자치입법실무

제 6 집

법   제   처

자치입법실무

제

6

집

법제처

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제

6

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법제처

발간에 즈음하여

1991년 직선제 지방의회가 구성된 후 이미 10년 이상이 지났습니다. 그동안 지방자치단체의 장 및 지방의회의 의원과 지방자치단체 소속공무원의 노력으로 지방자치가 괄목할만한 발전을 이루었습니다. 그러나 지방자치의 이상에 도달하기에는 아직도 부족한 점이 많은 것 같습니다.

저희 법제처에서는 자치법제개선연구반을 구성하여 자치법제에 대한 연구활동을 통하여 지방자치단체의 법제업무를 체계적으로 지원하고, 매년 지방자치단체 공무원을 대상으로 지방자치법령에 대한 법률교육을 실시하며, 자치법규의 입안 및 심사에 따른 의문이나 법령해석에 관하여 상담을 하는 등 지방자치단체의 공무원에게 실질적인 도움이 되고자 노력하여 왔습니다.

이러한 자치입법지원활동의 결과를 매년 책자로 정리하여 1997년부터 □자치입법실무□를 발간하고 있는 바, 올해에는 □자치입법실무 제6집□을 내게 되었습니다. □자치입법실무 제6집□에는 지방자치단체와 기관간권한쟁의, 자치법규의 입법과정, 조례입법권의 한계, 지방자치와 권한의 위임·위탁, 교육자치기관에 대한 국가의 관여 등에 관한 논문과 지방자치단체의 공무원이 업무수행과정에서 의문이 생겨 상담하였던 사례중 모범이 될만한 상담사례를 선정하여 수록하였습니다.

앞으로도 법제처에서는 지방자치가 이 땅에 뿌리를 내리고 꽃을 피우는 데에 기여할 수 있도록 계속하여 노력하겠습니다.

아무쪼록 이 책자가 지방자치단체의 공무원들이 자치법령을 입안·심사하거나 법령을 해석·집행할 때에 참고자료로 활용될 수 있기를 기대합니다.

2001. 12.

법 제 처 장

目    次

１  １

第 1 部 : 地方自治法制關聯 論選	1

□ 地方自治와 機關間 權限爭議審判 및 憲法訴願(법제관 제정부)	3

Ⅰ. 머리말	4

Ⅱ. 權限爭議 審判	5

1. 權限爭議 審判의 意義	5

2. 權限爭議審判의 種類	5

3. 權限爭議審判의 請求要件	6

4. 權限爭議와 관련된 주요 決定例	10

Ⅲ. 憲法訴願	15

1. 憲法訴願審判의 意義	15

2. 憲法訴願審判의 對象	15

3. 憲法訴願의 適法要件	21

4. 地方自治 관련 主要 憲法訴願 決定例	27

Ⅳ. 맺음말	34

□ 地方自治에서의 委任·委託 및 民間委託制度에 관한 고찰

(법제관 조정찬)	37

Ⅰ. 問題의 提起	38

Ⅱ. 委任·委託 및 民間委託 관련 法制 現況	38

1. 관련 법제	38

2. 위임·위탁 및 민간위탁제도 도입취지	45

Ⅲ. 委任·委託의 法律關係 및 法的 補完方案	47

1. 위임·위탁의 개념에 관련된 문제	47

2. 위임·위탁의 방식에 관련된 문제	53

Ⅳ. 委任·委託 및 民間委託에 있어서 相對方에 관한 問題	55

Ⅴ. 地方自治團體의 機關委任事務 및 地方移讓과의 關係	63

1. 지방자치단체가 수행하는 사무의 구분방식	63

2. 중앙행정권한의 지방이양과의 관계	67

3. 기관위임사무 형태의 국가사무 수행상의 문제점	70

Ⅵ. 事務委託制度 및 關聯問題	73

□ 地方自治와 都市計劃法制(법제관 정태용)	77

Ⅰ. 地方自治團體의 都市計劃高權	79

1. 地方自治團體의 計劃高權	79

2. 都市計劃區域	79

3. 地方自治團體의 都市計劃高權	80

Ⅱ. 都市計劃事務의 성질	81

1. 地方自治團體의 사무	81

2. 機關委任事務	82

3. 종전의 都市計劃法 - 都市計劃事務는 國家事務	83

4. 현행 都市計劃法 - 都市計劃事務는 固有事務	84

Ⅲ. 都市計劃決定權의 移讓	84

1. 權限移讓의 필요성	84

2. 都市計劃決定權의 移讓	85

Ⅳ. 地方自治團體의 長의 權限委任	86

1. 地方自治法에 의한 權限委任	86

2. 都市計劃法에 의한 權限委任	87

Ⅴ. 都市計劃決定節次에 있어서의 住民參與	88

1. 住民參與	88

2. 都市計劃案의 提案	89

3. 都市計劃案에 대한 住民意見聽取	89

4. 都市計劃案에 대한 公聽會	91

Ⅵ. 都市計劃案에 대한 地方議會의 意見聽取	91

1. 住民代表機關으로서의 地方議會	91

2. 都市計劃案에 대한 地方議會의 意見聽取	91

Ⅶ. 地區안에서의 建築制限에 관한 條例	92

1. 條例制定權의 한계	92

2. 條例에 의한 地區의 지정	93

3. 條例로 지정하는 地區안에서의 建築制限	94

□ 地方敎育自治機關에 대한 國家關與制度에 관한 소고

(법제관 김대희)	97

Ⅰ. 머리말	98

Ⅱ. 地方敎育自治機關의 構造 및 法的 地位	99

1. 敎育委員會	101

2. 敎育監	102

Ⅲ. 國家關與制度의 現況	103

1. 槪說	103

2. 國家의 關與手段의 現況	106

Ⅳ. 國家關與制度의 未備點 및 補完方案	116

1. 敎育監에 대한 責任性 强化	116

2. 再議要求指示 要件 및 期限 등의 명확화	118

3. 監査權의 제한	119

4. 市·道敎育紛爭調停委員會의 設置根據 명확화	120

5. 住民統制의 확대	120

6. 助言·指導 등의 대상사무 확대	121

□ 自治法規의 立法過程에 관한 고찰(서기관 이상희)	123

Ⅰ. 序  論	124

Ⅱ. 自治法規 現況과 關聯法令	126

Ⅲ. 條例의 立法過程	137

1. 槪   要	137

2. 條例의 發議	140

3. 條例案의 議會接受	158

4. 條例案의 審議·議決	158

5. 條例의 報告, 再議要求	164

6. 條例의 公布	167

Ⅳ. 規則의 立法過程	168

1. 槪  要	168

2. 規則의 立法節次	169

Ⅴ. 先決處分	171

Ⅵ. 結 語 - 自治法規 立法過程의 課題 -	172

□ 條例制定權의 範圍에 관한 硏究(서기관 박영욱)	175

Ⅰ. 머리말	176

Ⅱ. 一般的 考察	177

1. 條例의 意義	177

2. 條例의 種類	178

3. 條例制定權의 法的根據	179

4. 條例制定權의 法的性質	183

Ⅲ. 條例制定權의 範圍	185

1. 地方自治團體의 事務와 條例制定權의 範圍	185

2. 法律優位의 原則과 條例制定權의 範圍	195

3. 法律留保의 原則과 條例制定權의 範圍	209

Ⅳ. 맺는말	224

第2部 : 地方自治法令 등 相談事例(법제관 조정찬)	227

第 1 部  地方自治法制關聯 論選

地方自治와 機關間權限爭議審判 및 憲法訴願

제   정   부

(법제처 법제관)

		<차 례>
Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 權限爭議 審判 1. 權限爭議 審判의 意義 2. 權限爭議審判의 種類 3. 權限爭議審判의 請求要件 4. 權限爭議와 관련된 주요 決定例 Ⅲ. 憲法訴願 1. 憲法訴願審判의 意義 2. 憲法訴願審判의 對象 3. 憲法訴願의 適法要件 4. 地方自治 관련 主要 憲法訴願 決定例 Ⅳ. 맺음말

Ⅰ. 머 리 말

1988년 헌법재판소법이 제정되어 헌법재판이 활성화되면서 헌법재판을 통한 국민의 권리구제나 기관간 권한쟁의 해소 등은 모든 영역에 있어서 점점 증가 추세에 있으며, 이러한 현상은 지방자치와 관련된 분야에서도 예외는 아니다.

우리나라의 지방자치는 1949년 지방자치법을 제정·공포하면서 시작되었으나, 5·16 군사혁명에 의하여 지방의회가 해산되고 지방자치에관한임시조치법에 의하여 사실상 지방자치가 중단되었다.

그러다가 헌법재판소가 출범하던 1988년 지방자치법이 개정되고, 1991년에는 실로 30년만에 지방의회의원 선거가 실시되었으며, 1995년에는 지방자치단체장의 선거가 실시되어 본격적인 지방자치시대가 닻을 올리게 되었다.

지방자치는 시행 초기에 중앙정부와 지방정부와의 갈등이나, 조례에 의한 지역주민의 권익침해 시비 등 많은 문제점을 야기하였으나, 이러한 문제점을 해결하는 조정자로서의 그 기능의 일부분을 헌법재판이 훌륭히 수행한 것으로 평가할 수 있을 것이다.

이는 88년이후 지금까지의 헌재결정례중 지방자치와 직·간접으로 관련된 결정 건수가 약 70여건에 이르는 점을 보더라도 헌법재판이 지방자치의 조기 정착에 적지 않은 영향을 끼쳤음을 알 수 있다.

헌법재판소는 법률의 위헌여부심판, 탄핵심판, 정당의 해산심판, 국가기관 상호간·국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체상호간 권한쟁의에 관한 심판, 헌법소원에 관한 심판을 관장하고 있으나(헌법 제111조, 헌법재판소법 제2조), 탄핵의 심판, 정당의 해산심판 및 위헌법률심판은 지방자치와 연관성이 크지 아니하므로 여기서는 생략하기로 하고, 권한쟁의심판과 헌법소원 심판에 대하여 헌법재판소의 결정례를 분야별로 정리·분석해 봄으로써 지방자치단체의 공무원들에게 헌법재판에 관한 이해를 높이는데 주안점을 두고자 한다.

Ⅱ. 權限爭議 審判

1. 權限爭議 審判의 意義

헌법 제111조제1항제4호에 의하면 헌법재판소는 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 관장하도록 하고 있으며, 헌법재판소법 제61조제1항은 □국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다□ 라고 규정하고 있다. 따라서 헌법재판소의 권한쟁의심판제도는 국가기관이나 지방자치단체의 권한에 있어서 권한이 존재하느냐 여부, 그 범위가 어떻게 되느냐 하는 문제를 두고 분쟁이 발생한 경우에 이를 해결하는 심판을 의미한다고 하겠다.

지방자치단체와의 권한의 분쟁을 해결하는 심판은 지방분권주의의 실현과 지방자치권의 적정한 보장을 위한 수단이 될 수 있고 반면에 지방자치에 대한 통제의 기능도 수행할 수 있을 것이다. 또한 행정업무 등에서 여러 지방자치단체들간에 통일성을 유지하여 국가 전반의 통일적이고 체계적인 행정수행이 가능하도록 하는 조절의 기능도 가진다고 볼 것이다.

권한쟁의심판은 직접적으로는 국가와 지방조직의 권한을 획정하는 기능을 하지만 그 권한의 행사로 인하여 국민이나 주민의 기본권에 영향을 미치는 경우 그 권한에 대한 존부, 범위 등에 관한 심판을 통하여 국민이나 주민의 기본권보장에도 기여할 것이다.

2. 權限爭議審判의 種類

헌법재판소법 제62조제1항의 규정은 권한쟁의심판의 종류를 국가기관 상호간의 권한쟁의심판, 국가기관과 지방자치단체간의 권한쟁의심판, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의 심판의 3가지로 규정하고 있다. 여기서는 지방자치단체와 관련된 2가지 종류에 대하여 설명하고자 한다.

가. 국가기관과 지방자치단체간의 권한쟁의심판

정부와 특별시·광역시 또는 도간의 권한쟁의심판과 정부와 시·도 또는 지방자치단체인 자치구간의 권한쟁의심판을 말한다.

여기서 □정부□의 개념이 무엇을 의미하는지에 대하여 여러 가지 견해가 있으나 헌법재판소법 제62조제1항제1호에서 □국가기관□을 □국회·정부·법원 및 중앙선거관리위원회□로 예시하고 있는 점에 비추어 볼 때, 국회·법원 등과 구분되는 좁은 의미의 행정부를 의미하는 것으로 봄이 옳지 않을까 생각된다.

) 사법연수원, □헌법소송□ 한양당. p380∼381. 1999.

) 헌법재판소는 헌법재판소법 제62조제1항제1호를 열거가 아닌 예시조항으로 보고있다(96헌라2 참조)

나. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판

헌법재판소법 제62조제1항제3호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판으로 특별시·광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, 시·군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, 특별시·광역시 또는 도와 시·군(또는 자치구) 상호간의 권한쟁의심판을 규정하고 있다. 이것은 공권력을 행사하는 공법인인 지방자치단체 상호간의 법적 분쟁으로서 각 지방자치단체간에 관할의 유무 및 범위에 관한 다툼이 헌법재판소에 의해 관장됨을 의미한다.

3. 權限爭議審判의 請求要件

가. 권한쟁의심판의 당사자

권한쟁의심판에서 당사자가 될 수 있는 기관은 국회·정부·법원 및 중앙선거관리위원회 등 국가기관, 각급 지방자치단체·교육위원회 등이다.

헌법재판소는 종전에는 헌법재판소법 제62조제1항의 규정을 열거적 조항으로 해석 하였으나(1995. 2. 23, 9·헌라1), 1997년에는 이를 변경하여 헌법재판소법 제62조제1항제1호를 예시적인 조항으로 봄으로써(1997. 7. 16, 96헌라2) 권한쟁의심판에 있어서 당사자는 헌법재판소법 제62조에 명시되지 아니한 국가기관, 지방자치단체 등에게 까지 확대할 수 있게 되었다. 그러나 私人은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다.

나. 피청구인의 처분 또는 부작위의 존재

헌법재판소법 제61조제1항은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 할 수 있다고 규정하고 있다. 권한쟁의심판청구가 적법하기 위해서는 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 한다. 처분 또는 부작위란 청구인의 권리행사나 의무이행과 관련하여 취해진 피청구인의 행위를 말한다.

가) 처분의 개념

처분은 모든 법적 행위뿐만 아니라 단순한 사실행위, 대외적인 행위뿐만 아니라 대내적인 행위, 그리고 개별적 결정뿐만 아니라 일반적 규범의 정립까지도 포함한다. 입법영역에서 처분은 법률의 제정과 관련된 행위 뿐만 아니라 제정된 법률 그 자체도 포함된다. 행정영역에서 처분은 행정소송에서 정하고 있는 행정청의 처분보다 넓게 인정되어 법규명령, 조례 및 규칙, 개별적 행정행위를 포함함은 물론이다. 사실행위 및 특정사안에 대한 견해표명도 청구인의 권한에 부정적인 영향을 주어서 법적으로 문제되는 경우에는 이에 해당된다.

) 국회의장의 법률안 가결선포행위(1997. 7. 16. 96헌라2) 등을 말한다.

나) 부작위의 개념

부작위는 관련 국가기관이 특정한 행위를 해야 할 헌법상 또는 법률상의 의무가 존재함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우에 존재하는데, 헌법재판소는 부작위의 경우에는 □피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다□(1998. 7. 14, 98헌라3)고 하여 그 요건에 작위의무의 존재를 전제요건으로 하고 있다.

다. 권한의 침해 또는 현저한 침해위험의 가능성

헌법재판소법 제61조제2항은 청구인의 권한이 □침해되었거나 현저한 침해위험□이 있어야 한다고 규정한다.

먼저 이 요건을 충족하려면 피청구인의 처분 또는 부작위로 인해서 침해되는 청구인의 권한이 법적으로 존재하여야 한다. 청구인의 권한이 법적으로 존재하지 않는 경우에는 요건이 충족되지 않는다. 예컨대 지방자치단체가 기관위임사무에 관하여 심판을 청구할 경우 기관위임사무는 지방자치단체의 권한에 속하는 사무가 아니기 때문에 부적법한 청구로 보게 된다(98헌라4). 그러나 권한의 존부 자체가 심판대상이 되어 본안결정에서 확정되는 경우에는 청구인의 권한은 적법요건단계에서는 그 존재여부가 불분명할 수가 있다. 이 경우에는 청구인의 권한이 법적으로 존재할 가능성이 있는 것만으로 충분하다고 인정해야 할 것이다.

권한쟁의는 이미 발생한 작위 또는 부작위를 통한 권한침해의 형태로, 그리고 발생이 임박한 처분을 통한 권한침해의 형태로 나타날 수 있다. □침해□는 과거에 발생하였거나 현재까지 지속되는 침해를 말한다. □현저한 침해위험□은 급박하게 조만간 권한침해에 이르게 될 개연성이 현저히 높은 상황을 말한다.

적법요건 단계에서의 □침해□요건은 청구인이 권한이 구체적으로 관련되어 침해가능성이 있다고 인정되는 경우에는 충족된다고 본다. 권한의 침해가 실제적으로 존재하고 위헌 내지 위법한지 여부는 본안결정에서 판단하게 된다.

