 : 지방교육자치에관한법률외에 교육기본법 등에서 공립학교의 설립․운영에 관한 사항 규정

※ 기 타 : 수복지구와동인접지구의행정구역에관한임시조치법․거제군설치에관한법률 등 지방자치단체의 폐지분합에 관한 여러 단행 법률, 경찰법․소방법․지역보건법 등 다수의 법률이 지방자치와 직․간접으로 관련을 맺고 있음

4. 지방자치 변천 약사

가. 제 1 공화국

(1) 1948. 7. 제헌헌법에서 지방자치제도 도입

※ 현행헌법과 같은 내용

(2) 지방자치법 제정(’49. 7. 4. 법률 제32호)

○ 지방자치단체의 종류 — 도․서울특별시/시․읍․면

○ 지방자치단체의 기관 구성 — 장과 의회간의 기관분립주의 채택

※ 지방자치단체장의 의회해산권, 지방의회의 지방자치단체장에 대한 불신임의결권 인정

○ 지방의회의원 — 주민이 직선(임기 4년)

○ 도지사와 서울특별시장은 임명제, 시․읍․면장은 의회에서 선출

○ 지방자치단체의 사무 — 고유사무․단체위임사무․기관위임사무

(3) 제1차개정(’49. 12. 15. 법률 제73호)

○ 경과규정 삽입 : 지방의회구성시까지 의회의 권한대행(행정자치부장관․도지사)과 시․읍․면장의 임명제

(4) 1차 지방의회의원선거 실시

○ ’52. 4. 25. 시․읍․면의회 의원선거

○ 52. 5. 10. 도의회의원선거

※ 부산 피난 시절로 서울․경기․강원 제외

(5) 제2차개정(’52. 2. 13. 법률 제385호)

○ 시․읍․면장의 선임방법 변경 : 의회간선제 ⇒ 주민직선제

○ 시․읍․면의회의 자치단체장에 대한 불신임 의결제도 폐지

○ 지방의원과 시․읍․면장의 임기 단축 : 4년 ⇒ 3년

○ 의원수의 감축 및 회의일수 제한

○ 의회의결에 대한 자치단체장의 거부권 인정

(6) 제3차개정(’56. 7. 8. 법률 제388호)

○ 의원정수, 의원선거구에 관한 사항 개정

○ 지방의회의원과 시․읍․면장의 임기상의 기득권을 인정

※ 선거일 전일까지 임기가 만료되는 자는 임기가 끝나는 것으로 보되, 임기가 아직 남아있는 자는 법정임기까지 기득권 인정

(7) 제2차 지방선거 실시

○ ’56. 8. 8. 시․읍․면장, 의회의원

※ 시․읍․면장 초대직선 실시

○ ’56. 8. 13. 서울특별시․도의회의원

※ 서울시의회의 최초구성으로 전 지방자치단체 의회 구성

(8) 제4차 개정(’58. 12. 26. 법률 제501호)

○ 시․읍․면장의 임명제 및 장에 대한 불신임제 채택

○ 지방의회가 법정회의 일수를 초과한 경우에 감독기관의 폐회명령권 인정

○ 의회폐회중의 위원회 개최제도 폐지

○ 지방의회의원의 임기 연장 : 3년 ⇒ 4년

○ 동․이장의 임명제 채택

○ 의장단에 대한 불신임제도 폐지

나. 제 2 공화국

(1) 제5차개정(’60. 11. 1. 법률 제563호)

○ 서울특별시장․도지사, 시․읍․면장, 동․이장을 임명제에서 직선제로 개정하고 그 임기를 4년으로 규정

○ 의원정수․선거권․피선거권에 관한 사항 개정

○ 부재자 선거제도 채택

○ 지방의회의장과 부의장에 대한 불신임제도 채택

(2) 제3차 지방선거실시

○ 시․읍․면     : 의회의원(’60. 12. 19), 장(’60. 12. 26)

○ 서울특별시․도 : 의회의원(’60. 12. 12), 장(’60. 12. 29)

다. 제 3 공화국

(1) 전국지방의회 해산(’61. 5. 16. 군사혁명위 포고 제4호)

○ 지방의회의 의결사항은 읍․면에서는 군수, 시는 도지사, 서울특별시와 도는 행정자치부장관의 승인을 얻어 집행

○ 서울특별시장․도지사, 인구 15만이상의 시장은 내각에서 임명, 기타 지방자치단체장은 도지사가 임명

(2) 지방자치에관한임시조치법 제정(’61. 9. 1. 법률 제707호)

○ 지방행정을 더욱 능률화하고 정상화함으로써 지방자치행정의 건전한 토대를 마련하는데 목적

○ 위의 포고령 입법조치

○ 읍․면자치제도 폐지 ⇒ 군을 기초자치단체화

(3) 제3공화국 헌법(’62. 12. 26)

○ 이 헌법에 의한 최초의 지방의회 구성시기에 관하여는 법률로 정함(부칙 제7조③)

라. 제 4 공화국

(1) 유신헌법(’72. 12. 27)

○ 이 헌법에 의한 지방의회는 조국통일이 이루어질 때까지 구성하지 아니함(부칙 제10조)

마. 제 5 공화국

(1) 제5공화국 헌법(’80. 10. 27)

○ 이 헌법에 의한 지방의회는 지방자치단체의 재정자립도를 감안하여 순차적으로 구성하되, 그 구성시기는 법률로 정함(부칙 제10조)

바. 제 6 공화국

(1) 제6공화국 헌법(’87. 10. 29)

○ 부칙에서 지방의회구성에 관한 특례를 두지 아니함

(2) 제6차 전문개정(’88. 4. 6. 법률 제4004호)

○ 특별시와 직할시의 구를 지방자치단체의 종류에 포함 : 자치구

○ 지방자치단체의 사무범위를 포괄적으로 예시하고, 지방자치단체의 종류별로 사무배분기준을 정함

○ 시장․도지사의 피선거권자의 연령을 30세에서 35세로 조정

○ 지방의회의원의 정수는 행정구역을 기준으로 일정한 범위내에서 정하도록 함

○ 지방의회의 자치단체 행정사무에 대한 감사권을 삭제하고 행정사무조사권을 신설

○ 지방의회의 연간회의 총일수를 10일씩 축소 조정

○ 지방의회의 사무를 처리하기 위한 사무국의 설치 및 사무직원의 정원과 임명 등에 관한 사항을 정함

○ 지방자치단체의 장은 선거에 의하여 선출하되 따로 법률로 정할 때까지는 정부에서 임명

○ 지방자치단체의 장에게 지방의회의결사항에 대한 재의요구권 및 선결처분권을 부여

○ 지방의회의원선거에 관한 사항을 별도로 지방의회의원선거법을 새로 제정하도록 규정

○ 지방자치단체는 상호관련된 사무의 일부를 공동으로 처리하기 위한 행정협의회의 구성과 협의사항의 조정 등에 관하여 정함

○ 주무부장관이나 시․도지사의 지방자치단체의 장에 대한 감독권 행사중 취소․정지권은 1차로 시정을 명한 후에 행사

○ 서울특별시에 대하여는 법률이 정하는 바에 의하여 그 지위․조직 및 운영에 관하여 특례를 둘 수 있도록 함

○ 주민의 소청권 삭제

○ 지방의회의원의 선거시기를 지방의회의 종별에 따라 달리하여 정함

— 지방의회는 시․군 및 자치구부터 구성하되, 이 법 시행일(’88. 5. 1)로부터 1년이내에 실시

— 시․도의회는 시․군 및 자치구의회가 구성된 날로부터 2년이내에 구성

(3) 제7차 개정(’89. 12. 30. 법률 제4162호)

○ 지방자치의 목적을 지방의 균형적 발전과 대한민국의 민주적 발전에 있음을 명시

○ 지방의회의원정수에 관한 규정을 삭제(법 제27조 내지 제30조)하고 이를 지방의회의원선거법에서 규정하도록 함

○ 지방의회의원의 겸직금지범위 확대(농․수․축협외에 농지개량조합․산림조합․엽연초생산협동조합․인삼협동조합등 4개조합 임직원의 겸직제한 추가)

○ 지방의회의 집행기관에 대한 감독권한을 행정사무감사 및 조사권으로 강화

○ 시․도의회의 회의 총일수를 100일로 연장

○ 의원의 의안발의 정족수를 복수로 규정

— 재적의원 5분의 1이상 또는 10인이상의 연서로 의안 발의

○ 지방자치단체의 장을 주민이 직접 선거하도록 명시

○ 시․도의 부단체장을 당해 시․도지사가 추천한 자를 임명하도록 함

※ 최초로 선출된 시․도지사의 임기만료까지는 시․도지사의 추천권 배제

○ 지방의회의 의원선거는 ’90. 6. 30.이내, 지방자치단체의 장 선거는 ’91. 6. 30.이내에 실시하도록 규정

(4) 제8차 개정(’90. 12. 31. 법률 제4310호)

○ 지방의회의원 겸직금지범위 축소(농업협동조합 등 7개의 조합의 조합장과 그 상근 임․직원)

○ 지방의회의 의원선거는 ’91. 6. 30.이내, 지방자치단체의 장 선거는 ’92. 6. 30.이내 실시하도록 규정

(5) 시․군․구의회 구성

○ ’91. 3. 26, 시․군․구의회의원선거 실시

○ ’91. 4. 15, 전국 260개 시․군․구의회 개원

(6) 제9차 개정(’91. 5. 23. 법률 제4367호)

○ 지방의회의원의 겸직금지범위 축소(상근 임․직원만 제한)

※ 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 비상근조합장은 겸직금지대상에서 제외

(7) 시․도의회 구성

○ ’91. 6. 20. 시․도의회의원선거 실시

○ ’91. 7. 8. 전국 15개 시․도의회 개원

(8) 제10차 개정(’91. 12. 31. 법률 제4464호)

○ 회기중 지방의회에 출석할 때 여비지급

○ 지방의원체포․구금시 영장의 사본을 첨부하여 의장에 통지

○ 안건심의와 관련한 서류제출요구권 및 절차 명정

○ 정기회집회일 조정 : 시․도의회 — 매년 11월 20일

시․군․구의회 — 매년 11월 25일

○ 시․도 정기회 회기 연장 : 30일 ⇒ 35일

○ 대통령령으로 정하는 일정기준이상(의원정수 15인이상) 시․군․구의 회의 상임위원회 설치 허용

○ 폐회중 위원회개회 요구범위 확대 : 본회의 의결

지방자치단체장 요구 ⇒ 본회의 의결, 의장이 필요하다 인정할 때 재적위원 1/3이상 요구, 지방자치단체장 요구

○ 지방의회 사무기구 명칭 조정 : 시․도 — 사무처

시․군․구 — 사무국 또는 사무과

○ 예산안 제출 및 의결기한 조정

— 시․도     : 회계년도개시 15일(← 종전 10일)전까지 의결

— 시․군․구 : 회계년도개시 35일(← 종전 30일)전까지 제출,

회계년도개시 10일(← 종전 5일)전까지 의결

(9) 제11차 개정(’94. 3. 16. 법률 제4741호)

○ 도농복합형태의 시 설치 근거 마련(제3조제4항, 제7조제2항)

— 종래 군지역의 읍이 인구가 많아지면 시로 분리․독립하던 것을 군 전체를 도농복합형태의 시로 전환 가능

— 기존의 시와 군을 통합하여 도농복합형태의 시로 설치 가능

— 도농복합형태의 시의 경우에는 하부조직으로 도시화된 지역에는 동, 기타 지역에는 읍․면을 둠

○ 주민투표제도 도입(제13조의3)

— 자치단체의 폐치․분합, 주민에 대한 과도한 부담이나 중대한 영향을 미치는 사안에 대하여 실시 가능

○ 조례안 공포기일을 15일에서 20일로 연장(제19조)

○ 조례위반에 대한 자치단체의 독자적인 과태료 부과 권한 인정(제20조)

— 조례위반행위에 대하여 1,000만원이하의 과태료부과 규정을 조례로 정할 수 있도록 함

— 종전 시․도 조례의 벌칙위임조항은 삭제

○ 공직선거및선거부정방지법 제정에 따른 관련조항 삭제

※ 지방의원의 주민직접․보통․평등․비밀선거규정 신설(제26조의2)

○ 지방의회의원의 의정활동비 등 인정

— 명예직 원칙은 유지(제32조제1항)

— 의정자료 수집․연구 및 그 보조활동을 위한 의정활동비 매월 지급(제32조제1항제1호)

— 회기중 직무로 인한 상해․사망에 대한 보상제도 신설(제32조의2)

○ 지방의원의 겸직금지규정 보완(제33조)

— 겸직금지대상에 한국방송공사 등 추가

○ 지방의원 체포시 통지기관을 “정부”에서 “관계수사기관”으로 명정(제34조의2)

○ 서류제출 요구대상을 “당해 자치단체의 장”으로 구체화(제35조의2)

○ 지방의회 감사․조사권 보강(제36조)

— 국정감사권 지방의회 대행, 출석 거부시 등 500만원이하 과태료  부과

○ 단체장은 특별한 사유가 있는 경우에 한하여 관계공무원으로 하여금 의회에 대리출석하게 할 수 있도록 조정(제37조)

○ 지방의회의 규칙제정권 신설(제37조의2)

○ 총선후 최초 임시회 소집일 변경(제39조)

— 선거일로부터 25일이내 → 의원임기 개시일부터 25일이내

○ 지방의회 회기 및 연간 총의회일수 연장(제41조)

— 정기회회기 35, 30일 → 40, 35일이내, 임시회 10일 → 15일이내

— 연간회의일수 100, 60일 → 120, 80일

○ 의장 불신임 “결의”라는 용어를 “의결”로 정정(제49조)

○ 의회사무직원의 임명방법 변경(제83조)

— “의장과 협의하여” → “의장의 추천에 의하여” 단체장이 임명

○ 단체장의 주민직접․보통․평등․비밀선거규정 추가(제86조)

○ 지방자치단체장 겸직금지 규정 보완(제88조)

○ 단체장의 당연퇴직조항 신설(제90조의2)

○ 단체장이 위임받아 처리하는 사무를 규칙으로 재위임할 수 있는 규정 신설(제95조)

○ 의회의 의결에 대한 재의요구와 제소규정 보완(제98조)

— 단체장 직접 재의요구사항도 대법원 제소가능

— 지방의원의 사망․사직․구속 등 의회기능 마비시에도 단체장이 선결처분할 수 있도록 선결처분권 보완(제100조)

○ 부자치단체장의 국가직화(제101조)

— 특별시․직할시․도

․ 정무직 또는 일반직 국가공무원, 대통령령이 정하는 바에 따라 2인을 둘 수 있음. 이 경우 1인은 정무직 또는 별정직 지방공무원으로 보함

․ 국가직은 시․도지사 제청으로 행정자치부장관 경유 대통령이 임명

․ 지방직은 지방공무원법에 따라 시․도지사가 임명

— 시․군․구

․ 1인만 인정

․ 일반직지방공무원, 단 최초로 선출된 시장․군수․구청장 임기만료시까지는 국가공무원으로 보함

— 시장․군수․구청장이 임명

○ 자치단체 행정기구 설치 근거규정 변경(제10조)

— 시․도 : 대통령 → 대통령령 범위내에서 조례로 정함

— 시․군․구 : 시・도지사 승인 → 시・도지사 승인을 얻어 조례로 정함

○ 지방자치단체의 공무원 정원규정 변경(제103조①)

— ｢내무부령이 정한 기준에 따라 규칙｣ → ｢대통령령이 정한 기준에 따라 조례｣

○ 지방자치단체에 두는 국가공무원 배치근거를 따로 법률로 정함(제103조④)

○ 자치단체에 두는 국가공무원임명절차에 대한 규정 신설(제103조⑤)

— 5급이상 : 단체장 제청 → 소속장관 경유 → 대통령 임명

— 6급이상 : 단체장 제청 → 소속장관 임명

○ 사업소의 설치기준 변경(제105조)

— 자치사무만을 수행하는 사업소는 정원범위 내에서 조례로 설치가능

○ 읍․면․동장 일반직화(제109조)

— 별정직 지방공무원 → 일반직 지방공무원

○ 특별회계를 조례외에 법률로도 설치하도록 추가(제117조)

○ 예산안 제출기일 변경(제118조)

— 회계년도 개시 40일전(시․도), 35일전(시․군․구) → 50일, 40일전

○ 추경시에도 수정예산안 제출이 가능하도록 명문화(제121조)

○ “자금의 적립 및 기금설치”를 “기금설치”로 용어 정리(제133조)

○ 지방공기업이 아닌 지방공사․공단설립에 관한 규정 삭제(제138조)

○ 광역행정 조정기능 강화(제140조, 제140조의2, 제146조, 제147조)

— 내무부 및 시․도에 □분쟁조정위원회□설치, 구성․운영은 대통령령에 위임

— 자치단체간 분쟁발생시 조정 절차

․ 주무부장관 또는 시․도지사가 자치단체분쟁조정위원회의 심의 및 중앙행정기관장과 협의를 거쳐 조정

— 조정 결정사항에 대한 의무부과 및 불이행시 직무이행명령 등 행정․재정상 필요한 조치를 할 수 있는 근거 신설

○ 자치단체조합회의에서 사용료 등을 정할 수 있는 근거 마련(제151조)

○ 자치단체장에 대한 직무이행명령제도 신설(제157조의2)

— 자치단체장이 국가․상급자치단체의 위임사무 집행을 해태하는 경우에는 주무부장관 또는 상급자치단체장이 기간을 정하여 이행할 사항을 명령, 이의가 있을 때 대법원에 제소

— 불이행시는 행정대집행 또는 행정․재정상의 조치 가능

○ 행정자치부장관 및 시․도지사의 자치사무감사(제158조)

— 자치사무 감사는 법령위반사항에 한하여 실시

○ 위법한 지방의회의결에 대한 제소제도 보완(제159조)

— 위법한 의결에 대한 재의요구 결과 재의결된 경우, 대법원에 제소시 그 의결에 대한 집행정지결정 신청 가능

— 자치단체장이 제소하지 않을 경우에는 내무부장관․상급자치단체장이 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정 신청 가능

○ 부칙규정

— 지방의원의 의정활동비(§32)는 제2기 지방의원부터, 시․도 부시장․부지사 임명절차(§101③)는 민선단체장 임기개시일부터, 지방자치단체의 국가공무원 배치근거(§103④)는 1995. 1. 1.부터 시행

— 민선자치단체장의 선거는 1995. 6. 30일이내 실시(부칙 제2조)

— 이 법 시행후 최초의 단체장 및 지방의원의 임기는 1995. 7. 1.부터 개시되며, 임기는 1998. 6. 30.에 만료(부칙 제3조․제4조)

— 시․군․구의 부시장․부군수․부구청장은 최초 민선단체장 임기만료일까지 일반직 국가공무원으로 보함(부칙 제5조)

․ 당해 시장․군수․구청장의 제청으로 내무부장관을 거쳐 대통령이 임명하되,

․ 법적 결격사유가 없는 한 30일이내 임명절차 종료

— 읍・면․동장의 임명에 관한 경과조치(부칙 제6조)

․ 현직 읍․면․동장은 임기만료일까지 재임

(10) 제12차 개정(’94. 12. 20. 법률 제4789호)

○ 직할시 명칭 변경

— 본격적인 자치시대의 명칭으로 부적절한 직할시를 광역시로 변경

○ 도농복합형태의 광역시․통합시의 행정구역 특례

— 광역시의 관할구역안에 자치구외에 군 설치 허용

— 통합시의 구에 동외에 읍․면 설치 허용

— 읍이 없는 통합시에 인구기준에 관계없이 1개 면의 읍 승격 허용

○ 사무소 소재지 변경․설정 의결정족수 완화

— 지방의회의 재적의원 3분의 2이상 ⇒ 재적의원 과반수 찬성

○ 지방의회 감사․조사시 참고인 처벌 배제

— 증인과는 달리 선서의무가 없는 참고인은 그 불출석 등에 따른 과태료 처벌대상에서 제외

○ 지방자치단체의 장 연임제한 신설

— 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한

○ 지방자치단체의 장의 겸직제한규정 보완

— 지방의원의 경우와 같이 농․수․축협 등 각종 조합의 중앙회와 연합회의 임․직원 추가

— 기타 법률이 겸임할 수 없도록 정하는 직 추가

○ 서울시 부시장수 특례

— 서울시 부시장은 대통령령이 정하는 바에 따라 3인까지 설치 허용

(국가직 2, 지방직 1)

※ 일반 시․도의 부시장․부지사는 2인까지 가능

※ 서울시의 경우 ’94. 12. 1. 지방자치법시행령 개정으로 2인 기  허용

○ 국가공무원 임명절차 개선

— 자치단체장의 제청권을 삭제하고 의견을 들어 임용하도록 변경

○ 직속기관 설치요건의 완화

— 자치단체가 직속기관을 조례로 설치하는 경우 대통령령이 정하는 바에 따르도록 함

○ 자치구간 재원조정방법에 대한 내무부장관 승인 배제

— 특별시․광역시의 자치구 상호간 재원조정방법에 대한 내무부장관의 승인제 폐지

○ 기초의회의원의 임기연장

— 이 법 시행당시 재임중인 시․군 및 자치구 의회의원은 그 임기만료(’95. 4. 14)후에도 ’95. 6. 30까지 계속 재임 허용

○ 제2대 지방의회의장단 임기특례

— 임기 3년인 제2대 지방의회의장단의 임기를 1년 6월로 조정

(11) 제13차 개정(’95. 1. 5. 법률 제4877호)

○ 국가공무원 임명절차 개선

— 자치단체장의 제청권 부활

(12) 제14차 개정(’95. 8. 4. 법률 제4959호)

○ 도농복합형태의 시 설치 기준 완화

— 인구 15만이상인 군으로서 그 군내에 인구 2만이상의 도시형태를 갖춘 지역이 2개이상 있고, 그 지역들의 인구의 합이 5만이상인 경우도 도농복합형태의 시로 설치 가능

(13) 제18차 개정(‘99. 8. 31. 법률 제6002호)

○ 주민들의 조례제정 및 개폐청구제도 및 감사청구제도 도입

○ 년 2회 정례회 제도 도입

○ 지방의회 위원회의 의안발의권 인정

○ 지방자치단체장의 사임절차규정 보완 및 타 지역 이주시 당연 퇴직 규정 신설

○ 지방자치단체장 유고시 권한대행제도 도입(국무대리제도 미비점 보완)

○ 사용료․수수료 등에 대한 제소기간 연장 및 명확화

○ 지방자치단체분쟁조정위원회 설치근거 마련

○ 각급 지방자치단체장 및 의회의장 협의체 설치근거 마련

(14) 제19차 개정(2000. 1. 12. 법률 제6115호)

○ 인구 800만이상인 광역시 및 도에 제2행정부시장․부시장 신설

(15) 제20차 개정(2000. 3. 25. 법률 제6669호)

○ 부단체장 권한대행 범위 확대(형 미확정상태까지)

(16) 제21차 개정(2003. 7. 18. 법률 제6927호)

○ 지방의회의원 명예직 규정 삭제

○ 계룡시를 도농복합형태의 시로 설치할 근거 마련

(17) 제22차 개정(2004. 1. 29. 법률 제7128호)

○ 인구 50만명 이상의 대도시에 대한 행정․재정, 국가의 지도․감독상 특례 허용근거 신설

(18) 제23차 개정(2005. 1. 27. 법률 제7362호)

○ 주민감사청구제도의 개선(법 제13조의4제1항 및 제2항)

— 주민감사청구제도를 운영함에 있어 청구요건이 너무 엄격하여 주민참여행정의 취지를 제대로 살리지 못한다는 지적과 너무 오래된 사안에 대한 감사청구는 실효를 거두기 어렵다는 지적이 있어 이를 개선하려는 것임. 20세 이상 주민 총수의 50분의 1의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 하던 것을, 앞으로는 시․도는 500명, 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시․군․구는 200명을 초과하지 아니하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 함.

— 주민은 감사청구의 대상이 되는 당해 사무의 처리가 있었던 날 또는 종료된 날부터 2년을 경과한 때에는 감사를 청구할 수 없도록 함.

— 주민감사청구제도의 활성화와 합리적 행사에 기여할 것으로 기대됨.

○ 주민소송제도의 도입

— 지방분권로드맵의 일환으로 주민의 직접참여에 의한 지방행정의 공정성과 투명성 강화를 위하여 주민소송제도를 도입하려는 것임.

— 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득․관리․처분에 관한 사항, 당해 지방자치단체를 당사자로 하는 매매․임차․도급, 그 밖의 계약의 체결․이행에 관한 사항 또는 지방세․사용료․수수료․과태료 등 공금의 부과징수의 해태에 관한 사항을 감사청구한 사항과 관련있는 위법한 행위나 해태사실에 대하여 당해 지방자치단체의 장을 상대방으로 주민소송을 제기할 수 있도록 함(법 제13조의5제1항).

— 주민소송의 청구유형은 당해 행위의 전부 또는 일부의 중지를 구하는 소송, 당해 행위의 취소 또는 변경을 구하거나 효력의 유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송, 당해 해태사실의 위법확인을 구하는 소송 및 지방자치단체의 장 등 당사자에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송으로 함(법 제13조의5제2항).

— 주민소송은 감사결과 등의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 이를 제기하도록 함(법 제13조의5제4항).

— 주민소송의 남발을 방지하기 위하여 주민소송이 계속 중인 때에는 동일한 사항에 대하여 다른 주민이 별도의 소송을 제기하지 못하도록 하고, 소송을 제기한 주민이 주민의 자격을 상실한 때에는 다른 주민이 6월 이내에 소송절차를 수계(受繼)할 수 있도록 함(법 제13조의5제5항 내지 제7항).

— 주민소송에서 승소한 주민은 당해 지방자치단체에 대하여 변호사보수 등의 소송비용, 감사청구절차 진행 등을 위하여 소요된 여비 그 밖의 실비의 보상을 청구할 수 있도록 함(법 제13조의5제16항)

— 판결에 의하여 그 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권이 확정되면 그 확정판결에 의하여 결정된 금액의 지불을 청구하고 해당 당사자가 이에 불응한 때에는 손해배상․부당이득반환의 청구를 목적하는 소송을 제기하도록 함(법 제13조의 6)

— 주민의 자치행정에 대한 직접적인 감시효과가 증대되어 공정성과 투명성이 강화될 것으로 기대됨.

○ 지방의회 회기운영의 자율성 확대(종전 제41조제2항 삭제)

— 지방분권로드맵의 일환으로 지방의회운영의 자율성을 확대하려는 것임.

— 지방의회 정기회 및 임시회 회기제한규정을 삭제하여 지방의회가 연간 총 회의일수 범위 안에서 정례회 및 임시회의 회기를 자율적으로 조정할 수 있도록 함.

— 지방의회의 회의를 탄력적으로 운영하고 자율성을 향상시킬 것으로 기대됨.

○ 위법한 지방의회의결에 대한 통제강화(제159조제7항)

— 주무부장관 또는 시․도지사가 지방의회의 의결이 법령에 위반되었음을 이유로 지방자치단체의 장에게 재의요구지시를 하였으나 이를 묵살하고 그대로 시행한 경우 대법원 제소로 다툴 수 없는 문제점이 있어 이를 보완하려는 것임.

— 지방자치단체의 장이 법령위반을 이유로 재의요구지시를 받았음에도 불구하고 이에 불응할 경우 및 재의요구지시를 받기 전에 법령에 위반된 조례안을 공포한 경우 주무부장관 또는 시․도지사가 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있도록 함.

— 국법질서와 자치법규간의 조화를 도모하는데 이바지할 것으로 기대됨.

(19) 제24차 개정(2005. 3. 법률 제    호)

○ 행정구․읍․면․동의 명칭 및 구역변경에 관한 상급기관 승인제 폐지

○ 지방자치단체 사무소 소재지의 설치․변경에 관한 상급기관 협의제 폐지

5. 현행 지방자치법의 구조

○ 10장, 172개조문(가지번호까지 계산), 부칙으로 구성

○ 총 칙

— 지방자치법의 목적(제1조)

— 지방자치단체의 종류, 법인격 및 관할(제2조～제3조)

○ 지방자치단체의 3요소

— 구역(제4조～제7조)

— 주민(제12조～제14조)

— 자치권(제8조～제11조, 제15조～제21조)

○ 지방선거(제25조)

⇒ 공직선거및선거부정방지법

○ 지방자치단체의 기구

— 지방의회(제26조～제84조)

— 집행기관(제85조～제112조)

⇒ 지방공무원법, 지방교육자치에관한법률

○ 지방자치단체의 재무

— 재무운영의 기본원칙(제113조～제115조)

— 예산․결산(제116조～제125조)

⇒ 지방재정법

— 수입․지출(제126조～제132조)

⇒ 지방재정법, 지방세법, 지방교부세법, 지방양여금법

— 재산․공공시설 및 지방공기업 등(제133조～제138조)

⇒ 지방재정법, 지방공기업법

○ 지방자치단체 상호간의 관계

— 지방자치단체간의 협력과 분쟁조정(제139조～제141조)

— 행정협의회(제142조～제148조)

— 지방자치단체조합(제149조～제154조)

— 지방자치단체의 장등의 협의체(제154조의2)

○ 국가의 지도․감독(제155조～제159조)

○ 서울특별시등 대도시행정의 특례(제160조～제161조)

⇒ 서울특별시행정특례에관한법률

○ 부 칙

6. 지방분권특별법의 내용

(1) 총  칙

(가) 입법목적

국가 및 지방자치단체의 지방분권에 관한 책무를 명확히 하고 지방분권의 기본원칙ㆍ추진과제ㆍ추진체계 등을 규정함으로써 지방을 발전시키고 국가경쟁력을 높이는 것을 목적으로 함(제1조)

(나) 지방분권의 개념정의

“지방분권”이란 국가 및 지방자치단체의 권한과 책임을 합리적으로 배분함으로써 국가 및 지방자치단체의 기능이 서로 조화를 이루도록 하는 것으로 정의(제2조)

(다) 지방분권의 기본이념

지방분권은 주민의 자발적 참여를 통하여 지방자치단체가 그 지역에 관한 정책을 자율적으로 결정하고 자기의 책임하에 집행하도록 하며, 국가와 지방자치단체간 또는 지방자치단체 상호간의 역할을 합리적으로 분담하도록 함으로써 국정의 통일성을 확보하고 지방의 창의성 및 다양성이 존중되는 내실 있는 지방자치를 실현을 그 기본이념으로 함(제3조).

(라) 다른 법령 제ㆍ개정의 원칙

지방자치와 관련되는 법령을 제정하거나 개정하는 경우에는 지방분권의 기본이념에 적합하도록 하여야 함(제4조).

(마) 국가와 지방자치단체의 책무

○ 국가는 지방분권을 추진하기 위한 정책을 수립ㆍ시행하고, 이에 필요한 행정상 및 재정상의 조치를 마련하도록 함.

○ 지방자치단체는 국가가 추진하는 지방분권정책에 부응하여 행정 및 재정의 효율성을 높이는 등의 개선조치를 마련하도록 함(제5조).

(바) 지방분권의 추진원칙

○ 사무배분의 원칙(보충성)

— 국가는 지방자치단체가 행정을 종합적ㆍ자율적으로 수행할 수 있도록 국가와 지방자치단체간 또는 지방자치단체 상호간의 사무를 주민의 편익 증진, 집행의 효과 등을 고려하여 서로 중복되지 아니하도록 배분하도록 함.

— 국가는 사무를 배분하는 경우 지역주민 생활과 밀접한 관련이 있는 사무는 원칙적으로 시ㆍ군 및 자치구의 사무로, 시ㆍ군 및 자치구가 처리하기 어려운 사무는 특별시와 광역시 및 도의 사무로, 특별시와 광역시 및 도가 처리하기 어려운 사무는 국가의 사무로 각각 배분하도록 함(제6조제1항 및 제2항).

○ 사무이양의 원칙(포괄성)

— 국가가 지방자치단체에 사무를 배분하거나 지방자치단체가 사무를 다른 지방자치단체에 재배분하는 때에는 사무를 배분 또는 재배분받는 지방자치단체가 그 사무를 자기의 책임하에 종합적으로 처리할 수 있도록 관련 사무를 포괄적으로 배분하도록 함(제6조제3항).

○ 참여와 자율의 원칙

— 국가 및 지방자치단체는 사무를 배분하는 때에는 민간부문의 자율성을 존중하여 국가 또는 지방자치단체의 관여를 최소화하여야 하며, 민간의 행정참여기회를 확대하도록 함(제6조제4항).

— 국가는 지방분권정책을 추진하는 때에는 지방자치단체의 자율성을 존중하여야 하며 주민의 참여를 최대한 보장하도록 함(제7조).

(사) 지방분권정책의 시범실시

국가는 지방분권정책을 추진함에 있어서 필요한 때에는 그 지방자치단체의 실정에 맞게 시범적ㆍ차등적으로 실시할 수 있도록 함(제8조).

(2) 지방분권의 추진과제

(가) 권한 및 사무의 이양

○ 국가는 위의 사무배분의 원칙에 따라 그 권한 및 사무를 적극적으로 지방자치단체에 이양하여야 하며, 기관위임사무를 정비하는 등 사무구분체계를 조정하도록 함.

○ 국가는 권한 및 사무를 지방자치단체에 포괄적ㆍ일괄적으로 이양하기 위하여 필요한 법적 조치를 마련하도록 함(제9조).

(나) 특별지방행정기관의 정비 등

○ 국가는 특별지방행정기관이 수행하고 있는 사무 중 지방자치단체가 수행하는 것이 더 효율적인 사무는 지방자치단체가 담당하도록 하고, 새로운 특별지방행정기관을 설치하고자 하는 때에는 그 기능이 지방자치단체가 수행하고 있는 기능과 유사하거나 중복되지 아니하도록 함.

○ 국가는 지방교육에 대한 지방자치단체의 권한과 책임을 강화하고, 지방교육에 대한 주민참여를 확대하는 등 교육자치제도를 개선하도록 함.

○ 국가는 지방행정과 치안행정과의 연계성을 확보하고 지역특성에 적합한 치안서비스를 제공하기 위하여 자치경찰제도를 도입하도록 함.

○ 국가는 지방자치단체가 지역개발의 정도, 지리적 여건 등을 고려하여 필요한 경우 그 주민의 의사에 따라 관할구역을 조정할 수 있도록 보다 합리적인 제도를 마련하도록 함(제10조).

(다) 지방재정의 확충 및 건전성 강화

○ 국가 및 지방자치단체는 각 지방자치단체가 사무를 자주적ㆍ자립적으로 수행할 수 있도록 하기 위하여 지방재정을 확충하고 지방재정의 건전성을 강화하는 등 지방재정의 발전방안을 마련하도록 함.

○ 국가는 국세와 지방세의 세원을 합리적으로 조정하는 방안을 마련하고, 지방세의 새로운 세목을 확대하여 비과세 및 감면을 축소하는 등 지방자치단체가 자주적으로 과세권을 행사할 수 있는 범위를 확대하도록 함.

○ 국가는 사무의 지방이양 등과 연계하여 지방교부세의 법정률을 단계적으로 상향조정하고, 국고보조금의 통ㆍ폐합등 포괄적인 지원방안을 마련하는 등 국고보조금제도의 합리적 개선 및 지방자치단체간의 재정력 격차를 완화하는 방안을 강구하도록 함.

○ 지방자치단체는 자체 세입을 확충하고 예산지출의 합리성을 확보하기 위하여 노력하도록 함.

○ 지방자치단체는 복식부기회계제도를 도입하는 등 예산ㆍ회계제도를 합리적으로 개선하여야 하며, 재정운영의 투명성과 건전성을 확보하도록 함(제11조).

(라) 자치행정역량의 강화

○ 국가는 지방자치단체의 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하는 등 필요한 조치를 하도록 함.

○ 국가는 지방자치단체의 조직 및 정원에 관하여는 필요한 최소한의 기준만을 정함으로써 지방자치단체의 조직운영과 인력관리의 자율성을 최대한 보장하도록 함.

○ 국가 및 지방자치단체는 지방공무원의 전문성을 높이고 역량을 강화하기 위하여 국가와 지방자치단체간 또는 지방자치단체 상호간의 공무원인사교류를 활성화하고 교육훈련제도를 개선하는 등 필요한 조치를 도모하도록 함(제12조).

(마) 지방의회의 활성화와 지방선거제도의 개선

○ 국가 및 지방자치단체는 지방자치단체의 주요정책사항에 관한 지방의회의 심의ㆍ의결권을 확대하는 등 지방의회의 권한을 강화하는데 노력하도록 함.

○ 국가 및 지방자치단체는 지방자치단체의 장과 지방의회의원의 선출방법을 개선하고, 선거구를 합리적으로 조정하며, 선거공영제를 확대하는 등 지방선거제도의 개선을 위하여 노력하도록 함.

○ 국가 및 지방자치단체는 지방의회의원의 전문성을 높이고, 지방의회의 의장의 지방의회 소속 공무원 인사에 관한 독립적인 권한을 강화하도록 노력하도록 함(제13조).

(바) 주민참여의 확대

○ 국가 및 지방자치단체는 주민참여를 활성화하기 위하여 주민투표제도, 주민소환제도, 주민소송제도의 도입방안을 강구하는 등 주민직접참여제도를 강화하도록 함.

○ 국가 및 지방자치단체는 주민의 자원봉사활동 등을 장려하고 지원함으로써 주민의 참여의식을 높이도록 함(제14조).

(사) 자치행정의 책임성 강화

○ 지방자치단체는 행정의 공정성과 투명성을 확보하고 책임성을 강화할 수 있도록 행정체제를 정비하는 등 필요한 조치를 하도록 함.

○ 국가 및 지방자치단체는 지방자치단체에 대한 감사가 중복되지 아니하도록 하는 등 감사제도를 합리적으로 개선하도록 함.

○ 국가는 국정의 통일성과 지방행정의 책임성을 확보하기 위하여 지방자치단체의 행정 및 재정의 운영에 관한 합리적 평가기준을 마련하고 이에 따라 진단ㆍ평가를 실시할 수 있도록 함(제15조).

(아) 국가와 지방자치단체의 협력제체 정립

○ 국가는 지방자치단체와의 상호협력관계를 공고히 하기 위하여 지방자치법의 규정에 의한 지방자치단체의 장 등의 협의체의 운영을 적극 지원하고, 동 협의체와 관련 지방자치단체의 의견이 국정에 적극 반영될 수 있도록 함.

○ 국가 및 지방자치단체는 국가와 지방자치단체간 또는 지방자치단체 상호간에 발생하는 분쟁을 효율적으로 해결하기 위하여 분쟁조정기구의 기능을 활성화하고, 분쟁조정체계를 정비하는 등 분쟁조정기능을 강화하도록 함.

○ 국가 및 지방자치단체는 지방행정에 관한 제반여건의 급격한 변화에 적극적으로 대응하고 지방자치를 다양한 형태로 구현하기 위하여 지방자치단체조합 등 특별지방자치단체제도를 도입ㆍ활용하는데 노력하도록 함(제16조).

(3) 지방분권추진기구 및 추진절차

(가) 대통령 소속 위원회의 설치

지방분권추진과제의 종합적ㆍ체계적 추진에 관한 사항을 심의하기 위하여 대통령 소속하에 지방분권추진을 위한 위원회를 두도록 함(제17조).

(나) 위원회의 기능 : 심의기관(제18조).

ⅰ) 지방분권의 기본방향설정 및 추진계획의 수립에 관한 사항

ⅱ) 지방분권추진과제의 추진에 관한 사항

ⅲ) ⅰ) 및 ⅱ)의 사항의 점검 및 평가에 관한 사항

ⅳ) 그 밖에 위원장이 부의하는 사항

(다) 위원회의 구성ㆍ운영

○ 위원회는 위원장을 포함하여 20인 이상 30인 이내의 위원으로 구성

○ 위원회의 위원

ⅰ) 관계 중앙행정기관의 장 및 이에 준하는 직위에 있는 공무원

ⅱ) 지방분권에 관하여 학식과 경험이 풍부한 자중에서 대통령이 위촉하는  자

ⅲ) 지방자치법 제154조의2의 규정에 의한 지방자치단체의 장 등의 협의체에서 추천하는 자

○ 위원장은 위 ⅱ)의 위원중에서 대통령이 위촉

○ 위원의 임기, 회의, 사무기구 등 위원회의 구성 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 규정(제19조).

(라) 추진상황의 보고 등

○ 위원회는 심의사항과 지방분권과 관련된 정책의 추진상황에 관하여 정기적으로 대통령에게 보고

○ 위원회는 위의 보고를 마친 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장에게 보고내용을 지체없이 통보

○ 위의 통보를 받은 관계 중앙행정기관의 장은 신속히 지방분권에 관한 실천계획을 수립하여 위원회에 제출하고, 관련 법령을 제정 또는 개정하는 등 필요한 조치 실시(제20조)

(마) 이행상황의 점검ㆍ평가 등

○ 위원회는 지방분권에 관한 실천계획이 차질없이 이행될 수 있도록 관계 중앙행정기관의 추진상황을 점검ㆍ평가하여 그 결과를 국무회의의 심의를 거쳐 대통령에게 보고

○ 위원회는 평가결과에 따라 관계 중앙행정기관의 장에게 필요한 조치를 권고

7. 일본의 지방분권사례

○ ‘98~’00년의 지방분권개혁의 주요내용

— 국가와 지방의 관계 재정립

․ 기관위임사무 폐지：단체장의 국가기관적 지위를 폐지하여 중앙과 지방간 대등한 관계 설정

※ 국가사무중 60%는 자치사무화 되고 나머지 대부분은 법정수탁사무화 됨

․ 각종 관여수단의 법정화, 문서주의화, 관여정도 축소, 관여에 대한 불복수단(계쟁처리위원회 설치) 마련 등

— 도도부현 기능 축소 및 기초자치단체 기능 확충

※ 도도부현의 사무중 그 규모나 성질 등에 비추어 일반 시정촌이 처리하기에는 부담이 크기 때문에 도도부현이 시정촌에 대신하여 수행하는 보완적 기능을 지방자치법에서 삭제

(보완적 사무비중이 높은 이유:경제성장 과정에서 도도부현이 민생, 위생, 농림수산, 상공업진흥 등 분야에서 사업의 범위를 확대시켜 왔기 때문)

※ 사회보험관계․직업안정․국립공원관리업무 등은 국가의 직접 집행사무화 하고 별도로 국가의 특별지방행정기관을 설치하거나 기존 특별지방행정기관에서 사무를 수행토록 함

— 도도부현과 시정촌간 관계를 수평적이고 대등하게 정립

․ 도도부현 사무의 일방적 위임제도 폐지 : 상호협의에 의한 사무처리제도 도입

․ 통일적 업무수행을 위한 도도부현의 통제조례제도 폐지

— ‘92년『국회등이전에관한법률』제정

․ 동경중심 일극집중을 배제하고 다극분산형 국토발전을 위하여 국회․행정부․사법부 등 주요 기관의 이전을 추진하기로 함

※ 내각부에 “국회등이전심사회”를 설치, 후보지 선정 등에 관한 조사․심의를 수행

․ 아울러 지방분권 기타 행정․재정적 개혁을 동시에 추진하기로 함

— ‘95.5 지방분권추진법 제정

․ ‘95.7 분권추진위원회 설치, ’99.7 지방분권일괄법 제정(‘00.4 시행)

○ 시사점 및 개혁의 한계

— 수도권 이전과 함께 국토균형개발의 일환으로 지방분권 추진

— 소규모 정촌통합이 선행되지 않고 우선 지방분권부터 추진

․ 정촌통합은 ‘99년부터 1,000개로 통합할 것을 목표로 추진중

․ 통합의 활성화를 위해 20만 이상 특례시 제도 도입

— 도도부현의 존재 자체에 대한 논의는 유보

․ 계속적인 논의에도 불구하고 도도부현 등의 반대에 부딪쳐 실패하고 오히려 다른 개선사항의 발목을 잡았다는 경험에 근거

․ 이에 따라, 도도부현의 바람직한 기능, 특히 대도시와 도도부현의 관계는 여전히 과제로 남음(특별시제도 도입 등 논의중)

— 법정수탁사무 제도를 신설하여 사무구분을 명확히 하였으나 자치단체가 여전히 국가기능의 상당부분을 수행하는 문제

— 이에 따라 지방자치단체의 권한이양 요구 소지 상존

— 특별지방행정기관의 지방이관은 이루어지지 않음

○ 최근동향 : 구조개혁특구법 제정추진

— 구조개혁특구는 “규제는 전국 일률적이지 않으면 안된다”는 사고에서 벗어나, 경제활성화 및 사회․경제구조의 개혁을 위해서는 지역특성에 따라 규제차별화가 필요하다는 인식하에

— 자치단체의 입안 및 내각 지정에 의하여 지역별로 규제의 특례(법적용 특례)를 인정하는 특별구역을 창설할 수 있도록 하려는 것임

※ 현재 내각에 구조개혁특구추진본부를 설치하고(‘02.7.26)

『구조개혁특별구역법안』이 국회 계류중임(‘02.11.5 내각제출)

地方自治法 條文解說

第 1 章  總    綱

第 1 節  總    則

第 1 條 ( 目的 ) 이 法은 地方自治團體의 종류와 그 組織 및 운영에 관한 사항을 정하고, 國家와 地方自治團體와의 基本的 관계를 정함으로써 地方自治行政의 民主性과 能率性을 도모하며 地方의 균형적 발전과 大韓民國의 民主的 발전을 기함을 그 目的으로 한다.

第 2 條 ( 地方自治團體의 종류 ) ① 地方自治團體는 다음의 2種으로 한다.

1. 特別市와 廣域市 및 道

2. 市와 郡 및 區

② 地方自治團體인 區(이하 “自治區”라 한다)는 特別市와 廣域市의 管轄區域안의 區에 한하며, 自治區의 自治權의 범위는 法令이 정하는 바에 의하여 市․郡과 다르게 할 수 있다.

③ 第1項의 地方自治團體외에 특정한 目的을 수행하기 위하여 필요한 경우에는 別途의 特別地方自治團體를 設置할 수 있다.

④ 特別地方自治團體의 設置․운영에 관하여 필요한 사항은 大統領令으로 정한다.

【관련조문】 법 제 3 조, 제 4 조, 제 10 조, 제 17 조, 제 21 조, 제 36 조, 제 93 조, 제 12 조, 제 125 조, 제 149 조 내지 제 159 조, 영 제 9 조 및 별표 2

○ 지방자치단체의 개념과 구성 요소

— 인간의 사회적․경제적 생활이 영위되는 일정한 지역을 기초로 하는 자치적 공동단체

※ 지방자치체․자치단체․지방공공단체․지방단체․공공단체 등으로 불리기도 함

— 국가영토의 일부를 그 구역으로 하고 그 구역안의 모든 주민을 구성원으로 하여, 그 구역안의 모든 人․物에 대하여 國法이 인정하는 범위안에서의 지배권(자치권)을 가지는 법인격있는 단체

※ 지방자치단체의 구성 요소

① 장소적 요소로서의 구역

② 인적 요소로서의 주민

③ 법제적 요소로서의 자치권(자치조직․입법․행정권)

※ 지방자치단체가 국가와 다른 점

․ 지방자치단체는 국가영토의 일부를 자기의 구역으로 한다는 점

․ 그 지배권이 국가로부터 전래한다는 점

※ 지방자치단체와 유사개념간의 구별

ⅰ) 연방국가의 주

— 주는 그 관할구역내에서 입법․사법․행정에 관한 準主權的 지위 보유

— 주와 연방은 상하관계가 아닌 수평적․대등적 관계

— 지방자치단체는 국가통치권의 기반하에서 국가로부터 승인된 일정범위의 자치권을 중앙정부의 지도․감독하에 행사

ⅱ) 행정적 분권

— 행정조직의 계층구조 가운데서 행정능률적 조직원리에 입각한 상하기관 사이의 관계

예) 중앙부처의 하급기관 또는 지역 일선기관에 의한 행정수행

○ 지방자치단체의 특성

— 지방자치단체는 법인(공법인) (제3조 제1항).

※ 국가 또는 지방자치단체의 법인격없는 기관인 ｢지방행정기관｣과 구별

— 지방자치단체는 국가영토의 일부를 그 구역으로 하는 지역단체

— 지방자치단체는 그 권능을 헌법에 의하여 보장받고 있음

○ 지방자치단체의 종류

— 보통지방자치단체

․ 해당지역안에서 종합적인 자치기능을 수행하는 자치단체

․ 그 설립목적․기능․지위․구조 등에 있어서 일반적 성격을 가지고 있고 지방자치단체로서 보편적인 것

※ 우리나라 : 중층구조 채택(역사적 전통에서 비롯)

․ 광역지방자치단체 : 특별시․광역시․도

․ 기초지방자치단체 : 시․읍․면 → 시․군 → 시․군․자치구로 변천

※ 최근 여러가지 개편방안에 거론되고 있음

․ 특별시․광역시의 자치구와 도를 폐지하여 단층구조를 하자는 방안

․ 중층구조를 유지하되 하부행정기관(읍․면․동 및 통․반)을 폐지하자는 방안 등

— 특별지방자치단체

․ 자치정책상의 견지에서 특정한 목적(특수한 행정사무)을 수행하기 위하여 또는 행정사무를 공동처리하기 위하여 설치되는 지방자치단체로서 그 설립목적․기능 등에 있어서 특수성이 인정되는 특수단체

․ 설치․운영 : 대통령령(미규정)

※ 지방자치단체의 종류 法定主義에 위배될 소지

※ 제8장제3절의 지방자치단체조합의 특별지방자치단체 해당여부에 관하여 견해 대립

— 우리나라 보통지방자치단체의 현황 : 2계층제, 99년 8월 현재 총 248개 지방자치단체(광역 16개, 기초 233개)

․ 광역지방자치단체로서 특별시(1개), 광역시(6개) 및 도(9개)

․ 기초지방자치단체로서 시(77개), 군(87개) 및 자치구(69개)

— 자치구의 특성

․ 법령에 의하여 그 자치권의 범위가 시․군과 다르게 정해질 수 있는, 이른바 준자치단체에 가까운 자치단체

․ 지방자치법시행령 제9조 및 별표 2에서 규정한 사무는 특별시․광역시에서 처리

※ 도시행정의 특성에 비추어 자치구의 자치권 축소

○ 광역자치단체와 기초자치단체 사이의 관계

※ 제3조 해설참조

第 3 條 ( 地方自治團體의 法人格 및 관할 ) ① 地方自治團體는 法人으로 한다.

② 特別市와 廣域市 및 道(이하 “市․道”라 한다)는 政府의 直轄下에 두고, 市는 道의 管轄區域안에, 郡은 廣域市 또는 道의 管轄區域안에 두며, 自治區는 特別市와 廣域市의 管轄區域안에 둔다.

③ 特別市 또는 廣域市가 아닌 人口 50萬이상의 市에는 自治區가 아닌 區를 둘 수 있고, 郡에는 邑․面을 두며, 市와 區(自治區를 포함한다)에는 洞을, 邑․面에는 里를 둔다.

④ 第7條第2項의 規定에 의하여 設置된 市에는 都市의 形態를 갖춘 區域에는 洞을, 그밖의 地域에는 邑․面을 두되, 自治區가 아닌 區를 둘 경우에는 당해 區에 邑․面․洞을 둘 수 있다.

【관련조문】 법 제 7 조, 제 10 조, 제 17 조, 제 21 조, 제 36 조, 제 93 조, 제 94 조, 제 102 조 내지 제 107 조, 제 115 조, 제 124 조, 제 125 조, 제 155 조 내지 제 159 조, 영 제 7 조

1. 지방자치단체의 법인격

○ 지방자치단체는 법인

— 자신이 국가와는 별개의 ｢권리의무의 주체｣라는 것을 의미하며 국가가 그 행정집행의 편의를 위하여 설치한 단순한 행정구역이 아님을 의미

— 지방자치단체는 법인으로서

․ 각각 고유한 명칭(예컨대 경기도․목포시․거제군 등)을 갖게 되고

․ 스스로 재산을 취득․관리하고 사업을 경영하는 등 재정권의 주체가 되며

․ 소송을 제기하고 소송의 객체가 되는 등 권리의무의 주체가 될 수 있고, 또 그 권리를 향유하고 의무를 부담하는 행위의 범위도 포괄적인 것임

○ 지방자치단체는 공법인(공공단체)

— 공공적 사무를 집행함을 존립의 목적으로 하고 있는 점에서 사법인과 구별

․ 단체의 목적이 법률에 의하여 일정하게 규정되어 있고 스스로 이를 변경할 수 없음.

․ 단체의 설립이 직접 또는 간접으로 국가의 의사(법률)에 근거함.

․ 단체의 목적을 달성하기 위하여 필요한 공권력의 행사가 인정되고 재정상의 특전이 부여됨과 아울러 국가의 특별한 관여가 인정

․ 단체의 목적수행에 의무가 부과되고 사법인과 같이 임의해산의 자유가 용인되지 아니함

※ 복합적 지방자치단체(특별지방자치단체)의 경우에는 예외

— 법인등기부에의 등재 불필요(민법상 비영리법인․상법상 회사등의 경우와 달리 등기에 관한 규정이 없음)

2. 정부의 직할 및 관할구역의 의미

○ ｢정부의 직할｣

— 정부직속의 산하단체로 한다는 의미가 아님

— 이들 자치단체 위에는 상위의 자치단체를 두지 않는다는 것, 즉 이들을 최상위 자치단체로 하여 이들과 중앙정부가 직접 교섭한다는 뜻과, 이들 자치단체가 ｢광역적 지방자치단체｣라는 성격을 갖고 있음

○ ｢관할구역｣

— 시․군․자치구를 특별시․광역시․도의 하급기관으로 한다는 의미가 아님

— 시․군․자치구의 관할구역은 그 특별시․광역시․도의 관할구역안에 중첩되게 설정한다는 것, 즉 시․군․자치구의 관할구역이 2이상의 특별시․광역시․도의 관할구역에 걸쳐서는 존재할 수 없다는 뜻과, 시․군․자치구를 중간적 지방자치단체의 관할구역안에 둔다는 표현으로 이들이 ｢기초적 지방자치단체｣임을 표시하고 있음

3. 국가와 지방자치단체 상호간의 관계

○ 국가와 지방자치단체는 상호 독립적인 지위에 있음

— 지방자치단체장은 국가위임사무를 처리함에 있어 국가의 하부기관인 것과 대조

— 지방자치단체는 고유사무를 독자적으로 처리(고유사무의 설정은 국가의사가 주도)

※ 다만, 국가의 조언․권고․지도 및 이를 위한 자료제출요구, 재정 및 기술지원은 인정(제155조)

— 국가기관의 지방자치단체에 대한 관여는 반드시 법률의 근거를 필요로 함

※ 자치사무의 경우 법률의 근거없는 중앙정부의 행정규칙 내지 처분은 지방자치단체를 기속할 수 없으며, 하위법령중에서도 법률의 근거가 없는 훈령적 성격의 것(예 : 직무대리규정 등)은 지방자치단체에 대하여 직접 적용되기 어려움.

○ 그러나 지방자치단체가 국가로부터 전래된 것이라는 관점에서 국가의 후견적 역할은 불가피함

— 자치법규는 ｢법령의 범위안에서｣제정되므로 자치입법권에 대한 국가의 관여 필요

․ 조례․규칙에 대한 보고의무(제21조) 및 재의요구지시(제159조)

— 지방재정에 있어서도 재정자립도가 낮은 현실에서 국가의 관여 불가피

․ 지방세원의 지역적 불균형으로 재정자립도 향상을 위한 국세의 지방세 이양에 한계

․ 국가의 지방재정지원에 따라 예산편성지침의 시달(지방재정법 제30조), 기채승인(제115조), 예산․결산보고(제124조․제125조) 등을 규정

— 지방자치단체의 행정조직 및 공무원 정원에 대하여 법령으로 통제(제102조 내지 제107조)

— 일반적 집행업무에 관하여 위법․부당한 명령․처분의 시정, 지방의회 의결에 대한 재의요구지시 및 제소권, 보고와 감사권 인정(제157조, 제158조 및 제159조)

○ 지방자치단체장은 국가의 하부집행기관으로서 국가의 위임사무 처리에 따른 지휘․감독을 받게 됨

— 정부조직법상의 규정 : 지방자치단체 및 그 기관에 대한 권한위임(제6조제1항)

— 지방자치법상의 규정

․ 국가위임사무에 대한 지방의회의 행정사무감사권(제36조제3항)

․ 지방자치단체장의 국가위임사무 수행권(제93조 및 제94조)

․ 국가위임사무에 대한 주무부장관의 감독권 및 직무이행명령권(제154 및 제157조의2)

— 그밖에 기관위임사무의 경우 국가는 위임기관으로서의 권한 행사(행정권한의위임및위탁에관한규정)

4. 지방자치단체 상호간의 관계

○ 특별시․광역시․도와, 시․군․자치구는 법상으로는 대등한 법인이고 그 사이에는 원칙적으로 상하의 관계가 존재하지 아니함

○ 그러나 시․도와 시․군․자치구는 동일한 구역과 주민을 구성요소로 하고 있고, 시․도가 시․군․자치구를 포괄하는 관계에 있을 뿐만 아니라, 다 같이 종합적 기능을 수행하는 보통지방자치단체로서 궁극적으로 국가목적을 달성하기 위하여 상호 유기적인 관계에 놓여 있음

○ 지방자치법상 시․도와 시․군․자치구와의 관계

— 시․군의 조례․규칙이 시․도의 조례․규칙에 위반하여서는 아니됨(제17조)

— 시․군․자치구는 조례제정, 예․결산확정 등을 특별시장․광역시장․도지사에게 보고하여야 함(제21조․제124조․제125조)

— 시․도지사는 시․군․자치구에 대하여 지도․지원․시정명령․재의요구 등을 할 수 있음(제155조 내지 제159조)

※ 우리나라 지방행정의 기본체계

<중앙정부>

범

례

자치단위겸 행정단위

행정단위

필수적 설치 아님

특 별 시

도

광 역 시

군

시

군

자 치 구

광 역 시

읍

면

구

읍

면

동

동

리

리

면

동

리

구

읍

시(도농복합형태)

○ 시․도지사와 시장․군수․자치구 구청장과의 관계

— 시․도와 시․군․자치구는 지방자치단체로서는 상하의 관계가 없지만 시․도지사와 시장․군수․구청장은 각각 그 지방자치단체의 사무를 관리집행하는 동시에 국가의 사무(기관위임사무)를 관리집행하고 있음(제93조)

— 국가의 사무(기관위임사무)를 관리집행하는 경우 시장․군수․구청장은 일반적으로 시․군․자치구의 구역을 포괄하는 광역을 관할하는 상급의 국가기관인 시․도지사의 감독을 받아야 함(제156조)

※ 오늘날 지방자치단체의 기관이 처리하는 사무중 이러한 기관위임사무가 다수를 점하고 있으므로 시․도는 시․군․자치구의 상급감독단체인 느낌을 줌

5. 지방자치단체의 하부행정구역

○ 제3항의 의미

— 구와 동은 지방자치단체인 시의, 읍․면과 리는 지방자치단체인 군의 ｢행정구역｣에 불과하고 그 자체는 법인격을 가진 지방자치단체가 아니라는 뜻

— 구청장이나 읍장․면장․동장․이장은 지방자치단체의 장인 시장 또는 군수 밑에 있는 ｢행정청｣이지 보조기관이 아님

○ ｢특별시 또는 광역시가 아닌 인구 50만 이상의 시｣에는 지방자치단체가 아닌 구를 둘 수 있다는 것은 대도시 행정의 현지성을 살리려는 특례

※ 우리나라의 도시제도

① 특별시와 광역시와 같은 대도시는 구(광역시의 경우 군 설치 가능)를 자치구로 하여 2계층자치제 채택

② 인구 50만 이상의 중도시는 구를 설치하되, 이는 자치구가 아닌 단순한 자치단체의 하부행정기관으로 함

③ 인구 50만 미만의 소도시는 하부행정조직으로 동만을 둠. 다만, 도농복합형태의 시에는 도시지역에 동, 농촌지역에 읍․면을 둠

第 2 節  地方自治團體의 管轄區域

第 4 條 ( 地方自治團體의 名稱과 區域 ) ① 地方自治團體의 名稱과 區域은 종전에 의하고 이를 變更하거나 地方自治團體를 廢置․分合할 때에는 法律로서 정하되, 市․郡 및 自治區의 管轄區域 境界變更은 大統領令으로 정한다.

② 第1項의 규정에 의하여 地方自治團體를 廢置․分合하거나 그 名稱 또는 區域을 變更할 때에는 관계 地方自治團體의 議會(이하 “地方會議”라 한다)의 의견을 들어야 한다. 다만, 住民投票法 第8條의 規定에 의하여 住民投票를 실시한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 自治區가 아닌 區와 邑․面․洞의 名稱과 區域은 종전에 의하고, 이를 廢置․分合할 때에는 行政自治部長官의 승인을 얻어 당해 地方自治團體의 條例로 정한다. 다만, 명칭과 구역의 변경은 당해 지방자치단체의 조례로 정하고, 그 결과를 특별시장․광역시장․도지사(이하 “시․도지사”라 한다)에게 보고하여야 한다.

④ 里의 區域은 自然의 村落을 기준으로 하되, 그 名稱과 區域은 종전에 의하고 이를 變更하거나 設置․分合할 때에는 당해 地方自治團體의 條例로 정한다.

⑤ 洞․里에 있어서는 行政能率과 住民便宜를 위하여 당해 地方自治團體의 條例가 정하는 바에 의하여 하나의 洞․里를 2개이상의 洞․里로 운영하거나 2개이상의 洞․里를 하나의 洞․里로 운영하는 등 行政運營上 洞․里(“行政洞․里”라 한다)를 따로 둘 수 있다.

⑥ 第5項의 行政洞․里에 당해 地方自治團體의 條例가 정하는 바에 의하여 下部組織을 둘 수 있다.

令 : 제2조(관계지방의회) 지방자치법(이하 “법”이라 한다) 제4조제2항에서 “관계 지방자치단체의 의회”라 함은 해당 지방자치단체의 의회와 그 상급지방자치단체의 의회를 말한다.

【관련조문】 법 제 18 조, 제 140 조, 영 제 3 조, 지방교육자치에관한법률 제 6 조, 제 34 조, 지적법 제 37 조, 호적법 제 23 조, 제 24 조, 부동산등기법 제 66 조

1. 지방자치단체의 명칭과 구역

가. 명 칭

○ 지방자치단체의 명칭은 종전(지방자치법 시행전, 1988. 5. 1전)에 의하고, 이를 변경하고자 할 때에는 관계 지방자치단체의 의회(해당 의회와 상급 지방자치단체의회)의 의견을 들어 法律(예 : ○○시(도․시․군)명칭변경에관한법률)로 정함

○ 자치구가 아닌 구와 읍․면․동의 명칭은 행정자치부장관의 승인을 얻어 당해 지방자치단체의 조례로 정하며, 리의 명칭은 당해 지방자치단체의 조례로 정함

나. 구 역

○ 구역의 개념 : 일정한 목적을 달성하기 위하여 일정한 기준에 따라 국토공간을 구분하여 놓은 일정한 자리상의 한계

○ 지방자치단체의 구역 : 지방자치단체가 그의 권한을 행사할 수 있는 장소적 범위

○ 행정구역과의 관계 : 구역은 국가의 행정기관의 관할구역인 행정구역과 다르지만 국가의 행정구역으로서 지방자치단체의 구역을 이용하고 있는 우리나라의 경우에는 행정구역과 자치단체의 구역이 일치하므로 양자의 구별은 실익이 없음

○ 지방자치단체의 구역은 모두 종전(지방자치법 시행전, 1988.5.1전)의 예에 의하고, 구역의 변경은 관계 지방의회의 의견을 들어 법률로 정하여야 함

○ 구역의 법적 의의 : 구역의 범위안에 있는 자에 대하여는 주민인지의 여부에 관계없이 당해 지방자치단체의 권한을 미칠 수 있게 함과 동시에 다른 지방자치단체가 그의 범위안에서 행정을 하는데 관여할 수 없게 하는 힘을 부여

○ 구역의 범위 : 육지뿐만 아니라 구역안에 있는 하천․호소 등의 수면과 육지에 접속하는 바다(領海)도 포함하며, 구역의 상공이나 지하도 그 권능이 실질적으로 미치는 범위에 있어서는 자치권의 객체가 됨.

○ 지방자치단체의 계층구조가 중층제인 경우, 전국의 지역은 일차적 지방자치단체(시․군․자치구)의 구역인 동시에 이차적 지방자치단체(특별시․광역시․도)의 구역으로 중복하여 책정됨(시․군․자치구의 주민은 동시에 당연히 시․도의 주민이 됨)

2. 구역의 변경

가. 구역책정의 기준

○ 구역의 변경 : ｢자연적 원인｣(예 : 천재․지변에 의한 하천의 흐름의 변화 등) ｢인위적 원인｣

○ 구역 책정기준

구역은 지방자치단체가 주민의 복리증진이라는 행정목적을 달성시키기 위한 하나의 수단적 실행단위라 보고, 구역의 책정을 그러한 주민복리증진을 위한 행정기능의 배분문제라는 차원에서 거론(A. C. Millspaugh)

ⅰ) 공동사회적 요소, 즉 지방행정구역을 자연발생적인 주민의 공동생활권과 일치시키는 것

ⅱ) 적절한 행정량, 즉 서비스 단위

․ 구역내 주민의 행정수요를 충족함에 있어서 최소의 경비로써 최대의 행정효과를 올릴 수 있도록 행정구역을 정해야 함.

․ 행정량을 결정하는 가장 큰 원인이 되는 것은 인구(능률적인 행정량을 가질 수 있는 행정구역이 되려면 인구가 25,000명이하여서는 곤란)

ⅲ) 재정적인 자립성의 확보

ⅳ) 행정적 편의성에 따른 기준

․ 구역의 넓이, 지리적 위치, 중심부의 성격, 인구밀도 및 기타 여러가지 조건을 고려하여 구역 설정

나. 구역변경(확대 또는 재편성)의 필요성

○ 오늘날 고도 산업사회의 특징적 변화

․ 지방자치단체의 기능이 양적으로나 질적으로 팽창되어 종래와 같은 소규모의 지방자치단체로서는 증대된 기능을 도저히 감당할 수 없게 되었다는 점

․ 도시계획․하수처리․교통․도로․주택․소방 등의 사무와 같이 기존의 행정구역을 넘어 광역적으로 처리되어야 할 행정수요가 날로 증가하고 있다는 점

․ 현대국가는 복지국가로서 급부행정, 즉 모든 국민에게 기초적 생활조건을 확보해 주기 위하여 실시되는 서비스행정을 요구하기 때문에 어느 지역에 살든 평등하고 균등한 서비스가 제공될 수 있게끔 실시되어야 한다는 점

․ 지방자치단체가 학교교육․직업교육․보건 및 위생업무등 전문화된 기능을 담당함에 따라 이러한 기능을 수행하기 위하여 대규모의 시설과 전문가의 채용이 필요하게 되었는데 작은 지방자치단체의 행정․재정 능력으로는 불가능하다는 점

․ 교통 및 통신의 발달은 경제적 유통권의 확대와 생활권의 광역화를 가져오게 됨으로써 전통적인 지방자치구역과는 일치하지 않게 되었다는 점

○ 따라서 현대 지방행정의 특징도 광역화․대규모화 및 기술화에서 찾아야 하고 이러한 행정기능을 담당하려면 지방자치단체의 규모가 필연적으로 확대되어야 함.

○ ’94. 3. 16. 지방자치법 개정으로 우선 도농복합형태의 시 설치 근거를 마련하여(제7조제2항) 기초자치단체 단위에서 부분적인 광역화 추진을 가능하게 하였음.

3. 구역변경에 관한 현행 제도

가. 유 형

○ 폐치․분합과 경계변경

— 폐치․분합 : 지방자치단체의 신설 또는 폐지와 법인격의 변화를 수반하는 지역변경

— 경계변경 : 지방자치단체의 존폐와는 상관없이 단순히 그 경계만 달라지는 구역변경

○ 폐치․분합의 내용

— ｢폐｣ : 하나의 지방자치단체를 폐지하고, 그 구역을 인접한 다른 지방자치단체의 구역에 편입(예 : 1963년에 강원도 금화군을 폐지하여 그 구역을 철원군에 편입한 경우)

— ｢치｣ : 하나의 지방자치단체의 구역의 일부를 할애하여 새로 독자적인 지방자치단체를 설립(예 : 읍을 종전의 군지역에서 분리하여 시로 설립하는 경우, 즉 1989년 장승포읍이 거제군에서 분리하여 장승포시로 승격된 경우)

— ｢분｣ : 기존의 지방자치단체를 아주 폐지하고, 그 구역을 나누어 수개의 새로운 지방자치단체로 설립(우리나라의 경우 아직 이러한 분할의 예는 없음. 다만, 1980년 당시 최대군이었던 양주군을 나누어 양주군과 남양주군을 설치하였는데 이는 ｢치｣에 해당되며 만약 원래의 양주군 명칭을 다른 것으로 바꾸었다면 여기서 말하는 ｢분｣에 해당된다 하겠음)

— ｢합｣ : 둘 이상의 지방자치단체를 합병하여 그 구역에 새로운 하나의 지방자치단체를 설립(예 : 도농복합형태의 시 설치의 경우)

<구역변경의 유형>

경계변경

폐치분합

폐

치

분

합

A군

B군

A군

B군

A군

A군

A군

A군

B군

C군

A군  B군

B군  C군

A군  B군

나. 현행제도

(1) 시․도, 시․군․자치구의 폐치․분합과 경계변경

○ 우리 지방자치법은 지방자치단체의 구역을 모두 ｢종전｣에 의하도록 하되, 구역의 변경 즉 폐치․분합과 경계변경은 국민의 대표기관인 국회에서 ｢법률｣로 정하도록 하였으며 기초자치단체(시․군․자치구)의 경계변경은 ｢대통령령｣으로 정하도록 위임

○ 그러나 공익과 행정능률을 지나치게 강조할 경우 지역주민의 의사가 무시되어 민주성이 저해될 것을 우려하여 지방자치단체를 폐치․분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계 지방의회의 의견을 듣도록 규정함으로써 지역주민의 의사반영

— ｢관계 지방의회｣라 함은 중층제를 가진 우리 자치제도의 특성을 감안한 것으로서 해당 지방자치단체의 의회와 그 상급지방자치단체의 의회를 말함(영 제2조)

— 시 설치의 경우는 관할 도의회의 의견을 들어야 함

— ｢관계 지방의회의 의견을 들어야 한다｣의 의미는 찬성의결을 거쳐야 하는 의미로 해석하는 견해도 있으나 타당하다고 보기 어려움(법적 구속력은 없고 정치적 의미가 있음)

(2) 자치구가 아닌 구, 읍․면․동의 경계변경

○ 지방자치단체가 아닌 읍․면․동 및 자치구가 아닌 구의 명칭과 구역의 변경은 당해 지방자치단체의 조례로 정하고 그 결과를 시․도지사에게 보고하여야 함

○ 촌락지역의 기초적 공동체인 리의 지역은 자연부락을 기준으로 하되 역시 그 명칭과 구역은 종전(1988. 5. 1.전)에 의하고, 이를 변경하거나 폐치분합할 때에는 당해 지방자치단체의 조례(예 : 달성군동․리의명칭과구역에관한조례)로 정하도록 함

○ 행정동․리

— 의의 : 행정능률과 주민편의를 위해 당해 지방자치단체의 조례로 하나의 동․리를 2개이상의 동․리로 운영하거나 2개이상의 동․리를 하나의 동․리로 운영할 수 있게 하는 것

— 행정동․리를 따로 둘 때에는 물론 이러한 행정동․리에 하부조직을 설치할 때에도 당해 지방자치단체의 조례(예 : 달성군반설치조례)로 정하도록 함

다. 폐치분합 및 경계변경시 입법방식

○ 좌표 표시방법

○ 번지수 표시방법

○ 행정구역 표시방법

판  례

지방자치단체의 폐치․분합에 대한 헌법소원의 적격성(헌법재판소 결정 94헌 마201, ’94. 12. 29)

지방자치단체의 폐치분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권중 지역고권의 보장문제이나, 대상지역주민들은 그로 인하여 인간다운 생활공간에서 살 권리, 평등권, 거주이전의 자유, 선거권, 공무담임권, 인간다운 생활을 할 권리, 사회보장․사회복지수급권 및 환경권의 침해를 받게 될 수도 있다는 점에서 기본권과도 관련이 있어 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

판  례

이장명의로 작성한 수해보고서가 사문서인지의 여부(대법원 71도 1052, ’71. 8. 31)

이장이 지방자치단체의 기관으로서 그 직무에 관하여 작성하는 문서는 공문서에 속한다.

법제처유권해석

바다가 지방자치단체의 구역에 해당하는지의 여부에 관한 질의회신

<질의요지>

○ 지방자치단체의 구역에 바다도 포함되는지의 여부 및 포함될 경우 바다에 대한 지방자치단체간의 경계는 어떻게 구분하는지

<회    답>

○ 지방자치단체의 구역에 바다도 포함되는 것이며, 바다에 대한 지방자치단체간의 경계는 관계법령이 제정될 때까지는 종전의 행정관례에 의하여야 할 것이고, 경계에 관하여 지방자치단체간에 분쟁이 있을 때에는 지방자치법 제140조의 규정에 의한 조정에 의하여야 할 것입니다.

<이    유>

가. 바다가 지방자치단체의 구역에 포함되는지의 여부

○ 지방자치단체의 구역은 주민․자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이며 자치권이 미치는 장소적 범위로서의 의미를 갖는 바, 자치권은 지방자치법 및 관계법률에 규정된 자치사무에 관하여 발생하는 것이고 자치사무의 유형에는 육상과 관계되는 사무외에 수산업법에 의한 어업면허라든가 공유수면관리법에 의한 점․사용허가등 바다와 관계되는 사무도 있기 때문에 지방자치단체의 관할권이 미치는 장소적 범위에 바다도 포함된다고 보아야 할 것입니다.

○ 외국의 입법례를 보면 공유수면에 관한 지방자치단체간의 경계결정에 관한 일본 지방자치법 제9조의3 및 제9조의4의 규정이 참고가 될 수 있을 것입니다.

나. 바다에 대한 지방자치단체간의 경계설정 근거

○ 지방자치단체간의 경계설정에 관한 현행법령을 보면 지방자치법 제4조제1항에서 지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 있를 변경하거나 폐치․분합할 때에는 법률로써 정하되, 시․군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정하도록 함에 따라 다수의 법령이 제정된 바 있으나, 이는 모두 육지의 경계에 관한 법령들이고 바다의 경계설정에 관하여서는 지방자치법 제4조제1항의 종전에 의한다는 규정이 있을 뿐입니다.

○ 바다에 관하여서는 정부수립이후 지방자치단체의 폐치․분합과 육지에 속한 관할구역의 경계변경이 빈번하였기 때문에 이에 따라 바다에 속한 관할구역의 경계변경이 빈번하였기 때문에 이에 따라 바다에 속한 관할구역의 경계도 합리적으로 변경되었어야 할 것이라는 점에서 일견 지방자치법 제4조제1항의 규정에 따른 입법적 조치가 불충분하였음을 보여주고 있다고 하겠습니다. 이는 그동안 바다에 있어서의 관할구역획정은 육지의 경우와 그 성질상 차이가 있었던 점에서도 이유를 찾을 수 있을 것입니다.

○ 현재로서는 바다에 관한 지방자치단체간의 경계는 그동안의 행정관행에 따를 수 없을 것인데, 국립지리원이 간행한 국가기본도상에 해상경계표시가 포함되어 있었고 종전에 수산업법등 바다에 관계된 법령의 집행과정에서 그 해상경계표시에 따라 관할을 정하는 것이 일반적이었기 때문에 이를 행정관행으로 볼 수 있을 것입니다.

○ 그러나 귀 질의내용과 같이 바다의 경계설정에 관하여 판단기준이 될 수 있는 근거법령이 명확하지 아니하고 실제 분쟁이 발생할 가능성이 많은 바, 이러한 분쟁은 지방자치법 제140조에 규정된 바에 따라 행정자치부장관 또는 소속 특별시장․광역시장 및 도지사의 조정에 의하여 해결되어야 할 것으로 봅니다.

법령질의회시

지방자치단체의 하부조직으로서의 통․반 운영(내무부 지기 13107—183, ’95. 10. 2)

<질의요지>

○ 지방자치법 제4조제6항의 “행정동․리에 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 하부조직을 둘 수 있다”는 근거규정에 의거 ○○광역시 ○○구 통반설치조례를 제정하여 동에 통과 반을 설치 운영하고 있는데 이 해석이 맞는지 여부

○ 지방자치법 제4조제6항의 “행정동․리에 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 하부조직을 둘 수 있다”는 규정은 강제규정이 아니고 임의규정이라고 판단되므로 지방자치단체의 실정에 따라 기 설치된 통과 반을 폐지해도 상위법에 저촉되지 않는지 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제4조제6항의 규정은 당해 자치단체 통․반 등 하부조직 설치에 관한 근거규정으로 봄이 옳음

○ 지방자치법 제4조제6항의 규정은 강행규정이 아니라 임의규정으로 봄이 타당하며, 이에 따라 설치된 통․반을 당해 지방자치단체의 조례로 폐지하는 것은 상위법에 저촉되지 않으나, 통․반제 운영이 오랜 역사와 전통을 가지고 있을 뿐 아니라 행정의 효율성과 주민편의 차원에서도 그 역할과 기능이 매우 크므로 이의 폐지여부에 대하여는 매우 신중을 기하여야 할 것으로 봄.

※ 주민등록법에서는 통․반을 규정하고 있으므로 지방자치법을 고쳐야 할 필요가 있음

4. 경계분쟁

○ 경계분쟁은 지역적 권한쟁의로서의 성질을 가지며, 지방자치단체는 원칙적으로 대등한 인격체이므로, 경계분쟁이 있는 경우에는 관계 자치단체의 협의에 의한 해결을 도모하여야 함

○ 협의에 의한 해결이 이루어지지 아니하는 때에 분쟁 당사자가 시․도인 때에는 행정자치부장관이, 시․군 및 자치구인 때에는 시․도지사가 당사자의 신청에 따라 조정할 수 있음(법 제140조)

○ 조정이 이루어지지 아니하는 경우에는 결국 헌법재판소의 권한쟁의에 관한 심판(헌법 제111조제1항제4호, 헌법재판소법 제2조제4호)에 의하여 해결할 수 밖에 없을 것임

○ 경계분쟁시 헌법재판소법 소정의 제소기한 준수문제가 있음(평택시와 당진군간의 경계분쟁에 관한 헌법재판소의 각하여부가 주목의 대상이 됨)

第 5 條 ( 區域變更, 廢置․分合時의 事務와 財産의 承繼 ) ① 地方自治團體의 區域變更이나 廢置․分合이 있는 때에는 새로 그 地域을 관할하게 된 地方自治團體가 그 事務와 財産을 承繼한다.

② 第1項의 경우에 있어서 地域에 의하여 地方自治團體의 事務 및 財産을 구분하기 곤란한 때에는 市․道에 있어서는 行政自治部長官이, 市․郡 및 自治區에 있어서는 市․道知事가 그 事務와 財産의 限界 및 承繼할 地方自治團體를 지정한다.

【관련조문】 법 제 18 조, 제 89 조, 제 140 조, 영 제 3 조 내지 제 5 조, 제 30 조 내지 제 36 조, 공직선거및선거부정방지법 제 28 조, 지방교육자치에관한법률 제 6 조, 제 34 조, 지방세법제 11 조 내지 제 13 조, 지방양여금법 제 9 조, 지방교부세법 제 12 조, 동법시행령 제 13 조, 호적법 제 23 조

1. 폐치․분합, 경계변경의 효과

○ 크게 사무와 재산의 승계, 기관구성의 조정, 자치법규효력 기타 자치단체주민간의 문제등이 있음

ⅰ) 지방자치단체의 설치가 있는 경우에는 종래의 지방자치단체의 장인 자는 새로운 지방자치단체의 장이 선출될 때까지 그 직무를 수행하며, 당해 지방자치단체의 장은 예산에 대한 의회의 의결이 있을 때까지 필요한 수입과 지출에 대하여 잠정예산으로 이를 집행함

ⅱ) 조례․규칙도 새로운 지방자치단체가 설치되고 새로운 조례․규칙이 제정될 때까지는 종래의 지역에서 시행되던 조례․규칙을 그대로 시행함

ⅲ) 소송절차상에서 피고로 되었던 의회․장 등의 지위는 새 지방자치단체의 의회․장에게 인계되며, 폐치․분합이 있는 경우 장의 선거와 효력 등에 대한 소송은 선거당선의 효력을 다투는 기간내에 하되, 시․군․자치구가 병합되어 소멸된 경우에는 소의 이익이 소멸됨. 다만, 의원제명의결 취소소송이 있는 경우에 그에 대하여는 새 지방자치단체의원으로서 의원의 신분이 존속하는 것이 전제가 된 경우에 한하여 시․군․자치구가 소멸되어도 소의 이익은 소멸되지 아니함

2. 기관구성의 조정

○ 지방의회의 구성의 조정(공직선거및선거부정방지법 제28조)

○ 지방자치단체장의 조정(공직선거및선거부정방지법 제30조 및 지방자치법 제89조)

○ 교육위원정수의 조정(지방교육자치에관한법률 제6조)

○ 교육감의 조정(지방교육자치에관한법률 제34조)

3. 사무와 재산승계

○ 자치법규, 즉 조례와 규칙은 당해 지방자치단체의 존폐 및 지배범위와 운명을 같이 하는 것이 원칙임

○ 그러나 지방자치단체의 폐치분합 또는 경계변경에 관한 법률은 자치법규의 효력에 관하여 특별한 규정을 두는 경우(부산시정부직할에관한법률)가 있으며,

○ 지방자치법은 지방자치단체가 분합하여 새로운 지방자치단체가 설치되었거나 지방자치단체의 격이 변경된 때(예 : 종전의 부산시가 부산직할시로 되는 등)에는, 당해 지방자치단체의 장은 필요한 사항에 관하여 새로운 조례 또는 규칙이 제정 시행될 때까지 종래 그 지역에서 시행되던 조례 또는 규칙을 계속하여 시행할 수 있도록 함(법 제18조)

○ 실무상으로는 지방자치단체의 폐치․분합을 위한 법률의 부칙에서 구체적인 규정을 두고 있는 경우가 많음(서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시․광역시․도간관할구역변경등에관한법률 등)

4. 폐치․분합, 경계변경과 주민

○ 지방자치단체의 폐치분합 및 경계변경의 경우 주민은 새로이 관할하게 된 지방자치단체의 주민으로서 권리를 향유하고 의무를 짐

○ 한편 행정구역 또는 명칭이 변경된 때에는 호적의 기재는 자동적으로 정정된 것으로 간주함(호적법 제23조)

5. 기타 세부시행사항

○ 관할구역변동으로 인한 지방자치단체 등의 사무의 인계․인수(영 제3조)

○ 폐치분합으로 새로 생긴 지방자치단체의 예산편성 및 잠정조치(영 제4조)

○ 폐치분합으로 소멸한 지방자치단체의 수입․지출마감 및 결산(영 제5조)

판  례

지방자치법상 구역변경으로 그 지역을 관할케 된 자치단체의 승계 사무와 재산의 의미(대법원 91다 5594, ’91. 10. 22)

지방자치법 제5조제1항 소정의 “구역변경으로 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 승계하게 되는 사무와 재산”은 당해 지방자치단체 고유의 재산이나 사무를 지칭하는 것이라 할 것이고, 하천부속물관리사무와 같이 하천법 등 별개의 법률규정에 의하여 국가로부터 관할지방자치단체의 장에게 기관위임된 국가사무까지 관할구역의 변경에 따라 당연히 이전된다고 볼 수 없다.

판  례

지방자치단체의 구역변경으로 인한 손해배상채무의 승계 여부(대법원 91다 23455, ’91. 9. 24)

지방자치법 제5조제1, 2항, 제133조제3항 등의 각 규정취지에 비추어 보면, 경기도 광주군 서부면 소재 공작물의 설치 보존상의 하자로 인한 위 광주군의 손해배상채무가 지방자치단체의 구역변경 등으로 인하여 새로이 위 서부면을 관할하게 된 경기도 하남시에 당연히 승계되는 것은 아니다.

법령질의회시

통합시 지방의회 의장단 임기(내무부 지기 13030—1584, 95. 10. 5)

<질의요지>

○ ’95. 1. 1.자로 통합되는 ○○시와 ○○군이 새로운 원구성을 할 경우 현행 지방자치법 제42조에 규정된 의장․부의장의 임기 2년이 단축되게 되는데 대한 법저촉 여부와

○ 법 저촉이 안된다면 어떤 법적 근거에 의하고, 현직 의장 및 상임위원장의 임기는 사실상 언제까지로 보아야 하는지

<의    견>

○ ’94. 3. 6일 개정된 지방자치법 제3조제4항 및 제7조제2항에 의하여 ’94. 8. 3일 ｢시군통합에 관한 법률｣이 제정․공포됨에 따라 도농복합형태의 시를 설치․운영하는 법적 근거가 마련되었음

○ 이에 따라 설치되는 통합시의 새로운 의장 및 부의장 선출 등의 원구성은 당연히 새로이 되어야 하고, 현재 원주시와 원주군의 의장단의 임기는 통합시 발족일 전일까지로 보아야 할 것임.

법령질의회시

통합시 지방의회 의안승계(내무부 지기 1307—18, 95. 2. 11)

<질의요지>

종전 ○○시의회에 재의요구되어 계류중인 ｢시건축조례개정조례안｣을 ’95. 1. 1.이후 새로 출범한 도농복합형태의 ○○시의회가 승계하여 재의결할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률(법률제4774호 ’94. 8. 3) 제9조의 규정상 ｢종전의 ○○시를 폐지하고, 폐지되는 ○○시 일원과 역시 폐지되는 ○○군중 일부를 관할구역으로 하는 새로운 도농복합형태의 ○○시를 설치한다｣로 되어 있는 바,

○ ’95. 1. 1.이후의 도농복합형태의 ○○시는 종전의 ○○시와는 전혀 법인격을 달리한다할 것이므로 종전의 ○○시의회에 계류중이었던 동 조례안은 당연히 폐기된다고 할 것임.

第 6 條 ( 事務所의 所在地 ) ① 地方自治團體의 事務所의 所在地와 自治區가 아닌 區 및 邑․面․洞의 事務所의 所在地는 종전에 의하고, 이를 變更하거나 새로 設定하는 경우에는 당해 地方自治團體의 條例로 정한다. 이 條項에 있어서의 洞은 第4條第5項의 規定에 의한 行政洞을 말한다.

② 第1項의 條例는 당해 地方議會의 在籍議員 過半數의 贊成을 얻어야 한다.

令 : 제6조 (사무소의 소재지) 법 제6조의 규정에 의한 지방자치단체의 사무소의 소재지는 주사무소를 기준으로 결정하되, 특별시와 광역시 및 도(이하 “시․도”라 한다)에서는 자치구 또는 시를 단위로 결정하고, 시․군 및 자치구에서는 읍․면 또는 동을 단위로 한다.

【관련조문】 민법 제 18 조 제 33 조 제 36 조, 민사소송법 제 10 조, 행정소송법 제 9 조, 이북5도에관한특별조치법 제 3 조, 지방공기업법 제 52 조.

○ 지방자치단체의 사무소의 위치

— 지방자치단체의 사무소는 법인격을 지닌 지방자치단체가 사무를 집행하는 장소를 말함

— 시․도와 시․군․자치구의 폐치분합의 경우 사무소의 위치결정이 지역발전과 관련하여 최대의 문제가 되고 있음

※ 원격지 주민의 편의를 위해 소관사무를 분장 수행할 필요가 있거나 또는 특정지역의 개발촉진을 위해 필요한 때에는 당해 지방자치단체의 조례로 출장소를 설치할 수 있게 하였음(법 제106조)

○ 사무소 위치의 변경․신설 : 당해 지방자치단체의 조례로 정함

第 7 條 ( 市․邑의 設置基準등 ) ① 市는 그 大部分이 都市의 形態를 갖추고 人口 5萬이상이 되어야 한다.

② 다음 各號의 1에 해당하는 地域은 이를 都農複合形態의 市로 할 수 있다.

1. 第1項의 規定에 의하여 設置된 市와 郡을 統合한 地域

2. 人口 5萬이상의 都市形態를 갖춘 地域이 있는 郡

3. 人口 2萬이상의 都市形態를 갖춘 2개이상의 地域의 人口가 5萬이상인 郡. 이 경우 郡의 人口가 15萬이상으로서 大統領令이 정하는 요건을 갖추어야 한다.

4. 국가의 정책으로 인하여 도시가 형성되고 제106조의 규정에 의하여 도의 출장소가 설치된 지역으로서 그 지역의 인구가 3만이상이고, 인구 15만이상의 도농복합체의 시의 일부인 지역

③ 邑은 그 大部分이 都市의 形態를 갖추고 人口 2萬이상이 되어야 한다. 다만, 다음 各號의 1에 해당하는 경우에는 人口 2萬미만인 경우에도 邑으로 할 수 있다.

1. 郡事務所 所在地의 面

2. 邑이 없는 都農複合形態의 市에 있어서 그 面중 1個 面

④ <삭제>

⑤ 市․邑의 設置에 관한 細部基準은 大統領令으로 정한다.

【관련조문】 영 제7조

1. 도시설치의 기준

○ 전체 인구규모

○ ｢도시의 형태｣(영 제7조제2호)

— ｢시가지를 구성하는 지역내에 거주하는 인구｣와 ｢상업․공업 기타 도시적 산업에 종사하는 가구｣의 비율

○ 1인당 지방세 납세액, 인구밀도 및 인구증가 경향

※ 최근 도입된 도농복합형태의 시는 광역화 유도방안으로 볼 수 있는 바, 당해 지역의 입장에서는 대외적 이미지, 지역발전, 행정조직상의 혜택 등의 측면에서 유리한 점이 있기 때문에 호응하는 것으로 보임

2. 각 유형별 설치요건

(1) 읍의 설치

○ 그 대부분이 도시의 형태를 갖출 것

— 당해 지역이 시가지를 구성하는 지역안에 거주하는 인구비율이 전체인구의 40퍼센트이상일 것

— 당해 지역의 상업․공업 기타 도시적 산업에 종사하는 가구의 비율이 전체가구의 40퍼센트이상일 것

○ 인구 2만 이상일 것

※ 다만 군사무소의 소재지의 면과 읍이 없는 도농복합형태의 시의 경우 그 면중 1개 면은 읍설치 요건을 갖추지 않은 경우에도 읍으로 할 수 있음

(2) 시의 설치

○ 그 대부분이 도시의 형태를 갖출 것

— 당해 지역이 시가지를 구성하는 지역안에 거주하는 인구의 비율이 전체인구의 60퍼센트이상일 것

— 당해 지역의 상업․공업 기타 도시적 산업에 종사하는 가구의 비율이 전체가구의 60퍼센트이상일 것

○ 인구 5만 이상일 것

○ 1인당 지방세 납세액, 인구밀도 및 인구증가 경향이 행정자치부령이 정하는 기준이상일 것

※ 市설치에 있어 그 지역을 관할하는 도의회의 의견을 듣도록 한 종전 지방자치법 제7조제4항의 규정은 1999년 개정시 삭제

(3) 도농복합형태의 시의 설치

다음 중 어느 하나에 해당하여야 도농복합형태의 시를 설치할 수 있음.

－ 기존의 시와 군을 통합한 지역

－ 인구 5만이상의 도시형태를 갖춘 지역이 있는 군

－ 인구 2만이상의 도시형태를 갖춘 지역이 2개이상 있고, 그 지역들의 인구의 합이 5만이상으로서 인구 15만이상인 군. 이 경우 당해지역의 상업․공업 기타 도시적 산업에 종사하는 가구의 비율이 군전체 가구의 45퍼센트이상이어야 하며, 당해 군의 재정자립도가 전국 군의 재정자립도의 평균치이상이어야 함.

※ 재정자립도=［(지방세+세외수입—지방채)÷일반회계예산］×100

－ 국가의 정책으로 인하여 도시가 형성되고 제106조의 규정에 의하여 도의 출장소가 설치된 지역으로서 그 지역의 인구가 3만이상이고, 인구 15만이상의 도농복합체의 시의 일부인 지역

(4) 대도시의 구설치(법 제3조제3항)

○ 여기서의 대도시는 행정관례상의 용어로서 수원․성남․부천 등 자치구가 아닌 區制를 실시하는 시를 말함

○ 인구가 50만이상일 것

○ 특별시 또는 광역시가 아닐 것.

第 3 節  地方自治團體의 機能과 事務

第 8 條 ( 事務處理의 基本原則 ) ① 地方自治團體는 그 事務를 처리함에 있어서 住民의 편의 및 福利增進을 위하여 노력하여야 한다.

② 地方自治團體는 組織 및 운영의 合理化에 노력하고 그 規模의 적정화를 도모하여야 한다.

③ 地方自治團體는 法令이나 上級 地方自治團體의 條例에 위반하여 그 事務를 처리할 수 없다.

【관련조문】 헌법 제 118 조, 법 제 9 조, 제 17 조, 제 156 조, 제 157 조, 지방재정법 제 2 조, 지방공기업법 제 1 조, 제 3 조

1. 지방자치단체의 사무가 갖는 의미

○ 지방자치단체의 사무는 지방자치제도의 존립근거

— 국가가 담당하는 것보다 지방자치단체가 담당하는 것이 효율적인 사무를 국가의 의사에 따라 배분(전래설의 입장)

— 일정한 유형의 사무는 국가의사에 관계없이 당연히 지방자치단체의 사무라는 견해(고유권설의 입장)

— 우리는 전래설의 입장에 서 있으나 지방자치단체에 일정한 유형의 사무를 반드시 배분하여야 한다는 것이 헌법의 취지로 보아야 함

○ 그럼에도 불구하고 현행법상 지방자치단체의 사무범위가 지극히 애매모호하게 설정되어 있어 지방자치의 취지를 제대로 살릴 수 없도록 하고 있는 실정임

— 지방자치단체의 사무도 국가사무와 마찬가지로 법률의 근거가 있어야 함

— 지방자치가 제대로 실시되지 못하던 과거에는 사무에 있어서도 대부분 국가사무로 규정하고 지방자치단체는 국가사무를 위임받아 수행하는 국가의 하부행정기관으로 인식(지방자치단체의 고유사무로 규정하여야 할 사무의 경우에도 법령상의 표현은 애매하게 되어 있었음)

— 지방자치가 본격 실시된 이후에도 지방의회의 구성, 長의 직선에만 관심을 기울인 나머지 사무범위의 명확화를 위한 법령의 정비에는 무관심

— 지방자치법 개정 당시 제9조제2항에서 사무의 대강을 열거하였으나 그 내용만으로는 사무범위를 정확히 파악하기 어려운 경우가 많고, 더구나 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 동조의 적용을 배제하여 입법의 실익을 저하시켰음

— 결국 사무를 창설한 각 개별법령(특히 법률)에서 지방자치단체의 사무임을 명시하는 방향으로 대대적인 법령정비가 있어야 함.

※ 1999년부터 중앙행정권한의지방이양촉진등에관한법률 시행

2. 지방자치단체 사무처리의 기본원칙

○ 주민편의 및 복리증진 노력 의무

○ 조직과 운영의 합리화 의무

— 여기서 합리화란 ｢최소의 경비로 최대의 효과｣를 거둔다는 의미이며, 경제적 의미에서의 효과 뿐만 아니라 공익․대민봉사․주민편의 등 비경제적 의미에서의 효과도 포함

○ 규모의 적정화 의무

○ 법령 또는 상급지방자치단체 조례에 위반한 사무처리 금지

— 법 제17조의 규정을 볼 때 여기에서 상급 지방자치단체 조례에는 규칙까지도 포함시켜 해석하여야 함

第 9 條 ( 地方自治團體의 事務範圍 ) ① 地方自治團體는 그 管轄地域의 自治事務와 法令에 의하여 地方自治團體에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항의 규정에 의한 地方自治團體의 사무를 예시하면 다음 各號와 같다. 다만, 法律에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니한다.

1. 地方自治團體의 區域․組織 및 行政管理 등에 관한 事務

가. 管轄區域안 行政區域의 名稱․位置 및 區域의 調整

나. 條例․規則의 制定․改廢 및 그 運營․管理

다. 傘下 行政機關의 組織管理

라. 傘下 行政機關 및 團體의 指導․監督

마. 소속 公務員의 人事․厚生福祉 및 敎育

바. 地方稅와 地方稅外收入의 賦課 및 徵收

사. 豫算의 編成․執行 및 會計監査와 財産管理

아. 行政裝備管理․行政電算化 및 行政管理改善

자. 公有財産管理

차. 戶籍․住民登錄管理

카. 地方自治團體가 필요로 하는 각종 調査 및 統計의 작성

2. 住民의 福祉增進에 관한 事務

가. 住民福祉에 관한 事業

나. 社會福祉施設의 設置․운영 및 管理

다. 생활困窮者의 보호 및 지원

라. 老人․兒童․心身障碍者․靑少年 및 婦女의 보호와 福祉增進

마. 保健診療機關의 設置․운영

바. 傳染病 및 기타 疾病의 豫防과 防疫

사. 墓地․火葬場 및 納骨堂의 운영․관리

아. 公衆接客業所의 衛生改善을 위한 指導

자. 淸掃, 汚物의 收去 및 處理

차. 地方公企業의 設置 및 운영

3. 農林․商工業 등 産業振興에 관한 事務

가. 小溜池․洑등 農業用水施設의 設置 및 管理

나. 農․林․畜․水産物의 生産 및 流通支援

다. 農業資材의 管理

라. 複合營農의 運營․指導

마. 農外所得事業의 육성․지도

바. 農家副業의 獎勵

사. 公有林管理

아. 小規摸畜産開發 및 酪農振興事業

자. 家畜傳染病 豫防

차. 地域産業의 육성․지원

카. 消費者保護 및 貯蓄의 獎勵

타. 中小企業의 육성

파. 地域特化産業의 開發과 육성․지원

하. 優秀土産品 開發과 觀光民藝品 開發

4. 地域開發 및 住民의 生活環境施設의 設置․管理에 관한 事務

가. 地域開發事業

나. 地方 土木․建設事業의 施行

다. 都市計劃事業의 施行

라. 地方道․市郡道의 新設․改修 및 유지

마. 住民生活環境改善의 장려 및 지원

바. 農村住宅改良 및 聚落構造改善

사. 自然保護活動

아. 地方河川․準用河川 및 小河川의 管理

자. 上水道․下水道의 設置 및 管理

차. 簡易給水施設의 設置 및 管理

카. 道立․郡立 및 都市公園, 綠地 등 觀光․休養施設의 設置 및 管理

타. 地方軌道事業의 경영

파. 駐車場․交通標識 등 交通便宜施設의 設置 및 管理

하. 災害對策의 수립 및 執行

거. 地域經濟의 육성 및 支援

5. 敎育․體育․文化․藝術의 振興에 관한 事務

가. 幼兒園․幼稚園․國民學校․中學校․高等學校 및 이에 準하는 各種學校의 設置․운영․指導

나. 圖書館․運動場․廣場․體育館․博物館․公演場․美術館․音樂堂등 公共敎育․體育․文化施設의 設置 및 管理

다. 地方文化財의 지정․보존 및 管理

라. 地方文化․藝術의 振興

마. 地方文化․藝術團體의 육성

6. 地域民防衛 및 消防에 관한 事務

가. 地域 및 職場民防衛組織(義勇消防隊를 포함한다)의 編成과 운영 및 指導․監督

나. 災害豫防 및 消防

舊法 : 第3條 ②地方自治團體는 그 地方의 公共事務와 法令에 依하여 그 團體에 所屬된 事務를 處理한다.

【관련조문】 법 제 10 조, 제 11 조, 제 158 조, 영 제 8 조 내지 제 10 조, 별표 1

1. 사무의 유형

① 자치사무 : 지방자치법 제9조제1항의 ｢그 관할구역의 자치사무｣

② 단체위임사무 : 지방자치법 제9조제1항의 ｢법령에 의하여 자치단체에 속하는 사무｣

※ 자치사무와 단체위임사무

— 예시적 열거주의 : 6개 분야, 57개 사무. 다만, 법률에 다른 규정이 있는 경우 그 개별 법률에 따름

․ 지방자치단체의 존립․유지 : 11

․ 복지증진 : 10

․ 산업진흥 : 14

․ 지역개발 및 생활환경시설 설치․관리 : 15

․ 교육․체육․문화․예술 진흥 : 5

․ 민방위․소방 : 2

③ 기관위임사무 : 지방자치법 제93조의 ｢국가사무의 지방자치단체의 장에 대한 위임｣

2. 유형별 성격

(1) 자치사무(고유사무)

○ 자치단체의 존립의 목적에 속하는 사무(공공사무)

○ 지방자치단체가 자기의 책임과 부담으로 주민의 복지증진을 위하여 처리하는 포괄적 의미의 사무

○ 법령으로 위임되지 아니한 사무로서, 주로 주민에 대하여 서비스를 제공하는 비권력적 사무

※ 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 함(법 제15조 단서)

○ 자치사무의 특징

① 자치사무의 성질은 해당 자치단체에 이해관계가 있는 사무이며 사무처리의 경비는 당해 지방자치단체가 전액부담하는 것이 원칙임(지방재정법 제17조)

② 자치사무에 대해서는 보조의 근거가 법령에 없더라도 중앙과 상급자치단체는 보조를 할 수 있으며 이는 장려적 보조금의 성격을 가짐

③ 자치사무에 대한 상급기관의 감독은 원칙적으로 배제되며 합법성 감독이나 사후감독에 그침

④ 자치사무는 지방의회의 의결․동의․사무감사․회계감사 등 관여를 받게됨

(2) 단체위임사무

○ 국가 또는 다른 지방자치단체로부터 당해 지방자치단체에 그 처리가 위임된 사무

○ 지방자치법의 ｢법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무｣(법 제9조제1항)가 이 사무에 속함

※ 입법론적으로 단체위임사무의 개념은 자치사무와 구별이 애매하고 따로 구분할 실익도 없으므로 폐지할 필요가 있음

※ 지방재정법은 ｢그 내용이 국가와 지방자치단체 상호간에 이해관계가 있거나 국가가 스스로 행하여야 할 성질의 것｣인 경우에는 국가가 경비의 전부 또는 일부를 부담하도록 하였는 바(지방재정법 제18조제1항․제2항), 이러한 사무는 단체위임사무의 범위와 일치하지 않음

○ 단체위임사무의 특징

① 단체위임사무에 대한 중앙정부나 상급자치단체의 지도․감독은 고유사무에 비하여 광범하여 소극적 감독뿐 아니라 적극적 감독(사전감독)도 가능함

② 단체위임사무처리에 필요한 경비의 부담에 있어서는 그 사무가 법령에 의한 위임사무라는 성질을 강조하여 위임기관이 경비를 부담하는 것이 원칙임

③ 단체위임사무에 대한 지방의회의 관여는 고유사무의 경우와 같음

(3) 기관위임사무

○ 법령등에 의하여 국가 또는 상급 지방자치단체로부터 지방자치단체장에게 처리가 위임된 사무

○ 지방자치법에서는 국가사무를 자치단체장에게 위임할 수 있으며(법 제93조) ｢지방자치단체장의 권한에 속하는 사무의 일부를 조례 또는 규칙이 정하는 바에 따라 관할지방자치단체의 기관 등에 위임할 수 있다｣(법 제95조)고 규정하여 기관위임사무에 대한 법적 근거 마련

○ 기관위임사무의 특징

① 국가적 사무(지방자치법 제11조)

② 사무를 수임한 지방자치단체의 장은 사무를 위임한 국가 또는 상급 지방자치단체의 하부행정기관의 지위에서 위임사무를 처리함

③ 당해 국가사무가 지방자치단체장에게 위임되더라도 국가사무로서의 법적 성질은 변치 않음

④ 국가와 상급지방자치단체는 기관위임사무에 대한 적극적인 지도․감독권을 갖게 되며, 수임기관장은 사실상 중앙이나 상급자치단체장의 직속기관에 해당함

⑤ 기관위임사무의 법령상 경비부담관계는 국가 및 상급자치단체가 각 사무별로 소요비용 전액을 부담하여야 하나(지방재정법 제18조제2항 및 제24조) 실제로는 교부금․양여금 등의 형식으로 포괄적으로 부담하고 있음

※ 그 대신 사무수행과 관련하여 생기는 수입은 국가수입이 되어야 하나, 사무처리비용을 제대로 교부하지 아니하는 사례가 많아 사용료․과태료․과징금의 자치단체 귀속을 인정하고 있음(지방재정법 제26조 및 제28조)

⑥ 원칙적으로 기관위임사무에 대하여 지방의회는 의결․동의․사무․회계감사 등으로 관여할 수 없음(다만, 지방자치법 제36조제3항에서 예외인정)

[사무의 구별기준]

구  분

자 치 사 무

단체위임사무

기관위임사무

법적근거

지방자치법 제9조 제1항 전단․제2항․제94조

지방자치법 제9조 제1항 후단․제2항․제94조

지방자치법 제93조․제94조․제95조,

정부조직법 제6조제1항

사 무 의

성    질

○ 지방자치단체가 자기의 책임과 부담하에 주민의 공공복리를 위하여 처리하고 지방자치단체의 존립목적을 위한 사무

○ 법령의 개별적 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 다른 지방자치단체에게 위임된 사무

○ 법령등에 의하여 국가 또는 상급지방자치 단체로부터 지방자치단체의 기관에게 사무처리를 위임하는 사무

사 무 의

성    질

○ 주민의 공공복리(토목사업․도시계획․위생 등)에 관한 것으로서 당해 구역안에 한정된 사무

○ 지방자치단체 자체에 위임되었거나 소속된 사무(지방자치법 제9조․제94조)

○ 반드시 개별적 법적 근거를 요하는 사무

○ 직접적으로 당해 지방적 이해관계가 있을 뿐 아니라 전국적 이해관계가 있는 사무

○ 국가적 이해관계가 현저한 국가사무

○ 사무를 처리할때 위임자인 국가 또는 상급지방자치단체의 기관의 지위에서 처리하는 사무

경 비 의

부    담

법령에 명문의 규정이 없거나 있더라도 보조할 수 있다고 표현되는 사무

지방        국가

자체재원

+

장려적

보조금

사업비의 일부를 국가가 부담하는 사무(지방재정법 제18조제1항)

지방        국가

자체재원

+

부담금

전액 국비보조로서 교부금의 성격을 가진 사무

지방        국가

부담금

구 분	자 치 사 무	단체위임사무	기관위임사무
국 가 의 감 독	소극적 감독	소극적 감독 및 제한된 범위내의 적극적 감독(합목적성 감독만 가능하고, 예방적 감독은 배제)	소극적 감독과 적극적 감독 — 소극적 감독 : 교정(취소․정지)감독 및 합법성 감독 — 적극적 감독 : 예방적감독 및 합목적성 감독(위법․부당사항)
지방의회 의 관여	허 용	허 용	사무수행에 필요한 경비부담에 관한 사항 외에는 사무처리에 관여할 수 없음
배 상 등 결과책임	지방책임	국가․지방공동책임	국가책임
법 령 상 규정형식	○ 법령상 ｢지방자치단체는 ○○하여야 한다｣라고 표현한 사무 ○ 법령상 ｢도지사․시장․군수가 ○○를 시행한다｣는 규정이라도 사무의 성질이 전국적 통일이 필요치 않고 당해 자치단체에만 직접 이해관계가 있는 사무	○ 법령상 ｢국가 또는 상급 지방자치단체가 지방자치단체에게 위임한다｣는 규정이 있을 경우 ○ 법령상 ｢～는 시․도(또는 시․군․구)에 설치한다｣ 또는 ｢시․도 또는 시․군․구는 ～를 할 수 있다｣라는 규정을 두고 사무내용을 명시하는 규정을 둔 경우 ○ 법령상 ｢○○부, 시․도지사․시장․군수가 ○○를 시행한다｣는 규정을 두고 국가적 이해관계와 아울러 지방적 이해관계가 있는 사무	○ ｢○○장관은 ○○하여야 한다｣ 또는 ｢～하고자 하는 자는 ○○장관의 ○○을 받아야 한다｣라고 사무중 시․도지사, 시장․군수․구청장에게 위임된 사무 ○ ｢시․도지사, 시장․군수․구청장은 ○○하여야 한다｣라고 표현된 사무중 전국적 통일이 필요하고 지방적 이해가 없는 사무

3. 일본의 기관위임사무 폐지와 법정수탁사무개념의 신설

○ 지방자치단체의 장의 국가기관적 지위를 폐지하여 중앙과 지방의 대등한 관계 설정을 위한 시도

○ 도도부현과 시정촌 사이에서도 일방적 사무위임제도를 폐지하고 상호협의에 의한 사무처리제도 도입, 통일적 업무수행을 위한 도도부현의 통제조례제도 폐지

○ 기관위임사무 폐지에 따른 충격완화를 위하여 법정수탁사무를 신설, 지방자치단체는 자신의 의사와 관계없이 일정부분은 국가사무를 수탁기관의 지위에서 계속 수행

※ 과거 일본의 지방자치단체는 전체사무중 70%가 기관위임사무이고 자치사무는 30%에 불과

※ 법정수탁 사무신설 당시 기관위임사무의 40%는 자치사무화하고 60%는 법정수탁사무로 함

판  례

자치사무에 관한 판례

○ 기업체의 생산실적 증명사무에 관한 법령상의 위임근거를 찾아볼 수 없으므로, 이는 자치단체의 고유사무처리에 수반된 업무로 보아야 한다(대법원 73다 1212, ’73. 10. 23).

○ 샛길공사가 면장의 소관구역내의 공공사업이었음은 기록상 뚜렷하고 특단의 사정이 없는 한 주민의 복리증진을 위한 고유사무라 할 것이다(대법원 1973. 10. 23).

○ 농어촌지붕개량촉진법에 근거하여 군에서 행하고 있는 지붕개량사업이 군의 고유사무라 하므로 국가의 손해배상책임은 인정할 수 없다(대법원 1974. 6. 25).

○ 호적법 및 지방자치법의 제규정에 비추어 보면, 호적사무는 국가의 사무로서 국가의 기관위임에 의하여 수행되는 사무가 아니고, 지방자치법 제9조가 정하는 지방자치단체의 사무라 할 것이고, 단지 일반행정사무와는 달리 사법적 성질이 강하여 법원의 감독을 받게 하는데 지나지 아니한다(국가를 피고로 한 손해배상청구를 인용한 원심판결을 파기 환송) (대법원 1995. 3. 28, 94다 45654).

※ 실제 호적사무가 자치사무일지는 의문(지방자치법 규정 정비검토)

판  례

단체위임사무에 대한 판례(대법원 1973. 10. 23)

○ 국가 또는 상급지방자치단체가 지방자치단체에 대하여 그 사무를 위임하려면 반드시 법 또는 법률의 위임을 받은 명령의 근거가 있어야 한다(대법원 1967. 2. 21).

○ 국가재산에 관한 철거 및 철거자료처분권을 자치단체인 부산시가 위임받았다면 그 처분권은 부산시가 가지고 있다.

판  례

기관위임사무에 관한 판례

○ 농림수산부장관이 주관하는 양곡교환사무를 시장에게 위임한 것은 이른바 기관위임이다(대법원 1961. 3. 20).

○ 국가행정사무인 곡가조절용 양곡의 방출사무를 취급하는 지방자치단체의 직원이 그 판매대금을 횡령한 경우에는 지방자치단체인 시로서는 그로 인하여 손해를 입었다 할 수 없다(대법원 65다2257, 1966. 1. 25).

○ 지방자치단체의 장이 국가로부터 국가행정사무를 위임받아 행하는 기관위임의 경우에는 지방자치단체의 장은 국가기관으로서 그 수임사무를 처리하는 것이므로, 도가 국가로부터 위임받은 가족계획사업을 집행함에 있어 소속직원의 과실로 국가가 손해를 입었다고 하더라도 국가는 국가배상법 소정의 “타인”에 속하지 아니한다(대법원 80다1647, 1980. 10. 14).

○ 지방자치단체의 장의 직무상 위법행위에 대한 손해배상책임은, 다른 사정이 없는 이상 자치단체의 집행기관으로서의 직무에 대하여는 자치단체가 책임을 지나, 국가로부터 자치단체에 시행하는 국가행정사무를 위임받아 행하는, 국가의 보통지방행정기관으로서의 직무에 대하여는 국가가 그 책임을 진다. 따라서, 경기도지사가 행하는 공유수면매립에 관한 사무는 국가행정기관으로서의 사무라고 할 것이니 경기도는 그 직무상의 위법행위에 대한 책임이 없다(대법원 80다2303, 1981. 11. 24).

第 10 條 ( 地方自治團體의 種類別 事務配分基準 ) ① 第9條의 規定에 의한 事務를 地方自治團體의 種類別로 配分하는 基準은 다음 각호와 같다. 다만, 第9條第2項第1號의 事務는 각 地方自治團體에 共通된 事務로 한다.

1. 市․道

가. 行政處理結果가 2個이상의 市․郡 및 自治區에 미치는 廣域的 事務

나. 市․道 單位로 同一한 基準에 따라 처리되어야 할 性質의 事務

다. 地域的 特性을 살리면서 市․道 單位로 統一性을 유지할 필요가 있는 事務

라. 國家와 市․郡 및 自治區간의 連結․調整등의 事務

마. 市․郡 및 自治區가 獨立的으로 처리하기에 부적당한 事務

바. 2個이상의 市․郡 및 自治區가 共同으로 設置하는 것이 적당하다고 인정되는 規模의 施設의 設置 및 管理에 관한 事務

2. 市․郡 및 自治區

第1號에서 市․道가 처리하는 것으로 되어 있는 事務를 제외한 事務. 다만, 人口 50만이상의 市에 대하여는 道가 처리하는 事務의 일부를 직접 처리하게 할 수 있다.

② 第1項의 配分基準에 따른 地方自治團體의 종류별 사무는 大統領令으로 정한다.

③ 市․道와 市․郡 및 自治區는 그 事務를 처리함에 있어서 서로 競合하지 아니하도록 하여야 하며, 事務가 서로 競合되는 경우에는 市․郡 및 自治區에서 우선적으로 처리한다.

【관련조문】 법 제 8 조, 제 9 조, 제 11 조, 영 제 8 조 내지 제 10 조

1. 사무배분의 원칙

○ 기초자치단체 우선의 원칙(법 제10조제3항)

— 주민의 복리에 관한 모든 사무는 원칙적으로 기초자치단체인 시․군․구가 처리하고, 시․군․구가 처리하기에 적합하지 아니한 사무를 시․도가 처리

○ 행정책임 명확화의 원칙

— 행정사무는 기능에 따라 단위사무별로 가능한 한 명확하게 구별하여 3단계행정기관(중앙정부․광역자치단체․기초자치단체)의 단계마다 하나의 특정사무가 전담되도록 하여야 함

— 계층별로 행정책임의 한계가 분명하게 표출됨으로써 사무추진에 필요한 예산확보, 창의성의 계발, 기관간 협조, 지도․감독의 한계가 명확해지고 책임행정 가능

○ 행정능률의 원칙

— 기능별로 가장 능률적인 수행할 수 있는 행정계층에 배분하여야 함

○ 행정수요의 특수성 적합의 원칙(법 제10조제1항)

— 모든 기능은 도시와 농촌, 대규모인 광역자치단체와 소규모인 기초자치단체의 특수성을 고려하여 배분하여야 함

○ 정책․집행 분업의 원칙

— 중앙정부는 국가의 기본정책 수립 및 기준설정을, 지방자치단체는 사업의 집행․실시를 담당

○ 이해관계 범위 고려의 원칙(법 제11조)

— 중앙정부는 전국적인 이해관계가 있는 기능을, 지방자치단체는 지역적인 이해관계가 있는 기능을 담당

○ 상호협력의 원칙

— 중앙․지방간, 인근 지방자치단체간 이해관계 공존시 상호협력하여 기능을 수행하도록 배분하여야 함

○ 재정․기술능력의 원칙

— 모든 기능은 재정 및 기술능력을 고려하여 배분하되, 지방자치단체의 부담이 과중한 경우에는 중앙정부가 담당하도록 배분하여야 함

※ 행정권한의위임및위탁에관한규정(대통령령)제2장에서 위의 제반원칙 도출

2. 사무배분의 기준

가. 국가와 지방자치단체간의 사무배분기준 : 후술(법 제11조)

나. 시․도와 시․군자치구간의 사무배분 기준

(1) 공통사무

○ 법 제9조제2항제1호의 사무 : 각 지방자치단체의 공통된 사무(법 제10조제1항 단서)

— 시․도와 시․군․구의 구별없이 당해 지방자치단체에 귀속

— 지방자치단체의 구역․조직 및 행정관리에 관한 사무도 포함

※ 존립사무(Existenzantgaben)에 해당 : 지방자치단체가 하나의 행정주체로서 존립하고 활동할 수 있도록 조직하고 의사결정 과정을 마련하며 필요한 재정적․인적 수단을 갖추기 위한 사무

(2) 시․도사무

○ 기초지방자치단체인 시․군․구가 처리하기에 부적합한 사무

○ 이 기준에 해당하는 사무는 법령에 의하여 시․군․구의 사무로부터 제외시켜 시․도에 귀속하게 할 수 있음.

(3) 시․군․자치구사무

○ 시․군․자치구의 사무는 전권능성의 원칙에 따라 주민의 복리에 관한 모든 사무중에서 제10조제1항제1호의 의해 시․도에 귀속되지 않는 사무를 처리

○ 시․도 및 시․군․자치구가 처리하는 사무의 구체적인 내용은 지방자치법시행령 제8조 및 별표 1에서 규정(주의할 것은 여기서 시․군․자치구의 사무내용은 한정적으로 열거된 것이 아니라 예시된 것이라는 점)

○ 관할중복사무의 처리

— 별표 1에 예시된 사무중 관할중복사무가 있음.

— 지방자치법 제10조제3항에 따라 시․군․자치구의 관할권이 우선

(4) 인구 50만이상의 시의 사무의 특례

○ 인구 50만이상의 시(지방자치법 제3조제3항의 규정에 의하여 자치구가 아닌 구를 설치할 수 있는 시)에 대해서는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리하게 할 수 있음(지방자치법 제10조제1항제2호)

○ 시행령 제10조제2항은 별표 3에서 이를 예시. 다만, 다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그렇지 아니함

※ ｢사무위임조례｣에 명시 필요

(5) 자치구사무의 특례

○ 자치구의 자치권의 범위는 법령으로 시․군과 다르게 정할 수 있음(지방자치법 제2조 제2항)

○ 시행령 제9조 및 별표 2는 자치구가 처리하는 사무에 특례 인정

— 동표에 규정된 사무는 자치구가 처리하지 않고 특별시․광역시에서 처리. 다만, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그렇지 아니함

第 11 條 ( 國家事務의 處理制限 ) 地方自治團體는 다음 각호에 해당하는 國家事務를 처리할 수 없다. 다만, 法律에 이와 다른 規定이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 外交, 國防, 司法, 國稅등 國家의 存立에 필요한 事務

2. 物價政策, 金融政策, 輸出入政策등 全國的으로 統一的 처리를 요하는 事務

3. 農․林․畜․水産物 및 糧穀의 需給調節과 輸出入등 全國的 規模의 事務

4. 國家綜合經濟開發計劃, 直轄河川, 國有林, 國土綜合開發計劃, 指定港灣, 高速國道․一般國道, 國立公園등 全國的 規模 또는 이와 비슷한 規模의 事務

5. 勤勞基準, 測量單位등 全國的으로 基準의 統一 및 調整을 요하는 事務

6. 郵便, 鐵道등 全國的 規模 또는 이와 비슷한 規模의 事務

7. 高度의 技術을 요하는 檢査․試驗․硏究, 航空管理, 氣象行政, 原子力開發등 地方自治團體의 技術 및 財政能力으로 감당하기 어려운 事務

【관련조문】 법 제 10 조, 제 93 조, 제 94 조, 제 156 조

1. 중앙․지방간의 기능 및 역할배분의 기준

○ 중앙정부의 역할

— 국가의 존립을 위해 직접 필요한 사항, 전국적 규모의 종합적 관리와 기준의 통일성을 요하는 사항, 국제화 대응 등 국가적 시책으로 추진해야 할 사항을 담당

— 예시 : ① 국가적 통합성 유지와 대외적 위상제고 ② 국가의 민주화(democratization) 촉진 ③ 국가발전을 위한 제도와 구조의 개혁 ④ 국가 전체적 경제 발전 도모 ⑤ 사회변동(social change)의 촉진 및 관리

※ 지방자치법 제11조

○ 지방자치단체의 역할

— 지역주민의 생활과 직결된 사항, 현지에서의 행정서비스 제공 및 업무처리가 필요한 사항을 담당

— 예시 : ① 지역주민의 신분․재산 등 지역기반행정수행(주민등록․차량등록․각종 증명 등) ② 주민들의 가치관․의식구조와 생활양식의 개선 ③ 지역주민의 복지향상 도모(주민의 보건․의료․노인복지 향상, 각종 복지․문화․생활시설의 설치․운영) ④ 지역사회개발의 촉진․유도(지역단위의 사회공동체 형성, 지역의 공공시설투자—도로․지하철․교량․상수도 시설 등 지역발전에 이바지 할 수 있는 사회간접자본 투자) ⑤ 지역경제의 활성화(지방의 중소기업 육성․지원 등) ⑥ 도시개발 촉진(도시교통․주택․공원․도서관 등 도시기반 시설의 조성) ⑦ 지방재정 및 지방행정 조직의 유지․관리

※ 지방자치법 제9조제2항 각호

2. 지방자치법 제11조의 의미

○ 여기에 규정된 사무는 국가사무로서 자치사무가 될 수 없음은 물론 지방자치단체의 단체위임사무로도 될 수 없음.

○ 국가가 직접 자신의 기관에 의하여 처리하거나 지방자치단체의 기관에 위임하여 소위 기관위임사무로서만 처리할 수 있음(다만, 법률로서 예외를 정할 수 있음)

※ 지방자치법 제11조에 규정된 사무는 예시에 불과하며, 중요한 사무임에도 지방자치법 개정시 각 부처의 관심도에 따라 누락된 것도 있음

3. 중앙행정권한의지방이양촉진등에관한법률의 규정

○ 1999. 1. 29, 법률 제5710호로 중앙행정권한의지방이양촉진등에관한법률 공포

○ 입법목적 : 중앙행정기관의 권한중 주민의 복리증진과 지역의 발전에 이바지할 수 있는 권한을 지방자치단체에 최대한 이양하는 것과 지방자치단체간에 사무를 합리적으로 배분하는 데 있음.

○ 중앙행정권한의 지방이양의 의미 : 중앙행정기관이 법령에 규정된 자기의 권한을 지방자치단체에 이양함으로써 중앙행정기관의 권한에 속하는 사무를 지방자치단체의 사무로 하고 지방자치단체로 하여금 자기의 권한과 책임아래 그 사무를 처리하도록 하는 것(제2조제1호)

* 권한이양과 사무의 재배분의 같은 의미임을 나타냄

○ 지방이양과 사무배분의 기준

① 지방자치법 제9조제2항 각호에 예시된 사무를 지방자치단체에서 가능한 한 독자적으로 처리하도록 할 것

② 지방자치단체의 여건 및 능력을 고려하고 지방자치단체의 사무를 존중할 것

③ 지방자치단체가 이양받은 사무를 자주적인 결정과 책임아래 처리할 수 있도록 이양되는 사무와 관련되는 일체의 사무를 가능한 한 동시에 이양할 것

④ 지방자치법 제10조에 규정된 지방자치단체간 사무배분의 기준을 준수할 것

⑤ 주민의 복리 및 생활편의와 직접 관련된 권한 내지 사무는 시․군․자치구에 우선적으로 배분할 것

⑥ 시․군․자치구가 처리하는 사무중 시․군․자치구의 전문적․기술적 능력을 초월하거나 지방자치법 제10조제1항제1호 각목에 규정된 사무 등 그 업무의 성격상 시․도에서 처리함이 합리적인 사무는 시․도로 이양할 것

* 지방자치법상의 내용과 같은 취지를 재차 강조

○ 지방이양사무에 대한 감독

— 중앙행정기관의 장이 위의 원칙에 따라 지방자치단체에 이양한 사무에 대하여는 중앙행정기관의 감독을 최소한의 범위로 제한하는 조치를 취하도록 하고

— 그 사무를 처리함에 있어서 전국적인 통일을 기하기 위한 사무처리기준을 마련하고자 하는 때에는 이를 당해 법령에 직접 규정하거나 그 사무처리기준의 고시근거를 당해 법령에 명시하고 그 내용을 관보에 개재하도록 함

* 이는 상위법령 또는 행정지침이 지방자치단체의 사무에 대하여 무분별하게 간섭하는 것을 제한하려는 취지에서 규정된 것이지만, 한편으로는 지방에 사무를 이양하더라도 전국적 통일이 필요한 사항은 여전히 상위법령 등의 규율대상으로 남는다는 점을 강조한 의미도 갖고 있음

○ 기  타

— 국가와 지방자치단체가 사무배분의 기준과 지방이양에 따른 행정적․재정적 지원조치(제4조 및 제5조)

— 지방이양추진을 위한 구체적인 절차와 방법(제3장 이하)

* 지방이양 및 사무배분의 차등 : 각 지방자치단체의 규모와 능력 또는 사무의 개별적인 특성을 고려하여 지방자치단체간에 차등을 둘 수 있으며, 특정한 지방자치단체의 여건상 중앙행정권을 이양받을 수 없다고 판단되는 경우 그 지방자치단체를 제외하고 이양할 수 있음(제18조제1항)

* 지방이양사무의 국가환원 : 업무의 성격, 사회일반에 미치는 영향, 지방자치단체의 사무수행능력 등을 고려하여 중앙행정기관이 처리함이 합리적이라고 인정되는 경우(제18조제2항)

판  례

경찰서가 지방자치단체의 사무를 집행하는 기관인지의 여부(대법원 76다 1529, ’78. 3. 14)

정부조직법 제3조에 따른 경찰서 직제가 시행된 1973. 7. 1. 이전의 경철서는 지방자치단체의 사무를 집행하는 지방행정기관이었고 그 이후의 경찰서는 중앙행정기관의 소관사무, 즉 국가의 사무를 집행하는 기관이다.

第 2 章  住    民

第 12 條 ( 住民의 資格 ) 地方自治團體의 區域안에 住所를 가진 者는 그 地方自治團體의 住民이 된다.

【관련조문】 법 제 129 조, 영 제 43 조․제 44 조, 공직선거 및 선거부정방지법 제 15 조제 2 항, 제 6 조제 3 항․제 4 항

○ 주민의 의의

— 지방자치단체의 3대 구성요소인 구역․주민․자치권 가운데 주민은 지방자치단체의 인적 구성요소인 동시에 지방자치단체 운영의 주체

— 지방자치단체의 주민이란 성별․행위능력․국적․자연인․법인을 불문하고 특정한 지방자치단체의 구역안에 주소를 갖고 있는 자

․ 기초자치단체인 시․군․자치구의 주민은 동시에 그 구역을 관할하는 광역자치단체인 시․도의 주민이 됨.

․ 주민의 자격은 본인의 의사와는 무관하게 법률의 규정에 의하여 그 구성요건이 충족된 경우에 당연히 취득(즉, 별도의 어떤 행정행위나 등록 등 공증행위를 요하지 않고 주소를 가진 사실에 의하여 법률상 당연히 주민의 자격을 갖는 것이 원칙임)

○ 주 소

— 지방자치법 제12조에서의 주소라 함은 주민등록법 제17조의7에 의한 주민등록지가 주소로 됨

※ 주민등록법

제 17 조의7(주민등록자의 지위등) ① 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법에 의한 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 하는 경우에 신고의무자가 신거주지에 전입신고를 할 때에는 전입신고일에 신거주지에서의 주민등록이 된 것으로 본다.

第 13 條 ( 住民의 權利 ) ① 住民은 法令이 정하는 바에 의하여 소속 地方自治團體의 財産과 公共施設을 이용할 權利와 그 地方自治團體로부터 균등하게 행정의 惠澤을 받을 權利를 가진다.

② 國民인 住民은 法令이 정하는 바에 의하여 그 地方自治團體에서 실시하는 地方議會議員 및 地方自治團體의 長의 選擧(이하 “地方選擧”라 한다)에 참여할 權利를 가진다.

第 13 條의2 ( 住民投票 ) ① 地方自治團體의 長은 住民에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 地方自治團體의 주요 결정사항 등에 대하여 住民投票에 붙일 수 있다.

② 住民投票의 대상․發議者․發議要件․기타 投票節次등에 관하여는 따로 法律로 정한다.

第 13 條의3 ( 條例의 制定 및 改廢 請求 ) ① 地方自治團體의 20歲이상의 住民(公職選擧및選擧不正防止法 第18條의 規定에 의한 選擧權이 없는 者는 제외한다. 이하 이 條 및 第13條의4에서 “20歲이상의 住民”이라 한다)은 20歲이상의 住民 總數의 20分의 1의 범위안에서 大統領令이 정하는 20歲이상의 住民數이상의 連署로 당해 地方自治團體의 長에게 條例의 制定이나 改廢를 請求할 수 있다. 다만, 다음 各號의 사항은 請求對象에서 제외한다.

1. 법령을 위반하는 사항

2. 地方稅․使用料․手數料․負擔金의 賦課․徵收 또는 減免에 관한 사항

3. 行政機構의 設置․변경에 관한 사항 또는 公共施設의 設置를 반대하는 사항

② 地方自治團體의 20歲이상의 住民이 第1項의 規定에 의하여 條例의 制定이나 改廢를 請求하는 때에는 請求人의 代表者를 선정하여 이를 請求人名簿에 기재하여야 한다.

③ 第1項의 規定에 의한 請求가 있는 때에는 地方自治團體의 長은 즉시 그 내용을 公表하여야 하며, 請求를 접수한 날부터 7日간 請求人名簿 또는 그 寫本을 공개된 장소에 비치하여 閱覽할 수 있도록 하여야 한다.

④ 請求人名簿의 署名에 관하여 異議가 있는 者는 第3項의 기간이내에 당해 地方自治團體의 長에게 異議를 申請할 수 있다.

⑤ 第4項의 規定에 의한 異議申請이 있는 때에는 地方自治團體의 長은 第3項의 기간이 종료된 날부터 14日이내에 이를 審査․決定하되, 그 申請이 이유있다고 決定한 때에는 請求人名簿를 수정하고, 이를 異議申請을 한 者와 第2項의 規定에 의한 請求人의 代表者에게 통지하여야 하며, 그 異議申請이 이유없다고 決定한 대에는 그 뜻을 즉시 異議申請을 한 者에게 통지하여야 한다.

⑥ 地方自治團體의 長은 第4項의 規定에 의한 異議申請이 없는 경우 또는 同項의 規定에 의하여 행하여진 모든 異議申請에 대하여 第5項의 規定에 의한 決定이 완료된 경우 第1項의 規定에 의한 요건을 갖춘 때에는 請求를 受理하고, 그러하지 아니한 때에는 請求를 却下하여 이를 請求人의 代表者에게 통지하여야 한다.

⑦ 地方自治團體의 長은 第6項의 規定에 의하여 請求를 受理한 날부터 60日이내에 條例의 制定 도는 改廢案을 작성하여 地方議會에 附議하여야 하며, 그 결과를 請求人의 代表者에게 통지하여야 한다.

⑧ 第1項의 規定에 의한 20歲이상의 住民 總數는 年度別로 산정하되, 住民登錄法의 規定에 의한 住民登錄票에 의하여 조사한 前年度 12월 31日 현재 人口統計에 의한다.

⑨ 條例의 制定 및 改廢 請求에 관하여 기타 필요한 사항은 大統領令으로 정한다.

第 13 條의4 ( 住民의 監査請求 ) ① 地方自治團體의 20歲이상의 住民은 시도는 500명, 제161조의2의 규정에 의한 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시군 및 자치구는 200명을 초과하지 아니하는 범위안에서 당해 地方自治團體의 條例가 정하는 20歲이상의 住民數이상의 連署로 市․道에 있어서는 主務部長官에게, 市․郡 및 自治區에 있어서는 市․道知事에게 당해 地方自治團體와 그 長의 權限에 속하는 事務의 처리가 法令에 위반되거나 公益을 현저히 害한다고 인정되는 경우에는 監査를 請求할 수 있다. 다만, 다음 各號의 1에 해당하는 사항은 監査請求의 대상에서 제외한다.

1. 搜査 또는 裁判에 관여하게 되는 사항

2. 개인의 私生活을 침해할 우려가 있는 사항

3. 다른 機關에서 監査하였거나 監査중인 사항. 다만, 다른 機關에서 監査한 사항이라도 새로운 사항이 발견되거나 중요사항이 監査에서 漏落된 경우와 제13조의5제1항의 규정에 의하여 주민소송의 대상이 되는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 동일한 사항에 대하여 제13조의5제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 소송이 계속중이거나 그 판결에 확정된 사항

②제1항의 규정에 의한 청구는 당해 사무처리가 있었던 날 또는 종료된 날부터 2년을 경과하면 제기할 수 없다.

③主務部長官 또는 市․道知事는 監査請求를 受理한 날부터 60日이내에 監査請求된 사항에 대하여 監査를 종료하여야 하며, 그 監査結果를 請求人의 代表者와 당해 地方自治團體의 長에게 書面으로 통지하고 이를 公表하여야 한다. 다만, 그 기간내에 監査를 종료하기가 어려운 정당한 사유가 있는 때에는 그 기간을 연장할 수 있다. 이 경우 이를 미리 請求人의 代表者와 당해 地方自治團體의 長에게 통지하고 公表하여야 한다.

④주무부장관 또는 시․도지사는 주민이 감사를 청구한 사항이 다른 기관에서 이미 감사한 사항이거나 감사중인 사항인 경우에는 그 기관에서 실시한 감사결과 또는 감사중인 사실과 감사종료후 그 결과를 통지하겠다는 사실을 청구인의 대표자에게 통지하여야 하고, 당해 기관에도 그 사실을 통지하여야 한다.

⑤주무부장관 또는 시․도지사는 주민감사청구를 처리함에 있어서 청구인의 대표자에게 반드시 증거제출 및 의견진술의 기회를 부여하여야 한다.

⑥主務部長官 또는 市․道知事는 당해 地方自治團體의 長에게 제3항의 規定에 의한 監査結果에 따라 기간을 정하여 필요한 措置를 요구할 수 있다. 이 경우 당해 地方自治團體의 長은 이를 성실히 이행하여야 하고 그 措置結果를 地方議會와 主務部長官 또는 市․道知事에게 보고하여야 한다.

⑦주무부장관 또는 시․도지사는 제6항의 규정에 의한 조치요구내용과 당해 지방자치단체의 장의 조치결과를 청구인의 대표자에게 서면으로 통지하고 이를 공표하여야 한다.

⑧20歲이상의 住民의 監査請求에 관하여 기타 필요한 사항은 大統領令으로 정한다.

⑨第13條의3第2項 내지 제6항의 規定은 20歲이상의 住民의 監査請求에 관하여 이를 準用한다. 이 경우 “條例의 制定이나 改廢”를 “監査”로, “地方自治團體의 長”은 “主務部長官 또는 市․道知事”로 본다.

제13조의5(주민소송) ①제13조의4제1항의 규정에 의하여 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 당해 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항을 감사청구한 주민은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한 사항과 관련있는 위법한 행위나 해태사실에 대하여 당해 지방자치단체의 장(당해 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속기관의 장을 말한다. 이하 이 조 및 제13조의6에서 같다)을 상대방으로 소송을 제기할 수 있다.

1. 주무부장관 또는 시·도지사가 감사청구를 수리한 날부터 60일(제13조의4제3항 단서의 규정에 의하여 감사기간이 연장된 경우에는 연장기간이 종료된 날을 말한다)을 경과하여도 감사를 종료하지 아니한 경우

2. 제13조의4제3항 및 제4항의 규정에 의한 감사결과 또는 동조제6항의 규정에 의한 조치요구에 불복이 있는 경우

3. 제13조의4제6항의 규정에 의한 주무부장관 또는 시·도지사의 조치요구를 지방자치단체의 장이 이행하지 아니한 경우

4. 제13조의4제6항의 규정에 의한 지방자치단체의 장의 이행조치에 불복이 있는 경우

②제1항의 규정에 의하여 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각호와 같다.

1. 당해 행위를 계속할 경우 회복이 곤란한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우에는 당해 행위의 전부 또는 일부의 중지를 구하는 소송

2. 행정처분인 당해 행위의 취소 또는 변경을 구하거나 효력의 유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송

3. 당해 해태사실의 위법확인을 구하는 소송

4. 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원, 당해 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송. 다만, 당8해 지방자치단체의 직원이 지방재정법 제115조 또는 회계관계직원등의책임에관한법률 제4조의 규정에 의하여 변상책임을 져야 하는 경우에는 당해 변상명령을 할 것을 요구하는 소송을 말한다.

③제2항제1호의 중지청구소송은 당해 행위를 중지함으로써 생명 또는 신체에 대한 중대한 위해발생의 우려가 있거나 그 밖에 공공복리를 현저하게 저해할 우려가 있는 때에는 이를 제기할 수 없다.

④제2항의 규정에 의한 소송은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 날부터 90일 이내에 이를 제기하여야 한다.

1. 제1항제1호의 경우 : 당해 60일이 종료된 날(제13조의4제3항 단서의 규정에 의하여 감사기간이 연장된 경우에는 연장기간이 종료된 날을 말한다)

2. 제1항제2호의 경우 : 당해 감사결과 또는 조치요구내용에 대한 통지를 받은 날

3. 제1항제3호의 경우 : 당해 조치요구시 지정한 처리기간이 만료된 날

4. 제1항제4호의 경우 : 당해 이행조치결과에 대한 통지를 받은 날

⑤제2항 각호의 소송이 계속중인 때에는 다른 주민은 동일한 사항에 대하여 별도의 소송을 제기할 수 없다.

⑥소송의 계속중에 소송을 제기한 주민이 사망하거나 제12조의 규정에 의한 주민의 자격을 잃은 때에는 소송절차는 중단된다. 소송대리인이 있는 경우에도 또한 같다.

⑦감사청구에 연서한 다른 주민은 제6항의 규정에 의한 사유가 발생한 사실을 안 날부터 6월 이내에 소송절차를 수계(受繼)할 수 있다. 이 기

간내에 수계(受繼)절차가 이루어지지 아니할 경우 당해 소송절차는 종료된다.

⑧법원은 제6항의 규정에 의하여 소송이 중단된 경우에는 감사청구에 연서한 다른 주민에게 소송절차 중단의 사유와 소송절차수계의 방법을 지체없이 통지하여야 한다. 이 경우 법원은 감사청구에 기재된 주소로 통지를 우편으로 발송할 수 있고, 우편물이 통상 도달할 수 있는 때에 감사청구에 연서한 다른 주민은 제6항의 사유가 발생한 사실을 안 것으로 본다.

⑨제2항의 규정에 의한 소송은 당해 지방자치단체의 사무소 소재지를 관할하는 행정법원(행정법원이 설치되지 아니한 지역의 경우에는 행정법원의 권한에 속하는 사건을 관할하는 지방법원본원을 말한다)의 관할로 한다.

⑩당해 지방자치단체의 장은 제2항제1호 내지 제3호의 규정에 의한 소송이 제기되어 그 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에 대하여, 제2항제4호의 규정에 의한 소송이 제기된 경우에는 당해 직원·지방의회 의원 또는 상대방에 대하여 소송고지를 하여 줄 것을 법원에 신청하여야 한다.

⑪제2항제4호의 규정에 의한 소송이 제기된 경우에 지방자치단체의 장이 한 소송고지신청은 당해 소송에 관한 손해배상 또는 부당이득반환청구권의 시효중단에 관하여 민법 제168조제1호의 규정에 의한 청구로 본다.

⑫제11항의 규정에 의한 시효중단의 효력은 그 소송이 종료된 날부터 6월 이내에 재판상 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 그 효력이 생기지 아니한다.

⑬국가, 상급 지방자치단체 및 감사청구에 연서한 다른 주민과 제10항의 규정에 의하여 소송고지를 받은 자는 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다.

⑭제2항의 규정에 의한 소송에 있어서 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 소송의 화해 또는 청구의 포기를 할 수 없다. 이 경우 법원은 허가하기 이전에 감사청구에 연서한 다른 주민에게 이를 통지하여야 하며, 통지한 때로부터 1월이내에 허가여부를 결정하여야 한다. 위 통지에 관하여는 제8항후단의 규정을 준용한다.

⑮제2항의 규정에 의한 소송은 민사소송등인지법 제2조제4항의 규정에 의한 소정의 비재산권을 목적으로 하는 소송으로 본다.

소송을 제기한 주민은 승소(일부 승소를 포함한다)한 경우 당해 지방자치단체에 대하여 변호사보수 등의 소송비용, 감사청구절차의 진행 등을 위하여 소요된 여비 그 밖에 실비의 보상을 청구할 수 있다. 이 경우 당해 지방자치단체는 청구된 금액의 범위 안에서 당해 소송을 진행하는데 객관적으로 소요된 것으로 인정되는 금액을 지급하여야 한다.

제1항의 규정에 의한 소송에 관하여 이 법에 규정된 것을 제외하고는 행정소송법에 의한다.

제13조의6(손해배상금 등의 지불청구 등) ①지방자치단체의 장은 제13조의5제2항제4호 본문의 규정에 의한 소송에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환의 청구를 명하는 판결이 확정된 때에는 당해 판결이 확정된 날부터 60일 이내를 기한으로 하여 해당 당사자에게 그 판결에 의하여 결정된 손해배상금 또는 부당이득반환금의 지불을 청구하여야 한다. 다만, 손해배상금 또는 부당이득반환금을 지불하여야 할 당사자가 지방자치단체의 장인 경우에는 당해 지방의회 의장이 그 지불을 청구하여야 한다.

②지방자치단체는 제1항의 규정에 의하여 지불청구를 받은 자가 동항의 기한 내에 손해배상금 또는 부당이득반환금을 지불하지 아니한 때에는 손해배상·부당이득반환의 청구를 목적으로 하는 소송을 제기하여야 한다. 이 경우 그 소송의 상대방이 지방자치단체의 장인 경우에는 당해 지방의회 의장이 당해 지방자치단체를 대표한다.

제13조의7(변상명령 등) ①지방자치단체의 장은 제13조의5제2항제4호 단서의 규정에 의한 소송에 대하여 변상명령을 명하는 판결이 확정된 때에는 당해 판결이 확정된 날부터 60일 이내를 기한으로 하여 해당 당사자에게 그 판결에 의하여 결정된 금액의 변상명령을 하여야 한다.

②제1항의 규정에 의하여 변상명령을 받은 자가 동항의 기한 내에 변상금을 지불하지 아니한 때에는 지방세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.

③제1항의 규정에 의하여 변상명령을 받은 자는 이에 불복하는 경우 행정소송을 제기할 수 있다. 다만, 행정심판법에 의한 행정심판청구는 제기할 수 없다.

【관련조문】 법 제 135 조, 공직선거및선거부정방지법 제 15 조 내지 제 119 조, 헌법 제 24 조 내지 제 26 조, 청원법 제 7 조, 행정소송법 제 3 조

1. 주민의 기본적 권리

○ 법령이 정하는 바에 의하여 지방자치단체로부터 각종 서비스의 제공을 균등하게 받을 권리

— 지방자치단체는 각종 공공시설의 설치․운영외에 공적 부조, 사회복지 기타 다양한 서비스를 주민에게 제공하여 행정의 혜택을 골고루 받게 하여야 함

○ 지방자치단체의 인적 구성요소로서 지방자치단체의 기관구성과 의사결정에 직접․간접으로 참여함으로서 지방자치행정에 민주적 정당성을 부여

2. 주민의 공공시설 이용권

가. 의  의

○ 주민의 공공시설이용권 : 지방자치단체의 주민은 법령이 정하는 바에 의하여 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리를 가짐(제13조제1항전단)

※ 다만, 공공시설을 영업의 도구로 사용하는 것은 그 권리에 포함되지 아니함. 지방자치단체는 이러한 경우에 이용을 허용해 줄 의무는 없으나 그의 재량에 따라 이용을 허용해 줄 수는 있고 이 경우 헌법 제11조에 보장된 평등에 원칙에 위반되지 않아야 함

나. 공공시설 이용권의 목적물

○ 지방자치단체의 재산 또는 공공시설

— 재산이라 함은 주민의 이용에 제공되는 지방자치단체가 보유하고 있는 물건 및 권리의 총체를 의미(공공시설을 포함하는 넓은 의미로 해석)

— 공공시설이란 ｢주민의 복리에 관한 급부행정을 수행하기 위해 설치․운영되는 계속적인 모든 수단｣으로서 주민의 이용에 제공되는 지방자치단체의 공물․영조물․공기업 기타 급부를 제공하는 시설이 포함됨

○ 공공시설의 법적 조직형태 : 법령에 특별한 규정이 없는 한

— 행정기업․공기업․영조물과 같은 공법상의 형태

— 주식회사․재단법인과 같은 사법상의 형태

— 민간위탁에 의한 관리 등의 형태로 운영

※ ｢공공시설｣이라는 말은 실정법상으로 자주 쓰이는 용어임(지방자치법 제13조제1항, 제35조제1항, 제127조, 제129조, 제130조, 제135조, 지방재정법 제26조, 제27조, 국토건설종합계획법 제2조 등)

○ 공공시설은 시설목적이 설정되고 주민의 사용에 제공하는 공법상의 의사표시인 공용개시가 있는 때로부터 성립. 공용개시는 판례나 행정행위와 같은 명시적 의사표시나 혹은 묵시적인 의사표시로 이루어짐

다. 이용권자

○ 공공시설이용권자는 ｢주민｣(자연인․법인․내국인․외국인 모두 포함)

○ 주민이 아닌 자에게의 이용 허용문제

— 지방자치단체는 주민이 아닌 자의 공공시설이용을 거부하거나 차등을 둘 수 있음(예 : 학군제)

— 주민은 아니나 자치단체의 구역안에 토지나 영업소를 가지고 있는 자는 주민과 대등한 대우를 받음이 외국에서의 관례임

라. 이용권의 범위와 한계

주민은 다음과 같은 범위내에서만 이용권을 가질 수 있음

(1) 법령에 의한 제한

○ 법령(조례․규칙 포함)의 범위안에서만 이용권을 가짐

— 관련 주요법률 : 도로법․하천법․공원법․하수도법․초중등교육법․지방공기업법 등

(2) 공용개시에 의해 정해진 목적에 의한 제한

○ 주민은 공공시설의 목적에 적합한 범위안에서만 이용권을 가짐

○ 지방자치단체는 공공시설의 목적을 설정함에 있어서 재량권을 갖지만 이를 변경하지 않는 한 지방자치단체도 일단 정한 목적에 구속됨(자기구속성의 원칙)

(3) 공공시설의 수용능력에 의한 제한

○ 공공시설의 수용능력이 충분하지 못한 경우에는 이용제한 가능

— 이 경우 우선주의(선착순), 이용시간이나 이용횟수의 제한, 추첨 등이 채택될 수 있으며 어느 경우에나 평등의 원칙이 최대한으로 존중되어야 함

(4) 위험방지나 공공시설의 유지․관리를 위한 제한

○ 공공시설의 이용은 그로 인하여 위험이 발생하는 경우, 공공시설에 손상을 가져오는 경우에 제한 가능

— 만약 지방자치단체가 이러한 위험이나 손상을 방지할 수 없고 이용자가 이에 대한 담보를 제공하지 아니하는 경우에 이용을 거절할 수 있음

— 예컨대 건물의 손상을 가져올 수 있는 가요제를 위한 공공건물의 이용, 반대파와 충돌이 예상되는 선거운동집회의 개최 등

○ 이 경우 담보제공요구 또는 이용제한은 평등원칙에 위배되지 않음

마. 공공시설이용의 형태

○ 유 형

① 보통사용 ② 허가사용 ③ 특허사용 ④ 관습법상의 사용 ⑤ 계약사용

○ 사용에 대한 결정은 처분(행정행위)의 형식으로 행하고, 이용조건 등은 계약으로 정할 수도 있음

3. 균등한 행정혜택을 받을 권리

○ 개인적 公權중 수익권에 해당

— 개인이 적극적으로 지방자치단체에 작위․급부 등을 청구할 수 있는 권리

— 행정처분청구권의 인정문제 : 기속행위인 경우에는 인정, 재량행위에 있어서도 그 재량권이 영으로 수축되는 예외적 경우에는 인정

※ 최근 무하자재량행사청구권(절차적 권리에 해당), 행정개입청구권 등의 이론이 확립되고 있음

○ 주민간의 형평유지의무(제13조제1항 후단)

4. 참정권

가. 선거권

○ ｢국민인 주민｣은 법령이 정하는 바에 따라 지방자치단체에서 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거에 참여할 권리를 가짐(제13조제2항)

(1) 선거권의 요건

○ 선거일 현재 20세이상의 국민으로서(따라서 외국인은 선거권을 갖지  못함) 선거인명부작성기준일 현재 당해 지방자치단체의 관할구역안에 주민등록이 되어 있는 자(공직선거및선거부정방지법 제15조제2항, 제17조)

○ 다만, 공직선거및부정선거방지법 제18조의 결격사유에 해당되지 않아야 함

(2) 피선거권의 요건

○ 선거일 현재 계속하여 60일이상 당해 지방자치단체의 관할구역안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 선거일 현재 25세이상의 국민은 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있음(공직선거및선거부정방지법 제16조제2항․제3항, 제17조)

— 이 경우 90일의 기간은 폐치․분합 또는 구역변경에 의하여 중단되지 아니함

— 지방자치단체의 사무소 소재지가 다른 자치단체의 관할구역안에 있어 당해 자치단체의 장의 주민등록이 그 다른 자치단체의 관할 구역안에 있게 된 때에는 당해 자치단체의 관할구역안에 주민등록이 되어 있는 것으로 봄

○ 다만, 공직선거및선거부정방지법 제19조의 결격사유에 해당되지 않아야 함

나. 주민투표권

○ 주민이 지방자치단체의 의사형성에 직접 참가하는 직접 민주제 방식의 참정권

* 구제척인 사항은 주민투표법  제정내용 설명 참조

판  례

지방자치단체의 폐치․분합시 주민투표절차 불이행의 위헌성 여부(헌법재판소 결정 94헌 마175. ’95. 3. 23)

지방자치단체의 폐치․분합에 관련한 지방자치법 제4조제2항 및 제13조의2제1항 소정절차는 이른바 청문절차로서 자치단체와 그 주민은 자신의 이해관계와 관련하여 의견을 표명할 기회를 주어야 한다는 것이다. 그러나 그러한 의견개진의 기회부여는 지방자치단체간 통합의 본질적 내용에 관한 사항과 그 근거에 관하여 이해관계인에게 고지하고 그에 관한 의견의 진술기회를 부여하는 것으로 족하고 그 진술된 의견은 국회의 입법자료를 제공하여 주는 기능은 하되, 입법자가 그 의견에 반드시 구속되는 것은 아니다. 또한 지방자치단체의 폐치․분합을 규정한 법률의 제정과정에서 주민투표를 실시하지 아니하였다 하여 적법절차원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

다. 조례입법청구권

(1) 제도의 의의

○ 선거에 의하여 당선된 지방자치단체장과 지방의회의원이 주민의 입법욕구를 충족시키지 못할 경우를 대비하여 주민의 직접적인 입법참여 허용

○ 헌법상 국민발안제도와 유사한 직접민주제적 요소로서 代議制의 미비점 보완

○ 지방자치의 이상인 풀뿌리 민주주의 이념에 부합

(2) 청구권의 내용

○ 청구권자：당해 지방자치단체의 20세이상의 주민으로서 선거권을 갖는 자

— 주민총수의 20분의 1의 범위안에서 지방자치법시행령으로 정하는 수 이상의 주민이 연서로 청구

* 시행령 별표 4：20세이상 주민수가 1만5천미만인 경우 370인, 700만이상인 경우 140,000인 등 20단계로 규정

— 20세이상의 주민 총수는 연도별로 산정하되, 주민등록법에 의한 주민등록표에 의하여 조사한 전년도 12월31일 현재의 인구통계에 의하도록 함

— 지방자치단체장은 매년 1월10일까지 20세이상의 주민총수와 연서요건이 되는 주민수를 공표하도록 함

○ 청구대상： 조례의 제정 또는 개폐

— 조례안은 작성하여 첨부할 필요는 없음(청구의 취지와 이유등을 기재한 청구서만 제출하면 됨)

— 다음 사항의 조례에 대하여서는 청구금지

․ 법령위반사항

․ 지방세․사용료․수수료․부담금의 부과․징수․감면

․ 행정기구의 설치․변경에 관한 사항

․ 공공시설의 설치를 반대하는 사항

○ 청구절차

— 지방자치법의 규정은 문리적으로 해석할 경우 시행형 별표에 규정된 수 이상의 주민이 연서를 청구하면서 아울러 청구인의 대표자를 선정하여 청구인명부에 기재하여야 함

— 그러나 시행령에서는 먼저 청구인의 대표자가 청구서를 첨부하여 문서로 대표자증명서의 교부를 신청하면(대표자는 20세이상의 주민이기만 하면 됨), 지방자치단체장은 대표자증명서를 교부하고 그 취지(대표자증명서를 교부하였다는 취지)를 공표하도록 하였으며, 대표자는 그때부터 직접 또는 수임자를 시켜 서명을 요청할 수 있도록 하였음

․ 수임자는 신고의무가 있고 의임신고증을 교부받게 됨

․ 서명요청시 청구서․대표자증명서 등을 제시하여야 함

— 서명방법

․ 서명요청기간：대표자증명서 교부 취지 공표시부터 6월(시․도) 도는 3월(시․군․자치구)이내

* 선거기간에는 서명요청 금지. 위의 기간계산에서도 제외

․ 서명방법：청구인명부에 성명, 주민등록번호, 주소 및 서명일자를 기재하고 서명․날인

․ 서명의 취소 및 삭제：청구인명부 제출전까지 취소하고 명부에서 삭제

— 청구인명부의 작성 및 제출

․ 시․군․자치구에서는 읍․면․동별로 작성. 시․도에서는 시․군․자치구별로 읍․면․등으로 구분하여 작성

․ 청구인명부는 법정인원을 채운 경우, 서명요청기간이 경과한 날부터 10일(시․도) 또는 5일(시․군․자치구)이내에 지방자치단체장에게 제출

— 청구인명부의 공표：지방자치단체장이 대표자의 성명, 주소, 청구취지 및 이유, 연서주민수, 청구인명부 열람기간, 장소 및 이의신청방법등을 공표

○ 공표방법：관보, 지방자치단체의 공보, 게시판, 전산망 또는 일간신문에의 게시 또는 게재

○ 청구인 명부의 열람 및 이의신청

— 지방자치단체장은 청구접수일부터 7일간  청구인명부 또는 그 사본을 공개된 장소에 비치하여 열람할 수 있도록 하여야 함

— 청구인명부의 서명에 이의가 있는 자는 위 비치기간 중에 지방자치단체장에게 이의신청을 할 수 있음

— 지방자치단체장은 비치기간 종료일부터 14일이내에 이의신청을 심사․결정

․ 심사․결정은 조례․규칙심의회의 심의를 거쳐야 함

․ 심사․결정결과 이의신청에 이유가 있으면 청구인명부를 수정하고, 이의신청인 및 대표자에게 통지하여야 하며, 이유가 없다면 이의신청인에게 통지하여야 함

— 이의신청 심사결과 연서자 수가 법정인원에 미달하게 된 경우 대표자로 하여금 5일(시․도) 또는 3일(시․군․자치구) 이내에 보정하게 할 수 있음

○ 청구의 수리 및 각하

— 이의신청절차까지 완료된 후 요건을 갖춘 청구는 수리하고 요건미달시 청구를 각하하여 청구인 대표자에게 통지

— 이 경우 미리 조례․규칙 심의회의 심의를 거쳐야 함

(3) 청구내용의 이행

○ 지방자치단체장은 청구수리일부터 60일이내에 조례의 제정 또는 개폐안을 작성하여 지방의회에 부의하고, 그 결과를 대표자에게 통지하여야 함

○ 이 경우 조례안은 청구내용에 따라 작성하되, 지방자치단체장의 의견이 있으면 그 의견을 첨부하여 지방의회에 부의하여야 함

○ 지방의회에서는 이 조례안을 통상의 방법에 따라 심의․처리하면 됨

법령질의회신

주민의 조례제정, 개․폐청구에 따른 주민투표조례 청구가능여부

<질의요지>

○ 주민의 조례제정, 개․폐청구제도에 따라 ｢주민투표조례｣ 제정청구 및 실제 제정이 가능한지 여부

○ 자치단체장이 주민투표조례제정 청구에 따른 대표자증명서 교부신청을 거부할 수 있는지 여부

○ 자치단체장이 지방의회에 조례안을 부의하지 않을 수 있는지 여부

<의    견>

○ 주민투표에 관한 사항은 지방자치법 제13조의3에서 규정한 조레제정, 개․폐청구 제외 대상에 해당되지 않으므로 주민에 의한 조례제정 청구가 가능하다고 판단되나,

○ 귀 위원회가 마련한 조례안 중 일부사항은 법령에 위반되는 내용으로 자치단체장의 재의․제소에 따른 사법부의 판단에 따라 최종적으로 무효화될 수 있으므로 조례안 작성에 신중을 기하여야 할 것임.

※ 문제규정：공공기관에 대해 주민투표사무 협조 의무부과, 군의회 의결․투표권의 요구에 따른 군수의 주민투표실시 의무부과, 선거관리위원회에 선거관리 의무부과, 이장․반장 등에 대한 선거운동제한 및 운동기간 중 기공식 금지규정 등

○ 자치단체장은 청구인의 대표자증명서 교부신청시 대표자가 그 자치단체의 20세 이상의 주민에 해당하면 증명서를 교부하고 그 취지를 공표하여야 함.

○ 자치단체장은 조례안에 대하여 의견이 있는 경우 그 의견을 덧붙여 지방의회에 부의할 수 있으며, 일단 청구가 수리되면 청구된 대로 조례안을 작성하여 지방의회에 부의하여야 함.