국가기관 상호간에 권한의 침해 또는 그러한 위험이 있는 경우로서는 헌법 또는 법률상의 근거없이 한 국가기관이 월권함으로써 타 국가기관의 권한을 침범하여 잠식하는 경우, 한 국가기관이 다른 국가기관의 정당한 권한행사를 저해하는 경우, 입법에 의하여 행정부나 법원의 권한 일부를 삭제하는 경우처럼 한 국가기관의 권한행사로 말미암아 다른 국가기관의 권한이 박탈 당하는 경우 등이 존재할 수 있다.

라. 청구기간

권한쟁의심판의 청구는 그 사유가 있음을 □안 날□로부터 60일 이내, 그 사유가 □있은 날□로부터 180일 이내에 하여야 한다(법 제63조제1항). 이 청구기간은 불변기간이다(법 제63조제2항). 법률 제정의 경우 청구기간은 법률이 공포된 때부터 기산된다. 그러나 본래의 청구기간내에 관계법률이 청구인에게 관련되지 않았다면, 청구인이 동 법률과 관련을 갖게된 때로부터 청구기간은 기산된다.

처분의 경우에는 처분행위가 있는 때 권한 침해행위는 종료하고 그 위법상태가 계속될 수 있으나, 부작위의 경우에는 부작위가 계속되는 한 권한침해가 계속된다. 따라서 부작위에 대한 권한쟁의심판은 그 부작위가 계속되는 한 기간의 제약없이 적법하게 청구할 수 있다고 본다.

마. 권한쟁의심판청구에서의 소송능력 및 대리인

헌법재판소법에 의하면 일반적 헌법소송에서 정부가 당사자인 때에는 헌법재판소법 제25조제1항에 의거하여 법무부장관이 이를 대표한다. 국가와 지방자치단체 사이의 권한쟁의라면 이 규정이 적용될 수 있지만, 권한쟁의심판절차에서 이러한 규정이 일률적으로 적용될 수는 없다. 국가기관 자체가 당사자가 되어 다른 국가기관이나 지방자치단체와 권한쟁의심판을 제기하는 경우에는 그 국가기관의 장이 바로 권한쟁의에서 당해 국가기관을 대표한다고 봄이 합리적이다. 국가기관간의 권한쟁의에서 피청구기관의 경우에도 마찬가지다.

１   １

지방자치단체의 경우는 지방자치단체의 장이 대표자가 된다(지방자치법 제92조). 다만, 권한쟁의가 지방교육자치에 관한법률 제2조의 규정에 의한 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사건의 경우에는 교육감이 당사자로 된다(헌법재판소법 제62조제2항).

권한쟁의심판을 청구함에 있어서 국가기관과 지방자치단체는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 소속직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다(헌법재판소법 제25조제2항).

4. 權限爭議와 관련된 주요 決定例

가. 영일군과 정부간의 권한쟁의(94헌라1)

가) 사건개요

경상북도지사로부터 포항시 항계 내에 정치망어업면허를 받고 어업을 해 오던 어업인들이 어업면허기한이 임박하자, 경상북도 영일군수(도지사의 어업면허 유효기간연장 허가권한은 경상북도 조례에 의하여 군수에게 위임됨)에게 구 수산업법 제14조제2항에 따라 그 어업면허의 유효기간연장 허가신청을 하였다. 영일군수는 같은 법 제4조제2항에 따라 포항지방해운항만청장에게 그 유효기간연장에 관한 협의를 요청하였는데 포항지방해운항만청장은 위 면허에 따른 정치망 설치위치는 포항항 입출항 및 항내 운행선박의 교통에 방해가 될 우려가 있다는 등의 이유로 그 연장에 동의하지 않아 영일군수는 그 연장을 불허가하는 처분을 하였다. 위 어업인들은 경상북도지사에게 같은 법 제81조제1항에 의하여 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상을 청구하였고, 경상북도지사는 보상금을 결정하여 통지하였다. 경상북도지사는 1994. 3. 10. 포항지방해운항만청장에게 유효기간연장에 부동의한 피청구인이 위 보상금을 지급해 줄 것을 요청하였으나, 포항지방해운항만청장은 같은 달 17일 보상금의 지급을 거부한다는 내용의 통보서를 보냈다. 이에 영일군은 1994. 5. 16. 위 보상금 지급업무는 피청구인의 직무범위에 속하고 피청구인이 그 지급의무를 이행하지 아니하고 있는 것은 청구인의 권한을 침해한다고 주장하면서 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나) 심판대상

피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상금을 위 어업인들에게 지급하지 아니하고 있는 것이 청구인의 권한을 침해하였는지 여부

다) 결정요지

헌법재판소법 제61조제1항 및 제2항에 의하면 지방자치단체인 청구인이 국가기관인 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다.

그런데 이 사건 분쟁의 본질은 이 사건 어업면허의 유효기간연장의 불허가처분으로 인한 어업권자에 대한 손실보상금 채무가 처분을 행한 청구인이 부담할 것인가, 그렇지 않고 그 기간연장에 동의하지 아니한 피청구인이 구 수산업법 제81조제2항 소정의 불허가처분의 수익자나 같은 법 시행령 제64조제1항 소정의 불허가 처분을 요청한 행정관청으로서 부담할 것인가의 문제로서, 결국 이와 같은 다툼은 청구인이 주장하는 바와 같이 유효기간연장의 불허가처분으로 인한 손실보상금 지급 권한의 존부 및 범위 자체에 관한 청구인과 피청구인 사이의 직접적인 다툼이 아니라(손실보상금 지급 권한이 처분을 행한 행정관청인 청구인에게 있음은 구 수산업법 제81조제1항에 의하여 명백하다) 그 손실보상금 채무를 둘러싸고 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과한 것으로 보인다.

따라서 이 사건 심판청구는 청구인이 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하므로 각하하기로 결정한다.

나. 시흥시와 정부간의 권한쟁의(96헌라1)

가) 사건개요

청구외 한국수자원공사(당시 산업기지개발공사)는 건설교통부장관(당시 건설부장관)으로부터 사업시행자로 지정받고 1986. 12. 17. 구 산업기지개발촉진법(1973. 12. 24. 법률 제2657호로 제정되고, 1986. 5. 12. 법률 제3840호로 개정된 것)에 따라 시화지구공업단지(이하 □시화공단□이라 한다)를 조성하는 개발사업을 진행하던 중, 1988. 2. 16. 대통령령 제2308호에 이하여 시화공단이 국가공업단지로 지정되었다. 한국수자원공사는 시화공단중 일부에 대한 공사를 마무리하고 시화공단 내의 도로, 하천 및 각종 구조물(상·하수도시설, 포장, 교량, 조경)이 청구인에게 귀속되었다(이하 귀속된 이 공공시설을 □이 사건 공공시설□이라 한다).

그 후 이 사건 공공시설의 관리비가 문제되어 청구인과 피청구인 및 한국수자원공사 사이에 이 사건 공공시설의 관리권한이 누구에게 귀속하는가에 관한 다툼이 발생하자, 청구인은 법제처장에게 국가공업단지 안의 공공시설 관리권자가 누구인지에 관하여 질의하였으나, 1996. 2. 15. 당해 공공시설의 설치 및 관리에 관하여 규정하고 있는 관계법률에 의하여 결정된다는 회신을 받게 되자, 이에 불복하여 1996. 4. 15. 이 사건 권한쟁의심판청구를 하였다.

나) 심판대상

이 사건 공공시설의 관리권자가 피청구인임에도 불구하고 피청구인이 이 사건 공공시설을 관리하지 아니함으로 인하여 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있는지 여부

다) 결정요지

이 사건 공공시설은 특별히 공업단지의 기능을 유지하기 위하여 설치된 것이 아니라 일반 행정구역에서도 설치되어 사용되고 있는 것으로서 불특정 다수의 사용에 제공되고 있는 공공시설이므로 이를 관리하는 것은 공업단지의 기능을 유지하기 위한 업무라기보다는 일반적인 행정업무라고 하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 공공시설의 관리권자는 일반 행정구역의 공공시설에 적용되는 관련 법규를 적용하여 결정하여야 할 것이므로, 청구인은 도로법, 하천법, 하수도법, 수도법 등에 따라 이 사건 공공시설을 관리하여야 할 것이다. 그렇다면 청구인이 이 사건 공공시설의 관리권자이므로 피청구인이 이 사건 공공시설을 관리하지 아니하고 있다고 하여 청구인의 권한이 침해되거나 침해될 위험이 있다고 할 수 없을 것이다.

이 사건 공공시설의 관리권한이 누구에게 있는가에 관계없이 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해되었거나 침해될 현저한 위험이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제61조제2항 소정의 요건을 갖추지 못하였고, 청구인의 권한이 침해된 바 없어서 이를 기각한다.

다. 경기도와 성남시간의 권한쟁의 심판(98헌라4)

가) 사건개요

이 사건은 상당히 복잡한 절차를 거쳐 진행되었는데 이를 요약하면 다음과 같다.

1995년 6월 26일 성남시에 민원인이 골프연습장을 설치·관리하기 위한 도시계획사업시행자지정신청 및 실시계획인가신청을 하였으나, 성남시가 이를 반려하면서 사건이 전개되었다. 민원인은 경기도에 행정심판을 청구하여 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가 처분의 이행을 인용하는 재결을 받았으나, 성남시가 이를 이행하지 아니하므로 경기도는 직접 도시계획법에 따라 도시계획결정 및 변경결정을 거쳐 경기도 고시로 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분을 하였다. 이에 성남시장은 경기도의 위와 같은 처분이 자신의 권한을 침해하였다고 주장하면서 그 권한침해의 확인과 아울러 위 처분들의 무효확인을 구하는 권한쟁의 심판을 청구하였다.

나) 결정요지

지방자치단체는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제61조제2항).

도시계획법 제25조제1항은 □도시계획사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사업의 실시계획을 작성하여 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다.□고 규정하고 있으므로, 도시계획사업실시계획인가처분의 권한은 도시계획법의 위 조항에 의하여 건설교통부장관에게 속하는 것임이 명백하다. 다만, 동 권한은 같은 법 제10조제1항, 같은 법 시행령 제6조제1항제10호에 의하여 시·도지사에게 위임되었고, 1993년 4월 13일 공포·시행된 경기도사무위임규정중개정규칙(규칙 제2394호)에 의하여 시장·군수에게 위임된 기관위임사무로서 국가사무라고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 심판청구 중 경기도지사의 인가처분에 대한 부분은 청구인의 권한에 속하지 아니하는 것이므로 청구자체가 부적법하다고 할 것이다.

Ⅲ. 憲法訴願

1. 憲法訴願審判의 意義

헌법소원은 공권력에 의하여 국민의 기본권이 침해된 경우에 헌법재판소에 제기하는 기본권구제수단이다.

현행법상의 헌법소원제도는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제형 헌법소원(법 제68조제1항에 의한 헌법소원)과 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각된 경우에 제청신청 당사자가 헌법재판소에 제기하는 규범통제형(위헌심사형) 헌법소원(법 제68조제2항에 의한 헌법소원)으로 나누어 규율되고 있다.

규범통제형(위헌심사형) 헌법소원은 사실상 위헌 법률심판에 해당되고 지방자치와는 관련성이 크지 아니하므로 여기서는 권리구제형 헌법소원에 대하여 설명하고자 한다.

2. 憲法訴願審判의 對象

헌법재판소법은 □공권력의 행사 또는 불행사□로 인한 기본권침해의 경우에 헌법소원심판을 청구할 수 있게 규정하고(법 제62조제1항) 있으므로 입법·사법·행정 등이 적극적으로 공권력을 행사한 경우나 소극적으로 행사하지 아니한 부작위의 경우 헌법소원심판의 대상이 된다.

그러나, 외국이나 국제기구의 공권력 작용은 이에 포함되지 아니한다.

) 헌법재판소 1997. 9. 25. 96헌마159

지방자치와 관련하여 헌법소원 문제의 발생가능성이 큰 분야는 지방자치단체의 조례·규칙 등에 의한 기본권 침해, 행정권의 부작위에 의한 기본권 침해 기타 지방자치단체장의 권한행사와 관련된 기본권 침해 등을 들 수 있다.

따라서, 여기서는 공권력 작용중 지방자치와 관련성이 큰 사항을 중심으로 살펴보고자 한다.

가. 조례

조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다. 다만, 이에 대하여 대법원은 조례가 집행행위의 개입없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시한 바 있다.

) 헌법재판소 1995. 4. 20, 92헌마264등

) 대법원 1996. 9. 20 선고, 95누8003

조례를 대법원의 판례에서와 같이 행정처분에 해당되는 것으로 보는 경우에는 헌법소원의 대상이 되는 것으로 볼 수 없으나(왜냐하면 행정처분에 대한 소송은 행정소송법상 항고소송으로서 법원의 관할 사항이기 때문이다), 헌법재판소는 □헌법재판소법 제68조제1항에서 말하는 공권력에는 입법작용이 포함되며, 입법작용에는 형식적 의미의 법률을 제정하는 행위뿐 아니라 법규명령, 규칙을 제정하는 행위도 포함된다. 지방자치단체에서 제정하는 조례도 불특정 다수인에 대하여 구속력을 가지는 법률이므로 조례제정 행위도 입법작용의 일종이라고 보아 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다□라고 결정(92헌마216)하여 조례를 헌법소원대상으로 하고 있다.

나. 행정규칙

행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니다.

) 헌법재판소 1991. 7. 8, 91헌마42

그러나 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는 바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있을 것이다.

) 헌법재판소 1990. 9. 3, 90헌마13

또한 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행 하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시·훈령·예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그 것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인 바, 청구인이 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면, 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

) 헌법재판소 1992. 6. 26, 91헌마25

다. 행정관청의 처분

가) 권력적 사실행위

일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실 행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

) 헌법재판소 1994. 5. 6, 89헌마35

헌법재판소는 소위 □국제그룹해체사건□에서, 재무부장관이 제일은행장에 대하여 한 해체준비 착수지시와 언론발표지시를 보면 이는 상급관청이 하급관청에 대하여 한 지시가 아님은 물론 … 제일은행측의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적인 권고·조언 따위의 단순한 행정지도로서의 한계도 이미 넘어선 것이라 할 것이고, …… 이와 같은 유형의 행위는 형식적으로는 사법적인 주거래은행의 행위였던 점에서 행정행위는 될 수 없더라도 그 실질이 공권력의 힘으로 재벌기업의 해체라는 사태변동을 일으키는 경우인 점에서 일종의 권력적 사실행위로 보아, 헌법재판소법 제68조제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되는 것으로 파악하였다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31).

또한 교도소장의 미결수용자의 서신에 대한 검열·지연발송·지연교부행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 설사 그 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 헌법소원의 대상이 된다고 하였다.

) 헌법재판소 1995. 7. 21, 92헌마144

나) 정부투자기관에 대한 감독작용

그러나 한편, 경제기획원장관이 정부투자기관에 통보한 1993년도 정부투자기관예산편성공통지침은 각 정부투자기관의 출자자인 정부가 정부투자기업의 경영 합리화와 정부출자의 효율적인 관리를 도모하기 위하여 예산편성에 관한 일반적 기준을 제시하여 출자자로서의 의견을 개진하는 것에 지나지 아니한다고 할 것이고 …… 이러한 예산편성공통지침의 통보행위는 성질상 정부의 그 투자기관에 대한 내부적 감독작용에 해당할 뿐이고 국민에 대하여 구체적으로 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 명하는 법률적 규제작용으로서의 공권력작용에 해당한다고 볼 수 없으며 나아가 위 예산편성지침에 임금에 관한 부분이 포함되어 있다 하더라도 이는 사용자측이라고 할 수 있는 정부가 그 투자기관에 대하여 내부적 지표로서 임금에 관한 예산편성의 공통지침을 시달하여 임금협상에 관한 유도적 기준을 제시한 것이지 단체교섭에 직접 개입하거나 이를 강제 하는 것이 아니며, …… 그것을 가리켜 공권력의 행사라고 일컬을 수도 없을 것이므로 위 예산편성공통지침의 통보행위는 헌법소원의 대상이 되지 아니한다고 하였다(헌재 1993. 11. 25. 92헌마293).

다) 행정권력의 부작위

헌법재판소는 지방자치단체가 청구인으로부터 수차례에 걸쳐 문서 또는 구두로 임야조사서 및 토지조사부의 열람·복사신청이 있었음에도 이에 불응한 사실상의 부작위도 헌법소원의 대상이 될 수 있음을 인정하였다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 185). 이것은 "알권리"를 헌법에서 직접 발생하는 기본권으로 파악하는 헌법재판소의 입장 때문에 가능한 것이었다.

그런데 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로 (헌재 1996. 6. 13. 94헌마118 등), 의무위반의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 부작위 주장만으로서는 족하지 않다고 할 것이므로 기본권의 침해없이 행정행위의 단순한 부작위의 경우는 헌법소원으로서는 부적법하다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237).

그리고 피청구인의 거부처분이 있고 그 거부처분은 공권력의 행사임이 명백한 경우, 청구인으로서는 그 거부처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함으로 족하다고 할 것이고, 이와 병행하여 국가기관의 공권력의 불행사를 이유로 부작위 위헌확인 심판청구를 하는 것은 허용되지 않는다(헌재 1993. 5. 10. 93헌마92).

한편, 사인(私人)에 의한 기본권침해 상태를 방치하고 있는 공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 국가가 그 공권력을 행사하였더라면 사인에 의한 기본권의 침해상태가 제거될 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니함으로써 사인에 의한 기본권침해가 계속되고 있는 경우에 가능하다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277).