라. 주민감사청구권

(1) 제도의 의의

○ 지방자치단체 및 그 장의 업무처리에 대한 주민들의 직접적 감독수단 부여

○ 감사는 주민들이 실시할 수 없으므로 국가 또는 상급자치단체에서 실시

(2) 청구권의 내용

○ 청구권자：시․도는 500명, 50만 이상 대도시는 300명, 그밖의 시․군․자치구는 200명의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 수 이상의 연서로 감사청구

○ 청구상대방

— 시․도의 경우에는 주무부장관(청구내용이 2 이상의 부처에 관련되거나 주무부장관이 불분명한 경우 행정자치부장관에게 청구하고, 행정자치부장관은 관계부처와 협의하여 처리 주무부처를 지정하고 그 부처에서 관계부처안의 협의를 통하여 일괄처리하도록 할 수 있음)

— 시․군․자치구의 경우에는 시․도지사

○ 청구대상 및 청구사유

— 당해 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리에 대한 감사의 실시(자치사무까지 포함되는 의미로 해석)

— 그 사무처리가 법령에 위반되거나 공익은 현저히 해한다고 인정되는 경우에 청구

— 감사청구 금지대상

․ 수사 또는 재판에 관여하게 되는 사항

․ 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 사항

․ 다른 기관에서 감사하였거나 감사중인 사항(새로운 사항이 발견되었거나 중요사항이 감사에서 누락된 경우와 주민소송의 대상이 되는 경우)

․ 동일한 사항에 대하여 제13호의5제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 소송이 계속중이거나 그 판결이 확정된 사항

○ 청구기간 : 당해 사무처리가 있었던 날 또는 종료된 날부터 2년 이내

○ 청구절차

— 조례입법청구권의 청구절차를 준용하되 다음 사항은 차이가 있음

․ 조례․규칙심의회 대신 감사청구심의회에서 심의․의결

․ 청구인명부의 공개：주무부장관은 당해 부처와 시․도 및 시․군․자치구별로, 시․도지사는 당해 시․도와 시․군․자치구 및 읍․면․동별로 비치․열람

○ 감사청구심의회

— 감사청구의 유효서명 확인, 이의신청의 심사․결정․청구요건의 심사 담당

— 주무부장관 또는 시․도지사 소속하에 설치

(3) 청구내용의 이행

○ 주무부장관 또는 시․도지사는 감사청구 수리일부터 60일 이내에 감사청구된 사항에 대한 감사를 종료하고, 감사결과(감사실시개요 및 청구대상 사무처리의 적법여부)를 청구인의 대표자와 당해 지방자치단체의 장에게 서면으로 통지함과 아울러 공표

○ 감사기간은 연장할 수 있으나 사전에 대표자와 지방자치단체장에게 통지하고 공표

○ 주무부장관 또는 시․도지사는 주민감사청구사항이 이미 감사한 사항이거나 감사중인 사항인 경우 그 사실을 청구인 대표자에게 통지하고, 당해 감사기관에도 감사청구사실 통지

○ 주무부장관 또는 시․도지사는 주민감사청구 처리시 청구인 대표자에게 증거제출 및 의견진술 기회부여

○ 주무부장관 또는 시․도지사는 당해 지방자치단체의 장에게 감사결과에 따라 기간을 정하여 필요한 조치를 요구할 수 있으며, 지방자치단체의 장은 이를 성실히 이행하고 그 조치결과를 지방의회와 주무부장관 또는 시․도지사에게 보고하여야 함

○ 주무부장관 또는 시․도지사는 감사결과 조치요구 내용과 조치결과를 청구인 대표자에게 서면통지하고 공표

마. 의사결정참여권

주민은 선거권․주민투표권외에도 각종 법령이 정하는 바에 따라 지방자치단체의 의사결정과정에 참여할 권리가 있음

(1) 행정절차에 참여할 수 있는 권리

○ 각종 행정 개별법은 일정한 행정절차의 예고, 열람, 공청회에의 참여 등을 규정(예컨대 도시계획법 제16조의2, 도시재개발법 제15조, 제65조제2항 등)

(2) 청원권

○ 지방자치단체의 주민은 지방자치법 제65조 내지 제68조의 규정에 따라 지방의회에 청원할 수 있음

— 다만, 재판에 간섭하거나 법령에 위반되는 내용의 청원은 지방자치법 제66조에 따라 수리하지 아니함

— 지방의회의 청원채택은 관계기관을 구속하는 법적인 구속력이 없음

(3) 주민통제

○ 지방자치단체의 주민은 지방자치단체의 활동에 대해서 일본과 같이 직접적인 통제권을 갖고 있지는 아니하나 권리구제절차를 통하여 간접적으로 지방자치행정을 통제하는 기능을 할 수 있음(행정쟁송의 제기, 손해배상의 청구, 손실보상의 청구, 헌법소원 등)

○ 또한 주민은 그들이 갖는 선거권의 행사를 통하여 간접적으로 지방행정을 통제할 수 있음

5. 주민투표법의 주요내용

가. 총  칙

○ 주민투표권행사의 보장

— 국가 및 지방자치단체는 주민투표권자가 주민투표권을 행사할 수 있도록 필요한 조치를 취하여야 함.

— 공무원ㆍ학생 또는 다른 사람에게 고용된 자가 투표인명부를 열람하거나 투표를 하기 위하여 필요한 시간 보장. 이를 휴무 또는 휴업으로 보지 아니함(제2조).

○ 주민투표사무의 관리

— 주민투표사무는 원칙적으로 특별시ㆍ광역시 또는 도에 있어서는 특별시ㆍ광역시ㆍ도 선거관리위원회가, 자치구ㆍ시 또는 군에 있어서는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회가 관리

— 행정기관 그 밖의 공공기관의 협조의무(제3조)

○ 정보의 제공

— 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 공보, 일간신문, 인터넷 등 다양한 수단을 통하여 주민투표에 관한 각종 정보와 자료 제공

— 관할 선거관리위원회는 주민투표에 관한 정보를 제공하기 위하여 설명회ㆍ토론회 등 개최

— 설명회ㆍ토론회 등을 개최시 부의사항에 관하여 의견을 달리하는 자가 균등하게 참여할 수 있도록 보장(제4조)

○ 주민투표권

— 20세 이상의 주민으로서 투표인명부작성기준일 현재 그 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 되어 있는 자(공직선거및선거부정방지법 제18조의 규정에 의하여 선거권이 없는 자 제외)

－ 20세 이상의 외국인으로서 출입국관리법령의 규정에 의하여 대한민국에 계속 거주할 수 있는 자격(체류자격변경허가 또는 체류기간연장허가를 통하여 계속 거주할 수 있는 경우를 포함한다)을 갖춘 자로서 지방자치단체의 조례가 정하는 자

* 주민투표권자의 연령은 투표일 현재를 기준으로 산정

○ 투표인명부의 작성 및 확정

— 주민투표를 실시하는 때에는 투표인명부작성기준일 주민투표발의일부터 5일 이내에 투표인명부 작성

－ 투표인명부에 등재되어 있는 국내거주자중 투표일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 자는 투표인명부작성기간중에 부재자신고

* 투표인명부의 작성 및 확정과 부재자신고의 절차, 부재자신고인명부의 작성 등에 관하여는 공직선거및선거부정방지법 준용

나. 주민투표의 대상 및 절차

○ 주민투표의 대상

－ 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항

－ 금지사항

ⅰ) 법령에 위반되거나 재판중인 사항

ⅱ) 국가 또는 다른 지방자치단체의 권한 또는 사무에 속하는 사항

ⅲ) 지방자치단체의 예산ㆍ회계ㆍ계약 및 재산관리에 관한 사항과 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ분담금 등 각종 공과금의 부과 또는 감면에 관한 사항

ⅳ) 행정기구의 설치ㆍ변경에 관한 사항과 공무원의 인사ㆍ정원 등 신분과 보수에 관한 사항

ⅴ) 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수 있는 공공시설의 설치에 관한 사항.  다만, 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우 제외

ⅵ) 동일한 사항(그 사항과 취지가 동일한 경우)에 대하여 주민투표가 실시된 후 2년이 경과되지 아니한 사항(제7조)

○ 국가정책에 관한 주민투표

－ 중앙행정기관의 장은 지방자치단체의 폐치ㆍ분합 또는 구역변경, 주요시설의 설치 등 국가정책의 수립에 관하여 주민의 의견을 듣기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 주민투표의 실시구역을 정하여 관계 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시를 요구할 수 있음.  이 경우 중앙행정기관의 장은 미리 행정자치부장관과 협의

－ 지방자치단체의 장은 위 주민투표의 실시를 요구받은 때에는 지체없이 이를 공표.  공표일부터 30일 이내에 그 지방의회의 의견을 들어야 함.

－ 지방의회의 의견을 들은 지방자치단체의 장은 그 결과를 관계 중앙행정기관의 장에게 통지

* 이 경우의 주민투표에 관하여는 제7조, 제16조, 제24조제1항ㆍ제5항ㆍ제6항, 제25조 및 제26조의 규정 적용배제(제8조)

○ 주민투표의 실시요건

－ 지방자치단체의 장은 주민 또는 지방의회의 청구에 의하거나 직권에 의하여 주민투표 실시

－ 주민에 의한 주민투표청구

주민투표청구권자 총수의 20분의 1 이상 5분의 1 이하의 범위안에서 지방자치단체의 조례로 정하는 수 이상의 서명으로 그 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시 청구

* 주민투표청구권자

ⅰ) 그 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 20세 이상의 주민(공직선거및선거부정방지법 제18조의 규정에 의하여 선거권이 없는 자를 제외)

ⅱ) 그 지방자치단체의 조례가 정하는 외국인

* 주민투표청구권자 총수는 전년도 12월 31일 현재의 주민등록표 및 외국인등록표에 의하여 산정

* 지방자치단체의 장은 매년 1월 10일까지 산정한 주민투표청구권자 총수를 공표

－ 지방의회에 의한 주민투표청구

지방의회는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 그 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시 청구

－ 직권에 의한 주민투표 실시

지방자치단체의 장은 직권에 의하여 주민투표를 실시하고자 하는 때에는 그 지방의회 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 동의를 얻어야 함(제9조).

○ 청구인대표자의 선정과 서명의 요청

－ 주민이 주민투표청구를 하고자 하는 때에는 주민투표청구인대표자를 선정.  선정된 청구인대표자는 인적사항과 주민투표청구의 취지 및 이유 등을 기재하여 그 지방자치단체의 장에게 청구인대표자증명서의 교부를 신청

－ 청구인대표자증명서의 교부신청을 받은 지방자치단체의 장은 청구인 대표자가 주민투표청구권자인지 여부를 확인한 후 청구인대표자증명서를 교부하고 그 사실을 공표

－ 청구인대표자와 서면에 의하여 청구인대표자로부터 서명요청권을 위임받은 자는 그 지방자치단체의 조례가 정하는 서명요청기간 동안 주민에게 청구인서명부에 서명할 것을 요청할 수 있음.  이 경우 서명에 제한되는 기간은 서명요청기간에 산입하지 아니함.

－ 청구인서명부에 서명을 한 자가 그 서명을 철회하고자 하는 때에는 그 청구인서명부가 지방자치단체의 장에게 제출되기 전에 이를 철회하여야 함.  이 경우 청구인대표자는 즉시 청구인서명부에서 그 서명을 삭제하여야 함(제10조).

○ 서명요청활동의 제한

－ 지방자치단체의 관할구역의 전부 또는 일부에 대하여 공직선거및선거부정방지법의 규정에 의한 선거가 실시되는 때에는 그 선거의 선거일 전 60일부터 선거일까지 그 선거구에서는 서명을 요청할 수 없음.

－ 공무원(그 지방의회의 의원 제외)은 청구인대표자가 될 수 없으며, 서명요청활동을 하거나 서명요청활동을 기획․주도하는 등 서명요청활동에 관여할 수 없음.

－ 청구인대표자 및 그로부터 서명요청권을 위임받은 자가 아닌 자는 서명을 요청할 수 없음(제11조).

○ 청구인서명부의 심사ㆍ확인 등

－ 청구인대표자는 서명요청기간이 만료되는 날부터 특별시ㆍ광역시 또는 도의 경우에는 10일 이내에, 자치구ㆍ시 또는 군의 경우에는 5일 이내에 주민투표청구서와 청구인서명부를 지방자치단체의 장에게 제출하여야 함.

－ 무효인 서명

ⅰ) 주민투표청구권자가 아닌 자의 서명

ⅱ) 누구의 서명인지 확인하기 어려운 서명

ⅲ) 서명요청권이 없는 자의 요청에 의하여 행하여진 서명

ⅳ) 동일인이 동일한 사안에 대하여 2 이상의 유효한 서명을 한 경우에는 그 중 하나의 서명을 제외한 나머지 서명

ⅴ) 서명요청기간 외의 기간에 행하여졌거나 서명요청이 제한되는 기간에 행하여진 서명

ⅵ) 강요ㆍ속임수 그 밖의 부정한 방법에 의하여 행하여진 서명

ⅶ) 주민투표법의 위임에 의하여 그 지방자치단체의 조례가 정하는 방식과 절차에 위배되는 서명

－ 지방자치단체의 장은 주민투표청구서와 청구인서명부가 제출된 때에는 지체없이 주민투표청구사실을 공표하고, 청구인서명부 또는 그 사본을 7일간 공개된 장소에 비치하여 주민이 열람할 수 있도록 하여야 함.

－ 청구인서명부의 서명에 대하여 이의가 있는 자는 공람기간 내에 그 지방자치단체의 장에게 서면으로 이의신청

－ 지방자치단체의 장은 이의신청이 있은 때에는 공람기간이 종료된 날부터 14일 이내에 이를 심사하고 그 결과를 지체없이 이의신청과 청구인대표자에게 통지

－ 지방자치단체의 장은 이의신청과 관련하여 필요하다고 인정하는 때에는 관계인의 의견진술 또는 증언을 요구할 수 있음.

－ 지방자치단체의 장은 청구인서명부의 서명이 무효인 서명으로 판정되어 인원수 요건에 미달하게 된 때에는 청구인대표자로 하여금 그 지방자치단체의 조례가 정하는 기간 이내에 이를 보정하게 할 수 있음.

－ 주민투표청구의 각하

ⅰ) 유효한 서명의 총수(보정을 요구한 때에는 그 보정된 서명 포함)가 인원수 요건에 미달되는 경우

ⅱ) 주민투표청구서와 청구인서명부가 기간을 경과하여 제출된 경우

ⅲ) 보정기간이내에 보정하지 아니한 경우

－ 청구인대표자증명서의 교부, 서명요청, 청구인서명부의 작성 및 제출방법, 서명에 대한 심사ㆍ확인 등 주민에 의한 주민투표청구에 관하여 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정함(제12조).

○ 주민투표의 발의

－ 지방자치단체의 장은 다음의 1에 해당하는 경우에는 지체없이 그 요지를 공표하고 관할 선거관리위원회에 통지하여야 함.

ⅰ) 관계 중앙행정기관의 장에게 주민투표를 발의하겠다고 통지한 경우

ⅱ) 주민 또는 지방의회의 주민투표청구가 적법하다고 인정되는 경우

ⅲ) 직권에 의한 주민투표부의에 대하여 지방의회의 동의를 얻은 경우

－ 지방자치단체의 장은 주민투표를 발의하고자 하는 때에는 위의 공표일부터 7일 이내(주민투표의 발의가 금지되는 기간은 불산입)에 투표일과 주민투표안 공고.  다만, 지방자치단체의 장 또는 지방의회가 주민투표청구의 목적을 수용하는 결정을 한 때에는 발의하지 아니함.

－ 지방자치단체의 관할구역의 전부 또는 일부에 대하여 공직선거및선거부정방지법의 규정에 의한 선거가 실시되는 때에는 그 선거의 선거일 전 60일부터 선거일까지의 기간 동안에는 주민투표 발의금지(제13조)

○ 주민투표의 투표일

－ 주민투표발의일부터 20일 이상 30일 이하 (투표일을 정할 수 없는 기간은 불산입)의 범위안에서 지방자치단체의 장이 관할 선거관리위원회와 협의하여 결정

－ 지방자치단체의 관할구역의 전부 또는 일부에 대하여 공직선거및선거부정방지법의 규정에 의한 선거가 실시되는 때에는 그 선거의 선거일 전 60일부터 선거일까지의 기간은 투표일로 정할 수 없음.

－ 동일한 사항에 대하여 2 이상의 지방자치단체에서 주민투표를 실시하여야 하는 때에는 관계 지방자치단체의 장이 협의하여 동시 실시.  다만, 협의가 이루어지지 아니한 때에는 행정자치부장관 또는 시ㆍ도지사가 결정(제14조).

○ 주민투표의 형식

－ 주민투표는 특정한 사항에 대하여 찬성 또는 반대의 의사표시를 하거나 두 가지 사항 중 하나를 선택하는 형식으로 실시(제15조)

○ 주민투표실시구역

－ 주민투표는 그 지방자치단체의 관할구역 전체를 대상으로 실시.  다만, 특정한 지역 또는 주민에게만 이해관계가 있는 사항인 경우 지방자치단체의 장이 지방의회의 동의를 얻은 때에는 관계 시ㆍ군ㆍ구 또는 읍ㆍ면ㆍ동을 대상으로 실시(제16조)

○ 주민투표공보의 발행

－ 관할 선거관리위원회는 주민투표안의 내용, 주민투표에 부쳐진 사항에 관한 의견 및 그 이유, 투표절차 그 밖의 필요한 사항을 게재한 주민투표공보를 1회 이상 발행(제17조)

○ 투표방법 등

－ 공직선거및선거부정방지법 제159조의 규정에 의한 기표방법에 의한 투표로 실시

－ 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표

－ 투표 및 개표사무의 관리는 전산화허용

－ 투표인의 성명 등 투표인을 추정할 수 있는 표시금지(제18조)

○ 투ㆍ개표절차 등

－ 투표시간, 투표용지, 투표구 및 개표구의 설치, 투표 및 개표의 절차 및 참관 등 투표 및 개표의 관리에 관하여는 공직선거및선거부정방지법 제10장(투표) 및 제11장(개표)의 규정 준용(제19조)

다. 주민투표에 관한 운동

○ 투표운동의 원칙

－ “투표운동”이란 주민투표에 부쳐진 사항에 관하여 찬성 또는 반대하게 하거나 주민투표에 부쳐진 두 가지 사항 중 하나를 지지하게 하는 행위.  다만, 주민투표에 부쳐진 사항에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시는 투표운동으로 보지 아니함.

－ 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 투표운동 허용(제20조)

○ 투표운동기간 및 투표운동을 할 수 없는 자

－ 투표운동은 주민투표발의일부터 주민투표일의 전일까지에 한하여 가능

－ 투표운영 금지 대상자

ⅰ) 주민투표권이 없는 자

ⅱ) 공무원(그 지방의회의 의원 제외)

ⅲ) 각급 선거관리위원회의 위원

ⅳ) 방송법에 의한 방송사업(방송채널사용사업은 보도에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업에 한함)을 경영하거나 이에 상시 고용되어 편집ㆍ제작ㆍ취재ㆍ집필 또는 보도의 업무에 종사하는 자

ⅴ) 정기간행물의등록등에관한법률 제7조의 규정에 의하여 등록하여야 하는 정기간행물(분기별 1회 이하 발행되거나 학보 그 밖에 전문분야에 관한 순수한 학술 및 정보지 등 정치에 관한 보도․논평 그 밖에 여론형성의 목적 없이 발행되는 정기간행물 제외)을 발행 또는 경영하거나 이에 상시 고용되어 편집․취재․집필 또는 보도의 업무에 종사하는 자(제21조)

○ 투표운동의 제한

－ 금지행위

ⅰ) 야간호별방문 및 야간옥외집회

ⅱ) 투표운동을 목적으로 서명 또는 날인을 받는 행위

ⅲ) 공직선거및선거부정방지법 제80조의 규정에 의한 연설금지장소에서의 연설행위

ⅳ) 공직선거및선거부정방지법 제91조에서 정하는 확성장치 및 자동차의 사용제한에 관한 규정에 위반되는 행위

－ 야간호별방문 및 야간옥외집회가 금지되는 시간은 그 지방자치단체의 조례로 함(제22조).

○ 위법한 투표운동에 대한 중지ㆍ경고 등

－ 관할 선거관리위원회의 위원 및 직원은 위법행위를 발견한 때에는 중지ㆍ경고 또는 시정명령, 그 위반행위가 투표의 공정을 현저히 해치는 것이거나 중지ㆍ경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할 수사기관에 수사를 의뢰하거나 고발(제23조)

라. 주민투표의 효력 등

○ 주민투표결과의 확정

— 주민투표에 부쳐진 사항은 주민투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표수 과반수의 득표로 확정.  다만, 다음의 1에 해당하는 경우에는 찬성과 반대 양자를 모두 수용하지 아니하거나, 양자택일의 대상이 되는 사항 모두를 선택하지 아니하기로 확정된 것으로 봄.

ⅰ) 전체 투표수가 주민투표권자 총수의 3분의 1에 미달되는 경우

ⅱ) 주민투표에 부쳐진 사항에 관한 유효득표수가 동수인 경우

－ 전체 투표수가 주민투표권자 총수의 3분의 1에 미달되는 때에는 개표를 하지 아니함.

－ 관할 선거관리위원회는 개표가 끝난 때에는 지체없이 그 결과를 공표하고 지방자치단체의 장에게 통지.  개표를 하지 아니한 때에도 같음.

－ 지방자치단체의 장은 주민투표 결과를 통지받은 때에는 지체없이 이를 지방의회에 보고, 국가정책에 관한 주민투표인 때에는 관계 중앙행정기관의 장에게 주민투표 결과를 통지

－ 지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표 결과 확정된 내용대로 행정ㆍ재정상의 필요한 조치를 하여야 함.

－ 지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표 결과 확정된 사항에 대하여 2년 이내에는 이를 변경하거나 새로운 결정을 할 수 없음.  다만, 찬성과 반대 양자를 모두 수용하지 아니하거나, 양자택일의 대상이 되는 사항 모두를 선택하지 아니하기로 확정된 때에는 예외로 함(제24조).

○ 주민투표소송 등

— 주민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 주민투표권자는 주민투표권자 총수의 100분의 1 이상의 서명으로 제24조제3항의 규정에 의하여 주민투표 결과가 공표된 날부터 14일 이내에 관할 선거관리위원회 위원장을 피소청인으로 하여 시ㆍ도 선거관리위원회(시ㆍ군ㆍ구) 또는 중앙선거관리위원회(시ㆍ도)에 소청 제기

－ 소청에 대한 결정에 관하여 불복이 있는 소청인은 관할 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날(결정서를 받지 못한 때에는 결정기간이 종료된 날을 말한다)부터 10일 이내에 대법원(시ㆍ도) 또는 관할 고등법원(시ㆍ군ㆍ구)에 제소

－ 주민투표에 관한 소청 및 소송의 절차에 관하여는 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 공직선거및선거부정방지법 제219조 내지 제229조의 규정중 지방자치단체의 장 및 의원에 관한 규정 준용(제25조)

○ 재투표 및 투표연기

— 지방자치단체의 장은 주민투표의 일부 또는 전부무표의 판결이 확정된 때에는 그 날부터 20일 이내에 무효로 된 투표구의 재투표를 실시.  이 경우 투표일은 늦어도 투표일 전 7일까지 공고

－ 재투료를 실시하는 때에는 그 판결에 특별한 명시가 없는 한 당초 투표에 사용된 투표인명부를 사용

－ 천재ㆍ지변으로 인하여 투표를 실시할 수 없거나 실시하지 못한 때에는 지방자치단체의 장은 관할선거관리위원회와 협의하여 투표를 연기하거나 다시 투표일을 지정(제26조)

○ 주민투표경비

— 주민투표사무에 필요한 다음 각호의 경비는 주민투표를 발의한 지방자치단체의 장이 속하는 지방자치단체(국가정책에 관한 주민투표인 경우에는 국가를 말함.  다만, 구역변경에 관한 주민투표인 경우는 지방자치단체를 말함)가 부담

ⅰ) 주민투표의 준비ㆍ관리 및 실시에 필요한 경비

ⅱ) 주민투표공보의 발행, 설명회 등의 개최 및 불법투표운동의 단속에 필요한 경비

ⅲ) 주민투표에 관한 소청 및 소송과 관련한 경비

ⅳ) 주민투표 결과에 대한 자료의 정리 그 밖에 주민투표사무의 관리를 위한 관할 선거관리위원회에 납부

— 지방자치단체는 제1항의 규정에 의한 경비를 주민투표발의일부터 3일 이내에 관할 선거관리위원회에 납부

— 주민투표경비의 산출기준ㆍ납부절차ㆍ납부방법ㆍ집행ㆍ회계검사 및 반환 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정함(제27조).

6. 주민소송제의 도입

가. 제도개요

(1) 연 혁

○ 영국의 납세자소송에서 시작, 일본은 1948년 지방자치법에서 납세자소송 도입(1963년 「주민소송」용어 사용)

○ 우리나라는 구지방자치법 제153조에서 조례․명령․규칙의 헌법․법률 위반시

○ 2003년 지방분권특별법 제14조에서 주민소송 도입방침 규정

(2) 추진배경

○ 민선 자치실시 이후 선거직 등 지방공직자의 부패․비리․방만한 재정운영 심화

○ 각종 감사 등 행정내부 통제와 자율적 시정노력의 한계

○ 지방행정과정에의 주민참여 확대 필요

(3) 예상문제점

○ 정치목적 이용 및 특정인의 습관적 남용으로 인한 폐해

○ 빈번한 소송제기로 지방공무원 사기저하 및 무사안일주의

○ 지방자치단체의 합리적 장기계획과 전문적 정책수립 저해

나. 개념 및 법적 성격

(1) 개 념

○ 지방자치단체의 위법한 재무회계행위에 대하여 지역주민이 자기 권리․이익과 직접 관계가 없더라도 주민의 자격으로 그 시정을 법원에 청구하는 소송절차

(2) 법적 성격

○ 공익소송으로서 주민대표소송의 일종

○ 객관소송 중 민중소송

다. 제도의 주요내용

(1) 주민소송

○ 소송대상(§13의5①)

- 감사를 청구한 주민에 한해 원고적격 부여(감사청구전치주의)

- 주민소송의 대상이 되는 재무회계행위를 4개 유형으로 법정

․공금의 지출(현금과 유가증권의 지출원인행위, 지출명령, 지출)

․재산의 취득․관리․처분

․계약의 체결․이행

․지방세․사용료․수수료 등 공금의 부과징수 해태

○ 소송유형(§13의5②)

- 1호소송 : 당해 행위의 전부 또는 일부의 중지를 구하는 소송(중지청구소송)

※ 집행정지와 비교할 때 독립된 소송이고 행정처분외에도 적용된다는 차이

․1호소송은 사법부가 행정에 직접 관여할 우려가 있으므로 긴급성회복불가능성을 요건으로 함(§13의5③)

- 2호소송 : 당해 행위의 최소 또는 무효 등 확인소송

- 3호소송 :  부작위위법확인소송

- 4호소송 : 손해배상청구권 등을 행사할 것을 요구하는 소송

․주민이 개인으로서의 단체장 또는 직원을 직접 피고로 하지 않고 지방자치단체의 기관(기관으로서의 단체장 또는 권한있는 소속기관)을 피고로 하여 위법한 행위에 대해 책임있는 당사자(개인으로서의 단체장, 직원, 의회의원, 상대방)에게 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 행사할 것을 요구하는 의무이행소송의 한 형태

․다만, 지방재정법 등의 규정에서 회계관계 공무원의 경우 변상책임에 있어 고의․중과실을 필요로 하는 규정이 마련되어 있는 점을 감안하여 회계관계공무원의 경우에는 변상명령을 할 것을 요구하는 소송형태 추가

○ 피고적격

- 당해 지방자치단체의 장 또는 당해 사무처리에 관한 권한을 가지고 있는 소속기관

․보조기관, 소속행정기관(직속기관, 사업소, 출장소), 하부행정기관(읍․면․동 등), 지방직영기업 포함

․지방공사․공단․지방자치단체조합․지방의회의원․지방교육감 및 교육위원회 등을 현재 피고적격 인정 곤란

○ 제소기간(§13의5④)

- 1호소송 : 당해 60일이 종료된 날(감사기간 연장시 연장기간 종료일)부터 90일 이내

- 2호소송 : 당해 감사결과 또는 조치요구내용에 대한 통지를 받은 날부터 90일 이내

- 3호소송 : 당해 조치요구시 지정한 처리기간이 만료된 날부터 90일 이내

- 4호소송 : 당해 이행조치결과에 대한 통지를 받은 날부터 90일 이내

○ 별소제기의 금지(§13의5⑤)

○ 소송중단 및 소송수계(§13의5⑥⑦)

- 소송중단사유, 수계방법 등 통지(§13의5⑧)

○ 재판관할(§13의5⑨)

- 당해 지방자치단체의 사무소 소재지를 관할하는 행정법원

○ 소송고지(§13의5⑩) 및 시효중단 효력(§13의5⑪⑫)

○ 소송참가(§13의5⑬)

○ 소의 취하․화해․청구의 포기금지(§13의5⑭)

○ 소송인지대(§13의5⑮)

○ 변호사비용(§13의5⑯)

○ 행정소송법의 준용(§13의5⑰)

(2) 손해배상금등의 지불청구(§13의6)

○ 제4호 본문의 소송

- 손해배상 또는 부당이득반환청구를 명하는 판결확정시 확정일부터 60일 이내에 손해배상금 또는 부당이득반환금 지불청구

- 지불해태시 손해배상 또는 부당이득반환청구를 목적으로 하는 소송제기

(3) 변상명령(§13의7)

○ 제4호 단서의 소송

- 판결확정일부터 60일 이내에 변상명령

- 지불해태시 지방세체납처분의 예에 따라 강제징수

- 변상명령 불복시 행정소송 제기(행정심판은 금지)

第 14 條 ( 住民의 義務 ) 住民은 法令이 정하는 바에 의하여 그 소속 地方自治團體의 費用을 分擔하는 義務를 가진다.

【관련조문】 법 제 126 조 내지 제 129 조

○ 의무자 : 주민

○ 의무의 범위 : 존립사무와 목적사무를 수행하기 위한 모든 비용

○ 의무의 근거와 종류

— 지방자치법 제126조, 지방세법 등에 의한 지방세 납부의무

— 지방자치법 제127조에 의한 사용료 부담의무

— 지방자치법 제128조에 의한 수수료 납부의무

— 지방자치법 제129조에 의한 분담금 지급의무

○ 이러한 사용료․수수료․분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정함(제130조)

※ 그 밖에 구 지방자치법에 존재했던 부역․현품․노역․물품의무는 현행 지방자치법에서는 삭제되었으나 개별법에 잔존(예컨대 도로법 제49조 등)

第 3 章  條例와 規則

第 15 條 ( 條例 ) 地方自治團體는 法令의 범위안에서 그 事務에 관하여 條例를 制定할 수 있다. 다만, 住民의 權利制限 또는 義務賦課에 관한 사항이나 罰則을 정할 때에는 法律의 委任이 있어야 한다.

【관련조문】 헌법 제 12 조제 1 항, 제 37 조제 2 항, 제 117 조제 1 항, 법 제 9 조, 제 16 조, 제 17 조, 제 19 조, 제 20 조, 제 21 조, 제 104 조 내지 제 107 조, 제 130 조, 제 133 조제 2 항, 제 135 조제 2 항 등

※ 구체적인 내용설명 : ｢자치입법실무｣ 참조

1. 조례의 종류

○ 제정근거에 따라 2가지의 종류로 구분가능

— 지방자치단체가 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조에 직접 근거하여 제정하는 조례(자치조례)

— 법률 또는 대통령령․부령 등 법령에서 직접 위임을 받아 제정하는 조례(위임조례)

2. 위임조례의 규율범위

○ 위임에 의하여 조례(또는 규칙)를 입안하는 경우에는 그 규율대상의 한계를 판단함에 있어서는 위임된 사항의 범위가 어디까지인지를 파악하는 것이 가장 중요함

— 위임의 범위를 벗어나게 되면 효력이 없게 되기 때문

※ 이 문제는 조례나 규칙에 특유한 것이 아니고 위임 대통령령이나 위임 부령 등 위임명령을 입안하거나 심사할 때에도 공통적으로 생기는 문제

○ 위임조례에서 규정할 수 있는 내용은 다른 위임입법의 경우와 마찬가지로 위임된 범위에 한정됨.

— 위임된 범위를 벗어나거나 위임내용에 저촉되게 되면 효력이 없게 됨

3. 자치조례의 규율범위

○ 헌법의 규정 : 지방자치단체는 ｢법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다｣고 규정(제117조제1항)

○ 지방자치법의 규정 : 지방자치단체는 ｢법령의 범위안에서 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다｣고 규정(제15조). 따라서 지방자치단체는 개별적인 법률의 수권이 없더라도 자치조례를 제정할 수 있다고 보는 것이 통설적 견해(판례도 같은 입장)

○ 자치조례의 규율범위

— 법령의 범위안에서

․ 헌법 제114조제6항에서는 중앙선거관리위원회에 대하여 ｢법령의 범위안에서｣ 선거관리․국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, ｢법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서｣ 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있음을 규정

․ 이와 같이 헌법에서 ｢법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서｣라는 표현과 ｢법령의 범위안에서｣라는 표현을 구분하여 사용하고 있으므로 두가지 표현의 의미가 동일하다고 보기는 어려움.

․ ｢법령의 범위안에서｣ 조례를 제정할 수 있다 함은 조례가 법령의 명문의 규정이나 전체적인 입법취지와 모순․저촉되지 아니하는 범위안에서 제정될 수 있음을 의미

․ 따라서 반드시 법령의 위임이 있어야 한다는 의미는 아니며 법령에서 전혀 규율하고 있지 아니한 사항(이른바 ｢국법상 공백상태에 있는 사항｣)에 대하여도 조례를 제정할 수 있음

․ 다만, 주민의 권리․의무나 벌칙에 관한 사항은 헌법상의 법률유보의 원칙이나 죄형법정주의에 비추어 반드시 법률의 위임(사안에 따라서는 대통령령이나 부령의 위임으로도 가능)이 있어야 한다고 보고 있음(지방자치법 제15조 단서).

․ ｢법령의 범위안｣에 있는가 하는 문제를 판단함에 있어서는 특히 지방자치법의 개별조항을 염두에 두어야 함(지방자치법상 지방의회와 지방자치단체장간에 권한을 배분해 놓은 규정들을 위반하는 것은 법령의 범위를 벗어나는 것이 될 수 있음)

— 그 사무에 관하여

․ 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무(고유사무)와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)를 처리하므로(지방자치법 제9조제1항), 이러한 사무에 대하여는 조례를 제정할 수 있음(지방자치법 제15조)

․ 이는 자치조례로서 법령에 위임근거가 없더라도 자치권에 기하여 제정할 수 있는 것임(물론 지방자치법 제15조 단서의 규정에 의한 실정법상의 제약은 별론).

․ 기관위임사무는 국가사무이고 지방자치단체의 사무가 아니므로 위임이 없으면 국가사무에 대한 조례를 정할 수 없음.

4. 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항과 벌칙의 규정

○ 지방자치법 제15조 단서는 법률유보의 원칙 및 죄형법정주의의 측면이 고려된 것

— 법률유보의 원칙(헌법 제35조제2항)

․ □국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 ｢법률로써｣ 제한할 수 있으며□라고 규정

․ 여기서의 ｢법률｣에는 조례가 포함되지 아니하는 것으로 보는 것이 일반적

․ 따라서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정하는 경우에는 법률의 위임이 있어야 한다는 점은 지방자치법 제15조 단서의 규정이 없더라도 당연하다는 것임

— 죄형법정주의 : 조례에서 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정한 것은 헌법상 죄형법정주의 원칙상 당연하다는 것

5. 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조에 대한 새로운 해석

○ 지방자치단체의 자치입법권은 해당지역 주민대표자에 의하여 입법되고 그 지역에서만 효력을 갖는다는 점에서 정치적 정당성을 확보하고 있음.

○ 따라서 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조 본문의「법령의 범위 안에서」의 의미는 국법체계의 일관성확보 요청과 지방자치(특히 자치입법권)의 이념을 조화시키는 의미로 해석하여야 한다는 견해가 대두될 수 있음

○ 국가의 법령에 정면으로 위배되는 자치법규는 전래설의 입장등에 비추어 허용되지 아니하나, 국가의 법령에서 규율되고 있지 아니한 사항, 즉 국법의 공백부분에 대하여서는 지방자치단체가 자치법규로 규율할 수 있다는 것임

⇒「법령의 범위 안에서」를「법령에 저촉되지 아니하는 범위 안에서」로 해석

— 일본은 「지방자치의 본지에 기하여」라는 헌법규정의 해석상 가능한 것으로 해석

— 우리나라도 헌법에 지방자치가 제도적 보장으로 규정된 점에 비추어 일본과 같은 해석이 가능하다는 견해

○ 그러나 위와같은 해석은 현행 지방자치법 제15조 단서의 개정을 필요로 함

— 자치법규 규율사항이 국가의 법령에 저촉되게 될 때에는 그 자치법규는 효력을 상실한다는 규정으로 개정

— 지방세법상 감면관련 총칙 규정의 정비도 아울러 검토되어야 함

— 법령공백사항을 자치법규로 규율할 경우 그 위반에 대한 제재는 현행 지방자치법 제20조의 규정에 의한 과태료로는 불충분하고 종전과 같이 벌금형 이상의 형사제재 필요

※ 이 경우 중앙정부의 검찰권과 관련하여 해당 지방자치단체와 법무부간의 사전협의 채널을 법정화 할 필요가 있음

6. 지방자치법상의 조례제정 사항

○ 자치구가 아닌 구와 읍․면․동의 명칭과 구역변경(제4조제3항)

○ 리의 명칭․구역변경, 폐치․분합(제4조제4항)

○ 행정동․리의 설치(제4조제5항)

○ 행정동․리의 하부조직(통․반)의 설치(제4조제6항)

○ 지방자치단체 및 하부행정기구 소재지(제6조제1항)

○ 조례위반행위에 대한 과태료(제20조제1항)

○ 의원의 의정활동비 등 지급기준(제32조제2항)

○ 의원에 대한 보상금 지급기준(제32조의2 제2항)

○ 지방의회 및 위원회 출석․답변의무 공무원의 범위(제37조제3항)

○ 지방의회 위원회의 설치(제50조제1항)

○ 위원회에 관한 기타 사항(제54조)

○ 지방의회 사무기구의 설치 및 직원정수(제82조제2항 및 제83조제1항)

○ 지방자치단체 사무의 위임․위탁(제95조)

○ 지방자치단체장의 소속직원 임면․교육훈련․복무․징계 등에 관한 사항

(제96조)

○ 부단체장의 자격기준(제101조제2항 단서)

○ 지방자치단체 장의 보조기관으로서의 행정기구(제102조제1항)

○ 지방공무원의 정원(제103조제1항)

○ 직속기관․사업소․출장소․합의제 행정기관의 설치(제104조 내지 제107조)

○ 특별회계의 설치(제117조제2항)

○ 사용료․수수료․분담금의 징수 및 과태료부과(제130조제1항)

○ 재산의 보유, 기금의 설치 운용(제133조제1항)

○ 재산의 관리 및 처분(제134조)

○ 공공시설의 설치․관리(제135조제1항)

○ 지방자치단체분쟁조정위원회의 구성․운영(제140조의2제2항)

헌법재판소결정례

「법령의 범위안에서」의 법령의 의미

헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조의「법령의 범위안에서」라는 문구중 법령의 의미는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙까지를 포함하는 것이므로 지방공무원수당등에관한규정 제15조제4항에서「시간외근무수당의 지급기준․지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다」라고 규정한 것은 자치입법권을 침해한 것으로 볼 수 없다 (2001 헌라1, 강남구청과 대통령간의 권한쟁의, 2002. 10. 31)

법령상담사례

시․도단위 통합 건축조례의 법적 효력

<질문요지>

건축법상의 22개조항에 의하여 자치구의 조례로 정하여야 할 사항을 건축법 제5조의3에 근거하여 광역시 조례로 규정한 것은 자치구의 조례제정권을 침해하는 것으로서 무효이며 광역시조례에서 규정한 사항과 다른 내용으로 자치구조례를 제정․개정할 수 있다는 주장의 타당성 여부

<상담의견>

○ 조례제정권은 지방자치단체의 본질적 권한중의 하나로서 지방자치단체는 자신의 소관사무에 관하여 조례제정권을 갖는다는 것은 지방자치법 제15조의 규정이 없더라도 당연한 것임.

○ 지방자치단체의 소관사무가 어떤 것인지는 지방자치법 제9조에 예시적으로 열거하고 있으며 그 구체적인 내용은 개별법령에 의하여 정하여지는 것이나 개별법령의 내용을 보면 사무의 귀속이 불분명한 경우가 많음.

○ 이 사안에서 문제된 건축법의 경우를 보면 예컨대 제5조와 제5조의2에서 보는 바와 같이 어떤 사무의 행위주체를 시장․군수․구청장으로 표시하였다면 그 사무는 일응 시․군․자치구의 사무로 볼 수 있고 따라서, 지방자치법 제15조의 규정에 의하여 그 사무수행에 필요한 조례제정권은 시․군․자치구에 주어진다고 하겠으며, 건축법 제5조제3항․제5조의2 등에서는 이와같은 점을 뒷받침하는 것임.

○ 그러나 건축법 제5조의3에서 위의 조례제정사항 등 22개 조항에 규정된 시․군․자치구의 조례제정권을 시․도에서 통합하여 행사할 수 있도록 하였는데 사무의 귀속은 시․군․자치구로 규정하면서 그 사무수행에 필요한 조례제정권은 시․도에 귀속시킨 것이 지방자치의 원래 취지에 부합될 수 있는지가 문제될 수 있음.

○ 여기에서 헌법을 다시 보면 지방자치단체의 조례제정권은 법령의 범위안에서 행사되는 것인데 이는 조례의 구체적인 내용이 법령에 저촉되어서는 안된다는 것을 의미하는 것이지만, 조례제정권의 부여 자체가 법령에 의하여 정하여질 수 있다는 의미로 볼 여지도 있음.

○ 구체적으로 보면 건축법상 시․군․자치구에서 수행하도록 한 사무에 대하여서도 그 사무수행에 필요한 기준이나 절차는 그 법률에서 직접 정하거나 대통령령․총리령․부령 또는 중앙행정기관의 훈령․예규․고시로 정하도록 위임할 수 있기 때문에 반드시 조례로 정할 사항은 아니며 법령에서 조례로 정하도록 한 것은 위에서 본 지방자치법 제15조의 규정에 의한 당연한 결과는 아니고 그 법령에서 특히 조례에 위임한 것으로 볼 수 있으며 따라서 조례가 아닌 지방자치단체의 규칙으로 정하도록 위임하는 것도 불가능하지 않고 헌법이 법령의 범위안에서 조례를 제정할 수 있도록 한 것은 법령에서 조례로 정하도록 위임한 경우에 조례제정권이 생긴다는 의미로 해석될 수 있다는 것임(이와같은 조례를 ｢위임조례｣라고 부를 수도 있음).

○ 그렇다고 한다면 건축법 제5조제3항중에서  시․군․자치구의 조례로 정하도록 한 사항을 시․도단위로 통일성을 유지하기 위하여 시․도의 조례로 정할 수 있도록 한 건축법 제5조의3은 ｢위임조례｣를 규정한 것으로서 시․도단위의 통일성유지가 바람직하다고 보아 대통령령이나 총리령․부령 등에 위임할 수도 있는 사항을 시․도조례로 위임한 것으로 볼 수 있을 것임.

○ 이와 관련하여 지방자치법 제10조에서는 시․도와 시․군․자치구의 사무배분기준으로서 시․도단위를 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무 또는 지역적 특성을 살리면서 시․도단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무 등을 예시하고 있는데 이는 사무배분 자체에 관한 규정이지만 위에서 본 위임조례로서의 건축조례를 시․도에서 제정하도록 한 취지와 일맥상통한 점이 있음.

○ 참고로 일본의 지방자치법에서는 주민의 자유와 권리를 제한하는 조례가 도도부현과 시정촌간에 경합․모순 또는 시정촌 상호간에 현격한 부조화가 생기는 것을 방지하기 위하여 시정촌을 포괄하는 도도부현에 조정기능을 인정하고, 도도부현은 시정촌의 행정사무에 대하여 조례로 필요한 규정을 제정할 수 있고 시정촌의 조례가 도도부현의 조례에 위반될 때에는 시정촌의 조례를 무효로 하고 있는데(동법 제14조제3항 및 제4항) 이러한 도도부현의 조례를 통제조례라고 함. 우리 건축법 제5조의3은 일본의 통제조례와 유사한 것으로 볼 수도 있음.

○ 끝으로 법률에서 시․도조례로 건축조례를 제정할 수 있도록 한 위임근거에 따라 시․도의 건축조례가 제정되면 시․군․자치구는 이 부분에 관한 한 조례제정권이 제한된다고 볼 것이며, 시․군․자치구가 새로 제정한 건축조례는 ｢법령의 범위안에서｣ 제정된 조례가 아닐 뿐만 아니라 시․군․자치구의 조례는 시․도의 조례에 위반하여서는 안된다는 지방자치법 제17조의 규정에도 위반되기 때문에 그 효력을 인정할 수 없을 것임.

※ 최근 일본에서도 통제조례를 폐지하였고 지방자치단체는 기초든 광역이든 각자 독립성을 갖는다는 점에서 통제조례는 기초자치단체의 자치입법권을 침해한다는 점에서 건축법상의 위 규정은 물론 지방자치법 제17조의 규정도 정비를 요한다고 할 것임

第 16 條 ( 規  則 ) 地方自治團體의 長은 法令 또는 條例가 委任하는 범위안에서 그 權限에 속하는 事務에 관하여 規則을 制定할 수 있다.

【관련조문】 법 제 19 조, 제 21 조, 제 93 조, 제 94 조

※ 구체적인 내용설명 : ｢자치입법실무｣ 참조

○ 규칙의 의의

— 자치법규의 일종

— 지방자치단체의 장이 의회의 관여 없이 독자적으로 제정

․ 의회가 제정한 조례의 위임이 있는 사항

․ 지방자치단체의 장이 국가위임사무를 처리할 때 법령의 직접적 위임에 따르거나 위임이 없더라도 집행에 필요한 사항을 정하고자 할 때

○ 규칙의 유형

— 법령이 위임하는 범위안에서 제정하는 경우(법령위임규칙)

․ 위임조례에 상응하여 ｢위임규칙｣으로 부를 수 있음

․ 법령에서 지방자치단체의 규칙으로 정하도록 명시한 경우가 여기에 해당하나 실제 사례는 많지 않음

— 조례가 위임하는 범위안에서 제정하는 경우(조례위임규칙)

․ 법률에서 대통령령등 하위법령에 위임한 경우와 유사

․ ｢구체적으로 범위를 정하여｣ 위임하여야 한다는 제한(헌법 제75조 참조)은 없으나 같은 취지로 보아야 할 것임

— 조례의 집행에 필요한 사항을 제정하는 경우(조례집행규칙)

․ 지방자치법 제16조의 문언에는 나타나 있지 아니하나 허용된다고 보아야 할 것임

— 기관위임사무에 관하여 정하는 경우(기관위임규칙)

○ 규칙의 규율범위

— 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사항에 관하여 제정

— 법령의 위임에 따라 제정되거나 법령의 집행을 위하여 제정하는 규칙은 국가위임사무에 해당하는 경우가 많을 것임

— 조례의 위임에 따라 제정되거나 조례의 집행을 위하여 제정되는 규칙은 자치사무에 해당하는 경우가 대부분일 것임

第 17 條 ( 條例와 規則의 立法限界 ) 市․郡 및 自治區의 條例나 規則은 市․道의 條例나 規則에 위반하여서는 아니된다.

1. 자치법규의 입법한계와 법규상호간의 위계

○ 자치법규도 법규의 일종이므로 법령 상호간의 위계를 벗어나면 안됨(상위법 우선의 원칙)

— 자치법규가 국가와 별도의 공법인인 지방자치단체의 법규라고 본다면 법령과의 위계는 성립될 수 없다고 볼 여지도 있으나 국법질서의 통일성 유지는 물론 지방자치권의 구체적 범위가 법령에 의하여 설정될 수 밖에 없는 현실을 고려할 때 위계질서가 필요함은 당연

— 따라서 조례와 규칙은 법령의 범위안에서 제정되어야 함(구체적인 내용은 앞에서 설명)

— 조례와 규칙 상호간의 관계에서는 조례가 상위에 있음도 이미 설명

○ 지방자치단체를 중층제를 유지하고 있는 우리 현실에서 상급자치단체와 하급자치단체가 제정하는 자치법규 상호간의 위계도 문제될 수 있음

2. 상급자치단체 자치법규 우위의 원칙

○ 광역자치단체인 시․도와 기초자치단체인 시․군․자치구의 관계

— 각각 독립된 별개의 공법인이지만 관할구역면에서 중첩

— 사무에 있어서도 중복이 되지 않도록 배분하고, 중복되는 경우에는 기초자치단체 우선의 원칙으로 해결

— 법적 지위에 있어서도 상하관계가 없으나, 일정한 범위안에서 지휘․감독관계 인정

○ 시․도와 시․군․자치구의 자치법규 상호간의 관계

— 시․도의 자치법규가 시․군․자치구의 자치법규보다 상위에 있는 것은 아님

— 시․도의 자치법규에서 시․군․자치구의 자치법규에 일정한 사항을 위임하거나 후자가 전자의 집행에 필요한 사항을 정한다는 문제는 생길 여지가 없음

— 다만, 규율대상인 사무에 있어 시․도와 시․군․자치구 모두의 사무로 규정되어 있는 경우 또는 이른바 통제조례의 경우(일본의 사례에 따른 것이나 일본에서도 통제조례를 페지하였으므로 지금은 논의의 실익이 없음) 시․군․자치구의 자치법규가 시․도의 자치법규에 위반되도록 제정하여서는 안된다는 의미임

※ 그밖에 시․군․자치구가 시․도로부터 위임받은 단체위임사무의 개념을 인정할 경우 수임기관의 자치법규는 위임기관의 자치법규를 위반할 수 없다는 의미를 찾을 수 있음

법령질의회시

도의 유사조례가 상위조례로서 시․군조례를 구속할 수 있는지의 여부(1999. 8. 10)

<질의요지>

○ 천안시노인복지기금조례 제3조제3항 “기금운용은 당해연도 이자수익금 범위 안에서 하되, 매년 이자의 50% 이상을 기금의 증식을 위하여 적립할 수 있다”는 규정이 지방자치법 제17조와 관련하여 충청남도노인복지기금조례 제3조제3항 “기금은 당해연도 이자수익금 범위 내에서 지출하되, 매년 이자의 10% 이상은 기금의 증식을 위하여 재적립할 수 있다”는 규정에 위반되는지 여부

<의    견>

○ 광역자치단체인 시․도와 기초자치단체인 시․군․자치구의 관계는 법적 지위에 있어서 상하관계가 없으나 일정한 범위 안에서 지휘․감독관계가 인정되며, 시․도의 자치법규가 시․군․자치구의 자치법규보다 상위에 있는 것은 아님.

○ 지방자치법 제17조의 “시군 및 자치구의 조례나 규칙은 시도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다”는 규정은 시․군․자치구가 시․도로부터 위임받은 단체위임사무의 개념을 인정할 경우 수임기관의 자치법규는 위임기관의 자치법규를 위반할 수 없다는 데에서 그 의미를 찾을 수 있음.

○ 따라서 노인의 자립기반 조성과 복지증진을 위한 노인복지기금의 조성 및 운용 업무는 광역․기초자치단체 모두에게 해당되는 고유(자치)사무로서 도의 조례에서 시군구의 조례로 위임하지 않는 사항에 대해서는 지방자치법 제17조가 적용되지 않음.

第 19 條 ( 條例와 規則의 制定節次등 ) ①條例案이 地方議會에서 議決된 때에는 議長은 議決된 날로부터 5日이내에 그 地方自治團體의 長에게 이를 移送하여야 한다.

② 地方自治團體의 長이 第1項의 條例案을 移送받은 때에는 20日이내에 이를 公布하여야 한다.

③ 地方自治團體의 長은 移送받은 條例案에 대하여 異議가 있는 때에는 第2項의 期間내에 이유를 붙여 地方議會로 還付하고 그 再議를 요구할 수 있다. 이 경우 地方自治團體의 長은 條例의 일부에 대하여 또는 條例案을 修正하여 再議를 요구할 수 없다.

④ 第3項의 規定에 의한 再議의 요구가 있을 때에는 地方議會는 再議에 붙여 在籍議員 過半數의 出席과 出席議員 3分의 2이상의 贊成으로 前과 같이 議決을 하면 그 條例案은 條例로서 확정된다.

⑤ 地方自治團體의 長이 第2項의 期間내에 公布나 再議의 요구를 하지 아니한 때에도 그 條例案은 條例로서 확정된다.

⑥ 地方自治團體의 長은 第4項과 第5項의 規定에 의하여 확정된 條例를지체없이 公布하여야 한다. 第5項에 의하여 條例가 확정된 후 또는 第4項에의한 確定條例가 地方自治團體의 長에게 移送된 후 5日이내에 地方自治團體의 長이 公布하지 아니할 때에는 地方議會의 議長이 이를 公布한다.

⑦ 條例와 規則은 특별한 規定이 없는 한 公布한 날로부터 20日을 경과함으로써 效力을 발생한다.

【관련조문】 헌법 제 53 조, 법령등공포에관한법률, 법 제 98 조, 제 159 조 등, 영 제 2 장

1. 조례의 공포 및 재의요구 절차

○ 지방자치법 제19조는 지방의회에서 의결된 조례의 이송 및 공포, 재의요구에 관하여 규정(조문의 제명과 불일치)

○ 헌법 제53조에 규정된 법률의 이송 및 공포, 재의요구절차와 유사한 구조

○ 20일이내에(제2항)

— 지방자치법에는 국회법 제165조와 같이 기간의 계산이 있어서 초일(初日)을 산입한다는 규정이 없으므로, 기간의 계산에 있어서는 민법 제157조의 규정에 따라 초일의 산입여부를 결정하여야 함

○ 재의의 방법(제3항)

— 조례안에 대한 재의요구제도는 지방의회에서 이미 의결한 조례안을 다시 의결하는 제도임

— 따라서, 집행부의 재의요구에 의하여 다시 상정되는 의안은 당초 의결하였던 조례안 그 자체이며, 그 조례안에 대하여 다시 찬반투표를 행하고 그 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 가결하면 조례안이 조례로서 확정됨

— 명시적 규정은 없으나 출석의원 3분의 2이상의 찬성을 얻지 못하면 그 조례안은 폐기된다고 보아야 할 것임

○ 재의결시 수정의결의 가능 여부(제4항)

— 재의요구에 따라 당시 상정된 조례안에 대하여 수정의결을 하게 되면 이는 ｢전과 같은 의결｣을 한 것이 아니기 때문에 비록 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 가결하였다고 하더라도 조례안이 조례로서 확정되지 아니함

— 이 경우 굳이 설명하자면 재의요구된 조례안을 재의결되지 못하여 폐기된 것으로 보고, 수정의결된 조례안을 새로운 의결로 보아 다시 재의요구의 대상이 된다고 보아야 할 것임

○ 시행일이 이미 지난 후에 조례안을 공포하는 경우의 시행일(제7항)

— 예를 들어 ｢이 조례는 1996년 4월 1일부터 시행한다｣라고 되어 있는 조례를 1996. 4. 15자 공보에 게재하여 공포한 경우에는 그 조례는 시행일을 정하지 아니한 것으로 보고, 제7항의 규정에 따라 공포한 날부터 20일이 경과한 후에 효력을 발생하게 된다고 보아야 할 것임.

○ 지방자치법 제19조제3항에 의한 재의요구시 대법원 제소의 가능여부

판  례

지방자치법 제19조에 근거한 재의요구조례의 대법원 제소가부(대법원 99 추 23, 1999. 4. 27)

피고는 원고가 지방자치법 제19조제3항에 의하여 피고에게 재의를 요구하였고 이에 따라 재의결된 조례안에 대하여는 대법원에 제소할 수 있는 근거규정이 없으므로 이 사건 소는 부적법한 것이라고 주장하나, 지방자치법 제19조제3항은 지방의회의 의결사항 중 하나인 조례안에 대하여 지방자치단체의 장에게 재의요구권을 폭넓게 인정한 것으로서 지방자치단체의 장의 재의요구권을 일반적으로 인정한 지방자치법 제98조제1항에 대한 특별규정이라고 할 것이므로, 지방자치단체의 장의 재의요구에도 불구하고 조례안이 원안대로 재의결되었을 때에는 지방자치단체의 장은 지방자치법 제98조제3항에 따라 그 재의결에 법령위반이 있음을 내세워 대법원에 제소할 수 있는 것이며, 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없음.

판  례

상급기관 승인없는 조례의 효력(대법원 96 추 138, 1997. 4. 11)

○ 옴부즈만은 도지사 소속으로 설치하고 3인의 회의에 의한 합의제 행정기관으로 지방자치법 제107조제1항에 의거 조례로 정하면 되는 사항으로 원고의 주장인 법령에 의할 필요는 없음.

○ 집행기관의 구성원을 집행기관의 장이 임명하되, 지방의회의 동의를 얻도록 하는 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방의회의 집행기관에 대한 견제권의 범위안에 드는 적법행위임.

○ 지방자치법 제103조제1항은 지방자치단체에 두는 지방공무원의 정원은 대통령령이 정하는 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제14조제2항은 부득이한 사유로 총정원을 초과하여 정원을 책정하고자 할 때에는 미리 행정자치부장관의 승인을 얻도록 규정하고 있으므로 위 법령에 위반하여 무효라 할 것임.

2. 조례와 규칙의 공포절차

○ 시행령 제2장(제11조 내지 제14조)에 규정

○ 법령등공포에관한법률에서 규정하고 있는 사항과 유사

3. 조례의 입법절차

○ 조례안의 발의(법 제58조)

— 지방자치단체장의 발의권

— 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인이상의 연서에 의한 발의권

○ 조례안의 심사

— 위원회의 심사(법 제51조)

— 본의회 심사(법 제61조)

○ 조례․규칙심의회의 사전심의(시행령 제10조의2,  조례․규칙심의회운영규칙)

— 지방자치단체장이 발의하는 조례안 사전심의

— 조례․규칙심의회의 심의․의결사항

․ 지방자치단체장이 지방의회에 제출하는 조례안

․ 지방의회의 의결을 거친 조례공포안

․ 조례입법청구에 있어서의 유효서명의 확인․이의신청 및 청구요건에 관한 사항

․ 지방자치단체장이 제정․개폐하고자 하는 규칙안

․ 예산안․결산안 기타 지방의회에 제출하는 안건중 지방자치단체장이 심의회의 심의․의결이 필요하다고 인정하는 안건

※ 공포안에 대하여서도 사전심의 : 재의요구여부 등을 검토하기 위한 절차로 볼 수 있음(원안의결된 조례안에 대하여 재심사하도록 한 것은 불합리)

○ 조례 가운데 행정자치부장관의 승인 등의 요건이 규정된 경우

— 운영상 지방의회의 의결을 얻기 전에 승인을 얻도록 할 필요가 있음(공포일정의 촉박으로 사후승인시 혼란예상, 불승인시 지방의회의 위상저하 우려)

— 입법론적으로 승인제도는 재검토할 필요(대안으로 법령에서 대강을 정해두고 법령의 범위안에서 조례를 제정하도록 하며, 위반시 재의요구제도로 대처함이 바람직)

법령상담사례

재의요구된 조례안의 처리

<질문요지>

○○광역시 ○○구의회에서는 구청장이 발의한 조례안을 원안대로 의결하였는데 ○○광역시장은 동 조례안이 법령에 위반됨을 이유로 재의요구를 하도록 하였음. 이에 따라 재의요구된 조례안에 대하여 ○○구의회에서는 재의결할 의향을 갖고 있으나 재의결이 이루어지더라도 대법원에 제소되어 패소할 경우 의회의 위상저하를 우려하고 있는 바, 동 조례안을 반드시 재의에 부쳐야 하는지의 여부

<상담의견>

○ 현행 지방자치법은 지방의회의 권한인 조례 및 예산심의․의결권 등의 행사에 있어 심의․의결시한 등을 직접적으로 규정하지 아니하고 지방자치단체장의 선결처분권(제100조)으로 대처할 수 있도록 하였음.

○ 지방의회에서 의결된 조례안 기타 의안에 대하여 재의요구를 한 경우에도 당해 재의요구된 의안의 심의․처리는 지방의회의 자율권에 속하는 사항으로서 지방자치법에서는 여기에 관하여 아무런 규정도 두지 아니하고 있음.

○ 그럼에도 불구하고 지방자치법시행령 제37조제1항에서는 ｢법 제19조․법 제98조 또는 제99조의 규정에 의한 재의의 요구는 지방의회가 폐회중인 때에도 할 수 있으며, 재의를 요구받은 지방의회는 부득이한 사유가 없는한 재의요구서가 도착한 날부터 10일이내에 이를 재의에 붙여야 한다｣라고 규정하였는 바,

○ 이는 뒤에서 보는 내무부의 질의회신에도 나타나 있듯이 상위법의 근거없이 제정되었기 때문에 법적 기속력이 없는 훈시적 규정이며 따라서 동조항을 위반하였다고 하더라도 아무런 법적 문제가 발생하지 아니한다고 하겠음.

○ 다만, 동조항의 유무에 불구하고 집행기관과 지방의회간의 갈등관계 및 재의요구안의 불확정상태를 조기에 해소할 필요가 있는 사안을 지방의회에서 계속 지연시킴으로써 정치적 책임을 지게 되는 경우가 있을 것임.

○ 참고로 내무부 질의회신에서 언급하고 있는 회기 계속의 원칙과 재의요구안의 처리시한은 상호간에 관련이 없다고 보여지며 지방의회의원의 임기가 만료될 때까지 아무 때나 심의․의결할 수 있고 그때까지 처리하지 아니할 경우 동 재의요구안은 자동폐기되는 것임(국회에서도 정부가 재의요구한 노동조합법중개정법률안 등 다수의 안건이 국회의원임기만료시까지 처리되지 아니하여 자동폐기된 사례가 있음)

법령상담사례

재의요구한 조례안에 대한 상급기관의 장의 재의요구지시의 이행여부

<질문요지>

지방의회에서 의결된 조례안에 대하여 지방자치단체의 장이 지방자치법 제19조 등에 근거하여 재의요구를 하였는데 그후 내무부장관으로부터 동법 제159조에 근거한 재의요구지시가 시달된 경우 지방자치단체의 장은 이미 이루어진 재의요구외에 별도로 재의요구를 하여야 하는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법은 제19조에서 지방의회에서 의결한 조례안에 대한 재의요구를 규정하고, 제98조․제99조 및 제159조에서 지방의회의 의결사항에 대한 지방자치단체

장의 재의요구에 대하여 규정하고 있는데, 조례안도 지방의회의 의결사항이기 때문에 조례안에 대한 재의요구는 위의 4개조문 모두에 근거하여 재의요구를 할 수 있다고 하겠음.

○ 먼저 지방자치법 제19조와 제98조․제99조 상호간의 관계를 보면(제98조와 제99조는 지방의회 의결내용상의 차이에 의한 구분이므로 같이 취급할 수 있을 것임) 지방의회의 의결중 조례안의 경우는 특별히 제19조에서 규정한 것으로 볼 수 있으므로 제19조는 제98조 및 제99조에 대한 특례규정으로서 조례안에 대한 재의요구는 제19조에 근거하는 것으로 충분하다는 의견도 있음(재의요구사유에 관하여 제19조는 아무런 제한이 없이 단지 ｢조례안에 대하여 이의가 있는 때｣로 규정한 반면, 제98조는 조례안을 포함한 의결사항이 ｢월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때｣로, 제99조는 의결사항이 ｢예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있다고 인정되는 때｣로 재의요구사유를 제한하고 있기 때문에 제19조에 근거한 재의요구는 제98조 및 제99조에 근거한 재의요구보다 융통성 내지 재량의 폭이 넓음).

○ 그러나 제98조 및 제99조에 의한 재의요구의 경우는 지방의회에서 재의결(거부권 압도)된 경우 그 재의결사항이 법령에 위반된다고 인정되는 때에는 대법원에 제소할 수 있는 반면, 제19조에 의한 재의요구의 경우는 재의결에 의하여 조례로 확정된다는 점과 그 공포절차를 규정하였을 뿐 대법원에의 제소여부에 관하여서는 언급이 없어 제19조에 의한 재의요구와 제98조 및 제99조에 의한 재의요구는 형식적으로 그 법적 효과를 달리한다고 볼 수도 있음.

○ 이와같은 점을 감안할 때 조례안을 재의요구함에 있어서 당해 조례안의 재의요구가 법령위반을 이유로 하는 것이라면 대법원에의 제소에 대비하여 재의요구의 근거조문으로서 지방자치법 제98조(제99조는 예산문제이므로 적용 여지가 없음)를 제시하는 것이 바람직하다고 하겠음.

○ 다음으로 지방자치법 제19조에 의한 재의요구와 제159조에 의한 재의요구를 비교하여 보면 제159조는 그 요건이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때로 되어 있고(이 경우 판단의 주체는 상급기관의 장임) 그 절차에 있어서도 상급기관의 장이 당해 지방자치단체의 장에게 재의요구를 지시(또는 요청)함으로써 지방자치단체의 장의 의사와 관계없이 재의요구를 하도록 되어 있으며, 그 법적 효과에 있어서도 제19조에 의한 재의요구의 경우에는 형식논리적으로 보아 대법원에의 제소가 허용되지 아니한다고 해석될 소지가 있다는 점에서 서로 뚜렷한 차이를 보이고 있으며 따라서 양 제도는 그 성격을 달리하는 별개의 제도라고 보아야 할 것임.

○ 실무에 있어서는 제19조․제98조 및 제99조에 의한 재의요구가 제159조에 의한 재의요구지시에 따른 재의요구보다 먼저 이루어지는 경우가 많을 것인 바, 지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 그것이 법령에 위반된다고 판단될 경우에는 위에서 본대로 가급적 제98조에 근거하여 재의요구를 하여야 할 것이고, 이 경우에도 상급기관의 장은 제159조에 근거하여 재의요구를 지시할 수 있으며 지방자치단체의 장은 이에 따라 재의요구를 별도로 하는 것이 원칙이지만 재의요구대상조항과 재의요구이유가 완전히 일치하는 경우라면 굳이 별도의 재의요구를 하지 아니하여도 무방하다고 판단됨(다만, 상급기관의 장으로부터서도 재의요구지시가 있었음을 지방의회에 통보하는 것이 좋다고 봄).

○ 한편 지방자치단체의 장이 제19조에 근거하여 재의요구를 한 경우로서 상급기관의 장으로부터 재의요구지시를 받은 경우에는 그 내용의 동일여부에 불문하고 별도의 재의요구를 하는 것이 재의결된 조례안의 대법원 제소가능여부에 관한 논란의 소지를 제거하는데 도움이 된다고 하겠음.

○ 지방자치단체의 장이 법령에 위반된 조례안에 대하여 제19조 또는 제98조의 규정에 근거하여 독자적인 재의요구를 한 후 상급기관의 장으로부터 재의요구지시를 받아 새로이 재의요구를 하여야 할 경우 그 재의요구방법에 관하여 보면, 먼저 그 재의요구대상 내지 이유가 상이한 경우에는 이미 재의요구한 문서를 철회하고 동문서에 기재된 사항과 재의요구지시에 나타난 사항을 포함하여 새로이 재의요구를 하여야 할 것이며, 재의요구대상 내지 이유가 동일한 경우에는 이미 시행한 재의요구문서를 굳이 철회할 필요가 없고 위에서 본대로 상급기관의 장으로부터 같은 취지의 재의요구지시가 있었다는 사실만을 통지하면 된다고 봄.

법령질의회시

상위법령에 위반된 조례(내무부 지기 13103—513, ’94. 12. 3)

<질의요지>

상위법령에 위반된 조례가 있을 경우 그 조례의 개정없이도 조례내용과 다르게 행정처분 등을 할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조 규정에 의거 상위 법령에 위배한 조례는 당연무효이므로

○ 그 조례의 개정․폐지절차를 기다릴 것 없이 당연히 시행할 수 없다고 판단됨.

법령질의회시

과태료부과 조례(내무부 지기 13107—83, ’93. 6. 7)

<질의요지>

공중위생법 제43조의 규정에 의한 과태료를 시장이 부과징수함에 있어 시조례에 그 부과기준을 정하고자 “공중위생시설등관리위반자에대한과태료징수조례”를 정할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제15조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으며, 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 바, 법률의 위임이 있는 경우에는 위임된 범위안에서 조례를 제정할 수 있다할 것임.

○ 한편 공중위생법의 규정에 의한 과태료의 부과․징수는 동법 제43조에서 과태료의 요건과 그 상한액을 정하고, 동법 제44조의 규정에서 “과태료는 관할 시장․군수가 부과․징수한다”라고 규정하고 있으므로 지방자치단체는 공중위생법령에서 정하고 있는 과태료의 부과기준이나 징수절차의 범위안에서 과태료의 징수에 필요한 사항을 당해 지방자치단체의 조례로 제정할 수 있다 할 것임.

※ 위의 사례는 기관위임사무의 경우라 볼 수 없음.

법령질의회시

자치법규 입법상 규정형식(내무부 지기 13107—576, ’93. 11. 12)

<질의요지>

기관위임사무에 대한 벌칙이 시․도지사에게 위임된 경우, 그 벌칙의 기준등에 관한 사항을 조례로 정하여야 하는지 규칙으로 정하여야 하는지 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제15조는 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고, 지방자치단체의 사무범위에 관하여 동법 제9조는 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 “자치사무”와 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 “단체위임사무”에 한한다고 할 것이며,

○ 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 “기관위임사무”는 지방자치단체의 장이 국가의 행정기관의 지위에서 수임받아 처리하는 사무로서, 이는 지방자치단체의 사무가 아니라 국가사무에 해당되므로 조례제정의 범위밖이라 할 것임.

○ 따라서, 귀도에서 질의한 내용과 같이 국가기관위임사무의 처리에 관한 벌칙의 기준등이 법령에서 지방자치단체의 장인 시․도지사에게 위임된 경우, 이와 관련된 사무의 처리에 관하여는 조례로 규정할 사항이 아니라 지방자치단체장이 규칙으로 정하여야 할 것임.

법령질의회시

기간산입에 관한 질의(내무부 지기 01124—202, ’91. 8. 12)

<질의요지>

지방자치법을 운용함에 있어 동법 제19조제2항에는 “지방자치단체의 장이 제1항의 조례안을 이송받은 때에는 15일이내(’94. 3. 16. 법개정으로 20일이내로 변경)에 이를 공포하여야 한다”라고 규정되어 있는 바,

(질의 1)

위 조항의 “15일이내(’94. 3. 16. 법개정으로 20일이내로 변경)”라는 기간의 계산방법상, 예컨데 5. 10. 이송되었다면 만료일이 언제인지?

(질의 2)

민법규정상 기간말일의 종료(오후 12시)가 만료점인지, 민원서류 접수만료시간을 준용한 공무원복무규정상 근무시간(오후 6시, 토요일 오후 1시)이 만료점인지?

<의    견>

○ 민법 제157조 규정은 기간의 초일은 산입하지 않음을 원칙으로 하고 있고, 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 사법관계는 물론 공법관계에서도 적용시키는 것이 통설인 바, 초일인 5. 10.을 산입하지 않고 계산한 5. 25이 만료일임.

○ 민법 제159조를 적용하여 말일의 종료(오후 12시)가 만료시점임.

第 20 條 ( 條例違反에 대한 過怠料 ) ① 地方自治團體는 條例로써 條例違反 行爲에 대하여 1千萬원 이하의 過怠料를 정할 수 있다.

② 第1項의 規定에 의한 過怠料는 당해 地方自治團體의 條例가 정하는 바에 따라 당해 地方自治團體의 長 또는 그 管轄區域안의 地方自治團體의 長이 賦課․徵收한다.

③第2項의 規定에 의한 過怠料處分에 불복이 있는 者는 그 처분의 告知를 받은 날부터 30日이내에 당해 地方自治團體의 長에게 異議를 제기할 수 있다.

④第3項의 規定에 의하여 異議를 제기한 때에는 당해 地方自治團體의 長은 지체없이 管轄法院에 그 사실을 통보하여야 하며, 통보를 받은 管轄法院은 非訟事件節次法에 의한 過怠料의 裁判을 한다.

⑤第3項의 規定에 의한 기간내에 異議를 제기하지 아니하고 過怠料를 납부하지 아니한 때에는 地方稅滯納處分의 예에 의하여 이를 徵收한다.

[全文改正 1994․3․16]

【관련조문】 법 제 15 조, 비송사건절차법, 지방세법

※ 구체적인 내용설명 : ｢자치입법실무｣ 참조

1. 과태료부과권의 의미

○ 지방자치법 제15조 단서에서는 조례로 벌칙을 규정하기 위하여는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 바, 여기서 말하는 ｢벌칙｣에 과태료가 포함되는가 하는 것이 문제가 될 수 있음.

— 제20조가 제15조 단서에 대한 특례규정이 된다고 볼 수 있을 것임

○ 문제의 핵심은 제15조 단서에서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 한 규정과의 관련임

— 즉, 조례위반행위에 대한 과태료처분이 논리적으로 가능하려면 우선 조례위반행위가 존재하여야 하는데, 이러한 조례위반행위는 조례에 의하여 부과된 의무의 위반을 전제로 하는 것임

— 그런데 제15조 단서에 의하면 법률의 위임이 없이는 조례로 의무를 부과할 수 없게 되어 있으므로, 법률의 위임이 없는 경우에는 의무위반이 있을 수 없음

— 결국 법률에서 의무의 부과를 위임하면서 처벌조항을 두고 있지 아니하거나 처벌조항을 조례에 위임한 경우에만 제20조의 규정에 의하여 과태료를 부과할 수 있기 때문에 제20조가 과태료부과를 위한 독립적인 근거가 되는 것이라고 하더라도 법률의 위임이 없으면 과태료를 정할 수 없다는 결론에 이르게 됨

○ 결국 지방자치법 제15조 단서를 개정하여 국가의 법령에서 규율하고 있지 아니한 사항에 대하여 조례로 규율할 수 있도록 할 필요가 있음(법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서 조례제정이 가능하도록 하되, 국가의 법령에서 조례와 달리 규정할 경우 그 조례는 그때부터 실효되도록 규정)

○ 이 경우 과태료를 벌칙으로 강화하고, 형벌권의 담당자인 중앙정부의 검찰과 조례입법에 관한 사전협의제도를 도입할 필요성이 있음

법령질의회시

조례위반 비디오방에 대한 과태료부과 가능 여부(내무부 지기 13107—268, 1994. 5. 27)

<질의요지>

최근 대도시에서 유행하고 있는 소위 비디오방 영업행위에 대하여 특정지역을 지정하여 비디오방 영업을 제한할 수 있도록 하고, 이를 위반하였을 경우 1천만원이하의 과태료를 부과할 수 있도록 하는 조례를 제정할 수 있는지 여부

<의    견>

소위 비디오방영업에 관한 사항은 우리 헌법에서 보장하고 있는 직업선택의 자유에 속하는 사항이고, 이의 규제행위는 국민의 권리와 자유를 제한하는 것으로서 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 및 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 지방자치법 제15조 단서규정으로 볼 때 비디오방 영업규제에 관한 사항을 조례로 정할 수 있으려면 관계 개별법률의 위임이 있어야 할 것인 바, 이러한 개별법률의 위임이 없다면 이에 관한 조례제정권은 인정되지 아니한다 할 것임.

법령질의회시

과태료부과조례의 제정가능 여부(내무부 지기 11300—647, 1995. 8. 21)

<질의요지>

지방자치법 제20조제1항의 규정에 의거 새로운 과태료부과조례를 제정할 수 있는지

<의    견>

지방자치법 제20조제1항의 규정에 의하여 조례로써 1000만원이하의 과태료를 정할 수 있도록 한 것은 자치입법권의 실질적인 보장과 조례의 실효성을 확보하기 위한 규정으로서 이 규정에 의하여 다른 법률의 위임없이도 지방자치단체가 조례에 의하여 과태료부과대상행위 및 부과금액을 정할 수 있다고 하겠음.

* 이 해석은 앞의 해석과 관련하여 문제가 있음

법령질의회시

국토이용관리법 등 관련 과태료 부과․징수조례의 제정가능 여부 (1997. 5. 16)

<질의요지>

부동산중개업법 제39조와 국토이용관리법 제33조의2 규정에 의하여 시장․군수가 과태료를 부과징수함에 있어 개별법이 정하는 과태료 상한액과 대상범위내에서 과태료 부과기준 등을 정한 “과태료부과징수조례‘를 제정할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 현행법상 지방자치단체의 장이 부과․징수하는 과태료는 지방자치법 제20조, 제36조 및 제130조의 규정에 의거하여 조례로서 부과하는 경우와 여타 개별법률에서 시․도지사 또는 시장․군수․구청장에게 과태료 부과권이 부여되는 경우가 있으며, 후자의 경우 당해 법률에서 과태료 부과의 세부절차와 기준을 조례 또는 규칙 등을 정하도록 하는 예가 있으며,

○ 상위법령에서 시․도지사 등에게 과태료 부과권을 부여하면서 과태료 부과의 세부절차와 기준을 시․도지사 등이 정하도록 한 경우에 규정형식을 조례․규칙 또는 훈령으로 할 것인지의 여부는 상위법령의 규정내용, 과태료부과 대상사무의 성격(고유사무, 기관위임사무인지 여부), 과태료 부과금액 결정이 시․도지사 등의 재량에 속하는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이며,

○ 질의한 국토이용관리법 및 부동산중개업법에 의한 과태료의 경우 법률에서 과태료의 부과요건과 상한액, 과태료 종류에 따른 과태료 부과권자(건설부장관 또는 허가관청) 등을 정하면서 과태료 부과 징수 절차 등을 시행령 및 부령에서 상세히 정하고 있는 점, 과태료 금액을 당해 위법행위의 동기와 결과를 참작하여 건설부장관 또는 허가관청이 정하도록 하고 있는 점, 종전 법률에서 과태료 부과는 “시․도의 조례가 정하는 바에 부과징수”토록 되어 있던 것을 “대통령령이 정하는 바에 의하여 부과 징수토록 법개정(’93. 12. 12)된 취지 등을 고려할 때 과태료 부과의 세부사항은 허가관청의 규칙 또는 훈령으로 정하는 것이 타당하다고 봄.

2. 과태료에 대한 부과절차

○ 일반적인 과태료부과절차와 같음

○ 과태료의 귀속과 관련하여 비송사건절차법에 의한 과태료 재판으로 부과된 과태료는 국고로 귀속되는 문제점이 있음

第 21 條 ( 報  告 ) 條例나 規則을 制定 또는 改廢하는 경우 條例에 있어서는 地方議會에서 移送된 날로부터 5日이내에, 規則에 있어서는 公布豫定 15日전에 市․道知事는 行政自治部長官에게, 市長․郡守 및 自治區의 區廳長은 市․道知事에게 그 全文을 첨부하여 각각 보고하여야 하며, 보고를 받은 行政自治部長官은 이를 관계 中央行政機關의 長에게 통보하여야 한다.

【관련조문】 법 제 159 조 등

○ 조례․규칙의 보고제도는 국법질서의 통일성 유지와 자치법규 입법현황 파악을 위한 제도

○ 지방자치법 제159조의 재의요구지시제도와 직결되는 제도

第 4 章  選    擧

第 25 條 ( 地方選擧에 관한 法律의 制定 ) 地方選擧에 관하여 이 法에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 따로 法律로 정한다.

【관련조문】 법 제 26 조의2, 제 31 조, 제 33 조, 제 86 조, 제 88 조, 공직선거및선거부정방지법

○ 지방선거에 관하여는「공직선거및선거부정방지법」에서 규정하고 있음.

第 5 章  地方議會

第 1 節  組    織

第 26 條 ( 議會의 설치 ) 地方自治團體에 議會를 둔다.

【관련조문】 법 제 118 조제 1 항, 지방교육자치에관한법률제 3 조

○ 지방의회의 법적 지위

— 지방자치단체는 지역적인 사단으로서 공법상의 법인이며 지방자치단체가 행위하기 위한 기관으로서 헌법 제 118 조제 1 항 및 제 2 항에 따라 지방의회와 지방자치단체의 장을 두어야 함

— 지방자치단체의 기관구성 유형

․ 정책결정기능과 정책집행기능을 담당하는 기관간의 관계를 중심으로 크게 기관통합형․기관대립형․절충형의 세가지 유형으로 분류

․ 우리나라 지방자치법이 택하고 있는 기관구성형태는 기관대립형, 즉 지방자치단체의 정책결정 기능을 담당하는 지방의회와 정책집행기능을 담당하는 首長을 분립시키고 양자간에 견제와 균형을 취하도록 지방자치단체의 기관을 구성

— 지방의회는 주민의 대의기관으로서 지방자치단체의 의사결정기관

— 지방의회는 외부에 대해서 그의 의사를 표현할 수 없으므로 행정관청은 아님.

— 지방의회는 국회가 아니며 지방자치단체의 장과 마찬가지로 행정의 구성 부분

— 지방의회는 권리능력이 없으나 지방자치단체의 다른 기관과의 관계에서 조직법상의 권리주체는 될 수 있으며 권리를 행사할 수 있음.