라) 행정기관 상호간의 내부적 의사결정

헌법재판소는 세무대학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 청구인의 재임용을 추천하였다가 청구인이 전국교직원노동조합 활동을 하고 그 탈퇴약속을 지키지 아니하였다고 하여 이를 일방적으로 철회하고 청구인의 재임용추천을 하지 아니한 □재임용 추천거부행위□와 같은 총·학장의 임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정일 뿐 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다는 것이 대법원의 일관된 판례임을 확인 한 뒤, 이 사건의 경우에는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당하지 아니하여 청구인이 행정소송을 거치지 아니하고 바로 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 소원심판청구의 적법 요건인 보충성의 원칙에 반하는 것이라 볼 수 없다고 하면서 위와 같이 세무대학장이 청구인의 조교수 재임용추천을 하지 아니한 공권력 불행사는 헌법소원의 대상이 됨을 전제로 본안판단을 하였다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190).

라. 행정계획

행정계획이란 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동 기준으로 설정된 것을 말한다.

) 대법원 1996. 11. 29, 선고, 96누8567

헌법재판소는, "서울대학교의 □1994학년도 대학입학고사 주요요강□은 교육부가 마련한 대학입시제도 개선안에 따른 것으로서 대학입학방법을 규정한 교육법시행령 제71조의2의 규정이 교육부의 개선안을 뒷받침할 수 있는 내용으로 개정될 것을 전제로 하여 제정된 것이고 위 시행령이 아직 개정되지 아니한 현 시점에서는 법적 효력이 없는 □행정계획안□이어서 이를 제정한 것은 사실상의 준비행위에 불과하고 이를 발표한 행위는 앞으로 그와 같이 시행될 것이니 미리 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과하므로 위와 같은 사실상의 준비행위나 사전안내는 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없다. 그러나 이러한 사실상의 준비행위나 사전안내라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 미치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때에는 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력에 해당된다"고 하였다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등).

마. 질의회신

민원인에 대한 법령질의회신은 법규나 행정처분과 같은 법적 구속력을 갖는 것이 아니므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132).

3. 憲法訴願의 適法要件

) 사법연수원, 앞의 책 p. 172∼232 및 헌법재판소 홈페이지 참조

가. 청구권자

기본권의 주체가 될 수 있는 자, 즉 기본권능력이 있는 자만이 헌법소원을 청구할 수 있는 청구인이 될 수 있다. 누가 헌법소원을 청구할 수 있느냐의 문제는 구체적 사안에서 관련된 기본권의 인적 적용범위에 의해 좌우된다.

가) 자연인

대한민국 국적을 가진 모든 자연인은 기본권의 주체가 되며, 따라서 대한민국 국적을 가진 모든 국민이 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120). 반면 외국국적 또는 무국적의 자연인은 자연권적 성질을 갖는 기본권들과 관련해서만 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.

나) 사법인(私法人)과 기타 사적 결사(私的 結社)

사법인이나 기타 권리능력 없는 결사도 향유할 수 있는 기본권의 침해가 문제된 경우에는 헌법소원을 제기할 수 있다. 그런데 어떤 종류의 인적 결합체에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 자격이 있다고 볼 수 있는지가 문제된다.

법인격이 있는 사법상의 사단이나 재단이 성질상 기본권주체가 될 수 있는 범위에서 청구인능력을 가진다는 점은 명백하다. 권리능력 없는 단체라 하더라도 그 구성원과 독립하여 집단적으로 기본권을 행사하는 경우라면 청구인능력을 인정하여야 할 것이다. 헌법재판소도 권리능력 없는 사단의 일종인 정당에 대해 소원청구능력을 인정하였다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21). 그러나 한국영화인협회 감독위원회는 영화인협회로부터 독립된 별개의 단체가 아니고, 영화인협회의 내부에 설치된 8개의 분과위원회 가운데 하나에 지나지 아니하며, 달리 단체로서의 실체를 갖추어 당사자능력이 인정되는 법인아닌 사단으로 볼 자료가 없으므로 헌법소원심판절차의 청구능력이 있다고 할 수 없다고하여 단체의 부분기관에게는 청구인능력을 부인하였다(헌재 1991 .6. 3. 90헌마56).

한편, 노동조합은 법인아닌 사단으로서 기본권능력이 인정되고, 특히 헌법 제33조가 정하는 바에 따라 기본권주체성이 인정되므로, 그 범위에서는 헌법소원을 청구할 수 있다.

외국 사법인에게는 원칙적으로 기본권능력이 인정되지 않는다.

다) 공법인(公法人) 등

공권력의 행사자인 국가나 국가기관 또는 국가사무 일부의 수행을 위임받아 행하는 공법인이나 그 기관은 기본권의 '수범자'이지 기본권의 주체가 아니므로, 지방자치단체나 그 기관인 지방자치단체의 장은 헌법소원 청구인으로서의 적격이 없고(헌재 1997. 12. 24. 96헌마365), 공법인인 지방자치단체의 의결기관인 (서울특별시)의회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345).

다만, 공권력의 주체라 할지라도 국·공립대학이나 공영방송국과 같이 국가에 대해 독립성을 가지고 있는 독자적인 기구로서 해당 기본권영역에서 개인들의 기본권실현에도 이바지 하는 경우에는 예외적으로 기본권주체가 될 수 있으며, 따라서 헌법소원을 제기할 수 있다고 할 것이다. 헌법재판소는 1992. 10. 1. 선고한 92헌마68등 결정에서 영조물인 국립서울대학교에 학문의 자유 및 대학의 자치와 관련한 기본권주체성을 인정하였다.

나. 공권력의 행사 또는 불행사의 존재

법 제68조 제1항의 규정에 의하면 □공권력의 행사 또는 불행사로 인하여□ 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 □공권력□이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말한다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178).

또한 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하다(헌재 1994. 6. 30. 93헌마161).

다. 기본권침해

헌법소원은 □헌법상 보장된 기본권의 침해를 받은 자□가 그 침해를 구제 받기 위해 헌법재판소에 심판을 청구하는 제도이다. 여기서 헌법상 보장된 기본권이란 □헌법이 직접 국민에게 부여한 주관적 공권, 즉 국민의 국가에 대한 헌법적 권리□라고 볼 수 있다. 이 기본권들은 주로 헌법에 있어서 국민의 권리와 의무에 관한 제2장에 포함되어 있을 것이지만, 거기에만 국한된 것은 아니다. 예를 들면 헌법 제8조의 정당조항, 제116조의 평등한 선거운동, 공영선거의 원칙도 개인의 기본권의 근거가 될 수 있다. 그러므로 어떤 헌법규범이 개인의 기본권을 보장하고 있는지는 결국 개별 헌법규정들의 해석을 통해 밝혀져야 할 것이다.

그리고, 기본권침해를 받은 자란 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 직접적으로 침해받은 자를 의미하는 것이지 간접적 또는 반사적으로 불이익을 받은 자를 의미하는 것은 아니다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233). 기본권침해를 받았다고 주장할 수 있는 자는 기본권주체에 국한되며, 공권력의 주체는 원칙적으로 이에 해당하지 아니한다.

라. 법적 관련성

헌법재판소는 그 확립된 판례를 통해, 소원청구인은 원칙적으로 자신의 기본권이, 현재 그리고 직접 침해당한 경우라야 헌법소원을 제기할 수 있다고 하고 있다. 이와 같은 법적 관련성을 자기관련성, 현재(관련)성, 직접(관련)성으로 나누어 설명한다.

가) 자기관련성(自己關聯性)

청구인은 공권력작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어야 한다. 그리고 법률에 의한 기본권침해의 경우에 어떠한 경우에 제3자(청구인)의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133).

나) 현재성(現在性)

청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련 될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않다. 즉, 청구인이 현재 기본권을 침해당한 경우이어야 한다.

기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정한다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등).

그러나, 권리침해의 우려가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 것에 불과한 경우에는 권리침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마12).

다) 직접성(直接性)

청구인은 공권력작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 한다. 이 직접성의 요건은 법령에 대한 헌법소원에서는 특히 중요한 의미를 가진다. 즉 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192).

마. 보충성

헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다 (법 제68조 제1항 단서). 이를 헌법소원의 보충성이라고 한다.

법 제68조제1항 단서의 뜻은 헌법소원이 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이므로 공권력작용으로 말미암아 기본권의 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 불구하고 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것을 밝힌 것이다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247).

이러한 보충성의 원칙에도 불구하고 일정한 경우 예외가 인정되는 바, 법에는 명문의 규정이 없으나 헌법재판소에서는 일정한 경우 보충성의 예외를 인정하고 있다. 즉, 법령자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없는 바(대법원 1994. 4. 26.자 93부32 결정), 이러한 경우는 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원을 청구할 수 있도록 하고 있으며(헌재 1996. 10. 4. 94헌마68 등), 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우, 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외로 바로 헌법소원을 제기할 수 있도록 하고 있다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80).

바. 청구기간

헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다(법 제69조제1항). 이와 같이 청구기간제도를 둔 것은 소정의 청구기간 이후에는 문제의 공권력작용을 더 이상 다툴 수 없도록 하므로써 권리관계를 신속히 확정하여 법적 안정성을 확보하기 위함이다.

4. 地方自治 관련 主要 憲法訴願 決定例

가. 서울시 의회가 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인 적격을 보유하는지 여부(96헌마345)

가) 사건개요

서울특별시의회는 대통령령인 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제14조제1항·제2항 및 제16조제3항은 헌법 제117조·제118조 및 지방자치법 제15조·제82조 및 제83조에서 보장된 지방의회의 자치입법권을 제한하고, 주민의 참정권을 침해하는 것으로서 헌2법에 위반된다는 이유로 1997년 10월 17일 헌법재판소법 제68조제1항에 의한 헌법소원심판청구를 제기하였다.

나) 결정요지

헌법재판소는 청구인이 서울특별시의회가 헌법소원을 청구할 수 있는 청구인적격을 갖추지 못하였다는 이유로 이를 각하 하였는데, 그 요지는 다음과 같다.

헌법재판소법 제68조제1항이 □공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다□고 규정한 것은 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다는 것을 의미한다 할 것인데, 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이고, 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 □수범자□이지 기본권의 주체로서 그 □소지자□가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 □책임□과 □의무□를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이므로, 공법인인 지방자치단체의 의결기관인 청구인인 의회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다고 할 것이다. (헌재 1994. 12. 29. 93헌마120; 1995. 2. 23. 90헌마125; 1995. 9. 28. 92헌마23 등 참조)

나. 지방의회 의원이 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격을 보유하는 지 여부(93헌마61)

가) 사건개요

청구인들은 창원시의회의 의원들로서 동의회에 증인, 감정인으로 채택된 자에게 출석의무를 부과하고, 위증하거나 동의회를 모욕하는 증인, 감정인을 처벌하는 내용의 □창원시의회에서의증언감정등에관한조례안□을 발의하였으나, 의회의 전체회의에서 위 조례안이 지방자치법 제20조에 위반된다는 이유로 수정 동의안이 가결되었다.

이에 청구인들은 지방자치법 제20조는 그 적용대상을 시·도의 광역자치단체로 한정하고 있어 상호 독립적·자율적인 기능을 갖고 있는 기초자치단체와 광역자치단체를 합리적 이유없이 차별하고, 창원시의회 의원들과 창원시 공무원들의 공무담임권을 필요없이 침해, 제한하고 있으며, 동 조항은 범죄의 구성요건을 규정하지 않은채 포괄적으로 광역자치단체에 처벌규정 제정을 위임하고 있어 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조제1항에 위반된다고 주장하면서 1993년 3월 11일 헌법재판소법 제68조제1항의 규정에 따라 헌법소원심판청구를 하였다.

나) 결정요지

헌법재판소법 제68조제1항은 □공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다□고 규정하고 있다. 따라서 기본권의 주체라야만 헌법소원의 심판을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 이를 청구할 수 없다고 할 것인데, 헌법상 원칙적으로 국민만이 기본권의 주체이고, 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부 및 공법인이나 그 기관은 기본권의 주체가 될 수 없으므로 헌법소원의 심판을 청구할 수 없다고 할 것이다(헌법재판소 1994년 12월29 선고, 93헌마120결정; 1995년 2월 23일 선고, 90헌마125 결정; 1996년 3월 28일 선고, 96헌마50결정등 참조)

그런데, 청구인들은 기본권의 주체가 될 수 없는 지방의회 의원의 지위에서 이 사건 법률조항에 의하여 지방의회 의원으로서의 권리를 침해받았음을 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것임이 그 주장 자체에 의하여 분명하므로 청구인들의 심판청구는 청구인 적격이 없는 자의 심판청구로서 부적법하다.

다. 지방교육위원회의 구성원인 교육위원이 기본권의 주체인지 여부(92헌마23, 86)

가) 사건개요

청구인중 1인은 고등학교 교장이고, 나머지 청구인들은 전국 시·도지방교육위원호의 교육위원들인 바, 지방교육자치에관한법률 제13조제1호 내지 제3호가 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 보장한 헌법 제31조제4항에 위반된다는 이유로 헌법재판소 법 제68조제1항에 의한 헌법소원을 제기하였다.

나) 결정요지

공권력의 행사자인 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부, 공법인이나 그 기관은 기본권의 □수범자□이지 기본권의 주체가 아니다. 그러므로 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인이나 그 기관은 헌법소원을 적법하게 청구할 수 없다(1994. 12. 29. 선고, 93헌마120결정; 1995. 2. 23. 선고, 90헌마125결정).

청구인들 중 일부가 이 사건 법률조항에 의하여 교육위원으로서의 자신들의 권익이 침해되었음을 주장하나 교육위원인 청구인들은 기본권의 주체가 아니라 공법인인 지방자치단체의 합의체기관인 교육위원회의 구성원으로서 □공법상의 권한□을 행사하는 □공권력행사□의 주체일 뿐이다. 그리고 이 사건 법률조항에 의하여 공법인인 지방자치단체의 한 기관인 지방교육위원회가 다시 의결한다고 하더라도 일반 국민이 아닌 지방교육위원회 또는 그 구성위원의 권한을 침해하는 결과가 발생할 수 있는 것은 별론으로 하고, 지방교육위원회 구성원 개인이나 기타 국민 개개인의 기본권까지 침해하는 것은 아니다.

그러므로 비록 청구인들이 학부모는 물론이요, 교육위원 또는 학교장이라 하더라도 청구인들은 그 사인으로서의 지위에서 이 사건 법률조항에 의하여 그 각 개인에게 헌법상 보장된 기본권이 침해된다고는 볼 여지는 없다 할 것이다.

그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구인 적격이 없는 자의 청구여서 부적법하다고 할 것이다.

라. 담배자동판매기 설치금지 조례의 위헌성 여부(92헌마264, 279)

가) 사건개요

담배자동판매기를 성인이 출입하는 업소를 제외한 부천시 전지역에 설치를 금지한 부천시 담배자동판매기설치금지조례와 서울특별시 강남구 전지역에 금지한 강남구 담배자동판매기설치금지조례에 대하여 담배자동판매기 사업자들은 위 조례들은 담배사업법시행규칙 제11조제1항 별표2를 근거로 한 것이나, 담배사업법에는 자판기설치 제한에 관한 아무런 위임규정이 없음에도 시행규칙에서 이를 규정한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것이어서 무효이며, 이러한 무효인 시행규칙에 근거한 조례들 역시 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조가 정한 자치입법의 한계를 벗어나서 무효라고 주장하는 헌법소원을 제기하였다.

나) 결정요지

헌법 제117조제1항은 □지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다□고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 □지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.□고 규정하고 있다.

이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다.

그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다.

이 사건의 경우를 보면, 담배사업법(법률 제4065호)은 제16조제4항에서 □소매인의 지정기준 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 재무부령으로 정한다.□고 규정하고 있고, 재무부령인 담배사업법시행규칙은 제11조제1항의 별표2 □제조담배소매인의 지정기준□중 자동판매기란에서 □1. 자동판매기는 이를 일반소매인 또는 구내소매인으로 보아 소매인지정기준을 적용한다.(단서 생략) 2. 청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.□고 규정하고 있으며, 이 사건 조례들은 위 규정들에 따라 제정된 것이다. 그렇다면 이 사건 조례들은 법률의 위임규정에 근거하여 제정된 것이라고 할 것이며, 이러한 위임에 의하여 자판기의 설치제한 및 철거에 관하여 규정하고 있는 이 사건 심판대상규정 역시 자판기의 전면적인 설치금지를 내용으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수 없다.

마. 조례가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(92헌마216)

가) 사건개요

학원을 설립운영하는 청구인은 입시계 학원의 시설기준을 강의실 연면적 990평방미터 이상으로 제한하고 있는 서울특별시학원의설립·운영에관한조례 제5조로 말미암아 조례에서 정한 대형시설을 갖추지 못한 청구인과 같은 중소규모의 학원 경영자들에게는 영어·수학 등 수강생들이 선호하는 학과목의 교습이 금지되므로 이는 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 1992. 9. 19 헌법소원심판을 청구하였다.

나) 결정요지

위 심판청구는 청구기간이 도과하였다는 이유로 각하되었으나, 조례가 헌법소원의 대상이 되는지 여부에 대하여는 다음과 같이 결정하였다. 즉, 헌법재판소법 제68조제1항에서 말하는 □공권력□에는 입법작용이 포함되며, 입법작용에는 형식적 의미의 법률을 제정하는 행위뿐 아니라 법규명령·규칙을 제정하는 행위도 포함된다. 지방자치단체에서 제정하는 조례도 불특정다수인에 대해 구속력을 가지는 법규이므로 조례제정 행위도 입법작용의 일종이라고 보아 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다.