○ 지방의회의 기능

— 주민의 대표기관

․ 주민의 대표기관이며 그 의사는 주민의 의사

— 의결기관

․ 지방자치법 제 35 조제 1 항에 규정된 사항 및 동조제 2 항에 따라 조례에 의하여 지방의회의 의결사항으로 정하여진 것을 의결

․ 다만, 지방교육자치에관한법률 제 13 조제 1 항제 4 호 내지 제 9 호에 열거된 사항에 대하여는 지방자치법 제 35 조제 1 항의 규정에 불구하고 교육위원회가 의결

— 자치입법기관

․ 자치법규인 조례를 제정하는 기능

․ 이는 지방의회의 고유한 기능으로서 그 지역에만 적용되는 법규를 주민의 대표자의 자격에서 제정

— 집행기관에 대한 감시기관

․ 지방의회에 의한 행정감사권 및 조사권 인정

․ 지방의회는 지방자치단체의 집행기관에 대한 내부적 통제기능을 수행함으로써 적법하고 타당한 행정을 보장

第 26 條의2 ( 地方議會議員의 選擧 ) 地方議會議員은 住民의 普通․平等․直接․秘密選擧에 의하여 選出한다.

○ 지방의회의원선거에 관한 구체적 내용은 공직선거및선거부정방지법에 규정

○ 지방의회의원 정수 및 정수조정도 동법에서 규정

第 2 節  地方議會議員

第 31 條 ( 議員의 任期 ) ① 地方議會議員의 任期는 4年으로 한다.

○ 임기의 의의

— 지방의회의원의 한시적 주민대표성을 의미

— 의회의원에 대한 정치적인 총체적인 평가를 주기적으로 할 수 있게 되며 정치적 의사형성의 변화에 따라 지방의회의 구성원을 교체할 수 있게 됨.

○ 임기의 개시(공직선거및선거부정방지법에 규정)

— 총선거에 의한 의원의 임기는 전임의원의 임기만료일의 다음날부터 개시

— 다만, 천재지변 등의 이유로 전임의원의 임기가 만료한 후에 총선거를 실시한 경우, 보궐선거, 증원선거에 있어서의 임기는 당선일부터 개시

○ 임기의 종료

— 지방의회의원의 임기는 원칙적으로 임기의 개시일부터 4년을 경과함으로써 종료

— 기간의 계산은 특별한 규정이 없으므로 민법 제 155 조 내지 제 161 조의 규정에 의함.

— 다만, 보궐선거의 경우에는 전임자의 잔임기간, 증원선거의 경우에는 종전의 지방의회의원의 잔임기간중 재임.

第 32 條 ( 議員의 議政活動費등 ) ① 地方議會議員에게 다음 各號의 費用을 지급한다.

1. 議政資料의 蒐集․硏究와 이를 위한 補助活動에 소요되는 費用을 補塡하기 위하여 매월 지급하는 議政活動費

2. 本議會 또는 委員會 議決이나 議長의 명에 의하여 公務로 旅行할 때 지급하는 旅費

3. 會期중의 활동을 지원하기 위하여 지급하는 會期手當

② 第 1 項 各號에 規定된 費用의 지급기준은 大統領令이 정하는 범위안에서 당해 地方自治團體의 條例로 정한다.

【관련조문】 영 제 15 조, 별표 4 내지 별표 7, 국회의원수당등에관한법률

○ 지방의원에게는  의정활동에 소요되는 최소한의 비용을 지급(실비변상의 개념이 강함)

— 구체적은 지급기준은 대통령령이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 재정능력을 감안하여 조례로 정함

*  회기수당의 지급범위

・ 회기일수에 日額을 곱한 금액을 회기마다 지급하되, 본회의 및 위원회 불출석시 그 일액 감액

․ 원격지회의출석비는 회기수당에 포함하여 지급

*  의정활동비 :  의정자료 수집․연구비 및 보조활동비

・ 공무원의 보수지급일에 지급

第 34 條( 議員의 義務 ) ① 地方議會議員은 公共의 이익을 우선하여 良心에 따라 그 職務를 성실히 수행하여야 한다.

② 地方議會議員은 淸廉의 義務를 지며, 議員으로서의 品位를 유지하여야 한다.

③ 地方議會議員은 그 地位를 濫用하여 地方自治團體 · 公共團體 또는 企業體와의 契約이나 그 處分에 의하여 財産上의 權利 · 이익 또는 職位를 취득하거나 他人을 위하여 그 취득을 알선하여서는 아니된다.

【관련조문】 헌법 제46조, 지방공무원법 제53조, 지방교육자치에관한법률 제10조

○ 공공이익 우선의 의무

— 지방의회의원은 주민 전체의 대표자로서 법과 양심에 따라 전체 주민에게 가장 이익이 되도록 직무를 수행하여야 함

· 지방의회의원의 주민대표성은 민법상의 기속적인 위임이 아니라 비기속적인 위임하기 때문에 누구의 지시나 명령도 따를 필요가 없음

· 주민 전체의 이익과 특정한 주민 혹은 소속정당의 이익이 대립하는 경우에는 주민 전체의 이익을 택해야 함

— 지방자치행정에 정당의 개입은 허용(다만, 기초의원에 대한 정당공천은 불허)되지만 정당의 지방분권화가 선행되어야 할 것임

○ 청렴의무

— 지방의회의원은 그의 직무와 관련하여 직접 · 간접의 사례나 증여 · 뇌물 등을 받아서는 안됨

○ 품위유지의 의무

— 품위의 유지라 함은 의원의 지위에 상응하는 행동양식을 유지하는 것을 의미하며 그 구체적인 내용은 사회의 통념에 의해 구체화 됨

○ 지위남용금지의무

— 금지되는 것은 지방의회의원이 그 신분을 이용하여 지방자치단체 · 공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 이익을 얻거나 지위를 취득하는 것, 제3자를 위하여 이를 알선하는 것 등

○ 그 밖의 의무

— 본회의나 소속위원회에 출석할 의무

— 의사에 관한 제법령 · 의회규칙 등을 준수할 의무

○ 의무위반의 효과

— 민 · 형사상의 책임

— 지방자치법 제78조에 의한 징계사유

第 34 條의2 ( 議員逮捕 및 確定判決의 通知 ) ① 逮捕 또는 拘禁된 地方議會議員이 있을 때에는 관계 搜査機關의 長은 지체없이 議長에게 영장의 사본을 첨부하여 이를 통지하여야 한다.

② 地方議會 議員이 刑事事件으로 公訴가 제기되어 그 判決이 확정된 때에는 각급 法院長은 지체없이 당해 議長에게 이를 통지하여야 한다.

【비교관련조문】 헌법 제44조, 국회법 제26조 내지 제28조

○ 국회의원과는 달리 지방의회의원의 불체포특권을 규정한 조항 기타 체포 · 구금 제한규정은 없음

○ 확정판결 통지제도의 신설：지방의회의원이 판결확정 후에도 회의에 참석하고 회기수당 등을 지급받은 사례가 있어 이를 방지하고자 각급 법원장에게 통지의무 부과

第 3 節  權    限

第 35 條 ( 地方議會의 議決事項 ) ① 地方議會는 다음 사항을 議決한다.

1. 條例의 制定 및 改廢

2. 豫算의 審議·확정

3. 決算의 승인

4. 法令에 規定된 것을 제외한 使用料·手數料·分擔金·地方稅 또는 加入金의 賦課와 徵收

5. 基金의 設置·運用

6. 大統領令으로 정하는 重要財産의 취득·處分

7. 大統領令으로 정하는 公共施設의 設置․處分

8. 法令과 條例에 規定된 것을 제외한 豫算외 義務負擔이나 權利의 포기

9. 請願의 受理와 처리

10. 外國 地方自治團體와의 交流․協力에 관한 사항

11. 기타 法令에 의하여 그 權限에 속하는 사항

② 地方自治團體는 第1項의 사항외에 條例가 정하는 바에 의하여 地方議會에서 議決되어야 할 사항을 따로 정할 수 있다.

제 15 조의3(중요재산․공공시설의 취득․설치 및 처분의 범위 등)  ① 법 제35조제1항제6호에서 “대통령령으로 정하는 중요재산의 취득․처분”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 1건당 예정가격이 취득의 경우에는 5억원 이상(시․군․자치구의 경우에는 1억원 이상), 처분의 경우에는 2억5천만원 이상(시․군․자치구의 경우에는 1억원 이상). 이 경우 예정가격의 기준은 토지에 있어서는 지가공시및토지등의평가에관한법률의 규정에 의한 개별공시지가(해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우에는 동법 제10조의 규정에 의한 공시지가를 기준으로 하여 산정한 금액을 말한다)로 하고, 건물 및 기타 재산에 있어서는 지방세법의 규정에 의한 시가표준액으로 한다.

2. 토지에 있어서 취득의 경우에는 1건당 6천제곱미터 이상(시․군․자치구의 경우에는 1천제곱미터 이상), 처분의 경우에는 1건당 3천제곱미터 이상(시․군․자치구의 경우에는 1천제곱미터 이상)

② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 중요재산의 취득․처분에 포함하지 아니한다.

1. 법률에 의한 무상귀속

2. 토지구획정리사업법에 의한 환지

3. 법원의 판결에 의한 소유권 등의 취득 또는 상실

4. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 손실보상

5. 토지수용법에 의한 재산의 수용

6. 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법에 의한 양여

7. 지방의회의 의결을 얻은 후 2회계연도가 경과되지 아니한 재산의 취득․처분

8. 다른 법률에 의하여 취득․처분이 의무화된 재산의 취득․처분

③ 제1항에서 “1건”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 동일한 취득․처분방법으로 동시에 회계절차를 이행하는 경우

2. 매수 또는 매각의 상대방이 동일인인 경우

3. 건물과 그 부지의 토지를 함께 취득․처분하는 경우

4. 당해 재산에 인접하거나 부대시설로 되어 있어 불가분의 관계가 있는 재산을 함께 취득․처분하는 경우

5. 분필 또는 분산되어 있는 재산이라도 동일 목적으로 운영․관리되고 있는 재산을 함께 취득․처분하는 경우

6. 사회통념상 또는 당해 재산의 구체적 여건에 따라 1건으로 하여 취득 또는 처분승인을 받을 필요가 있다고 인정되는 경우

④ 법 제35조제1항제7호에서 “대통령령으로 정하는 공공시설의 설치․처분”이라 함은 법 제135조의 규정에 의하여 조례 또는 다른 법령의 규정에 의하여 설치하는 공공시설의 신․증설, 용도폐지․변경 및 공공시설로서의 성질을 유지할 것을 조건으로 국가 또는 다른 지방자치단체에 양여하는 경우를 말한다.

⑤법 제35조제1항제6호 및 제7호의 규정에 모두 해당하는 사항인 경우에는 그중 하나의 규정에 의하여 지방의회의 의결을 얻은 때에는 법 제35조제1항제6호 및 제7호의 규정에 의한 지방의회의 의결을 얻은 것으로 본다.

⑥ 법 제35조제1항제6호 및 제7호의 규정에 의한 지방의회의 의결사항중 중요재산의 취득․처분 또는 공공시설의 설치․처분에 관하여 다른 법령의 규정에 의하여 지방의회의 의결을 얻거나 의견을 청취한 때에는 법 제35조제1항제6호 및 제7호의 규정에 의한 지방의회의 의결을 얻은 것으로 본다.

제 15 조의4(교류협력의 범위)  법 제35조제1항제10호에서 “교류협력”이라 함은 외국 지방자치단체와의 자매결연체결 또는 국제행사의 유치․개최 등을 말한다.

【관련조문】 지방재정법 제77조, 지방세법 제3조 · 제9조, 도시계획법 제13조제1항, 지방교육자치에관한법률 제13조 등

○ 의결권의 의의

— 지방의회의 의결권이라 함은 지방자치단체의 중요사항에 대한 의사와 정책을 결정하는 권한으로서 지방의회가 그 관할사항에 대하여 행하는 합동적인 의사결정권을 의미함(지방의회의 가장 본질적인 기능)

○ 지방의회의 의결사항

[ 필요적 의결사항 ] (법정의결사항)

① 조례의 제정 및 개폐(지방자치법 제15조 및 제19조)

※ 발안권 : 지방자치법 제58조, 지방교육자치에관한법률 제13조 및 제27조

② 예산의 심의·확정(지방자치법 제118조 내지 제121조)

③ 결산의 승인(지방자치법 제125조, 지방재정법 제41조)

④ 법령에 규정된 것을 제외한 사용료 · 수수료 · 분담금 · 지방세 또는 가입금의 부과와 징수

— 지방자치단체의 지방세 부과는 법률사항

— 사용료·수수료·분담금의 부과·징수는 조례로 가능한 경우도 있음(법 제130조제1항)

※ 가입금의 의미 불분명

⑤ 기금의 설치·운영(지방자치법 제133조, 지방재정법 제110조)

⑥ 중요재산의 취득·처분(시행령 제15조의3제1항 내지 제3항)

⑦ 공공시설의 설치․처분(시행령 제15조의3제4항)

※ 공공시설은 공유재산에 해당하는 경우가 많음(시행령 제15조의3제5항)

⑧ 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산외 의무부담이나 권리의 포기(지방자치법 제115조제2항 · 제3항, 지방재정법 제10조, 제107조)

⑨ 청원의 수리와 처리(지방자치법 제65조 내지 제68조)

외국 지방자치단체와의 교류․협력에 관한 사항(시행령 제15조의4)

⑪ 기타 법령에 의해 그 권한에 속하게 된 사항

— 예컨대 지방세의 부과·징수·감면(지방세법 제3조·제9조), 도시계획의 의결(도시계획법 제12조제1항), 임시차입금, 공유재산의 취득·관리 및 처분에 관한 계획, 유상으로 하는 회계간의 재산이관(지방재정법 제11조·제77조 및 제81조) 등

— 지방자치법상의 필요적 의결사항

· 사무소 소재지의 변경·신설(제6조제2항)

· 행정사무조사권의 발동(제36조)

· 지방채발행(제115조)

· 지방자치단체의 폐치·분합, 구역변경, 명칭변경에 관한 의견제출(제5조제2항)

· 시설치에 관한 의견제출(제7조제3항)

· 계속비(제119조)

· 예비비 지출승인(제120조)

· 행정협의회 설립규약의 변경·폐지(제142조제2항 및 제148조)

· 지방자치단체조합의 설립규약 변경 및 해산(제149조제1항 및 제154조)

· 지방의회의 조직과 운영에 관한 사항

ⅰ) 의회규칙의 제정(제37조의2)

ⅱ) 의장·부의장의 선출 및 불신임의결(제49조)

ⅲ) 회의규칙의 제정(제63조)

ⅳ) 의원의 사직허가(제69조)

ⅴ) 의원의 징계(제78조)

ⅵ) 의원의 자격상실(제72조)

[ 임의적 의결사항 ] (조례에 의한 의결사항)

— 위의 법정의결사항 이외에 조례로 의결되어야 할 사항을 정할 수 있다는 것은 의결사항의 결정을 지방자치단체가 자기 책임하에서 정할 수 있다는 의미

— 법령에 위반되는 것 등은 제외

판  례

지방의회의 의결사항

○ 지방자치단체의 소유재산중 중요재산의 의미와 판단 기준

지방의회의 의결을 요하는 지방자치단체의 기본재산 기타 중요재산의 처분에 관한 사항은 지방의회가 성립할 때까지는 면에 있어서는 도지사의 승인을 얻어 실시하도록 되어 있는 바, 중요재산인지의 여부는 처분당시 지방자치단체의 재정상태를 위시한 기타 지방자치단체의 모든 사정과 처분재산에 대한 그 종별 · 수량 · 가격 · 기타 모든 사정들을 종합해서 결정하여야 한다.(대판 ’78. 10. 10, 78다1024)

○ 시장의 중요재산처분행위의 효력

지방자치단체의 장인 서울특별시장은 사법상 행위에 대하여도 동 시를 대표할 수 있을 것이나 구 지방자치법 제19조제5호의 소위 중요재산을 처분함에 있어서는 동 시의회의 의결, 동 의회의 성립전에는 동법 부칙 제4조에 의한 행정자치부장관의 승인을 얻어야 하는 것이므로 이러한 의결 또는 승인없이 한 중요재산의 처분행위는 그 효력이 없는 것이다.(대판 ’57. 5. 16, 4290민상72호)

○ 지방의회의 의결을 경유하지 아니한 차입행위의 효력(무효)

지방자치법(구법) 제135조제1항의 규정에 있어 지방자치단체의 장은 의회의 의결을 경유함으로써 비로소 법상 완전한 차입행위를 할 수 있는 권한이 부여되는 것이라고 해석하여야 하는 것이므로 이와같은 의결을 경유하지 아니한 차입행위는 절대적으로 무효라 할 것이고 이와같이 법률상 권한이 없는 경우인 이상 그 법을 모르는 선의의 거래자라 하여 그에 대하여는 권한이 있는 행위로 한다는 법리는 없고 또 법의 부지로 권한이 있다고 믿었다 한들 이는 그와 같이 믿음에 있어서 정당한 이유가 있는 때라고도 할 수 없으므로 원고의 이 점에 대한 주장은 법률상 전연 이유가 없는 것이다.(대판 ’60. 8. 18, 4292민상948)

법령질의회시

새마을유아원 전환결정의 의회의결사항 여부(내무부 지기 01254—3, ’92. 1. 15)

<질의요지>

유아교육진흥법 제8조에 의거 설립·운영되어 온 새마을유아원이 정부방침에 의거 유치원 또는 보육시설로 전환하게 됨에 따라 설립자인 시장이 보육시설로 결정함에 있어 의회의결을 득해야 하는지의 여부

<의    견>

○ 시에서 설립한 유아원은 공공시설로서, 그 전환결정의 의회의결 대상여부는 그 전환결정이 수반하는 시설의 관리주체 변동 여부에 의해 판단해야 하는 사항임.

○ 즉 전환결정 그 자체는 의회의결 대상이 아니라 할지라도 유치원으로 전환할 경우에는 그 전환에 수반하여 관리주체가 교육청으로 변동되는 바, 이는 지방자치법 제35조제1항제7호(공공시설의 관리) 및 지방재정법 제77조제1항(공유재산의 관리)에 의거 의회의결이 대상이 되며, 보육시설로의 전환은 공공시설로서의 유지 · 관리주체에는 변동이 없는 바, 이 경우에는 의회의결의 대상이 되지 아니한다고 할 것임.

법령질의회시

노인복지회관 설치시 지방의회 의결(내무부 지기 13107—255, ’94. 6. 18)

<질의요지>

노인복지법 제18조 등에서 규정하고 있는 노인복지시설(노인복지회관)의 설치가 지방자치법 제35조제2항에서 규정하고 있는 공공시설의 설치에 관한 법령에 해당하는지 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제35조제1항제6호 및 제7호의 규정에 의하여 중요재산의 취득·처분이나 공공시설의 설치·관리·처분은 지방의회의 의결사항으로 규정하고 있고,

○ 지방재정법 제77조제1항의 규정에서는 “지방자치단체의 장은 공유재산의 취득·관리 및 처분에 관한 계획(공유재산의 관리계획)을 수립하여 지방의회의 의결을 얻어야 한다”고 규정하고, 동법시행령 제84조제1항에서 “법 제77조제1항의 규정에 의한 공유재산의 관리계획에 관하여 지방의회의 의결을 얻은 때에는 지방자치법 제35조제1항제6호의 규정에 의한 중요재산의 취득·처분에 관한 지방의회의 의결을 얻은 것으로 본다”라고 규정하고 있음

○ 따라서 지방자치단체의 노인복지회관 설치는 지방재정법 제77조제1항의 규정에 의거 공유재산관리계획을 수립, 지방의회의 의결을 얻어야 할 사항이며, 또한 노인복지회관의 설치는 노인복지법의 규정에 의거 설치하는 공공시설에 해당한다 할 것임.

법령질의회시

공장설립에 대한 지방의회의원 찬반의견(내무부 행정 02102—4426, ’91. 11. 8)

<질의요지>

공장입지조건을 갖추어 지방에 공장설립을 하고자 할 때 당해 시 · 군의원들의 찬반여부의 동의를 받아야 하는지 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제35조에서는 지방의회가 의결해야 할 사항을 열거하면서 그외에도 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항을 포함시키고 있는 바,

○ 공장설립과 관련된 법령에서 별도로 지방의회의 의결을 받아야 하는 것으로 규정하고 있지 않는다면 공장설립과 관련하여 시 · 군 · 구의회의 의결을 받아야 할 법적 근거는 없음.

법령질의회시

대규모 복합유통단지조성에 따른 지방의회의결 여부(내무부 자치 13130—221, ’95. 12. 15)

<질의요지>

○○도지사가 민 · 관합작사업으로 2,221억원을 투입하여 ○○시 ○○면 일대 30만평에 조성하는 대규모 유통단지사업계획이 지방의회 의결대상이 되는지 여부

<의    견>

○ 지방자치단체의 장은 소관사무와 관련된 각종 사업계획을 수립 · 추진하는 권한(사무의 관리 및 집행권)을 지니며 질의한 대규모 유통단지사업계획의 경우도 일응 이러한 권한의 범위내에 속한다고 보나

○ 동 유통단지조성사업계획(○○유통복합단지 조성사업 협약서안)에 의한 사업추진과정에서 ○○도지사가 일정규모의 토지를 취득하고 취득토지상에서 설정된 소유권외의 권리 등에 대하여 보증의무를 지도록 되어 있는 바, 이들 사항은 지방자치법 제35조제1항제6호(중요재산의 취득 · 처분), 제8호(예산외 의무부담 및 권리포기)에 의한 지방의회 의결대상이며,

○ 사업추진을 위한 별도의 특별회계를 설치하는 경우 지방재정법 제5조제2항에 의거 조례제정사항에 해당되는 점 등을 고려하여 사업의 원활한 추진을 위해서는 사업계획을 지방의회에 사전보고 또는 동의를 얻는 것이 바람직하다 할 것임.

법령질의회시

공유재산 관리계획의 의회처리(내무부 재정 13330—122, ’94. 12. 7)

<질의요지>

공유재산관리계획을 동의안으로 처리하여야 하는지 의결안으로 처리하여야 하는지 여부

<의    견>

○ 의결안으로 처리되어야 함.

○ 그 이유는, 동의(同意)는 공법상으로 승인과 같은 것으로 법령에 직접 동의로 되어 수정이나 원안변경과 다른 대안결정을 할 수 없이 동의안으로 상정한 안건에 대한 가부만을 결정하는 경우가 동의임.

— 지방재정법 제27조에서 국가가 자치단체 재산을 무상 사용코자 할 때 지방의회의 동의를 얻도록 규정한 경우와

— 동법 제81조에서 회계간 재산이관시 지방의회의 동의를 얻으면 무상으로 할 수 있도록 한 경우가 여기에 해당됨.

○ 동의(動議)는 합의체기관인 의회에서 그 구성원인 의원만이 발의하는 사항을 동의라 할 수 있으며 회의진행에 관한 내용이 주된 사항임.

○ 지방자치법 제35조제1항에서 지방의회 의결사항인 중요재산의 취득 · 처분이나 지방재정법 제77조제1항에서의 공유재산관리계획의 지방의회 의결을 받도록 한 규정에서 의결은

— 자치단체의 장이 주된 의결대상을 문서로 작성하여 의장에게 반드시 회기중에 제출하고 의장은 필요한 절차에 의거 안건을 공고하는 등 형식이나 절차가 각각의 동의(同意 · 動議)와 다르고

— 동의(同意)가 가부만을 결정하는데 비해 의결을 공유재산 관리계획의 경우 재산의 처분대상에서 일부를 제외시키거나 예산안에 대한 삭감을 할 수 있는 것과 같은 개념임

○ 따라서 공유재산관리계획은 반드시 의결로 처리되어야 함.

第 35 條의2 ( 書類提出要求 ) ① 本會議 또는 委員會는 그 議決로 案件의 審議와 직접 관련된 書類의 제출을 당해 地方自治團體의 長에 대하여 요구할 수 있다.

② 委員會가 第1項의 요구를 할 때에는 議長을 경유하여야 한다.

법령질의회시

안건심의와 무관하거나 법적 요건을 결여한 서류제출 요구(내무부 행정 13131—1285, ’93. 10. 28)

<질의요지>

의원의 요구자료가 법 제35조의2의 규정에 의한 안건 심의와 직접 관련되는 사항도 아니고 규칙 제74조의 규정에 의한 서면질문형식도 갖추지 아니한 일반행정업무나 특정사안 등 개인적 필요에 의한 자료의 제출을 요구하여 올 경우 이에 대한 서류제출 의무가 있는지 여부

<의    견>

○ 지방의회의원의 적법한 서류제출요구에 대해 지방자치단체의 장은 법령이나 조례에서 특별히 규정한 경우를 제외하고는 이에 응하여야 하나, 서류제출요구시에는 본회의 및 위원회의 의결로 안건심사와 직접 관련이 있는 서류제출 등 지방자치법 제35조의2에 규정된 법적 요건을 갖추어 요구하여야 하고, 법적 요건을 갖추지 않은 경우에는 반드시 이에 응할 의무는 없으며, 법적 요건을 갖추어 요구하도록 권고할 수있음. 다만, 의원의 의정활동을 적극 지원 · 협조하는 측면에서 서류제출요구 요건을 갖추지 않은 경우에도 간단한 자료협조 등에 응하는 것은 지방자치단체의 장이 판단할 사항임.

○ 위 질의내용을 검토한 결과 이는 비회기중에 위원회의 의결도 거치지 않고 안건심사와 직접 관련이 없는 의원이 개인적으로 필요한 서류제출을 의장명의로 요구하는 경우로서 지방자치단체의 장은 이에 응할 의무가 없는 것으로 판단됨.

第 36 條 ( 行政事務監査 및 調査權 ) ① 地方議會는 매년 1回 당해 地方自治團體의 事務에 대하여 市 · 道에 있어서는 10日, 市 · 郡 및 自治區에 있어서는 7日의 각 범위내에서 監査를 실시하고, 地方自治團體의 事務중 特定事案에 관하여 本會議 議決로 本會議 또는 委員會로 하여금 調査하게 할 수 있다.

② 第1項의 調査를 發議하고자 할 때에는 이유를 명시한 書面으로 하여야 하며, 在籍議員 3分의 1이상의 連署가 있어야 한다.

③ 地方自治團體 및 그 長이 위임받아 처리하는 國家事務와 市 · 道의 事務에 대하여 國會와 市 · 道議會가 직접 監査하기로 한 事務를 제외하고는 그 監査를 각각 당해 市 · 道議會와 市 · 郡 및 自治區議會가 행할

수 있다. 이 경우 國會와 市 · 道議會는 그 監査結果에 대하여 당해 地方議會에 필요한 資料를 요구할 수 있다.

④ 第1項의 監査 또는 調査와 第3項의 監査를 위하여 필요한 때에는 現地確認을 하거나 書類提出을 요구할 수 있으며, 地方自治團體의 長 또는 關係公務員이나 그 事務에 관계되는 者를 출석하게 하여 證人으로서 宣誓한 후 證言하게 하거나 參考人으로서 의견의 陳述을 요구할 수 있다.

⑤ 第4項의 規定에 의한 證言에서 虛僞證言을 한 者에 대하여는 告發할 수 있으며, 第4項의 출석요구를 받은 證人이 정당한 이유없이 출석하지 아니하거나 證言을 거부하는 때에는 500萬원이하의 過怠料를 賦課할 수 있다.

⑥ 第5項의 規定에 의한 과태료 賦課節次는 第20條의 規定에 의한다.

⑦ 第1項의 監事 또는 調査와 第3項의 監査를 위하여 필요한 사항은 國政監査및調査에관한法律에 준하여 大統領令으로 정하고, 第4項 및 第5項의 宣誓·證言·鑑定 등에 관한 節次는 國會에서의證言·鑑定등에관한法律에 준하여 大統領令으로 정한다.

【관련조문】 헌법 제61조, 국정감사및조사에관한법률 제3조 내지 제17조, 국회에서의증언·감정등에관한법률, 영 제16조 내지 제19조의2

○ 감사·조사의 의의·기능

— 행정감사와 행정조사는 지방의회가 당해 지방자치단체의 사무에 대한 조사를 실시하는 것으로서 원래 같은 의미라고 하겠으나 지방자치법에서는 구분하여 규정

· 행정감사 : 사무일반에 대하여 지방의회가 정례적으로 실시

· 행정조사 : 특정사안에 대하여 본회의에서 별도의 의결을 거쳐 본회의 또는 위원회로 하여금 실시하게 함.

○ 행정감사권

— 시기 및 기간

· 정기회의 회기내에 실시

· 감사기간은 시·도의 경우 10일이내, 시·군·자치구의 경우 7일이내

— 감사대상

· 당해 지방자치단체의 사무에 대하여 실시(자치사무)

· 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시 · 도의 사무(단체위임사무 및 기관위임사무)에 대하여 국회와 시 · 도의회가 직접 심사하기로 한 사무를 제외하고는 그 감사를 각각 당해 시 · 도의회와 시·군·자치구의회에서 실시가능

· 이 경우 국회와 시·도의회는 그 감사결과에 대하여 당해 지방의회에 필요한 자료요구 가능

○ 행정조사권

— 발    의 : 재적인원 1/3이상의 연서로 이유를 명시한 서면으로 발의

— 의    결 : 본회의에서 의결

— 조사주체 : 본회의 또는 위원회

○ 감사 · 조사의 방법

— 현지확인 또는 서류제출의 요구

— 지방자치단체의 장 또는 관계공무원이나 그 사무에 관계되는 자를 출석시켜 증인으로서 선서한 후 증언하게 하거나 참고인으로서 의견진술 요구

— 허위증언을 한 자에 대하여 고발가능

— 출석요구를 받은 증인이 정당한 이유없이 출석하지 아니하거나 증언을 거부한 경우 지방의회의장의 통보 등으로 500만원이하의 과태료부과(과태료부과 절차는 제20조에 의하되, 부과기준은 조례로 정함)

○ 감사 및 조사의 절차 · 방법 등

— 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정함

○ 선서·증언·감정 등에 관한 절차

— 국회에서의증언·감정등에관한법률에 준하여 대통령령으로 정함

· 증언요구시 선서하게 하여야 하며 선서전에 선서취지와 위증시 고발될 수 있음을 알려야 함.

· 증인선서의 방식은 형사소송법 제157조의 규정을 준용

판  례

행정사무감사 및 조사의 범위(대법원 92추93, ’93. 2. 9)

지방자치단체장의 기관구성원 임명 · 위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다고 할 것이나 상위법령에서 단체장에게 기관구성원 임명 · 위촉권한을 부여하면서도 임명 · 위촉권의 행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당해 법령에 의하여 임명·위촉권은 단체장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로서는 단체장의 임명·위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 지방의회의 지방자치단체사무에 대한 비판·감시·통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다.

판  례

행정사무감사․조사방법으로서 관계자 출석 등 요구시한의 준수여부(대법원 97 추 43 1997. 10. 2)

○ 문제된 조례에서는 의회 행정사무감사 또는 조사의 방법에 있어 관계자의 출석․증언 및 의견진술 요구는 현지확인일, 서류제출일, 출석일 등 3일전까지 요구하여야 하는 사항에 “다만, 위원회의 의결로 그러하지 아니할 수 있다”라는 단서 조항을 신설하고 있는 바,

○ 지방자치법시행령 제17조의4제1항은 지방의회로부터 요구 등을 받은 자에게 3일 이상의 준비기간을 주며 이는 충실한 준비를 통하여 지방의회의 감사․조사의 정확성과 효율성을 제고하는 한편, 요구 등을 받은 자에게 상당한 준비기간을 줌으로써 자료미비에 의한 증언거부, 불출석으로 인한 과태료 등의 제재를 면하도록 하는 취지도 있다 할 것이고

○ 따라서 자료요구 등을 받은 자에 대해 시행령의 규정에 의하여 보장된 절차적 권리를 제한하는 것은 별도의 위임근거가 있어야 하나, 이 사건 개정 조례안은 법령의 위임근거 없이 주민의 권리를 제한하는 것으로 위법임.

법령질의회시

지방의회의 행정사무감사 범위(내무부 지기 01254—11, ’92. 1. 25)

<질의요지>

지방자치단체에서 예산지원을 하는 지방경찰청 처리사무가 지방의회의 행정사무감사 대상이 되는지 여부

<의    견>

지방자치법 제36조(행정사무감사 및 조사권)제1항의 규정에 따라 지방의회는「당해 지방자치단체의 사무」를 감사하거나 조사할 수 있고 동법 제9조에서 지방자치단체의 사무를 지방자치단체 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무로 규정하고 있어, 지방자치단체가 국가의 특별지방행정기관인 지방경찰청에 대하여 예산의 일부를 지원하고 있다 하더라도 지방경찰청이 처리하는 경찰사무가 국가사무라는 점에 어떠한 변동을 가져오는 것은 아니기 때문에 지방경찰청이 처리하는 사무는 지방의회의 행정사무감사의 대상이 될 수 없음.

법령질의회시

행정사무조사시 다른 자치단체에의 자료제출 요구(내무부 지기 13107—414, ’94. 10. 14)

<질의요지>

자치구의회 행정사무조사특별위원회에서 행정사무조사활동에 필요한 관련 도시계획심의위원회 회의록 등 참고자료를 타 자치단체(○○직할시장)에 자료제출요구시 불응행위가 지방자치법 제36조제4항에 위배되는지 여부

<의    견>

○ 현행 지방자치법상 감사 또는 조사를 위하여 필요한 때에는 현지확인을 하거나 서류제출을 요구할 수 있도록 규정하고 있으나(지방자치법 제36조제4항) 서류제출을 요구할 수 있는 대상기관은 당해 지방자치단체와 당해 지방자치단체의 소속행정기관과 하부행정기관 등 지방자치법시행령에서 규정하고 있는 감사 또는 조사의 대상기관으로 한정하여야 할 것임.

○ 따라서 귀 자치구의회 행정사무조사특별위원회에서 ○○직할시장에게 관련자료를  요구할 수 없다 할 것임.

법령질의회시

농지개량조합의 행정사무감사 대상 여부(내무부 자치 13130—984, ’95. 12. 30)

<질의요지>

농지개량조합의 지방의회 행정사무감사 대상 여부

<의    견>

○ 지방자치단체 및 그 장에 위임된 국가사무와 시 · 도의 사무에 대하여는 지방자치법 제36조의 규정에 의거 국회와 시 · 도 의회가 직접 감사하기로 한 사무를 제외하고는 해당 지방의회가 감사를 행사할 수 있으며, 지방자치법시행령 제17조의3제1항제5호에 의거 본회의가 특히 필요하다고 의결하는 경우에 한하여 조례 또는 규칙에 의해 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관에 위임 · 위탁된 사무에 대해 당해 지방의회가 감사를 할 수 있도록 된 바,

○ 농지개량조합은 농촌근대화촉진법에 의거 농지개량시설의 효과적 유지 · 관리 및 구획정리와 농지개량사업 등을 수행할 수 있도록 그 권한을 부여받고 있으며, 그 감독은 동법 제177조 및 동법시행령 제68조에 의거 농림수산부장관이 하도록 하고, 동법 제183조 및 동법시행령 제71조와 행정권한의위임및위탁에관한규정 제35조에 의거 그 감독권의 일부를 시 · 도지사에게 위임하고 있음.

○ 따라서, 시 · 도지사로부터 본연의 업무를 위임 · 위탁받지 않고 있는 농지개량조합은 지방자치법시행령 제17조의3에 해당하는 지방의회의 행정사무감사 대상이 될 수 없다 할 것임.

법령질의회시

위임 · 위탁된 사무처리기관의 감사 및 조사(내무부 지기 13107—98, ’95. 2. 15)

<질의요지>

위탁자인 서울시로부터 병실건물만을 무상제공받고 진료기자재와 운영비의 일체를 병원측이 부담, 서울시에서 발생하는 정신질환자를 진료하고 있는 용인정신병원이 서울시의회의 행정사무감사의 대상기관에 해당하는지 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제36조에서 지방의회는 당해 지방자치단체의 사무에 대하여 감사 또는 조사를 실시할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제17조의3제5호에서「법 제95조제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 위임 또는 위탁된 사무를 처리하는 단체 또는 기관」을 행정사무감사 또는 조사의 대상기관으로 규정하고 있음.

○ 따라서, 의료법인 용인정신병원이「서울특별시립정신병원설치및운영에관한조례(서울특별시조례 제3069호)」에 의거 서울특별시립정신병원의 운영업무를 위탁받아 처리하고 있다면, 그 위탁계약조건의 내용과 관계없이 서울시의회의 감사 또는 조사의 대상기관에 해당함.

법령질의회시

위임 · 위탁된 사무처리기관의 감사 및 조사(내무부 지기 13130—679, ’95. 9. 1)

<질의요지>

지역농어민들이 생산하는 농수산물 판매촉진을 위해 농협이 주관하여 대도시에 직판장을 개설하도록 하고 그 경비 일부를 군비로 지원한 경우와 사회복지법인이 설치한 사회복지관에 그 운영비 일부를 군비로 지원하는 경우 자치단체의 사무를 위임받은 법인 · 단체 또는 기관으로 보아 행정사무감사 또는 조사가 가능한지 여부

<의    견>

지방자치단체의 조례 또는 규칙의 정한 바에 따라 위임 또는 위탁되지 않은 농수산물직판장 개설이나 사회복지관운영사업에 대한 지방자치단체의 보조금 지원에 대해서는 지방의회의 감사대상이 되지 않을 것으로 판단됨.

법령질의회시

행정사무조사의 증인 · 참고인의 출석범위(내무부 행정 13030—1505, ’94. 9. 16)

<질의요지>

지방자치법 제36조제4항에서 「그 사무에 관계되는 자」는 구체적으로 누구를 지칭하는지와 그 범위

<의    견>

○ 지방의회의 조사권은 지방의회가 주민의 대표기관으로서 집행기관의 사무집행을 감시 · 감독하고 행정의 독주를 견제하기 위해 부여된 권한으로서 조사의 실시범위는 당해 자치단체 및 그 사무가 대상이므로 원칙적으로 당해 자치단체 관계공무원이나 주민에 대하여만 인정되는 것이라 할 것이나,

○「그 사무에 관계되는 자」의 범위는 조사의 실효성 확보라는 취지에서 당해 자치단체의 관계공무원이나 주민 뿐만 아니라 의회의 조사에 있어서의 그 대상 사무와 직접 이해관계가 있는 타 지방자치단체의 장까지 포함한 것으로 해석하여야 할 것임.

○ 그러나 지방의회의 조사시 증인 · 참고인 등의 선정문제는 무엇보다도 운영관행의 정착을 통해서 조사대상사무와 직접 관계되는 자로 한정하여 꼭 필요한 경우, 극히 제한적으로 운영하는 것이 바람직스러울 것임.

법령상담사례

교육위원회의 행정사무감사대상 여부

<질의요지>

○○도 교육위원들이 국외연수시 물품과다구입으로 물의를 일으켜 도의회가 교육위원회에 대하여 행정사무감사를 실시하고자 하는데 교육위원회가 도의회의 행정사무감사대상인지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법시행령 제17조의3제1항에서는 행정사무감사대상기관을 열거하면서 당해 지방자치단체, 당해 지방자치단체의 소속행정기관과 하부행정기관 및 법 제112조의 규정에 의하여 설치된 교육 · 과학 및 체육에 관한 기관 등을 규정하고 있는데(제1호 내지 제3호), 여기에서「교육 · 과학 및 체육에 관한 기관」은 지방자치법의 조문배열에 비추어 지방자치단체의 집행기관의 장에 규정되어 있고(제6장제5절)「시 · 도의 교육 · 학예에 관한 중요사항을 심의 · 의결하기 위하여」(지방교육자치에관한법률 제3조제1항) 설치하는 교육위원회는 집행기관이 아니기 때문에 지방자치법시행령 제17조의3제1항제3호의 기관에 해당한다고 보기 어렵다고 하겠음.

○ 다음으로 교육위원회가 위의「당해 지방자치단체」에 해당하는지를 살펴보면, 여기에서 당해 지방자치단체란 행정사무감사의 주체인 지방의회를 제외한 지방자치단체의 모든 기관을 지칭하는 것으로 볼 수 있고 따라서 교육위원회도 지방의회의 행정사무를 받아야 하는 것으로 볼 수도 있겠으나, 행정사무감사는 원래 주민의 대표기관인 지방의회가 당해 지방자치단체의 집행업무를 담당하는 기관에 대하여 실시하는 것으로서, 교육위원회는 지방의회와 마찬가지로 의결기관에 해당하고 교육위원은 지방의회에서 간선으로 선출하나 주민대표성을 가지고 있으며 지방교육자치에관한법률에서는 교육위원회의 임기제, 자격요건, 겸직 등의 금지, 의무, 사임 및 퇴직 등에 관하여 지방의회 의원과 유사한 규정(제7조 내지 제11조)을 두고 있다는 점 등에 비추어 볼 때 교육위원회를 행정사무감사대상기관으로 보기는 어렵다고 하겠음.

○ 특히 지방자치법시행령 제17조의3제1항제3호 단서에서는「교육 · 과학 및 체육에 관한 기관」에 대하여는 교육위원회가 행정사무감사를 실시하고 지방의회에 보고하도록 하였는데 여기에서 보더라도 교육위원회는 행정사무감사에 관하여 지방의회와 유사한 지위에 놓여 있는 기관이며 행정사무감사의 피감기관으로 보기는 어렵다고 할 것임.

법령상담사례

행정사무 감사․조사시 과태료 부과

<질의요지>

○○도 지방의회에서는 시․군에 대한 도비보조금의 집행상황에 관하여 행정조사권을 발동하고 ○○도 산하 모든 시장․군수를 증인으로 채택하여 출석증언을 요구하였으나 시장․군수들은 전원이 이에 불응하여(출석증언거부 사유로서는 다른 공무수행 일정과의 중복을 들기도 하고 출석증언의무 자체가 없음을 들기도 하였음) 이들에 대하여 지방자치법 제36조의 규정에 의한 과태료를 부과하였는 바,

1. 시장․군수들에 대한 출석증언요구가 가능한지의 여부

2. 시장․군수들이 출석증언을 거부한데 대한 과태료부과가 타당한지의 여부

3. 시장․군수들이 과태료를 납부함에 있어서 당해 시․군의 예산으로 납부할 수 있는지의 여부

4. 과태료부과처분의 원인이 되는 출석증언요구의 당부에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법상 행정사무감사권과 조사권은 헌법상 국정감사권과 조사권에 상응하는 것으로서, 행정사무감사권은 매년 1회 정기적으로 지방자치단체의 사무 전반을 대상으로 실시하는 것이고 행정사무조사권은 특정사안에 대하여 별도의 발동절차를 거쳐 실시한다는 점에 차이가 있을 뿐 그 본질은 같다고 할 것임.

○ 그런데 지방자치법 제36조제1항에서 행정사무감사권의 경우는「당해」지방자치단체의 사무에 대하여 실시하고 행정사무조사권은「지방자치단체의 사무 중 특정사안에 관하여」실시한다고 하여,「당해」란 문구가 빠진데 대하여 의미를 부여할 여지를 두고 있으나, 양자 모두 당해 지방자치단체의 사무를 대상으로 하고 다른 지방자치단체의 사무에 관여할 수 없음은 각 지방자치단체가 독립된 법인격을 갖는 존재라는 점에서 당연한 것이며「당해」라는 문구가 없더라도 그와 같이 해석할 수 밖에 없음.

○ 이 사안에서 도의 시․군에 대한 보조금 교부는 보조금예산의 편성 및 관리주체가 도라는 점에서 당연히 도의 사무이며 따라서 행정사무조사권은 도의 집행기관을 상대로 발동되는 것인데, 그럼에도 불구하고 보조금을 교부받는 위치에 있는 시․군의 시장․군수를 도의회에 출석시켜 증언하도록 요구하는 것은 지방자치법 제36조제4항에서 출석증언요구의 대상에「그 사무에 관계되는 자」를 포함시키고 있기 때문이며, 이는 도의 보조금 교부사무를 조사하는데 당연히 고려되어야 할 사항으로서 법적으로나 운영면에서 문제될 것은 없다고 하겠음.

○ 다음으로 지방자치법 제36조제5항에서는 출석증언요구를 받은 자가「정당한 이유없이」출석하지 아니하거나 증언을 거부하는 때에 과태료를 부과하도록 하였는데, 여기에서「정당한 이유」가 무엇인지는 법령에 구체적으로 규정하고 있지 아니하므로 1차적으로 부과여부를 결정하는 지방의회의장이 판단할 사항이며 부과권자인 지방자치단체의 장과 최종적으로 여기에 대한 사법적 심사를 담당하는 법관이 판단할 사항이라고 하겠으나, 지방자치법 제36조제7항의 위임에 따라 동법시행령 제17조의4제2항 및 제3항에서 출석증언요구를 받은 자의 협조의무를 규정하면서 출석증언을 거부하고자 할 경우에는 그 정당한 이유를 서면으로 지방의회의장에게 제출하도록 하였기 때문에 지방의회의장은 그 이유서를 검토하여 정당한 이유가 있다고 판단될 때에는 지방의회 또는 위원회에 보고하고 출석증언요구를 철회하거나 출석증언일자를 변경하여 새로 요구하는 것이 합리적인 제도운영이라고 하겠음(여기에서 정당한 거부이유의 구체적 내용은 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수도 있겠으나 그 조례는 내부규정에 해당하므로 법원까지를 기속하는 것으로 볼 수는 없을 것임).

○ 다음으로 과태료부과대상자가 집행기관의 장 또는 그 소속공무원인 경우 출석증언거부에 따라 부과된 과태료를 예산에서 지출할 수 있는지를 보면, 적어도 집행기관의 장은 출석증언의무가 그 공적 지위에서 생긴 것이므로 예산에서 지출할 수 있다든지, 집행기관 소속 공무원도 개인적 이유가 아니라 상급자의 지시 또는 집행기관의 방침에 따라 출석증언을 거부한 경우에는 예산에서 지출할 수 있어야 한다든지, 이들이 공무수행에 쫓겨 출석증언을 할 수 없었다면 예산에서 지출할 수 있어야 한다는 주장이 나올 수 있으나,

○ 출석증언은 원래 집행기관의 장 또는 그 소속공무원을 대상으로 하기 때문에(지방자치법 제36조제4항) 그 지위가 특수하다는 것을 이유로 다른 부과대상자와 다른 취급을 할 수 없다는 점, 출석증언을 할 것인지의 여부는 그 본인이 스스로 판단하는 것이고 상급자나 기관의 의사에 구속되어야 할 법적 근거가 없음에도 이를 거부이유로 삼을 수는 없다는 점, 공무수행상 부득이 출석증언할 수 없는 것은 위에서 본대로 거부 또는 연기요청의 정당한 이유에 해당하는 것으로서 정당성 여부를 판단할 때 고려될 사항에 지나지 않는다는 점 등에 비추어 그와 같은 주장은 설득력이 없으며,

○ 특히 국정조사의 경우 국회에서의증언․감정등에관한법률에서 출석증언거부에 대하여 벌금이나 징역에 처하도록 하였는데 징역은 본인이 받을 수 밖에 없고 따라서 이와 병렬적으로 부과되도록 한 벌금도 본인이 납부할 수 밖에 없는 것과 균형을 고려하더라도 행정사무조사시 출석증언거부에 따른 과태료도 거부사유를 불문하고 본인이 감수할 수 밖에 없다고 해석하는 것이 타당하다고 하겠음.

○ 끝으로 과태료부과처분의 원인이 되는 출석증언요구의 당부를 행정소송으로 다툴 수 있는지를 살펴보면 행정사무조사권은 지방의회의 고유한 권한으로서 이를 행사하는데 따르는 출석증언 요구를 행정행위 내지 처분으로 볼 수 없는 것이고(다만 지방의회의 행위라도 공무원의 임용 등 기능적으로 행정업무를 수행하는 것은 행정행위에 해당하며, 의장에 대한 지방의회의 불신임결의를 행정처분으로 보는 판례도 있음. 94 누 23, 94. 10. 11대판), 출석증언거부에 대한 과태료부과처분의 정당성여부는 지방자치법 제20조 및 제36조제6항에서 비송사건절차법에 의한 과태료재판으로 다툴 수 있도록 한 이상 그 원인이 되는 출석증언요구의 정당성 여부를 분리하여 따로 다툴 필요가 없으므로 행정소송의 가부는 논의할 실익이 없다고 보아야 할 것임.

第 37 條 ( 行政事務處理狀況의 보고와 質問應答 ) ① 地方自治團體의 長 또는 관계公務員은 地方議會나 그 委員會에 출석하여 行政事務의 處理狀況을 보고하거나 의견을 陳述하고 質問에 應答할 수 있다.

② 地方自治團體의 長 또는 관계公務員은 地方議會나 그 委員會의 요구가 있는 때에는 출석·答辯하여야 한다. 다만, 특별한 사유가 있는 경우에 地方自治團體의 長은 관계 公務員으로 하여금 출석·答辯하게 할 수 있다.

③ 第1項 또는 第2項에 의하여 地方議會 또는 그 委員會에 출석하여 답변할 수 있는 관계 公務員은 條例로 정한다.

【관련조문】 헌법 제62조, 국회법 제114조, 영 제19조의3

○ 사무처리상황의 보고와 질문답변(법 제37조제1항)

— 지방자치법에는 보고·의견진술을 언제, 어떠한 절차에 의해 행하는지에 대하여 규정하고 있지 아니하므로 회의규칙으로 이를 규정해야 함(본회의 또는 위원회의 허가필요).

○ 출석 및 답변의무(법 제37조제2항)

— 지방의회나 그 위원회가 지방자치법 제36조에 의거한 조사권·감사권의 행사에 의하지 아니하고 지방자치단체장이나 관계공무원에게 질문하고 의견의 진술을 듣고 싶은 경우 지방의회와 지방자치단체장이 협력수단으로 행사 가능

○ 관계공무원의 범위

— 조례(출석 · 답변공무원의 범위에 관한 조례)로 정할 수 있음.

○ 대리출석 · 답변의 통지

— 자치단체장이 관계공무원으로 하여금 대리출석 · 답변케 할 때는 이유를 명시한 서면으로 본회의 또는 위원회 회의개시전까지 의장 또는 위원장에게 통지

법령상담사례

읍 · 면장의 의회출석답변 여부

<질의요지>

지방자치법 제37조제3항에서는 지방의회에 출석하여 답변할 수 있는 관계공무원은 조례로 정하도록 하였으며 현행 ○○군 조례에서는 의회에 출석하여 답변할 수 있는 관계공무원은 부군수 · 군수의 보조기관중 실 · 과장급, 지방자치법 제104조 내지 제107조의 규정에 의한 소속 행정기관장 및 소속 공무원중 군 본청의 실 · 과장과 동일 직급인 자로 규정되어 있음. 이 경우 조례를 개정하여 주민과 가장 밀접한 행정을 담당하는 읍 · 면장을 의회에 출석시켜 답변하게 할 수 있는지

<상담의견>

지방자치법 제37조제3항에서는 지방의회에 출석 · 답변하게 할 수 있는 관계공무원은 조례로 정하도록 포괄위임되어 있으며 읍장 · 면장은 동법 제108조에서 지방자치단체인 군의 하부행정기관의 장으로 규정하고 동법 제109조에서 별정직 공무원으로 보하도록 규정하였으므로 이들은 공무원에 해당함이 분명하고 따라서 조례개정을 통하여 지방의회 출석 · 답변대상 공무원의 범위에 포함시킬 수 있음.

第 37 條의2 ( 議會規則 ) 地方議會는 내부운영에 관하여 이 法에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 規則으로 정할 수 있다.

【관련조문】 법 제63조

○ 의회규칙의 성격

— 의회의 자율권에 기하여 제정되는 의회내부의 규범

— 회의규칙(제63조)과 유사하나 그 대상은「내부운영」에 관한 사항만으로 한정

※ 회의규칙으로 정할 사항을 제외하고는 의회내부문제에 관하여 무엇이든 정할 수 있음.

※ 입법론적으로 제63조의 회의규칙을 폐지하는 것이 바람직하였으나 2005년 개정시 의회규칙 존치

법령질의회시

지방의회의 규칙제정 가능 여부(내무부 지기 10200—6, ’92. 3. 12)

<질의요지>

지방자치법 제16조(규칙)에 의거, 지방의회의장도 규칙을 제정할 수 있는지 여부

※ 지방자치법시행령 제37조의2(의회규칙)가 신설되기 이전의 질의회시

<의    견>

동법 제16조는「당해 지방자치단체의 사무 및 법령에 의하여 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무에 대한 관리 · 집행권을 갖는 지방자치단체의 장」(동법 제94조)이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무처리에 필요한 사항을 규칙으로 제정할 수 있다는 규정으로, 합의제기관인 지방의회의 대표자에 불과한 지방의회의 의장은 규칙을 제정할 수 없음.

第 4 節  召集과 會期

第 38 條 ( 定例會 ) ① 地方議會는 매년 2回 定例會를 개최한다.

② 定例會의 集會日 기타 定例會의 운영에 관하여 필요한 사항은 大統領令이 정하는 바에 의하여 地方自治團體의 條例로 정한다.

【관련조문】 국회법 제 4 조

○ 정례회 개최시기(시행령 제19조의4제1항)

— 제1차 정례회：매년 6․7월중(총선거가 실시되는 연도에는 7․8월)

— 제2차 정례회：매년 11․12월중

○ 정례회에서 처리할 안건(시행령 제19조의4제2항)

— 제1차 정례회：행정사무감사, 결산안의 승인 기타 지방의회에의 부의안건

— 제2차 정례회：예산안의 의결 기타 지방의회에의 부의안건

○ 정례회의 집회일과 회기 기타 운영에 관한 사항은 조례로 정함

第 39 條 ( 臨時會 ) ① 總選擧후 최초로 集會되는 臨時會는 地方自治團體의 長이 地方議會議員 任期開始日부터 25일이내에 召集한다.

② 地方議會議長은 地方自治團體의 長이나 在籍議員 3分의 1이상의 요구가 있는 때에는 15日 이내에 臨時會를 召集하여야 한다.

③ 臨時會의 召集은 市 · 道에 있어서는 集會日 7일전에, 市 · 郡 및 自治區에 있어서는 集會日 5日전에 이를 公告하여야 한다. 다만 긴급을 요할 때에는 그러하지 아니한다

【관련조문】 국회법 제5조, 지방교육자치에관한법률 제15조제1항 및 제2항

법령질의회시

지방의회 임시회 소집공고의 예외(내무부 지기 13130—176, ’95. 9. 19)

<질의요지>

지방자치법 제39조제3항중「임시회의 소집은 집회일 5일전에 공고하여야 한다. 다만 긴급을 요할 때는 그러하지 아니하지 아니하다」라고 하였음. 이에「긴급을 요할  때」라고 함은 어떠한 때인지

<의    견>

지방자치법 제39조제3항 단서규정의「긴급을 요할 때」라 함은 소집사유가 그 사안으로 보아 시의성이 긴박하여 법정공고기한(시 · 도 7일, 시 · 군 · 구 5일)을 지켰을 때에는  소기의 목적을 달성할 수 없을 경우로서 객관적으로 인정되어야 하겠지만, 그 판단은 소집권자가 할 수밖에 없을 것임.

※ 다만, 자의적 판단으로 남용시 지방자치법 제49조제1항의 법령위반, 직무수행해태에 따른 불신임이 거론될 수 있을 것임.

법령질의회시

공휴일의 회의소집(내무부 행정 13130—154, ’93. 12. 30)

<질의요지>

○○시의회에서 주민동의 없이 공휴일을 이용하여 비상소집 의회를 열어 그린벨트 훼손인가를 승인하였는데 합당한 것인지

<의    견>

○ 지방의회의장은 지방자치단체의 장이나 재적의원 3분의 1이상의 요구가 있을 때에는 15일이내에 임시회를 소집하여야 하며, 임시회의 소집은 시군구의회의 경우 집회일 5일전에 공고하여야 하나 긴급을 요할 때에는 그러하지 아니하도록 규정되어 있음(지방자치법 제39조 참조).

○ 따라서 지방의회의 임시회 소집요건이 갖추어지면 소집일은 지방의회의장이 결정하는 사항으로서 필요시 공휴일에도 임시회 소집이 가능한 것으로 사료됨.

第 41 條 ( 開會 · 休會 · 閉會와 議會日數 ) ① 地方議會의 開會 · 休會 · 閉會와 會期는 地方議會가 議決로 이를 정한다.

②  (삭  제)

③ 年間 會議總日數는 定例會 및 臨時會를 合하여 市 · 道에 있어서는 120日, 市 · 郡 및 自治區에 있어서는 80日을 초과할 수 없다.

【관련조문】 헌법 제47조, 국회법 제67조·제69조, 지방교육자치에관한법률 제15조제4항

○ 개  회

— 특정한 회기에 지방의회가 활동을 개시하는 것

○ 휴  회

— 의회가 회기중에 일정기간동안 활동을 휴지하는 것

○ 폐  회

— 회기내에 의회의 활동을 끝마치는 것

— 회기의 만료로 폐회하는 경우도 있음

○ 회  기

— 의회의 개회로부터 폐회까지의 기간을 의미하며, 의회의 의결로 정하나 회기제한규정의 범위내에서 정하여야 함.

— 회기의 제한은 지방의회의 상설화를 방지하기 위한 것

법령질의회시

지방의회의 연간 총회의일수 산정방법(내무부 지기 13130—770, ’95. 10. 10)

<질의요지>

지방자치법에 의하면 자치구의회 연간 총회의일수는 정기회 · 임시회를 합하여 80일을 초과할 수 없다고 규정되어 있는 바, 초대의원 임기만료일이 속한 당해연도에 있어서 초대 지방의회와 2대 지방의회가 당해연도 회기 80일을 어떻게 사용해야 하는지

<의    견>

지방의회의 연간 총회의일수에 대하여는 지방자치법 제41조제3항에 규정되어 있는 바, 지방의회의원의 임기만료와 관계없이 해당 의회의 총회의일수 범위안에서 운영되어야 할 것임.

※ 전기의회가 임시회를 자주 열어 80일을 모두 소진해 버린 경우 차기의회의 정기회 개최까지 불가능해질 소지가 있으므로 정기회 개회일수는 보장하여야 한다는 취지로 해석할 필요도 있음.

법령질의회시

폐회중 위원회 개회시 회의일수 산입 여부(내무부 지기 01254—10, ’92. 5. 7)

<질의요지>

폐회중 위원회의 회의일수를 지방자치법 제41조제3항의「연간 총회의일수」(60일)에 산입하는지 여부

<의    견>

지방자치법 제41조(개회 · 휴회 · 폐회와 회의일수)제3항의 규정에서 연간 총회의일수를 정기회 및 임시회를 합하여 시 · 군 · 자치구의 경우 60일을 초과할 수 없다고 한 것은 본회의의 회의기간(휴회포함)을 의미하는 것으로 폐회중 위원회의 회의일수는 연간총회의일수(60일)에 산입하지 않는 것이 타당함.

법령상담사례

지방의회 임시회 집회일에 성원미달로 유회된 경우 회기산정

<질의요지>

지방의회에서 임시회 소집공고를 하였으나 개회일에 성원미달로 유회하고 며칠이 지난 후 개회된 경우 임시회의 회기는 어떻게 계산하는지, 또한 지방의회에서 회기를 의결함에 있어 그 시기를 소급하여 정할 수 있는지

<상담의견>

○ 회기란 지방의회가 활동능력을 가지는 기간을 말함. 지방의회는 언제나 개회되어 있는 것이 아니라 일정한 기간을 정하여 개회되고 있는 바, 그 기간을 회기라고 하며 따라서 이 기간에 한하여 본회의 또는 위원회가 활동능력을 가지고 안건을 심사할 수 있음(다만, 위원회는 폐회중이라도 본회의의 의결이 있거나 의장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 3분의 1이상의 요구 또는 지방자치단체의 장의 요구가 있는 때에 한하여 개최할 수 있음 : 지방자치법 제53조 단서).

○ 회기는 지방자치법 제41조제1항에서 지방의회의 의결로 정하도록 하고 있는 바, 국회법의 경우에는 국회의 회기를 집회후 즉시 정하도록 하고 있는 반면(동법 제7조제2항) 지방자치법에서는 여기에 관하여 언급이 없고 시 · 도의회회의규칙준칙에서 같은 내용을 규정하고 있음(제13조제2항). 회기를「집회후 즉시」정하도록 한 것은「회기초」와는 그 의미가 다르므로 집회일에 개회식을 가진 다음(국회법 제6조 참조) 또는 집회일 익일의 제1차 본회의에서 회기를 정하여야 한다는 의미로 볼 수 있음.

○ 이 경우 만일「집회후 즉시」회기를 정하지 못하면 어떻게 되느냐에 관하여 두가지 의견이 있는데, 첫째 집회당일에 회기를 정하지 못하면 제2일부터는 의회활동을 할 수 없으므로 이 경우에는 자동적으로 폐회되고 다시 집회절차를 밟아야 한다는 것으로서 이 견해를 따르면 집회당일에 개회식만 가질 것이 아니라 회기를 정하는 회의를 열어야 한다는 것이며, 둘째 회기는 집회당일에 정하는 것이 정상이지만 의사활동의 절대적 요건은 아니고 만일 회기가 의결되지 아니한 때에는 회기는 그 의결이 있는 날까지 미정인 채 집회당일부터 진행되는 것으로 해석하는 것으로써 이 견해를 따르면 일단 집회된 지방의회는 집회당일을 始期로 하여 자동적으로 그 활동이 진행되고 있는 것이 되고 회기를 의결하는 것은 그 회의의 종기를 정하는 의미밖에 없다는 것임(극단적으로 말하면 법률적으로는 그 최종일에 회기를 결정하는 경우도 있게 됨).  이와 같이 회기의 결정에는 두가지 견해가 있고 참고로 국회의 운영선례를 보면 두가지 모두 선례가 있으나, 임시회는 긴급한 필요에 의하여 집회되고 미리 의사활동계획을 세워야 한다는 취지에서 보거나(국회법 제76조, 시도의회회의규칙준칙 제17조 참조, 지방의회 운영실제에 있어서는 회기를 결정할 때 그 회기중의 회의예정표를 배부하고 있는데, 이 예정표를 회기일정이라고 부르기도 하나 넓은 의미의 의사일정에 포함된다고 볼 수 있음) 국회법 제7조제2항이나 시도의회회의규칙준칙 제13조제2항에서 집회후 즉시 회기를 정하도록 한 취지에 비추어 볼 때 제1차 본회의에서 반드시 회기를 정하여야 할 것이고(국회사무처, 국회법 해설, pp. 18～20 참조), 제1차 본회의는 뒤에서 보는 바와 같이 집회 당일 즉 개회식날에 개최하는 것이 가장 바람직스러우며 그렇지 못한 경우라도 최초 집회후 가장 빠른 시일내에 개최하여야 할 것임.

○ 다음으로 회기의 계산과 관련하여 회기의 기산시점이 되는 개회 내지 집회의 개념을 살펴보면, 개회란 지방의회가 그 활동을 개시할 수 있는 상태에 두는 것을 말하고, 집회란 의원이 의회 고유의 권능을 행사하기 위하여 일정한 일시와 장소에 집합하여 의회의 활동능력을 발생시키는 행위를 말하는 것으로서 개회의 전제요건이 되는 개념인 바, 실제에 있어서는 집회가 성립되면 곧 개회하게 되므로 집회와 개회를 구태여 구별할 필요가 없다는 견해가 있으며(국회법 해설, pp.11), 이 견해에 따르면 회기는 집회당일부터 기산하게 됨(국회법 해설, p.21 참조).

○ 한편 정기회거나 임시회거나 의회가 집회하는 날 집회시간에 개회식을 거행하게 되는데 개회식은 단순히 한 회기를 시작하는 의식이기 때문에 의사정족수를 적용하지 아니한다는 견해가 있음(국회법 해설, p.16 참조). 그러나 지방자치법 제41조제1항에서 회기의 결정은 지방의회의 의결에 의하도록 한 취지에 비추어 지방의회 개회식 직후 본회의를 열어야 할 것이며, 본회의는 지방자치법 제55조의 의사정족수에 관한 규정을 적용받아 재적의원 3분의 1이상의 출석이 있어야 개의되고, 회의의 의결은 동법 제56조의 규정에 따라 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성을 필요로 하므로 개회식의 거행에 의사정족수의 규정이 적용되지 아니한다는 견해에 따르더라도 회기의 결정은 본회의의 개의와 의결에 필요한 정족수를 충족시켜야 할 것임.

○ 회기의 결정에 있어서 회기의 기산일은 국회법 제17조와 시도의회회의규칙준칙 제13조제3항에서 집회한 날부터 기산하도록 하였기 때문에「집회한 날」의 의미가 문제되는 바, 회기는 지방의회의 의결로 결정하기 때문에 본회의가 최초로 개의된 날을 집회한 날로 보는 것이 타당하나 집회첫날 개회식만을 갖고 본회의는 그 익일이후에 최초로 개의한 경우가 있을 수 있기 때문에 논란의 소지가 남게 됨. 즉 개회식에서 의사정족수가 적용되지 아니한다는 견해에 따르면 소수인원만이 모여 개회식을 갖고 본회의는 그 익일이후에 별도로 소집된 경우 개회식 개최일을 집회한 날로 보아 회기의 기산일로 삼는 것은 회기의 결정에 지방의회의 의결을 요구한 지방자치법의 취지에 어긋나는 점이 있음.

○ 결론적으로 지방의회 임시회의 회기는 집회당일 또는 그 다음날에 본회의를 열어 그 의결로 정하여야 하며 회기의 기산일은 본회의가 최초로 개의된 날로 정하는 것이 가장 타당한 견해이나, 부득이한 사정으로 회기의 의결이 뒤로 미루어지는 경우에는 국회법의 운영선례에 비추어 그 기산일, 즉 회기의 시기는 본회의가 최초로 개의된 날로 보아도 무방하다고 하겠음(시기를 굳이 소급 의결하지 아니하여도 되며, 다만 본회의 개의에 있어서는 당연히 필요한 의사정족수를 구비하여야 할 것임).

○ 참고로 이 사안에서 최초 임시회 소집공고에 나타난 개회일에 성원미달로 유회된 경우 재소집절차도 문제될 수 있는 바, 임시회소집은 집회일 7일 또는 5일전에 공고하도록 하였기 때문에 유회된 경우 재공고를 하여야 할 것이나, 다만 긴급을 요하는 사유에 해당한다고 볼 수도 있기 때문에 재공고를 생략하거나 법정공고기한을 굳이 지키지 아니하여도 무방할 것임(지방자치법 제39조제3항 참조).

第 5 節  議長과 副議長

第 42 條 ( 議長․副議長의 選擧와 任期 ) ① 地方議會는 議員중에서 市․道의 경우 議長 1人과 副議長 2人을, 市․郡 및 自治區의 경우 議長과 副議長 各 1人을 無記名投票로 選擧하여야 한다.

② 議長과 副議長의 任期는 2年으로 한다.

【관련조문】 국회법 제 9 조, 지방교육자치에관한법률 제 16 조

○ 의장․부의장의 정수(법 제 42 조제 1 항)

○ 의장․부의장의 선임

— 의원중에서 무기명투표로 선거

— 그동안 의장의 직무는 지방자치법 제 48 조에 따라 출석의원중의 연장자가 대리

○ 임기 : 2년

— 이 기간안에는 본인이 사임, 지방자치법 제49조에 의한 불신임 의결, 그밖의 의원직 상실사유(예컨대 사망・피선거권 상실・제명 등으로 인한 퇴직)가 없는 한 그 직이 보장됨.

법령질의회시

지방의회 의장단 선거시기 및 절차(내무부 행정 13131—19, ’93. 3. 15)

<질의요지>

○ 시․군․구의회 의장단 선거시기

○ 의장단 선거시 후보자가 되고자 하는 자는 등록절차

○ 의장단 임기만료시의 임시의장 선출방법

○ 의장․부의장 후보자로 등록한 자 또는 후보자가 되기를 희망하는 자가 임시의장이 될 수 있는지 여부

○ 의장선거시 출석의원중 연장자가 임시의장 직무를 수행토록 되어 있는데 연장자가 출석하였으나 거동이 불편하여 의사진행에 장애가 있을 시는 누가 임시의장직무를 수행해야 하는지

○ 의장단선거시 투표용지에 후보자성명을 기재할 경우 선거후 필체대조를 하면 비밀투표의 보장이 되지 않는데 이에 대한 비밀보장방법

○ 의장단선거시 의원정수가 소수인 의회에서는 의원 전원의 성명을 투표용지에 인쇄하여 투표자란에 붓뚜껑으로 기표하는 방법은 어떤지

<의    견>

○ 특별한 사유가 없는한 임기만료일 이전에 임시회를 소집, 의장단을 선출하는 것이 효율적인 의정운영을 위하여 바람직함.

○ 임시회 소집이 불가능한 경우에는 다음 회기에서 의장단을 선출하되 가급적 빠른 시기에 임시회를 소집하여 의장단을 선출

○ 당해 의회의원이면 누구나 의장․부의장에 선출될 자격이 있기 때문에 후보자를 추천하거나 등록할 필요가 없음.

○ 의장단 임기가 폐회중에 만료되어 다음 회기에 후임의장 선출시에는 지방자치법 제48조에 의거 출석의원중 연장자를 임시의장(사회자)으로 하여 선거 실시

○ 의장․부의장선거에 있어 후보등록이 필요없기 때문에 후보를 희망하는 자도 임시의장이 될 수 있음.

○ 의장선거시 지방자치법 제48조에 의거 출석의원중 연장자가 의장직무를 수행하여야 하는데 연장자가 신병으로 인하여 의사진행을 할 수 없다면 출석의원중 차연장자를 임시의장으로 선출하여 의장의 직무를 수행하여야 할 것임.

○ 개표완료후 투표용지를 보관해야 할 법적 근거가 없기 때문에 소각하거나 분해한다면 의장단선거에 관한 투표의 비밀보장에 문제가 없을 것으로 봄

○ 의장단 선거시 붓뚜껑으로 기표하는 방법도 있겠으나, 통상 관례대로 투표용지 뒷면에 “의장으로 선출할 의원의 성명을 한글 또는 한자로 기재”하는 것이 바람직할 것임.

법령질의회시

지방의회 의장단 선거시 투표진행 방법(내무부 지기 13130—920, ’95. 11. 28)

<질의요지>

추천에 의한 의장단 선거가 무기명투표에 대한 지방자치법에 위반되는지 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제42조에 지방의회의장 및 부의장 선거를 “무기명투표”로 하도록 되어있는 바,

○ 이는 선거권자가 투표시 이름을 밝히지 않고 투표하는 비밀투표방식으로 하라는 규정이며 그 구체적 투표진행 방법상의 문제는 당해 지방의회의 자율권에 속하는 사항이라 하겠음.

법령질의회시

지방의회 상임위원장 선거(내무부 행정 13131—409, ’93. 4. 20)

<질의요지>

○ 후반기 영등포구의회 상임위원장 선거시 사용된 투표용지에 대한 일부의원의 보존신청서가 동 의회사무국에 제출되었는데 접수가 가능한지의 여부

○ 투표용지 재검표를 위하여 지방자치법 제50조제2항에 의하여 “투표용지 재검표를 위한 특별위원회”를 구성할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 투표용지는 공문서가 아니므로 따로 보존연한을 정하고 있지는 않음(국회는 관행으로 투표용지를 1년정도 보관함)

○ 그러나 구의원들에 의하여 사무국에 투표용지 보존신청의 건이 제출되었다면 일단 접수후 본회의에서 보존여부를 결정하는 것이 타당할 것임.

○ 상임위원장 선거진행은 의장의 권한과 책임에 속하는 사항으로 충분한 검표․검산과정을 거쳐 당선자를 결정했을 것이나, 검표․검산과정에 이의가 제기되었다면 본회의 의결로 의장책임하에 재검표 과정을 갖는 것이 바람직할 것임.

법령질의회시

1차투표 불참의원의 2차투표 참여 여부(내무부 지기 01254—10, ’92. 1. 25)

<질의요지>

1차투표에 참여하지 않은 의원이 2차투표에 참여할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 지방의회의장・부의장 또는 위원장등의 선거에 있어서 1차투표에서 규정에 정한 득표자가 없을 경우 2차투표를 하도록 되어 있는 바, 1차투표에 불참한 의원에 대하여 2차투표 참여를 제한하는 명문규정이 없고, 2차투표는 1차투표에서 규정에서 정한 득표자가 없기 때문에 실시하는 것으로 1차투표 불참자의 참여 등을 통해 일정한 득표자를 확보하기 위한 것일 뿐만 아니라,

○ 의원은 그 직무를 성실히 수행하기 위하여 특별한 사유가 없는 한 집회에 응하여야 하며 회의와 표결에 참여할 의무를 지고 있기 때문에 1차투표에 불참한 의원이라 하더라도 2차투표에는 당연히 참석할 수 있다할 것이며 ○○군의회회의규칙 제39조 후단 규정에 따라 투표에 의하여 표결할 때에는 투표함이 폐쇄될 때까지 표결에 참가할 수 있어 투표시작과 동시에 투표장에 참석했을 경우에는 당연히 투표에 참여할 수 있다 할 것임.

第 43 條 ( 議長의 職務 ) 地方議會의 議長은 議會를 代表하고 議事를 整理하며, 會議場내의 秩序를 유지하고 議會의 事務를 監督한다.

【관련조문】 국회법 제 10 조, 지방교육자치에관한법률 제 17 조

第 44 條 ( 議長의 委員會 출석과 發言 ) 地方議會의 議長은 委員會에 출석하여 發言할 수 있다.

【관련조문】 국회법 제 11 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

第 45 條 ( 副議長의 議長職務代理 ) 地方議會의 副議長은 議長이 事故가 있을 때에는 그 職務를 代理한다.

【관련조문】 국회법 제 12 조, 지방교육자치에관한법률 제 16 조제 5 항

법령상담사례

의장의 퇴근으로 부의장이 주재한 회의의 효력

<질의요지>

지방의회 회의진행 도중 의장이 정당한 이유없이 퇴근하여 부의장이 회의를 주재하였을 경우 그 회의에 대한 효력

<의    견>

○ 지방자치법 제45조에서 부의장은 의장이 사고가 있을 때 그 직무를 대리하도록 하여 의장의 대리권수여에 관한 의사표시의 유무에 관계없이「사고」의 발생만을 이유로 당연히 그 직무를 대리하도록 규정하였는데 이는 행정법학이나 직무대리규정(대통령령)에서 말하는 법정대리(행정법상의 법정대리)에 해당한다고 볼 수 있을 것임.

○「사고」가 구체적으로 무엇을 의미하는지는 명백히 나타나 있지 아니하나 의장이 궐위된 경우 또는 출장․입원․구속 등으로 사실상 의장의 직무를 수행할 수 없는 경우를 의미함은 물론 이 사안의 경우처럼 의장이 직무수행도중에 자리를 비운 경우도 포함된다고 보아야 할 것임.

○ 부의장의 직무대리의 범위를 보면 지방자치법 제43조에 규정된 의장의 의회대표권․의사정리권․질서유지권 및 의회사무감독권인 바, 의장의 사고유형에 따라 그 권한의 전부 또는 일부를 대리하게 될 것으로 보여지며(예컨대 이 사안의 경우처럼 일시적인 퇴근에 있어서 의회대표권이나 의회사무감독권까지를 대리한다고 볼 필요는 없을 것임) 이 사안에서처럼 의장이 회의 도중에 퇴근하여 의장의 직무를 수행할 수 없게 된 경우에는 의사정리권 및 질서유지권을 부의장이 대리하여 계속 회의를 주재하여야 할 것이고, 의장이 퇴근하였다고 하여 적법하게 성립된 회의를 종료시켜야 할 이유는 없다고 봄.

○ 다만, 의장이 퇴근전에 회의의 휴회․정회 또는 산회를 선포하였다면 그 회의는 종료되었기 때문에 다시 개회하기 전까지는 부의장이 회의를 속개시킬 수는 없을 것이나 의장이 일신상의 사유로 일방적인 휴회․정회 또는 산회를 선포하는 것은 허용되지 아니한다고 보아야 할 것임(지방자치법 제41조, 국회법 제73조제3항․제74조․제145조제3항 참조)

第 46 條 ( 臨時議長 ) 地方議會의 議長과 副議長이 모두 事故가 있을 때에는 臨時議長을 選出하여 議長의 職務를 代行하게 한다.

【관련조문】 국회법 제 13 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

第 47 條 ( 補闕選擧 ) ① 地方議會의 議長 또는 副議長이 闕位된 때에는 補闕選擧를 실시한다.

② 補闕選擧에 의하여 當選된 議長 또는 副議長의 任期는 前任者의 殘任期間으로 한다.

【관련조문】 국회법 제 16 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

第 48 條 ( 議長 등 選擧時의 議長職務代行 ) 第 42條第 1 項․第 46 條 또는 第 47 條第 1 項의 規定에 의하여 選擧를 실시하는 경우에 議長의 職務를 수행할 者가 없는 때에는 出席議員중 年長者가 그 職務를 代行한다.

【관련조문】 국회법 제 18 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

第 49 條 ( 議長 不信任 議決 ) ① 地方議會의 議長 또는 副議長이 法令을 위반하거나 정당한 이유없이 職務를 수행하지 아니한 때에는 地方議會는 不信任을 議決할 수 있다.

② 第 1 項의 不信任議決은 在職議員 4分의 1이상의 發議와 在籍議員 過半數의 贊成으로 행한다.

③ 第 2 項의 不信任議決이 있는 때에는 議長 또는 副議長은 그 職에서 辭任된다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

판  례

의장에 대한 불신임결의에 대한 행정소송 가능 여부(대법원 94두23결정, ’94. 10. 11)

지방의회의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.

법령상담사례

지방의회의장 불신임안 처리(내무부 지기 01254—19, ’92. 7. 1)

<질의요지>

지방의회의장에 대한 불신임안의 처리기간 등 절차

<의    견>

지방의회에 접수된 지방의회의장에 대한 불신임안의 처리기간에 대해서는 관계법령 등에 명시적으로 정한 바는 없으나 지방의회의장은 접수된 불신임안을 지방자치법 등의 관련 규정에 따라 성실히 처리해야 할 의무를 가지고 있다 할 것임.

법령질의회시

지방의회의장단 불신임안 상정 처리(내무부 지기 13130—118, ’96. 2. 13)

<질의요지>

○ 지방의회의원간의 사소한 감정문제로 의장의 경미한 비위사실 등을 이유삼아 의장 및 부의장의 불신임안 제출이 빈번하여 의회운영에 지장을 초래하고 있는 바,

○ 불신임안 내용이 부당하다고 판단될 경우 제출요건(1/4이상 의원서명)을 갖추었을지라도 의장 직권 또는 다른 방법으로 의안 상정을 거부할 수 있는지

<의    견>

○ 현행 지방자치법 제 49 조제 1 항에는「지방의회의 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때에는 불신임을 의결할 수 있다」라고 규정되어 있으며, 이 때의「법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니할 때」라 함은 지방의회의장이 직무를 위반하거나, 지방자치관계법령상 요구되는 의장으로서의 직무를 본인의 귀책사유로 인해 수행하지 않을 때를 의미한다 할 것인 바,

○ 불신임안은 지방자치법 제 49 조제 2 항의 규정에 의한 발의요건과 불신임안의「안건으로서의 형식요건」이 충족되면 접수․처리하는 것이 원칙이라 할 것이며, 불신임 사유의 해당 여부는 안건이 상정된 후 지방의회의 의결과정에서 판단․결정되어야 할 것이며,

○ 의안상정등 의사일정은 의장이 해당 의회의 회의 운영에 관한 규칙의 규정에 따라 운영위원회등과 협의하여 작성하여야 하나, 동법 제62조에 의거 의안의 성격상 의장 본인과 직접 이해관계가 있는 안건에 관한 의사이므로 의장의 참여에 대해 제척하여 처리해야 할 것임.

법령질의회시

상임위원장 불신임 의결 가능여부 및 그 절차(내무부 지기 01254—13, ’92. 1. 28)

<질의요지>

상임위원장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 소홀히 할 경우 불신임 결의가 가능한지 여부 및 가능할 경우 그 요건 및 절차는?