바. 창원시건축조례 위헌확인(99헌마542)

가) 사건개요

청구인들은 일반주거지역인 대지에 제1종 근린생활시설의 건축허가신청서를 제출하였으나, 창원시가 당해 대지는 산업입지및개발에관한법률에 의하여 단독주택용지로 공급된 부지이며, 또한 건축법 제4조, 건축법시행령 제65조, 창원시건축조례 제29조에 의하여 단독주택외의 용도로는 건축이 불가하다고 하여 건축허가신청서를 반려 하였다.

이에 청구인들은 창원시건축조례 제29조제2항이 법률의 위임한계를 넘는 건축제한 및 금지를 규정함으로써 청구인들의 헌법상 보장된 평등권·재산권·인간다운 생활을 할 권리 등을 침해하였다고 주장하면서, 1999. 9. 17 헌법소원심판을 청구하였다.

나) 결정요지

헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다. 이 사건의 경우 2000. 2. 8 조례 제385호로 개정된 창원시건축조례에서 제1종 근린생활시설이 추가 됨으로써 이 사건의 경우 청구인들이 더 이상 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해를 받을 여지가 없게 된 때에 해당하므로 본안에 대하여 심판을 받을 권리보호이익이 없다.

사. 부산광역시세조례 및 목포시세조례 위헌확인(96헌마55, 96헌마213)

- 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 부인된 사례 -

□ 결정요지

부산광역시세조례(1995. 12. 29. 부산광역시조례 제3260호로 개정된 것) 부칙 제2조 및 목포시세조례(1995. 12. 30. 목포시조례 제774호로 개정된 것) 부칙 제2조는 각기 1995년도 사업소득에 대한 주민세에 관하여 개정된 인상세율을 1996. 1. 1.이후에 "부과징수(신고납부하는 경우를 포함한다)"되는 소득세·법인세 및 농지세에 대한 주민세부터 적용토록 하고 있는바, 주민세를 부과징수하는 경우 위 부칙조항을 적용하여 이루어지는 별도의 집행행위인 과세처분에 의하여 비로소 기본권침해가 현실적으로 나타나게 되고, 주민세를 신고납부하는 경우에는 소득세할의 납세의무자가 납부하여야 할 세액을 산출하여 이를 소득세의 납세지를 관할하는 시장·군수에게 신고납부하여야 하지만, 신고납부를 하지 아니하거나 신고납부세액이 세법에 의하여 신고납부하여야 할 세액에 미달할 때에는 보통징수, 즉 부과징수의 방법에 의하여 징수하도록 하고 있으므로 신고납부의 경우에도 종국적으로는 과세처분이라는 집행행위를 통하여 기본권침해가 현실화되는 것이어서, 위 조례 부칙 제2조는 모두 기본권침해의 직접성이 없고, 이 부칙조항들을 직접 대상으로 삼은 이 사건 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

Ⅴ. 맺음말

지방자치와 관련된 기관간권한쟁의심판은 대부분 기초자치단체가 정부를 상대로 권한쟁의심판을 청구하거나 기초자치단체가 광역자치단체를 상대로 권한쟁의심판을 청구한 것이다.

정부가 광역자치단체나 기초자치단체 또는 광역자치단체가 기초자치단체를 상대로 한 권한쟁의심판이 없는 것은 지방자치법 제8장 및 제9장의 규정에 의하여 국가 또는 상급지방자치단체에 의한 지도·감독·조정 등을 통한 분쟁의 사전해결이 가능하기 때문인 것으로 생각된다.

반면에 조례와 관련하여 주민들의 헌법소원청구가 많은 것은 법률에 대한 위헌법률심사청구와 마찬가지로 조례에 의하여 규율되는 사항이 주민의 권익을 제한하는 내용이 많기 때문이 아닌가 한다.

법령에 위반되거나 공익을 현저히 해하는 조례가 지방의회에서 의결되는 경우 행정자치부장관 등이 재의요구를 할 수 있고 지방자치단체장이 대법원에 소를 제기할 수 있는 등 문제있는 조례가 제정·공포되는 것을 사전에 방어할 수 있는 제도적 장치가 있음에도, 조례는 지역주민이 최일선 행정현장에서 직접 접하는 자치법규임에 비추어 앞으로도 조례와 관련한 헌법소원은 증가될 것으로 예상된다.

중앙정부권한의 지방이양이 많아지고 지방자치가 발전할수 있도록 자치법규가 국민생활에서 갖는 비중은 커갈 것이며, 아울러 중앙정부의 관여는 양적으로나 질적으로 줄어들 것이다.

따라서, 자치법규에 대한 헌법재판은 권리구제나 분쟁조정 등에서 그 역할이 점점 증대될 것이므로 지방자치 관련업무를 담당하는 공무원은 헌법재판에도 깊은 관심을 가져야 할 것으로 생각된다.

地方自治에서의 委任·委託 및

民間委託制度에 관한 고찰

조   정   찬

(법제처 법제관)

		<차 례>
Ⅰ. 問題의 提起 Ⅱ. 委任·委託 및 民間委託 관련 法制 現況 1. 관련 법제 2. 위임·위탁 및 민간위탁제도 도입취지 Ⅲ. 憲法訴願 1. 위임·위탁의 개념에 관련된 문제 2. 위임·위탁의 방식에 관련된 문제 Ⅳ. 委任·委託 및 民間委託에 있어서 相對方에 관한 問題 Ⅴ. 地方自治團體의 機關委任事務 및 地方移讓과의 關係 1. 지방자치단체가 수행하는 사무의 구분방식 2. 중앙행정권한의 지방이양과의 관계 3. 기관위임사무 형태의 국가사무 수행상의 문제점 Ⅵ. 事務委託制度 및 關聯問題

Ⅰ. 問題의 提起

행정권한 또는 행정사무의 위임·위탁과 민간위탁제도는 중앙정부에서부터 시작된 것인데, 지방자치의 실시와 더불어 지방자치단체에서도 그 자신의 사무를 위임·위탁 또는 민간위탁 함은 물론 지방자치단체 또는 그 장이 수임자의 지위에서 국가사무를 위임받거나 지방자치단체 상호간에 업무의 위탁이 이루어지고 있으며 특히 국가사무의 위임은 국가와 지방자치단체간의 사무배분과 관련하여서도 문제가 된다.

이 글에서 위임·위탁 및 민간위탁의 문제를 다룸에 있어서는 ① 지방자치법 제95조에서 정부조직법 제6조의 규정을 본받아 지방자치단체의 사무를 위임·위탁 또는 민간위탁하도록 하고 있으나 위임·위탁 또는 민간위탁의 개념이 법적으로 명확하지 못하다는 점을 지적하고, ② 국가사무의 지방자치단체 또는 그 장에 대한 위임에 있어서 단체위임사무 내지 기관위임사무의 개념을 재검토하며, ③ 수임자의 의사를 무시한 위임·위탁의 문제점과 민간위탁의 경우 법령의 규정에 의하여 바로 위탁이 이루어지지 아니하고 수탁자인 私人과의 사이에서 계약이 체결되어야만 한다는 점에서 관계법령의 흠결이 있다는 점을 검토하고자 한다. 그밖에 사무의 지방이양과의 관계에 관하여 살펴보고 충남계룡출장소의 사례에서 보는 바와 같이 하급자치단체가 그 고유사무를 상급자치단체에 위탁하는데 따르는 불합리성을 언급하기로 한다.

Ⅱ. 委任·委託 및 民間委託 관련 法制 現況

1. 관련 법제

1970. 1. 1. 법률 제2148호로 개정된 정부조직법은 권한의 위임·위탁에 관한 사항을 다음과 같이 규정하였다.

제3조의2(권한의 위임 또는 위탁) ①행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다.

②보조기관은 전항의 규정에 의하여 위임받은 사항에 대하여는 그 범위안에서 행정기관으로서 그 사무를 시행한다.

그리고 1981. 4. 8 법률 제3422호에서는 현행규정과 같은 내용으로 개정되어 재위임과 민간위탁에 관한 사항이 추가되었는데(동법 제5조), 현행 정부조직법 제6조는 위 인용조문 제1항에 □이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다□라는 문구를 추가하고, 제3항을 신설하여 □행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무중 조사·검사·검정·관리업무등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다□라고 규정하였다.

한편 지방자치법에서는 1988. 4. 6 법률 제4004호로 지방자치법을 전문개정할 때 정부조직법 제6조에 상응하는 규정을 다음과 같이 신설하였다.

제95조(사무의 위임 등) ①지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관·소속행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다.

②지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임 또는 위탁할 수 있다.

③지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 법인 또는 단체에 위탁할 수 있다. 이 경우 법인 또는 단체에 위탁하는 사무가 주민의 권리·의무와 직접 관계되는 때에는 법령의 근거가 있는 경우에 한한다.

한편 이 때의 개정에서는 지방자치단체 상호간의 사무위탁에 관하여 별도의 규정을 두었는데 그 내용은 다음과 같다.

제141조(사무의 위탁) ①지방자치단체 또는 그 장은 소관사무의 일부를 다른 지방자치단체 또는 그 장에게 위탁하여 처리하게 할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 사무위탁의 당사자가 시·도 또는 그 장인 경우에는 내무부장관 및 관계 중앙행정기관의 장에게, 시·군 및 자치구 또는 그 장인 경우에는 시·도지사에게 이를 보고하여야 한다.

②지방자치단체 또는 그 장이 제1항의 규정에 의하여 사무를 위탁하고자 하는 때에는 관계 지방자치단체와의 협의에 따라 규약을 정하여 이를 고시하여야 한다.

③제2항의 사무위탁에 관한 규약에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 사무를 위탁하는 지방자치단체 및 사무를 위탁받는 지방자치단체

2. 위탁사무의 내용과 범위

3. 위탁사무의 관리와 처리방법

4. 위탁사무의 관리 및 처리에 소요되는 경비의 부담 및 지출방법

5. 기타 사무위탁에 관하여 필요한 사항

④지방자치단체 또는 그 장이 사무위탁을 변경 또는 해지하고자 하는 때에는 관계 지방자치단체 또는 그 장과의 협의를 거쳐 이를 고시하고, 제1항의 예에 따라 내무부장관 및 관계 중앙행정기관의 장 또는 시·도지사에게 보고하여야 한다.

⑤사무가 위탁된 경우, 위탁된 사무의 관리 및 처리에 관한 조례 또는 규칙은 규약에 달리 정하여진 경우를 제외하고는 사무를 위탁받은 지방자치단체에 대하여도 적용된다.

정부조직법 제6조와 지방자치법 제95조에 규정된 위임·위탁 및 민간위탁제도는 서로 유사한 모습을 보이는데 지방자치법 제141조에 규정된 사무위탁과 비교할 때 그 법률관계가 모호하다.

위임·위탁 및 민간위탁의 구체적인 내용은 행정권한의위임및위탁에관한규정에 나타나 있는데 동규정에서는 먼저 위임·위탁 및 민간위탁의 개념을 정의하고 있다.

즉, 위임이란 □각종 법률에 규정된 행정기관의 권한중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것□이라고 정의하였고, 위탁은 □각종 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것□이라고 하였으며, 민간위탁은 □각종 법률에 규정된 행정기관의 사무중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임하에 행사하도록 하는 것□이라고 규정하고 있는데, 이와같은 규정은 어떤 기관의 권한 또는 사무를 다른 기관에 맡겨 그의 명의와 책임하에 행사하도록 한다는 점에 공통성이 있는데 맡긴다는 의미와 명의 및 책임하에 행사한다는 의미의 구체적인 내용은 동규정 제2장 및 제3장에 비교적 상세히 규정되어 있다.

먼저 제2장 행정기관간 위임·위탁에 있어서는 제3조에서 위임·위탁대상사무의 성격과 위임·위탁시 수임능력의 점검 및 위임·위탁기관이 조치할 사항(인력과 예산의 이관, 교육실시, 수임·수탁사무처리지침의 시달 등)을 규정하였으며, 제4조에서 재위임에 관한 사항을, 제5조에서 수임·수탁사무의 성실수행 및 법령준수의무를, 제6조에서 위임·위탁기관의 지휘·감독권 및 위법·부당한 처리시 취소·정지권을, 제7조에서 사전승인 내지 협의의 억제를, 제8조에서 책임의 소재 및 명의표시를, 제9조에서 위임·위탁기관의 감사권을 각각 규정하고 있다.

제3조(위임·위탁의 기준 등) ①행정기관의 장은 허가·인가·등록 등 민원에 관한 사무, 정책의 구체화에 따른 집행사무와 일상적으로 반복되는 상규적 사무로서 그가 직접 시행하여야 할 사무를 제외하고는 그 권한의 일부(이하 "행정권한"이라 한다)를 그 보조기관이나 하급행정기관의 장, 다른 행정기관의 장, 지방자치단체의 장에게 위임 또는 위탁한다.

②행정기관의 장은 행정권한을 위임 및 위탁하고자 하는 때에는 위임 및 위탁하기전에 수임기관의 수임능력여부를 점검하고 필요한 인력 및 예산을 이관하도록 하여야 한다.

③행정기관의 장은 행정권한을 위임 및 위탁하고자 하는 때에는 위임 및 위탁하기전에 단순한 사무인 경우를 제외하고는 수임기관 및 수탁기관에 대하여 수임 및 수탁사무처리에 필요한 교육을 실시하여야 하며, 수임 및 수탁사무의 처리지침을 시달하여야 한다.

제4조(재위임) 특별시장·광역시장·도지사(특별시·광역시 및 도의 교육감을 포함한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍·면·동장 기타 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다.

제5조(위임·위탁사무의 처리) 수임기관 및 수탁기관은 수임 및 수탁사무의 처리에 있어 법령을 준수하고, 수임 및 수탁사무를 성실히 수행하여야 한다.

제6조(지휘·감독) 위임기관 및 위탁기관은 수임기관 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다.

제7조(사전승인 등의 억제) 수임 및 수탁사무의 처리에 관하여 위임기관 또는 위탁기관은 수임기관 또는 수탁기관에 대하여 사전승인을 얻거나 협의를 할 것을 요구할 수 없다. 다만, 위임기관 또는 위탁기관이 행정자치부장관과 협의하여 정하는 사항에 대한 한시적인 사전승인이나 협의의 요구의 경우는 그러하지 아니하다.

제8조(책임의 소재 및 명의표시) ①수임 및 수탁사무의 처리에 관한 책임은 수임기관 및 수탁기관에 있으며, 위임기관 및 위탁기관의 장은 그에 대한 감독책임을 진다.

②수임 및 수탁사무에 관한 권한을 행사함에 있어서는 사무관리규정 제13조의 규정에 의하여 수임기관 및 수탁기관의 명의로 시행하여야 한다.

제9조(권한의 위임·위탁에 따른 감사) 위임기관 및 위탁기관은 위임 및 위탁사무의 처리에 있어 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 수임기관 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무처리의 상황을 수시로 감사할 수 있다.

다음으로 제3장 민간위탁에 있어서는 제10조에서 민간위탁사무에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 동 규정이 정하는 바에 의한다는 점을 규정하고, 제11조에서 민간위탁대상사무의 선정기준 및 민간위탁시 사무처리지침의 시달 등 조치의무를, 제12조에서 민간위탁대상기관의 선정기준 및 방법과 민간위탁에 따르는 문제점의 시정조치를, 제12조의2에서 민간수탁기관과의 계약체결에 관한 사항을, 제13조에서 민간수탁기관에 대한 지휘·감독권 및 위법·부당한 처분시 취소·정지권과 그 행사방법을, 제14조에서 민간수탁기관의 사무편람 작성·비치의무를, 제15조에서 감사 및 시정조치권 등을 각각 규정하고 있다.

제10조(다른 법령과의 관계) 민간위탁사무에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 이 영이 정하는 바에 의한다.

제11조(민간위탁의 기준) ①행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무중 조사·검사·검정·관리업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 다음의 사무를 민간위탁 할 수 있다.

1. 단순사실행위인 행정작용

2. 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무

3. 특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무

4. 기타 국민생활과 직결된 단순행정사무

②행정기관은 제1항 각호의 1에 해당되는 사무에 대하여 민간위탁의 필요성 및 타당성 등을 정기적·종합적으로 판단하여 필요한 때에 민간위탁을 하여야 한다.

③행정기관은 제1항 각호의 1에 해당하는 사무를 민간위탁한 때에는 수탁사무의 처리에 필요한 사무처리지침을 시달하고, 수탁사무의 처리에 필요한 적절한 조치를 하여야 한다.

제12조(민간위탁대상기관의 선정기준) ①행정기관은 민간위탁사무의 수탁자를 선정하고자 하는 때에는 인력과 기구, 재정적인 부담능력, 시설과 장비, 기술보유의 정도, 책임능력과 공신력, 지역간 균형분포 등을 종합적으로 검토하여 적정한 기관을 수탁기관(이하 "민간수탁기관"이라 한다)으로 선정하여야 한다.

②행정기관은 민간수탁기관을 선정하고자 하는 때에는 다른 법령에 정한 경우를 제외하고는 공개모집하여야 한다. 다만, 민간위탁의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 때에는 관계법령에 위배되지 아니하는 범위안에서 민간수탁기관의 자격을 제한할 수 있다.

③행정기관은 행정사무를 민간위탁하는 경우에는 사무처리의 지연, 불필요한 서류의 요구, 처리기준의 불공정, 수수료의 부당징수 등 문제점을 종합적으로 검토하여 이를 방지할 보완조치를 강구하여야 한다.

제12조의2(계약의 체결 등) ①행정기관은 민간수탁기관이 선정된 때에는 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결하여야 한다.

②행정기관은 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결하는 때에는 계약내용에 민간위탁의 목적, 위탁수수료 또는 비용, 위탁기간, 민간수탁기관의 의무, 계약위반시의 책임 기타 필요한 사항을 포함하여야 한다.

제13조(지휘·감독) ①위탁기관은 민간위탁사무의 처리에 대하여 민간수탁기관을 지휘·감독하며, 필요하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 위탁한 사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있다.

②위탁기관은 민간수탁기관에 대하여 필요한 사항을 보고하게 할 수 있다.

③위탁기관은 민간수탁기관의 수탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 그 처분을 취소하거나 정지시킬 수 있다.

④위탁기관이 제3항의 규정에 의하여 당해 사무를 취소 또는 정지시키고자 하는 때에는 그 취소 또는 정지의 사유를 문서로 민간수탁기관에 통보하고 사전에 의견진술의 기회를 주어야 한다.

제14조(사무편람) ①민간수탁기관은 수탁사무의 종류별로 처리부서·처리기간·처리절차·처리기준·구비서류·서식과 수수료 등을 구분하여 명시한 사무편람을 작성·비치하여야 한다.

②민간수탁기관은 제1항의 편람을 작성한 때에는 위탁기관의 승인을 얻어야 한다.

제15조(처리상황의 감사) ①위탁기관의 장은 민간위탁사무의 처리결과에 대하여 매년 1회이상 감사를 하여야 한다.

②위탁기관의 장은 제1항의 규정에 의한 감사결과 민간위탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 적절한 시정조치를 할 수 있고, 관계임원 및 직원에 대하여는 인사조치를 요구할 수 있다.

2. 위임·위탁 및 민간위탁제도 도입취지

중앙정부든 지방자치단체든 간에 위임·위탁제도를 도입한 취지는 행정조직의 능률을 극대화시키고, 가장 가까운 거리에서 민원인에게 행정서비스를 제공하며, 하급 행정기관의 활성화를 도모하려는 데에서 찾을 수 있다. 행정능률의 극대화란, 기획·조정·통제기능은 상급기관에서 수행하고 집행기능은 하급기관에서 수행하도록 하는 조직간의 수직적 기능배분을 의미함과 아울러 유사한 기능은 같은 기관에서 처리하고 다른 기관의 유휴능력을 최대한 활용한다는 것을 의미한다. 전자는 위임의 경우에 해당하며 후자는 위탁의 경우에 해당한다.

민원인에 대한 행정서비스 향상은 전국적으로 분포되어 있는 하급 행정기관에서 업무를 처리하게 함으로써 시간과 경비를 절약할 수 있고 현지 실정에 부합되는 서비스를 제공한다는 것이며, 하급기관의 활성화도모란 권한과 책임을 하급기관에 넘김으로써 그 기관 및 구성원의 능력을 최대한 발휘하게 한다는 것이다.

우리나라에서의 위임·위탁은 무엇보다도 중앙과 지방간의 행정사무의 배분을 조정함으로써 행정발전을 달성하였다는데 그 의의가 있다. 즉 초기에는 극단적인 중앙집권적인 행정사무의 배분체계를 가지고 있어 거의 모든 행정기능이 중앙행정기관에 귀속되고(예컨대 택시운송사업면허 등의 사무도 교통부장관이 직접 처리하였다) 그 일부만이 지방자치단체의 기관 등에 배분되거나 위임되어 처리되었다. 이와 같은 극단적인 중앙집권적인 행정사무의 배분체계는 ① 당시 행정사무의 규모가 방대하지 아니하고 그 성격도 단조로웠으며 ② 지방자치제가 정착되지 못하고 지방자치단체 내지 그 기관의 업무처리능력이 부족하였으며 ③ 정부수립 초기에 있어서 행정사무의 능률적 처리가 요망되었기 때문이었다.

그러나 무엇보다도 중앙정부의 업무에 대한 끝없는 욕심과 집착이 가장 큰 원인이었다고 보아야 할 것이다.

그러나 행정업무가 점차 방대하여지고 복잡·전문화됨에 따라 종래의 행정사무배분체계를 유지하는 것은 어렵게 되었다. 즉, 행정업무가 방대해져 중앙정부가 집행업무를 담당하는 것이 점점 곤란하게 되었으며, 또한 집행업무까지 중앙정부가 직접 담당하는 것은 국민들에게 불편을 주어 민원의 요인이 되었고, 행정의 전문화로 기획사무와 집행사무를 아울러 담당하는 것은 업무의 능률적 처리를 저해하였던 것이다.

그리하여 집행적 사무 등은 지방, 즉 지방자치단체나 지방에 소재한 하급행정기관에 대폭적으로 이관하는 사업이 추진되었는데, 1970년대 이후 이른바 서정쇄신작업과 1980년대의 □성장과 발전을 위한 제도개선작업□ 등에 의하여 강력히 추진되었다.

이때 행정사무의 지방이관의 방법으로는 행정권한의 이양 대신 위임의 방법이 채택되었다.

권한의 이양은 중앙행정기관의 권한을 바로 지방행정기관 또는 지방자치단체의 고유권한으로 이관하는 방법으로서 이것이 원칙적인 방법이라 하겠으나, 권한의 위임이라는 새로운 제도를 고안해낸 것은 행정사무의 지방이관이라는 요청을 받아들이면서도 중앙행정기관의 통제력을 일부 잔존시켜 강력한 중앙집권적 행정체계를 유지하려는 의도를 나타낸 것이었다. 특히 지방자치단체에 대한 권한의 이관은 지방자치단체에 대한 위임(강학상의 이른바 단체위임)이 아니라 지방자치단체의 기관인 지방자치단체장에 대한 위임, 즉 기관위임의 방식을 채택함으로써 지방자치단체장은 국가의 지방행정기관의 지위에 있다는 점이 보다 뚜렷해졌고 지방자치단체는 자치사무 없이 기관위임사무만으로 존립하는 결과를 초래하였던 바, 이는 지방자치단체장의 임명제, 지방의회의 구성지연과 더불어 우리나라 지방자치제의 명목화·형해화를 촉진시켰던 것이다.

행정권한 내지 사무의 지방위임은 그 권한 내지 사무를 규정한 개별법령의 개정을 통하여 이루어졌는데, 먼저 법률에 □이 법에 의한 ○○부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 ○○지방사무소장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다□라고 규정하고 동법시행령에서 □법 제○○조의 규정에 의한 ○○권한은 이를 시·도지사(시장·군수·구청장/○○지방사무소장)에게 위임한다□라는 규정을 두는 방식으로 행하여졌다.

그러나 각 개별부처가 소관법령의 개정에 소극적인 태도를 보이자 대통령에게 매년 그 실적을 보고하는 등 추진실적에 지대한 관심을 보이던 당시 총무처에서는 정부조직법 제6조에 근거한 행정권한의위임및위탁에관한규정을 제정하고 여기에서 각 개별법령에 규정된 중앙행정기관의 권한을 일괄하여 지방에 위임하는 방식을 채택하기에 이르렀던 것이다.

Ⅲ. 委任·委託의 法律關係 및 法的 補完方案

1. 위임·위탁의 개념에 관련된 문제

위임·위탁은 물론 민간위탁도 그 개념이 법률에서 정의된 바는 없다. 또한 법률의 문구에서 그 개념을 추측할만한 요소도 없이 그냥 무턱대고 □위탁 또는 위임할 수 있다□라고 표현하였으며 위임·위탁과 민간위탁의 개념구분도 법률에서는 명확히 나타나 있지 아니하다. 즉, 민간위탁은 그 수탁자가 일반 사인이라는 점에서 그렇게 부르는 것이고 법률에서는 역시 □위탁할 수 있다□라고만 규정되어 있는 것이다.

위임·위탁과 민간위탁의 보다 상세한 정의는 대통령령인 행정권한의위임및위탁에관한규정에 나타나 있는 바, 그 내용은 앞에서 본 바와 같고, 거기에서 지적한 바와 같이 어떤 기관의 권한이나 사무를 다른 기관이나 사인에게 □맡겨□ □그의 명의와 책임하에 행사□하도록 한다는 점만이 나타나 있어, 구체적인 법률관계의 내용을 파악하기 어렵게 되어 있다. 또한 위임과 위탁의 구분은 전자가 지휘감독하에 있는 보조기관 또는 하급행정기관에 대한 위임인 반면 후자는 대등관청 또는 지휘감독하에 있지 아니한 하급행정기관에 대한 위임이라는 점에서만 차이가 있고 그 밖의 내용은 같이 취급되고 있다.

일반적으로 위임이란 용어는 민법상 전형계약의 일종으로 사용되고 있는데 민법학에서의 정의를 요약하면 다음과 같다(법률학대사전, 법문사, 1985. p.680)

위임(mandate, Auftrag)＞당사자의 일방(위임인)이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하는 계약(민법 제680조 내지 제692조). 노무공급계약의 일종이지만, 일정한 사무의 처리라고 하는 통일된 노무를 목적으로 하는 점에 특색이 있다. 따라서 수임인은 다소의 범위에 있어서 자유재량의 여지가 있으며, 위임인과의 사이에 일종의 신임관계가 성립한다. 사무의 내용은 법률행위인 경우도 있고 그렇지 않은 경우도 있다(구민법은 전자를 위임, 후자를 준위임이라 하였으나, 민법은 이러한 구별을 하지 않는다). 위임은 민법상은 보수가 없는 무상·편무계약이 원칙이지만, 실제에 있어서는 보수의 특약이 있는 유상·쌍무계약이 많고(소송위임 등이 특히 그러하다), 상법에서는 유상으로 하는 특칙이 있다(상법 제61조). 위임은 대리권을 수반하는 일이 많다. 그리고 상행위의 위임에 관하여는 특칙이 있다(상법 제49조·제50조).

한편 위탁이란 민법·상법 등 기본법에서는 독립된 개념으로 사용되는 것은 아니지만 사전적 의미는 다음과 같다(위 사전, p.682)

위탁＞사무의 처리를 타인에게 의뢰하는 것. 위임·위탁매매·운송·신탁·어음 등 여러 가지의 법률관계의 기초를 이룬다. 위탁을 받은 자에게 어느 정도의 자유재량의 여지가 있고, 위탁을 한 자와 사이에 신탁관계가 생기는 점에 특색이 있다. 위탁을 한 자, 위탁을 받은 자의 명칭은 각각의 법률관계에 따라 다르다(예 : 위임에서는 위탁인·수임인, 신탁에서 위탁자·수탁자).

행정권한의위임및위탁에관한규정 제2장에서는 위임(위탁 포함)의 법률관계에 관한 구체적 규정을 두고 있는데 제일 핵심적인 사항은 제8조라고 할 수 있다. 즉, 수임 및 수탁사무의 처리에 관한 책임은 수임기관 및 수탁기관에 있으며, 위임기관 및 위탁기관의 장은 그에 대한 감독책임을 지고, 수임 및 수탁사무에 관한 권한을 행사함에 있어서는 사무관리규정 제13조의 규정에 의하여 수임기관 및 수탁기관의 명의로 시행하여야 한다는 것인데, 위임 및 위탁기관의 장이 감독책임을 진다는 점에 특징이 있는 것이다. 제6조에서는 위임기관 및 위탁기관은 수임기관 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무처리에 대하여 지휘·감독하고 그 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 취소하거나 정지시킬 수 있도록 하였으며, 제7조에서는 감독의 한계로서 위임기관 또는 위탁기관은 수임 및 수탁사무의 처리에 관하여 수임기관 또는 수탁기관에 대하여 사전승인을 얻거나 협의를 할 것을 요구할 수 없도록 하되, 위임기관 또는 위탁기관이 행정자치부장관과 협의하여 정하는 사항에 대한 한시적인 사전승인이나 협의의 요구는 예외로 하였고, 제9조에서는 위임기관 및 위탁기관은 사무처리의 적정성을 확보하기 위하여 수임기관 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무처리상황을 수시로 감사할 수 있도록 하였다. 그밖에 제3조에서는 위임·위탁시 수임능력 여부의 사전점검과 필요한 인력 및 예산의 이관, 사무처리에 필요한 교육실시 및 사무처리지침의 시달을 규정하였다.

이와같은 내용을 중심으로 하여 위임·위탁과 유사한 개념 사이의 구별에 관하여 살펴보면 다음과 같다(박윤흔, 행정법강의 상권, pp.40∼41).

① 권한의 대리와의 구별＞권한의 위임에 있어서는 권한 자체가 다른 행정기관에 이전되는 점에서 권한 자체를 이전하지 않는 권한의 대리와 구별된다. 이러한 본질적인 차이로부터 다음과 같은 구별이 파생되어 나온다. 즉 ⅰ) 통설에 의하면 전자는 법령상의 권한분배를 변경하는 것이므로 법적 근거를 요하나, 후자는 법적 근거를 요하지 않는 때도 있으며(수권대리의 경우), ⅱ) 전자에 있어서는 수임자가 하급관청인 것이 보통인데, 후자에 있어서는 피대리행정청의 보조기관인 것이 보통이다.

② 위임전결(내부위임) 및 대결과의 구별＞행정관청이 보조기관이나 담당자 또는 하급행정기관에게 외부에 표시함이 없이 내부적으로 일정한 경미한 사항의 결정권을 위임하여 행정관청의 보조기관이나 담당자 또는 하급행정기관이 행정관청의 이름으로 그의 권한을 사실상 대리행사하는 경우가 있는 바, 이를 위임전결 또는 내부위임이라 하고, 행정관청구성자의 일시부재시에 보조기관이 그에 갈음하여 외부에 표시함이 없이 결재하는 경우가 있는 바, 이를 대결이라 한다. 이들은 어느 것이나 행정관청의 권한에 변경을 초래하지 않는 점에서 권한의 위임과 구별된다. 위임전결과 대결의 이와 같은 성질에 비추어 이들을 □내부적 위임□이라고 하고, 권한의 위임을 □외부적 위임□이라고 부르기도 한다.

③ 고유권한으로의 이관과의 구별＞어느 하나의 행정기관의 권한을 다른 행정기관으로 이관하는 방법에는 고유권한으로 이관하는 방법과 권한위임의 방법이 있다. 전자는 예컨대 법령상 A행정기관의 권한으로 되어 있는 것을 당해 법령을 개정하여 그것을 B행정기관의 권한으로 이관시키는 경우이고, 후자는 법령상 A행정기관의 권한으로 되어 있는 것을, 당해 법령의 규정을 그대로 둔 채 별도의 위임근거규정에 의하여 그것을 B행정기관에 위임하는 것이다. 양자의 경우에 다같이 대외적으로 국민에 대한 관계에 있어서나 대내적으로 신구 권한행정기관간에 있어서나 권한이 이관되는 점은 같다고 할 것이다(이상규 변호사 및 김도창 교수는 권한위임의 경우에는 법상으로 권한이 위임자에게 유보되고, 사무처리의 의무와 책임만이 수임자에게 이전되는 데 불과하다고 하나, 찬성하기 어렵다). 그러나 권한위임의 경우는 권한의 이관은 잠정적이어서 언제나 회수될 수 있으며, 또한 사무처리의 권한은 이관되나 그 사무처리에 대한 기준설정권은 위임기관에 유보된다고 할 것이고, 그 점에서 양자간에 차이가 인정된다.

④ 사법상 위임과의 구별＞행정관청의 권한의 위임은, 수임자는 수임의 범위 안에서는 위임자의 대리인으로서가 아니라, 자기의 명의와 계산으로 사무를 처리하며, 법률효과도 수임자의 행위로서 발생된다는 점에서, 민법상의 위임과 다를 바가 없다. 다만 행정관청의 권한의 위임이 민법상의 위임과 구별되는 것은 후자가 수임자의 승낙을 요하는 민법상 계약관계인데, 전자는 원칙적으로 법규, 행정행위에 의하여 일방적으로 설정되고, 행정사무를 처리하는 것이 그 내용으로 되어 있다는 데 있다.

여기에서 보는 바와 같이 위임·위탁은 민법상의 위임 내지 권한의 이양등과 구별되는 개념으로 설명되고 있는데, 문제는 이와 같은 개념정의가 강학상으로 이루어지고 있고 그 근거는 대통령령인 행정권한의위임및위탁에관한규정에 나타난 내용에서 찾을 수 있다는 것인 바, 정작 법률에서는 그와 같은 개념정의를 추단할 만한 내용이 전혀 없고 그렇다고 그 개념정의를 하위법령에서 정하도록 하지도 아니하였다는 점에 문제가 있다.

정부조직법 제6조에서는 □법령이 정하는 바에 따라□라는 문구를 두고 있기 때문에 이것이 하위법령에의 위임근거라고 주장할 여지가 있으나 이를 위임으로 보더라도 너무 포괄적이어서 포괄위임금지의 원칙에 위배되고 따라서 그 문구는 위임·위탁에 관하여 규정하고 있는 각각의 법률 및 대통령령에서 위임·위탁대상사무와 수임·수탁기관을 정하도록 하겠다는 의미일 뿐이며, 위임·위탁의 정의와 구체적 법률관계의 내용을 하위법령에서 정하도록 하겠다는 취지로 볼 수는 없을 것이다.

그렇다면 위임·위탁의 가장 근본적인 법률문제에서부터 법적 근거가 결여되는 현상이 나타나고 있는 바, 이를 해소하기 위하여서는 정부조직법에서 위임·위탁의 개념정의를 하거나 그 법률관계의 대략을 규정하든지 아니면 최소한 대통령령에서 그 내용을 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두어야 할 것으로 본다.