<의    견>

○ 현행 지방자치법상 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때에는 재적의원 1/4이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 불신임결의할 수 있도록 규정하고 있으나(동법 제 49 조) 상임위원장에 대한 불신임 결의에 대해서는 특별히 규정한 조항이 없고 다만, 경기도위원회조례 제 6 조제 2 항에는 상임위원장은 의장선거의 예에 준하여 본희의에서 선거하도록 되어 있어 상임위원장에 대한 불신임결의의 가능여부가 문제되는 바,

○ 상임위원장에 대한 불신임결의는 의원신분상 이해관계에 관한 사항으로서 불신임사유와 절차에 관한 명문규정이 없는 상황에서 이를 인정할 경우 이의 남용이 우려되는 측면도 없지 않으나, 현행 지방자치법 규정상 의장․부의장에 대한 불신임결의가 가능하고 지방의회는 내부운영사항 결정에 대한 자율권을 갖고 있을 뿐만 아니라, 상임위원장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 소홀히 할 경우 이를 방치하는 것은 원활한 위원회운영을 저해하여 심히 불합리한 결과를 초래한다는 현실적 측면을 고려할 때 상임위원장을 선출한 지방의회의 본회의에서 상임위원장에 대한 불신임결의가 가능하다고 판단되며,

○ 이 경우 상임위원장 불신임의결 절차에 대해서 지방자치법상 특별한 규정을 두지 않고 또 상임위원장 선임이나 임기는 조례사항임을 감안할 때 조례를 개폐할 수 있는 의안발의 및 의결정족수를 충족시키는 동법 제56조 및 제58조의 규정에 따른 재적의원 5분의 1이상 또는 10인이상의 발의와 재적의원과반수 출석 및 출석의원 과반수 찬성의 의결이 있으면 가능할 것으로 사료됨.

第 6 節  委  員  會

第 50 條 ( 委員會의 設置 ) ① 地方議會는 條例가 정하는 바에 의하여 委員會를 둘 수 있다.

② 委員會는 소관 議案과 請願 등을 審査․처리하는 常任委員會와 특정한 案件을 一時的으로 審査․처리하기 위한 特別委員會의 2種으로 한다. 이 경우 市․郡 및 自治區議會의 常任委員會 設置基準은 大統領令으로 정한다.

③ 委員會의 委員은 本會議에서 選任한다.

【관련조문】 국회법 제 35 조․제 36 조, 지방교육자치에관한법률 제 18 조, 영 제20조의2․제20조의3

○ 위원회의 설치 및 종류

— 위원회는 조례로 설치하되, 의무적으로 설치해야 하는 위원회는 없고 지방자치단체의 조직고권에 따라 자기 책임아래 설치

— 위원회의 종류

․ 상임위원회와 특별위원회

․ 조사위원회․감사위원회 등 예상

— 의원정수 13인이상인 시․군․자치구에도 상임위원회 설치허용

○ 위원의 선임

— 위원회의 구성원인 위원은 지방의회에서 선임

○ 위원회의 설치시기

— 상임위원회는 조례에 그 종류를 정하는 것이 통례이므로 조례가 제정된 때에 구성

— 특별위원회는 특정한 안건의 처리나 특정사실에 대한 조사를 일시적으로 처리하기 위한 것으로 본회의 의결로 수시로 구성할 수 있음.

․ 특별위원회의 존속기간은 당해 특별위원회 설치의결시 정함

․ 이는 회기중에 한하다고 볼 필요는 없으며 특정한 안건의 처리를 위하여는 폐회중인 때에도 존속 가능

○ 위원의 임기

— 지방자치법에 특별한 제한이 없으므로 조례가 정하는 바에 따름

第 51 條 ( 委員會의 權限 ) 委員會는 그 소관에 속하는 議案과 請願 등 또는 地方議會가 委任한 특정한 案件을 審査한다.

【관련조문】 국회법 제 36 조

○ 의안제출권(법 제 58조제2항)

○ 심 사 권

— 위원회는 그 소관에 속하는 의안과 청원, 지방의회가 위임한 특정한 안건을 심사

․ 심사란 소관 안건의 타당성 여부, 관련사실의 진위, 청문의 실시, 사실의 조사 등을 명확히 하여 본회의에 상정시킬 준비를 하는 것을 의미

․「그 소관에 속하는 의안」이라 함은 조례로 정해진 각 위원회의 관할에 해당하는 의안을 의미

․「지방의회가 위임한 특정안건」이라 함은 지방의회 본회의가 특정안건의 처리를 특정위원회에서 심사할 것을 의결한 경우를 의미

○ 의 결 권

— 위원회는 원칙적으로 본회의에서 심의하게 될 안건을 준비․정리하고 본회의에서 조언적인 역할을 하며, 법률상의 명확한 근거가 있는 경우에 한하여 의결권을 가짐

— 우리의 법률상으로 위원회의 의결권을 명문으로 규정하고 있지는 않으나 지방자치법 제61조는 위원회에서 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정한 의안은 의장이나 재적의원 1/3이상의 요구가 없을 때는 폐기된다고 하여 위원회의 의결권을 일정한 범위 내에서 전제로 하고 있음(소극적 의결권)

○ 출석․답변요구권

— 위원회는 지방자치법 제 37 조제 2 항에 따라 지방자치단체장이나 관계공무원에게 위원회에 출석하여 답변하게 할 수 있음

第 52 條 ( 委員會에서의 傍聽 등 ) ① 委員會에서는 당해 地方議會議員이 아닌 者는 委員長의 許可를 얻어 傍聽할 수 있다.

② 委員長은 秩序를 유지하기 위하여 필요한 때에는 傍聽人의 退場을 命할 수 있다.

【관련조문】 국회법 제 52 조, 법 제 77 조

○ 방  청

— 이는 지방자치법 제57조의 본회의 공개의 원칙과 마찬가지로 위원회의 심사과정과 의결을 주민의 통제하에 두어 민의에 따른 활동을 보장하려는 취지

— 위원회의 방청은 본의회와는 달리 위원장의 허가를 받아야 함(위원회 방청 허가는 이에 대한 보도, 회의록의 공개도 포함)

— 위원회는 비공개의 의결을 할 수 있을 것임

— 당해 지방의회의원은 위원장의 허가를 받지 않고도 방청을 할 수 있음

○ 가 택 권

— 위원장은 위원회의 질서를 유지하기 위하여 필요한 때에는 방청인의 퇴장을 명할 수 있음.

第 53 條 ( 委員會의 開會 ) 委員會는 會期중 委員長이 필요하다고 인정하거나 在籍委員 3分의 1이상의 요구가 있는 때에 開會한다. 다만, 閉會중에는 本會議의 議決이 있거나 議長이 필요하다고 인정할 때, 在籍委員 3分의 1이상의 요구 또는 地方自治團體의 長의 요구가 있는 때에 한하여 開會할 수 있다.

【관련조문】 국회법 제 52 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 회기중의 개회

— 위원장이 필요하다고 인정하거나 재적위원 1/3이상이 요구한 경우에 개회

○ 폐회중의 개회

— 지방의회 본회의 의결이 있거나 의장이 필요하다고 인정할 때, 재적의원 3분의 1이상의 요구 또는 지방자치단체의 장의 요구가 있는 경우에 한하여 개회

법령질의회시

폐회중 위원회 소집권자(내무부 지기 01254—36, ’92. 9. 9)

<질의요지>

폐회중 재적위원 1/3이상인 요구가 있거나 본회의의 의결이 있었을 때 위원장과 의장중 누가 위원회 개회소집권자인지?

<의    견>

○ 지방자치법 제 53 조(위원회의 개회)단서에서 폐회중 위원회 개회요건에 대하여「본회의의 의결이 있거나 의장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 1/3이상의 요구 또는 지방자치단체의 장의 요구가 있는 때」로 규정하고 있고 이럴 경우에 누가 위원회 소집통지를 해야 하는지에 대해서는 명문으로 규정하고 있지는 않으나,

○ 마산시의회위원조례 제 10 조(위원장의 직무)에서 위원장은 위원회를 대표하고 의사를 정리하는 권한을 부여받고 있고, 마산시의회회의규칙 제 49 조(의사일정과 개회일시)에서 위원회의 의사일정과 개회일시는 위원장이 간사와 협의하여 정하도록 규정하고 있을 뿐 아니라,

○ 위원회 개회문제는 지방의회 전체가 아닌 해당 위원회 자체에만 국한된 문제임을 감안할 때 폐회중 위원회 개회요건이 성립되었을 경우 특히 의장이 필요하다고 인정할 때라 하더라도 위원회의 소집통지는 위원장이 하는 것이 타당하다 할 것임.

○ 다만, 이 경우 지방의회를 대표하고 있는 의장에게는 이 사실을 가급적 서면으로 명확히 보고하는 것이 바람직하다 할 것임.

第 54 條 ( 委員會에 관한 條例 ) 委員會에 관하여 이 法에 정한 것을  제외하고 필요한 사항은 條例로 정한다.

○ 규정대상

위원회의 명칭, 위원정수, 소관, 위원의 임기, 선임, 위원장, 간사, 의사정리권, 질서유지권, 소집, 정족수, 비밀회의, 공청회 절차, 의사록 등

第 7 節  會    議

第 55 條 ( 議事定足數 ) ① 地方議會는 在籍議員 3分의 1이상의 출석으로 開議한다.

② 會議중 第 1 項의 定足數에 達하지 못한 때에는 議長은 會議를 중지 또는 散會를 宣布한다.

【관련조문】 국회법 제 68 조, 지방교육자치에관한법률 제 19 조

○ 의사정족수란 의회가 의안을 심의하고 회의를 유지하기 위하여 필요한 최소한의 출석의원의 법정수를 의미

— 만약 회의도중에 출석의원의 숫자가 재적의원 1/3이상이 되지 못하면 의장은 회의를 중지하거나(정회) 산회하여야 함. 즉, 의사정족수는 개의요건이자 회의계속의 요건임

— 만약 출석의원이 의사정족수에 미치지 못하는 경우에 개의를 한다든가 회의를 계속하는 것은 위법이며 그를 통하여 심의된 안건은 절차상의 흠을 갖게 됨(따라서 의장은 항상 출석위원의 숫자를 점검하여야 함)

○ 가중된 특별의결정족수를 요하는 의안이 의사일정으로 상정된 경우에도 의사정족수는 가중되지 않는다고 보아야 할 것임(예컨대 의원제명결의안 상정시 재적의원 3분의 2가 출석하지 않아도 회의성립, 의결은 하지 못하나 토의는 가능)

第 56 條 ( 議決定足數 ) ① 議事는 이 法에 특별히 規定된 경우를 제외하고는 在籍議員 過半數의 出席과 出席議員 過半數의 贊成으로 議決한다.

② 議長은 議決에 있어서 表決權을 가지며 可否同數인 때에는 否決된 것으로 한다.

【관련조문】 헌법 제 49 조, 국회법 제 102 조, 지방교육자치에관한법률 제 20 조

○ 의결정족수의 의의

— 의결정족수란 지방의회가 의안을 의결하는데 필요한 최소한의 찬성의원의 법정수를 의미

․ 의결정족수는 의안에 대한 의결이 유효하기 위한 의결의 유효요건이므로 의결정족수에 미달하는 의결은 무효

․ 정족수의 기준이 되는 것은 재적의원의 숫자이며 의원이 지방자치법 제 62 조에 의하여 제척된 경우에 그 의원의 숫자는 제외됨

○ 의결정족수의 종류

— 일반정족수

․ 법률에 특별한 규정이 없는 통상의 의결에 필요한 의결정족수

․ 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결하며, 가부동수인 경우에는 부결된 것으로 봄(의장도 의결에 있어서 표결권을 가짐)

— 특별정족수

․ 법률에 의하여 특별한 가중된 의결정족수

의 결 정 족 수	사 안	관 계 조 문
재적의원 과반수 찬성	○ 사무소 소재지의 변경・신설에 관한 조례	법 제 6 조제 2 항
	○ 의장단의 불신임의결(재적인원 1/4이상의 동의에 의한 발의)	법 제 49 조제 2 항
출석의원 2/3이상 의 찬성	○ 조례안의 재의결(재적의원 과반수의 출석)	법 제 19 조제 4 항
	○ 재의요구에 대한 재의결(재적인원 과반수의 출석)	법 제 98 조제 2 항 법 제 159조제 2 항
	○ 예산상 집행불가능한 의결의 재의결(재적의원 과반수의 출석)	법 제 99 조제 3 항
	○ 의회의 비공개결의(의원 3인이상의 발의)	법 제 57 조
재적의원 2/3이상 의 찬성	○ 의원의 자격상실결의 (재적의원 4분의 1이상의 연서로 청구)	법 제 72 조
	○ 의원의 제명결의	법 제 80 조

법령질의회시

지방의회 회의규칙 운영(내무부 행정 01030—1615, ’92. 12. 30)

<질의요지>

번안동의 의결요건을 강화할 수 있는지 여부

<의    견>

번안동의와 관련, 의결요건을 강화하기 위하여 귀 의회 회의규칙 제23조를 개정하고자 하는 취지는 십분이해되나, 지방자치법 제56조에서 “이 법에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다”고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 동회의규칙개정안 제23조는 지방자치법에 위배된 것으로 판단됨.

법령상담사례

지방의회에서의 번안 가부

<질의요지>

현행 지방자치법에서는 국회법 제91조에 규정된 번안에 관하여 규정을 두고 있지 아니한 바, 지방의회에서도 번안을 할 수 있는지의 여부

<상담의견>

○ 번안이란 이미 의결된 의안을 재의하여 그 의결을 무효로 하고 종전과 다른 내용으로 번복하여 의결하는 것을 말하는데, 번안을 허용한 취지는 번안하려는 의안을 발의하여 찬성한 다수가 그들의 주장대로 의결하였으나 객관적 사정이 의결 당시와 현저히 달라졌거나 종전의 의사결정이 명백한 착오에 기인하는 등 잘못된 점이 발견되었을 경우에 다시 심의하여 시정할 수 있도록 하려는데 있다고 하겠음.

○ 국회법에서는 번안을 명문으로 인정하되, 일단 의결된 안건을 재의하여 번복 의결한다는 점에서 몇가지 제한을 두고 있음. 즉, 번안동의는 발의에 있어서 당초 발의에 참여한 자들의 동의를 필요로 하고(위원회에서의 번안동의는 일반적인 동의절차에 따름), 그 의결에 있어서 일반 의결정족수보다 그 요건을 강화하였으며, 의안이 정부에 이송된 후에는 번안할 수 없도록 하는 등 시한을 규정하고 있는 것임.

○ 지방자치법에서는 번안에 관하여 규정을 두고 있지 아니하나 회의의 운영에 관한 사항을 회의규칙 등으로 정하도록 한 제63조 등의 취지에 따라 시・도의회회의규칙준칙 제28조에서 국회법과 유사한 내용의 규정을 두고 있음.

○ 번안은 지방자치법의 다른 규정과 정면으로 저촉된다고 보기는 어렵고 현실적으로 번안의 필요성이 인정되기 때문에 지방의회가 자율적으로 이를 도입하는 것은 가능하다고 판단됨(지방자치법 제60조에서는 일사부재의의 원칙을 규정하여 일단 처리된 안건의 재의를 금지하고 있으나 이는「부결」된 의안의 경우에 한정시키고 있기 때문에 가결된 의안의 잘못을 바로잡기 위한 번안과는 별개의 것이라고 하겠음).

다만, 번안의 의결정족수에 관하여는 그 요건을 강화하는 규정을 두지 아니하였기 때문에 일반 정족수에 따를 수밖에 없는데 이는 지방의회의 의사결정에 안정성을 부여하는데 제약요건이 될 수도 있다고 하겠으므로 국회법에서와 같이 의결정족수를 강화하는 보완조치가 필요하다고 하겠음(시․도의회회의규칙준칙은 각 지방의회에 대하여 강제력을 갖는다고 보기 어려우므로 지방의회에서 회의규칙을 제정할 때 준칙에 따르지 아니하고 국회법과 같은 취지로 보완하는 것은 가능하다고 보는 견해도 있으나 내무부의 위 질의회신에서는 이를 금지하고 있음).

법령질의회시

지방자치법의 의결정족수 규정중 출석의원의 개념(내무부 행정 13131—21, ’93. 1. 11)

<질의요지>

퇴장한 의원을 회의장에 없었다 하더라도 출석한 것으로 보아, 기권처리한 것이 타당한지 여부

<의    견>

○ 표결당시 회의장에 있지 아니한 의원은 출석의원으로 볼 수 없을 것임

○ 따라서 질의사안의 경우 출석의원은 30명이 아닌 29명으로 이중 15명이 찬성하였으므로 가결처리했어야 할 것임

<질의요지>

부결처리가 잘못된 것일 경우 시정 방법

<의    견>

○ 회의록을 정정하는 방법으로써 의원이 이의신청을 하고, 본회의에서 의결하여 정정

○ 또는 안건표결을 무효로 하고 재의결하는 방법으로써 의원의 발의로 재심의후에 표결처리

第 57 條 ( 會議의 公開 ) 地方議會의 會議는 公開한다. 다만, 議員 3人이상의 發議로 出席議員 3分의 2이상의 贊成이 있거나 議長이 社會의 安寧秩序유지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 公開하지 아니할 수 있다.

【관련조문】 헌법 제 50 조, 국회법 제 70 조

○ 회의공개의 원칙은 주민의 방청이나 보도의 자유, 회의록의 공개를 의미함

— 방청의 자유라 함은 의원 이외의 사람이 회의를 직접 견문하는 자유

— 보도의 자유라 함은 회의의 내용을 보도기관이 널리 일반주민에게 알리는 자유

— 회의록의 공표라 함은 회의의 기록을 주민이 열람할 수 있는 상태에 두는 것

○ 가택권과의 관계

— 지방자치법 제77조에 의한 방청인의 퇴장명령 등은 회의의 원만한 진행을 위한 조치이므로 비례의 원칙에 어긋나지 않는 한 회의공개의 원칙에 어긋나지 아니함

○ 비공개회의 요건

— 의원 3인 이상이 발의하여 출석의원 2/3이상이 비공개를 찬성한 경우

— 의장이 사회의 안녕질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정한 경우

○ 지방의회가 회의공개의 원칙에 반하여 의결한 사항은 절차에 위반한 의결로 적법성이 문제될 수 있음

第 58 條 ( 議案의 發議 ) ① 地方議會에서 議決할 議案은 地方自治團體의 長이나 在籍議員 5分의 1이상 또는 議員 10人이상의 連署로 發議한다.

② 委員會는 그 소관에 속하는 사항에 관하여 議案을 제출할 수 있다.

③ 第1項 및 第2項의 議案은 그 案을 갖추어 議長에게 제출하여야 한다.

【관련조문】 국회법 제74조, 지방교육자치에관한법률 제 21 조

○ 의안의 발의권자

— 지방자치단체의 장만이 발의할 수 있는 것

․ 지방자치단체의 장의 전속적인 권한에 속하는 사항

․ 예산안, 결산안의 발의, 선결처분의 승인발의 등

— 지방의회의원만이 발의할 수 있는 것

※ 지방의회의 내부적 자율권에 속하는 것

① 의회규칙의 제정(법 제37조의2)

② 개회․휴회․폐회와 회의일수의 결정(법 제41조제1항)

③ 의장․부의장의 선출과 불신임의결(법 제42조제1항, 제49조)

④ 임시의장의 선출(법 제46조)

⑤ 위원회의 구성(법 제46조)

⑥ 회의규칙의 제정(법 제63조)

⑦ 의원의 사직허가(법 제69조)

⑧ 의원의 자격심사권, 자격상실 의결(법 제72조)

⑨ 의원의 징계의결(법 제78조)

⑩ 징계에 관한 회의규칙의 제정(법 제81조)

— 지방자치단체의 장이나 의원이 모두 발의할 수 있는 것

․ 그밖의 의안에 대해서는 지방자치단체의 장이나 지방의회의원 모두가 발의할 수 있음

․ 다만, 교육․학예에 대한 안건의 발의는 지방교육자치에 관한 법률 제14조제2항에 따라 교육위원회의 의결을 거쳐 교육감이 제출함

○ 발의의 요건

— 지방자치단체의 장이 발의하는 경우에는 특별한 제한없음(조례안의 경우에는 조례․규칙심의회 의결 필요)

— 의원이 발의하는 경우에는 재적의원 1/5이상 또는 10인 이상의 의원이 연서로 발의

— 교육감이 발의하는 경우에는 교육위원회의 의결을 거쳐야 함

○ 의안의 제출

— 의안의 제출은 의장에게 하여야 함

— 명문의 규정은 없으나 문서로 제출하여야 하며 의장은 발의요건을 심사할 수 있음

법령상담사례

지방의회에 발의된 의안의 수정과 제안요건

<질의요지>

지방의회에 발의된 의안에 대하여 수정안을 제출하고자 할 경우에는 지방자치법 제58조에서 정한 요건을 갖추어야 하는지

<상담의견>

○ 지방자치법은 지방의회의 회의에 관하여 국회법의 경우보다 적은 조문을 규정하고 있으며 회의의 운영에 관하여 필요한 사항은 회의규칙으로 정하도록 위임하고 있음(제63조, 동법 제37조의2에서 ｢지방의회는 회의 기타 내부운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 규칙으로 정할 수 있다｣고 하였으므로 의회규칙으로 정하는 것도 가능하다고 하겠으나 회의의 운영에 관한 사항은 회의규칙으로 정하는 것이 일반적임).

○ 지방의회에서의 의안의 발의에 관하여는 동법 제58조에 규정되어 있으나 제출된 의안에 대하여 수정안을 발의하는데 대하여서는 아무런 규정이 없는 바,

○ 국회법 제89조에서 일반적인 동의성립요건을 규정하고 동법 제95조에서 이미 발의된 의안에 대한 수정동의의 요건을 최초의 의안발의요건보다 강화하여 규정한 취지를 반영하여 지방의회의 회의규칙으로 수정안 발의절차를 규정하는 것이 바람직스럽다고 하겠으며, 시․도의회 회의규칙준칙 제25조 및 제26조는 바로 이러한 사항을 규정한 것임,

○ 여기에서 수정안의 개념을 정리할 필요가 있는데, 원안에 대하여 추가․삭제․변경 등을 하는 것을 수정이라 하고, 수정내용을 일정한 형식에 따라 안을 갖춘 것을 수정안이라 하며, 이를 의원이 발의하는 것을 수정동의라 하는 것임.

○ 한편 조례안의 경우 위원회의 심사과정에서 수정안을 발의․채택하는 외에 원안을 폐기하고 대안(국회법 제95조제4항, 시․도의회회의규칙준칙 제26조제4항)을 채택할 수도 있으므로 대안과 수정안의 개념을 구분할 필요가 있음. 수정안의 범위는 일반적으로 원안의 취지를 변경하지 아니하는 범위내에서 내용․체계․형식 및 자

구의 일부를 추가․삭제․변경 등을 하는 것으로 보아야 하며, 대안으로 채택할 경우 당초의 조례안은 폐기되고 제안자가 위원장으로 변경됨으로써 발의권이 침해당하는 결과를 가져온다는 점에서 원안의 취지에 변경을 가져오지 아니하는 한 원안에 없던 내용이 일부 추가되더라도 이를 수정안으로 처리하여야 할 것임.

○ 위원회가 설치된 지방의회에서 수정안 제출요건은 위원회 수정안의 경우와 본회의 수정안의 경우로 나누어 살펴보아야 하는데, 실제 운영실태를 보면 시․도의회회의규칙준칙에 따라 위원회에서는 동의자외 1인이상의 찬성으로 수정동의를 하도록 하고(준칙 제25조) 본회의에서는 안을 갖추고 이유를 붙여 재적의원 4분의 1이상 또는 의원 13인이상의 찬성자가 연서하고 미리 의장에게 제출함으로써 수정동의를 하도록 하고 있음(준칙 제26조제1항). 여기에서 위원회에서의 수정안 제출과 본회의에서의 수정안 제출을 각각 다르게 하고 있는 이유는 분명하지 아니하나, 위원회에서의 의안심사는 본회의 회부절차가 남아 있으므로 준칙 제25조에 의하여 수정안 제출을 간소하게 할 수 있도록 한 것이며, 본회의에서의 수정안 제출은 위원회심사를 거친 의안을 대상으로 하기 때문에 지방자치법 제58조에 규정된 의안의 발의요건보다 강화된 준칙 제26조제1항을 적용하는 것으로 보여짐. 그리고 위원회에서의 수정동의는 일반적으로 동의와 같이 취급하므로 안을 갖추거나 일정한 형식에 의하여야 할 필요는 없으나, 소위원회를 구성하여 의안을 심사하도록 한 경우에는 소위원회가 수정안을 채택하여 소위원장이 수정안을 발의할 때에도 원칙적으로 안을 갖추는 것이 바람직스러우며, 다만, 안을 갖출 시간적 여유가 없는 등 심사과정에서 발의하는 간단한 사항인 경우에는 제안이유와 수정내용 등을 구두로 설명하는 것이 통상적인 사례임.

○ 이와같은 지방의회 의회운영실태나 국회법 또는 이를 참조한 회의규칙준칙에 입각하여 판단할 때 이미 발의된 의안에 대한 수정안의 발의에 있어서는 지방자치법 제58조에서 정한 요건을 갖출 필요는 없으며 회의규칙 또는 통상적인 관례에 따라 수정동의를 하거나 수정안을 발의하도록 하면 될 것으로 봄.

第 59 條 ( 會期繼續의 原則 ) 地方議會에 제출된 議案은 會期중에 議決되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만, 地方議會議員의 任期가 만료되는 경우에는 그러하지 아니하다.

【관련조문】 헌법 제 51 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 회기계속의 원칙

— 의회에 제출된 안건이 회기중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니하고 다음 회기에 계속하여 심의할 수 있다는 원칙

— 다만, 지방의회의원의 임기가 만료된 경우에는 그러하지 아니함(예외적 회기불계속의 원칙)

第 60 條 ( 一事不再議의 原則 ) 地方議會에서 否決된 議案은 같은 會期중에 다시 發議 또는 제출할 수 없다.

【관련조문】 국회법 제85조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 일사부재의의 원칙

— 의회에서 일단 부결된 의안을 동일회기중에 다시 발의하거나 의결할 수 없다는 원칙

— 의회의 원활한 운영을 보장하고 특히 소수파에 의한 의사방해(filibuster)를 배제하려는 목적

— 다만, 동일한 의안이라 할지라도 동일회기가 아니면 다시 발의 또는 제출되어 의결될 수 있음

— 일사부재의의 원칙이 적용되지 않는 경우

․ 의제로 채택되었으나 철회되어 의결되지 아니한 안건

․ 위원회의 의결(위원회의 의결은 지방의회의 의결이 아니므로 일사부재의의 원칙의 적용이 없음)

․ 동일 의안에 대한 사정변경(동일한 의안이라 할지라도 새로운 이유, 사실관계의 변경 등의 사유가 있으면 의안의 내용이 변경되므로 동일 의안이 아님)

第 61 條 ( 委員會에서 폐기된 議案 ) ① 委員會에서 本會議에 附議할 필요가 없다고 決定된 議案은 本會議에 附議할 수 없다. 다만, 委員會의 決定이 本會議에 보고된 날로부터 閉會 또는 休會중의 期間을 제외한 7日이내에 議長 또는 在籍議員 3分의 1이상의 요구가 있을 때에는 그 議案을 本會議에 附議하여야 한다.

② 第1項 但書의 요구가 없을 때에는 그 議案은 폐기된다.

【관련조문】 국회법 제 80 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 위원회의 소극적 의결권

— 위원회가 심의하여 본회의에 부의할 필요가 없다고 의결한 의안은 본회의에 부의될 수 없으며 의안은 폐기됨

— 다만, 예외적으로 위원회의 결정이 본회의에 보고된 날부터 7일이내에 의장 또는 재적의원 1/3이상의 요구가 있은 때에는 위원회의 결정은 효력을 잃고 본회의에 당해 의안을 부의하여야 함(7일의 계산에는 폐회 또는 휴회중의 기간을 제외)

법령상담사례

위원회 폐기의안의 본회의 상정방법

<질의요지>

지방자치법 제61조에서는 ｢위원회에서 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정된 의안은 본회의에 부의할 수 없다. 다만, 위원회의 결정이 본회의에 보고된 날로부터 폐회 또는 휴회중의 기간을 제외한 7일 이내에 의장 또는 재적의원 3분의 1이상의 요구가 있을 때에는 그 의안을 본 회의에 부의하여야 한다｣라고 규정하였는 바,

① ｢폐회 또는 휴회중의 기간을 제외한 7일이내｣에 의한 기간산정은 어떤 방법으로 하는가

② 집행기관에서는 부의요구를 할 수 없는지

<상담의견>

1. 질의 ①에 대하여

질의취지가 막연하나 여기에서의 폐회 또는 휴회는 위원회가 아닌 본회의의 폐회 또는 휴회를 의미하며(｢의장 또는 재적의원 3분의 1이상｣이란 것도 본회의를 기준으로 하는 것이므로), 부의요구기간이 7 ｢일｣로서 ｢일｣ 단위로 규정된 점에 비추어 시간단위로 이루어진 정회는 포함되지 아니한다는 점 등을 언급할 수 있겠음.

2. 질의 ②에 대하여

위원회 폐기안의 본회의 부의요구는 지방의회 내부문제로서 지방자치단체의 장은 부의요구권한이 없다고 봄

第 62 條 ( 議長 또는 議員의 除斥 ) 地方議會의 議長이나 議員은 本人․配偶者․直系尊卑屬 또는 兄弟姉妹와 직접 利害關係가 있는 案件에 관하여는 그 議事에 참여할 수 없다. 다만, 議會의 同意가 있는 때에는 議會에 출석하여 發言할 수 있다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 의 의

— 공정하고 깨끗한 행정을 보장하기 위하여 제34조제1항의 성실의무와 함께 의장 또는 의원의 제척을 규정

— 즉, 편파성의 우려가 있는 의장이나 의원을 일정한 요건하에서 의사에서 배제

○ 요 건

— 당해 안건이 본인 또는 직계존비속과 직접 이해관계가 있을 것

․ 예시 : 도시계획지역에 토지를 가진 자가 그에 관한 도시계획에 대한 의결에 참여하는 것, 본인 또는 직계존비속이 관련된 의원의 자격결정, 의장․부의장의 불신임의결, 공유재산의 교환․양도 등의 의결에 참여하는 것 등

※ 지방의원의 비용변상등의 일반사항에 있어서는 의원전원이 관계되는 것이므로 제척사유가 되지 아니함

․ 인적범위 : 본인과 직계존비속(양부모가 포함되지만 배우자의 부모는 포함되지 아니하며, 자에 있어서는 양친자관계도 포함됨)

○ 제척되는 범위

— 의사결정의 전과정. 즉 의안의 제안․토론․표결 등

— 다만, 의회의 동의가 있는 경우에는 의회에 출석하여 발언할 수 있음

○ 위반의 효과

— 의결이 절차의 흠으로 인하여 위법성이 논의될 수 있음(당연 무효는 아님)

第 63 條 ( 會議規則 ) 地方議會는 會議의 운영에 관하여 이 法에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 會議規則으로 정한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 회의규칙의 의의

— 지방의회가 법률의 범위안에서 회의운영에 대하여 정하는 규칙

○ 회의규칙의 법적 성질

— 지방의회가 회의의 운영 등을 자율권에 근거하여 정하는 자치규범으로서 지방자치법에 대한 시행세칙으로 볼 수도 있음

○ 회의규칙의 내용과 범위

— 지방자치법에서 회의규칙으로 정할 사항으로 명시하고 있는 경우

․ 방청인에 대한 단속(제77조제4항), 징계에 관한 사항(제81조) 등

— 그밖의 대상 : 의회집회, 회기, 의회의 개폐회, 휴회동의, 수정동의, 투표, 선거, 질의, 청원, 회의의 공개, 질서유지, 의안의 심의순서, 표결방법, 회의록의 작성 등

○ 회의규칙의 효력

— 형식적인 면에서 법률이나 그에 근거한 법규명령보다 하위의 효력

— 조례와의 효력관계가 문제되나 동일한 효력을 가진다고 볼 수 있음. 따라서, 양자가 모순되는 경우에는 후법이 우선(신법 우선의 원칙)

— 회의규칙의 대인적 효력 : 원칙적으로 대내적 효력만 가짐

․ 의회의 구성원인 지방의회의원에게만 효력을 미치며 대외적인 효력은 없음(다만, 원내에 출석한 제3자, 예컨대 방청인․증인․감정인 등에게는 예외적으로 회의규칙의 효력이 미침)

— 회의규칙의 시간적 효력 : 당해 회기나 당해 지방의회의원의 임기에 한하지 아니하고 개정이나 폐지될 때까지 의원의 개선에 상관없이 효력을 가짐

<회의규칙과 규칙과의 차이점>

구 분		회 의 규 칙	규 칙
제 정 권 자		지방의회	지방자치단체의 장
제 정 근 거		지방자치법 제63조	지방자치법 제16조
법적효력	형식적 효력	법령의 하위이나 조례와 동일한 효력	조례보다 하위의 효력
	지역적 효력	의회내	원칙적으로 관할구역안
	대인적 효력	지방의회의원, 사무직원, 기타 방청인․증인․감정인 등 회의장내 모든 사람	원칙적으로 당해 지방자치단체의 주민
제정․개정․ 폐지절차		의원(1/5 또는 10인이상 연서)발의 → 과반수 의결 → 발령(의회의 장)	방침결정→규칙안심사(법무관실)→ 조례규칙심의회 심의 → 자치단체장 결재 → 사전보고(행정자치부장관 또는 시․도지사) → 공포

第 64 條 ( 會議錄 ) ① 地方議會는 會議錄을 작성하고 會議의 進行內容 및 결과와 出席議員의 姓名을 기재하여야 한다.

② 會議錄에는 議長과 議會에서 選出한 議員 2人이상이 署名하여야 한다.

③ 議長은 會議錄의 寫本을 첨부하여 會議의 결과를 그 地方自治團體의 長에게 통고하여야 한다.

④ 會議錄은 議員에게 配付한다. 다만, 秘密을 요한다고 議長이 인정하거나 地方議會에서 議決한 사항은 公開하지 아니한다.

【관련조문】 국회법 제 108 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정), 영 제 21 조

第 8 節  請    願

第 65 條 ( 請願書의 제출 ) ① 地方議會에 請願을 하고자 하는 者는 地方議會會員의 紹介를 얻어 請願書를 제출하여야 한다.

② 請願書에는 請願者의 姓名(法人인 경우에는 그 名稱과 代表者의 姓名) 및 住所를 기재하고 署名․捺印하여야 한다.

【관련조문】 국회법 제 116 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정), 영 제 22 조

법령질의회시

지방의회에 대한 청원 대상(내무부 지기 01254—28, ’92. 8. 4)

<질의요지>

지역출신 독립유공자에 대한 현장사업추진을 바라는 청원을 지방의회에 대하여 할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 청원은 국민(또는 주민)이 국가나 지방자치단체의 권한에 속하는 사항에 대하여 일정한 의견 또는 희망을 표시할 수 있는 것으로서 반드시 청원인의 권리 또는 이익이 침해되었을 때에만 행할 수 있는 것은 아니어서 널리 그 청원대상기관의 직무에 속하는 사항에 대해서 제출할 수 있는 것임

○ 아울러 청원대상기관은 제출된 청원에 대하여 심사의무는 지지만 반드시 이를 채택할 의무를 지는 것은 아님

○ 따라서 귀원 질의상의 현장사업추진의 채택여부를 떠나서 이 건 현장사업이 지방자치단체의 권한에 속할 경우 당해 지방의회에 현장사업추진을 바라는 청원을 지방자치법이 정한 절차에 따라 제출할 수 있다할 것임

第 66 條 ( 請願의 不受理 ) 裁判에 간섭하거나 法令에 違背되는 내용의 請願은 이를 受理하지 아니한다.

【관련조문】 국회법 제 116 제 3 항, 청원법 제5조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 청원의 불수리대상—재판간섭 또는 법령에 위배되는 내용

※ ｢청원심사규칙｣ ⇒ 재판간섭, 국가기관모독, 이중제출, 법령위배

법령질의회시

지방의회에 대한 청원 범위(내무부 행정 02121—1613, ’92. 11. 20)

<질의요지>

한국방송통신대학 ○○학습관 출석수업 유치대책위원회에서 ○○소재 동학습관의 ○○․○○지역 이전계획에 따른 반대청원을 의회에 제출할 경우 수리가능 여부

<의    견>

○ 청원법(제7조)에서는 □청원서는 청원사항을 주관하는 관서에 제출하되, 어떤 처분 또는 처분의 시정을 요구하는 청원서는 처분관서에 제출하여야 한다□고 규정하고 있는 바,

○ ○○시나 ○○시의회가 동 학습관 이전계획의 주관관서나 처분관서가 아닌 점을 고려할 때, 동 청원은 불수리하는 것이 타당할 것으로 봄

법령질의회시

지방의회에 청원서 처리(내무부 행정 13130—653, ’94. 4. 26)

<질의요지>

동일안건(내용동일)의 청원서를 도의회의장과 도지사에게 제출하였을시 청원서의 수리방법

<의    견>

○ 동일한 내용의 청원서가 도의회의장과 도지사에게 제출되었을 경우에는 ｢2개기관 이상에 제출된 청원｣으로서 중복청원의 금지에 해당되므로 청원을 불수리하고 그 사유를 청원소개의원과 청원인에게 통지하여야 할 것임.

第 67 條 ( 請願의 審査․處理 ) ① 地方議會의 議長은 請願書를 접수한 때에는 이를 소관 委員會 또는 本會議에 회부하여 審査를 하게 한다.

② 請願을 紹介한 會員은 소관 委員會 또는 本會議의 요구가 있을 때에는 請願의 취지를 說明하여야 한다.

③ 委員會가 請願을 審査하여 本會議에 附議할 필요가 없다고 決定한 때에는 그 處理結果를 議長에게 보고하고, 議長은 請願人에게 이를 통지하여야 한다.

【관련조문】 국회법 제 118 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용조항), 영 제 23 조

第 68 條 ( 請願의 移送과 처리보고 ) ① 地方議會가 採擇한 請願으로서 그 地方自治團體의 長이 처리함이 妥當하다고 인정되는 請願은 의견서를 첨부하여 地方自治團體의 長에게 移送한다.

② 地方自治團體의 長은 第1項의 請願을 처리하고 그 처리결과를 지체없이 地方議會에 보고하여야 한다.

【관련조문】 국회법 제119조, 지방교육자치에관한법률 제24조(준용규정)

第 9 節  議員의 辭職․退職과 資格審査

第 69 條 ( 議員의 辭職 ) 地方議會는 그 議決로 소속 議員의 辭職을 許可할 수 있다. 다만, 閉會중에는 議長이 이를 許可할 수 있다.

【관련조문】 국회법 제 128 조, 지방교육자치에관한법률 제 11 조제 1 항, 영 제 25 조

○ 사직의 의의

— 의원의 사직이라 함은 의원이 임기중 본인의 의사로 신분을 상실하는 것

․ 의원의 사직 의사표시는 신분의 포기에 대한 일방적 의사표시

․ 의원이 신분을 상실하는 時點은 지방의회나 의장이 허가한 때임

— 의원은 사직은 의원의 사직원과 의회나 의장의 사직허가로 이루어짐

○ 사직의 절차

— 사직서의 제출 : 본인이 서명․날인한 사직서를 의장에게 제출

— 의회나 의장의 사직허가

․ 회기중에는 지방의회가 사직을 의결로써 허가하고, 폐회중인 때에는 의장이 이를 허가

․ 의회는 정당한 이유없이 의원의 사직허가원을 거부할 수 없다고 보아야 할 것이며, 의원은 허가를 얻지 않는 한 사직할 수 없다 할 것임

※ ｢그 소속기관의 장 또는 소속위원회에 사직원이 접수된 때에는 그 직을 그만 둔 것으로 본다｣라는 규정(공직선거및선거부정방지법 제53조제2항)에 따라 지방의원이 당해 지방의원이외의 공직에 입후보하기 위하여 사직서를 제출한 경우에는 그 사직허가 여부와 관계없이 사직된 것으로 보아야 할 것임(사직을 의제하는 것에 불과하고 실제로 신분을 상실하는 것은 아님)

— 사직의 효과

․ 의원의 신분상실

第 70 條 ( 議員의 退職 ) 地方議會의 議員이 다음 各號의 1에 해당된 때에는 議員의 職에서 退職된다.

1. 議員이 겸할 수 없는 職에 就任한 때

2. 被選擧權이 없게 된 때(地方自治團體의 區域變更이나 廢置․分合을 제외한 다른 사유로 당해 地方自治團體의 區域밖으로 住民登錄을 移轉한 때를 포함한다)

3. 懲戒에 의하여 除名된 때

【관련조문】 국회법 제 129 조, 지방교육자치에관한법률 제 11 조제 2 항

○ 의원의 퇴직사유

— 의원이 겸직금지된 직에 취임한 때(법 제33조제1항)

※ 법 제33조제2항의 겸업금지는 여기에 해당되지 아니함

— 피선거권이 없게 된 때

․ 지방의회의원의 피선거권

① 지방선거권을 가진 25세이상의 자로서 당해 지방자치단체의 관할구역에 60일이상 주민등록이 되어 있을 것

② 공직선거및선거부정방지법 제19조 각호에 해당하지 않을 것

․ 피선거권은 입후보의 요건일 뿐 아니라 의원신분을 유지하기 위한 요건

— 징계에 의한 제명(법 제80조)

○ 퇴직의 효과 발생

— 의원이 위의 사유에 해당하고 여기에 관하여 다툼이 없는 경우에는 별도의 절차를 요하지 아니하고 당연히 의원의 직에서 퇴직(다만, 징계에 의한 제명은 법 제80조에 의한 의결을 요함)

— 의원이 위의 퇴직 사유에 해당하는지의 여부에 대해 다툼이 있는 경우에는 자격심사를 통하여 확정

○ 당선무효가 되는 경우의 의원직 상실(공직선거및선거부정방지법)

— 의원이 임기개시일 이전에 발생한 사유로 당선무효가 되는 경우에도 의원직을 상실

① 피선거권 상실 등으로 인한 당선무효(동법 제192조)

② 선거비용의 초과지출로 인한 당선무효(동법 제263조)

③ 당선인의 선거범죄로 인한 당선무효(동법 제264호)

④ 선거사무장의 선거범죄로 인한 당선무효(동법 제265조)

법령질의회시

주민등록말소시 지방의원의 자격(내무부 지기 10200—5, ’92. 1. 25)

<질의요지>

지방의원이 주민등록말소된 경우 그 지방의원의 의원직 상실 여부

<의    견>

현행 지방자치법 제22조 및 제23조의 규정에 따라 당해 지방자치단체의 관할구역안에 주민등록이 되어 있어야 피선거권을 갖기 때문에 주민등록이 말소될 경우 피선거권을 상실하게 되어 동법 제70조제2호의 규정에 따라 지방의원의 직에서 퇴직한다 할 것임

법령질의회시

지방의회의원의 자격상실여부(내무부 행정 13131—190, ’93. 2. 20)

<질의요지>

지방의회의원이 개인사정으로 주민등록지를 당해 지방자치단체의 관할구역 밖으로 옮겼다가 15일만에 다시 원주소지로 주민등록지를 옮겨왔을 경우 지방의회의원자격상실 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제70조(의원의 퇴직)의 규정에 의하면, 지방의회의원이 지방자치단체의 구역밖으로 주민등록을 이전한 때에는 피선거권이 없게 되고, 피선거권이 없게 된때에는 그 때부터 별도의 절차없이 의원의 직에서 당연히 퇴직되는 법률상의 효과가 발생하도록 되어 있음. 이 경우 ｢주민등록을 이전한 때에｣라는 규정의 해석과 관련하여 단순히 문리적으로 해석하면 주민등록법에 의한 주민등록의 이전으로 해석할 수 있겠으나, 동 규정의 입법취지가 당해 자치단체의 구역내에 거주하는 주민에 한하여 피선거권은 갖도록 하는데에 있다고 볼 때, 본인이 거주의 의사가 있고, 객관적 사실이 있음에도 불구하고, 주민등록법에 의한 일시적인 주민등록이전만으로 의원직을 상실한다고 볼 것인지는 사안에 따라 다툼의 여지가 있다고 봄.

○ 이 경우 퇴직사유에 해당하는지의 여부에 대하여 동법 제71조 및 제72조의 규정에 따라 의원의 자격심사 및 자격상실 의결절차를 밟아야 할 것임.

○ 한편, 주민등록이전으로 인한 피선거권 상실의 경우에는 그 때부터 별도의 절차없이 의원의 직에서 당연히 퇴직되는 법률상의 효과가 발생하게 될 것이며, 의장이 해당의원의 퇴직사유를 확인하여 퇴직통보를 함으로써 퇴직처리를 하여야 할 것임.

법령질의회시

선거범으로서 벌금형 확정 지방의원의 자격(내무부 지기 10200—5, ’92. 2. 26)

<질의요지>

선거당시 선거법위반으로 고소되어 법원으로부터 70만원의 벌금형을 선고받은 현 지방의원의 의원직 당연퇴직여부

<의    견>

지방의회의원선거법 제12조(피선거권이 없는 자) 제3호의 규정에 따라 선거범으로서 50만원이상의 벌금형의 선고를 받은 후 6년를 경과하지 아니한 자는 피선거권이 없게 되므로 현 지방의원이 선거당시의 선거법 위반으로 70만원의 벌금형을 선고 받은 경우 그 형이 확정된 날로부터 피선거권이 없어진다 할 것이며 피선거권이 없게 된 때는 의원의 직에서 당연 퇴직토록 규정한 지방자치법 제70조(의원의 퇴직)제2호의 규정에 따라 당연히 의원직에서 퇴직된다 할 것임.

※ 공직선거및선거부정방지법 제18조․제19조 참조

법령질의회시

벌금형 확정과 지방의원의 피선거권(내무부 지기 01254—34, ’92. 9. 3)

<질의요지>

선거관계로 타인과 시비끝에 ｢폭력행위등처벌에관한법률｣ 위반으로 100만원의 벌금형을 받을 경우 지방의원직 상실여부

<의    견>

○ 지방자치법 제70조제2호의 규정에 따라 지방의원이 피선거권이 없게된 때는 의원의 직에서 퇴직되도록 되어 있는 바,

○ 지방의원의 피선거권에 관해 규정하고 있는 지방의회의원선거법 제12조를 보면 벌금형의 경우에는 ｢선거범｣으로서 50만원이상의 벌금을 받은 경우에만 피선거권을 제한하고 있어, 비록 선거관계로 시비끝에 벌금형을 받았다 하더라도 그것이 지방의회의원선거법을 비롯한 각종 선거법에 의한 처벌이 아니고 ｢폭력행위등처벌에관한법률｣에 의한 것이라면 지방의원의 피선거권에는 영향을 미치지 못한다 할 것이어서 지방의원의원직의 퇴직과는 무관하다 할 것임.

법령질의회시

지방의회의원 궐원처리(내무부 행정 13131—169, ’93. 2. 17)

<질의요지>

지방의회의원이 선거범으로 50만원이상의 벌금형을 받은 경우 법원에서 자치단체에  통보하여 주는 법적 장치가 없는 바, 의원의 당연퇴직사유가 됨에도 불구하고 어떤 절차에 따라 당연퇴직 조치를 하고, 그 후속절차로 단체장과 선관위에 궐원통지를 하여야 하는지

<의    견>

○ 당해 의회에서 해당 법원에 판결문 사본을 청구하여, 지방자치법 제70조에 의거 의장명의로 당연퇴직 통보처리하고

○ 지방자치법 제73조에 의거 자치단체장과 관할 선거관리위원회에 궐원통지

법령질의회시

지방의회의원 당선무효판결의 효력(내무부 행정 13131—209, ’93. 2. 25)

<질의요지1>

당선무효에 의하여 의원직을 상실한 의원이 기왕에 행사한 의결행위의 효력

<의    견>

선거범으로 벌금 150만원 확정판결이 될 때까지의 당해 지방의회의원이 행한 회의의 모든 의결의 효력은 유효함

<질의요지2>

기 지급한 수당의 환부 여부

<의    견>

당선일로부터 판결확정일까지의 사이에 당해 지방의회의원에게 지불된 수당은 정당하게 지급된 것으로 봄

第 71 條 ( 議員의 資格審査 ) ① 地方議會의 議員이 다른 議員의 資格에 대하여 異議가 있는 때에는 在籍議員 4分의 1이상의 連署로 議長에게 資格審査를 請求할 수 있다.

② 被審議員은 자기의 資格審査에 관한 會議에 출석하여 辯明은 할 수 있으나 議決에는 참가할 수 없다.

【관련조문】 국회법 제 131 조 내지 제 135 조, 영 제 26 조

○ 자격심사의 의의

— 의원이 그 신분을 가지기 위하여 요구되는 자격의 구비여부를 심사하는 것

— 의원의 자격을 갖기 위해서는 ①의원이 피선거권을 가져야 하고 ②적법하게 당선되어야 하며 ③신분상실의 사유에 해당하지 않아야 함

○ 자격심사의 절차

— 자격심사의 청구 : 지방의회의원이 다른 의원의 자격에 대하여 이의가 있는 경우에 재적의원 1/4이상의 연서로 의장에게 자격심사를 청구할 수 있음

— 청구서 부본의 송달 및 답변서 요구(영 제26조)

— 피심의원의 제척

․ 피심의원은 資格審査의 議決에 참여할 수 없음. 즉 表決權이 없음

․ 다만, 회의에 참석하여 변명은 할 수 있음

— 청구의원과 피심의원의 출석 질문요구

․ 지방의회는 필요한 경우 청구의원과 피심의원을 회의에 출석하게 하여 질문할 수 있음

․ 다만, 피심의원은 다른 의원으로 하여금 회의에 참석하여 변명하게 할 수 있음

○ 자격상실의 의결(법 제72조)

第 72 條 ( 資格喪失議決 ) ① 第71條 第1項의 被審議員에 대한 資格喪失議決은 在績議員 3分의 2이상의 贊成이 있어야 한다.

② 被審議員은 第1項에 의하여 資格喪失이 확정될 때까지는 그 職을 상실하지 아니한다.

【관련조문】 국회법 제 135 조

○ 의결정족수

— 재적의원 2/3이상의 찬성

○ 자격상실의결의 효력

— 의결된 때부터 피심의원은 자격을 상실하며 과거에 소급하지 아니함. 따라서 자격상실전에 의원이 행한 행위는 유효

○ 자격상실 의결에 대한 권리구제

— 자격상실의결도 행정기관의 법적 행위이므로 행정소송의 대상이 된다고 하겠음

— 그러나, 자격상실의결이 의회의 자율권에 속하는 것이고 정치적인 재량결정이라는 점이 참작되어야 할 것임

第 73 條 ( 闕員의 통지 ) 地方議會의 議員이 闕員된 때에는 議長은 15日이내에 그 地方自治團體의 長과 管轄選擧管理委員會에 통지하여야 한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 12 조, 영 제 27 조

第 10 節  秩    序

第 74 條 ( 會議의 질서유지 ) ① 地方議會의 議員이 本會議 또는 委員會의 會議場에서 이 法 또는 會議規則에 違背되는 發言 또는 행위를 하여 會議場의 秩序를 문란하게 한 때에는 議長 또는 委員長은 이를 警告 또는 制止하거나 그 發言의 取消를 命할 수 있다.

② 第1項의 命에 응하지 아니한 議員이 있는 때에는 議長 또는 委員長은 그 議員에 대하여 當日의 會議에서 發言을 금지시키거나 退場시킬 수 있다.

③ 議長 또는 委員長은 會議場이 騷亂하여 秩序를 유지하기 곤란한 경우에는 會議를 중지하거나 散會를 宣布할 수 있다.

【관련조문】 국회법 제138조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 의장의 질서권의 행사는 그의 裁量이나 比例의 原則에 적합하게 행사하여야 함

○ 의장의 질서권의 범위는 장소적으로 본회의 또는 위원회의 회의장에 한정됨(따라서, 의원휴게실․식당 등에서는 질서권이 미치지 아니함)

○ 시간적으로는 회의중에 한정됨

第 75 條 ( 侮辱 등 發言의 금지 ) ① 地方議會의 議員은 本會議 또는 委員會에서 他人을 侮辱하거나 他人의 私生活에 대한 發言을 하여서는 아니된다.

② 本會議 또는 委員會에서 侮辱을 당한 議員은 侮辱을 加한 議員에 대하여 地方議會에 그 懲戒를 요구할 수 있다.

【관련조문】 국회법 제139조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 지방의회의원에게는 국회의원과는 달리 면책특권이 인정되지 아니하므로 이로 인한 민․형사상의 책임도 면제되기 아니함

第 76 條 ( 發言妨害 등의 금지 ) 地方議會의 議員은 會議중에 暴力을 행사하거나 騷亂한 행위를 하여 他人의 發言을 방해할 수 없으며, 議長 또는 委員長의 許可없이 演壇이나 壇上에 登壇하여서는 아니된다.

【관련조문】 국회법 제140조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 의장의 질서권의 대상이 되는 부작위의무

○ 이러한 부작위의무위반은 징계사유

第 77 條 ( 傍廳人에 대한 團束 ) ① 傍廳人은 議案에 대하여 可否를 表明하거나 騷亂한 행위를 하여서는 아니된다.

② 議長은 會議場안의 秩序를 방해하는 傍廳人의 退場을 命할 수 있으며, 필요한 때에는 警察官署에 引渡할 수 있다.

③ 방청석이 騷亂할 때에는 議長은 모든 傍廳人을 退場시킬 수 있다.

④ 傍廳人에 대한 團束에 관하여 第1項 내지 第3項에 規定된 것을 제외하고 필요한 사항은 會議規則으로 정한다.

【관련조문】 국회법 제 147 조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 의장의 가택권에 해당

○ 가택권의 근거

— 사법상의 권리에 기한 지배권

— 지방의회의 기능을 보호하기 위한 공법상의 보장

○ 가택권은 회의장이라는 장소적․시간적으로 한정된 영역에서의 회의에서 의장에게만 특별히 인정된 권리라는 점에서 공법상의 권리

○ 방청인에 대한 의장의 가택권의 행사에 대해서는 여기에 규정된 것을 제외하고는 회의규칙으로 정함

— 방청석의 설치․구분, 방청인의 정원, 방청권의 교부․기입․제시․반환, 회의장에의 입장금지, 사진․영화 등의 촬영금지, 방청인의 퇴장, 방청인의 준수사항

第 11 節  懲    戒

第 78 條 ( 懲戒의 요구 ) 地方議會는 議員이 이 法 또는 會議規則에 違背되는 행위를 한 때에는 議決로써 이를 懲戒할 수 있다.

【관련조문】 국회법 제148조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 의원의 징계사유는 지방자치법 또는 회의규칙에 위반된 행위

— 즉 위원의 법률준수의무의 위반에 대한 제재로서의 성격

— 의원에 대한 징계는 의장이 행사하는 것이 아니고 의회가 의결로써 행함

판  례

의원징계사유

국회를 비롯한 각도․시․읍․면의회석상에서 의원동지간에 의사토론중 반대자에 대하여 돌발적으로 다소 불온의 언사가 있다 하여 그 불온의 정도를 불문하고 의원에 대한 모욕으로 규정하고 징계에 付함은 징계법규의 입법정신에 위배된 징계권의 남용이라 할 것이므로 도의회 개회식 석상에서 국가보안법개정법률 조속통과요망 건의안건 토의중 동 의회의원에 대하여 ｢악법을 만들면 천벌을 받는다. 이것은 국회에서 하면 될 것을 건방지게 운운｣의 언사를 하였다는 이유만으로는 1일간 의회출석정지의 징계처분을 의결할 정도의 것이라 인정하기 어렵다 할 것이다(大判 58. 12. 20, 4291行上 6)

第 79 條 ( 懲戒의 요구 ) ① 地方議會의 議長은 第78條의 規定에 의한 懲戒對象 議員이 있을 때에는 이를 소관 委員會 또는 本會議에 회부한다.

② 第75條第1項의 規定에 위반한 議員에 대하여 侮辱을 당한 議員이 懲戒를 요구할 때에는 懲戒事由를 기재한 요구서를 議長에게 제출하여야 한다.

③ 第2項의 懲戒要求가 있을 때에는 議長은 이를 소관 委員會 또는 本會議에 회부한다.

【관련조문】 국회법 제149조, 지방교육자치에관한법률 제 24 조(준용규정)

○ 의장에 의한 징계요구

— 제78조의 사유, 즉 지방자치법 및 그밖의 회의규칙의 위반에 대한 징계의 요구

○ 모욕을 당한 의원의 징계요구

— 제75조의 모욕적인 발언은 모욕당한 의원의 개인적인 감정을 존중하여 그에게 징계요구 여부를 부여

○ 의장은 징계요구안을 본회의 또는 소관 위원회에 회부하여야 함

第 80 條 ( 懲戒의 種類 및 議決 ) ① 懲戒의 종류는 다음과 같다.

1. 公開會議에서의 警告

2. 公開會議에서의 謝過

3. 30日이내의 出席停止

4. 除  名

② 除名에는 在籍議員 3分의 2이상의 贊成이 있어야 한다.

【관련조문】 국회법 제155조

법령질의회시

지방의원출석정지의 기간계산(내무부 지기 10200—20, ’92. 2. 8)

<질의요지>

지방의원의 출석정지 징계기간 계산시 휴․폐회기간이 산입되는지 여부

<의    견>

관련규정을 검토해 볼 때 휴회 또는 폐회중의 기간을 제외한다는 명문 규정이 없을 뿐만 아니라, 만약 출석정지기간계산에 있어 휴회 또는 폐회중의 기간을 산입하지 않는다면 일정기간의 출석정지라는 징계기간의 종료시점이 불명확한 상태에 놓이게 되어 지방의회의 안정적 운영을 저해하게 될 뿐만 아니라, 본회의에 출석이 정지되는 징계기간중에도 폐회중에 개회되는 위원회에는 참석할 수 있게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되기 때문에 출석정지 기간계산은 휴회 또는 폐회중의 기간이 산입되어야 할 것으로 판단됨.

판  례

제명처분의 성격과 적정성 여부

○ 지방의회의 의결에 의한 의원의 제명처분은 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다(大判 55. 2. 4, 4286行上 18).

○ 본건에 있어 피고 면의회가 그 의회의 면의원으로 있는 원고를 제명처분한 이유는 원고가 1954년 12월 12일 자유당 면지부결성에 있어서 면과 경찰지서․면의회가 결탁하여 ｢테로｣로서 同黨 면대의원선거를 방해하였다는 낭설을 流布하므로써 피고 면의회의 威信을 손상시켰으므로 인하여 징계처분한 것이라고 하는 바, 설사 면의원인 원고가 위와 같은 낭설을 유포한 사실이 있고 그 사실이 징계사유에 해당한다고 하더라도 이러한 정도의 사실만으로 피고의회가 그 의원인 원고를 제명한다는 것은 너무나 과중한 처분이라 아니할 수 없고 따라서 본 건 제명처분은 결국 피고의회가 그 징계처분권을 남용한 위법처분이라 하겠다(大判 55. 5. 6, 4287行上 67).

○ 시의회의원이 시의회에서 확실한 근거도 없이 市의 인사가 시의회의원들의 부정한 청탁에 따라 행하여졌다고 발언하고 그 발언의 취소를 거절하였음을 이유로 제명처분을 한 것은 과중한 징계방법이다(大判 54. 9. 30, 4286行上 20).

第 81 條 ( 懲戒에 관한 會議規則 ) 懲戒에 관하여 이 法에 규정된 것을 제외하고 필요한 사항은 會議規則으로 정한다.

판  례

회의규칙의 제정이 없는 경우의 징계사유

지방의회의원에 대한 징계사유는 본법 위반과 회의규칙 위반의 두 가지가 있으나 회의규칙의 규정이 없는 경우에는 오로지 본법 해당사유가 있는 경우에 한한다(大判 6. 1. 29, 4290行上 213).

第 12 節  事務機構와 職員

第 82 條 ( 事務處등의 設置 ) ① 市․道議會에는 事務를 처리하기 위하여 條例로 정하는 바에 의하여 事務處를 둘 수 있으며, 事務處에는 事務處長과 職員을 둔다.

② 市․郡 및 自治區 議會에는 事務를 처리하기 위하여 條例로 정하는 바에 의하여 事務局 또는 事務課를 둘 수 있으며, 事務局․事務課에는 事務局長 또는 事務課長과 職員을 둘 수 있다.

③ 第1項 및 第2項의 規定에 의한 事務處長․事務局長․事務課長 및 職員(이하 이 節에서 □事務職員□이라 한다)은 地方公務員으로 補한다.

第 83 條 ( 事務職員의 定員과 任命 ) ① 地方議會에 두는 事務職員의 定數는 條例로 정한다.

② 事務職員은 地方議會의 議長의 추천에 의하여 당해 地方自治團體의 長이 任命한다.

第 84 條 ( 事務職員의 職務와 身分保障 등 ) ① 事務處長․事務局長은 事務課長은 議長의 命을 받아 議會의 事務를 처리한다.

② 事務職員의 任用․報酬․服務․身分保障․懲戒 등에 관하여는 이 法에 정한 것을 제외하고는 地方公務員法을 適用한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제22조

법령상담사례

의회사무처직제를 규칙으로 제정할 수 있는지의 여부

<질의요지>

행정자치부 지침에 의하면 종전에 의회규칙으로 되어 있던 ○○광역시△△구의회사무국직제규칙을 지방자치단체장이 제정하는 규칙인 ○○광역시△△구의회사무기구및사무분장규칙으로 변경하도록 하였는 바, 동 지침의 타당성 여부

※ 사무분장규칙의 주요내용 : 사무국장 및 전문위원의 직급과 사무분장에 관한 사항

<상담의견>

○ 지방자치법 제37조의2에서는 지방의회가 회의 기타 내부운영에 관한 사항을 의회규칙으로 정할 수 있도록 하였는데 지방의회사무기구의 운영은 지방의회내부운영에 관한 사항으로 볼 수 있기 때문에 사무직원의 사무분장에 관한 사항은 의회규칙의 규율대상이 될 수 있고 사무직원의 직급에 관한 사항도 법령에서 정한 총정원관리의 범위내에서 사무기구에 배정된 정원에 대하여는 의회규칙으로 규율할 수 있다고 하겠음.

○ 이와 같은 견해는 국회의 경우 국회사무처의 정원관리를 비롯한 직급배정․사무분장에 관한 사항을 국회사무처법의 테두리안에서 국회규칙으로 정하고 있는 것과 비교할 때에도 설득력을 갖고 있으며 이는 국회 내지 지방의회의 자율권 보장의 차원에서 인정된 것이라 할 수 있음.

○ 따라서 종전에 지방의회사무직원의 직급과 사무분장에 관한 사항을 의회규칙으로 정하였던 것은 타당한 조치였다고 판단됨.

○ 그러나 한편 생각하면 헌법과 관계법률에서 정부와 국회 상호간에 엄격한 분립을 규정한 것과는 대조적으로 우리 지방자치법은 지방자치단체의 경우 집행기관과 의회 상호간에 중앙정부 수준의 분립을 의도하지 않고 있다는 점을 고려하여야 하는데, 의회사무직원에 대한 지휘․감독권을 지방자치단체장이 일부 공유하고 있고(지방자치법 제84조2항 및 제96조, 지방공무원법 참조) 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정이라든지 동 규정의 시행규칙에서 지방자치단체의 조직 및 정원에 관한 기준을 집행기관과 의회사무기구 모두를 대상으로 일괄규정하고 있는 것을 그 예로 들 수 있음.

○ 이는 중앙정부의 입장에서는 지방의회 사무기구도 지방자치단체의 집행기관과 마찬가지로 행정기관의 범주에 포함시키고 있음을 시사하는 것이라 하겠음.

○ 이와 같은 관점에서 본다면 지방의회사무기구의 설치 및 정원에 관한 사항을 조례로 정하도록 한 지방자치법 제82조제2항 및 제83조제1항의 규정에 따라 일단 조례에서 기본적인 사항을 정하여야 함은 당연하지만(이 경우에도 지방자치법이라든지 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 및 동시행규칙이 정한 범위내에서 조례제정이 이루어져야 함) 세부적인 사항은 의회규칙에 위임하는 것도 가능하지만 지방자치단체장이 제정하는 규칙에 위임하는 것도 잘못된 것이라고 볼 수 없으며, 이는 조례가 위임한 범위안에서 규칙을 제정하도록 한 지방자치법 제16조의 취지에도 부합된다고 하겠음.

○ 그리고 우리 현실에서는 상위법령이 지방자치단체 전체를 대상으로 설정한 기준에서 직급 등을 엄격히 제한하고 있기 때문에 위의 사항을 의회규칙으로 정하든 규칙으로 정하든간에 별 차이가 없을 것으로 생각됨.

○ 다만, 지방의회의 자율권보장이라는 관점에서 규칙으로 정하더라도 지방의회의 의견을 반영하는데 노력을 기울여야 할 것임.

第 6 章  執 行 機 關

第 1 節  地方自治團體의 長

第 1 款  地    位

第 85 條 ( 地方自治團體의 長 ) 特別市에 特別市長, 廣域市에 廣域市長, 道에 道知事를 두고, 市에 市長, 郡에 郡守, 自治區에 區廳長을 둔다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 25 조(교육감)

○ 장은 당해 지방자치단체의 집행기관으로의 성격과 기관위임된 사무에 있어서는 국가・타지방자치단체, 타공공단체의 집행기관으로서의 성격도 아울러 가지고 있음(이중적 지위)

○ 다만, 지방교육자치에관한법률에 따라 지방자치단체의 교육・학예사무의 집행기관은 교육감 및 그 하부교육행정기관으로 구성

第 86 條 ( 地方自治團體의 長의 選擧 ) 地方自治團體의 長은 住民의 普通・平等・直接・秘密選擧에 의하여 選出한다.

【관련조문】 법 제 26 조의2, 공직선거및선거부정방지법, 지방교육자치에관한법률제 28 조(교육감의 선출)

○ 지방자치단체의 장의 선거

— 지방자치단체장의 직선은 그에 대한 민주적 정당성의 근거를 직접 주민에게 구한다는데 의미가 있음

— 보통・평등・비밀선거는 일반적 선거원칙에 해당함

○ 지방자치단체장의 피선거권(공직선거및선거부정방지법 제 16 조제 3 항 및 제 4 항)

第 87 條 ( 地方自治團體의 長의 任期 ) ① 地方自治團體의 長의 任期는 4年으로 하며, 地方自治團體의 長의 계속 再任은 3期에 한한다.

＊ ② <삭제>

【관련조문】 공직선거및선거부정방지법 제 14 조제 3 항, 지방교육자치에관한법률제 29 조(교육감의 임기)

○ 지방자치단체장의 임기 : 4년

○ 계속재임제한의 취지

— 장기재임으로 인한 지방행정 전단화 폐해 방지

— 대통령 단임제의 취지와 유사하나 지방행정의 특성에 비추어 제한 완화

○ 임기개시일(공직선거및선거부정방지법에 규정)

— 전임 지방자치단체장의 임기만료일의 다음날(법 제 87 조제 2 항, 공직선거및선거부정방지법 제 14 조제 3 항)

— 다만, 전임 지방자치단체의 장의 임기가 만료된 후에 실시하는 선거와 지방자치단체의 폐치분합시 새로 선거를 실시하는 지방자치단체의 장의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시하여 전임자 또는 같은 종류의 지방자치단체의 장은 잔임기간동안 재임함(공직선거및선거부정방지법 제 14 조제 3 항단서)

第 88 條 ( 兼任 등의 제한 ) ① 地方自治團體의 長은 다음 各號의 1에 해당하는 職을 겸임할 수 없다.

1. 大統領, 國會議員, 憲法裁判所裁判官, 各級選擧管理委員會委員, 地方議會議員, 敎育委員會의 敎育委員

2. 國家公務員法 第 2 條에 規定된 國家公務員과 地方公務員法 第 2 條에 規定된 地方公務員

3. 다른 法令의 規定에 의하여 公務員의 身分을 가지는 職

4. 政府投資機關管理基本法 第 2 條에 規定된 政府投資機關(韓國放送公社와 韓國銀行을 포함한다)의 任․職員

5. 農業協同組合․水産業協同組合․畜産業協同組合․林業協同組合․醫療保險組合․葉煙草生産協同組合․人蔘協同組合(이들 組合의 中央會와 聯合會를 포함한다)의 任․職員

6. 敎員

7. 地方公企業法 第 2 條에 規定된 地方公社와 地方公團의 任․職員

8. 기타 다른 法律이 겸임할 수 없도록 정하는 職

② 地方自治團體의 長은 在任중 당해 地方自治團體와 營利를 目的으로 하는 去來를 하거나 당해 地方自治團體와 관계있는 營利事業에 종사할 수 없다.

【관련조문】 공직선거및선거부정방지법 제 53 조, 지방교육자치에관한법률 제 33 조, 지방자치법 제 33 조(지방의회의원의 겸직금지), 지방교육자치에관한법률 제 9 조(교육위원의 겸직금지)

○ 겸직의 금지

— 겸직금지의 의의 : 지방자치단체장이 공무에 전념하게 하고 인적인 권리분립, 지방자치단체장 직무처리의 공정성을 보장하기 위한 것

— 겸직이 금지되는 직업 : 법 제 88 조제 1 항 각호에 규정된 직의 겸직 금지

※ 지방의회의원의 겸직금지범위보다 넓음

○ 겸업의 금지

— 지방자치단체장의 재임중에 ① 당해지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 하거나 ② 당해 지방자치단체에 관계있는 영리사업에 종사하지 못함

— 지방자치단체장이 한편으로는 지방자치단체의 대표기관으로, 다른 한편으로는 당사자로서 사법상의 거래행위를 하는 것은 민법 제 124 조의 자기계약으로 효력을 갖지 못함(이는 본인인 지방자치단체를 해할 우려가 있기 때문)

— 지방자치단체장이 그 직위를 남용하여 불공정한 업무처리를 할 위험이 있고 공공의 의혹을 유발할 염려가 있기 때문에 금지한 것임.

법령질의회시

지방자치단체의 장의 겸직제한의 직 해당여부(새마을금고 임․직원)(내무부 지기  13107—248, ’95. 3. 30)

* 지방의회의원의 겸직제한 부분 참조

법령질의회시

지방자치단체의 장의 겸직제한의 직 해당여부(농․수․축협조합장)(내무부 지기  13107—415, ’94. 10. 14)

지방의회의원은 농․수․축협등 조합의 조합장중 상근의 조합장을 겸할 수 없으며 지방자치단체의 장은 그 조합장의 상근여부와 관계없이 조합장을 겸직할 수 없다고 할 것임.

第 89 條 ( 地方自治團體의 廢置․分合과 地方自治團體의 長 ) 地方自治團體의 廢置․分合에 따라 새로 地方自治團體의 長을 選擧하여야 하는 경우에는 그 地方自治團體의 長이 選擧될 때까지 市․道知事는 行政自治部長官이, 市長․郡守 및 自治區의 區廳長은 市․道知事가 각각 그 職務를 代行할 者를 지정하여야 한다. 다만, 2이상의 同格의 地方自治團體를 統․廢合하여 새로운 地方自治團體를 設置하는 경우에는 종전의 地方自治團體의 長중에서 당해 地方自治團體의 長의 職務를 代行할 者를 지정한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 34 조

○ 지방자치단체장의 선거(공직선거및선거부정방지법에 규정)

흡 수 합 병	편입되어 폐지된 지방자치단체의 장은 직을 상실
신 설 합 병	종전의 지방자치단체장은 직을 상실, 새로 선거실시
분 할 신 설	사무소소재지를 관할하는 지방자치단체 - 종전의 장이 존속 그 이외의 지방자치단체 - 새로 선거실시
신 설	새로 선거실시

○ 직무대행자의 지정

— 의의

․ 지방자치단체의 통․폐합 신설로 종전의 지방자치단체장이 직을 상실하거나 존재하지 않는 경우 감독관청이 그 직무를 대행할 자를 임시로 선출하여 직무수행의 공백을 메우려는 것임

— 직무대행자의 자격

․ 신설합병 : 종전의 지방자치단체장중에서 선임

․ 분할신설 : 지정권자의 재량

․ 신    설 : 지정권자의 재량

— 직무대행자의 지위

․ 직무대행자는 지방자치단체의 통폐합, 신설 등으로 인하여 지정을 받을 때로부터 새로 지방자치단체장이 선출될 때까지 지방자치단체의 장의 직무를 대신 처리함

․ 직무대행자는 비록 감독관청이 지정하였다 할지라도 일시적인 지방자치단체의 기관이라고 보아야 함

․ 따라서 직무대행자에 대한 국가의 감독은 합법성의 통제에 한정됨

․ 직무대행자는 임시적인 지위를 갖고 있으므로 긴급사안이나 통상적 업무처리에 한하고 중요한 안건은 처리할 수 없다고 보아야 함

○ 새로 선출된 지방자치단체의 임기(공직선거및선거부정방지법에 규정)

— 당선된 날로부터 개시되어 전임자 혹은 종전의 관할 지방자치단체의 장의 잔임기간동안 재임

第 90 條 ( 地方自治團體의 長의 辭任 )  ① 地方自治團體의 長이 그 職을 辭任하고자 할 때에는 당해 地方議會의 議長에게 미리 辭任日을 기재한 書面(이하 “辭任通知書”라 한다)으로 통지하여야 한다.

② 地方自治團體의 長은 辭任通知書에 기재된 辭任日에 辭任된다. 다만, 辭任通知書에 기재된 辭任日까지 地方議會의 議長에게 辭任의 통지가 되지 아니한 경우에는 地方議會의 議長에게 辭任의 통지가 된 날에 辭任된다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 30 조

○ 사임의 의의

— 지방자치단체의 장이 본인의 의사에 의하여 그 직에서 물러나는 것(단독적 의사표시)

○ 사임의 절차

— 당해 지방의회의 의장에게 10일전까지 통지하여야 함

— 통지는 서면으로 하여야 함(사임의 적법요건)

— 의회의 의결을 요하지는 아니함

— 사임통지를 한 때에는 감독기관인 시・도지사(시・군・자치구의 경우) 또는 행정자치부장관에게 보고하여야 함(시행령 제29조)

○ 사임의 효력발생일：사임통지서에 기재된 사임일에 사임(통지서 도달 지연시에는 그 통지가 도달된 날에 사임)한다는 점을 명문화

○ 사임의 효과

— 지방자치단체의 장이 사임하여 그 직을 상실한 때에는 보궐선거를 실시하고 부자치단체장이 그의 직무를 대행

第 90 條의2 ( 地方自治團體의 長의 退職 ) 地方自治團體의 長이 다음 各號의 1에 해당된 때에는 그 職에서 退職된다.

1. 地方自治團體의 長이 겸임할 수 없는 職에 就任한 때

2. 被選擧權이 없게 된 때(地方自治團體의 區域變更이나 廢置․分合을 제외한 다른 사유로 당해 地方自治團體의 區域 밖으로 住民登錄을 移轉한 때를 포함한다)

3. 第89條의 規定에 의하여 地方自治團體의 長의 職을 상실한 때

【관련조문】 법 제 70 조, 제 88 조․제 89 조, 공직선거및선거부정방지법 제 16 조․제 17 조 및 제 19 조

○ 퇴직의 의의

— 지방자치단체의 장이 일정한 법정요건에 해당함으로써 자동적으로 그 직에서 물러나는 것

○ 퇴직사유(법 제 90 조의 2)

* 피선거권 상실의 경우 법 제 70 조제 2 호에서 의원의 퇴직사유로 주민등록이전을 규정한 것과 통일적으로 규정

○ 퇴직의 효과

— 위의 사임의 경우와 같음(법 제90조참조)

第 91 條 ( 地方自治團體의 長의 逮捕 및 確定判決의 통지 )  ① 逮捕 또는 拘禁된 地方自治團體의 長이 있을 때에는 관계 搜査機關의 長은 지체없이 令狀의 사본을 첨부하여 당해 地方自治團體에 이를 통지하여야 한다. 이 경우 통지받은 地方自治團體는 이를 즉시 行政自治部長官에게 보고하여야 한다. 市․郡 및 自治區가 行政自治部長官에게 보고하는 경우에는 市․道知事를 거쳐야 한다.

② 地方自治團體의 長이 刑事事件으로 公訴가 제기되어 그 判決이 확정된 때에는 각급 法院長은 지체없이 당해 地方自治團體에 이를 통지하여야 한다. 이 경우 통지받은 地方自治團體는 이를 즉시 行政自治部長官에게 보고하여야 한다. 市․郡 및 自治區가 行政自治部長官에게 보고하는 경우에는 市․道知事를 거쳐야 한다.

【관련조문】 법 제 34 조의2, 법 제 101 조의2

○ 조문신설 취지

— 지방자치단체장의 체포․구금시 언론보도 등을 통하여 그 사실을 알 수는 있으나 당해 지방자치단체의 업무수행에 중대한 영향을 초래하고 권한대행의 개시와도 관련이 되므로 이를 제도화한 것임

— 판결확정시 통지제도의 신설취지는 법 제34조의2의 취지 참조

第 2 款  權    限

第 92 條 ( 地方自治團體의 統轄代表權 ) 地方自治團體의 長은 당해 地方自治團體를 代表하고, 그 事務를 統轄한다.

【관련조문】지방교육자치에관한법률 제 25 조, 정부조직법 제26조제3항

○ 지방자치단체장의 이중적 지위

— 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 최고집행기관으로서 당해 지방자치단체를 외부에 대하여 대표하고 지방자치단체의 사무를 통할(법 제92조)

— 시․도와 시․군 및 자치구에서 행하여지는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 시․도지사와 시장․군수 및 자치구의 구청장에 위임하여 행하게 됨(법 제93조)

— 따라서, 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 기관으로서의 지위와 기관위임사무에 있어서 국가기관으로서의 지위를 갖게 됨

＊ 정부조직법 제26조제3항 : 행정각부장관은 소관사무에 관하여 지방행정의 장을 지휘 감독함.

○ 지방자치단체의 대표

— 의의

․ 법률행위에 있어서 지방자치단체를 외부에 대하여 대표하는 것(지방의회처럼 정치적인 대표를 말하는 것은 아님)

․ 지방의회의 주민 대표성은 내부적인 의사의 형성을 위한 것인데 비하여, 지방자치단체장의 대표권은 행정행위나 사법상의 행위를 유효하게 하기 위하여 필수적

․ 내부적인 의사결정과정은 여러 기관에 분산되어 있으나 외부적인 의사의 표시는 원칙적으로 지방자치단체의 장에게 통합되어 행사

— 대표의 내용

․ 지방자치단체의 법적 행위가 지방자치단체를 위하여 직접 효력을 발생한다는 것을 의미, 여기서「지방자치단체를 위하여」라 함은 지방자치단체의 이익이 되는 경우 뿐만 아니라 지방자치단체에게 손실이 발생하는 경우도 포함

․ 지방자치단체의 대표권은 법률로 제한되지 않는 한 제한이 없는 것이 원칙임

※ 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 업무범위를 넘는 법률행위를 한 경우의 법적 효력

․ 위법한 행위를 한 것이 되며 국가의 감독관청은 이러한 위반행위에 대해서 감독권을 행사할 수 있음

․ 지방자치단체는 그의 업무범위 내에서 권리능력을 가지므로 권한외의 의사표시로 인한 법률효과는 지방자치단체에 귀속되지 아니하고 무효임

— 대표의 표시

․ 지방자치단체를 대표하는 지방자치단체의 장의 법적 행위는 외부적으로 인식될 수 있어야 함(예컨대 “경상남도도지사”등과 같이 현명되어야 함)

— 의사결정기관의 의사에 반한 지방자치단체장의 법적 행위

․ 법적 안정성을 위하여 지방자치단체장의 의사표시는 유효하고 법률효과는 지방자치단체에 귀속된다고 보아야 함(표시주의)

○ 지방자치단체의 행정수반(사무통할)

— 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 행정을 통할(법 제92조)

․ 지방자치단체에게 귀속된 사무(자치사무 및 단체위임사무)를 그의 책임하에 집행

․ 지방자치단체의 장은 지방행정의 최고 행정관청이 되며 그 밖의 다른 관청은 지방자치단체장의 하부기관이 됨

․ 지방자치단체의 장은 단순한 집행기관에 불과한 것이 아니고 지방의회등의 권한에 속하지 아니하는 범위 내에서 의사결정기관이기도 함

○ 지방자치단체장의 권한

— 사무의 관리집행권

․ 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 그에게 위임된 사무를 관리하고 집행할 권한을 가짐(법 제94조)

․ 지방자치단체장의 관리집행권은 의회의 의결사항에 대하여는 의회의 의결에 따라 이를 집행하여야 할 의무를 포함하고 있으며 그 밖의 일반사항에 대하여는 의사결정과 그 집행을 모두 포함함

— 소속직원에 대한 지휘․감독권

․ 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘・감독하고 법령과 조례・규칙이 정하는 바에 따라 그 임면․교육훈련․복무․징계 등에 관한 사항을 행사(법 제96조)

— 소속행정기관 및 하급기관에 대한 지휘・감독권

․ 지방자치단체의 장은 보조기관(부지방자치단체장), 소속행정기관, 하급행정기관(구청장․읍면장․동장)을 지휘・감독함(법제92조, 제110조)

․ 다만, 시․도지사가 관할 구역에 있는 시․군․자치구에 대하여 지방자치법 제9장에 따라 감독권을 행사하는 것은 지방자치단체의 장의 지위에서 나오는 권한이 아니라 국가기관으로서의 시・도지사의 권한에 속함

— 기관 및 시설의 설치권

․ 지방자치단체의 장은 그 소관사무의 범위 내에서 필요한 때에는 대통령령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 소방기관・교육훈련기관․보건진료기관․시험연구기관 및 중소기업지도기관 등을 직속기관으로 설치할 수 있음(법 제104조)

․ 다만, 조례에 의한 직속기관의 설치는 대통령령이 정하는 바에 의함(동조제2항)

․ 또한 지방자치단체는 특정업무를 효율적으로 수행하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방자치단체의 조례로 사업소를 설치할 수 있고, 원격지주민의 편의와 특정지역의 개발촉진을 위하여 필요한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방자치단체의 조례로 출장소를 설치할 수 있음

— 규칙 제정권

․ 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 내에서 그 권한에 속하는 사무에 대하여 규칙을 제정할 수 있음(법 제16조)

․ 다만, 시․군․자치구의 규칙은 그 지역을 관할하는 시・도의 조례나 규칙에 위반하여서는 안됨(법 제17조)

— 지방의회의 대한 견제권한

① 총선거후 최초의 임시회 소집 또는 임시회 소집 요구(법 제39조)

② 의회 부의안건의 공고(법 제40조)

③ 의안 발의(법 제58조)

④ 예산안의 편성 및 제출(법 제118조)

⑤ 조례의 공포(법 제19조)

⑥ 재의요구(법 제19조・제98조・제99조・제159조)

⑦ 선결처분(법 제100조)

第 93 條 ( 國家事務의 委任 ) 市․道와 市․郡 및 自治區에서 施行하는 國家事務는 法令에 다른 規定이 없는 한 市․道知事와 市長․郡守 및 自治區의 區廳長에게 委任하여 행한다.