현재로서는 행정권한의위임및위탁에관한규정은 대통령령의 형식을 취하고 있으나 그 제1장 내지 제3장의 내용은 상위법률의 위임근거 없이 발령된 것으로서 일종의 대통령훈령에 불과하다고 볼 수 있다.

그렇다면 지방자치법 제95조에서 규정한 위임·위탁 및 민간위탁의 경우에는 더욱 문제가 되는 바, 동법상의 위임·위탁 및 민간위탁은 지방자치단체가 그 고유사무를 다른 기관에 위임하는 것이기 때문에 이는 중앙정부와 아무런 관계가 없고 법률에 위임근거를 두지 아니한 대통령훈령의 경우에는 지방자치단체에 대하여 아무런 효력을 발휘하지 못하기 때문에 결국 지방자치단체의 위임·위탁 및 민간위탁에 대하여서는 그 구체적 법률관계에 관하여 언급한 법규가 없다는 것을 의미하는 것이다.

중앙정부의 경우에는 행정권한의위임및위탁에관한규정이 최소한 대통령훈령적 성격만 갖더라도 대통령의 지휘·감독아래 있는 모든 기관에서 그와 같은 법리에 따라 업무를 집행하여야 할 근거가 될 수 있지만(물론 일반 국민에게는 대통령훈령이 효력을 갖는다고 보기 어렵다. 그러나 대법원판례에서 이 부분을 문제삼은 경우는 아직 없는 것 같다), 지방자치단체에서는 대통령훈령에 따를 의무가 없기 때문에 위와 같은 설명도 들어맞지 아니한다.

결국 지방자치법에서도 위임·위탁 및 민간위탁의 정의 내지 법률관계에 관한 하위법령에의 위임근거를 마련하거나 그 내용을 직접 정하든지 하는 등의 조치가 요구되며, 이는 중앙정부의 정부조직법에서 보다 시급한 문제라고 본다. 다만, 입법기술상 행정권한의위임및위탁에관한규정에 규정된 내용을 원용하는 것은 얼마든지 가능하다고 할 것이다.

2. 위임·위탁의 방식에 관련된 문제

행정관청의 권한은 법률에 의하여 정하여지며 권한의 위임은 법률이 정한 권한분배를 대외적으로 변경하는 것이므로, 법률의 명시적 근거를 필요로 한다. 위임의 근거는 원칙적으로 당해 권한을 특정한 행정관청의 권한으로 분배하는 각 개별법률에서 정하고 있다. 예컨대 석유사업법 제32조제1항은 □산업자원부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법에 의한 권한의 일부를 시·도지사에게 위임할 수 있다□고 규정하고 있다.

그런데 정부조직법 제6조제1항은 □행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다□고 규정하여 포괄적인 위임의 근거를 정하고 있다. 그리고 민간위탁에 대하여는 동조 제3항에서 역시 포괄적인 위탁의 근거를 정하고 있다. 이러한 포괄적인 위임의 근거규정에 의하여 직접 권한을 위임할 수 있는지에 대하여는 찬반양론이 있다.

즉, 행정권한의위임및위탁에관한규정은 정부조직법 제6조에 근거하여 다른 수많은 법률 또는 명령이 정하고 있는 행정관청의 권한의 위임 및 위탁에 관하여 정하고 있는 바, □법률□이 직접 정하고 있는 권한의 위임 및 위탁에 관하여는 약간의 논의가 있는 것이다. 그것은 엄격하게 보면 어떤 법률이 정한 행정관청의 권한은 당해 관청이 행사하여야 하고, 예외적으로 권한을 부여한 그 법률 자체에서 그 권한을 다른 기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있는 경우에만 위임이 가능할 것인 바, 그 법률 자체에는 규정이 없음에도 불구하고 정부조직법 제6조에 근거하여 위임하여 버린다면, 행정관청의 권한에 관하여 정하고 있는 모든 법률의 규정은 거의 무의미하게 되어 버린다는 것이다. 따라서 정부조직법 제6조는 오직 행정관청의 권한은 위임이 가능하다는 일반원칙을 표시한 것에 불과한 것으로 그 규정을 근거로 법률이 정하고 있는 권한을 위임할 수는 없고, 당해 권한에 대하여 정하고 있는 법률 자체에 위임근거가 있을 때에만 위임이 가능하다는 논의가 있다. 예컨대 도시계획법상의 권한은 도시계획법에 위임의 근거가 있을 때에만 위임이 가능하다는 것이다.

대법원의 판례는 정부조직법 제6조를 위임의 일반적 근거규정으로 보아 동규정을 근거로 하여 권한을 위임할 수 있다고 한다(대판, 1990. 6. 26, 88누 12158). 그리고 지방자치단체의 장의 권한위임에 대하여는 지방자치법 제95조에서 □조례가 정하는 바에 의하여□ 위임할 수 있다는 포괄적인 위임의 근거를 정하고 있다. 위임에 대하여 법률의 근거를 필요로 한다면, 수임청이 수임사무의 일부를 다시 다른 기관 등에 재위임하기 위하여서도 당연히 법률에 근거가 있어야 한다. 이 점에서 대통령령인 행정권한의위임및위탁에관한규정에서 법률의 위임도 없이 서울특별시장·광역시장·도지사가 수임받은 권한의 일부를 위임청의 승인을 받아 구청장·시장 또는 군수에게 재위임할 수 있도록 근거규정을 두고 있는 것은 문제가 있다고 하겠다(박윤흔, 위책, p.42).

다음으로 권한의 위임은 권한을 대외적으로도 변경하는 것이므로, 권한을 위임함에 있어서는 그것을 국민에게 주지시킬 수 있는 방식에 의하여야 한다. 그런데 국민에게 주지시키는 가장 보편적인 방식은 위임의 상대방(수임청)과 위임사항 등을 법령형식으로 정하는 것이다. 그것은 법령은 관보에 게재되어 국민에게 공포되기 때문이다. 여기에서 권한위임의 근거를 정한 법률에서는 위에서 본 석유사업법 제32조제1항의 예에서와 같이 □대통령령이 정하는 바에 의하여 ----위임할 수 있다□(지방자치단체의 장의 권한위임의의 경우는 조례)고 규정하여 원칙적으로 대통령령으로 정하여 위임하는 방식을 채택하였다. 그리하여 위임의 상대방과 위임되는 권한 등은 대개의 경우에 권한위임의 근거법률의 시행령(위의 예의 경우는 석유사업법시행령)에서 정하고 있으며, 포괄적인 권한위임의 근거를 정하고 있는 정부조직법 제6조에 근거한 권한위임에 있어서는 대통령령인 행정권한의위임및위탁에관한규정에서 그것을 일괄적으로 정하고 있다. 그런데 권한의 위임을 항상적으로 행하는 것이 아니고 일시적으로 행하는 경우에는 굳이 번잡스럽게 대통령령으로 정하여 행할 필요가 없으며, 고시 등에 정하여 행하는 것이 타당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 현행법상으로는 권한위임의 근거법률에서 모두 □대통령령이 정하는 바에 의하여□ 또는 □조례가 정하는 바에 의하여□ 위임할 수 있다고 규정하고 있어 고시 등에 정하여 위임하는 방식은 거의 찾아볼 수 없다.

Ⅳ. 委任·委託 및 民間委託에 있어서 相對方에 관한 問題

과거 행정사무가 단조로운 경우에는 행정사무를 중앙행정관청에서 직접 처리하는 데 별로 지장이 없었고(예컨대 택시운송사업면허를 교통부장관이 직접 관장하는 때도 있었다), 권한의 위임이 행하여지는 일은 극히 드물었으며, 그것도 주로 보조기관이나 하급행정기관에 대하여 행하여졌다. 그러나 행정사무가 양적으로 팽창되고 질적으로 복잡하여짐에 따라 한편으로 행정능률의 향상과 행정간소화를 기하고 행정기관의 권한과 책임을 일치시키며, 다른 한편으로 대민편의를 높이기 위하여 행정기관간에 행정사무의 재배분이 요청되었고, 그 재배분의 한 방법으로 많은 행정사무가 위임되게 되었으며, 과거와는 달리 보조기관이나 하급행정기관에 대하여서만이 아니라, 대등관청이나 지휘감독하에 있지 아니한 하급행정기관, 지방자치단체나 그 기관, 그리고 사인에게 대폭적으로 위임되게 되었다.

먼저 지휘감독하에 있는 보조기관 또는 하급행정기관에 대한 위임의 경우를 보기로 한다.

지휘감독하에 있는 보조기관(예＞건설교통부장관이 항공국장에게 위임하는 것 등) 또는 하급행정기관(예＞해양수산부장관이 지방해운항만청장에게 위임하는 것 등)에 대하여 위임하는 것이 가장 전형적인 방법인 바, 그것은 ⅰ) 위임은 일방적 행위이며, ⅱ) 보조기관 또는 하급행정기관은 위임기관을 보좌하는 지위에 있어 위임사항의 내용에 밝고, ⅲ) 상명하복의 계층제인 행정조직원리에도 맞기 때문이다. 법령상 용어로는 이 경우를 위임이라 한다. 보조기관이 권한을 위임받은 때에는 그 범위 안에서 행정관청의 지위에 서게 된다. 여기에서 하급행정기관이란 국가의 특별지방행정기관을 말하는 바, 오늘날은 거의 모든 중앙행정기관마다 특별지방행정기관이 설치되어 있으며, 이들 행정기관에 중앙행정기관의 권한이 위임되고 있다. 이들 특별지방행정기관을 통하여 행하여지는 행정은 더러 지방자치단체의 기관이 행하는 행정과 중복되는 경우도 생겨 지방행정의 종합적인 운영을 방해하는 요인이 되기도 한다.

다음으로 대등관청 또는 지휘감독하에 있지 아니한 하급행정기관에 대한 위임의 경우를 보면, 오늘날 대등관청(예 : 건설교통부장관이 농림부장관에게 위임하는 것 등) 또는 지휘감독하에 있지 아니한 하급행정기관(예 : 건설교통부장관이 지방해운항만청장에게 위임하는 것 등)에 위임하는 경우가 늘어나고 있다. 이 경우를 법령상 용어로는 촉탁이라고 한다. 위탁과 비슷한 용어로 촉탁이 있는 바, 이는 위탁 중에서 등기·소송에 관한 사무를 위양하는 것을 말한다(예 : 부동산등기법 제27조, 민사소송법 제611조, 국세징수법 제46조제1항 등). 과거에는 주로 인사·회계·재무관계의 사무에 대하여서만 예외적으로 지휘감독하에 있지 않는 기관에 위임이 행하여지고(예산회계법 제114조, 국유재산법 제21조제3항), 이 경우에도 감독조직체계의 문란을 가져올 우려가 있어 위임청이나 그 감독청의 동의를 받게 하는 것이 원칙이었으나, 오늘날은 이러한 위임이 널리 행하여지는 것은 당해 기관소속의 특별지방행정기관이 없는 중앙행정기관의 행정사무 중 민원사무 등을 그 이해관계인과 가장 가깝게 있는 일선기관에 넘기기 위하여서는 지휘감독계통을 달리하는 하급행정기관에 위임하는 수 밖에 없기 때문이다.

그밖에 지방자치단체 또는 그 기관에 대한 위탁의 경우로서 국가의 행정사무를 지방자치단체(예＞국가사무를 지방자치단체인 서울특별시·광역시·도에 위임하는 것 등) 또는 그 기관(예＞농림부장관이 서울특별시장·광역시장·도지사에게 위임하는 것 등)에 위임하는 경우이다. 물론 이러한 경우에 당해 기관 소속으로 특별지방행정기관을 설치하여 위임하는 방법도 있고 지방자치단체의 기관에 위임하는 기관위임의 방법도 있으나, 기관설치에는 경비문제 등이 있으며, 기관위임은 관할구역이나 다른 기관과의 협조등에서 문제가 있을 수 있다.

법령상 용어로는 이 경우도 위임이라 한다. 전자의 경우는 법인격을 달리하는 자간에 권한을 위임하는 것으로, 같은 법인격 내의 행정관청간의 권한위임은 아니므로 엄격한 의미로는 □행정관청□의 권한의 위임에는 해당되지 않으나 권한이 위임된다는 점에서만 보면 위임의 일종이다. 후자의 경우는 본래는 지방자치단체의 기관은 국가의 기관이 아니며, 국가기관의 지휘감독하에 있지 않으나, 권한의 위임에 의하여 국가기관의 지위에 서게 되며 상급국가기관의 지휘감독을 받게 되고, 따라서 위에서 본 하급행정기관에 대한 위임과 완전히 동일하다(지방자치법 제156조 및 제157조).

지방자치법은 지방자치단체의 관할구역 내에 시행하는 국가행정사무는 법령에 다른 규정이 없으면 당해 지방자치단체의 장에게 위임하여 행하도록 하고 있어(제93조), 현행법상 행하여지고 있는 위임의 대부분은 이 기관위임이며, 지방자치단체의 기관이 처리하는 사무 중에서 기관위임사무가 상당히 많다.

앞에서 본 바와 같이 지방자치단체의 기관은 기관위임사무를 처리하는 범위 안에서는 국가기관의 지위에 서게 되어 상급국가기관의 지휘감독을 받게 되며, 지방의회는 기관위임사무의 집행에 대하여는 관여할 수 없다. 현재는 마땅히 지방자치단체의 고유사무로 하여야 할 지방적 사무도 국가의 사무로 하고 지방자치단체의 기관에 기관위임하여 처리하게 하고 있는 경우도 많다. 그리하여 이와 같은 기관위임사무방식은 실질적으로는 지방행정 내지는 지방자치행정에 대한 국가의 적극적인 관여수단으로서의 기능을 수행한다. 앞으로 지방자치가 제대로 시행되자면 현재 지방적 사무를 일응 국가사무로 배분하고 지방자치단체의 기관에게 위임하여 처리하는 기관위임사무방식은 대폭 축소되어야 하며, 처음부터 바로 지방자치단체의 고유사무로 정하는 방식이 채택되어야 할 것이다.

끝으로 사인에 대한 위탁(민간위탁)에 관하여 살펴보기로 한다. 위에서 본 바와 같이 위임·위탁은 행정기관의 권한을 다른 행정기관이나 지방자치단체 또는 그 기관에 행하는 것이 원칙이나, 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 조사·검사·검정·관리업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인 등 사인에게 위탁할 수 있는 바, 이를 민간위탁이라고 한다.

행정권한(사무)의 민간위탁은 행정조직의 방대화를 억제하는 한편, 행정사무처리의 능률성을 높이고, 비용을 절감하며, 민간의 독창성·경제력·특수한 전문기술을 활용하고, 국민생활과 직결되는 단순행정업무를 신속하게 처리하기 위하여 인정된다. 우리의 경우, 아직은 민간위탁이 많은 사무에 관하여 행하여지지 않고 있으며, 그것도 순수민간단체나 사인에 대한 것이 아니고 정부의 감독을 받고 있는 정부투자기관이나 산하단체에 대한 것이어서 별 문제가 제기되고 있지 않고 있으나, 청사관리사무(청사청소 등), 재정사무(수임인지판매), 폐기물처리, 홍보업무(관보·법령집보급), 공공시설관리(각종 복지시설) 및 기타의 사무(시험연구·수도미터기 검침) 등에 있어서 점차 확대되고 있다. 따라서 앞으로 많은 사무를 민간위탁하기 위하여서는 그에 선행하여 민간위탁에 따르는 문제점이 면밀하게 검토되어야 할 것이다.

민간위탁의 장·단점은 위탁되는 사무의 종류나 성격 등에 따라 차이가 있겠으나, 일반적으로는 그 장점으로 ⅰ) 인건비·물건비의 절감, ⅱ) 작업체제의 탄력적 운영 등에 의한 사무처리의 효율화·신속화, ⅲ) 외부전문가의 지식·기술의 활용, ⅳ) 개인욕구의 세부적인 부문까지 대응하는 행정서비스의 질적 향상, ⅴ) 주민자치의식의 고양, ⅵ) 행정·재정상의 간소화 등을 들며, 그 단점으로는 ⅰ) 장기적으로 볼 경우 비용이 더 드는 경우도 있으며(보조금 등의 교부로), ⅱ) 공평성의 저해 등에 의한 행정서비스의 질적 저하가 우려되고, ⅲ) 위탁기관과 수탁자간에 책임한계가 불명확하게 될 우려가 있으며, ⅳ) 행정의 민주화가 손상될 우려가 있고, ⅴ) 행정의 종합성이 손상될 우려가 있으며, ⅵ) 행정상의 비밀보장이나 개인의 프라이버시에 관한 문제가 야기될 우려가 있다는 것이 거론된다.

민간위탁의 수탁기관은 상대방의 신청에 의하여 선정하는 바, 위탁되는 사무는 실험·검정과 같은 사무로서 수수료를 받기 때문에 수탁기관의 선정은 실질적으로는 사업면허적인 성격을 가지는 경우가 많다. 민간위탁을 할 경우에는 사무처리의 지연, 불필요한 서류의 요구, 처리기준의 불공정, 수수료의 부당징수 등 문제점을 종합적으로 검토하여 이를 방지할 보완조치를 강구하여야 한다.

위탁행정기관은 위탁사무처리에 대하여 민간위탁기관을 지휘감독하며, 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있다(행정권한의위임및위탁에관한규정 제13조). 또한 위탁사무처리결과에 대하여 매년 1회 이상 감사를 하여야 하며, 위법·부당사항이 있는 때에는 적절한 조치를 취할 수 있고, 관계 임직원의 인사조치를 요구할 수 있다(동 규정 제15조).