【관련조문】지방교육자치에관한법률 제 26 조, 정부조직법 제16조, 제26조제3항, 행정권한의위임및위탁에관한규정

○ 법 제93조에 규정된 국가사무는 이른바 기관위임사무에 해당함

— 그러한 사무를 처리하는 범위 내에서 시・도지사와 시장・군수・자치구의 구청장은 국가의 하급기관으로서의 지위에 있음

— 지방자치단체의 구역은 국가의 행정구역이 됨

— 엄밀한 의미에서는 내부적인 사무배분에 불과하다고 볼 수도 있음

<국가행정기관>

		중 앙 행 정 기 관		····· 상급행정기관
특별지방행정기관
		↓
		시 ․ 도 지 사		····· 중급행정기관
특별지방행정기관
		↓
		시장․군수․자치구청장		····· 하급행정기관

第 94 條 ( 事務의 管理 및 執行權 ) 地方自治團體의 長은 당해 地方自治團體의 事務와 法令에 의하여 그 地方自治團體의 長에게 委任된 事務를 管理하고 執行한다.

【관련조문】법 제 8 조 내지 제 11 조

第 95 條 ( 事務의 委任 등 ) ① 地方自治團體의 長은 條例 또는 規則이 정하는 바에 의하여 그 權限에 속하는 事務의 일부를 補助機關・소속行政機關 또는 下部行政機關에 委任할 수 있다.

② 地方自治團體의 長은 條例 또는 規則이 정하는 바에 의하여 그 權限에 속하는 事務의 일부를 管轄地方自治團體나 公共團體 또는 그 機關(事務所・出張所를 포함한다)에 委任 또는 委託할 수 있다.

③ 地方自治團體의 長은 條例 또는 規則이 정하는 바에 의하여 그 權限에 속하는 事務중 調査・檢査・檢定・管理業務 등 住民의 權利・義務와 직접 관련되지 아니하는 事務를 法人・團體 또는 그 機關이나 개인에게 委託할 수 있다.

④ 地方自治團體의 長이 위임 또는 委託받은 事務의 일부를 第1項 내지 第3項의 規定에 의하여 위임 또는 委託하는 경우에는 미리 당해 事務를 위임 또는 委託한 機關의 長의 승인을 얻어야 한다.

【관련조문】법 제 141 조, 행정사무의위임및위탁에관한규정, 지방교육자치에관한법률 제 36 조, 정부조직법 제 6 조

○ 권한의 위임(위탁)의 의의

— 행정관청이 자신의 권한의 일부를 다른 관청에게 이전하여 그것을 이전받은 관청의 명의와 책임으로 행사하는 것(대등 당사자 사이의 사무의 위임을 특히 위탁이라고 표현하나 위임과 실질상의 차이는 없음)

— 위임에 의하여 이전되는 것은 사무처리의 권한이며 업무의 실질은 여전히 위임자가 보유함. 따라서 위임자인 지방자치단체의 장은 업무의 실질에 의한 감독권을 가짐

cf) 권한의 이양 : 권한의 변경을 가져오고 업무의 실질이 이전됨

○ 위임될 수 있는 권한

— 지방자치단체장의 권한에 속하는 사항(자치사무이든 위임사무이든 모두 포함됨)

— 허가・인가・등록 등 민원에 관한 사무, 정책의 구체화에 따른 집행사무, 일상적으로 반복되는 상규적 사무로서 그가 직접 시행하여야 할 사무를 제외한 사무(행정권한의위임및위탁에관한규정 제3조).

○ 법적 근거

— 지방자치법 제95조에 따른 조례(자치사무・단체위임사무) 또는 규칙(기관위임사무), 행정권한의위임및위탁에관한규정, 각 개별법 및 시행령

○ 위임의 효과

— 지방자치단체의 장이 소관사무를 위임함으로써 수임자는 위임받은 업무를 처리할 권한과 의무를 갖게 됨

— 지방자치단체의 장은 업무의 실질에 근거하여 감독권을 가짐

・ 수임자에 대한 지시권

・ 수임자의 업무처리가 위법・부당할 경우 취소・정지권

○ 위임의 종류

— 권한의 하부위임・위탁

・ 지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 위하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 그 보조기관 또는 소속행정기관에 위임할 수 있고

・ 그 자치단체의 관할구역안에 있는 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관에 위임 또는 위탁할 수 있음(법 제95조제1항・제2항)

— 권한의 수평적 위탁

・ 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 다른 지방자치단체 또는 그 장에게 위탁할 수 있음(법 제141조)

・ 관계 지방자치단체와의 협의에 의하여 미리 규약을 제정・고시하여야 하고

・ 그 위탁이 시・도지사의 위탁인 경우에는 행정자치부장관 및 중앙행정기관의 장에게, 시・군・자치구 사이의 위탁인 경우에는 시・도지사에게 보고하여야 함

— 권한의 민간위탁

・ 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무중 조사・검사・검정・관리업무 등 주민의 권리・의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인・단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있음

○ 권한의 재위임

— 지방자치단체의 장은 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 관할 지방자치단체나 보조기관・소속행정기관 또는 하부행정기관 등에 재위임할 수 있음

판  례

권한위임의 근거 규정(대법원 93누18754, '94. 5. 27)

지방자치법 제85조, 제94조, 제95조제2항의 규정 취지를 종합하여 보면, 구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제51조제1항제2호, 제64조에 권한위임의 형식에 관한 규정이 있다 하더라도 지방자치단체의 사무에 관하여는 당해 지방자치단체의 장이 조례에 의하여 그 권한을 관할 지방자치단체의 기관에 위임할 수 있다고 해석되고, 같은 법 제51조제1항제2호의 규정에 의하여 그 권한이 직할시장에게 부여되어 있는 의료기관의 의료업정지사무는 지방자치단체의 사무이므로 위 지방자치법 제95조제2항에 근거하여 제정된 광주직할시사무위임조례 제2조 별표1에 의하여 광주직할시장으로부터 위 사무에 관하여 권한위임을 받은 구청장은 적법한 권한자이다.

법령상담사례

사무의 재재위임의 가부

<질의요지>

중앙행정기관의 장이 처리하던 사무의 일부를 도지사에게 위임하는 경우에는 개별법령에 의하여 위임하고, 위임받은 도지사가 이를 다시 시장에게 재위임할 경우에는 도 규칙으로 위임하고 있음. 그런데 시장이 재위임 받은 사무를 구청장에게 재재위임할 필요성이 있을 경우 시 규칙으로 재재위임이 가능한지 아니면 내부위임의 방법을 사용하여야 하는지?

<의    견>

○ 정부조직법 제5조제1항 후단과 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조 및 지방자치법 제95조제4항에서 재위임에 관하여 규정한 것은 재위임이 위임과 마찬가지로 권한과 책임의 이전을 수반하기 때문에 법적 근거를 명백히 하려는 취지라고 보아야 하며, 법적 근거없이 자치법규인 규칙에 의하여 재재위임을 할 경우 당해 사무를 처리하는 구청장의 행위는 권한없는 자의 행위가 되어 당연무효가 될 수도 있다고 하겠음.

○ 한편 내부위임은 법령상의 용어는 아니고 실무에서 사용되는 개념으로서「행정청이 특정사항에 관한 자신의 권한을 실질적으로는 하급 행정청 또는 보조기관에게 위임하면서 대외적으로는 위임자의 명의로 그 권한을 행사하게 하는 것」이라고 정의할 수 있으며, 이러한 내부위임은 대개 위임자의 훈령에 의하게 되는 바, 훈령에 의한 내부위임은 훈령의 성격이나 구속력의 범위에 비추어 볼 때 그 효력은 위임자(위 사안에서 시장)와 수임자(위 사안에서 구청장) 사이의 내부관계에만 미치는 것이며 따라서 내부위임에 의한 권한행사는 위임자의 명의로 하여야 하고 수임자의 명의로 권한을 행사할 경우에는 위법한 것으로서 무효원인이 될 수 있음(현실적으로는 위임자의 직인을 수임자의 수만큼 새겨 관인공고를 하고 이를 각 수임자에게 나누어 주며 수임자는 자신의 판단 아래 사무를 처리한 후 위임자의 직인을 날인하여 대외적으로 내보내는 방법을 취하고 있음).

○ 내부위임에 관한 판례를 보면 ①「행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것임에 대하여, 행정권한의 내부위임은 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정기관으로 하여금 그의 권한을 사실상 행하도록 하는데 그치는 것이므로 권한위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다」(대판 89. 9. 12 89누671, 같은 취지 87. 5. 26 86누 757) ②「석유판매업허가취소권을 내부위임받은 대전시장이 위임행정청인 충남도지사의 명의로 이를 행사하지 않았다면 그 행정처분은 무효이다」(대판 86. 12. 9 86누569)등이 있는데 판례의 태도도 위의 설명과 같다고 할 수 있음.

○ 이와 같은 내부위임은 행정기관 내부에서 행정능률을 기하기 위하여 한때 많이 활용되었으나 실질적인 사무처리자와 대외적인 권한 및 책임의 귀속주체가 분리됨으로써 책임행정의 이념에 정면으로 위배되기 때문에 가급적 사용하지 아니하는 것이 좋다고 하겠음.

○ 참고로 위와같은 사안이 생기게 되는 이유를 살펴보면 실질적으로는 최일선 지방행정기관에서 처리할 수 밖에 없는 사무를 그 근거법률에서 중앙행정기관의 장의 권한으로 하고, 이를 위임함에 있어서는 위임에 따른 사전적․사후적 감독을 용이하게 하기 위하여 그 숫자가 적은 시․도지사에게 위임하여(시․도지사는 15인이고, 시장․군수․구청장은 205인에 이르고 있음), 시․도지사는 이를 재위임함에 있어서 자신의 직접적인 지휘․감독권이 미치는 시장․군수․구청장에게 재위임하는 방식을 채택하고 있기 때문이라고 할 수 있음.

○ 이와 같은 문제를 해결하기 위하여서는 재재위임의 법적 근거를 정부조직법이나 지방자치법에 마련하는 방법도 고려할 수 있으나 보다 근본적으로는 최일선 지방행정기관이 수행하여야 할 사무를 굳이 국가사무로 규정하여 중앙행정기관의 장에게 귀속시킬 필요가 있는지를 면밀히 검토하여야 할 것이고(당해 사무가 헌법 제117조제1항에 규정된「주민의 복리에 관한 사무」또는 지방자치법 제9조제2항에 열거된 자치사무에 해당하는지의 여부를 검토하여야 할 것이고, 지방자치의 활성화를 위하여서는 자치사무를 가급적 많이 확보하는 것이 긴요한 점에 비추어 보더라도 이 문제는 보다 전향적인 사고를 필요로 한다고 하겠음) 자치사무로 규정하여도 된다고 판단되면 그 권한을 시․도지사 또는 시장․군수․구청장에게 직접 부여하는 것이 바람직스럽다고 하겠으며(이 경우 당해 사무의 성격중 전국적인 통일을 요하는 사항이 있다면 법령에서 직접 규정하면 될 것이고 중앙행정기관의 장의 지휘․감독권도 아울러 규정할 수 있을 것임) 중앙행정기관의 장의 권한으로 하는 것이 부득이하다면 적어도 최초 위임에 있어 수임자를 시장․군수․구청장으로 규정함으로써 이들의 판단에 따라 그 소속 하부행정기관에 재위임할 수 있는 길을 열어주는 것이 요망된다고 하겠음.

第 96 條 ( 職員에 대한 任免權 ) 地方自治團體의 長은 소속 職員을 指揮․監督하고 法令과 條例․規則이 정하는 바에 의하여 그 任免・敎育訓練․服務․懲戒 등에 관한 사항을 처리한다.

【관련법령】지방공무원법, 지방공무원임용령, 지방공무원징계및소송규정, 공무원교육훈련법

【관련조문】법 제84조, 지방교육자치에관한법률 제 37 조

○ 지휘․감독권

— 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 최고행정기관으로서 소속직원의 업무처리에 대해 직무감독권을 행사함으로써 행정의 일체성과 통일성을 확보하고, 위법․부당한 행정을 시정하게 함

— 지휘・감독의 수단으로서 중요한 것은 훈령권・지시권・내인가제도・지정명령・취소권의 행사 등

○ 인사권

— 지방자치단체장은 법령・조례・규칙에 근거하여 소속직원의 임면・교육훈련・복무・징계에 관한 사무 등 인사행정권을 가짐

第 97 條 ( 事務引繼 ) 地方自治團體의 長이 退職하는 때에는 그 소관 事務의 일체를 後任者에게 引繼하여야 한다.

【관련조문】지방교육자치에관한법률 제 52 조(준용규정), 시행령 제30조 내지 제36조

○ 지방자치단체의 장이 사임, 피선거권의 상실 등의 이유로 그 직을 상실하는 경우에 그는 일체의 사무를 후임자에게 인계하여야 함

○ 인계절차에 대하여는 동법시행령에서 규정하고 있으며 여기에 규정되지 아니한 사항은 지방자치단체의 규칙으로 정함

第 3 款  地方議會와의 관계

○ 지방의회와 지방자치단체장 사이에는 원칙적으로 대의권과 업무집행권의 분립이 유지되고 있음

— 지방자치단체의 기관의 분립은 국가의 권력분립의 원칙에 의한 것은 아님

— 다만, 권력의 남용을 방지하기 위한 ｢견제와 균형｣의 원리가 양자의 상호관계에 있어서 기본이 됨

○ 지방의회 소집권 및 소집요구권

— 지방자치단체의 장은 총선거이후 최초로 소집되는 임시회를 소집하고, 지방의회의 의장에 대하여 임시회의 소집을 요구할 수 있음(법 제39조)

․ 다만, 이 때 부의될 안건은 회의중 긴급한 경우를 제외하고는 미리 공고하여야 함(법 제40조)

○ 의안 및 예산안의 발의권

— 지방자치단체의 장은 지방의회에서 의결할 의안을 발의할 수 있음(제58조)

— 또한, 지방자치단체의 장은 회계연도마다 예산안을 편성하여 지방의회에 제출함(법 제118조)

— 시․도에서는 회계연도 개시 50일전까지, 시․군․자치구에서는 회계연도개시 40일전까지 제출

— 의안의 발의권은 지방자치단체의 장과 일정수이상의 지방의회의원(재적의원 1/5이상 또는 의원 10인이상)이 공통적으로 할 수 있음에 비하여 예산안의 제출권은 지방자치단체의 장만이 배타적으로 갖는 권한임

— 다만 교육․학예에 관한 의안 및 예산안은 교육감이 지방의회에 제출함(지방교육자치에관한법률 제14조제2항)

○ 조례의 공포권

— 지방자치단체의 장은 지방의회에서 의결한 조례를 이송받은 날로부터 20일 이내에 공포함(법 제19조제2항)

— 만약 이 기간안에 지방자치단체의 장이 재의요구를 않고 공포도 하지 아니하는 경우에 조례로서 확정됨

— 지방자치단체의 장이 확정된 조례를 5일이내에 공포하지 아니하면 동조 제6항에 따라 지방의회의 의장이 공포하게 됨

— 재의결된 조례안은 재의결됨으로써 조례로 확정되며 지방자치단체장에게 이송된 후 5일이내에 공포하지 아니하는 경우에도 지방의회의 의장이 공포함

— 다만, 교육 조례에 관한 것은 교육감이 공포함(지방교육자치에관한법률 제27조)

※ 지방의회와 지방자치단체장의 상호간의 권한관계

지 방 의 회	지 방 자 치 단 체 장
○ 의안발의권(법§58) ○ 의결권(법§35) ․ 조례의 제정. 개폐 ․ 예산의 심의. 확정 ․ 결산의 승인 ․ 사용료․수수료․분담금등의 부과․징수 ․ 예산외 의무부담등 ○ 행정사무감사․조사권(법§36) ○ 단체장 또는 관계공무원의 출석․답변요구권(법§37) ○ 임시회 소집 공고권(법§39) ○ 청원의 심사와 처리권(법§67) ○ 청원서 이송, 처리결과보고 요구권(법§68)	○ 자치단체의 통할대표권(법§92) ○ 의안발의권(법§58) ○ 사무의 관리 및 집행권(법§94) ○ 조례의 공포권(법§19) ○ 예산안 편성․제출권(법§118) ○ 예산불성립시 예산집행권 (법§122) ○ 단체장 또는 관계공무원의 출석․답변요구권(법§37) ○ 임시회 요구권(법§39) ○ 총선거후 최초의 임시회 소집권(법§39) ○ 부의안건의 공고권(법§40) ○ 위원회 개최요구권(법§53)

지 방 의 회	지 방 자 치 단 체 장
○ 의회사무직원 임명추천권(법§83) ○ 재의요구된 조례안에 대한 재의결․확정권(법§19) ○ 재의요구된 일반의결에 대한 재의결․확정권(법§98) ○ 재의요구된 예산관련 의결의 재의결․확정권(법§99) ○ 선결처분의 사후승인권(법§100) ○ 지방자치단체장의 사임통지수령권(법§90) ※ 단체장에 대한 불신임의결권 (불채택)	○ 의회사무직원 임명권(법§83) ○ 조례안 재의요구권(법§19) ○ 일반의결에 대한 재의요구권(법§98) ○ 예산상 집행불가능한 의결의 재의요구권(법§99) ○ 선결처분권(법§100) ※ 의회해산권 (불채택)

법령질의회시

의결기관과 집행기관 간의 권한배분 취지(1999. 6. 11)

<질의요지>

○ 공공시설설치및관리운영위탁에관한조례 제정과 관련 공공시설 관리․운영 및 수탁자 선정심의위원회 구성을 강행규정으로 할 수 있는지 및 위원회를 자문위원회가 아닌 의결위원회로 할 경우 법적 문제점은 없는지 여부

○ 공공시설 관리․운영 및 수탁자선정심의위원회 구성을 강해이규정으로 할 경우 구청장의 권한 침해 등 법령위반 여부

<의    견>

○ 수탁자선정(심의)위원회 구성․운영을 임의규정으로 할 것인지 강행규정으로 할 것인지는 상급자치단체의 조례내용과 관계없이 해당자치단체 실정에 따라 규정하면 되나,

○ 의회(안)과 같이 위원중 일부에 대해서 구의회가 임명권을 행사하고 단체장이 선정 심의위원회의 결정에 사실상 구속된다고 규정하는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것으로서 의결기관과 집행기관의 권한분리와 배분을 규정한 지방자치법에 위배된다고 할 것임.

○ 사회복지사업법 제36조에 의하면 “시설의 운영에 관한 사항을 심의하기 위하여 운영위원회를 둘 수 있다.”고 규정하고 있으므로 공공시설관리․운영위원회 구성은 해당 자치단체의 실정에 따라 임의규정 또는 강행규정으로 규정할 수 있음.

第 98 條 ( 地方議會의 議決에 대한 再議要求와 提訴 ) ① 地方自治團體의 長은 地方議會의 議決이 越權 또는 法令에 위반되거나 公益을 현저히 해한다고 인정되는 때에는 그 議決事項을 移送받은 날부터 20日이내에 이유를 붙여 再議를 요구할 수 있다.

② 第1項의 요구에 대하여 再議의 결과 在籍議員 過半數의 출석과 出席議員 3分의 2이상의 贊成으로 前과 같은 議決을 하면 그 議決事項은 확정된다.

③ 地方自治團體의 長은 第2項의 規定에 의하여 再議決된 사항이 法令에 위반된다고 인정되는 때에는 大法院에 訴를 제기할 수 있다. 이 경우에는 第159條第3項의 規定을 準用한다.

第 99 條 ( 豫算上 執行 불가능한 議決의 再議要求 ) ① 地方自治團體의 長은 地方議會의 議決이 豫算上 執行할 수 없는 經費가 포함되어 있다고 인정되는 때에는 그 議決事項을 移送받은 날부터 20日이내에 이유를 붙여 再議를 요구할 수 있다.

② 地方議會가 다음 各號의 1에 해당하는 經費를 削減하는 議決을 한 때에도 第1項과 같다.

1. 法令에 의하여 地方自治團體에서 義務的으로 부담하여야 할 經費

2. 非常災害로 인한 施設의 應急復舊를 위하여 필요한 經費

③ 第1項 및 第2項의 경우에 있어서는 第98條第2項의 規定을 準用한다.

令：제 37 조 ( 지방의회의 재의 및 절차 ) ① 법 제19조․법 제98조 또는 법 제99조의 규정에 의한 재의의 요구는 지방의회가 폐회중인 때에도 할

수 있으며, 재의를 요구받은 지방의회는 부득이한 사유가 없는 한 재의요구서가 도착한 날로부터 10일이내에 이를 재의에 붙여야 한다. 이 경우 폐회 또는 휴회중인 기간은 이를 산입하지 아니한다.

② 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결의 일부에 대하여 또는 그 의결을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 38 조

○ 재의요구의 의의

— 지방자치단체의 장이 지방의회의 의결에 대하여 이의가 있는 경우 이를 지방의회에 반송하여 다시 의결하여 줄 것을 요구하는 권한

○ 지방자치법상 재의요구 유형

— 의결기관인 지방의회에 대한 집행기관의 내부통제수단으로서의 재의요구

① 조례에 대한 재의요구(제19조제3항 내지 제5항)

② 지방의회 의결에 관한 재의요구(제98조)

③ 예산상 집행불가능한 의결에 대한 재의요구(제99조)

※ 교육감의 시․도의회 또는 교육위원회 의결에 대한 재의요구(지방교육자치에관한법률 제38조제1항)

— 국가감독수단으로서의 재의요구(제159조)

○ 재의요구의 요건

① 지방자치법 제98조에 의한 재의요구

— 월권․위법 또는 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때

․ 월권이라 함은 지방의회의 권한에 속하지 아니하는 사항을 의결한 경우로서 결국 위법한 행위에 해당

․ 위법이란 지방의회의 의결과정이 법령에 반하는 경우(예컨대 의사․의결정족수의 미달, 소집절차․회의진행의 흠결, 제척되어야 할 의원의 참여 등)와 의결의 내용이 법령에 반하는 경우를 말함

․ 위법성 판단의 기준이 되는 법령에는 모든 유효한 실질적인 의미에서의 법령(법률․법규명령․조례․관습법 등)을 의미

— 재의요구기간 및 이유

․ 의결사항을 송부받은 날부터 20일이내에 하여야 하며 이유를 붙어야 함

— 재의결 및 대법원에의 제소

․ 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되는 때에는 지방자치단체의 장은 대법원에 제소 가능

② 지방자치법 제99조에 의한 재의요구

— 지방의회의 의결이 예산상 집행할 수 없는 경비를 포함한 경우(동조제1항)

․ 지방의회가 예산상 집행할 수 없는 경비의 지출을 포함한 사안에 대해 의결한다는 것은 지방자치법 제118조제1항에 의한 지방자치단체장의 예산편성권을 침해한 경우로서 동법 제98조의 위법한 의결에 대한 재의요구의 일종이라고 볼 수도 있음

— 삭감할 수 없는 경비의 삭감(동조제2항)

․ 지방의회가 법령에 의하여 지방자치단체가 의무적으로 부담하여야 할 경비나 비상재해로 인한 시설의 응급복구를 위하여 필요한 경비의 삭감을 의결한 경우

③ 지방자치법 제19조에 의한 재의요구

— 지방자치법 제19조제3항에 따라 지방자치단체의 장은 지방의회로부터 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있는 경우에는 20일이내에(동조제2항)이유를 붙여 환부하여 재의를 요구할 수 있음

— 재의의 이유로는 법률에 명확한 규정이 없기 때문에 위법한 경우 뿐만 아니라 부당한 경우도 포함된다고 보아야 함

— 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 혹은 조례안을 수정하여 재의요구를 할 수는 없음(일부 수정재의요구의 금지)

․ 이를 허용하는 경우에 지방의회의 조례제정에 지방자치단체의 장의 영향력이 너무 커지기 때문임

○ 재의요구의 절차

— 지방자치단체장은 그 의결을 송부받은 날부터 20일이내에 재의요구를 할 수 있음

— 재의요구에는 이유를 붙여야 하여 이유에는 요구하는 원인을 설시하여야 함

— 재의요구는 의회가 폐회중인 때에도 할 수 있음

— 지방자치단체의 장은 의결의 일부에 대하여 또는 수정하여 재의를 요구할 수 없음(즉 일부재의요구․수정재의요구는 허용되지 아니함)

○ 재의요구의 효과

— 지방의회는 이를 재의요구서가 도착한 날부터 폐회 또는 휴회중인 기간을 제외한 10일이내에 재의에 붙여야 함

— 재의결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 2\3이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 의결사항은 확정되고 그렇지 않으면 의안은 폐기됨

— 지방자치단체의 장이 재의요구를 한 경우 그 사실 및 결과를 행정자치부장관(시․군․구의 경우에는 시․도지사를 경유)에게 보고하여야 함

※ 대법원제소에 관하여 명문규정이 없음

[제19조․제98조․제99조․제159조에 의한 재의요구 비교]

구 분	제19조에 의한 재의요구	제98조․제99조에 의한 재의요구	제159조에 의한 재의요구
재의대상요건	조례안	지방의회의 의결	지방의회의 의결
재의요건	지방자치단체의 장이 이의가 있을 때	․지방자치단체의 장이 월권․법령위반 또는 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때(제98조) ․예산상집행 불가능 경비 포함, 의무비 응급복구비 삭감(제99조)	․법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때

구 분	제19조에 의한 재의요구	제98조․제99조에 의한 재의요구	제159조에 의한 재의요구
재의요구권자	지방자치단체의 장	좌 동	행정자치부장관(시․도지사)의 요구에 따라 지방자치단체의 장
재의요구기간	조례안 이송일부터 20일이내	의결사항을 송부받은 날부터 20일이내	명문규정 없음(조례안의 경우 20일이내에 재의요구해야 한다는 것이 통설)
재의회부기간	재의요구서 도착일부터 10일이내	좌 동	규정없음
일부 또는 수정재의 요구	불 허	불허(시행령 제37조제2항)	명문규정 없음
재의결 정족수	재적의원 과반수 출석, 출석의원 2/3이상 찬성	좌 동	좌 동
대법원 제소	명문규정 없음	재의결사항이 법령에 위반된다고 인정되는 때 재의결된 날부터 20일이내에 대법원에 제소	․재의결사항이 법령에 위반된다고 판단될 때 재의결된 날부터 20일이내에 대법원에 제소
집행정지		※ 집행정지결정신청 가능	※ 집행정지결정신청 가능 ․ 자치단체장이 제소하지 않을 경우 행정자치부장관(시․도지사)이 제소지시하거나 직접제소
비고	제98조․제99조의 특례절차

법령질의회시

지방자치법 제98조에 의한 재의요구가 재의결 확정되었을 경우 동법 제159조에 의한 재의요구 가능여부

(법제처 기획 02102—39, ’91. 12. 31)

<질의요지>

지방자치법 제98조의 규정에 의하여 재의요구된 지방의회의 의결사항이 재의결되었으나, 그 재의결된 사항이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 동법 제159조의 규정에 의하여 행정자치부장관은 시․도지사에게, 시․도지사는 시장․군수 및 자치구의 구청장에게 재의요구를 할 수 있는지의 여부

<의    견>

○ 지방자치법 제98조의 규정에 의하여 재의요구된 지방의회의 의결사항이 재의결되어 확정되었다면 그 재의결된 사항에 대하여는 동법 제159조의 규정에 의하여 행정자치부장관은 시․도지사에게, 시․도지사는 시장․군수 및 자치구의 구청장에게 재의를 요구할 수 없다고 할 것임

○ 왜냐하면, 법 제159조는 제1항에서 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시․도에 대하여는 행정자치부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 재의를 요구할 수 있고, 재의의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다고 규정하고 있으나, 그 제2항은 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다고 규정하고 있어, 법 제159조에서의 재의요구대상이 되는 지방의회의결사항은 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단되는 것으로서 그 효력이 확정되지 아니한 의결사항에 국한되고 있음

○ 한편, 법 제98조에서는 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반된다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 송부받은 날로부터 20일이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있으며, 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다고 규정하여 지방자치단체의 장이 송부받은 날로부터 20일이내에 재의를 요구하지 아니하거나 재의를 요구하였으나 재의결되는 경우에는 그 의결사항이 확정되도록 규정하고 있음

○ 따라서 법 제98조의 규정에 의하여 지방자치단체의 장이 재의를 요구한 지방의회의 의결사항이 재의결되었다면 그 의결사항은 확정된 것으로 동조제3항의 규정에 의하여 대법원에 소를 제기하여 그 효력을 다툴 수 있을 뿐, 법 제159조의 규정에 의하여 다시 재의를 요구할 수 없다고 하여야 할 것임

○ 이는 법 제98조의 규정에 의하여 확정된 지방의회의 의결사항에 대하여 법 제159조의 규정에 의하여 다시 재의를 요구할 수 있다고 한다면 확정된 의결사항에 대하여 기간의 제한이 없이 언제라도 재의를 허용하는 결과가 되어 그 의결사항을 기초로 하여 형성된 법률관계의 법적 안정성을 해함은 물론 지방의회의 의결권을 지나치게 제한할 우려가 있기 때문임.

법령질의회시

재의요구안의 처리절차(내무부 지기 13107—223, ’94. 5. 27)

<질의요지>

○○군수로부터 ○○광역쓰레기매립장조성사업설치동의안에 대하여 의회가 부동의처리하였는 바, 군수가 공익을 현저히 해한다는 이유로 재의요구를 하였을 경우, 이에 대한 처리절차

<의    견>

○ 지방자치법 제19조 및 동법 제98조에 규정된 지방자치단체장의 재의요구권은 지방의회에서 의결된 조례안에 대하여 이의가 있거나, 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때에 지방자치단체의 장에게 부여된 권한으로서

○ 재의요구제도는, 기관분립형 기관구성 형태하에서 상호견제와 균형을 유지하기 위한 제도적 장치의 하나로서, 의회의 의결사항에 대하여 그 집행권자인 지방자치단체의 장이 이를 집행할 수 없는 이유가 있다고 판단되는 때에 그 조정을 위한 것임.

○ 따라서 지방자치단체장의 재의요구대상이 되는 지방의회의 의결이라 함은 지방자치법 제35조 또는 개별 규정, 다른 법령 및 조례에서 지방의회의 의결사항으로 규정하고 있는 사항에 대한 의결(이 경우 “의결”이라 함은 지방의회에서 “가결”된 경우를 말함)을 일컫는 것이라 할 것인 바, 귀 의회가 질의하신 동의안에 대한 지방의회의 의결은 그 가부와 관계없이 지방자치단체장의 재의요구대상이 될 수 없다 할 것임.

법령상담사례

예산과다삭감에 대한 재의요구 가부

<질의요지>

지방자치단체의 장이 선거공약사항의 이행 등을 위하여 편성․제출한 예산안에 대하여 지방의회에서 대폭 삭감하여 수정의결하였는 바, 지방자치단체의 장은 수정의결된 예산에 대하여 재의요구를 할 수 있는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법 제98조와 제99조에서는 지방의회 의결에 대한 지방자치단체의 장의 재의요구권을 규정하고 있는 바, 제98조에서는 ｢지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때｣에 재의요구를 할 수 있도록 하여 월권․공익위반 등에 관한 한 지방자치단체의 장이 폭넓은 재량판단에 따라 재의요구를 할 수 있다는 해석이 가능함.

○ 그러나 이와같은 제98조의 재의요구는 일반적인 의결의 경우에 해당하고 예산의 심의․확정에 관한 지방의회의 의결권(제35조제1항제2호)에 대한 재의요구에 관하여서는 제99조에 따로 규정하고 있으며 제98조와 제99조는 일반법과 특별법의 관계에 놓여 있으므로 예산의결에 관한 한 제99조가 우선적으로 적용되어야 한다고 하겠음.

○ 제99조의 내용을 보면 먼저 동조제1항에서 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있다고 인정할 경우 재의요구를 할 수 있도록 하고 있는데 이는 지방의회에서 재정형편을 고려하지 아니하고 예산이 수반되는 사업의 시행 등을 의결할 경우 재정의 조달 및 운용을 책임지고 있는 지방자치단체의 장이 동 의결의 집행책임을 면하기 위하여 사전에 이를 거부할 수 있도록 한 것으로서 이는 지방자치법 제118조제3항에서 지방의회가 지방자치단체의 장의 동의없이 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새비목을 설치할 수 없도록 한 것과 같은 취지라고 할 수 있는 것임.

○ 다음으로 제99조제2항에서는 지방의회가 ①법령에 의하여 지방자치단체에서 의무적으로 부담하여야 할 경비와 ②비상재해로 인한 시설의 응급복구를 위하여 필요한 경비를 삭감하는 의결을 한 경우 재의요구를 할 수 있도록 하였는데, 이는 동조제1항에서 예산의 추가적인 부담을 수반하는 의결에 대한 제약을 가하고 있는 것과는 반대로 예산의 부당한 삭감을 억제하기 위한 제도적 장치를 마련한 것이라 하겠음.

○ 이 사안을 지방자치법 제99조의 문리해석에 따라 판단하면 예산삭감에 대한 재의요구는 동조제2항 각호에 해당하는 경우에 한정되며 따라서 공약이행에 소요되는 예산삭감은 그것이 법령상 부담의무가 있거나 비상재해복구를 위한 것이 아닌 한 재의요구대상이 될 수 없다고 하겠음.

○ 헌법의 경우를 보면 법률안에 대한 재의요구권만을 규정하고 예산에 대하여는 재의요구권을 인정하지 아니하고 있는데 이는 국회에 재정에 관한 권한을 부여한 것은 국민의 경제적 부담을 덜어주기 위한 통제장치로서 국회의 전속적인 권한을 인정하려는 취지로 해석되며, 예산의 증액을 초래하는 사항은 정부의 동의를 받도록 한 것도(헌법 제57조) 집행부의 예산운영책임을 감안함과 아울러 국회라 할지라도 국민의 부담을 가중시키는 권한의 행사는 억제하겠다는 취지로 이해할 수 있을 것임.

○ 또한 예산에 대한 재의요구를 인정할 경우 그것이 예산의 추가적 소요를 의도하는 의결이라면 재의요구에 따른 특별의결정족수(재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성)를 통하여 그 의결에 제동을 걸 수 있으나(이 경우 예산성립이 불가능하여 뒤에서 보는 바와 같은 문제가 생기게 됨) 정부에서 요구한 예산을 감액시키는 의결이라면 국회의 예산삭감에 대한 정부의 항의표시로 재의요구를 결행하더라도 국회에서 원래의 의결을 수정하여 정부측의 요구를 수용하여 줄 것이라고 기대하기는 어려울 것이며 국회에서 삭감하여 의결한 예산안을 삭감한대로 재의결하는 것도 특별정족수 요건으로 인하여 기대하기 어려울 것인 바, 그렇다면 예산의결 자체가 불가능하여 정부에서 재의요구를 할 실익이 없기 때문에 헌법에서는 예산에 대한 재의요구를 규정하지 아니한 것으로 볼 수도 있음.

○ 이와 같은 관점에서 지방자치법 제99조제2항을 다시 살펴보면 지방자치단체의 장이 법령상 부담의무가 있거나 비상재해복구에 소요되는 예산을 요구한데 대하여 지방의회가 이를 삭감한 경우 재의요구를 할 수 있다고 하였으나 재의요구가 있더라도 지방의회에서 원래의 예산요구를 그대로 수용하는 의결을 할 법적 의무는 없는 것이고(정치적으로는 지방자치단체장의 적법한 재의요구를 묵살한데 대한 책임이 남게 될 것임) 삭감된 의결을 재의결하는 것도 정족수강화로 기대하기 어렵게 되어 결국 당해 예산 자체가 성립될 수 없기 때문에 재의요구의 실익을 거두기 어려우며 그렇다면 동조제2항의 규정은 입법론적으로 제1항과 같이 예산불성립 사태를 가져오는 문제가 있다고 볼 수도 있겠음(예산불성립에 대하여서는 그것이 매 회계연도의 정규예산이라면 지방자치법 제122조의 규정에 의한 준예산제도를 대처할 수 있겠으나 준예산은 기관․시설의 유지․운영, 법령․조례상 지출의무이행, 예산승인사업의 계속에 한정되어 정상적인 예산집행이라고 볼 수 없기 때문에 준예산을 예상하고 지방의회와 집행기관 사이에 극한적인 대립을 계속하는 것은 바람직스럽지 못하다고 하겠음).

○ 입법론적 보완방안으로서는 예산에 대한 재의요구는 예산항목을 지정하여 그 부분만 재의요구하는 일부거부 또는 문제된 부분을 수정하여 재의요구하는 수정거부의 방식을 허용하는 방안을 검토할 수 있을 것임.

○ 예산삭감을 지방자치법 제98조제1항에 의한 재의요구사유중 공익의 현저한 침해에 해당한다고 보아 재의요구를 할 수 있다고 보는 견해는 위에서 설명한대로 예산에 관한 한 제99조가 우선 적용된다고 보아야 할 것이므로 일응 타당성이 없으며, 공익 침해가 제99조 각항에서 언급하지 아니한 사항이기 때문에 이를 이유로 재의요구를 할 수 있다고 보더라도 공약사업 이행곤란까지를 공익침해에 해당한다고 보기는 어렵다고 하겠음.

법령상담사례

예산상 집행불가능한 의결의 의미와 적용실례

<질의요지>

지방의회에서 예산안을 의결함에 있어 의회의 의정활동비를 증액 계상한 경우 지방자치단체장은 지방자치법 제99조제1항의 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함된 것으로 보아 재의요구를 할 수 있는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법은 의결기관인 지방의회와 집행기관인 지방자치단체의 장 상호간의 관계를 규정하면서 재의요구제도를 도입하고 있는 바, 재의요구의 유형을 4개 조문에서 각각 달리 규정하고 있음.

○ 즉, 제19조에서는 조례안에 대한 재의요구를 규정하면서 재의요구이유로서 단지 ｢조례안에 대하여 이의가 있는 때｣로 하고, 제98조에서는 지방의회 의결 전반에 대한 재의요구를 규정하면서 그 재의요구이유로서 ｢지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때｣ 라고 하여 역시 포괄적으로 규정하였으며, 제99조에서는 예산과 관련된 의결에 대한 재의요구를 규정하면서 ｢지방의회의 의결이 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있다고 인정되는 때｣와 ｢법령에 의하여 지방자치단체에서 의무적으로 부담하여야 할 경비｣ 등을 삭감하는 의결을 한 때에 재의요구를 할 수 있도록 하였고, 제159조에서는 행정자치부장관이나 상급 지방자치단체장의 재의요구지시에 의한 재의요구를 규정하면서 그 대상은 지방의회 의결 전반으로 하고 재의의 사유는 ｢지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때｣라고 제98조의 경우와 유사하게 규정하였음.

○ 위의 각 유형에 따른 재의요구사유 중 이 사안에서 문제된 제98조의 재의요구사유가 가장 한정적으로 규정되어 있는데 그 구체적 내용에 관하여서는 제19조 등의 경우처럼 지방자치단체장이 판단할 문제라고 하여 폭넓게 인정하는 견해도 있고(김 철용등 공저, 주석 지방자치법, 한국사법행정학회, 1997. p.345) 다음과 같이 한정적으로 예시하는 견해도 있음(박승주, 지방자치의원보감, 목근통, 1995, p.510).

□의결에 예산상 집행불가능한 경비가 포함되어 있는 경우란 예산집행이 ｢사실상 불가능｣한 경우를 말하는 것으로서, 예산의결 절차나 내용이 위법한 때의 재의와는 다르다. 위법의 경우는 ｢위법의결에 의한 재의｣로서 처리되어야 하고, ｢예산집행불능｣이라는 것은 ⅰ)세출은 수정증액하였으나 이에 상당하는 세입의 조치가 없다든가 ⅱ)세입을 현저하게 늘려잡아 놓고 이것을 재원으로 세출을 계상함으로써 집행과정에서 재원을 보장할 수 없는 것 등이 이에 해당한다. 지방의회가 예산상 집행할 수 없는 경비의 지출을 포함하여 의결한다는 것은 지방자치법 제118조제1항에 의한 지방자치단체장의 ｢예산편성권｣을 침해한 경우로도 볼 수 있다.□

○ 이와같은 두가지 견해중 후자가 지방자치법의 문리에 보다 충실한 해석이라고 보겠는데 다만, 제98조가 제99조보다 폭넓게 적용될 수 있기 때문에 전자의 견해에 따르더라도 큰 무리는 없다고 생각됨.

○ 그러나 후자의 견해에서 ｢예산편성권｣ 침해를 문제삼고 있듯이 예산과 관련된 의결에 대하여 재의요구를 하는 것은 지방자치법 제118조제2항에서 지방자치단체의 장의 동의없이 지출예산 각항의 금액을 증액하거나 새 비목을 설치할 수 없도록 한 것과 관련하여 볼 때 적어도 증액의결된 예산에 대한 재의요구는 해석상 논란의 소지를 남기고 있음.

○ 즉, 지방자치단체의 장 자신이 증액에 동의한 예산에 대하여 집행불능을 이유로 재의요구하는 것은 일관성이 없다는 점에서 증액예산에 대한 재의요구를 규정한 제99조제1항은 잘못된 입법이라는 주장이 나올 수 있는 것임.

○ 여기에 대하여 우선 지방자치단체의 장이 동의하지 아니하였음에도 증액의결된 예산에 대하여 그 불성립을 주장하기가 쉽지 않기 때문에 가장 간편하게 재의요구로 대처할 수 있고 따라서 제99조제1항은 운영상 실익이 있다는 의견이 있을 것임.

○ 그러나 지방자치법의 규정에 정면으로 위반되는 의결에 대하여는 그 효력을 인정하지 않고 집행을 거부할 수 있다고 보아야 하며, 또한 재의요구로 대처하여 그 의결이 재의결된 경우에는 대법원제소로 이어지는 불편함이 따르므로(물론 대법원에서는 그 의결을 인정하지 않을 것임) 이와 같은 의견에 찬성할 수 없음.

○ 다음으로 지방자치단체의 장이 비록 증액에 동의하였더라도 나중에 다시 생각해 보니 집행불능이라고 판단될 때에는 재의요구를 할 수 있고 의사번복에 따른 정치적 책임만 지면 되기 때문에 제99조제1항은 실익이 있다는 의견이 있겠는데, 이 역시 법적 효력유무를 정치적 책임으로 해결하겠다는 발상으로서 찬성할 수 없다고 봄.

○ 결국 지방자치법 제99조제1항은 잘못된 입법이라고 판단되며 헌법에서 국회와 행정부 사이의 관계를 설정하면서 법률안에 대하여서만 재의요구를 할 수 있도록 하고 예산에 대하여서는 증액 동의 제도만 규정하였을 뿐 재의요구는 규정하지 아니한 것도 그러한 이유 때문일 것으로 생각됨(지방자치법 제99조제2항의 감액의결에 대한 재의요구도 실제운영상 재적의원 과반수 출석, 출석의원 3분의 2 찬성이라는 강화된 의결정족수를 충족시켜 재의결될 것을 기대하기 어렵기 때문에 역시 실익이 없는 규정이라 하겠음).

○ 그렇다면 지방자치법 제99조제1항의 ｢예산상 집행할 수 없는 경비｣가 포함되어 있는 구체적 사례를 드는 것도 제118조제1항과의 관계에서 의미가 없으며, 지방의회가 집행불능 예산항목을 포함시키고자 할 경우에는, 의결당시 동의를 거부하고 그럼에도 불구하고 증액의결되어 이송된 예산의 해당항목은 이를 집행하지 아니하는 방법으로 운영하는 것이 가장 합리적인 해석이라고 하겠음(이 경우 지방의회는 결산심사 등의 방법으로 반발하겠지만 지방자치법의 취지를 들어 정면으로 대처할 수 밖에 없을 것임).

○ 다만, 극히 예외적인 경우로서 지방자치단체의 장이 최초 예산안 편성시 집행불능인 예산항목을 포함시켰고 이를 지방의회에서 원안 의결을 하였는데 나중에 집행불능임을 알아차리고 재의요구를 하는 경우를 상정할 수 있는 바, 이 경우에는 정치적 책임이 남더라도 법률적으로는 재의요구를 할 수 있을 것으로 판단되지만 이러한 경우를 예상하여 재의요구제도를 도입한다는 것은 지나치다고 판단됨.

○ 그밖에 지방의회의 의정활동비를 편성함에 있어서는 지방의회가 예산안심의권을 남용하여 임의로 증액의결하거나 지방자치단체의 장이 정치적 타협을 목적으로 증액편성할 가능성이 높기 때문에 지방재정법 제30조제5항의 규정에 의한 예산편성기본지침에서 편성기준을 제시하여야 할 것이고, 지방자치단체는 동법시행령 제30조제1항의 규정에 의하여 이를 준수하여야 함은 물론 지방의회가 이를 무시하고 증액의결하고자 할 때에는 동의를 거부함으로써 증액부분의 집행을 거부할 명분을 갖추어야 할 것으로 봄.

법령상담사례

예비비 사용에 대한 지방의회의 사전통제 가부

<질의요지>

○○군에서는 예비비를 사용하고자 할 경우 사전에 의원간담회를 통하여 의회의 의견을 들어 사용하는 것이 관례로 되어 있는 바, 집행부서에서 주민의 식수난해소를 위한 보조수원 이용시설을 목적으로 1억원의 예비비 사용계획을 의회에 제출하여 의원간담회에서 이를 검토한 결과 주민의 식수난이 당장 예비비를 사용하여야 할만큼 시급하거나 중대한 사안이 아니라고 판단하여 예비비를 사용하지 말도록 통보하였음에도 불구하고 동 사업에 6천2백만원의 예비비를 사용하였음이 행정사무감사결과 확인되었음. 이 경우 예비비사용의 적법여부 및 지방의회의 조치사항은

<상담의견>

○ 예비비는 예측할 수 없는 예산외의 지출 또는 예산초과지출에 충당하기 위하여 세입․세출예산에 추가로 계상하여 두는 경비로서(지방자치법 제20조, 지방재정법 제34조 및 예산회계법 제21조) 예비비 사용에 대한 지방의회의 사전적 통제는 인정되지 아니하고 사후에 그 지출에 대한 지방의회의 승인을 얻도록 되어 있음(지방자치법 제120조제2항, 국가예산의 경우에는 예산회계법 제39조에서 행정부 내부에서의 지출절차를 상세히 규정하고 있는 동법 제40조에서는 국회제출절차에 관한 상세한 규정을 두고 있으나 지방자치법이나 지방재정법에는 그와 같은 규정이 없기 때문에 지방자치단체장의 책임 아래 지출하면 된다고 봄).

○ 따라서 이 사안에서와 같이 지방의회가 관행적으로 예비비 지출에 관한 사전적 통제를 해왔다고 하더라도 지방자치단체장이 여기에 구속될 필요는 없으며, 지출내역을 지방의회에 제출하여 승인을 얻는 과정에서 사전적 통제를 위반한데 대한 추궁을 당하겠지만 비록 승인을 얻지 못하더라도 예비비의 지출 자차에 대하여는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 보아야 함.

○ 헌법상으로 보면 예비비 지출에 대한 사후승인을 얻지 못한 경우도 지출행위 자체는 유효하고 국회는 행정부에 대한 다른 견제수단을 발동하여 정치적 책임을 물을 수 있는데 그친다고 보는 것이 헌법학자들의 일반적 견해이며(이러한 점은 국회의 사후승인권중 긴급명령 등에 대한 사후승인을 얻지 못한 경우 그 처분 또는 명령의  효력이 상실됨을 명시한 헌법 제76조제4항과 같은 조항이 예비비지출 승인의 경우에는 규정되어 있지 아니한 점에서도 분명하다고 하겠음) 견제수단으로는 헌법 제63조에 의한 국무총리․국무위원에 대한 해임건의, 제65조에 의한 대통령․국무총리․국무위원․행정각부의 장에 대한 탄핵소추(이는 예비비의 지출이 헌법이나 법률에 위반된 경우에만 가능)등을 들 수 있음.

○ 그리고 예비비지출은 지방자치단체장의 책임하에 이루어져야 하기 때문에 관계공무원에 대한 지방의회의 문책은 있을 수 없고(다만 집행기관 내부에서 지방자치단체장의 판단을 그르치게 한 책임을 지우는 것은 가능) 지방자치단체장에 대하여서도 헌법 제63조 및 제65조와 같은 구체적 책임추궁제도가 마련되어 있지 아니하기 때문에 지방의회는 이 사실을 주민들에게 알려 선거에 의한 책임추궁을 강구할 수 밖에 없다고 봄(다만, 지방재정법시행령 제32조에서 예비비사용용도를 제한하고 있는 바, 이 조항의 모법상 근거가 있든 없든간에 이 제한을 위반하여 예비비를 지출한 경우에는 법령위배에 따른 징계책임․변상책임 등을 면할 수 없다고 하겠음).

第 100 條 ( 地方自治團體의 長의 先決處分 ) ① 地方自治團體의 長은 地方議會가 성립되지 아니한 때(議員의 拘束 등의 사유로 第56條의 規定에 의한 議決定足數에 미달하게 된 때를 말한다)와 地方議會의 議決事項중 住民의 生命과 財産保護를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 地方議會를 召集할 시간적 여유가 없거나 地方議會에서 議決이 지체되어 議決되지 아니한 때에는 先決處分할 수 있다.

② 第1項의 規定에 의한 先決處分은 지체없이 地方議會에 보고하여 승인을 얻어야 한다.

③ 地方議會에서 第2項의 승인을 얻지 못한 때에는 그 先決處分은 그때부터 효력을 상실한다.

④ 地方自治團體의 長은 第2項 및 第3項에 관한 사항을 지체없이 公告하여야 한다.

令 : 제 38 조 ( 선결처분 ) ① 법 제100조제1항에서 □주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항□이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 천재지변이나 대형화재로 인한 피해의 복구 및 구호

2. 중요한 군사안보상의 지원

3. 급성전염병에 대한 예방조치

4. 기타 긴급하게 조치하지 아니하면 주민의 생명과 재산에 대하여 중대한 피해가 발생될 우려가 있는 사항

② 지방자치단체의 장이 선결처분을 할 때와 지방의회의 승인을 얻은 때에는 시․도에 있어서는 행정자치부장관에게, 시․군 및 자치구에 있어서는 시․도지사에게 이를 보고하여야 한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제39조

○ 선결처분의 의의

— 지방의회의 의결을 거쳐야 할 사항에 대하여 일정한 요건에 해당할 경우에는 지방자치단체의 장이 먼저 처분을 하고 사후에 승인을 얻어 추완하는 것

※ 헌법상 긴급재정경제처분 및 명령, 긴급명령과 유사한 제도라 할 수 있음

— 교육․학예에 관한 사항에 대하여는 교육감이 행사(지방교육자치에관한법률 제39조)

○ 선결처분권의 요건

— 선결처분은 비상시에 지방자치단체의 장이 지방의회가 의결하여야 할 사항을 임시적으로 결정하는 것이므로 엄격한 요건아래에서만 허용됨

— 선결처분권의 남용을 방지하기 위하여 요건은 엄격히 해석되어야 함

— 선결처분은 다음 두가지 경우로 구분

․ 지방의회의 성립되지 아니한 때(의원의 구속 등의 사유로 의결정족수에 미달하게 된 때):지방의회의 의결사항 전반에 대해 선결처분 가능

※ 의회의 자진해산 등으로 일시 지방의회가 존재하지 아니한 경우도 포함된다고 보아야 할 것임

— 지방의회를 소집할 시간적 여유가 없거나 지방의회에서 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때 : 지방의회의 의결사항중 주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항에 대해 선결처분 가능

※ 주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항의 범위(영 제38조제1항)

— 그밖에 지방자치법 제122조에 의한 예산불성립시의 예산집행도 넓은 의미의 선결처분에 해당한다고 볼 수 있음

— 승인을 얻지 못한 때에는 그 선결처분은 그 때부터 효력을 상실함(소급실효가 아님)

○ 선결처분 및 사후승인과 공고

— 위의 요건이 구비된 경우에 지방자치단체의 장은 의회의 의결없이 당해 사안을 처분할 수 있음

— 선결처분된 사항은 지체없이 의회에 보고하여 승인을 얻어야 하지만 일응은 적법한 처분으로서 효력을 발생함

— 지방자치단체장은 선결처분을 지방의회에 보고하여 승인을 얻거나 얻지못한 사실을 지체없이 공고하여야 함

— 지방자치단체장은 선결처분을 감독기관인 행정자치부장관(시․도의 경우)이나, 시․도지사(시․군․구의 경우)에 보고하여야 함(영 제38조제2항)

第 2 節  補助機關

第 101 條 ( 副知事․副市長․副郡守․副區廳長 ) ① 特別市와 廣域市에 副市長, 道에 副知事, 市에 副市長, 郡에 副郡守, 自治區에 副區廳長을 두며, 그 定數는 다음 各號와 같다.

1. 特別市의 副市長의 定數 : 3人을 초과하지 아니하는 범위안에서 大統領令으로 정한다.

2. 廣域市의 副市長 및 道의 副知事의 定數 : 2人(人口 800萬 이상의 廣域市 및 道는 3人)을 초과하지 아니하는 범위안에서 大統領令으로 정한다.

3. 市의 副市長, 郡의 副郡守 및 自治區의 副區廳長의 定數 : 1人으로 한다.

② 特別市와 廣域市의 副市長, 道의 副知事는 政務職 또는 一般職 國家公務員으로 補하며, 그 職級은 大統領令으로 정한다. 다만, 第1項第1號 및 第2號의 規定에 의하여 特別市와 廣域市의 副市長, 道의 副知事를 2人 또는 3人 두는 경우에 1人은 大統領令이 정하는 바에 의하여 政務職 또는 別定職 地方公務員으로 補하되, 그 資格基準은 당해 地方自治團體의 條例로 정한다.

③ 第2項의 政務職 또는 一般職 國家公務員으로 補하는 副市長․副知事는 市․道知事의 提請으로 行政自治部長官을 거쳐 大統領이 임명한다. 이 경우 提請된 者에게 法的 缺格事由가 없는 한 30日이내에 그 任命節次를 종료하여야 한다.

④ 市의 副市長, 郡의 副郡守, 自治區의 副區廳長은 一般職 地方公務員으로 補하되, 그 職級은 大統領令으로 정하며 당해 市長․郡守․區廳長이 任命한다.

⑤ 市․道의 副市長과 副知事, 市의 副市長․副郡守․副區廳長은 당해 地方自治團體의 長을 補佐하여 事務를 總括하고, 소속 職員을 指揮․監督한다.

⑥ 第1項第1號 및 第2號의 規定에 의하여 市․道의 副市長과 副知事를 2人 또는 3人을 두는 경우에 그 事務分掌은 大統領令으로 정한다. 이 경우 副市長․副知事를 3人 두는 市․道에 있어서는 그 중 1人으로 하여금 特定地域의 事務를 擔當하게 할 수 있다.

附則 第 5 條 ( 副市長․副郡守․副區廳長의 任命에 관한 經過措置 ) ① 第101條第4項의 規定에 불구하고 이 法 施行후 최초로 選出된 市長․郡守․區廳長의 任期滿了日까지는 副市長․副郡守․副區廳長은 一般職 公務員으로 補한다.

② 第1項의 規定에 의한 副市長․副郡守․副區廳長은 당해 市長․郡守․區廳長의 提請으로 內務部長官을 거쳐 大統領이 任命한다. 이 경우 提請된 者에게 法的 缺格事由가 없는 한 30日이내에 그 任命節次를 종료하여야 한다.

令 : 제 39 조 ( 부시장․부지사의 정수와 직급 ) ① 법 제101조제1항의 규정에 의하여 특별시의 부시장은 3인, 광역시의 부시장과 도의 부지사는 2인(인구 800만 이상의 광역시 및 도는 3인)으로 한다.

② 법 제101조의제2항의 규정에 의하여 국가공무원으로 보하는 부시장 ․부지사(이하 “행정부시장” 또는 “행정부지사”라 한다)는 특별시의 경우에는 정무직국가공무원으로, 광역시와 도의 경우에는 관리관인 국가공무원으로 보한다.

③ 법 제101조제2항 단서의 규정에 의하여 지방공무원으로 보하는 부시장․부지사(이하 “정무부시장” 또는 “정무부지사”라 한다)는 특별시의 경우에는 정무직지방공무원으로, 광역시와 도의 경우에는 별정직 1급상당 지방공무원으로 보한다.

④ 행정부시장․행정부지사는 시․도의 사무를 총괄하고 소속공무원을 감독하며, 정무부시장․정무부지사는 당해 시․도지사를 보좌하여 정책과 기획의 수립에 참여하고 기타 정무적 업무를 수행한다.

⑤ 행정부시장․행정부지사를 2인 두는 시․도의 경우에는 이를 행정(1)부시장․행정(1)부지사, 행정(2)부시장․행정(2)부지사로 하고, 그 사무분장은 별표 10에서 정하는 바에 의한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 40 조

○ 부지방자치단체의 장의 지위

— 지방자치단체장의 보조기관

○ 부지방자치단체장의 직무

— 지방자치단체장의 보좌

․ 부지방자치단체장은 지방자치단체의 장을 보좌하여 사무를 총괄하고 소속직원을 지휘․감독함

※ 여기에서 ｢보좌｣라는 용어를 사용하였으나 보조기관에 해당함

․ 즉 집행기관의 2인자로서 지방자치단체장의 명을 받아 그의 업무를 보조하는 기능을 수행

※ 제2부단체장을 두는 경우에는 제1․제2부단체장이 그 보좌업무를 분장수행

— 지방자치단체장의 권한대행 또는 직무대리

第101條의2 (地方自治團體의 長의 權限代行 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각호의 1에 해당되는 경우에는 부지사․부시장․부군수․부구청장(이하 이 조에서 “부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.

1. 궐위된 경우

2. 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우

3. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우

4. 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우

② 地方自治團體의 長이 그 職을 가지고 당해 地方自治團體의 長 選擧에 立候補하는 경우에는 候補者登錄을 한 날부터 選擧日까지 副團體長이 당해 地方自治團體의 長의 權限을 대행한다.

③ 地方自治團體의 長이 출장․휴가 등 일시적 사유로 職務를 수행할 수 없는 경우에는 副團體長이 그 職務를 대리한다.

④ 第1項 내지 第3項의 경우에 副知事 또는 副市長이 2人이상인 市․道에 있어서는 大統領令이 정하는 順에 의하여 그 權限을 대행하거나 職務를 대리한다.

⑤ 第1項 내지 第3項의 規定에 의하여 權限을 대행하거나 職務를 대리할 副團體長이 부득이한 사유로 職務를 수행할 수 없는 때에는 당해 地方自治團體의 規則에 정하여진 職制順에 의한 公務員이 그 權限을 대행하거나 職務를 대리한다.

○ 권한대행 및 직무대리로 구분하여 규정

○ 권한대행 : 지방자치단체에게 다음의 사유가 발생한 경우

— 지방자치단체장이 궐위된 경우,

— 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우,

— 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우

— 의료법에 의한 의료기관에 60일이상 계속하여 입원한 경우,

— 지방자치단체장이 그 직을 가지고 당해 지방자치단체장 선거에 입후보한 경우(후보자등록일부터 선거일까지의 기간)

— 권한대행제도를 따로 규정한 취지：법정사유에 해당하면 당연히 권한대행이 개시됨을 강조하기 위한 것이며, 법정사유를 종전에 ｢사고가 있을 때｣로 막연히 규정되어 있던 것을 구체화시킨 의미가 있음

— 권한대행의 범위(시행령 제39조의2제1항)：법령․조례 및 규칙이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무 전반

○ 직무대리

— 지방자치단체장이 출장․휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우

— 지방자치단체장이 직무대리의 범위와 기간을 미리 서면으로 정하여야 함(시행령 제39조의2제2항)

— 직무대리의 범위(시행령 제39조의2제3항)：미리 서면으로 위임하거나 지시한 사무만 처리(공익상 긴급을 요하는 경우에는 위임범위를 벗어나서 처리할 수 있음)

○ 권한대행 및 직무대리의 순서

— 시․도의 경우：제1행정부시장․부지사, 제2행정부시장․부지사, 정무부시장․부지사의 순서(시행령 제39조의2제5항)

— 부단체장이 대행․대리할 수 없는 때：당해 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제순에 의한 공무원이 대행․대리

○ 권한대행 및 직무대리의 통보 및 보고(시행령 제39조의2제4항)

— 개시 및 종료시마다 지방의회에 통보, 행정자치부장관(시․도의 경우) 또는 시․도지사(시․군․자치구의 경우)에게 보고

법령상담사례

지방자치단체장의 직무를 대리하고 있는 부단체장의 사퇴시 직무대리자의 결정

<질의요지>

○○군에서는 군수가 궐위되어 부군수가 군수의 직무를 대리하고 있던 중 부군수가 지방선거 입후보를 위하여 그 직을 사퇴하였는 바, 이 경우 군수의 직무는 누가 대리하는지, 부군수를 새로 임명하고자 할 경우 어떤 절차에 의하여야 하는지

<상담의견>

○ 현행 지방지차법에서는 지방자치단체장(이하 “단체장”이라 함)이 퇴직․사고 등으로 궐위되는 경우를 예상하여 부단체장이 그 직무를 대리하도록 규정하고 있으나(제101조제6항), 문제는 부단체장까지가 궐위된 경우에 대하여 아무런 대책이 마련되어 있지 아니하다는 것임(헌법 제71조에서는 대통령 궐위시 권한대행자를 국무총리와 법률이 정한 국무위원 순으로 규정하였고, 정부조직법 제23조에서는 국무총리 궐위시 직무대행자로 역시 복수의 국무위원을 규정한 점과 비교).

○ 특히 공직선거및선거부정방지법(이하 “공직선거법”이라 함) 제201조에서 궐위된 단체장의 잔여임기가 1년미만이 경우에는 보궐선거를 실시하지 아니하도록 하여 직무대리기간이 장기가 될 경우 직무대리자인 부단체장까지 궐위될 가능성이 높고, 또한 공직선거법 제53조에서 공직선거 입후보자가 되려면 선거일전 60일까지 공무원직을 그만 두도록 함에 따라(단체장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우를 제외시켰으나, 직무대리자인 부단체장은 여기에 포함되지 아니함은 당연) 단체장의 직무대리자가 내친 걸음에 단체장에 입후보할 가능성이 많고 그 결과 부단체장까지 궐위되는 사례가 빈번할 것이기 때문에 중대한 입법상의 미비점이라고 판단됨(특별시․광역시․도의 경우에는 지방자치법 제101조제1항에서 부단체장을 복수로 둘수 있게 하였고 이 경우 직무대리의 순서는 동법시행령 제39조의2에서 명정하였기 때문에 문제가 덜 심각하다고 할 수 있음).

○ 한편 단체장의 궐위시에는 보궐선거로 대처하되(공직선거법 제200조제1항), 그 잔여임기가 1년미만인 경우에는 선거를 하지 않도록 하였기 때문에 직무대리체제로 갈 수 밖에 없는 반면, 부단체장의 궐위시에는 선거직이 아니기 때문에 후임자를 임명하면 된다고 하겠는데, 여기에서 또 하나의 문제는 부단체장의 임명권자가 단체장이거나(시․군․자치구의 경우. 다만, 이 경우에도 1998년 지방선거로 새로운 단체장이 취임할 때까지는 시․도의 경우와 같이 단체장의 제청으로 행정자치부장관을 거쳐 대통령이 임명) 임명절차에 단체장의 제청이 필요하도록 되어 있기 때문에 단체장이 궐위된 경우에는 사실상 부단체장의 임명도 불가능하다는 것임.

○ 먼저 단체장과 부단체장이 아울러 궐위된 경우 직무대리자를 누구로 할 것인지에 관하여 살펴보면 행정공백의 방지를 위하여 단체장의 직무를 수행할 자는 반드시 있어야 하기 때문에 누군가를 직무대리자로 정할 수 밖에 없는 바, 중앙정부에서는 이러한 경우를 대비하여 대통령령(공포 당시는 각령이었음)으로 직무대리규정을 마련하고 여기에서는 법정대리에 의하되, 법정대리자가 확정되지 않을 경우에는 지정대리에 의하도록 하였음(다만, 대통령과 국무총리의 경우에는 위에서 본대로 헌법과 정부조직법에 명시되어 있기 때문에 직무대리규정을 적용할 여지가 없음. 그런데 대리형식에 관하여 보면 대통령은 헌법에서 법정대리만을 규정하였으며, 국무총리는 정부조직법에 의하여 지정대리가 우선이고 법정대리가 보충적으로 적용되며, 그밖의 직위에 대하여는 직무대리규정에서 법정대리가 우선이고 지정대리가 보충적으로 적용되도록 한 점에 차이가 있음).

○ 직무대리규정은 대통령령이고(그러나 정부조직법에 근거를 두지 않았기 때문에 사실상 대통령훈령적 성격을 갖고 있음. 직무대리제도는 행정조직법의 중요요소인데 법률의 근거없이 도입된 것은 헌법상 행정조직법정주의에 위배되는 점이 있다고 봄) 이것이 지방자치단체에 대하여서도 적용된다는 법률상의 근거규정이 없기 때문에 일응 지방자치단체에는 적용되지 아니한다고 판단됨.

○ 따라서 지방자치단체의 경우에는 條理에 의하여 직무대리자를 정할 수 밖에 없다고 할 것인데 직무대리규정이 條理를 성문화한 것이라고 본다면 직무대리규정을 지방자치단체에 대하여 적용하는 것도 가능하다고 하겠음(그러나 직무대리에는 위에서 본대로 법정대리와 지정대리가 있고 양자의 적용순서에 관하여 헌법․정부조직법․직무대리규정이 각각 달리 규정하고 있기 때문에 직무대리규정에 규정된 내용이 條  理에 해당한다고 보기 어려운 점이 있음).

○ 어쨌든 직무대리규정에 의한다면 법정대리가 우선 적용되는데(동규정상 법정대리로 대부분 해결되기 때문에 지정대리제도는 사실상 적용될 여지가 없음) 여기에서는 실․국을 설치한 법령에 규정된 실․국의 순위에 의한 실장․국장이 대리하도록 하여 결국 당해 조직의 직제상 상위서열자가 직무대리자가 되도록 하였음. 따라서 지방자치단체의 경우에도 그 직제에서 정한 상위서열자가 단체장과 부단체장의 직무를 대리하도록 함이 타당하다고 봄(이러한 점을 고려할 때 직제를 마련함에 있어서는 직무대리까지를 예상하여 조문순서를 정하여야 할 것임).

○ 다음으로 단체장과 부단체장이 모두 궐위될 경우 부단체장을 임명하는 것이 도저히 불가능한 것인지를 따져볼 필요가 있는데 이는 단체장․부단체장의 직무를 대리하는 상위서열자가 상당기간(이 사안에서는 60일) 자신의 직무까지를 포함하여 3개의 직무를 동시에 수행한다는 것은 어느모로 보나 불합리하기 때문에 최소한 선거직이 아닌 부단체장이라도 임명하는 것이 보다 합리적이라고 판단되는 데에서 비롯된 것임.

○ 부단체장의 임명행위는 임명제청권자․경유기관 및 임명권자 3자가 개입된 합동행위라고 할 것인 바, 임명제청권자인 단체장이 궐위되었다면 제청절차를 이행하는 것은 불가능하므로 임명이 이루어지기 어려울 것이나 그럼에도 불구하고 굳이 임명하여야 한다면 제청절차는 생략할 수 밖에 없을 것임.

○ 그렇다면 경유기관인 행정자치부장관이 단체장을 대신하여 임명제청을 할 수는 없는지가 문제되는데, 경유기관을 굳이 둔 것은 임명행위에 어떤 식으로든지 영향을 미치게 하려는 취지라고 볼 때 지방자치단체의 사정에 관하여 대통령보다 정통한 행정자치부장관이 임명제청을 하도록 함이 바람직스럽다고 하겠음.

○ 끝으로 부단체장이 사퇴전에 단체장의 직무대리자의 지위에서 후임 부단체장의 임명제청을 할 수 있는지를 보면 대리할 직무의 범위에는 제한이 없기 때문에 임명제청의 대리도 가능하다고 하겠으나 문제는 부단체장 자신이 재직중인데 부단체장을 임명제청하는 모순이 발생한다는 것임. 이러한 모순을 해소하기 위하여서는 부단체  장이 사퇴직전에 임명제청을 하고 임명권자는 부단체장의 사퇴를 기다려 후임 부단체장을 임명하는 방법도 고려할 수 있겠음.

○ 어쨌든 위에서 거론한 여러가지 방법은 모두 현행 법에 근거규정이 없고 각각의 문제점을 안고 있기 때문에 조속한 시일내에 지방자치법의 관련규정을 정비할 필요가 있다고 봄.

第 102 條 ( 行政機構 ) ① 地方自治團體의 行政事務를 分掌하기 위하여 필요한 行政機構를 두되, 이는 大統領令이 정하는 기준에 따라 당해 地方自治團體의 條例로 정한다.

② 地方自治團體는 第1項의 行政機構의 設置․운영에 있어서 그 합리화를 도모하고 다른 地方自治團體와의 균형을 유지하여야 한다.

【관련법령】 서울특별시와그소속기관직제, 지방자치단체의행정기구및정원기준등에관한규정

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 41 조

○ 행정기구의 의의

— 지방자치단체의 행정사무를 분장하기 위한 내부조직으로서 지방자치단체장의 보조기관(국․실․과 등)

○ 행정기구설치의 근거(제102조제1항)

○ 행정기구의 설치․운영상의 원칙(제102조제2항)

— 합리화의 원칙 : 행정기구를 설치․운영함에 있어서는 업무에 상응하도록 하고 중복이나 불필요한 기구의 설치를 지양하여 능률적이고 합리적인 행정이 가능하도록 하여야 함

— 균형의 원칙 : 지방자치단체는 다른 지방자치단체와 균형을 취하도록 행정기구를 구성하여야 함

— 이는 각 지방자치단체의 조직고권을 인정하면서도 최소한의 전국적 통일성을 도모하기 위한 것임

第 103 條 ( 地方自治團體의 公務員 ) ① 地方自治團體에는 당해 地方自治團體의 經費로써 부담하는 地方公務員을 두되, 그 定員은 大統領令으로 정한 基準에 따라 당해 地方自治團體의 條例로 정한다.

② 地方自治團體는 第1項의 地方公務員의 定員管理에 있어서 그 規模의 適正化와 운영의 합리화를 도모하여야 한다.

③ 地方公務員의 任用과 試驗․資格․報酬․服務․身分保障․懲戒․敎育訓練 등에 관하여는 따로 法律로 정한다.

④ 地方自治團體에는 第1項의 規定에도 불구하고 法律이 정하는 바에 의하여 國家公務員을 둘 수 있다.

⑤ 第4項에 規定된 國家公務員은 國家公務員法 第32條第1項 내지 第3項의 規定에 불구하고 5級이상의 國家公務員은 당해 地方自治團體의 長의 提請으로 所屬長官을 거쳐 大統領이 任命하고, 6級이하의 國家公務員은 당해 地方自治團體의 長의 提請으로 所屬長官이 任命한다.

【관련법령】 지방자치단체의행정기구및정원기준등에관한규정 및 동시행규칙, 지방공무원법, 지방공무원임용령, 지방공무원징계및소청규정, 공무원교육훈련법 및 시행령, 지방자치단체에두는국가공무원정원에관한법률 및 시행령

【관련조문】지방교육자치에관한법률 제42조

○ 지방공무원의 정원

— 지방공무원의 정원은 대통령령(지방자치단체의행정기구및정원기준등에관한규정)이 정하는 바에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정함

○ 만약 지방자치단체의 조례에서 대통령령과 달리 정원을 책정한 경우에 시․도지사(시․군․구의 경우) 또는 행정자치부장관(시․도의 경우)이 시정명령을 할 수 있을 것임

※ 종전에는 내무부령인 ｢지방자치단체의지방공무원정원기준등에관한규칙｣이 정하는 바에 따라 당해 지방자치단체의 규칙으로 정하였음

○ 지방자치단체의 국가공무원

— 지방자치단체에는 법률(지방자치단체에두는국가공무원정원에관한법률, ’95. 1. 1시행)이 정하는 바에 따라 국가공무원을 둘 수 있음

※ 종전에는 대통령령인 ｢지방자치단체의기구와정원에관한규정｣에서 정하고 있었음

— 지방자치단체에 두는 국가공무원은 5급이상의 경우 당해 지방자치단체장의 제청으로 소속장관을 거쳐 대통령이 임명하고, 6급이하의 경우 당해 지방자치단체장의 제청으로 소속장관이 임명함(국가공무원법상 임용권자 및 임용절차에 대한 특례)

○ 정원관리의 적정화와 운영의 합리화

— 지방자치단체는 지방공무원의 정원을 관리함에 있어서 그 규모의 적정화를 꾀하고 운영을 합리화하여야 함

○ 지방공무원법

— 지방자치법 제103조제3항은 지방공무원의 임용과 시험․자격․보수․복무․신분보장․징계․교육훈련등에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하고 있는데 이에 따른 법률이 지방공무원법임

第 3 節  소속行政機關

第 104 條 ( 直屬機關 ) ① 地方自治團體는 그 소관事務의 범위안에서 필요한 때에는 大統領令 또는 大統領令이 정하는 바에 의하여 당해 地方自治團體의 條例로 消防機關․敎育訓練機關․保健診療機關․試驗硏究機關 및 中小企業指導機關 등을 直屬機關으로 設置할 수 있다.

令 : 제 39 조의3 ( 직속기관의 설치 )  ① 지방자치단체가 법 제104조의 규정에 의하여 조례로 직속기관을 설치하고자 하는 때에는 미리 행정자치부장관의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 시장․군수 및 자치구의 구청장이 승인을 얻고자 하는 때에는 시․도지사를 거쳐야 하며, 시․도지사는 직속기관 설치의 타당성에 관한 의견을 제출하여야 한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 법 제103조제1항의 규정에 의한 정원의 범위안에서 직속기관(대학 및 전문대학을 제외한다. 이하 이 항에서 같다)을 설치하는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 행정자치부장관의 승인을 요하지 아니한다. 다만, 자치구의 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 승인을 얻어야 한다.

1. 특별시 및 그 관할구역내의 자치구에 있어서는 4급 또는 4급상당이하의 지방공무원을 장으로 하는 직속기관을 설치하는 경우

2. 광역시․도 및 그 관할구역내의 시․군․자치구에 있어서는 5급 또는 5급상당이하의 지방공무원을 장으로 하는 직속기관을 설치하는 경우

제 39 조의4(대학 및 전문대학의 설치)  지방자치단체가 제39조의3제1항의 규정에 의하여 직속기관중 대학 및 전문대학설치의 승인을 얻고자 하는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어야 한다.

1. 대학 및 전문대학을 설치․운영함에 있어서 지방자치단체의 재정지원능력이 있을 것

2. 지역내의 산업인력 수요와 대학 및 전문대학의 인력공급상의 필요성이 있을 것

3. 지역간 균형발전에 기여할 수 있을 것

4. 대학 및 전문대학의 중장기 발전계획․학과편성 및 학생정원이 적정할 것

5. 대학 및 전문대학의 설치에 관하여 지역사회의 적극적인 지원이 있을 것

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제41조

第 105 條 ( 事業所 ) 地方自治團體는 특정 業務를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 때에는 大統領令이 정하는 바에 의하여 당해 地方自治團體의 條例로 事業所를 設置할 수 있다. 다만, 地方自治團體의 自治事務만을 수행하는 경우에는 第103條第1項의 定員範圍안에서 당해 地方自治團體의 條例로써 事業所를 設置할 수 있다.

第 106 條 ( 出張所 ) 地方自治團體는 遠隔地 住民의 편의와 特定地域의 開發促進을 위하여 필요한 때에는 大統領令이 정하는 바에 의하여 당해 地方自治團體의 條例로 出張所를 設置할 수 있다.

令 : 제 40 조 ( 사업소의 설치 ) ① 법 제105조의 규정에 의하여 사업소를 설치할 수 있는 경우는 다음 각호의 요건을 갖춘 때로 한다. 다만, 일정기간후에 종료되는 사업을 추진하기 위한 사업소는 한시적으로 설치한다.

1. 업무의 성격이나 업무량 등으로 보아 별도의 기관에서 업무를 수행함이 효율적일 것

2. 사업장의 위치상 현장에서 업무를 추진하는 것이 효율적일 것

② 지방자치단체가 법 제105조의 규정에 의하여 조례로 사업소(법 제105조 단서의 규정에 의하여 설치하는 사업소를 제외한다)를 설치하고자 하는 때에는 미리 행정자치부장관의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 시장․군수 및 자치구의 구청장이 승인을 얻고자 하는 때에는 시․도지사를 거쳐야 하며, 시․도지사는 사업소 설치의 타당성 등에 관한 의견을 제출하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 불구하고 법 제103조제1항의 규정에 의한 정원의 범위

안에서 사업소를 설치하는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 행정자치부장관의 승인을 요하지 아니한다. 다만, 자치구의 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 승인을 얻어야 한다.

1. 특별시 및 그 관할구역내의 자치구에 있어서 4급 또는 4급상당이하의 지방공무원을 장으로 하는 사업소를 설치하는 경우

2. 광역시․도 및 그 관할구역내의 시․군․자치구에 있어서 5급 또는 5급상당이하의 지방공무원을 장으로 하는 사업소를 설치하는 경우

④ 제3항의 규정에 불구하고 법 제103조제1항의 정원의 범위안에서 사업소 또는 출장소를 설치하는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 행정자치부장관의 승인을 요하지 아니한다. 다만, 자치구의 경우에는 특별시장 및 직할시장의 승인을 얻어야 한다.

1. 특별시 및 그 관할구역내의 자치구가 4급 또는 4급상당이하의 지방공무원을 장으로 하는 사업소 또는 출장소를 설치하는 경우

2. 직할시․도 및 그 관할구역내의 시․군․자치구가 5급 또는 5급상당이하의 지방공무원을 장으로 하는 사업소 또는 출장소를 설치하는 경우

제 40 조의2 ( 출장소의 설치 ) ① 법 제106조의 규정에 의하여 출장소를 설치할 수 있는 경우는 다음 각호의 요건을 갖춘 때로 한다.

1. 원격지 주민의 편의를 위하여 소관사무를 분장할 필요가 있을 것

2. 업무의 종합성과 계속성이 있을 것

3. 관할구역의 범위가 분명할 것

② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 출장소를 설치할 수 없다.

1. 자치구가 아닌 구가 설치된 시(법 제7조제2항의 규정에 의한 도농복합형태의 시를 제외한다)의 경우

2. 법 제4조제5항의 규정에 의하여 설치된 행정동의 경우

③ 법 제106조의 규정에 의한 출장소의 설치승인에 관하여는 제40조제2항 및 제3항의 규정을 준용한다. 이 경우 □사업소□는 □출장소□로 본다.

第 107 條 ( 合議制行政機關 ) ① 地方自治團體는 그 소관事務의 일부를 獨立하여 수행할 필요가 있는 때에는 法令 또는 당해 地方自治團體의 條例가 정하는 바에 의하여 合議制行政機關을 設置할 수 있다.

② 第1項의 合議制行政機關의 設置․운영에 관하여 필요한 사항은 大統領令 또는 당해 地方自治團體의 條例로 정한다.

令 : 제 41 조 ( 합의제행정기관의 설치 ) 지방자치단체가 법 제107조의 규정에 의하여 합의제행정기관을 설치하고자 하는 때에는 따로 법령으로 정한 경우를 제외하고는 행정자치부장관의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 시장․군수 및 자치구의 구청장이 승인을 얻고자 하는 때에는 시․도지사를 거쳐야 하며, 시․도지사는 합의제행정기관 설치의 타당성등에 관한 의견을 제출하여야 한다.

제 42 조 ( 자문기관의 설치 ) 지방자치단체는 그 소관사무의 범위안에서 필요한 경우에는 조언․권고․건의․심의 또는 조사를 목적으로 하는 심의회․위원회등의 자문기관을 조례로 설치할 수 있다. 이 경우 상근위원이나 사무직원을 두는 경우에는 미리 행정자치부장관의 승인을 얻어야 한다.

【관련조문】 정부조직법 제 4 조, 제 5 조, 지방공무원법 제 7 조, 지방공무원법 제 13 조, 동법 제 14 조

○ 현행법률상 규정된 지방자치단체의 합의제 행정기관으로는 인사위원회와 지방공무원 소청심사위원회가 있음

판  례

합의제행정기관의 설치에 있어서 행정자치부장관 승인권의 성격(대법원 92추 17, ’92. 6. 23)

지방자치단체가 합의제 행정기관을 설치함에 있어서는 지방자치법시행령 제41조의 규정에 따라 행정자치부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 행정자치부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안 의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니다.

第 4 節  下部行政機關

第 108 條 ( 下部行政機關의 長 ) 自治區가 아닌 區에 區廳長, 邑에 邑長, 面에 面長, 洞에 洞長을 둔다. 이 경우 洞은 第4條第5項의 規定에 의한 行政洞을 말한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제43조

판  례

면장에게 지방자치단체를 대리하여 피고가 될 권한이 있는지의 여부

○ 완주군 봉동면이 지방자치단체인 피고의 예하기관이라고 하더라도 봉동면장이 법률상 피고를 대리하여 계약을 체결할 아무런 권한도 없는 것이며 또 본건에 있어서 면장에게 그러한 권한이 있었다고 원고가 믿을만한 정당한 사유가 있다고 볼만한 아무런 자료도 없다.(大判 64. 12. 15, 64다568)

○ 온양읍이 지방자치단체인 피고군의 예하기관이라 하더라도 온양읍장은 법률상 피고군을 대리하여 채무부담행위를 할 권한이 없다. (大判 76. 5. 11, 76다581)

第 109 條 ( 下部行政機關의 長의 任命 ) ① 自治區가 아닌 區의 區廳長은 一般職地方公務員으로 補하되 市長이 任命한다.

② 邑長․面長․洞長은 一般職地方公務員으로 補하되 市長․郡守 및 自治區의 區廳長이 任命한다.

附則 : 第 6 條 ( 邑長․面長․洞長의 任命에 관한 經過措置 ) 이 法 施行당시의 在職중인 邑長․面長․洞長은 第109條第2項의 規定에 불구하고 그 任期滿了日(勤務上限期間을 연장하는 任期는 포함되지 아니한다. 다만,

이 法 施行당시 勤務上限期間을 연장한 경우에는 그 殘餘任期를 말한다) 또는 退任日까지는 종전의 規定에 의한다.

令 : 제 44 조 ( 이장의 임명 ) ① 법 제4조제5항의 규정에 의한 읍․면의 행정리에는 이장을 둔다.

② 제1항의 규정에 의한 이장은 당해 주민의 신망이 두터운 자중에서 당해 지방자치단체의 규칙이 정하는 바에 의하여 읍장․면장이 임명한다.

③ 읍장․면장이 제2항의 규정에 의하여 이장을 임명한 때에는 이를 당해 시장 또는 군수에게 보고하여야 한다.

○ 구청장의 임명

— 자치구가 아닌 구의 구청장은 시장이 임명

— 구청장은 일반직공무원으로 보함.

○ 읍장․면장․동장의 임명

— 읍장․면장․동장은 시장․군수․자치구의 구청장이 임명함

— 읍장․면장․동장은 일반직 지방공무원으로 보함

※ 이 법 시행당시 재직중인 읍․면․동장에 대하여는 그 임기만료일 또는 퇴임일까지는 종전의 규정을 적용함

○ 이장의 임명

— 이장은 읍장․면장이 임명하고 이를 당해 시장 또는 군수에게 보고(시행령 제44조)

第 110 條 (下部行政機關의 長의 職務權限 ) 自治區가 아닌 區의 區廳長은 市長의, 邑長․面長은 市長 또는 郡守의, 洞長은 市長(區가 없는 市의 市長을 말한다) 또는 區廳長(自治區의 區廳長을 포함한다)의 指揮․監督을 받아 소관 國家事務 및 地方自治團體의 事務를 맡아 처리하고 소속 職員을 指揮․監督한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제44조

○ 자치구가 아닌 구의 구청장, 읍장, 동장은 법령에 의한 사무와 조례 또는 규칙에 의하여 위임되는 사무를 처리함.

○ 그는 또한 소속직원에 대하여 지휘․감독권을 행사함

第 111 條 ( 下部行政機構 ) 自治區가 아닌 區의 邑․面․洞에 소관行政事務를 分掌하기 위하여 필요한 行政機構를 두되, 그 設置에 관하여는 市․道知事의 승인을 얻어 당해 地方自治團體의 規則으로 이를 정한다. 이 경우 洞은 第4條 第5項의 規定에 의한 行政洞을 말한다.

第 5 節  敎育․科學 및 體育에 관한 機關

第 112 條 ( 敎育․科學 및 體育에 관한 機關 ) ① 地方自治團體의 敎育․科學 및 體育에 관한 事務를 分掌하기 위하여 별도의 機關을 둔다.

② 第1項의 規定에 의한 機關의 組織과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 法律로 정한다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률

○ 지방교육자치에관한법률

— 교육․학예 사무를 광역지방자치단체인 특별시․광역시․도의 사무로 규정하고(제2조)

— 심의․의결기관으로 시․도에 교육위원회를 설치하며(제3조)

— 집행기관으로서 시․도에 교육감을 둠(제25조)

○ 시․군․자치구에는 시․도의 하부교육행정기관으로 교육청을 두도록 함(지방교육자치에관한법률 제42조제1항)

법령질의회시

교육청의 지방자치단체 포함 여부(내무부 지기 10200—36, 92. 2. 2)

<질의요지>

교육청이 지방자치단체에 포함되는지의 여부 및 그 근거 규정

<의    견>

○ 현행 지방자치법은 지방자치단체의 사무(지방자치법 제9조)중 교육․과학 및 체육에 관한 사무를 분장하는 기관은 별도로 두되, 그 기관의 조직․운영에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하고 있는 바(지방자치법 제112조),

○ 교육청은 지방교육자치에관한법률등의 규정에 의거하여 교육․과학 및 체육에 관한 사무를 관장하는 교육행정기관으로서 지방자치단체중 특별시와 직할시 및 도(지방자치법 제2조)의 집행기관 범주에 속함.

법령질의회시

지방의회의원이 교육․학예 관련 조례를 발의할 수 있는지의 여부(1999. 11. 27)

<질의요지>

시도의회의원 또는 위원회가 교육․학예에 관한 사무에 대하여 조례안(의안)을 발의할 수 잇는 지 여부

<의    견>

○ 지방자치단체의 교육․학예에 관한 사무는 성격상, 전문성, 자주성, 정치적 중립성 등이 요구되어 지방자치법 제112조에 따라 별도의 기관(교육위원회, 교육청)과 별도의 법률(지방교육자치에관한법률)에 따라 운영토록 되어 있으며,

○ 지방교육자치에관한법률 제13조에 따라 교육․학예에 관한 사항은 교육위원회 심의․의결하고 조례안, 예산안․결산, 특별부담금 등의 부과․징수 등에 관한 사항은 교육위원회의 의결 후 시도의회에 제출토록 규정되어 있는 점, 동법 제14조제2항에 따라 시도의회 의결을 필요로 하는 의안은 지방자치법 제58조제1항의 시도의원 및 위원회의 의안 발의권이 배제되는 규정, 지방교육자치에 관한법률 제21조에 따라 교육위원회에서 심의할 의안은 교육감과 재적 교욱위원 1/3 이상의 연서로 발의하도록 되어 있는 점 등을 고려할 때 시도의원 및 위원회는 교육․학예에 관한 의안을 발의할 수 없고 다만 교육위원회의 심의․의결을 거쳐 교육감이 제출한 소관 안건에 대한 심사결과 수정안이나 대안 등은 제출할 수 있다고 판단됨.

第 7 章  財  務

第 1 節  總  則

第 113 條 (健全財政의 운영) ① 地方自治團體는 그 財政을 收支均衡의 原則에 따라 건전하게 운영하여야 한다.

② 國家는 地方財政의 自主性과 건전한 운영을 助長하여야 하며 國家의 부담을 地方自治團體에 轉嫁하여서는 아니된다.

【관련법령】 지방재정법․지방세법․지방공기업법․지방교부세법 등

【관련법령】 법 제 115 조, 제 118 조, 제 123 조 내지 제 126 조, 제 132 조

○ 재정운영의 기본원칙

— 학문상 재정운영의 기본원칙

① 수지균형의 원칙 ② 재정구조탄력성 확보의 원칙 ③ 행정수준 확보향상의 원칙 ④ 재정운영 효율화의 원칙 ⑤ 재정운영 공정의 원칙 ⑥ 재정질서 적정화의 원칙 ⑦ 장기재정안정의 원칙 등

— 이 중에서 본조 제1항은 수지균형의 원칙을 강조하고 있는 것으로써 가장 중요한 원칙중의 하나임

第 114 條 (國家施策의 具現) ① 地方自治團體는 國家施策의 具現을 위하여 노력하여야 한다.

② 제1항의 施策具現을 위하여 所要되는 經費에 대한 國庫補助率과 地方費負擔率은 法令으로 정한다.

【관련법령】 지방재정법 제 19 조, 제 20 조 및 보조금의예산및관리에관한법률 제 9 조 및 제 10 조

○ 국고보조금의 의의 : 국가 이외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금․부담금 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금

○ 지방비부담율 : 국가의 시책을 구현하기 위하여 소요되는 경비중에서 지방자치단체가 부담할 경비의 종목과 부담비율은 지방재정법 제 19 조에서 규정

第 115 條 (地方債務 및 債權管理) ① 地方自治團體의 長은 그 地方自治團體의 항구적 이익이 되거나 또는 非常災害復舊 등의 필요가 있는 때에는 行政自治部長官의 승인을 받은 범위안에서 地方議會의 議決을 얻어 地方債를 발행할 수 있다. 이 경우 行政自治部長官은 大統領令이 정하는 바에 의하여 地方債發行計劃을 수립하여 관계 中央行政機關의 長과 協議하여야 한다.

② 地方自治團體의 長이 歲入․歲出豫算외의 부담이 될 債務負擔의 원인이 되는 행위를 하고자 할 때에는 미리 地方議會의 議決을 얻어야 한다.

③ 地方自治團體의 長은 公益을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 미리 地方議會의 議決을 얻어 保證債務負擔行爲를 할 수 있다.

④ 地方自治團體는 條例 또는 契約에 의하지 아니하고는 그 債務의 이행을 지체할 수 없다.

⑤ 地方自治團體는 法令 또는 條例의 規定에 의하거나 地方議會의 議決을 얻지 아니하고는 債權에 관하여 債務를 免除하거나 그 效力을 變更할 수 없다.

【관련조문】 지방재정법 제 8 조, 제 9 조 및 제 10 조, 상법 제 479 조, 제 484 조, 제 485 조 및 제 487 조, 지방재정법 제 105 조 내지 제 108 조, 영 제 45 조

1. 지방채

가. 의 의

○ 지방채는 지방자치단체의 항구적 이익이 되거나 또는 비상재해복구 등의 필요가 있는 경우에 소요재원의 재정수입부족을 보충하기 위하여

○ 과세권을 실질적인 담보로 하여 자금을 조달함에 따라서 발생하는 채무로서

○ 그 이행이 1회계년도를 넘어서 이루어 지는 것으로

○ 증서차입 또는 증권발행의 형식을 취하는 것

나. 지방채와 기타의 지방자치단체의 채무

① 채무부담행위

○ 세입․세출예산외의 채무부담행위는 주민의 부담으로 돌아가기 때문에 지방의회의 의결을 거치도록 하였음

○ 여기서 채무부담행위란 경비수요에 대하여 차년도에 걸쳐 채무부담의 원인이 되는 계약을 체결하는 것을 말함(예컨대 연도내에 사업을 발주하고 그 대금은 익년도 이후에 지급하는 것)

② 일시차입금

○ 지방자치단체의 장은 세출예산내의 지출을 하기 위하여 일시차입금을 차입할 수 있음

○ 이는 단순히 회계연도의 자금융통을 위한 것으로 당해 연도의 세입을 가지고 상환하여야 할 것이므로 지방채가 아님

③ 기채전차

기채전차란 기채가 승인되는 것이 확실한 경우에 사업의 진행도에 따라 정부의 재정자금이나 차관자금 등 지방채자금을 정식으로 차입할 때 대체상환하는 것을 조건으로 하여 단기차입하는 것을 말함(차관자금일 경우에는 이를 Bridge Loan이라고 함)

다. 적채조건

○ 의 의

— 적채조건이라 함은 지방자치단체가 지방채를 발행할 수 있는 경우를 정한 규정을 말함

— 이러한 적채조건은 모든 지방자치단체가 그가 행할 사업을 통해서 지방채를 발행할 수 있는 최대 범위를 나타내는 것으로서

— 크게 나누어서 대상단체에 관한 기채제한과 대상사업에 관한 기채제한으로 나누어짐

○ 적채사업

— 항구적으로 이익이 되는 사업 및 비상재해복구 등에 필요한 재원을 마련하는 경우(법 제 115 조제 1 항)

— 여기서 구체적으로 어떠한 사업이 당해 지방자치단체의 항구적인 이익이 되는 사업이냐에 대하여는 사회통념에 따라 개별적으로 정할 수 밖에 없음(투자사업으로서 경제적 타당성이 있고 그 사업의 수익으로 차입금을 상환할 수 있는 것이라면 적채사업이라고 할 수 있음. 예컨대 공공시설 또는 공용시설의 건설사업비, 지방공기업에 요하는 경비, 출자금․대부금 등)

○ 지방채 발행 허용단체

— 지방채발행 적채사업으로 판단되었다 하더라도 모든 단체에서 지방채를 발행할 수 있는 것은 아님

— ① 원리금 상환이 연체된 단체 ② 자주재정력, 즉 가용재원이 빈약한 단체로 상환능력이 의문시 되는 단체 ③ 지방채의 부담비율이 높은 단체 ④ 재정구조가 건전하지 못한 단체 즉, 적자단체 등은 지방채 발행을 허용할 수 없다고 보아야 할 것임.

2. 보증채무부담행위

가. 의  의

○ 보증채무부담행위란 익년도 이후의 경비지출이 반드시 예정되어 있지 않은 채무를 부담하는 행위

○ 이러한 경우라도 언젠가는 재정상의 구속을 가하는 행위로서 지방의회의 의결을 요건으로 함(지방재정법 제 10 조, 동 시행령 제 21 조 참조).

나. 채무보증 신청

○ 공익상 필요에 의하여 사업을 추진하기 위한 재원을 타인으로부터 자금을 차용한 경우에 채무의 이행에 대한 지방자치단체의 보증을 받고자 하는 자

○ 사업의 내용과 그 보증을 받고자 하는 채무의 범위, 채권자명, 상환계획등을 기재한 채무보증신청서를 미리 지방자치단체의 장에게 제출하여야 함

다. 보증채무의 승인

○ 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결을 얻어 그 채무의 이행을 지방자치단체가 보증한다는 뜻을 신청인에게 서면으로 통지하여야 함

○ 이때의 서면에는 지방자치단체가 부담하는 채무의 범위와 채권자 및 채무자가 준수할 사항을 기재하여야 함

○ 기재된 내용을 변경하고자 할 때에는 지방자치단체의 장의 승인을 얻어야 함

○ 그 변경내용이 계약의 중요한 내용일 때에는 미리 지방의회의 동의를 얻어 지방자치단체의 장의 승인을 얻어야 함

라. 보증채무의 관리

지방자치단체의 장은 보증채무의 관리에 관한 사항을 매년 세입․세출결산과 함께 지방의회에 보고하여야 함

3. 채권보전 및 관리

가. 채권의 보전

○ 지방자치단체의 채권은 그의 재산권이므로 지방재정법은 지방의회의 의결 없이는 포기하거나 변경할 수 없음

○ 즉 지방자치단체는 법령 또는 조례에 의하지 아니하고는 채권의 전부 또는 일부를 면제하거나 당해 지방자치단체에 불리하게 효력을 변경할 수 없음

나. 채권의 관리

○ 채권의 관리에 관한 사무는 채권의 발생원인 또는 내용에 따라 지방자치단체의 이익에 가장 적합하도록 처리하여야 함

○ 지방자치단체의 장은 그 소관에 속하는 채권이 생긴 때에는 지체없이 채무자․채권금액 및 이행기한 기타 관련되는 모든 사실을 확인하여 장부에 기재하고 그 관리에 철저를 기하여야 함

第 2 節  豫算 및 決算

第 116 條(會計年度) ① 地方自治團體의 會計年度는 매년 1월 1일에 시작하여 그해 12월 31일에 종료한다.

【관련조문】 지방재정법 제 3 조, 제 4 조

○ 회계연도의 의의

— 회계연도란 지방자치단체의 세입세출의 예산을 구분정리하여 그 관계를 명확히 하기 위하여 설정된 기간으로써 예산의 유효기간

— 지방자치단체의 회계연도는 정부의 회계연도와 같이 매년 1월 1일에 시작하여 그해 12월 31일에 종료함

○ 회계연도 독립의 원칙

— 회계연도 독립의 원칙이란 세입세출을 다른 회계연도에 걸치지 못하게 하는 것을 말하며 이 원칙의 예외가 계속비제도임

— 지방재정에 있어서도 ｢각 회계연도의 경비는 당해연도의 세입으로 지변하여야 한다｣는 회계연도 독립의 원칙을 재정운용의 기본지침으로 하고 있음(지방재정법 제 3 조 제 1 항)

— 다만 당해연도의 수입으로 경비를 지변함에 부족함이 생긴 때에는 익년도의 수입을 미리 계상하여 부족분을 충당할 수 있는데, 이 경우에도 충당되는 금액을 익년도의 세입․세출예산에 편입하여야 함(동법 제 3 조 제 2 항)

— 이와같이 부족분을 다음 연도의 수입으로 충당하고자 할 경우에는 상위 자치단체의 장의 승인을 받도록 규정함으로써 회계연도 독립의 원칙의 예외를 통제하고 있음

○ 출납폐쇄기간

— 지방자치단체의 출납은 회계연도 종료후 2월로 폐쇄함

第 117 條(會計의 구분) ① 地方自治團體의 會計는 一般會計와 特別會計로 구분한다.

② 特別會計는 法律 또는 地方自治團體의 條例로 設置할 수 있다.

【관련조문】 지방재정법 제 5 조

○ 특별회계의 의의

— 특별회계는 지방자치단체가 공영기업 기타 특정사업을 운영할 때 또는 특정자금이나 특정세출로서 일반세출․세입과 구분하여 경리할 필요가 있을 때에 한하여 법률 또는 조례로써 설치할 수 있는 임시적 회계를 말함

○ 특별회계의 종류

— 공기업특별회계

․ 지방공기업은 사업별 경영성과나 재정상태등을 명확하게 하기 위하여 대통령령으로 정하는 기준이상의 사업에 대해서 특별회계를 설치할 수 있음

․ 공기업특별회계로서는 상수도사업․지하철사업․병원사업․주택사업․하수도사업 등을 들 수 있음

— 기타 특별회계

․ 기타 특별회계란 공기업 특별회계를 제외한 모든 지방자치단체의 특별회계가 이에 포함됨

․ 이러한 특별회계는 수십개가 있으며 대체로 증가하고 있는 양상을 보이고 있음

○ 특별회계의 설치요건

— 지방자치단체가 특정사업을 운영할 때

— 특정자금을 보유하여 일반회계와 구별하여 운영할 필요가 있을 때

— 특정한 세입으로 특정한 세출에 충당하는 것이 바람직스러울 때

第 118 條(豫算의 編成 및 議決) ① 地方自治團體의 長은 會計年度마다 豫算案을 編成하여 시․도는 會計年度 개시 50日전까지, 시․군 및 자치구는 會計年度 개시 40日전까지 地方議會에 제출하여야 한다.

② 第1項의 豫算案을 市․道議會에서는 會計年度 개시 15日 전까지 市․郡 및 自治區議會에서는 會計年度 개시 10日전까지 이를 議決하여야 한다.

③ 地方議會는 地方自治團體의 長의 同意없이 支出豫算 各項의 金額을 增加하거나 새 費目을 設置할 수 없다.

④ 地方自治團體의 長은 第1項의 豫算案을 제출한 후 부득이 한 사유로 인하여 그 내용의 일부를 수정하고자 할 때에는 修正豫算案을 作成하여 地方議會에 다시 제출할 수 있다.

【관련법령】 예산회계법, 지방재정법, 예산회계법, 보조금의예산및관리에관한법률, 도․시․군의 재무회계규칙, 예산회계법시행령 등

○ 예산제도의 의의

— 예산이란 형식적 측면에서는 회계년도의 세입․세출의 잠정적 계산이지만, 실질적인 측면에서는 자원배분을 둘러싼 중요한 의사결정이라고 볼 수 있음.

— 이러한 예산편성과정에서 합리적이고 이상적인 목표를 현실과 조화시키는 어떤 기준과 제도를 모색하고자 하는 것이 예산제도임

○ 예산의 구분

— 목적에 의한 구분 : 일반회계와 특별회계(제 117 조 참조).

— 성립과정에 의한 분류

① 본예산 : 당초 의회에서 심의․의결한 매회계연도의 기본예산으로 당초예산

② 추가경정예산 : 지방자치법 제 121 조 및 지방재정법 제 36 조 참조

③ 준예산 : 지방자치법 제 122 조 및 지방재정법 제 37 조 참조

— 기타 분류

① 총계예산 : 일체의 수입과 지출을 세입․세출예산에 계상한 예산(지방재정법 제 29 조)

② 순계예산 : 세입징수 비용이나 기타 지출하여야 할 비용을 계상하지 않고 실수입 및 실지출액만을 예산에 계상하는 것

③ 신임예산 : 의회는 예산총액만 결정하고 세부사항은 지방자치단체에 일임하는 예산제도

④ 전시예산 : 전시에 대비하기 위하여 편성하는 예산

○ 예산의 내용

— 예산총칙 : 세입․세출․계속비․채무부담행위에 관한 총괄적 규정과 지방채차입금 및 일시차입금의 한도액, 기타 예산에 관하여 필요한 사항을 규정

— 세입․세출예산 : 회계연도에 있어서의 일체의 수입과 지출의 견적으로서 예산서의 골격이 됨. 이때 세입예산은 단순한 견적이지만 세출예산은 견적인 동시에 지출의 한도와 내용을 정하는 법적 구속력을 갖기 때문에 예산의 성질과 기능을 잘 고려하고 과목의 구분과 그 편성기준에 의해서 편제되어야 함

— 계속비 : 지방자치법 제 119 조 및 지방재정법 제 33 조 참조

— 채무부담행위 : 지방자치법 제 115 조 및 지방재정법 제 35 조 참조

— 명시이월비 : 세출예산중 사정에 의하여 지출원인행위를 하지 못하는 것에 대하여 미리 당초 예산에 그 취지를 명시하여 의회의 의결을 받아 익년도에 이월사용하는 것. 1회에 한하여 익년도의 사고이월로 가능하고 당해 이월액의 자금도 이월이 되어야 사용 가능

○ 예산편성의 의의 및 원칙

— 예산편성이란 일정한 절차와 기준에 의해 예산안을 작성하는 과정을 말함

○ 반드시 법령․조례․규칙․예산편성지침 등에 의하여 합리적 기준에 따라 편성하여야 함

○ 예산편성권자

예산편성권자는 원칙적으로는 지방자치단체의 장이지만 예외적으로 지방공기업의 예산안 편성권은 공기업관리자에게 있음(지방공기업법 제 9 조의 2)

○ 예산편성절차

— 예산편성 방침의 결정 : 예산편성 주관부서인 기획실 등에서 편성지침에 근거한 편성권자의 방침을 받아 각 부서에 통지하여야 함

— 예산요구서의 작성 : 각 실․과(청․소의 장)는 지정된 기일까지 시달된 방침내용을 근거로 예산요구서를 작성하여 예산 주무부서에 제출함

— 예산의 사정

․ 재원의 조정을 위하여 예산의 추계, 가용재원의 판단을 정확히 하여야 함

․ 따라서 각종 사정자료의 준비와 사업의 선정은 우선순위의 결정으로 재원의 합리성과 균형예산의 편성이 되도록 하여야 함

․ 예산을 사정할 때에는 세입의 정확한 판단을 위하여 최대한의 합리적 재원을 포착하여야 함

․ 예산편성지침의 준수는 가격의 적정, 편성방향의 준수, 적산의 정확, 편성시 유의사항등을 고려하여야 함

— 예산안의 작성

— 예산의 의회에의 제출

— 예산편성과정 공개

○ 예산의 의결

— 시․도의회에서는 회계년도 개시 15일 전까지 시․군 의회에서는 회계연도개시 10일전까지 의결하여야 함(정기회에서 처리)

— 만일 법정기간내에 예산안이 의결되지 못하였을 때는 법 제 122 조의 규정에 따라 준예산을 집행할 수 있음

— 지방의회는 자치단체장의 동의없이 지출예산의 증액 또는 새 비목 설치 불가

※ 지방의회의 심의․의결은 감액수정에 한정

— 수정예산안 제출 : 심의중이라도 제출 가능(법 제 118 조제 4 항)

※ 예산성립후의 변경은 추가경정예산제도(법 제 121 조)

법령질의회시

예산안 심의절차(내무부 지기 10200—23, ’92.7.8)

<질의요지>

예산안에 대한 소관 상임위원회의 예비심사를 거쳐 예산결산특별위원회의 심사를 받는 경우, 예산결산특별위원회에서 소관상임위원회 심사결과를 수정할 수 있는지 여부와 여부와 예산안심사의 중복을 피할 수 있는 방법 여부

<의    견>

○ 현행 지방자치법 및 동법시행령상 지방자치단체의 예산안은 당해 지방의회의 의결을 받도록 규정하고 있으나 지방의회 내부의 심의절차에 대해서는 아무런 규정이 없고, 예산심의절차에 대해서는 당해 지방의회의 회의규칙 등 자치법규에 규정되어 있음.

○ 따라서 당해 지방의회의 회의규칙 등에 소관상임위원회의 예비심사를 거쳐 예산결산특별위원회의 심사를 받도록 되어 있다면 상임위원회의 심사결과를 예산결산특별위원회에서 당연히 수정할 수 있음을 전제로 한 것이기 때문에 수정에 있어서 제한은 있을 수 없을 것임.

○ 또한 지방의회 내부의 예산안심의절차는 당해 지방의회의 회의규칙 등 자치법규에 규정된 사항이기 때문에 당해 지방의회 규모 등 객관적인 사정과 지방의회의 독자적인 판단에 따라 자율적으로 결정해 나갈 사안이라고 사료됨.

법령질의회시

교육감의 예산안 제출(내무부 지기 13107—216, ’94.5.2)

<질의요지>

교육감이 도의회에 예산안을 제출함에 있어 당초 교육위원회에 제출한 예산안을 제출하여야 하는지 아니면 교육위원회에서 심의․의결된 예산안을 제출하여야 하는지 여부

<의  견>

○ 지방교육자치에관한법률 제 14 조제 2 항의 규정에 의하면 교육감은 교육위원회에서 의결하여 이송된 의안중 시․도의회의 의결을 필요로 하는 의안은 이를 시․도의회에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 동법 제 13 조에서 시․도의회에 제출할 예산안은 시․도의회의 의결사항으로 규정하고 있는 바,

○ 교육감이 도의회에 제출하는 예산안은 당해 교육위원회의 심의․의결을 거친 예산안을 도의회에 제출하여야 할 것임.

법령상담사례

예산삭감액의 예비비증액편성시 지방자치단체장의 동의 여부

<질의요지>

○○군 지방의회의 예산안 심사과정에서 예산안의 일부 항목을 삭감하고 이를 예비비로 돌려 증액편성하고자 하는 바, 이 경우 예비비의 증액도 예산항목의 증액으로 보아 지방자치단체장의 동의를 받아야 하는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치단체장이 제출한 예산안을 지방의회가 심의하는 과정에서 지방자치단체장의 지출예산의 증액의결이나 비목신설을 할 수 없도록 한 지방자치법 제 118 조제 3 항은 국회가 정부의 동의없이 정부가 제출한 자출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없도록 한 헌법 제 57 조와 같은 취지의 규정으로서 국민 또는 주민의 부담으로 귀착되는 국가 또는 지방재정이 선거에 의하여 선출되는 국회의원 또는 지방의회의원의 정치적 고려에 의하여 비효율적으로 운용될 소지를 예방하고 권력분립의 원칙상 정책의 집행책임을 지는 정부 또는 지방자치단체장의 권한과 정책결정에 대한 최종적 책임을 지는 국회 또는 지방의회의 권한 상호간에 견제와 균형을 유지함으로써 민주적이고 능률적이며 공정한 재정운영을 도모하려는데 제도적 의의가 있다고 하겠음(박승주, 의원보감 p.410 등 참조)

○ 지방자치법상 예산의 증액수정이란 예산의 총액을 수정하거나 예산총액에는 변동이 없이 일부 관․항의 금액을 증액하고 다른 관․항은 감액의결을 하는 것 등을 말하며, 비목의 설치란 지방의회에서 새로이 세출예산과목을 설정하여 지방자치단체장이 제출한 예산안에 포함시키는 것을 말하는 바, 전자의 경우 지방자치법은 지출예산 ｢각항｣의 금액을 증가하는데 대하여 동의를 받게 함으로써 일부 항목을 감액하고 다른 일부 항목을 증액함으로써 예산총액에는 변동이 없는 경우까지를 동의대상에 포함시키고 있음

○ 예산의 증액이나 비목의 설치에 지방자치단체장의 동의를 받도록 한 것은 이러한 예산의 수정이 주민의 부담을 증가시키고 집행기관에 대하여 새로운 정책을 추가하는 것을 의미하기 때문이라고 하겠는데, 이러한 점에서 위 사안을 살펴보면 지출예산 각항의 금액을 삭감하는 것은 지방의회의 고유권한으로서 아무런 법적 제약을 받지 아니하나 이를 예비비로 돌림으로써 예비비 항목을 증액하는 것은 일응 ｢지출예산 각항의 금액을 증가｣시키는 것에 해당한다고 판단됨

○ 그러나 예비비는 그 성격이 예측할 수 없는 예산외의 지출 또는 예산초과지출에 충당하기 위하여 계상하는 것이어서(지방자치법 제 120 조 및 지방재정법 제 34 조) 그 자체로서 새로운 사업이 추가되는 것이라 볼 수 없는 측면이 있다는 점을 고려하면(예비비의 편성은 추가경정예산을 편성하는데 따르는 절차적 번잡을 덜어주는 측면이 있는 바, 추가경정예산의 경우 지방자치법 제 12 조와 지방재정법 제 36 조에 의하여 지방의회의 새로운 의결을 얻어야 하고 이 경우 위 지방자치법 제 118 조제 3 항의 규정을 준용하도록 하였기 때문에 예비비증액에도 역시 동의요건이 필요하다고 볼 수도 있겠으나, 그 예비비의 증액이유가 이미 지방의회에 제출된 예산항목의 삭감분을 보충하기 위한 것이기 때문에 정규예산 심의당시를 기준으로 하면 새로운 사업의 추가로 볼 수 없다는 것임) 당초 지방자치단체장이 제출한 예산에 비교하여 주민의 추가적인 부담이 없는 예비비의 증액편성에까지 지방자치단체장의 동의를 받도록 할 필요는 없다고 봄

〔참조 : 내무부의 질의확신〕

— 지방자치법 제 118 조의 규정은 지방자치단체장의 예산안제출권이 의회로부터 침해되지 않도록 하기 위한 것으로서, 지방의회는 예산안 심의시 대개 주민의 부담을 경감하고 주민에 부담을 과하는 과세권에 제한을 가하는 것이 그 역할이며 사명이므로 예산액의 삭감은 불가피하며, 이 경우 일반적으로 삭감액을 예비비에 증액편성하고 있으므로 이에 따른 자치단체장의 동의까지는 필요없다 할 것임【지기 13130—921(95.11.28)】

법령상담사례

세출예산안 증액시 지방자치단체장의 동의를 받을 필요성 여부

<질의요지>

○○시의회에서는 세출예산안의 동일 항내에서 ｢대수출단지육성｣세항의 2천만원을 전액 삭감하고 ｢수출유망품목 육성지원｣세항의 예산을 1천만원에서 3천만원으로 증액의결 하였는 바, 이 경우 지방자치단체장의 동의를 받지 아니한 의결의 효력이 있는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법 제 118 조제 1 항에서는 지방자치단체의 예산편성권이 지방자치단체장의 권한임을 명시하고 있는데 이는 지방의회와 집행기관간의 권한분배에 있어 매우 중요한 요소이며, 동조제 3 항에서 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 때 지방자치단체장의 동의를 얻도록 한 것도 지방자치단체장의 예산편성권을 보장하기 위한 장치라고 할 수 있음.

○ 일반적으로 동의대상이 되는 것은 예산의 증액수정과 새 비목의 설치라고 할 수 있는 바, 예산의 증액수정이란 예산의 증액을 증가시키거나 특정 장․관․항의 금액을 증가시키는 것을 말하며, 비목의 설치란 새로이 세출예산과목을 설정하는 것을 말한다고 할 수 있음(박승주, 지방자치 의원보감, 목근통, 1995. p.410 참조).

○ 한편 지방재정법 제 32 조에서는 세입예산 및 세출예산은 그 내용의 성격과 기능을 고려하여 장․관․항으로 구분하도록 하였고, 동법시행령 제 31 조에서는 세출예산의 경우 다시 장․관․항․세항․목으로 구분하도록 하였는 바, 지방자치법 제 118 조제 3 항에서는 각 항의 금액을 증가시키는 경우만을 규정하고 있어 이 사안에서와 같이 항의 예산총액에는 변동이 없고 같은 항 내의 세항을 없애는 대신 그 금액을 다른 세항에 갖다 붙이는 경우에도 지방자치단체장의 동의를 요하는지가 문제될 수 있음.

○ 지방자치법 제 118 조제 3 항에서는 ｢각항｣만을 언급하였더라도 장․관의 금액을 증가시키는 것 역시 동의대상이 되는 것은 당연하다고 하겠으나, 항 밑에 있는 세항의 금액을 증가시키는 경우에까지 동의를 요한다고 볼 것인지는 지방재정법 제 38 조 및 제 39 조, 동법시행령 제 34 조에 규정된 세출예산의 移用 및 전용제도와 결부시켜 생각하여야 할 것임.

○ 세항이나 목은 세부적인 예산지출내역으로서 집행기관이 어느 정도 융통성을 발휘할 수 있어야 하는 바, 지방재정법 제 38 조에서 장․관․항 사이의 예산변경을 의미하는 移用에 대하여는 반드시 지방의회의 의결을 받도록 한 반면 세항 및 목 사이의 예산변경을 의미하는 전용에 대하여는 인건비 등 특정항목을 제외하고는 집행기관에서 임의로 전용할 수 있도록 하고 지방의회에 대하여는 사후에 결산을 통하여 정치적 책임만을 묻도록 한 점을 고려할 때 세출예산을 의결할 때 세항이나 목의 금액을 증액시키는 데 대하여 지방자치단체장의 동의를 요하지 않는 것으로 해석하더라도 지방자치단체장의 권한을 침해하는 결과를 초래한다고 보기 어려운 점이 있음.

○ 즉, 어차피 세항이나 목에 대하여는 집행기관이 재량권을 갖는다고 본다면 지방의회에서 세항이나 목의 금액을 증가시키는 경우에도 집행기관의 의견을 듣는 것이 바람직스럽다고 하겠으나 집행기관의 의견을 무시하고 증액의결이 이루어질 경우라고 하더라도 집행기관은 실제 예산집행시 전용을 통하여 당초 의도를 관철할 수 있기 때문에 그 의결이 무효라고 주장할 실익이 없다는 것임.

○ 다음으로 새 비목의 설치가 무엇을 의미하는지를 본다면 여기에서의 비목은 장․관․항 외에 세항․목까지를 의미하는 것으로 보는 것이 타당하다고 하겠으며, 이 사안에서는 새로운 세항을 신설한 것은 아니기 때문에 동의대상이 된다고 볼 수는 없을 것임.

○ 끝으로 예산의 증액수정이나 비목신설에 대하여 지방자치단체장의 동의를 얻지 아니한 경우 일반적 대처방안을 본다면, 그것만을 이유로 예산의 성립을 부정할 필요는 없으며 그 부분만큼 불용액으로 남기면 되고 이 경우 지방의회는 자신의 잘못이 있기 때문에 불용부분에 대하여 정치적 책임을 추궁할 수 없다고 보아야 할 것임(다만, 세출예산과 세입예산은 서로 밀접히 연계되어 있기 때문에 세출예산의 증가와 아울러 세입예산까지 증가시킨 경우도 상정할 수 있는 바, 세입예산이 남게될 경우에도 다음해 예산으로 이월시키면 되기 때문에 큰 문제는 없다고 볼 수 있음).

第 119 條(繼續費) 地方自治團體의 長은 會計年度를 넘어 계속하여 經費를 支出할 필요가 있을 때에는 그 總額과 年度別 금액을 정하여 繼續費로서 地方議會의 議決을 얻어야 한다.

【관련조문】 지방재정법 제 33 조, 제 40 조 제 3 항․제 4 항

○ 계속비 제도는 회계년도 독립의 원칙의 예외

○ 계속비는 2회계년도 이상에 걸치는 사업으로서, 예산이 정하는 바에 따라 그 경비의 총액과 연도별 금액을 정해야 함

○ 지방자치단체의 장은 공사나 제조 기타의 사업으로서 그 완성에 수년도를 요하는 것은 소요경비에 총액과 연도별 금액에 대하여 지방의회 의결을 얻어 계속비로서 수년도에 걸쳐 지출 할 수 있음.

○ 여기서 계속비로서 지출 할 수 있는 연한은 당해 회계년도로부터 5년이내로 함(지방재정법 제 33 조)

○ 계속비의 연도별 소요경비중 당해년도에 지출하지 못한 금액은 당해 계속비의 사업완성년도까지 차례차례로 이월하여 사용할 수 있음(지방재정법 제 40 조).

— 이 때 이월된 과목별 금액은 이월예산으로 배정된 것으로 봄

第 120 條(豫備費) ① 地方自治團體는 예측할 수 없는 豫算외의 支出 또는 豫算超過支出에 充當하기 위하여 歲入․歲出豫算에 豫備費를 計上하여야 한다.

② 豫備費의 支出은 다음 年度 地方議會의 승인을 얻어야 한다.

【관련조문】 지방재정법 제 34 조, 동 시행령 제 32 조

○ 예비비의 의의 및 필요성

— 예비비는 예측하지 못한 천재지변이나 어떤 사태 또는 실제 예산집행단계에서 과부족 현상이 발생될 때 이를 충당하기 위한 제도로서 세출예산을 보전하고 예산의 효율적인 운영을 기하는데 목적이 있음

— 예산은 세입․세출의 견적으로서 아무리 정확하게 편성하였다 하더라도 집행과정에서 과부족이 생겨 나기 마련인 바, 이러한 문제를 해결하기 위한 제도에는 추가경정예산제도와 예비비제도가 있음

— 지방자치단체는 예산외 지출 또는 예산의 초과지출에 충당하기 위하여 세입․세출예산에 예비비를 설치함으로써 추가경정예산을 위한 별도의 의회소집에 따르는 불편을 해소하고 있음

○ 예비비 계상기준 및 지출제한

— 예비비는 당초 세출예산의 100분의 1이상을 계상함

— 예비비의 용도 : 의회에서 부결한 용도에의 지출, 회계년도 경과후의 지출이나 급여보조금․업무추진비등에의 충당사용은 가능하지 아니하나 긴급히 지출하여야 할 재해대책을 위한 보조 등에 따른 비용은 예외로 함

○ 예비비 지출승인

— 예비비는 원칙적으로 선지출 후승인이지만 자치단체별로 금액의 규모를 달리하고 있음

․도의 경우 1억원이하, 시․군의 경우 5천만원이하는 선지출 후승인

․그 이상의 금액은 선승인을 받는 것이 행정선례임

— 지출원인행위를 한 예비비는 사고이월사용이 가능

법령상담사례

예비비 사용에 대한 지방의회의 事前 통제 가부

<질의요지>

○○군에서는 예비비를 사용하고자 할 경우 사전에 의원간담회를 통하여 의회의 의견을 들어 사용하는 것이 관례로 되어 있는바, 집행부서에서 주민의 식수난해소를 위한 보조수원 이용시설을 목적으로 1억원의 예비비 사용계획을 의회에 제출하여 의원간담회에서 이를 검토한 결과 주민의 식수난이 당장 예비비를 사용하여야 할만큼 시급하거나 중대한 사안이 아니라고 판단하여 예비비를 사용하지 말도록 통보하였음에도 불구하고 동 사업에 6천2백만원의 예비비를 사용하였음이 행정사무감사결과 확인되었음. 이 경우 예비비사용의 적법여부 및 지방의회의 조치사항은

<상담의견>

○ 예비비는 예측할 수 없는 예산외의 지출 또는 예산초과지출에 충당하기 위하여 세입․세출예산에 추가로 계상하여 두는 경비로서(지방자치법 제 20 조, 지방재정법 제 34 조 및 예산회계법 제 21 조) 예비비 사용에 대한 지방의회의 사전적 통제는 인정되지 아니하고 사후에 그 지출에 대한 지방의회의 승인을 얻도록 되어 있음(지방자치법 제 120 조제 2 항, 국가예산의 경우에는 예산회계법 제 39 조에서 행정부 내부에서의 지출절차를 상세히 규정하고 있고 동법 제 40 조에서는 국회제출절차에 관한 상세한 규정을 두고 있으나 지방자치법이나 지방재정법에는 그와 같은 규정이 없기 때문에 지방자치단체장의 책임 아래 지출하면 된다고 봄).

○ 따라서 이 사안에서와 같이 지방의회가 관행적으로 예비비 지출에 관한 사전적 통제를 해왔다고 하더라도 지방자치단체장이 여기에 구속될 필요는 없으며, 지출내역을 지방의회에 제출하여 승인을 얻는 과정에서 사전적 통제를 위반한데 대한 추궁을 당하겠지만 비록 승인을 얻지 못하더라도 예비비의 지출 자체에 대하여는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 보아야 함.

○ 헌법상으로 보면 예비비 지출에 대한 사후승인을 얻지 못한 경우에도 지출행위 자체는 유효하고 국회는 행정부에 대한 다른 견제수단을 발동하여 정치적 책임을 물을 수 있는데 그친다고 보는 것이 헌법학자들의 일반적 견해이며(이러한 점은 국회의 사후승인권중 긴급명령 등에 대한 사후승인을 얻지 못한 경우 그 처분 또는 명령의 효력이 상실됨을 명시한 헌법 제 76 조제 4 항과 같은 조항이 예비비지출 승인의 경우에는 규정되어 있지 아니한 점에서도 분명하다고 하겠음) 견제수단으로는 헌법 제 63 조에 의한 국무총리․국무위원에 대한 해임건의, 제 65 조에 의한 대통령․국무총리․국무위원․행정각부의 장에 대한 탄핵소추(이는 예비비의 지출이 헌법이나 법률에 위반된 경우에만 가능) 등을 들 수 있음.

○ 그리고 예비비지출은 지방자치단체장의 책임하에 이루어져야 하기 때문에 관계공무원에 대한 지방의회의 문책은 있을 수 없고(다만 집행기관 내부에서 지방자치단체장의 판단을 그르치게 한 책임을 지우는 것은 가능) 지방자치단체장에 대하여서도 헌법 제 63 조 및 제 65 조와 같은 구체적 책임추궁제도가 마련되어 있지 아니하기 때문에 지방의회는 이 사실을 주민들에게 알려 선거에 의한 책임추궁을 강구할 수 밖에 없다고 봄(다만, 지방재정법시행령 제 32 조에서 예비비사용용도를 제한하고 있는 바, 이 조항의 모법상 근거가 있든 없든간에 이 제한을 위반하여 예비비를 지출한 경우에는 법령위배에 따른 징계책임․변상책임 등을 면할 수 없다고 하겠음)

第 121 條(追加更正豫算) ① 地方自治團體의 長은 豫算에 變更을 가할 필요가 있을 때에는 追加更正豫算을 編成하여 地方議會의 議決을 얻어야 한다.

② 第118條 第2項 및 第4項의 規定은 第1項의 경우에 이를 準用한다.

【관련조문】 지방재정법 제 36 조

○ 지방자치단체는 이미 성립된 예산에 변경을 가할 필요가 있을 때에는 추가경정예산을 편성할 수 있음.

○ 다만, 시․도의 경우 국가로부터, 시․군 및 자치구의 경우 국가 또는 시․도로부터 그 용도가 지정되고 소요 전액이 교부된 경비는 추가경정예산의 성립 이전에 이를 사용할 수 있으며, 이는 동일 회계년도내의 차기 추가경정예산에 계상하여야 함(지방재정법 제 36 조)

○ 이 때 추가경정예산의 편성과 심의․의결절차는 본예산의 관련규정을 준용함

법령상담사례

지방자치단체예산의 변경 집행

<질의내용>

지방재정법 제 32 조에 의하여 지방의회에 예산안제출시 장․관․항까지만을 입법과목이라 하여 구분작성하고 있으나 실제 집행에 있어서는 장․관․항외에 세항․세세항 목으로 구분되고 있음

이러한 예산체계 아래에서 세항범위 이하의, 즉 세항․세세항․목간의 금액증감 및 사업내용변경 요인이 발생한 경우 지방의회 의결없이 지방자치단체 장의 권한으로 추경예산을 편성․집행할 수 있는지

<상담의견>

지방의회의 의결을 얻은 예산서의 당초 내용대로 집행하지 아니하는 경우로서 지방재정법은 추가경정예산의 편성외에 예산의 이용․이체, 예산의 전용, 예산의 이월등을 규정하고 있는 바, 위 질의에서처럼 세항 범위이하의 금액증감 및 사업내용변경은 예산의 전용으로서 지방의회의 의결사항이 아니고(장․관․항에서의 변경은 예산의 이용으로서 지방의회의 사전 의결이 필요함) 지방자치단체의 장이 임의로 할 수 있도록 하되, 그 금액 및 이유등 내역을 결산시 밝히도록 하고 지방재정법시행령 제 34 조 소정의 비목간의 전용금지, 전용시기의 제한등을 규정하고 있을 뿐임. 다만, 당초 예산 각항의 예산액을 초과하는 지출요인이 생긴 경우에는 지방재정법 제 36 조에 의하여 추가경정예산을 편성하고 지방의회의 의결을 얻어야 할 것임.

第 122 條(豫算 不成立時의 豫算執行) 地方議會에서 새로운 會計年度가 개시될 때까지 豫算案이 議決되지 못한 때에는 地方自治團體의 長은 地方議會에서 豫算案이 議決될 때까지 다음의 目的을 위한 經費는 前年度 豫算에 준하여 執行할 수 있다.

1. 法令이나 條例에 의하여 設置된 機關 또는 施設의 유지․운영

2. 法令 또는 條例上 支出業務의 이행

3. 이미 豫算으로 承認된 事業의 계속

【관련조문】 헌법 제 54 조제 3 항, 지방재정법 제 37 조

○ 지방의회가 법정기간내에 예산을 의결하지 아니할 때를 대비한 규정으로써 예산 불성립에서 오는 행정의 마비나 혼란을 방지하고자 마련된 제도

○ 헌법상 준예산제도와 같은 취지라고 할 수 있음.

第 123 條(財政負擔을 隨伴하는 條例制定등) 地方議會가 새로운 財政負擔을 隨伴하는 條例나 案件을 議決하고자 할 때에는 미리 地方自治團體의 長의 의견을 들어야 한다.

【관련조문】 지방자치법 제 35 조제 1 항제 8 호

○ 지방의회의 자치입법 활동이 예산을 수반할 때에는 지방자치단체의 장이 제한을 가할 수 있도록 규정한 것

○ 지방자치단체장이 반대의견을 개진한 경우에도 의결할 수 있을 것이나 재의요구로 대처하게 될 것임

第 124 條(豫算의 移送․告示 등) ① 地方議會의 議長은 豫算案이 議決된 때에는 3일이내에 이를 당해 地方自治團體의 長에게 이송하여야 한다.

② 地方自治團體의 長은 第1項의 規定에 의하여 豫算의 移送을 받은 때에는 지체없이 市․道에 있어서는 行政自治部長官에게, 市․郡 및 自治區에 있어서는 市․道知事에게 각각 보고하고, 그 내용을 告示하여야 한다. 다만, 제99조의 規定에 의한 再議要求를 할 때에는 그러하지 아니한다.

第 125 條(決算) ① 地方自治團體의 長은 出納閉鎖후 80日이내에 決算書 및 證憑書類를 작성하고 地方議會가 選任한 檢査委員의 檢査意見書를 첨부하여 다음 年度 地方議會의 승인을 얻어야 한다.

② 地方自治團體의 長이 第1項의 規定에 의한 승인을 얻은 때에는 이를 5日이내에 市․道에 있어서는 行政自治部長官에게, 市․郡 및 自治區에 있어서는 市․道知事에게 각각 보고하고 그 내용을 告示하여야 한다.

③ 第1項의 檢査委員의 選任 및 운영에 관하여 필요한 사항은 大統領令으로 정한다.

令 : 제 46 조(결산승인)  법 제125조의 규정에 의한 지방의회의 결산승인은 제1차 정례회의 회기내에 이를 처리하여야 한다.

제 46 조의2(검사위원의 선임)  ① 법 제125조의 규정에 의한 검사위원의 수는 시․도의 경우에는 5인이상 10인이하, 시․군 및 자치구의 경우에는 3인이상 5인이하로 하되, 그 정수․선임방법․운영 및 실비보상에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

② 제1항의 규정에 의한 검사위원은 당해 지방의회 의원이나 공인회계사․세무사 등 재무관리에 관한 전문지식과 경험을 가진 자중에서 선임한다. 이 경우 지방의회의원은 검사위원수의 3분의 1을 초과할 수 없다.

③ 지방자치단체의 상근직원은 검사위원이 될 수 없다.

제 47 조(결산검사사항) ① 검사위원의 결산검사사항은 다음 각호와 같다.

1. 세입․세출의 결산

2. 계속비․명시이월비 및 사고이월비의 결산

3. 채권 및 채무의 결산

4. 재산 및 기금의 결산

5. 금고의 결산

② 검사위원은 지방자치단체의 장 및 금고에 대하여 검사에 필요한 자료를 요구할 수 있으며, 그 요구를 받은 지방자치단체의 장 및 금고는 특별한 사유가 없는 한 이에 협조하여야 한다.

③ 검사위원은 결산검사 종료후 10일이내에 검사의견서를 당해 지방자치 단체의 장에게 제출하여야 하며, 지방의회는 결산심의시 필요하다고 인정하는 때에는 검사위원을 출석시켜 설명을 들을 수 있다.

【관련조문】 지방재정법 제 41 조, 제 42 조, 동법시행령 제 38 조 참조

○ 결산의 의의

— 결산은 1회계연도에 있어서 재정활동 전반에 대한 수입과 지출의 실적을 확정적 계수로 표시하는 행위

․ 따라서 결산은 매 회계연도 종결시점을 기준으로 작성하며,

․ 결산상 예산집행에 위법․부당한 지출이 있다 하여 당해 지출행위가 취소․무효의 원인이 되는 것은 아님

○ 결산의 기능

— 결산의 기능은 예산집행의 적부를 판단하는 동시에 장래의 재정계획수립이나 예산편성의 합리화를 도모하는데 있음

— 예산의 승인이 지방의회에 의한 자치단체의 사전적인 통제인 반면 결산은 사후적인 통제수단에 해당

○ 결산의 절차

— 결산서의 작성

․ 결산서 작성자 : 세입결산은 세입주관부서, 세출결산은 출납주관부서

․ 결산서 작성시기 : 지방자치단체의 장은 출납폐쇄후 늦어도 3월이후 내에 작성하며, 다음 연도 지방의회의 의결을 얻어야 함. 승인을 얻은 때에는 5일내에 상급관서장에게 보고하고 그 내용을 고시함

․ 결산서의 내용 : 결산지침에 의거 자체 결산감사와 분석보고서등 소정의 서식에 의거하여 총칙, 세입․세출결산, 이월비․계속비․예비비 결산, 채권․채무에 관한 계산서, 채무부담행위 결산, 명시이월 결산, 기타 재산조서 및 국․도비보조 집행조서 등을 내용으로 하여 작성함

— 결산심의 및 승인

․ 지방자치단체의 자체 재정분석단을 구성하여 자체적으로 심사를 실시함

․ 지방의회가 선임한 검사요원의 검사의견서를 첨부하여 다음연도 지방의회의 승인을 얻어야 함

— 결산내용 보고 및 고시

․ 결산의 승인을 얻은 때에는 5일 이내에 시․도는 행정자치부장관, 시․군․자치구는 시․도지사에게 보고하되 그 내용을 고시하여야 함

○ 결산승인의 효과

— 결산의 승인으로 자치단체장 및 소속공무원의 예산집행에 대한 정치적․행정적 책임은 소멸(민․형사상 책임은 별개의 문제)

— 결산승인이 거부되더라도 이미 집행한 예산에는 영향이 없고 정치적 책임추궁만 남음

第 3 節  收入 및 支出

第 126 條(地方稅) 地方自治團體는 法律이 정하는 바에 의하여 地方稅를 賦課․徵收할 수 있다.

【관련조문】 지방세법, 지방세법시행령, 지방세법시행규칙등

○ 지방자치단체의 지방세부과권, 징수권에 관한 근거를 규정한 것

○ 일반적으로 조세의 부과․징수에는 법률의 근거가 있어야 한다는 조세법률주의를 지방자치단체에서도 채택하고 있음

第 127 條(使用料) 地方自治團體는 公共施設의 이용 또는 財産의 사용에 대하여 使用料를 徵收할 수 있다.

【관련조문】 지방자치법 제 130 조 및 제 131 조, 지방재정법 제 26 조 및 제 27 조

○ 사용료의 의의 및 성질

— 사용료는 공공시설의 사용으로 인하여 얻는 편익에 대한 보상으로 징수하는 공과금

․ ｢공공시설｣이란 주민의 복지를 증진하기 위한 목적으로 주민의 이용에 공하기 위하여 지방자치단체가 설비한 시설(법 제 135 조)

․ 사용료는 실비를 한도로 징수하는 점, 특히 이익을 받은 사람으로부터 개별적인 보상원칙에 의하여 강제로 징수하는 점에서 수수료와 같지만 수수료가 지방자치단체의 특별한 활동에 의해서 이익을 받는 경우에 부과하는데 대하여 사용료는 지방자치단체의 공공시설을 개인이 이용함으로써 이익을 받는 경우 부과하는 점이 다름

○ 사용료의 기능 : 재원의 조달, 효율성, 부담의 공평

○ 사용료의 결정기준

— 이용자부담원칙(원가주의) : 이용자로서의 개인적 욕망의 충족이라고 하는 입장에서 정해지는 시장메카니즘이라고 할 수 있으며 개인적인 ｢응익성｣을 보다 중시하게 됨

— 행정목적원칙(공익주의) : 여러가지 정책적인 배려, 즉 주로 공급자로서의 사회적 욕망의 충족이라는 입장에서 결정하려고 하는 공공메카니즘이며 ｢응능성｣을 보다 중시한 것임

○ 국가와 관련된 사용료

— 국가의 공공시설에 대한 사용료(지방재정법 제 26 조)

․ 지방자치단체 또는 그 장이 관리하는 국가의 공공시설로서 지방자치단체가 그 관리에 소요되는 경비를 부담하는 것에 대해서는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 당해 지방자치단체 또는 그 장이 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 당해 공공시설의 사용에 대한 사용료를 징수할 수 있음

․ 이 때 징수된 사용료는 당해 지방자치단체의 수입으로 함

— 국가의 사용에 대한 사용료(지방재정법 제 27 조)

․ 국가가 지방자치단체의 재산 또는 공공시설을 사용할 때에는 당해 지방자치단체가 정하는 바에 의하여 국가가 그 사용료를 부담하여야 함

․ 다만, 당해 지방의회의 동의를 얻은 때에는 그러하지 아니함

○ 사용료의 징수방법

지방자치법 제 130 조 및 제 131 조제 1 항 참조.

○ 사용료의 부과․징수에 대한 이의신청

지방자치법 제 131 조 제 3 항 내지 제 5 항 참조.

第 128 條(手數料) ① 地方自治團體는 당해 地方自治團體의 事務가 特定人을 위한 것일 경우 그 事務에 대하여 手數料를 徵收할 수 있다.

② 地方自治團體는 國家 또는 다른 地方自治團體의 委任事務가 特定人을 위한 것일 경우 그 事務에 대하여 手數料를 徵收할 수 있다.

③ 第2項의 規定에 의한 手數料는 당해 地方自治團體의 收入으로 한다. 다만, 法令에 달리 정하여진 경우에는 그러하지 아니한다.

【관련조문】 지방자치법 제 130 조 및 제 131 조

○ 수수료의 의의

— 지방자치단체의 활동에 의하여 개별적 특수이익을 향수하는 사람으로부터 그 비용의 일부분을 지변하기 위하여 징수하는 공과금(제 1 항)

○ 수수료의 법적 성격

— 특정성의 원칙 : 수수료는 일반인을 대상으로 징수되는 것이 아니고 일반인 가운데 특정한 자가 관계되는 경우에만 징수할 수 있음

— 응익성의 원칙 : 수수료는 ｢특정한 개인의 이익을 위한 것｣이라야 함

— 비용변상의 원칙 : 특정한 자의 이익을 위한 사무를 지방자치단체가 처리하기 위하여는 행정청에서 노력이나 시간 또는 비용등을 필요로 하는 바 이러한 원인을 만든 특정한 개인은 당연히 그만큼의 비용을 변상하지 않으면 안된다는 條理상의 의무를 지게 되는 것임

○ 수수료의 종류

— 고유사무에 대한 수수료와 위임사무에 대한 수수료

․ 고유사무에 대하여는 개별법령에 특별한 규정이 없어도 지방자치법 제 128 조제 1 항에 의하여 조례를 제정함으로써 징수가능

․ 국가 또는 다른 지방자치단체의 위임사무에 대한 수수료 징수도 가능(법 제 128 조제 2 항)

— 일반수수료와 특별수수료

․ 일반수수료는 지방자치단체의 일정한 행위가 이루어질 경우에 일반적으로 부과되는 수수료로서 그 수수료의 금액은 대개 비용을 기준으로 하여 결정됨(예 : 주민등록수수료․병적증명수수료).

․ 특별수수료는 특수한 경우에 독립적․개별적으로 부과되며 주로 지방자치단체의 행위가 특권부여적인 성격을 가지는 경우로서 수수료의 금액은 반드시 그 비용만을 기준으로 하지 않고 그 수혜정도를 고려하여 결정되는 경우가 많음(예 : 관광호텔 등록수수료․유흥음식점 허가수수료 등)

— 지방간 동일수수료와 차등수수료

— 수입증지로 징수하는 수수료와 현금으로 징수하는 수수료

* 현금징수가 바람직스러운 경우

① 요율액이 큰 수수료 : 관광업 인․허가 및 등록수수료, 중기 등록 수수료, 조선사업 등록수수료등

② 다수 주민과 관련되고 일정한 납기가 정하여진 수수료 : 분뇨수거 수수료, 진개수거 수수료등

③ 관기업수입 : 병원․보건소 수가, 위생시험 수수료, 공산품 검사수수료등

○ 수수료의 결정기준 및 방법

— 수수료 징수서비스에 대한 공공요금의 결정은 ｢비용원가｣ 내지 필요한 경비의 보상이라는 정책적인 판단기준이 고려되어야 함

— 수수료 징수서비스는 공영기업의 서비스요금에서처럼 공정성의 원칙 및 사업채산성의 원칙만을 적용시킬 수 없음

— 이는 행정서비스의 사용자가 향유하는 ｢특별한 이익｣을 어떻게 파악하여야 하는가의 문제임

○ 수수료의 징수주체 및 귀속

— 징수주체 : 지방자치단체(자치사무는 물론 위임사무도 포함)

— 이때 법령에 귀속에 관하여 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 징수주체인 지방자치단체의 수입으로 함(동조 제 3 항)

○ 수수료의 징수방법

지방자치법 제 130 조 및 제 131 조제 1 항 참조

○ 수수료의 부과․징수에 대한 이의신청

지방자치법 제 131 조제 3 항 내지 제 5 항 참조

판  례

수의계약 체결시 수수료 징수의 가부(대법원 98 추 26, 1998. 9. 8)

○ 지방자치법 제128조제1항의 취지는 지방자치단체의 사무가 특정인만을 위한 사무인 경우에 한정하여 수수료를 징수할 수 있도록 하는 것이 아니라 당해 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신을 위한 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있도록 하는데 있다고 할 것인 바(대법원 1997. 10. 14, 선고 97 다21253 판결 참조),

○ 지방자치단체가 사경제 주체로서 주민 등과 계약을 체결함에 있어서 그 계약 상대방을 결정하는 사무는 전체적으로 보아 지방자치단체 자신을 위한 사무라고 할 것이지만, 지방자치단체가 그 계약 상대방을 결정하기 위한 방법으로서 경쟁입찰의 경우에 입찰에 참가하고자 하는 자로부터 입찰참가 신청을 수리하는 사무나 수의계약의 경우에 수의계약을 체결하고자 하는 자로부터 수의계약신청 또는 견적서를 제출받는 사무는 지방자치단체 자신을 위한 사무인 동시에 입찰에 참가하고자 하는 자 또는 수의계약을 체결하고자 하는 자를 위한 사무라고 할 것이므로,

○ 이 사건 개정조례안 중 수의계약신청 또는 견적서 제출에 대하여 건당 10,000원의 수수료를 징수하도록 한 부분은 지방자치법 제128조제1항에 위반되지 아니함.

법령상담사례

폐기물수거봉투에 표시한 광고에서 얻어지는 수입의 성격 등

<질의요지>

○○시에서는 경영수익사업을 확대하기 위하여 ○○시폐기물관리조례가 정하는 바에 따라 이미 제작․판매하고 있는 쓰레기종량제봉투에 상업광고를 게재하고 광고료를 징수하고자 하는 바, 그 수입의 성격이 사용료인지 수수료인지의 여부 및 근거조례 제정시 규정하여야 할 사항의 범위

<상담의견>

○ 현 쓰레기종량제봉투는 폐기물관리법 제 15 조의 규정에 의하여 시․군․자치구의 조례로 정하는 생활폐기물배출방법의 일환인 바, 이는 동법제 13 조의 규정에 의하여 시장․군수․자치구청장이 생활폐기물을 수집․운반․처리함에 따른 수수료를 징수함에 있어서 폐기물배출량에 따라 차등징수하기 위한 수단으로 수거봉투를 제작하고 이를 주민이 구입한 후 폐기물을 담아 배출하도록 하려는 것으로서, 그 수거봉투를 시․군․자치구가 직접 제작하거나 제작업체가 시․군․자치구의 관리․감독하에 제작한다고 하더라도 그 수거봉투가 지방자치법 제 127 조에 규정된 공공시설이나 재산에 해당한다고 보기는 어려움.

○ 그러나 그 수거봉투를 제작할 때 상업광고를 게재하는 것은 시․군․자치구가 직접 또는 그 관리․감독하에 수거봉투를 제작하고 광고의 게재에 별도의 노력을 필요로 한다는 점에서 볼 때, 지방자치법 제 128 조에 규정된 ｢특정인을 위한｣ 사무에 해당한다고 볼 수 있고, 따라서 그러한 역무에 대한 대가로서 수수료를 징수하는 것은 가능하다고 판단됨.

○ 이러한 수수료의 징수에 관한 사항은 지방자치법 제 130 조에 의하여 조례로 규정하여야 할 것인 바, 이 경우 조례에 포함되어야 할 사항은 수거봉투에 광고를 게재하는 절차․방법과 광고료의 금액이라고 하겠으며 그 내용이 복잡하다면 구체적인 사항은 규칙으로 정하도록 위임할 수 있을 것임.

第 129 條(分擔金) 地方自治團體는 그 財産 또는 公共施設의 設置로 인하여 住民의 일부가 특히 이익을 받는 경우에는 이익을 받는 者로부터 그 이익의 범위안에서 分擔金을 徵收할 수 있다.

【관련조문】 지방자치법 제 130 조 및 제 131 조, 개발이익환수에관한법률 제 5 조 참조

○ 분담금의 의의

— 분담금이란 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 인하여 주민의 일부가 특히 이익을 받을 때 그 비용의 일부를 충당하기 위하여 그 이익을 받는 자로부터 수익의 정도에 따라 징수하는 공과금(실정법에서는 수익자부담금 또는 특별부과금이라는 용어로도 사용)

— 분담금은 개개의 사업마다 법률에 그 징수근거가 정하여져 있는 것이 원칙이지만 지방자치단체가 징수하는 것에 대하여는 지방자치법에서 일반적인 징수근거를 설정하고 있음

○ 유사개념과의 차이

— 조세와의 구별

․ 분담금은 금전적 납부의무라는 점에서 조세 또는 사용료․수수료등과 공통점이 있음.

․ 그러나 조세는 일반적으로 국가 또는 지방자치단체의 경비에 충당하기 위하여 납세자의 부담능력에 응하여 부과되는데 대하여, 분담금은 특정한 경비의 사업에 충당하기 위하여 그 사업과 특별한 관계가 있는 자에 대하여 그 정도에 따라 부과되는 점에서 차이가 있음.

․ 분담금은 배타원칙이 상당히 명확하게 작용되기 때문에 수익의 특정이 가능한 공공서비스의 비용의 조달에 적합한데 대하여, 조세는 배타원칙이 작용하지 않은 공공서비스의 비용조달에 적합하다는 점에서도 차이가 있음

— 사용료․수수료와의 구별

․ 특정한 공공시설의 건설등에 대하여 분담금이 과하여지는 경우는 특정한 사업에 의하여 이익을 받는 자가 부담한다는 점에서 양자는 유사하지만

․ 사용료․수수료는 일반 사인으로서가 아니고 공공시설의 이용자 또는 공물의 사용자인 지위에서 과하여지는데 대하여 분담금은 일반 사인인 지위에서 과하여지는 점에서 차이가 있음

․ 사용료․수수료가 현실적으로 이용관계에 들어간 것에 대한 이용의 대가인데 대하여 분담금은 현재로 이용하고 있느냐 여부에 관계없이 그것을 이용할 수 있는자에 대하여 부과되는 점, 즉 미래의 시설에 대하여서도 미리 징수될 수 있다는 점에서도 차이가 있음

○ 분담금(부담금)의 징수요건

— 분담금징수의 근거로 되어 있는 사업과 특별한 관계의 포착방법에 따라서 수익자부담금․원인자부담금․손궤자부담금의 세가지로 분류하는 것이 보통임.

— 그런데 지방자치법 제 129 조가 정하는 분담금은 수익자부담금, 다시 말해서 지방자치단체가 그 재산 또는 공공시설의 설치로 인하여 주민의 일부가 특히 이익을 받는 경우 이익을 받는 자로부터 그 이익의 범위 안에서 분담금을 징수하는 것을 말함.

— 수익자부담금에 관한 규정중 공통적인 사항

공공사업의 결과 ① 현저히 이익을 받는 자가 있을 것 ② 부담금의 한도를 ｢이익의 범위｣내로 하고 있을 것 ③ 당해 공공사업의 비용에 충당할 것 등

* 이러한 수익자부담금은 종래에는 도시계획법․도시재개발법․토지구획정리사업법 등에 개별조항으로 근거를 두고 있었으나 1989. 12. 30. 개발이익환수에관한법률에 의하여 일원화되었음

․ 그러나 이 법에서 부과하는 개발부담금은 국가가 부과․징수하는 금액을 의미하므로 지방자치단체가 직접 부과․징수할 수는 없고 다만 징수된 금액의 50%를 당해 사업이 이루어지는 지방자치단체에 배분하고 있음.

․ 또한 건설교통부장관은 동법에 의한 개발부담금의 부과․징수에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장․군수 또는 자치구의 구청장에게 위임할 수 있도록 하고 있음. 이 경우 징수에 소요된 실비의 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체에 위임수수료를 지급할 수 있음(동법 제 23 조 제 2 항).

○ 분담금의 징수방법

지방자치법 제 130 조 및 제 131 조제 1 항 참조

○ 분담금의 부과․징수에 대한 이의신청

지방자치법 제 131 조 제 3 항 내지 제 5 항 참조

第 130 條(使用料의 徵收條例 등) ① 使用料․手數料 또는 分擔金의 徵收에 관한 사항은 條例로 정한다.

② 詐欺 기타 부정한 방법으로 使用料․手數料 또는 分擔金의 徵收를 免한 者에 대하여는 그 徵收를 免한 額의 5倍이내의 過怠料에, 公共施設을 부정사용한 者에 대하여는 50萬원이하의 過怠料에 처하는 規定을 條例로 정할 수 있다.

③ 第 2 項의 過怠料處分에 관한 節次는 第 131 條의 規定을 準用한다.

【관련조문】 지방자치법 제 127 조 내지 제 129 조 및 제 131 조

※ 내용설명 : ｢자치입법실무｣ 참조

법령질의회시

과태료부과 조례(내무부지기 13107—321, 93. 6. 21)

<질의요지>

사기 기타 부정한 방법으로 사용료․수수료등의 징수를 면한 자에 대하여 지방자치법 제 130 조(사용료의 징수조례등)의 규정에 의거 그 징수를 면한 5배이내의 과태료에 처하는 규정을 지방자치단체의 조례로 정할 수 있는지 여부

<의    견>

○ 사용료 및 수수료는 지방자치단체가 공공시설의 이용이나 재산의 사용 또는 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 재화나 용역․역무제공에 대한 반대급부적 성격으로 징수하는 것으로서

○ 지방자치법 제 130 조(과태료의 징수조례등)의 규정은

․ 사용료․수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정하며

․ 사기․기타 부정한 방법으로 사용료․수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배이내의 과태료에, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원 이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있으며

․ 과태료 처분에 관한 절차는 지방세 징수의 예에 의하도록 규정하고 있음.

○ 자치단체가 조례를 제정함에 있어서 지방자치법 제 15 조의 단서규정에 의거□주민의 권리제한이나 의무부과 및 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다□라고 규정하고 있는 바,

○ 지방자치법 제 130 조의 규정에 의한 과태료는 행정형벌이 아닌 행정질서벌로서의 과태료이며, 설사 동 과태료가 법 제 15 조 단서규정에 의한 벌칙에 해당한다 하더라도 동법 제 130 조는 벌칙(과태료)의 구성요건과 그 상한을 구체적으로 정하여 조례에 위임한 것임.

○ 따라서 지방자치단체는 개별법률의 구체적 위임이 없다 하더라도 지방자치법 제 130 조의 규정에 의하여 자치단체의 사무 또는 시설과 관련한 사용료․수수료등을 징수함에 있어, 사기․기타 부정한 방법으로 그 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배이내의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있다할 것임.

법령상담사례

사용료 면탈행위에 대한 과태료 부과기준

<질의요지>

수도요금 계량기를 조작하여 수도사용료의 징수를 면한 자에 대한 과태료 부과기준은

※ 당해 지방자치단체 조례에서는 ｢① 사기 기타 부정한 방법으로 사용료․수수료 또는 부담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배이내의 과태료에 처한다. ② 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원이하의 과태료에 처한다｣라고 규정하고 있음.

<상담의견>

○ 수도시설은 지방자치단체가 설치․관리하는 공공시설에 해당함이 명백하며 따라서 수도계량기를 부정한 방법으로 조작하여 수도요금을 면탈하는 행위는 지방자치법 제 30 조제 2 항에 규정된 사기 기타 부정한 방법으로 사용료의 징수를 면한 경우에도 해당하고, 공공시설을 부정사용한 경우에도 해당한다고 할 것임.

○ 따라서 동조의 규정에 의하면 징수를 면한 금액의 5배이내에서 정한 과태료를 부과할 수도 있고 50만원이하의 과태료를 부과할 수도 있다고 하겠음.

○ 그러나 하나의 위반행위에 대하여 두가지 제재가 가해지는 것은 바람직스럽지 못하기 때문에 합리적인 해석이 요구됨.

○ 형법에서는 이러한 경우를 상상적 경합범이라고 하여 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄의 형으로 처벌하도록 하고 있음(형법 제 40 조).

○ 지방자치법 제 130 조제 2 항에서 정한 과태료는 행정형벌이 아니라 행정질서벌에 해당하는 것이므로(내무부 지기 13107—321, 93. 6. 21. 질의회신 등 참조), 형법의 이론이 그대로 적용되지 아니하나, 달리 원용할만한 이론이 없으므로 상상적 경합범에 준하여 이 사안의 두가지 과태료 금액중 높은 쪽을 적용하는 것이 좋다고 봄.

○ 한편, 일본 지방자치법 제 228 조에서는 징수를 면한 금액의 5배이하의 과료(우리나라의 과태료에 해당)에 처할 수 있는 경우를 제외시키고 나머지 사안에 한하여 1만엔 이하의 과료에 처할 경우를 정할 수 있도록 하고 있기 때문에 이 사안과 같은 경우 5배이하의 과태료에 처하는 것이 우선 적용될 것이나 우리 지방자치법은 일본의 경우와 달리 불합리하게 되어 있으며, 따라서 향후 정비를 요한다고 생각됨.

법령상담사례

기관위임사무에 대한 수수료 징수 조례 제정의 가부

<질의요지>

의료법 제 30 조제 4 항의 규정에 의한 종합병원 등 의료기관 개설허가에 관한 권한을 도지사로부터 위임받은 시장․군수가 그 허가 수수료의 징수에 관한 조례를 제정할 수 있는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치단체에서 수행하는 사무중 고유사무(자치사무)와 단체위임사무는 지방자치단체의 사무이고, 기관위임사무는 지방자치단체장의 사무라는 것이 일반적 견해인 바, 지방자치단체장의 전속적 권한에 속하는 사무인 기관위임사무에 관하여서는 굳이 조례로 제정할 필요가 없고 규칙으로 제정할 수 있다고 보는 것이 지방자치법 제 15 조 및 제 16 조의 취지에 부합된다고 할 것임.

※ 지방자치단체장의 전속적 권한에 속하는 사무라고 하더라도 지방자치단체장 자신이 이를 조례로 제정하기 위하여 조례안을 발의하는 것은 허용된다고 하겠으며 지방의회에서 발의한 경우에도 재의요구권을 행사하지 아니하면 역시 지방자치단체장 스스로 자신의 전속적 권한을 포기한 것으로 보아 그 조례는 성립될 수 있다고 할 것임.

○ 한편 지방자치법 제 128 조에서는 수수료에 관하여 규정하면서 ｢당해 지방자치단체의 사무｣(제 1 항)와 ｢국가 또는 다른 지방자치단체의 위임사무｣(제 2 항)로 구분하고 있는데 후자는 단체위임사무만을 의미한다고 보아야 할 것이고(제 2 항의 主語가 ｢지방자치단체｣이고 ｢지방자치단체의 장｣이 아님에 유의) 따라서 동법 제 130 조에서 수수료에 관한 사항을 조례로 정한다고 한 것 역시 고유사무와 단체위임사무에 따른 수수료만을 의미하는 것으로 해석되어야 할 것임.

○ 그러나 법령에서 어떤 사무를 기관위임사무로 규정하면서 그에 따른 수수료를 굳이 조례로 정하도록 할 경우에는 지방자치단체에서 이 법령을 준수하여야 하기 때문에 당연히 조례로 정하여야 할 것인 바(이른바 委任條例), 94. 9. 27. 개정된 의료법시행규칙 부칙 제 2 항에서는 ｢의료기관개설 등에 관한 허가 및 신고수수료에 관하여서는 이를 당해 지방자치단체의 조례로 정할 때까지는 종전의 규정에 의한다｣라고 하여 당해 수수료를 조례로 정할 것을 전제하고 있기 때문에 이 사안의 수수료 징수는 조례로 정하여야 할 것이고 규칙으로 정할 수는 없다고 하겠음.

○ 여기에서 ｢당해 지방자치단체｣라 함은 그 권한이 시․도지사의 권한이기 때문에 시․도를 의미한다고 하겠으나, 시․도지사의 권한을 시장․군수․자치구청장에게 위임한 경우에는 위임기관의 입장에서 시․도조례로 정하는 것도 가능하고 수임기관에게 자치법규 제정까지를 위임하여 시․군․자치구 조례로 정하도록 하는 것도 가능하며 일정한 지침을 시달하고 그 지침범위안에서 시․군․자치구 조례로 정하도록 하는 것도 가능하다고 보아야 할 것임.

第 131 條(使用料 등의 賦課 徵收, 異議申請) ① 使用料․手數料 또는 分擔金은 公平한 방법으로 賦課 또는 徵收하여야 한다.

② 使用料․手數料 또는 分擔金의 徵收는 地方稅 徵收의 예에 의한다.

③ 使用料․手數料 또는 分擔金의 賦課 또는 徵收에 대하여 異議가 있는 者는 그 處分의 통지를 받는 날로부터 60日이내에 그 地方自治團體의 長에게 異議申請할 수 있다.

④ 地方自治團體의 長은 第 3 項의 異議申請을 받은 날로부터 60日이내에 이를 決定․통지하여야 한다.

⑤ 使用料․手數料 또는 分擔金의 賦課 또는 徵收에 대하여 行政訴訟을 제기하고자 하는 때에는 第 4 項의 規定에 의한 決定의 통지를 받은 날부터 90日이내에 處分廳을 當事者로 하여 訴를 제기하여야 한다.

⑥ 第 4 項의 規定에 의한 決定期間내에 決定의 통지를 받지 못한 경우에는 第5項의 規定에 불구하고 그 決定期間이 경과한 날부터 90日이내에 訴를 제기할 수 있다.

⑦ 第 3 項 및 第 4 項의 規定에 의한 異議申請의 방법과 節次 등에 관하여는 地方稅法 第 73 條 및 第 75 條 내지 第 79 條의 規定을 準用한다.