사인에게 행정권한이 위탁된 경우에는 당해 사인이 행정청이 되게 하였으므로(국가를당사자로하는소송에관한법률 제2조의2), 민간위탁사무의 처리에 있어서 수탁기관(사인)의 처분 등에 대하여 불복이 있는 자는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

권한위임의 근거법률이나 권한위임을 구체적으로 정하는 대통령령의 제정에 있어서는 수임기관 또는 당해 기관이 소속하는 중앙행정기관과 협의하는 것이 일반적이나, 당해 협의가 권한위임의 유효요건이 되는 것은 아니다. 다만, 예외적으로 동의를 받게 하는 경우가 있고(예산회계법시행령 제163조제1항) 또한 민간위탁의 경우에는 내부적으로 상대방의 신청에 따라 수임자를 선정하고 법령에 의하여 위탁하며, 지방자치단체의 사무를 민간위탁하는 경우에는 조례에 근거하여 위탁계약을 체결하는 것이 일반적이다.

위임·위탁 및 민간위탁은 행정권한 또는 행정사무에 대한 권한과 책임이 이전되는 것이므로 위임기관 또는 위탁기관의 일방적 의사만 가지고 위임·위탁 및 민간위탁이 이루어지도록 하여서는 아니된다.

위임·위탁에 있어서는 관계법령을 개정할 때 관계부처 협의와 국무회의 의결을 거친다는 점에서 수임기관 또는 수탁기관의 의사를 어느 정도 고려할 수 있게 된다. 다만 위임의 경우에는 특정 중앙행정기관의 하급행정기관에게 위임이 이루어지기 때문에 법령개정절차상의 협의 등은 별 의미가 없고 위탁의 경우에만 의미가 있다고 할 수 있다.

그러나 지방자치단체에의 위임은 지방자치단체의 장을 중앙행정기관의 하급행정기관으로 보고 위임이 이루어지기 때문에 지방자치와의 충돌문제가 야기된다.

즉 지방자치에 있어 사무배분의 문제는 매우 중요성을 갖기 때문에 지방자치단체장의 국가의 하급행정기관의 지위에서 수임하는 이른바 기관위임사무의 경우에도 지방자치단체의 입장이 최소한 고려되어야 한다. 지방의회까지를 포함시켜 의견을 듣기 어렵다면 최소한 지방자치단체장의 의견이라도 듣고 나서 반대하는 경우에는 특별지방행정기관의 설치 등 다른 대안을 찾아야 할 것이다.

위탁의 경우에도 어느 중앙행정기관이 다른 중앙행정기관 소속의 특별지방행정기관에게 위탁하는 경우에는 당해 수탁기관의 의견을 듣지 아니하고 중앙행정기관 상호간의 의견만으로 위탁이 이루어진다는 점에서 다소의 문제점을 안고 있으나 지휘감독을 받는 이상 당해 특별지방행정기관은 이의를 제기할 수 없다고 할 것이다.

민간위탁의 경우에는 법령의 규정만으로 그 권한 또는 사무가 이관되는 위임·위탁의 경우와 달리 법령상의 민간위탁규정은 행정기관이 그 사무를 민간위탁할 수 있는 근거에 불과하고 실제 민간위탁이 이루어지려면 수탁기관의 선정과 수탁기관과의 계약체결이 있어야 한다.

중앙정부에서는 민간위탁도 법령의 개정만으로 강행하는 사례가 있는 바, 예컨대 중앙행정기관이 소관사무를 산하 공사나 공단 등에 위탁하고 그 내용을 일방적으로 지시하여 사무를 떠맡게 하는 경우를 들 수 있다. 그러나 이와같은 것은 비정상적인 방법이고 행정권한의위임및위탁에관한규정에서는 이에 관한 절차 등을 상세히 규정하고 있다.

먼저 동규정 제12조에서는 수탁자 선정기준으로서 인력과 기구, 재정적인 부담능력, 시설과 장비, 기술보유의 정도, 책임능력과 공신력, 지역간 균형분포 등을 종합적으로 검토하여 적정한 기관을 수탁기관으로 선정하도록 하였고, 행정기관이 민간수탁기관을 선정하고자 하는 때에는 다른 법령에 정한 경우를 제외하고는 공개모집하도록 하되, 민간위탁의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 때에는 관계법령에 위배되지 아니하는 범위안에서 민간수탁기관의 자격을 제한할 수 있도록 하였으며, 행정기관은 행정사무를 민간위탁하는 경우에는 사무처리의 지연, 불필요한 서류의 요구, 처리기준의 불공정, 수수료의 부당징수 등 문제점을 종합적으로 검토하여 이를 방지할 보완조치를 강구하도록 하였다.

여기에서 수탁자의 선정은 국가를당사자로하는계약에관한법률에 규정된 공개경쟁입찰 내지 수의계약과 유사한 내용으로 되어 있음을 알 수 있는데 문제는 국가를당사자로하는계약에관한법률에서는 공개경쟁입찰·제한경쟁입찰·지명경쟁입찰·수의계약의 요건이나 절차를 상세히 법령에 규정하고 있는 반면 민간위탁의 수탁자 선정은 그와 같은 상세한 규정없이 대략적인 원칙만을 제시하고 있어 미흡함을 보여준다.

국가를당사자로하는계약에관한법률시행령상의 관련규정을 준용하는 방법 등으로 보완하는 문제를 검토할 필요가 있다.

또한 행정사무를 민간에 위탁함에 따른 문제점으로서 사무처리의 지연, 불필요한 서류의 요구, 처리기준의 불공정, 수수료의 부당징수 등을 제시하고 그에 대한 보완조치를 강구하도록 위탁기관에게 요구하고 있는 바, 계약을 체결할 때 그와 같은 사항에 관하여 상세한 규정을 두고 위반시 계약의 해지, 손해배상 등 강력한 제재수단을 명시하여야 할 것이다.

행정권한의위임및위탁에관한규정 제12조의2에서는 민간수탁기관과 행정기관 사이의 위탁에 관한 계약체결에 관하여 규정하면서 계약내용으로서 민간위탁의 목적, 위탁수수료 또는 비용, 위탁기간, 민간수탁기관의 의무, 계약위반시의 책임 기타 필요한 사항을 들고 있다. 이어서 제13조에서는 위탁기관은 민간위탁사무의 처리에 있어서 민간수탁기관을 지휘감독하며 필요하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 위탁한 사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있도록 하였고, 위탁기관은 민간수탁기관에 대하여 필요한 사항을 보고하게 할 수 있으며, 위탁기관은 민간수탁기관의 수탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 그 처분을 취소하거나 정지시킬 수 있되, 이 경우 그 취소 또는 정지의 사유를 문서로 민가수탁기관에 통보하고 사전에 의견진술의 기회를 주도록 하였는 바, 이와같은 지휘·감독에 관한 사항은 공법적 관계에 해당하지만 대통령령에서 사인에게 공법적 의무를 부과할 수 없기 때문에 결국 수탁계약 체결시 계약상의 의무로 부과할 수 밖에 없고 이와같은 문제는 민간위탁의 법리를 법률에서 직접 규정할 필요성을 느끼게 하는 것이다. 그밖에 동규정 제14조의 사무편람 작성·비치의무 및 위탁기관의 사무편람승인권, 제15조의 감사권·시정조치권과 인사조치요구권 등의 경우에도 같은 문제가 발생한다.

지방자치단체가 실시하는 민간위탁에 대하여서는 앞에서 본 바와 같이 행정권한의위임및위탁에관한규정을 적용할 법적 근거가 없기 때문에 그 법률관계가 더욱 모호하다.

지방자치법 제95조제3항에서는 □조례가 정하는 바에 의하여□ 민간위탁을 할 수 있도록 하였기 때문에 조례에서 민간위탁의 법률관계를 규정하면 될 것 같이 보이지만 국민의 권리·의무와 관계되는 조례는 법률의 개별적 위임이 있어야 가능하기 때문에(동법 제15조 단서) 행정권한의위임및위탁에관한규정에 나타난 위탁기관의 지휘·감독 관련사항을 조례에 규정할 수는 없다. 이들은 위에서 본 바와 같이 근본적으로 공법적 관계로서 민간수탁기관에 대하여 위탁기관의 공법적 규율을 수인하도록 하는 내용이기 때문이다.

현실적으로는 지방자치단체의 민간위탁에 대하여서도 행정권한의위임및위탁에관한규정의 내용이 적용되는 것으로 오해되어 잘못 운영되고 있으나 동 규정은 모법의 위임근거가 없는 대통령령으로서 이를 지방자치단체에 바로 적용할 수는 없는 것이다.

따라서 민간위탁에 관하여서도 지방자치법에서 그 구체적인 법률관계를 대통령령으로 정하도록 하고 지방자치법시행령에서 행정권한의위임및위탁에관한규정을 준용한다는 문구를 두어야 할 것으로 본다. 물론 지방자치법에서 직접 민간위탁의 법률관계를 상세히 규정하는 것도 가능하고 지방자치법시행령에서 준용방법을 취하지 않고 직접 규정하는 방법도 가능하지만 입법의 경제성을 살리고 국가와 지방자치단체간의 민간위탁 법리의 통일성 유지를 위하여서는 준용방식(정부조직법에서 민간위탁의 법리를 상세히 규정할 경우에는 지방자치법에서 정부조직법을 준용하면 될 것이다)을 택하는 것이 바람직스럽다고 본다.

이와같은 점에서 민간위탁(이는 위임·위탁의 경우에도 마찬가지이다)의 법률관계를 조례에서 정하도록 위임하는 것은 결코 허용될 수 없는 방법이라 하겠는데 그것은 각 지방자치단체마다 민간위탁의 법률관계를 자신의 조례에서 일일이 규정할 경우 입법적 낭비는 물론 법률관계의 통일성 저해 등에 우려되기 때문이다.

Ⅴ. 地方自治團體의 機關委任사무 및 地方移讓과의 關係

1. 지방자치단체가 수행하는 사무의 구분방식

현행 지방자치법은 제9조제1항에서 □그 관할구역의 자치사무□와 □법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무□를 지방자치단체의 사무로 규정하고 제93조 및 제94조에서 국가사무로서 지방자치단체장에게 위임된 사무에 관하여 규정하고 있는데, 학문적으로는 지방자치단체가 처리하는 사무를 고유사무(자치사무)·단체위임사무·기관위임사무로 구분하는 방식이 오랫동안 사용되어 왔다.

이러한 사무구분방식에 따른 설명을 도표로 나타내면 다음과 같다(법제처, 자치입법실무 및 지방자치관계법 해설, 1997. pp.218-220).

<고유사무·단체위임사무 및 기관위임사무의 구분>

구 분	고유사무	단체위임사무	기관위임사무
법적근거	지방자치법 제9조제1항 전단, 제2항, 제94조, 제95조	지방자치법 제9조제1항 후단, 제2항, 제94조, 제95조	지방자치법 제93조, 제94조, 제95조
사무의 성질	□지방자치단체가 자기의 책임과 부담하에 주민의 공공복리를 위하여 처리하고 지방자치단체의 존립목적을 위한 사무 □주민의 공공복리(토목사업·도시계획·위생 등)에 관한 것으로서 당해 구역내에 한정된 사무 □주민의 공공복리(토목사업·도시계획·위생 등)에 관한 것으로서 당해 구역내에 한정된사무	□법령의 개별적 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 다른 지방자치단체에게 위임된 사무 □지방자치단체 자체에 위임되었거나 소속된 사무(지방자치법 제9조, 제94조) □반드시 개별적 법적 근거를 요하는 사무 □반드시 개별적 법적 근거를 요하는 사무 □직접적으로 당해 지방적 이해관계가 있을 뿐 아니라 전국적 이해관계가 있는 사무	□법령등에 의하여 국가 또는 상급 지방자치단체로부터 지방자치단체의 기관에게 사무처리를 위임하는 사무 □사무의 성질이 국가적 이해관계가 현저한 국가사무 □사무를 처리할 때 위임자인 국가 또는 상급 지방자치단체의 기관의 지위에서 처리하는 사무

구 분	고유사무	단체위임사무	기관위임사무
경비의 부담	□법령에 명문의 규정이 없거나 있더라도 보조할 수 있다고 표현되는 사무 □지방(자체재원)+국가(장려적 보조금)	□사업비의 일부를 국가가 부담하는 사무 □지방(자체재원)+국가 (부담금)	□전액 국비보조로서 교부금의 성격을 가진 사무 □국가(위탁금·교부금)
국가의 감독	□소극적 감독	□소극적 감독 및 제한된 범위내의 적극적 감독(합목적성 감독만 가능하고, 예방적 감독은 배제)	□소극적 감독과 적극적 감독 - 소극적 감독＞교정(취소·정지)감독 및 합법성 감독 - 적극적 감독＞예방적 감독 및 합목적성 감독(위법·부당사항)
지방의회의 관여	□인정	□인정	□사무수행에 필요한 경비부담에 관한 사항 외에는 사무처리에 관여할 수 없는 사무
배상등 결과책임	□지방책임	□국가·지방공동 책임	□국가책임

지방자치법 제9조제1항에서 □그 관할구역의 자치사무□와 □법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무□로 구분한 것은 논리적으로 잘못을 범하고 있다. 우리는 지방자치권에 관하여 고유권설 대신 전래설을 취하고 있기 때문에 어떤 사무가 지방자치단체의 사무가 되기 위하여서는 법령의 근거를 요하는 것이다(같은 취지, 박윤흔, 행정법강의 하권, 박영사, 1997. p.109). 따라서 □법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무□라는 표현만으로 충분하며 여기에서 법령이란 지방자치법 제9조제2항 각호 내지 사무배분에 관한 각 개별법령의 규정을 의미하는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 □그 관할구역의 자치사무□라고 하여 마치 사무귀속을 규정한 법령의 명시적 근거없이 원래부터 자치사무로 분류되는 사무가 있는 것처럼 규정한 것은 잘못이다. 제9조제2항 본문에서 □제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무□라고 표현한 것도 제1항에서 열거한 두가지 종류의 사무를 굳이 구분할 필요가 없음을 나타낸 것이다.

그렇다면 지방자치단체에서 처리하는 사무는 지방자치단체에 속하는 사무(고유사무)와 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하는 사무(기관위임사무)의 두가지 종류로 구분하면 된다고 본다.

그럼에도 불구하고 학문적으로는 지방자치단체에 속하는 사무를 고유사무와 단체위임사무로 구분하는 것은 학문적 입장에서도 양자를 명확히 구분할 실익이 없고 실무에 혼란만을 가중시킬 뿐 불필요한 구분방식이라 할 수 있다.

단체위임사무에 관한 설명을 보면 국가나 지방자치단체가 자신의 업무를 직접 처리하지 않고 지방자치단체에 위임하여 처리하는 사무라고 하며, 이는 그 처리의무가 지방자치단체에 있다는 점에서 지방자치단체의 사무가 되나 국가는 그 사무를 완전히 지방자치단체에 이양한 것이 아니라 그 처리에 대한 전문적인 감독권을 유보함으로써 최종적으로 책임을 지고 있다는 점에서 국가사무로서의 성질을 갖는다고 한다(주석 지방자치법, 한국사법행정학회, 1997. pp.72-73).

그러나 이러한 설명은 기관위임사무의 설명과 다를 바가 없으며 위의 표에서 경비의 부담, 국가의 감독, 지방의회의 관여, 배상책임에 있어 단체위임사무에 대한 설명은 고유사무와 기관위임사무의 중간에 해당하는 어정쩡한 모습을 보여준다. 기관위임사무는 국가사무이기 때문에 지방의회가 관여할 수 없으나 현행 지방자치법(1994. 3. 개정) 제36조제3항에서 기관위임사무에 대한 행정감사권을 따로 규정하였기 때문에 그 범위안에서 지방의회의 관여가 허용된다고 보는 견해도 있다(위 주석 지방자치법, p.72).

2. 중앙행정권한의 지방이양과의 관계

지방자치단체의 사무를 확충하는 데에는 두가지 방법이 있다. 첫째, 국가가 관장하던 사무를 지방자치단체에 완전히 이관하는 방법과 둘째, 국가사무를 국가가 계속 가지고 있으면서 그 처리는 지방자치단체가 담당하도록 위임하는 방법, 즉 앞에서 살펴본 방법이다.

전자의 방법은 지방자치단체의 고유사무의 범위를 넓혀주는 방법이고 후자는 기관위임사무의 범위를 넓혀주는 방법이다(단체위임사무는 앞에서 본 바와 같이 개념상으로나 실무적으로 문제가 있으므로 고려할 필요가 없다고 본다).

기관위임사무와 관련된 법리는 앞에서 본 바와 같이 위임기관인 국가가 광범위한 사전·사후적 관여권을 유보하고 있기 때문에 지방자치단체의 사무확충을 위하여서는 바람직스럽지 못하고, 조직법의 법리에 비추어 보더라도 권한과 책임의 소재가 불분명하게 되는 문제점이 있다. 반면 사무이양은 그 사무전체를 지방자치단체에 완전히 넘겨주는 것이기 때문에 위와 같은 문제는 생기지 아니한다.