【관련조문】 행정심판법 제18조

第 132 條(經費의 支出) 地方自治團體는 그 自治事務의 수행에 필요한 經費와 委任된 事務에 관하여 필요한 經費를 支出할 義務를 진다. 다만, 國家事務 또는 地方自治團體事務를 委任하는 때에는 이를 委任한 國家 또는 地方自治團體에서 그 經費를 부담하여야 한다.

【관련조문】 지방자치법 제114조, 지방재정법 제17조 내지 제25조

○ 지방경비의 의의

— 지방자치단체는 그 목적을 달성하기 위하여 여러가지 임무를 수행하여야 하는 바, 그 임무를 수행하기 위하여는 항상 경비의 지출을 필요로 하며, 이와같이 지방자치단체가 임무를 수행하는데 필요한 경비의 지출을 지방 경비라고 함

○ 지방경비의 특징

— 다양성 : 지방자치단체는 그 수가 많고 또 각 지방자치단체의 경비의 내용도 지역적인 행정수요의 내용을 반영하고 있어 차이가 많음.

— 한계성 : 지방경비는 국가경비가 전국적 또는 광역적 성질을 가지고 있는 것과는 달리 지방적 성질을 갖고 있으며 지방자치단체와 이해관계가 있는 사무나 사업을 수행하는데 필요한 경비를 말함.

— 중앙의존성 : 대부분의 지방자치단체에 있어서는 그 경비를 자급자변하지 못하고 국가 또는 상급 지방자치단체로부터 지원되는 재원에 의존하고 있는 경우가 많음.

○ 지방경비의 부담체계

— 지방사무에 대한 경비부담

․ 지방자치단체가 수행하는 사무는 자치사무와 위임사무로 구성되므로, 이에 대한 경비의 지출은 지방자치단체가 담당함. 여기서 지방자치단체의 공공사무에 관하여 필요한 경비는 당해 지방자치단체가 그 전액을 부담함(지방재정법 제 17 조).

․ 다만 어떤 업무(사무)가 국가와 지방자치단체 상호간에 이해관계가 있는 경우에 그 원활한 사무처리를 위하여 국가에서 부담하지 아니하면 아니될 경비는 국가가 그 전부 또는 일부를 부담함.

․ 한편 국가가 스스로 행하여야 할 사무를 지방자치단체 또는 그 기관에 위임하여 수행하는 경우에 그 소요되는 경비는 국가가 그 전부를 당해 지방자치단체에 교부하여야 함.

․ 한편 시․도 또는 시․도지사가 시․군 및 자치구 또는 시장․군수․자치구의 구청장으로 하여금 그 사무를 집행하게 할 때에는 시․도는 그 사무집행에 소요되는 경비를 부담하여야 함(동법 제 24 조).

․ 또한 시․도가 시행하는 토목 또는 기타의 건설사업으로서 그 구역안의 시․군 및 자치구에 이익이 되는 것에 대하여서는 시․도는 당해 건설사업으로 인한 수익의 한도안에서 그 시․군 및 자치구에 대하여 그 건설사업에 소요되는 경비의 일부를 부담시킬 수 있음(동법 제 25 조 제 1 항).

— 경상부담의 비율

․ 지방사무로서 국가와 지방자치단체의 상호간에 이해관계가 있는 경우 지방자치단체가 부담할 경비의 종목 및 부담비율에 관하여 다른 법령에 달리 정하여진 경우를 제외하고는 사업의 성격, 사업의 효과가 미치는 범위 및 당해 사업에 대한 지방자치단체간의 이해관계를 참작하여 내무부령으로 정함(지방재정법 제 19 조, 동법시행령 제 26 조).

판 례

자동차운전면허시험장의 설치 및 보존의 하자로 인한 손해배상책임의 주체(대법원 91다 34097, ’91. 12. 24)

자동차운전면허시험 관리업무는 국가행정사무이고 지방자치단체의 장인 서울특별시장은 국가로부터 그 관리업무를 기관위임받아 국가행정기관의 지위에서 그 업무를 집행하므로, 국가는 면허시험장의 설치 및 보존의 하자로 인한 손해배상책임을 부담해야 한다.

판 례

지방자치단체의 사무수행에 관련된 교통사고 피해자에 대한 치료비 지급 책임자(대법원 76다 1015, ’76. 7. 27)

지방자치법 제 147 조제 2 항 소정 시장의 지휘감독을 받으며 소관된 국가사무와 시의 사무를 장리하고 소속직원을 지휘․감독하는 구청장이 서울특별시의 오물수거사무수행에 관련하여 발생된 교통사고 피해자의 치료를 원고 병원에 의뢰한 경우의 치료비지급책임은 특별한 예외의 경우가 아닌 한 지방자치단체인 서울특별시에게 있다.

第 4 節  財産 및 公共施設

第 133 條(財産 및 基金의 設置) ① 地方自治團體는 行政目的의 達成을 위하여 또는 公益上 필요한 경우에는 財産을 보유하거나, 특정한 資金의 運用을 위한 基金을 설치할 수 있다.

② 第 1 項의 財産의 보유, 基金의 設置․運用에 관하여 필요한 사항은 條例로 정한다.

③ 第 1 項에서□財産□이라 함은 現金외의 모든 財産的 價値가 있는 물건 및 權利를 말한다.

【관련조문】 지방재정법 제 72 조, 제 110 조

○ 공유재산의 의의

— 지방자치단체의 공유재산이란 지방자치단체가 행정목적의 달성을 위하여 또는 공익상 필요하여 보유하는 현금 이외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리를 말함(제 133 조 제 1 항․제 3 항).

— 따라서 지방자치단체가 부담하거나 기부채납․법령․조례의 규정에 의하여 지방자치단체의 소유로 된 재산중 부동산과 동산의 일부 및 재산적 가치가 있는 권리를 말함(지방재정법 제 72 조).

○ 공유재산의 범위와 성질(지방재정법시행령)

① 부동산과 그 종물(여기서 종물이란 부동산의 상용에 쓰기 위하여 부속시킨 물건이며 종물은 주물의 처분에 따르도록 규정하고 있음 : 민법 제 100 조)

② 선박․부잔교․부선거와 그 종물

③ 공영사업 또는 시설에 사용하는 중요한 기계와 기구(기관차․전차․객차․화차․기동차 등의 궤도차량과 기타 지방자치단체의 장이 행정자치부장관의 승인을 얻어 정하는 기계와 기구를 말함).

④ 지상권․지역권․광업권 기타 이에 준하는 권리

⑤ 저작권․특허권․의장권․상표권․실용신안권 기타 이에 준하는 권리

⑥ 주식․출자로 인한 권리 및 사채권․지방채증권․국채증권 기타 이에 준하는 유가증권

○ 공유재산의 종류

① 행정재산

㉮ 공공용재산

— 지방자치단체가 직접 공공용에 사용 또는 사용키로 결정한 재산

— 공공용이란 지방자치단체가 제공하여 일반대중이 자유사용하는 것

<예> 도로․공원․하천․항만․제방․공유수면 등

㉯ 공용재산 : 지방자치단체가 직접 사무나 사업에 사용하거나 또는 사용하기로 결정한 재산이나 공무원의 주거용으로 사용하는 재산

<예> 청사․관사․도서관․공무원 아파트 등

㉰ 기업용재산 : 지방자치단체가 경영하는 기업과 기업종사직원이 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산

<예> 병원․상수도․지하철․기숙사 등

② 보존재산

— 법령․조례나 규칙의 규정에 의하거나 기타 지방자치단체의 필요에 의하여 보존되거나 보존하기로 결정한 재산

— 여기서 보존하기로 결정한 재산이라 함은 앞으로 5년이내에 사용할 필요가 있어 보존하기로 결정한 재산을 말함.

<예> 고고자료 등의 문화재, 사적지․명승지․천연기념물 등

③ 잡종재산

— 행정재산과 보존재산을 제외한 모든 공유재산

— 직접 지방자치단체의 행정목적 수행에 사용되고 있지 아니하므로 필요에 따라 이를 대부․매각․교환․양여하거나, 私權을 설정할 수 있으며 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자를 할 수 있는 재산

— 垈․전․답․임야 및 행정재산과 보존재산 중 용도폐지된 재산 등이 이에 해당됨.

○ 공유재산의 취득

① 유 형

— 공유재산의 취득은 원시취득과 승계취득이 있음

— 원시취득은 물권이 절대적으로 발생하는 것(토지는 미등기 공유재산의 최초등기로써, 건물은 공유재산의 신축․증축․개축으로써, 실용신안권은 등록함으로써 취득)

— 승계취득은 공유재산권의 상대적 발생이고 매입․교환․양수․기부채납 등이 이에 속함.

② 중요재산의 취득․처분에 대한 지방의회의 의결 필요(지방자치법 제 35 조제 1 항제 6 호)

○ 기금의 설치 및 자금의 적립

— 기금의 의의

․ 지방자치단체가 특정목적을 위하여 재산을 유지 관리하는 것을 목적으로 설치하는 기금을 말함.

․ 기금에는 재산을 유지하거나 또는 자금을 적립하기 위한 기금과 정액의 자금을 운용하기 위한 기금의 두 종류가 있음.

— 기금의 설치 운영

․ 지방자치단체가 설치하는 기금은 조례로 정하는 특별한 목적을 위하여 적정하고 효율적으로 운용되어야 함.

․ 따라서 지방자치단체의 장은 회계연도마다 기금운용계획을 수립하여야 하며 출납폐쇄후 3월이내에 기금의 결산보고서를 작성하여야 함.

․ 또한 지방자치단체의 장은 기금운영계획서와 기금결산보고서를 매 회계연도마다 각각 세입․세출예산안 또는 결산서와 함께 지방의회에 제출하여야 함(지방재정법 제 110 조).

법제처유권해석

지방자치단체가 설치한 기금의 여유자금을 재원으로 통합관리기금을 설치하여 지역개발사업 등에 투자할 수 있는지에 관한 질의회신

<질의요지>

가. 지방자치단체에서 지역개발사업 등에 대한 투자자금으로 사용하기 위하여 통합관리기금을 설치하고, 기존의 각 개별기금의 여유자금을 통합관리기금에 예탁하여 그 재원으로 삼는 것이 각 개별기금의 설치목적외의 사용에 해당하여 지방자치법 제133조제1항 및 지방재정법 제110조제1항에 위반되는지의 여부

나. 지방재정법 제65조에서는 지방자치단체의 회계에 있어서 일시적인 자금부족이 생길 경우 다른 회계로부터 자금을 전용할 수 있고 전용된 자금은 동일 회계연도의 수입으로 변제하도록 하고 있는바, 이러한 歲計現金의 전용규정이 위의 통합관리기금에서 다른 기금으로부터 여유자금을 차입하는 경우에도 적용되는지의 여부

다. 위의 통합관리기금조례를 제정할 경우 각 개별기금의 설치조례에서 여유자금을 통합관리기금에 예탁할 수 있다는 규정을 별도로 두어야 하는지의 여부

<회    답>

○ 질의 ‘가’에 대하여

지방자치단체에서 지역개발사업등에 대한 투자자금으로 사용하기 위하여 통합관리기금을 설치하고 기존의 각 개별기금의 여유자금을 통합관리기금에 예탁하여 그 재원으로 삼는 것은 상위법령에서 지방자치단체의 조례로 특정기금을 설치하도록 하면서 여유자금운용방법에 관하여 제한을 둔 경우를 제외하고는 지방자치법 또는 지방재정법 등의 관계규정에 위반되지 아니합니다.

○ 질의 ‘나’에 대하여

지방재정법 제65조의 규정은 위의 통합관리기금에서 다른 기금으로부터 여유자금을 차입하는 경우에는 적용되지 아니합니다.

○ 질의 ‘다’에 대하여

위의 통합관리기금조례를 제정하고 동 조례에 각 개별기금의 여유자금을 통합관리기금에 예탁할 수 있다는 규정을 둘 경우에는 각 개별기금의 설치조례에는 같은 내용의 규정을 별도로 둘 필요는 없습니다.

<이    유>

○ 질의 ‘가’에 대하여

- 지방자치법 제133조에서는 행정목적의 달성을 위하여 필요한 경우 또는 공익상 필요한 경우에는 특정한 자금의 운용을 위하여 조례로써 기금을 설치할 수 있도록 하고, 지방재정법 제110조제1항에서는 조례로 정하는 특별한 목적을 위하여 기금을 적정하고 효율적으로 운용하도록 규정하고 있는 바,

- 지역개발사업 등에 투자할 목적으로 통합관리기금을 설치하는 것은 특정한 자금의 운용 또는 특별한 목적을 위하여 기금을 설치․운용하는 것에 해당하며, 각 개별기금의 여유자금을 통합관리기금의 재원으로 하고 그 여유자금에 대하여 일정한 이자를 지급하는 것은 각 개별기금의 입장에서 보면 그 기금설치목적에 사용하고 남은 자금의 증식방안에 해당하는 것으로서 기금설치목적달성에 지장을 주는 것은 아니기 때문에 역시 위의 규정에 위반되지 아니한다고 할 것입니다.

- 이와 같은 점은 공공자금관리기금법에서 공무원연금기금․국민체육진흥기금․농지관리기금․문화예술진흥기금․직업훈련촉진기금․가스안전관리기금의 여유자금을 공공자금관리기금에 예탁하도록 하고 공공자금관리기금을 재정융자 등 공공목적에 활용하도록 한 것과 같은 취지로서 지방자치단체의 경우에는 위의 통합관리기금을 조례로 설치하고 공공자금관리기금법과 유사한 내용을 동 조례에 규정할 수 있다고 보아야 할 것입니다.

- 다만, 지방자치단체가 조례로 설치하는 특정기금중에는 상위법령에서 기금설치근거를 두면서 여유자금운용방법에 관하여서도 제한규정을 둔 사례가 있는 바, 이 경우 통합관리기금설치조례는 법령의 범위안에서 제정되어야 하기 때문에 그러한 특정기금은 제외시켜야 할 것이며, 조례에 의한 통합관리기금과 각 개별기금은 위 법률에 의한 공공자금관리기금과는 달리 지방자치법 등에서 특정한 목적을 위하여 기금을 운용하도록 하는 전제하에서 조례로 정하도록 한 것이므로 각 개별기금의 여유자금 여부를 판단함에 있어서도 기금의 독자성을 확보하고자 하는 법률의 근본취지에 어긋나지 아니하게 하여야 할 것입니다.

○ 질의 ‘나’에 대하여

- 지방재정법 제65조의 규정은 일반회계와 특별회계간 또는 특별회계 상호간에 있어 일시적인 자금부족을 해소하기 위한 세계현금의 전용에 관한 규정으로서 이는 각 회계연도의 경비는 당해 연도의 세입으로 충당하여야 한다는 회계연도 독립의 원칙에 따라 동일 회계연도에 한하여 전용이 허용되고 그 전용자금의 변제도 동일 회계연도의 수입에 의하도록 하고 있으나,

- 지방자치단체에 설치하는 기금의 재원으로 삼기 위하여 기존의 다른 기금으로부터 여유자금을 예탁받는 것은 지방재정법 제65조와 관련이 없으며, 통합관리기금에의 예탁이 최장 1년동안만 가능하다면 위의 통합관리기금을 설치하는 목적을 달성할 수도 없을 것이기 때문에

- 지방재정법 제65조의 규정은 각 개별기금의 여유자금 예탁과 예탁금의 상환에 대하여서는 적용될 여지가 없다고 보아야 할 것입니다.

○ 질의 ‘다’에 대하여

- 위의 통합관리기금조례를 제정할 경우 기존의 개별기금의 여유자금을 재원으로 한다는 규정을 두어야 할 것이고, 이때 기존의 개별기금 설치조례에서 여유자금의 운용방법을 열거적으로 규정하였을 경우를 대비하여 그 여유자금 운용방법에 관한 규정의 적용을 배제하는 내용을 포함시켜야 할 것인 바,

- 통합관리기금조례에 그와 같은 내용이 규정된다면 기존의 개별기금설치조례를 일일이 정비하지 아니하더라도 이를 조례 상호간의 모순․저촉의 문제는 해소될 수 있을 것이며,

- 이와 같은 점을 규정함에 있어서는 공공자금관리기금법 제5조제1항의 규정을 참고할 수 있을 것입니다.

법령상담사례

장애인복지기금을 조례로 설치할 수 있는지의 여부

<질의요지>

장애인복지시설의 설치․운영 등에 소요되는 재원을 마련하기 위하여 지방자치단체 일반회계출연금과 독지가의 기부금 등으로 조성되는 장애인복지기금을 지방자치단체에 조례로써 설치할 수 있는지의 여부

<상담의견>

○ 국가에서 설치하는 기금은 예산회계법 제 7 조에 의하여 법률로써만 설치할 수 있고, 기금의 방만한 설치․운용을 규제하기 위한 기금관리기본법은 정부의 출연금 또는 법률에 의한 민간부담금을 재원으로 하는 기금으로서 법률에 의하여 설치된 기금을 그 규율대상으로 하고 있는 바, 이와같은 규정은 지방자치단체에서 설치하는 기금과는 관련이 없는 사항임.

○ 지방자치단체에서 설치하는 기금은 지방자치법 제 133 조 및 지방재정법 제 110 조의 규율을 받으며 따라서 이들 법률에 규정된 요건을 갖추는 한 조례로써 기금을 설치하는 것은 얼마든지 허용된다고 보아야 할 것임.

○ 장애인복지법 내지 사회복지사업기금법상 사회복지사업기금과 지방자치단체에 설치하고자 하는 장애인복지기금이 중복된다는 점은 정책적인 검토사항으로서 지방자치단체 재원의 효율적 사용을 위하여 중복되는 기금의 설치가 바람직스럽지 못하다는 지적이 가능하겠으나 이러한 지적과 조례로 동 기금을 설치할 수 있는지의 여부와는 별개의 문제임.

○ 또한 기부금을 기금의 재원으로 하는 문제는 기부금품모집규제법과의 관계상 그 허용여부가 검토되어져야 하고, 준조세적인 성격을 가진 기부금을 동 기금의 재원으로 한다는 점을 명시할 경우 여러 가지 부작용이 예상된다는 점을 감안할 때 신중을 기하여야 할 사항이기는 하나, 이 문제 역시 조례로 기금을 설치할 수 있는지의 여부와는 별개의 문제라고 보아야 할 것임.

법령상담사례

기금에 대한 지방의회의 통제범위 및 지방재정계획심의위원회와 지방의회의 관계

<질문요지>

지방재정법에 의하여 지방자치단체에 설치한 지방재정계획심의위원회에서 기금운영계획서와 기금결산보고서를 심의․의결하도록 한 조례의 내용이 지방의회의 기금에 관한 의결권을 침해하는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법 제 133 조에서는 지방자치단체가 특정한 자금의 운용을 위하여 조례로 기금을 설치할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 국가의 경우 예산회계법 제 7 조에서 특정한 목적을 위하여 특정한 자금을 운용할 필요가 있을 때에 법률로 기금을 설치하도록 한 것과 같은 취지임.

○ 한편 예산회계법에서는 기금을 세입세출예산에 의하지 아니하고 운용할 수 있음을 명시한 반면 지방자치법에서는 이러한 규정을 두지 아니하였으나 기금의 성격상 같은 취지로 보아야 할 것이며, 지방재정법 제 110 조에서 지방자치단체의 장은 회계연도마다 기금운용계획을 수립하고 출납폐쇄후 3월이내에 기금의 결산보고서를 작성하도록 하며 이를 세입․세출예산안 또는 결산서와 함께 지방의회에 제출하도록 한 것도 기금이 세입세출예산과 별도로 편성․운용된다는 점을 전제로 한 것임(이는 기금관리기본법 제 7 조 및 제 9 조와 같은 취지임).

○ 그런데 기금운용계획서와 기금결산보고서가 지방의회의 의결사항인지에 관하여는 의문의 소지가 있는 바, 지방재정법은 지방의회 제출만을 규정하고 의결사항인지의 여부에 관하여 규정한 바가 없는 반면, 기금관리기본법은 제 7 조제 1 항단서에서 기금운용계획중 국체발행과 차입금한도액 만을 일반 세입․세출 예산총칙에 규정하여 국회의 의결을 받도록 하고, 동조제 2 항에서 기금운용계획을 소관 상임위원회에 ｢보고｣하도록 함으로써 국회의 의결사항이 아님을 나타내고 있어 대조를 이루고 있음.

○ 여기에 비추어 본다면 지방자치단체의 기금의 경우에도 기금운용계획서와 기금결산보고서 모두가 일반 세입․세출예산안 및 결산서와 달리 지방의회의 의결을 받을 필요가 없다는 주장이 가능함.

○ 한편 지방자치법 제 35 조제 1 항에서는 ｢결산의 승인｣과 ｢기금의 설치․운용｣을 지방의회의 의결사항으로 명시하고 있는 바, 그렇다고 하더라도 기금결산보고서와 기금운용계획서까지를 의결사항에 포함시켜야 한다는 취지는 아니라고 볼 수도 있을 것임(｢결산의 승인｣에서는 기금결산보고서가 제외된다고 볼 수 있으며, ｢기금의 설치․운용｣은 기금운용계획서가 아니더라도 기금설치조례의 제정, 기금운용방향의 제시 등을 지칭한 것일 수 있기 때문임).

○ 그리고 기금운용계획서등이 지방의회의 의결사항이라고 하더라도 집행기관 내부에 설치되어 자체통제기능 내지 자문기능을 수행하는 위원회의 심의․의결까지를 제약하는 것으로 볼 것은 아니라고 하겠음(자문기능을 수행하는 위원회라고 하더라도 위원회 회의운영과정에서 심의․의결을 거치는 것은 가능함).

○ 그런데 이 사안에 나타난 지방재정계획심의위원회가 기금의 운용에 관한 사항에 관여할 수 있는지는 의문인 바, 동 위원회는 지방재정법 제 16 조 및 제 16 조의 2 에서 지방자치단체의 중․장기 지방재정계획을 수립하는데 따른 자문기구로 설치하도록 하였기 때문에 기금운용계획서 내지 기금결산보고서의 심의․의결을 담당하도록 한 것은 동법의 위원회 설치목적에 부합되지 못한 점이 있다고 봄(동법 제 30 조제 4 항에서 예산의 편성에 있어 지방재정계획을 기초로 하도록 하였으나 여기에서의 예산은 일반 세입․세출예산을 의미하는 것으로서 기금은 제외된다고 보아야 할 것이고, 이 사안의 공영주차장설치재원 적립을 위한 기금 설치가 동법 제 30 조제 3 항의 재정 투․융자사업에 해당한다고 하더라도 특정한 투․융자사업의 심사를 동 위원회에서 담당하도록 하는 것은 위원회 설치목적과 직접적인 관계가 없다고 보아야 하기 때문임).

第 134 條(財産의 管理 및 處分) 地方自治團體의 재산은 法令 또는 條例에 의하지 아니하고는 이를 交換․讓與․貸與하거나 出資 또는 支給의 手段으로 사용할 수 없다.

【관련조문】 지방재정법 제 73 조 내지 제 84 조

第 135 條(公共施設) ① 地方自治團體는 住民의 福祉를 增進하기 위하여 公共施設을 設置할 수 있다.

② 第1項의 公共施設의 設置 및 管理에 관하여 다른 法令에 規定이 없는 경우에는 條例로 정한다.

③ 第1項의 公共施設은 관계 地方自治團體의 同意를 얻어 그 地方自治團體의 區域밖에 設置할 수 있다.

【관련조문】 지방재정법 제 109 조

○ 공공시설의 의의

— 공공시설은 지방자치단체에 의하여 공익목적을 위하여 계속적으로 공용에 제공되는 인적․물적 시설의 총합체를 말하는 것으로 우리나라의 실정법에서는 영조물이라는 용어와 혼용되고 있음

○ 공공시설과 공기업의 구별

— 공통점

ⅰ) 공공시설과 공기업은 다같이 지방자치단체에 의하여 경영되거나 유지관리되는 것이라는 점

ⅱ) 공기업은 직접으로 공익목적을 위하여 경영되는 기업이고 공공시설도 같은 목적으로 유지․관리되는 종합시설체이며 같은 급부작용에 속함

ⅲ) 공공시설과 공기업은 다같이 공권력의 발동을 필요로 하지 아니하는 기업경영 또는 시설관리와 같은 비권력적 관리작용에 속함

— 다른점

ⅰ) 내용적 차이로서 공기업은 일종의 기업경영적 작용인데 대하여, 공공시설은 정신적․문화적 작용임

ⅱ) 계속성의 차이로서 공기업은 계속적인 것 뿐만 아니라 일시적인 사업(예 : 하천․항만의 준설, 도로공사등)도 포함되는데 비하여 공공시설은 계속적인 존재로서의 시설체를 가리킴

ⅲ) 이용관계에 있어서의 차이로서, 공기업은 반드시 공기업 자체가 공공의 이용에 제공될 것을 필요로 하지 아니하나, 공공시설은 인적․물적인 시설의 총합체를 뜻하며 그것을 공공의 이용에 제공하는 것임

○ 공공시설의 설치 및 관리

— 지방자치단체가 공공시설을 설치함에 있어서 그 경비의 전부 또는 일부를 국고에서 보조받아야 할 공공시설에 관한 조례는 행정자치부장관의 승인을 거쳐 지방의회의 의결을 얻어야 함. 이 경우 행정자치부장관은 지방자치단체에 대한 승인에 앞서 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여야 함.

— 한편 지방자치단체는 공공시설의 효율적 관리를 위하여 필요하다고 인정될 경우에는 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 지방자치단체외의 자에게 위탁하여 그 공공시설을 관리하게 할 수 있음(지방재정법 제109조).

第 5 節  補    則

第 136 條(地方財政運營에 관한 法律의 制定) 地方自治團體의 財政에 관하여 이 法에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 따로 法律로 정한다.

【관련조문】 지방재정법

第 137 條(地方公企業의 設置 및 운영) ① 地方自治團體는 住民의 福祉增進과 효율적 수행을 위하여 地方公企業을 設置․운영할 수 있다.

② 地方公企業의 設置․운영에 관하여 필요한 사항은 따로 法律로 정한다.

【관련조문】 지방공기업법

第 8 章  地方自治團體 상호간의 관계

第 1 節  地方自治團體間의 協力과 紛爭調整

第 139 條 (地方自治團體 상호간의 協力) 地方自治團體는 다른 地方自治團體로부터 事務의 共同處理에 관한 요청이나 事務處理에 관한 協議․調整․승인 또는 지원의 요청이 있는 때에는 法令의 범위안에서 이에 協力하여야 한다.

【관계법령】 헌법 제 117 조, 법 제 2 조 내지 제 4 조

第 140 條(地方自治團體 상호간의 紛爭調整) ① 地方自治團體 상호간 또는 地方自治團體의 長 상호간 事務를 처리함에 있어서 의견을 달리하여 다툼(이하 “紛爭”이라 한다)이 있는 때에는 다른 法律에 특별한 規定이 없는 한 行政自治部長官 또는 市․道知事가 當事者의 申請에 의하여 이를 調整할 수 있다. 다만, 그 紛爭이 公益을 현저히 저해하여 조속한 調整이 필요하다고 인정되는 경우에는 當事者의 申請이 없는 때에도 職權으로 이를 調整할 수 있다.

② 第1項 但書의 規定에 의하여 行政自治部長官 또는 市․道知事가 紛爭을 調整하는 경우에는 그 취지를 미리 當事者에게 통보하여야 한다.

③ 行政自治部長官 또는 市․道知事는 第 1 項의 紛爭을 調整하고자 할 때에는 관계 中央行政機關의 長과의 協議를 거쳐 第140條의2의 規定에 의한 地方自治團體中央紛爭調整委員會 또는 地方自治團體地方紛爭調整委員會의 議決에 따라 調整하여야 한다.

④ 行政自治部長官 또는 市․道知事는 第1項의 調整의 決定을 한 때에는 이를 書面으로 지체없이 관계地方自治團體의 長에게 통보하여야 하며, 통보를 받은 地方自治團體의 長은 그 調整決定事項을 이행하여야 한다.

⑤ 第 4 項의 調整決定事項중 豫算이 수반되는 사항의 경우에는 관계地方自治團體는 이에 필요한 豫算을 우선적으로 編成하여야 한다. 이 경우 年次的으로 추진하여야 할 사항은 年度別 推進計劃을 行政自治部長官 또는 市․道知事에게 보고하여야 한다.

⑥ 行政自治部長官 또는 市․道知事는 第1項의 調整決定에 의한 施設의 設置 또는 役務의 제공으로 이익을 받거나 그 원인을 야기하였다고 인정되는 地方自治團體에 대하여는 그 施設費 또는 運營費등의 전부 또는 일부를 行政自治部長官이 정하는 기준에 따라 부담하게 할 수 있다.

⑦ 行政自治部長官 또는 市․道知事는 第 4 項 내지 第 6 項의 規定에 의한 調整決定事項이 성실히 이행되지 아니한 때에는 당해 地方自治團體에 대하여 第 157 條의 2 의 規定을 準用하여 이를 이행하게 할 수 있다.

第 140 條의 2(地方自治團體中央紛爭調整委員會 등의 設置 및 구성 등)  ① 第 140 條第 1 項의 規定에 의한 紛爭의 調整과 第 146 條第 1 項의 規定에 의한 協議事項의 調整에 필요한 사항을 審議․議決하기 위하여 行政自治部에 地方自治團體中央紛爭調整委員會(이하 “地方紛爭調整委員會”라 한다)와 市․道에 地方自治團體地方紛爭調整委員會(이하 “地方紛爭調整委員會”라 한다)를 둔다.

② 中央紛爭調整委員會는 다음 各號에 해당하는 紛爭을 審議․議決한다.

1. 市․道 또는 그 長간의 紛爭

2. 市․道를 달리하는 市․郡 및 自治區 또는 그 長간의 紛爭

3. 市․道와 市․郡 및 自治區 또는 그 長간의 紛爭

4. 市․道와 地方自治團體組合 또는 그 長간의 紛爭

5. 市․道를 달리하는 市․郡 및 自治區와 地方自治團體組合 또는 그 長간의 紛爭

6. 市․道를 달리하는 地方自治團體組合 또는 그 長간의 紛爭

③ 地方紛爭調整委員會는 第2項 各號에 해당하지 아니하는 地方自治團體․地方自治團體組合 또는 그 長간의 紛爭을 審議․議決한다.

④ 中央紛爭調整委員會 및 地方紛爭調整委員會(이하 “紛爭調整委員會”라 한다)는 각각 委員長을 포함한 11人이내의 委員으로 구성한다

⑤ 中央紛爭調整委員會의 委員長 및 委員중 5人은 다음 各號에 해당하는 者중 行政自治部長官의 제청으로 大統領이 任命 또는 위촉하고, 大統領令이 정하는 中央行政機關 소속 公務員은 당연직 委員이 된다.

1. 大學에서 副敎授이상으로 3年이상 在職중이거나 在職한 者

2. 判事․檢事 또는 辯護士의 職에 6年이상 在職중이거나 在職한 者

3. 기타 地方自治事務에 관한 學識과 경험이 풍부한 者

⑥ 地方紛爭調整委員會의 委員長 및 委員중 5人은 第5項 各號에 해당하는 者중에서 市․道知事가 任命 또는 위촉하고, 條例로 정하는 당해 地方自治團體 소속 公務員은 당연직 委員이 된다.

⑦ 公務員이 아닌 委員長 및 委員의 임기는 3年으로 하되, 連任할 수 있다. 다만, 補闕委員의 任期는 前任者의 殘任期間으로 한다.

第 140 條의 3(紛爭調整委員會의 운영 등)  ① 紛爭調整委員會는 委員長을 포함한 委員 7人이상의 출석으로 開議하고, 出席委員 3分의 2이상의 찬성으로 議決한다.

② 紛爭調整委員會의 委員長은 紛爭의 調整과 관련하여 필요하다고 인정되는 때에는 관계 公務員, 地方自治團體組合 職員 또는 관계 專門家를 출석시켜 의견을 듣거나 관계 機關 또는 團體에 대하여 자료 및 의견제출 등을 요구할 수 있다. 이 경우 紛爭의 當事者에게는 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

③ 이 法이 정한 사항외에 紛爭調整委員會의 구성 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 大統領令으로 정한다.

【관련조문】 헌법 제 11 조, 헌법재판소법 제 2 조, 정부조직법 제 6 조, 폐기물관리법 제 4 조, 법 제 146 조, 제 157 조의 2, 영 제 47 조의 3 내지 제 47 조의 10

○ 분쟁조정제도의 취지

— 지방자치단체간 이해대립사안의 증가로 인하여 대립 자치단체 모두에게 손실을 초래하고 행정목적달성에도 지장을 가져오는 사례증가

— 상급기관에 의한 강제성있는 조정제도 및 조정사항 이행확보장치 마련

○ 대상분쟁

— 지방자치단체 상호간의 분쟁

— 지방자치단체장 상호간의 분쟁

○ 분쟁조정권자

— 시․도단위 상호간의 분쟁 : 행정자치부장관

— 시․군 및 자치구 단위 상호간의 분쟁 : 시․도지사

○ 분쟁조정절차

— 당사자의 신청에 의하여 개시(일방의 신청으로도 가능)

— 분쟁조정위원회의 심의와 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 거쳐야 함

— 분쟁조정결정은 지체없이 서면으로 관계지방자치단체의 장에게 통보

○ 분쟁조정결정의 이행의무

— 조정 결정사항의 통보를 받은 지방자치단체의 장은 이를 이행하여야 함

— 예산이 수반되는 사항에 대하여는 필요한 예산을 우선적으로 편성하여야 함

— 연차적으로 추진하여야 할 사항은 연도별 추진계획을 행정자치부장관 또는 시․도지사에게 보고하여야 함

— 조정결정사항이 성실히 이행되지 아니한 때에는 법 제 157 조의 2에 의한 직무이행명령을 내릴 수 있음

※ 조정결정에 의한 시설의 설치 또는 역무의 제공으로 이익을 받거나 그 원인을 야기하였다고 인정되는 지방자치단체에 대하여는 그 시설비 또는 운영비의 전부 또는 일부를 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 부담하게 할 수 있음.

○ 분쟁조정위원회의 설치

— 임무 : 지방자치단체 상호간의 분쟁조정, 행정협의회 협의사항의 조정에 필요한 사항의 심의

— 소속 : 행정자치부장관 또는 시․도지사 소속

— 구성

․ 중앙조정위원회 : 위원장 포함 11인이내

․ 지방조정위원회 : 위원장 포함 11인이내

— 기타 필요한 사항은 대통령령 또는 조례(시․도 소속 위원회)로 정함

第 141 條(事務의 委託) ① 地方自治團體 또는 그 長은 소관 事務의 일부를 다른 地方自治團體 또는 그 長에게 委託하여 처리하게 할 수 있다. 이 경우 地方自治團體의 長 은 事務委託의 當事者가 市․道 또는 그 長인 경우에는 行政自治部長官 및 관계 中央行政機關의 長에게, 市․郡 및 自治區 또는 그 長인 경우에는 市․道知事에게 이를 보고하여야 한다.

② 地方自治團體 또는 그 長이 第 1 項의 規定에 의하여 事務를 委託하고자 하는 때에는 관계 地方自治團體와의 協議에 따라 規約을 정하여 이를 告示하여야 한다.

③ 第 2 項의 事務委託에 관한 規約에는 다음 各號의 사항이 포함되어야 한다.

1. 事務를 委託하는 地方自治團體 및 事務를 委託받는 地方自治團體

2. 委託事務의 내용과 범위

3. 委託事務의 管理와 처리방법

4. 委託事務의 管理 및 처리에 소요되는 經費의 부담 및 支出方法

5. 기타 事務委託에 관하여 필요한 사항

④ 地方自治團體 또는 그 長이 事務委託을 變更 또는 解止하고자 하는 때에는 관계 地方自治團體 또는 그 長과의 協議를 거쳐 이를 告示하고, 第 1 項의 예에 따라 行政自治部長官 및 관계 中央行政機關의 長 또는 市․道知事에게 보고하여야 한다.

⑤ 事務가 委託된 경우, 委託된 事務의 管理 및 처리에 관한 條例 또는 規則은 規約에 달리 정하여진 경우를 제외하고는 事務를 위탁받은 地方自治團體에 대하여도 適用된다.

【관련조문】 법 제 95 조, 정부조직법 제 6 조, 행정권한의위임및위탁에관한규정

○ 사무의 위탁의 의의

— 행정사무의 위임이라 함은 국가 또는 지방자치단체가 그 소관사무의 일부를 다른 주체에게 맡겨 그의 명의와 책임하에 처리하도록 하는 것을 말함(행정권한의위임및위탁에관한규정 제 2 조 참조).

— 이 중에서 행정상 대등당사자 사이의 사무의 위임을 특히□위탁□이라고 하는 바 여기에서는 지방자치단체(또는 그 장)가 그와 대등한 관계에 있는 다른 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁하는 경우에 대하여 규정하고 있음

○ 사무위탁의 절차 및 필요조치

— 사무위탁은 관계 지방자치단체의 협의에 의하므로 사무위탁의 절차는 행정협의회의 설치절차와 비슷함

— 즉, 지방자치단체 또는 그 장이 사무를 위탁하고자 하는 때에는 관계 지방자치단체와 협의에 따라 규약을 정하여 이를 고시하여야 함

— 이 경우 지방자치단체의 장은 행정자치부장관이나 시․도지사에게 보고하여야 함

— 사무위탁을 변경 또는 해지하는 경우에도 똑같은 절차에 따름

— 행정사무의 위탁자가 사무를 위탁하고자 할 때에는 수탁자의 수탁능력을 점검하고 필요한 인력 및 예산을 이관하여야 하며 해당사무의 처리에 필요한 교육을 실시하고, 사무의 처리지침을 시달하여야 함(행정권한의위임및위탁에관한규정 제 3 조제 2 항․제 3 항)

○ 사무위탁의 효과

— 행정사무의 위탁자는 해당 사무를 자기의 명의와 권한으로 처리하며 그 처리에 관하여 책임을 짐

— 위탁자는 특별한 사정이 없는 한 수탁자에게 위탁사무의 처리에 관하여 사전승인을 받거나 협의할 것을 요구하지 못함(동 규정 제 7 조).

— 위탁자는 수탁자의 수탁사무처리에 관한 지휘․감독의 권한과 책임을 가지며 그 사무처리가 위법 또는 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소․정지시킬 수 있음(동 규정 제 6 조, 제 8 조제 1 항).

— 또한 위탁자는 위탁사무처리의 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에 해당 사무처리의 상황을 수시로 감사할 수 있음(동 규정 제 9 조)

第 2 節  行政協議會

第 142 條(行政協議會의 構成) ① 地方自治團體는 2個이상의 地方自治團體에 관련된 事務의 일부를 共同으로 처리하기 위하여 관계 地方自治團體間의 行政協議會(이하□協議會□라 한다)를 구성할 수 있다. 이 경우 地方自治團體의 長은 市․道가 그 構成員인 경우에는 行政自治部長官과 관계 中央行政機關의 長에게, 市․郡 또는 自治區가 構成員인 경우에는 市․道知事에게 이를 보고하여야 한다.

② 地方自治團體가 第 1 項의 協議會를 구성하고자 할 때에는 관계 地方自治團體間의 協議에 따라 規約을 정하여 관계 地方議會의 議決을 각각 거친 다음 이를 告示하여야 한다.

③ 行政自治部長官 또는 市․道知事는 公益上 필요한 경우에는 관계 地方自治團體에 대하여 協議會의 구성을 勸告할 수 있다.

【관련조문】 영 제 48 조 내지 제 50 조

○ 행정협의회의 의의

— 행정협의회란 둘 이상의 지방자치단체에 관련된 사무의 일부를 공동으로 처리하기 위한 지방자치단체 상호간의 협의기구

※ 지방자치단체조합과는 법인격이 없다라는 점에서 구별됨

— 광역행정이란 둘 이상의 지방자치단체의 관할구역에 걸쳐서 공동적․통일적으로 수행되는 행정을 의미하는 바, 행정협의회는 전형적인 광역행정의 방식임.

○ 행정협의회의 종류

— 행정협의회는 보통 관리․집행협의회, 연결․조정협의회, 계획협의회의 세가지 종류가 있다고 설명되는데 여기에서는 그중 관리․집행(공동처리) 협의회만을 규정하고  있음.

— 관리․집행협의회란 지방자치단체의 사무의 일부 또는 지방자치단체장, 행정위원회(예 교육위원회)의 권한에 속하는 사무의 일부를 공동으로 처리하는 협의회를 말함

— 연결․조정협의회란 사무의 관리․집행에 대한 연락․조정을 도모하기 위한 협의회를, 계획협의회란 광역에 걸친 종합적 계획을 공동으로 작성하기 위한 협의회를 의미함

第 143 條(協議會의 組織)  ① 協議會는 會長과 委員으로 구성한다.

② 會長과 委員은 規約이 정하는 바에 따라 관계 地方自治團體의 職員중에서 選任한다.

③ 會長은 協議會를 代表하며 會議를 召集하고 協議會의 事務를 總括한다.

【관련조문】 법 제 150 조, 영 제 51 조 내지 제 54 호

第 144 條(協議會의 規約) 協議會의 規約에는 다음 各號의 사항이 포함되어야 한다.

1. 協議會의 名稱

2. 協議會를 구성하는 地方自治團體

3. 協議會가 처리하는 事務

4. 協議會의 組織과 會長 및 委員의 選任方法

5. 協議會의 운영 및 事務處理에 필요한 經費의 부담 및 支出方法

6. 기타 協議會의 구성 및 운영에 관하여 필요한 사항

【관련조문】 법 제 152 조, 민법 제 40 조, 제 49 조

第 145 條(協議會의 資料提出要求등) 協議會는 그 事務를 처리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 관계 地方自治團體의 長에 대하여 資料의 제출, 의견의 開陳 기타 필요한 協助를 요구할 수 있다.

第 146 條(協議事項의 調整) ① 協議會에서 合意가 이루어지지 아니한 사항에 대하여 관계 地方自治團體의 長으로부터 調整要請이 있는 때에는, 市․道間의 協議事項에 대하여는 行政自治部長官이, 市․郡 및 自治區間의 協議事項에 대하여는 市․道知事가 이를 調整할 수 있다․ 다만, 관계 市․郡 및 自治區가 2個이상의 市․道에 걸치는 경우에는 行政自治部長官이 이를 調整할 수 있다.

② 行政自治部長官 또는 市․道知事가 第 1 項의 規定에 의한 調整을 하고자 할 때에는 관계 中央行政機關의 長과의 協議를 거쳐 第140 條의 2 의 規定에 의한 紛爭調整委員會의 議決에 따라 調整하여야 한다.

【관련조문】 법 제 140 조의 2

○ 조정의 의의

— 협의회가 처리할 사무에 관련되는 사항 중에서 관계 지방자치단체간에 이견이 있고 그것이 관계 지방자치단체의 의사에 의하여 합의에 이르지 못하는 경우의 해결방안

— 합의가 이루어지지 않는 사항에는 협의회가 처리하는 사무에 직접 관련되는 사항(실질적 사항)은 물론 협의회의 운영․관리․집행방법에 관한 사항(절차적 사항)도 포함됨

○ 조정의 요건

— 협의회에서 합의가 이루어지지 아니한 사항에 대하여 관계 지방자치단체의 장으로부터 조정요청이 있는 때

— 시․도간의 협의사항에 대하여는 행정자치부장관이, 시․도 및 자치구간의 협의사항에 대하여는 시․도지사가 분쟁조정위원회의 심의와 관계 행정기관의 장과의 협의를 거쳐 조정을 함

第 147 條(協議會의 協議 및 事務處理의 效力) ① 協議會를 구성한 관계 地方自治團體는 協議會가 決定한 사항이 있는 경우에는 이에 따라 그 事務를 처리하여야 한다.

② 第 146 條第 1 項의 規定에 의하여 行政自治部長官 또는 市․道知事가 調整한 사항이 있는 경우에는 第 140 條第 3 項 내지 第 6 項의 規定을 準用한다.

③ 協議會가 관계 地方自治團體 또는 그 長의 名義로 행한 事務의 처리는 관계 地方自治團體 또는 그 長이 행한 것으로 본다.

【관련조문】 법 제 140 조․제 146 조

○ 협의회가 결정한 사항과 행정자치부장관 또는 시․도지사가 조정한 사항은 관계 지방자치단체를 기속하는 확정력을 발생함

— 협의회의 합의사항이나 행정자치부장관등의 조정사항의 실효성을 보장하고 협의회제도를 활성화하려는 데 입법취지가 있음.

○ 행정협의회 결정사항의 구속력

— 행정협의회제도의 활성화를 위하여는 행정협의회의 의결사항의 관계 지방자치단체에 대한 구속력이 필수적임

— 행정협의회는 관계 지방자치단체의 의사에 따라 구성한 것이고, 그 행정협의회에서 관계 지방자치단체간의 협의에 의하여 결정되었기 때문에 관계 지방자치단체가 이에 따라야 함은 당연

※ 한걸음 더 나아가 협의회는 관계 지방자치단체 또는 그 장의 명의로 사무의 관리․집행을 할 수 있으며 그 법적 효력은 관계 지방자치단체 또는 그 장이 관리․집행한 것으로 봄(제 147 조제 3 항)

— 이 규정에 의하여 협의회는 단순한 합의기관이 아니라 관계 지방자치단체 또는 그장의 명의로 사무를 처리할 수 있는 기관으로서의 지위를 갖게 되었음.

○ 상급기관 조정사항의 구속력

— 행정협의회 협의사항을 행정자치부장관 또는 시․도지사가 조정한 경우 구속력을 부여

— 조정회부여부는 당해 지방자치단체의 의사에 달려 있으나 일단 조정이 이루어지면 구속력이 생겨 조정권한은 중앙통제수단의 하나가 되고 있음

— 조정사항의 이행확보장치는 분쟁조정의 경우와 같음

第 148 條(協議會의 規約變更 및 廢止) 地方自治團體가 協議會의 規約을 變更하거나 協議會를 廢止하고자 할 경우에는 第 142 條第 1 項 및 第 2 項의 規定을 準用한다.

【관련조문】 법 제 142 조

第 3 節  地方自治團體組合

第 149 條 (地方自治團體組合의 設立) ① 2個이상의 地方自治團體가 하나 또는 둘이상의 事務를 共同으로 처리할 필요가 있을 때에는 規約을 정하여 당해 地方議會의 議決을 거쳐 市․道는 行政自治部長官의, 市․郡 및 自治區는 市․道知事의 승인을 얻어 地方自治團體組合(이하□組合□이라 한다)을 設立할 수 있다. 다만, 組合의 構成員인 市․郡 및 自治區가 2個이상의 市․道에 걸치는 組合은 行政自治部長官의 승인을 얻어야 한다.

② 組合은 法人으로 한다.

【관련조문】 법 제 2 조 제 3 항, 제 4 항, 민법 제 703 조 내지 제 724 조, 지방공기업법 제 44 조

○ 지방자치단체조합의 의의

— 지방자치단체조합은 지방자치단체의 하나 또는 둘 이상의 사무를 공동으로 처리하기 위하여 2개 이상의 지방자치단체 사이의 합의에 의하여 규약을 정하고 설치하는 법인격을 가진 공동단체를 말함

— 여기에는 일부사무조합 또는 목적조합과 복합사무조합이 있음

— 지방자치단체와의 비교 : 지방자치단체조합의 특별지방자치단체 해당여부에 대하여는 논란이 있는 바, 고유의 구역․사무․기구 및 재산을 보유하고 독자적인 기능을 가지지만, ① 지방자치단체에 비하여 2차적이고 편의적 존재라는 점 ② 그 구성원이 주민이 아니라 조합에 참여하는 지방자치단체라는 점 ③ 그 권능이 포괄적이 아니라 특정적이라는 점 ④ 해산이 임의적이라는 점에 특징이 있음

— 행정협의회와의 비교 : 특정한 사무의 공동처리를 위한 지방자치단체 상호간의 협력방식이라는 점에서 행정협의회와 비슷하나, 지방자치단체조합은 독자적인 법인격을 가지는 단체라는 점에서 그 성격을 달리함.

○ 지방자치단체조합의 종류

— 지방자치단체조합에 의해 공동처리되는 사무가 관련 지방자치단체의 하나 또는 둘 이상의 사무인가에 따라 일부사무조합과 복합사무조합으로 구분

— 복합사무조합의 예로는 쓰레기․분뇨․상하수도․소방․노인복지 등과 같은 복수의 사무를 처리하는 조합을 들 수 있음

○ 특별지방자치단체

— 지방자치단체조합은 특별지방자치단체의 일종이라 볼 수 있으나 논란이 있음

— 특별지방자치단체란 그 구역․권능․조직 등이 특수하고 그 존재가 보편적이 아닌 지방자치단체를 말하며, 지방자치단위로서는 예외적 존재임

— 특별지방자치단체의 설립의 일반적인 근거 : 특정한 지방행정사무를 지역주민에게 보다 편리하고 효율적으로 수행하기 위하여 별도의 관할구역과 행정조직을 필요로 한다는데 있음

— 특별지방자치제도의 문제점 : 지방제도의 복잡․혼란을 초래하고 책임소재를 불분명하게 하며, 주민이나 의회의 통제를 약화시킬 우려가 있음

— 현행 지방자치법은 제 2 조제 3 항에서□지방자치단체외의 특정한 목적을 수행하기 위하여 필요한 경우 별도의 특별지방자치단체를 설치할 수 있다□고 규정하고, 이어 동조제 4 항에서□특별지방자치단체의 설치․운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다□고 규정함으로써 특별지방자치단체의 설립근거를 마련하였음

第 150 條(組合의 組織) ① 組合에는 組合會議와 組合長 및 事務職員을 둔다.

② 組合會議의 委員과 組合長 및 事務職員은 組合規約이 정하는 바에 따라 選任한다.

③ 관계 地方自治團體의 議會議員과 그 地方自治團體의 長은 第 33 條第 1 項 및 第 88 條第 1 項의 規定에 불구하고 組合會議의 委員 또는 組合長을 겸할 수 있다.

【관련조문】 법 제 33 조 제 1 항, 제 88 조 제 1 항, 지방공기업법 제 45 조

第 151 條(組合會議와 組合長의 權限) ① 組合會議는 組合의 規約이 정하는 바에 따라 組合의 重要事務를 審議․議決한다.

② 組合會議는 組合이 제공하는 役務등에 대한 使用料․手數料 또는 分擔金을 第 130 條第 1 項의 規定에 의한 條例의 범위안에서 정할 수 있다.

③ 組合長은 組合을 代表하며 組合의 事務를 統轄한다.

【관련조문】 법 제 92 조, 제 130 조

○ 조합에는 의결기관인 조합회의와 집행기관인 조합장(관리자)을 둠으로써 민주적 운영을 위한 조직형태를 갖추어야 함.

○ 조합의 위원․조합장․사무직원은 조합을 조직하는 지방자치단체의 장, 의회의원, 기타 직원을 겸할 수 있도록 하는 것이 일반적 경향임

○ 조합회의는 조합이 제공하는 역무에 대한 사용료․수수료 및 분담금을 조례의 범위안에서 정할 수 있음

○ 한편 조합장은 조합의 수석집행관으로서 사무를 통할할 뿐 아니라 조례의 제정․개폐, 예산의 결정, 결산의 인정 기타 규약이 정하는 중요한 사항에 대하여 조합회의의 의결을 요구하고 이를 관계 지방자치단체의 장에게 통지하며, 당해 의결에 대하여도 똑같이 통지하여야 함

第 152 條(組合의 規約) 組合의 規約에는 다음 各號의 사항이 포함되어야 한다.

1. 組合의 名稱

2. 組合을 구성하는 地方自治團體

3. 事務所의 位置

4. 組合의 事務

5. 組合會議의 組織 및 委員의 選任方法

6. 執行機關의 組織 및 選任方法

7. 組合의 운영 및 事務處理에 필요한 經費의 부담 및 支出方法

8. 기타 組合의 구성 및 운영에 관한 사항

【관련조문】 법 제 144 조, 지방공기업법 제 44 조 제 3 항 지방재정법 제 9 조, 민법 제 40 조, 제 49 조

第 153 條(組合의 指導․監督) ① 市․道가 構成員인 組合은 行政自治部長官의, 市․郡 및 自治區가 構成員인 組合은 1次로 市․道知事의 2次로 行政自治部長官의 指導․監督을 받는다. 다만, 組合의 構成員인 市․郡 및 自治區가 2個이상의 市․道에 걸치는 組合은 行政自治部長官의 指導․監督을 받는다.

② 行政自治部長官은 公益上 필요한 경우에는 組合의 設立․解散 또는 規約의 變更을 命할 수 있다.

【관련조문】 법 제 155 조, 제 156 조, 지방공기업법 제 44 조제 2 항

第 154 條(組合의 規約變更 및 解散) ① 組合의 規約을 變更하거나 組合을 解散하고자 할 경우에는 第149條第1項의 規定을 準用한다.

② 組合은 解散한 경우에 그 財産의 處分은 관계 地方自治團體의 協議에 의한다.

【관련조문】 법 제 148 조

第 4 節  地方自治團體의 長 등의 協議體

第 154 條의2(地方自治團體의 長 등의 協議體) ① 地方自治團體의 長 또는 地方議會의 議長은 상호간의 交流와 協力을 增進하고, 공동의 문제를 協議하기 위하여 다음 各號의 구분에 따라 각각 全國的 協議體를 設立할 수 있다.

1. 市․道知事

2. 市․道議會의 議長

3. 市長․郡守․自治區의 區廳長

4. 市․郡․自治區議會의 議長

② 第1項의 規定에 의한 協議體를 設立한 때에는 당해 協議體의 代表者는 이를 지체없이 行政自治部長官에게 申告하여야 한다.

③ 第1項의 規定에 의한 協議體는 地方自治에 직접적인 영향을 미치는 法令 등에 관하여 行政自治部長官을 거쳐 政府에 의견을 제출할 수 있다.

④ 第1項의 規定에 의한 協議體의 設立申告와 운영 기타 필요한 사항은 大統領令으로 정한다.

第 9 章  國家의 指導․監督

第 155 條(地方自治團體의 事務에 대한 指導 및 지원) ① 中央行政機關의 長 또는 市․道知事는 地方自治團體의 事務에 관하여 助言 또는 勸告하거나 指導할 수 있으며, 이를 위하여 필요한 때에는 地方自治團體에 대하여 資料의 제출을 요구할 수 있다.

② 國家 또는 市․道는 地方自治團體가 당해 地方自治團體의 事務를 처리함에 있어서 필요하다고 인정할 경우 財政支援 또는 技術支援을 할 수 있다.

【관련조문】 지방공기업법 제 47 조․제 79 조, 지방재정법 제 20 조, 지방교육자치에관한법률 제 49 조

○ 자치사무에 대한 비권력적 통제

— 현행 지방자치법은 동법의 목적을□국가와 지방자치단체와의 기본적 관계를 정함으로써 지방행정의 능률성과 민주성을 도모하며□라고 규정하여 국가와 지방자치단체간의 관계가 일방적 감독관계가 아님을 선언하고

— 이에 근거하여 지방자치단체의 사무의 경우 국가와 지방자치단체간의 기본관계를 비권력적 보완․조정․협동관계로 규정

○ 지방자치단체에 대한 국가의 관여

— 일반적 지도 및 지원

․ 행정지도：행정주체가 일정한 행정목적의 실시를 위하여 상대방에 대하여 일정한 협력적 행위를 구하는 비권력적 사무행위

․ 지원：지방자치단체의 업무수행에 필요한 사항에 대하여 원조를 행함으로써 하는 통제

— 정보 : 지방자치단체의 업무수행에 필요한 자료를 제공함과 아울러 지방자치단체로부터 중요한 사항에 관하여 보고를 받고 필요한 경우 각종 자료의 제출을 요청함으로써 행하는 비권력적 통제

— 조정 : 각 지방자치단체 또는 그 기관들의 업무수행을 하나의 통일된 노력으로 통합하고 그들 사이의 부조화나 분쟁이 있을 때 이를 해결하는 비권력적 통제수단

○ 지방자치단체에 대한 지원의 강화

— 지방자치단체의 행정수준향상을 위한 지식과 기술의 지원

․ 지방자치단체는 대규모의 조사․실험․연구기관을 갖추기 어려울 뿐만 아니라 기능별로 분화된 고도의 전문가와 기술자를 확보하기 곤란하므로 국가는 지방자치단체에 대하여 행정수준의 향상을 위한 지식과 기술․정보 등을 제공하여야 함

— 국민적 최저수준의 확보를 위한 재정적 지원의 확대

․ 지방자치가 시행됨에 따라 지역간의 재정력과 담세력의 차이가 발생하고, 생산력과 경제력의 격차가 나타날 것이므로 균형있는 국민경제의 성장과 지역간의 균형적 발전을 위해 중앙정부는 지방정부에 대해 권력적․후견적 감독을 수반하지 않는 적정한 재정적 원조를 하여야 함

第 156 條(國家事務 또는 市․道 事務處理의 指導․監督) ① 地方自治團體 또는 그 長이 委任받아 처리하는 國家事務에 관하여는 市․道에 있어서는 主務部長官의, 市․郡 및 自治區에 있어서는 1次로 市․道知事의, 2次로 主務部長官의 指導․監督을 받는다.

② 市․郡 및 自治區 또는 그 長이 委任받아 처리하는 市․道의 事務에 관하여는 市․道知事의 指導․監督을 받는다.

【관련조문】 지방교육자치에관한법률 제 50 조, 정부조직법 제 26 조제 3 항

○ 위임사무에 대한 권력적 통제

— 현행 지방자치법은 지방자치단체의 사무(자치사무)의 경우에는 국가와 지방자치단체간의 기본관계를 비권력적 조정․보완․협동관계로 설정한 반면

— 위임사무의 경우에는 중앙정부의 권력적 통제를 인정하였음

— 현행법이 국가의 보통지방행정관청을 별도로 설치하지 아니하고 지방자치단체의 구역내에서 시행하는 국가사무는 원칙적으로 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하게 하며 지방자치단체의 장은 국가사무를 위임받아 처리하는 범위 안에서는 국가의 지방행정관청의 지위에 서게 규정한 취지에서 볼 때, 지방자치단체에 대한 권력적 통제는 불가피함

○ 권력적 통제의 종류

— 현행 지방자치법은 지방자치단체의 단체위임사무․기관위임사무의 경우에는 자치사무와는 달리 중앙의 감독을 인정함으로써 권력적 통제를 일반적으로 가능하게 하였음

— 처분：감독기관이 직접 지방자치단체의 행정사무에 대하여 행정처분을 행하는 방식에 의한 통제인데, 현행법은 지정․명령․취소․정지 등을 규정하고 있음

— 임면：행정관리의 책임자를 임명 또는 해임하는 방식에 의한 중앙통제

— 승인：지방자치단체의 행정행위의 법적 효력을 완성시키는 사전통계방식

— 감사：지방자치단체의 행정행위의 합법성 또는 타당성을 심사하여 시정조치를 취하는 사후통제방식

第 156 條의2(中央行政機關과 地方自治團體간 協議調整)  ① 中央行政機關의 長과 地方自治團體의 長이 事務를 처리함에 있어서 의견을 달리하는 경우 이를 協議․調整하기 위하여 國務總理所屬下에 協議調整機構를 둘 수 있다.

② 第1項의 規定에 의한 協議調整機構의 구성 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 大統領令으로 정한다.

第 157 條 (違法․부당한 命令․處分의 是正) ① 地方自治團體의 事務에 관한 그 長의 命令이나 處分이 法令에 위반되거나 현저히 부당하여 公益을 해한다고 인정될 때에는 市․道에 대하여는 主務部長官이, 市․郡 및 自治區에 대하여는 市․道知事가 期間을 정하여 書面으로 是正을 命하고 그 期間내에 이행하지 아니할 때에는 이를 取消하거나 정지할 수 있다.

이 경우 自治事務에 관한 命令이나 處分에 있어서는 法令에 위반하는 것에 한한다.

② 地方自治團體의 長은 第 1 項의 規定에 의한 自治事務에 관한 命令이나 處分의 取消 또는 정지에 대하여 異議가 있는 때에는 그 取消 또는 停止處分을 통보받은 날로부터 15日이내에 大法院에 訴를 제기할 수 있다.

令 : 제 55 조(명령․처분의 취소․정지등의 보고) 주무부장관 또는 지방자치단체의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 사항이 있는 경우에는 즉시 행정자치부장관에게 이를 통보하거나 보고하여야 한다. 이 경우 시장․군수및 자치구의 구청장은 시․도지사를 거쳐 보고하여야 한다.

1. 법 제 157 조제 1 항의 규정에 의하여 주무부장관 또는 시․도지사가 시정명령을 한 때와 명령․처분을 취소하거나 정지한 때

2. 법 제 157 조제 2 항의 규정에 의하여 대법원에 소를 제기한 때와 그에 따른 대법원의 판결이 있는 때

【관련조문】 법 제 156 조․제 159 조, 정부조직법 제 11 조․제 19 조․제 26 조제 3 항

○ 자치사무에 대한 취소․정지 및 사법적 구제

— 지방자치단체에 대한 국가의 감독중 취소․정지권은 사후적․교정적 감독수단에 해당

○ 위임사무에 대한 취소․정지

— 지방자치단체의 위임사무의 경우 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때 중앙정부는 시정을 명하고 이를 이행하지 않을 경우 취소․정지할 수 있음

— 위임사무의 경우에는 중앙정부의 취소․정지에 대해 자치단체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두지 않음으로써 자치사무의 경우와는 달리 중앙정부의 취소․정지에 대한 사법적 구제의 길을 마련하지 않았음.

법령상담사례

위법․부당한 명령․처분의 시정요건 및 절차(내무부 지기 01254—17, ’92.6.15)

<질의요지>

지방자치단체장의 위법부당한 행정처분에 대하여 행정심판법 제 18 조상의 심판제기 요건을 결하여 구제받을 수 없게 된 경우 지방자치법 제 157 조제 1 항에 따른 시정을 청구할 수 있는지의 여부와 가능할 경우 그 절차

<의  견>

지방자치법 제 157 조 제 1 항은 지방자치단체장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 부당하다고 인정될 때에는 시․도에 대하여는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여 시․도지사가 시정명령을 할 수 있고 이행하지 않을 경우 이를 직권으로 취소 또는 정지할 수 있다는 규정으로, 적법타당한 행정수행을 확보하기 위한 행정내부적인 통제수단이며 이의 제기를 전제로 하거나 이의 제기가 있다 해서 그에 따라 반드시 시정조치를 해야 하는 것이 아님.

第 157 條의 2(地方自治團體의 長에 대한 職務履行命令) ① 地方自治團體의 長이 法令의 規定에 의하여 그 義務에 속하는 國家委任事務 또는 市․道委任事務의 관리 및 執行을 명백히 懈怠하고 있다고 인정되는 때에는 市․道에 대하여는 主務部長官이, 市․郡 및 自治區에 대하여는 市․道知事가 기간을 정하여 書面으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있다.

② 主務部長官 또는 市․道知事는 당해 地方自治團體의 長이 第 1 項의 기간내에 이를 이행하지 아니할 때에는 당해 地方自治團體의 費用負擔으로 代執行하거나 行政․財政상 필요한 措置를 할 수 있다. 이 경우 行政代執行에 관하여는 行政代執行法을 準用한다.

③ 地方自治團體의 長은 第 1 項의 履行命令에 異議가 있는 때에는 履行命令書를 접수한 날부터 15日이내에 大法院에 訴를 제기할 수 있다. 이 경우 地方自治團體의 長은 履行命令의 執行을 정지하게 하는 執行停止決定을 申請할 수 있다.

令 : 제 55 조의 2 (직무이행명령등의 통보 및 보고) 법 제 157 조의 2 의 규정에 의하여 주무부장관(제 1 호 및 제 2 호에 한한다) 또는 지방자치단체의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 사항이 있는 경우에는 행정자치부장관에게 즉시 이를 통보하거나 보고하여야 한다. 이 경우 시장․군수 및 자치구의 구청장은 시․도지사를 거쳐 보고하여야 한다.

1. 법 제 157 조의 2 제 1 항의 규정에 의하여 주무부장관 또는 시․도지사가 이행명령을 한 때

2. 법 제 157 조의 2 제 2 항의 규정에 의하여 주무부장관 또는 시․도지사가 대집행하거나 행정․재정상 필요한 조치를 한 때

3. 법 제 157 조의 2 제 3 항의 규정에 의하여 대법원에 소를 제기하거나 집행정지결정을 신청한 때와 그에 따른 대법원의 판결이나 결정이 있는 때

4. 지방자치단체의 장이 이행명령을 이행한 때

【관련조문】 법 제 93 조․제 94 조․제 140 조, 행정대집행법

○ 직무이행명령제도의 도입취지

— 지방자치제의 본격실시에 따른 행정업무의 원활한 추진보장

— 보통지방행정기관으로서 국가사무를 위임받아 처리하는 범위가 넓기 때문에 지방자치단체장의 직무해태에 대한 이행보장장치가 필요

○ 직무이행명령요건

— 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시․도 위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때

— 분쟁조정위원회의 조정결정사항․행정협의회 조정사항의 미이행시

○ 직무이행명령권자

— 시․도에 대하여는 주무부장관, 시․도 및 자치구에 대하여는 시․도지사

○ 직무이행명령절차

— 기간을 정하여 서명으로 그 이행사항을 명령

— 이 기간내에 이행하지 아니할 경우 당해 지방자치단체의 부담으로 대집행하거나 행정․재정상의 조치를 취할 수 있음

○ 직무이행명령에 대한 불복

— 이행명령서 접수일부터 15일이내에 대법원에 제소가능

— 이행명령의 집행정지결정을 신청할 수도 있음

第 158 條(地方自治團體의 自治事務에 대한 監査) 行政自治部長官 또는 市․道知事는 地方自治團體의 自治事務에 관하여 보고를 받거나 書類․帳簿 또는 會計를 監査할 수 있다. 이 경우 監査는 法令違反事項에 한하여 실시한다.

○ 위임사무 뿐 아니라 자치사무에 관하여도 일반적 감독관청인 행정자치부장관과 상급자치단체의 감사권이 미친다는 점을 명문으로 규정

○ 감사란 권력적 통제의 한 수단으로 지방자치단체의 행정행위의 합법성 또는 타당성을 심사하며 시정조치를 취하는 사후통제수단

— 경우에 따라서는 사전적․예방적 기능을 발휘할 수도 있음

○ 감사대상을 법령위반사항으로 한정하여 지방자치사무의 자율성 제고

법령상담사례

예산편성기본지침 위반에 대한 행정자치부장관의 감사실시 가부

<질의요지>

○○시는 행정자치부 감사를 받을 예정인 바, 행정자치부장관이 시달한 예산편성기본지침의 위반여부가 지방자치법 제 158 조의 규정에 의한 법령위반에 해당하여 감사대상이 되는지의 여부

<상담의견>

○ 지방자치법 제 158 조에서는 행정자치부장관이 지방자치단체의 자치사무에 관하여 서류․장부 또는 회계를 감사할 수 있도록 하되, 법령위반사항에 한하여 실시하도록 하고 있음.

○ 한편 지방재정법 제 30 조제 5 항에서는 행정자치부장관이 지방자치단체의 예산편성기본지침을 작성하여 시달하도록 하고 동법시행령 제 30 조제 1 항에서는 지방자치단체의 예산을 예산편성기본지침에 따라 편성하도록 명시하고 있음(동법시행령상의 동조항은 모법의 위임근거 없이 제정되었다는 점에서 논란의 소지가 있으나, 준수가 전제되지 아니한 지침이라면 법에서 규정할 필요도 없다는 점과 국가에서 지방교부세․지방양여금 등의 형식으로 지방재정을 지원하고 있는 이상 지방재정의 건전화를 지도할 책임을 진다고 보아야 하는 점, 그리고 극히 일부 지방자치단체의 사례이기는 하나 소모성 경비나 선심성 경비를 예산에 과다 편성하는 경우가 발생하고 있다는 점 등에 비추어 동 조항은 타당한 것으로 볼 수 있음. 다만, 지방재정법 개정시 이를 직접 규정하거나 위임근거를 둘 필요가 있다고 봄).

○ 이와 같이 지방재정법시행령에서 예산편성기본지침의 준수의무를 명시하고 있는 이상 지방자치단체에서 이를 지키지 아니한 것은 그 자체가 법령위반에 해당하는 것이고, 그 준수여부를 가리기 위하여서는 예산내역을 세부적으로 검토하여야 할 것이며, 이는 지방자치법 제 158 조에서 장부 또는 회계를 감사대상으로 규정한 취지에도 부합된다고 하겠음.

※ 입법론적으로 자치사무 전반에 대하여 행정자치부장관 내지 시․도지사의 감사권을 인정한 것은 문제가 있다고 보여지는 바, 자치사무의 범위가 국가가 제정하는 법령에 의하여 정하여 지고(전래설의 입장) 따라서 자치사무도 법령을 위반하지 아니하는 범위내에서 수행되어야 한다는 점에서 본다면 법령위반여부에 대한 국가의 감사권은 인정되어야 한다고 볼 것이나(시․도지사의 감사권은 그 근거가 박약함), 각 법령에는 주무부처가 있기 때문에 해당 주무부처장관이 감사권을 갖도록 하는 것이 감사의 전문성 내지 실효성을 높일 수 있고 정부조직법의 취지에도 부합된다고 하겠음.

第 159 條 (地方議會의 再議와 提訴) ① 地方議會의 議決이 法令에 위반되거나 公益을 현저히 해한다고 판단될 때에는 市․道에 대하여는 주무부장관이, 市․郡 및 自治區에 대하여는 市․道知事가 再議를 요구하게 할 수 있고, 再議의 요구를 받은 地方自治團體의 長은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 地方議會에 이유를 붙여 再議를 요구하여야 한다.

② 第 1 項의 요구에 대하여 再議의 결과 在籍議員 過半數의 출석과 出席議員 3分의 2이상의 贊成으로 前과 같은 議決을 하면 그 議決事項은 확정된다.

③ 地方自治團體의 長은 第 2 項의 規定에 의하여 再議決된 사항이 法令에 위반된다고 판단되는 때에는 再議決된 날부터 20日이내에 大法院에 訴를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되는 때에는 그 議決의 執行을 정지하게 하는 執行停止決定을 申請할 수 있다.

④ 주무부장관 또는 市․道知事는 再議決된 사항이 法令에 위반된다고 판단됨에도 당해 地方自治團體의 長이 訴를 제기하지 아니하는 때에는 당해 地方自治團體의 長에게 提訴를 지시하거나 직접 提訴 및 執行停止決定을 申請할 수 있다.

⑤ 第 4 項의 規定에 의한 提訴의 지시는 第 3 項의 기간이 경과한 날부터 7日이내에 하고, 당해 地方自治團體의 長은 提訴指示를 받은 날부터 7日이내에 提訴하여야 한다.

⑥ 주무부장관 또는 市․道知事는 第 5 項의 기간이 경과한 날부터 7日이내에 직접 提訴할 수 있다.

⑦제1항의 규정에 의하여 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관 또는 시·도지사로부터 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의요구지시를 받기 전에 당해 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관 또는 시·도지사는 제1항의 규정에 의한 기간이 경과한 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.

⑧제1항의 규정에 의한 지방의회의 의결 또는 제2항의 규정에 의하여 재의결된 사항이 2 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명한 때에는 행정자치부장관이 재의요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.

令 : 제 56 조 (지방의회 의결의 재의 및 제소등의 보고) 지방자치단체의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 행정자치부장관에게 즉시 그 내용을 보고하여야 한다. 이 경우 시장․군수 및 자치구의 구청장은 시․도지사를 거쳐 보고하여야 한다.

1. 법 제 19 조제 3 항, 법 제 98 조제 1 항 또는 법 제 99 조제 1 항의 규정에 의하여 당해 지방자치단체의 장이 재의를 요구한 때와 그에 따른 지방의회의 의결이 있는 때

2. 법 제 159 조제 1 항 및 제 2 항의 규정에 의하여 시․도지사가 시․군 및 자치구의 지방의회 의결에 대하여 재의를 요구하게 한 때와 그에 따른 지방의회의 의결이 있는 때

3. 법 제 98 조제 3 항 및 법 제 159 조제 3 항의 규정에 의하여 지방자치단체의 장이 재의결된 사항에 대하여 대법원에 소를 제기하거나 집행정지결정을 신청한 때와 그에 따른 대법원의 판결 또는 결정이 있는 때

4. 법 제 159 조제 4 항의 규정에 의하여 시․도지사가 시장․군수 및 자치구의 구청장에게 제소를 지시한 때와 직접 제소하거나 집행정지결정을 신청한 때 및 그에 따른 대법원의 판결 또는 결정이 있는 때

【관련조문】 법 제 19 조, 제 98 조, 제 99 조, 행정소송법 제 3 조, 제 46 조

※ 지방의회 의결내용의 보고조항 미비로 집행상 곤란 예상(조례의 경우에만 보고조항이 있음)

○ 재의요구지시 거부시 직접제소제도 보완(2005년)

판 례

재의요구관련 대법원의 심판대상 및 지방의회 재의결내용 일부가 위법한 경우 대법원의 효력부인 범위(대법원 92추 31, ’92. 7. 28)

○ 조례안중 동정자문위원회의 명칭을 동정자치위원회로 변경한 것이 위법하다는 주장은 지방자치단체가 재의요구시 위 명칭변경 부분을 이의사항으로 지적한 바 없고 소송에서 비로소 내세운 주장인 바, 소송에서의 심판대상은 단체장이 재의요구시에 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다고 볼 것이므로, 위 명칭변경부분은 심판대상이 아님

○ 의결의 일부에 대한 효력배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것에 다름 아니어서 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 지방의회의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있으며, 또 재의요구가 있는 때에는 재의요구에서 지적한 이의시항이 의결의 일부에 관한 것이라고 하여도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 의결로서 효력을 발생하는 것이어서 의결의 일부에 대한 재의요구나 수정재의 요구가 허용되지 않는 점에 비추어 보아도 재의결의 내용 전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인할 수 밖에 없음

판 례

지방자치법 규정에 의한 재의요구에 있어 그 재의요구를 할 수 있는 기간(대법원 92추 17, ’92. 6. 23)

○ 지방자치법 제 19 조제 3 항, 제 98 조제 1 항, 제 99 조제 1 항의 규정에 의한 재의요구와 같은 법 제 159 조제 1 항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어 서로 별개의 것으로 보아야 할 것이므로 같은 법 제 159 조제 1 항의 규정에 의한 재의요구에 대하여는 다른 조항에 규정된 재의요구기간을 적용하거나 준용할 수는 없다 할 것이나 같은법  제 159 조제 3 항이 대법원에 제소하였을 때에는 의결의 효력이 정지된다고 규정하고 있음에 비추어 같은 조 제 1 항에 의한 재의요구는 언제라도 할 수 있는 것이 아니라 의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지로 제한된다고 할 것임

판 례

시․도지사가 자치구의 장에게 재의요구지시를 하였으나 이에 불응하여 조례를 공포한 경우 그 조례의 무효를 다투는 소송은 지방자치법상 근거가 없다고 보아 각하한 사례(대판 1999. 10. 22, 99 추 54)

○ 행정소송법 제3조제4호와 제45조에 의하면, 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하여 이른바 기관소송 법정주의를 취하고 있다.

○ 그런데 지방자치법 제159조에 의하면 시․도지사는 자치구의 지방의회 의결에 법령위반의 사유가 있다고 판단될 경우 그 자치구의 장에게 재의를 요구하도록 지시할 수 있고(제1항), 그 결과 자치구 지방의회가 재의결을 한 경우 그 재의결 사항에 법령위반의 사유가 있을 때에는 그 자치구의 장에게 제소를 지시할 수 있고, 자치구의장이 그에 따르지 아니할 경우에는 그 지방의회를 상대로 재의결의 효력을 다투는 소를 직접 제기할 수 있다고 규정하고 있다(제4 내지 6항).

○ 그러나 시․도지사가 자치구의 장에게 재의요구를 지시하였음에도 그 자치구의 장이 그에 따르지 아니하였다 하여, 바로 지방의회의 의결이나 그에 의한 조례의 효력을 다투는 소를 그 자치구의 장을 상대로 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있지는 아니하고, 달리 지방자치법상 이러한 소의 제기를 허용하고 있는 근거 규정을 찾아볼 수 없다.

○ 그렇다고 원고가 이 사건 조례안에 법령 위반의 사유가 있어 자치구의 장인 피고에게 재의요구를 지시하였더라도 피고가 그에 따르지 아니하여 이 사건 조례안이 재의결 절차를 거치지도 아니한 채 확정된 이상, 원고가 바로 피고를 상대로 이 사건 조례안의 의결의 효력 혹은 그에 의한 조례의 존재나 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 위와 같은 내용의 이 사건 소는 결국 법률상 근거가 없는 소로서 부적법하다고 해야 할 것이다.

법령질의회시

지방자치단체장이 제출한 조례안의 재의요구(내무부 지기 13107—353, ’93. 7. 6)

<질의요지>

지방자치단체장이 제출한 조례안에 대하여 지방의회가 수정없이 원안대로 의결하여 지방자치단체의 장에게 이송하였는 바, 동 조례안이 법령에 위반된다는 이유로 지방자치법(이하□법□이라 한다) 제 19 조제 3 항 및 법 제 159 조제 1 항의 규정에 의거 재의를 요구할 수 있는지 여부

<의  견>

○ 법 제 19 조제 3 항의 규정에 의한 지방자치단체장의 재의요구는 지방의회에서 의결된 조례안에 대하여 이의가 있을 때에는 이송받은 날로부터 15일(’94. 3. 16□20일□로법개정)이내에 재의를 요구할 수 있다고 규정하고 있으나, 지방자치단체장이 제출한 조례안을 지방의회가 수정없이 원안대로 의결한 경우에는 법 제 19 조제 3 항의 규정에 의한 지방자치단체장의 직권 재의요구는 원칙적으로 허용되지 아니한다 할 것이나.

○ 법 제 159 조제 1 항의 규정에 의한 재의요구는 상급기관의 지도․감독의 측면에서 행정자치장관 또는 시․도지사에게 부여된 재의요구지시권으로서 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시․도에 대하여는 행정자치장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 재의를 요구하게 할 수 있도록 규정하고 있으므로,

○ 지방자치단체장이 제출한 조례안에 대하여 수정없이 원안대로 의결하였다고 하더라도 행정자치부장관 또는 시․도지사가 법 제 21 조의 규정에 의거 조례안을 보고받은 후 그 의결사항이 법 제 159 조제 1 항의 사유에 해당된다고 판단될 때에는 지방자치단체의 장으로 하여금 재의를 요구하게 할 수 있으며, 재의요구를 받은 지방자치단체의 장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 할 것이므로, 질의내용과 같이 지방자치단체장이 발의한 조례안에 대하여 의회가 수정없이 의결한 경우에 있어서도 법 제 159 조제 1 항의 규정에 의한 재의요구는 가능하다 할 것임.

第 10 章  서울特別市 등 大都市 行政의 特例

第 160  條(自治區의 財源)  ① 特別市長 및 廣域市長은 市稅收入중의 一定額을 확보하여 條例가 정하는 바에 의하여 당해 地方自治團體의 管轄區域안의 自治區 상호간의 財源을 調整하여야 한다.

令 : 제 57 조 (자치구의 재원조정)  법 제 160 조의 규정에 의한 자치구 상호간의 조정재원은 당해 시세중 취득세와 등록세로 하며, 자치구 상호간에 재원조정방법을 정하는 조례에는 조정교부금의 교부율․산정방법 및 교부시기등이 포함되어야 한다.

【관련조문】 서울특별시행정특례에관한법률 제 4 조 제 3 항

第 161 條(特例의 인정)  서울特別市의 地位․組織 및 운영에 있어서는 首都로서의 특수성을 고려하여 法律이 정하는 바에 의하여 特例를 둘 수 있다.

【관련조문】 서울특별시행정특례에관한법률 제 1 조 내지 제 5 조

서울특별시행정특례에관한법률시행령

第 162 條의2(대도시에 대한 특례인정)  서울특별시와 광역시를 제외한 인구 50만 이상 대도시의 행정, 재정운영 및 국가의 지도ㆍ감독에 있어서는 그 특성을 고려하여 관계 법률이 정하는 바에 의하여 특례를 둘 수 있다.

지방자치관계법해설

2005년  3월   일    발행

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편  찬    총      무      과

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