다만, 위임방식이든 이양방식이든 법령에 의하여 이루어지게 되고 법령의 개정에 대하여는 국가가 주도권을 갖기 때문에 지방자치단체의 의사와 관계없이 국가가 자신의 편리만을 위하여 사무를 넘기는, 예컨대 이른바 3D업무 위주로 지방이양 내지 지방위임을 실시하는 경향을 보여주는 문제점은 양자 사이에 별 차이가 없다. 또한 지방위임의 경우 지방재정법 제18조제2항에서 □국가가 스스로 행하여야 할 사무를 지방자치단체 또는 그 기관에 위임하여 수행하는 경우에 그 소요되는 경비는 국가가 그 전부를 당해 지방자치단체에 교부하여야 한다□라고 규정한 취지라든지 행정권한의위임및위탁에관한규정 제3조제2항에서 □행정기관의 장은 행정권한을 위임 및 위탁하고자 하는 때에는 위임 및 위탁하기 전에 수임기관의 수임능력여부를 점검하고 필요한 인력 및 예산을 이관하도록 하여야 한다□라고 규정한 취지를 무시하는 경우가 대부분이고, 지방이양의 경우에도 국가사무가 지방자치단체로 이관됨에 따라 그 소요재원을 확충하기 위하여 국세를 지방세로 이관한다든지 지방교부세율을 상향조정하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니한다는 점도 양자 모두에 공통되는 문제점이라 할 수 있다. 그밖에 조직과 인력의 이관을 소홀히 하는 것도 마찬가지이다.

어쨌든 중앙정부의 입장에서는 지방이양보다는 지방위임을 선호하기 마련인데 사무이양을 하게 되면 그 사무를 다시 회수한다는 것도 쉽지 않고 집행에 일일이 간섭하기 어려우며 무엇보다 지방의회가 관여하여 조례를 제정하거나 행정사무감사를 하는 등의 결과를 가져오기 때문에 중앙정부 실무자들은 지방이양에 대하여 소극적일 수 밖에 없다. 이는 우리나라에서 뿐만 아니라 일본에서도 계속 문제가 되고 있는 것으로서 일본에서는 지방자치단체의 자치사무가 전체 사무의 3할에 불과하다는 점을 들어 3할자치라는 용어까지 대두되고 최근 기관위임사무의 개념 자체를 없애는 대신 지방수탁사무의 개념으로 사무배분체계를 재정리하려는 시도까지 보여주고 있다.

우리나라에서는 1999. 1. 29 법률 제5710호로 중앙행정권한의지방이양촉진에관한법률을 제정하였는데 이는 지방자치법 제9조 내지 제11조에 규정된 국가와 지방자치단체의 사무배분원칙 및 지방자치단체의 사무확충 취지를 보다 구체화시키고 실효성있게 하기 위한 특별법이라 할 수 있다.

동법에서는 지방이양의 기본원칙으로서 몇 가지를 들고 있는데 그중 일부를 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 지방자치법 제9조제2항 각호에서 지방자치단체의 사무로 열거하고 있는 사무는 가능한 한 그 지방자치단체에서 독자적으로 처리하도록 한다는 것이다. 이는 종전에 동항 단서에서 다른 개별법에서 국가사무로 규정한 경우에는 동항 각호에 열거된 사무도 국가사무로 한다는 예외를 인정하였고 많은 개별법률에서 국가사무로 규정된 사무가 많았기 때문에 이를 지방이양추진대상으로 한다는 의지를 나타낸 것이었다. 따라서 각 개별법의 소관부처는 이를 개정하여야 한다는 요구를 법에 명시한 것으로 볼 수 있다.

둘째, 중앙권한의 지방이양에 있어서 지방자치단체의 여건과 능력을 고려하고 그 지방자치단체의 의사를 존중하여야 한다는 것이다. 이는 위에서 지적한 문제점을 개선하기 위한 것으로서, 중앙권한을 지방에 이양할 때에는 각 지방자치단체의 특수한 사정을 고려하지 아니하고 획일적으로 처리하여서는 아니되며 당해 지방자치단체의 의견을 사전에 청취하여 이를 반영하여야 하고 지방자치단체가 이양받은 사무를 원활히 처리하기 위하여 중앙행정기관의 장이 행정적·재정적 지원을 함에 있어서도 그 지방자치단체의 의견을 듣도록 하였다.

특히 사무이양을 받기 싫어하는 지방자치단체가 있는 경우에는 그 지방자치단체는 제외하고 사무를 이양할 수 있는 길을 열어 놓았다.

셋째, 지방자치단체가 이양받은 사무를 자주적인 결정과 책임아래 처리할 수 있도록 이양되는 사무와 관련된 일체의 사무를 가능한 한 동시에 이양하도록 하였는데 이는 앞에서 본 3D업무 위주의 이양 등 문제점을 해소하는데 기여할 수 있을 것이다.

넷째, 중앙행정기관의 장은 지방자치단체에게 이양한 사무에 대하여 중앙행정기관의 감독을 최소한의 범위로 제한하는 조치를 취하여야 하며 그 사무를 처리함에 있어 전국적인 통일을 기하기 위한 사무처리기준을 마련할 필요가 있는 경우에는 법령에 직접 규정하거나 법령의 위임을 받아 그 기준을 외부에 알리도록 함으로써 중앙행정기관의 자의적 통제를 억제하고 사무감독의 객관성 및 투명성을 확보하도록 하였다.

이와같은 지방이양 추진상의 고려요소는 지방위임과의 차별성을 더욱 뚜렷이 부각시키고 있으며, 현재 기관위임사무로 되어 있는 사무중 상당부분을 지방에 이양하는 작업이 지방이양추진위원회에 의하여 진행되고 있다.

지방이양추진위원회는 규제개혁위원회와 마찬가지로 국무총리와 민간인 출신 위원장의 공동위원장제도를 채택하고 민간인 위원이 전체위원의 과반수가 되도록 하는등 각 부처의 입김을 배제하고 지방자치의 정착이라는 대의명분에 입각하여 업무를 처리하도록 배려하였다.

그리고 지방이양대상으로 결정된 사무에 대하여는 관련법령의 개정 등 그 결정을 이행하는 조치를 강제하고 있어 실효성을 높이고 있다.

지방이양이 효과적으로 추진될 경우 기관위임사무의 비중은 크게 줄어들 것이고 그 결과 기관위임제도로 인한 지방자치단체의 자주성 침해의 소지는 크게 줄어들 것으로 본다.

3. 기관위임사무 형태의 국가사무 수행상의 문제점

한편 지방자치법 제93조에서는 □시·도와 시·군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 시·도지사와 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 행한다□라고 규정한 것을 두고 기관위임사무의 존재가 불가피함을 확인한 것으로 오해할 소지가 있는 바, 이는 국가사무중 지방자치단체의 관할구역에서 시행하는 사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 국가가 특별지방행정기관을 설치하여 처리하게 할 것이 아니라 지방자치단체의 장에게 위임(기관위임)하여 처리한다는 것을 천명한 규정이다. 이는 정부조직법 제3조제1항에서 □중앙행정기관에는 소관사무를 수행하기 위하여 필요한 때에는 특히 법률로 정한 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방행정기관을 둘 수 있다□라고 하여 특별지방행정기관의 설치를 예상하고 있으면서도 동조 제2항에서 □제1항의 지방행정기관은 업무의 관련성이나 지역적인 특수성에 의하여 통합하여 수행함이 효율적이라고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 관련되는 다른 중앙행정기관의 소관사무를 통합하여 수행할 수 있다□라고 하여 특별지방행정기관의 설치를 최소화하려는 의지를 나타낸 것이라든지 동법 제26조제3항에서(행정각부의) □장관은 소관사무에 관하여 지방행정의 장을 지휘·감독한다□라고 규정하여 지방자치단체의 장도 국가의 지방행정기관의 지위를 겸한다는 점을 분명히 한 점과도 관련이 있다(지방자치단체의 장을 보통지방행정기관이라고 부를 수도 있을 것이다).

그렇다면 지방이양이 아무리 진행되더라도 지방자치단체의 장은 국가의 일선행정기관으로서의 지위를 면할 수 없고 국가는 지방자치단체에 대하여 기관위임사무의 형태로 자신의 사무를 맡기지 않을 수 없을 것이다.

다만, 지방자치단체장이 그 지방자치단체와 국가의 이익이 서로 상반되는 경우에 봉착할 수도 있고 이 경우 지방자치단체의 대표자로서 그 이익을 위하여 행동할 것이 요구된다는 점을 감안할 때 국가사무를 무분별하게 지방자치단체에 기관위임하는 것은 지양할 필요가 있다. 예를들어 국유재산 관리업무를 시·도지사에게 위임하고 시·도지사는 시장·군수·구청장에게 재위임하여 수행하고 있는데, 민선 시장·군수·구청장은 선거를 의식하여 국유지 무단점용에 대한 변상금부과 등의 업무를 소홀히 하고, 국유지 매각대금의 30퍼센트를 지방자치단체에 귀속시키는 점을 의식하여 국유지매각에 과도한 관심을 보이며, 심지어는 최근 잡종재산 시효취득 금지규정의 위헌결정후 무단점유자에 대한 퇴거명령 등의 조치를 소홀히 하여 잡종재산인 국유지의 소유권을 잃는 사례까지 나타나는 등 그 업무를 제대로 수행하지 못하고 있음에도 불구하고 구 재정경제원에서 동 업무를 점진적으로 회수하여 당시 성업공사(현재 한국자산관리공사) 또는 조달청 등에 위탁하는 방안을 추진하였다가 당시 내무부의 반대에 부딪혀 무산되고 여전히 종전과 같이 기관위임사무의 형태로 운영되고 있는 것을 들 수 있다.

또한 국가가 지방자치단체의 의사를 무시한 채 어떠한 집행업무를 지방자치단체장에게 기관위임할 경우 지방자치단체장은 그 업무의 수행에 무관심하게 될 것이고 업무수행 소홀로 어떤 문제가 발생하더라도 그 지방자치단체장은 징계 등 행정적 제재조치를 가할 수 없고 일선 실무자만 징계하는 것은 지방자치단체장과의 형평에 어긋나기 때문에 상급행정기관인 중앙부처에서 효율적인 제재수단을 갖지 못하게 되는 문제점이 있다. 물론 형법상의 직무유기죄 등을 적용할 수는 있으나 일선 검찰에서는 지방자치단체장에 대한 정치적 탄압으로 비쳐질 수 있는 직무유기죄 적용에 소극적이기 때문에 실효성을 기대하기 어렵다(예컨대 전라남도 영광원자력발전소 증설 당시 주민들의 님비현상에 편승하여 군수가 필요한 건축허가를 이유없이 지연시킴에도 불구하고 형사처벌까지는 논의되지 아니하였던 사례라든지 경상북도 울진군에서 온천발견신고를 하였음에도 법상 처리시한을 무시한 채 온천이용계획의 수립을 한없이 지연시켜 온천개발의 후속조치가 진행될 수 없게 하였음에도 군수 등에 대한 형사적 제재는 논의되지 않았고 온천관계법령의 정비를 통하여 신고인이 직접 온천이용계획을 수립하도록 한 사례, 대전광역시 유성구에서 지방세법에 정면으로 위배되는 조례를 제정하여 대전광역시장이 재의요구지시를 하였음에도 불구하고 당시 송석찬 구청장이 끝끝내 재의요구를 거부하여 결국 위법한 조례가 시행될 수 밖에 없었음에도 구청장에 대한 직무유기죄는 거론조차 되지 아니하였던 사례 등을 들 수 있다).

결국 지방자치제의 정착과 더불어 국가와 지방자치단체간의 업무수행을 둘러싼 마찰과 갈등의 소지가 높아지고 있는 현재 국가사무를 기관위임사무의 형태로 수행하는 것은 충분한 효과를 거둘 수 없다는 인식이 확산될 것으로 보인다.

그럼에도 불구하고 지방이양과 비교할 때에는 최소한 지방의회의 관여는 배제할 수 있다는 점에서 지방위임의 효용성은 남아있는 것이며, 지방위임으로도 충분히 대처할 수 없는 경우에는 국가가 특별지방행정기관의 설치 등으로 직접 그 업무를 수행할 수 밖에 없을 것이다.

Ⅵ. 事務委託制度 및 關聯問題

지방자치법 제95조의 규정은 지방자치단체가 자신의 사무를 그 보조기관(지방자치법 제101조 및 제102조의 부단체장과 실장·국장 등 하부조직)·소속행정기관(지방자치법 제104조 내지 제107조의 직속기관·사업소·출장소 및 합의제 행정기관) 또는 지방자치단체(이는 시·도 등 광역지방자치단체 관할 아래에 있는 시·군·자치구를 말한다)나 공공단체 또는 그 기관에게 위임·위탁하는 경우 및 민간위탁에 관하여 규정하고 있다.

따라서 지방자치단체가 대등한 지위에 있는 다른 지방자치단체나 상급 지방자치단체에게 자신의 업무를 위탁하는 경우는 지방자치법 제95조와 관계가 없고 동법 제141조의 사무의 위탁에서 규정하고 있다.

지방자치법 제141조의 사무의 위탁은 동법 제95조와 비교할 때 훨씬 상세한 내용으로 되어 있는데 우선 사무위탁시 상급 행정기관에 대한 보고에 관한 사항과 위탁 및 수탁 지방자치단체 상호간의 협의에 따른 규약의 작성 및 고시에 관한 사항, 위탁의 변경·해지에 관한 사항, 사무위탁시 위탁 지방자치단체의 조례·규칙이 수탁 지방자치단체에 대하여서도 적용된다는 점 등을 규정하고 있다.

이는 정부조직법 제6조의 위임·위탁 및 민간위탁과 비교할 때에도 입법론적으로 훨씬 진일보한 모습을 보여준다.

지방자치법 제141조의 사무의 위탁에서는 □지방자치단체 또는 그 장은 소관사무의 일부를 …□, □… 사무위탁의 당사자가 시·도 또는 그 장인 경우에는 …□등으로 표현하였기 때문에 자치사무외에 기관위임사무까지도 동조의 적용대상인 것처럼 오해될 소지가 있으나 기관위임사무는 정부조직법 제6조에서 재위임에 관하여 규정을 두고 있기 때문에 지방자치법 제141조와는 관계가 없고 지방자치법상 사무의 위탁에서 지방자치단체의 장의 소관사무라 함은 지방자치단체 내부에서 그 장에게 부여한 업무를 지칭하는 것으로 해석하여야 할 것으로 본다.

그런데 여기에서는 주로 대등한 지방자치단체 상호간에 업무위탁이 이루어지는 경우를 상정하고 있는 것 같은데 이는 동조제1항 후단의 보고 관련문구에서 추단할 수 있다. 즉. 시·군·자치구가 위탁자가 되고 시·도가 수탁자가 된 경우에 대하여서는 언급이 전혀 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 현실적으로는 충청남도 논산시와 충청남도 계룡출장소 사이에서 보는 바와 같이 하급 지방자치단체인 논산시가 그 관할구역인 두마면 소재 계룡대 일대의 업무 일체를 동 지역에 소재한 충청남도의 소속행정기관(지방자치법 제106조)인 계룡출장소에 위탁하는 조례를 제정하고 이에 따라 계룡출장소가 두마면의 일부지역에 대한 행정업무를 처리하는 사례가 나타났다. 이는 현지 주민들의 요청과 편의를 고려한 것이라고는 하지만 계룡대 일대의 사무가 늘어나면 면사무소를 증설하든지 군의 출장소를 신설하는 방향으로 대처하였어야 할 것이고 예산상의 이유 등으로 도 소속 행정기관인 계룡출장소에 사무를 위탁하는 것은 지방자치법이 예상한 일이라고 보기 어렵다. 왜냐하면 계룡출장소는 분명히 충청남도 소관사무를 처리하기 위하여 설치된 기관이고 기초자치단체인 논산시의 사무를 광역자치단체에서 담당하는 것도 종류를 달리하는 지방자치단체(시·도 및 시·군·자치구) 상호간의 사무배분원칙에 위배된다고 보아야 하기 때문이다.

최근에 와서 계룡대 일대를 소규모 지방자치단체로 독립시키는 방안이 논의되고 있는데 주민들은 그 지역이 도시화되었음을 이유로 시설치를 요구하고 있으나 인구 규모가 적어 어차피 특례조치를 입법화하지 아니하면 성사되기 어려운 일로 보인다.

또한 논산시에서 시설치에 반대하게 될 것이고 소규모시의 운영에 있어 지방의회의 규모 등 여러 가지 검토사항이 남아있으며, 설령 성사되더라도 유사한 여건의 다른 지역에서 같은 요구사항을 내세우게 될 것이기 때문에 신중한 대처가 필요하다고 본다.

한편 하급지방자치단체가 그 소관사무의 일부를 상급지방자치단체의 기관에 위탁하는 것. 더 나아가 지방자치단체가 그 소관사무의 일부를 국가소속 행정기관에 위탁하는 것은 허용되는지의 여부에 관하여 좀 더 살펴보면, 수탁기관에 수탁능력이 있고 그 업무의 성격이 수탁기관 자신의 업무와 유사하다든지 주민들에게 크게 편리하다든지 하는 능률성의 측면에서는 분명히 긍정적인 요소가 있다고 하겠으나, 국가와 지방자치단체간 기초지방자치단체와 광역지방자치단체간의 사무배분기준에 차이가 있다는 점에서는 타당성이 없고 특히 지방자치법 제141조제5항의 규정에 따라 기초지방자치단체의 조례가 상급지방자치단체를 기속하게 하는 것은 바람직스럽지 못하다는 점을 아울러 고려하여야 할 것으로 본다.

地方自治法과 都市計劃法制

정   태   용

(법제처 법제관)

		<차 례>
Ⅰ. 地方自治團體의 都市計劃高權 1. 地方自治團體의 計劃高權 2. 都市計劃區域 3. 地方自治團體의 都市計劃高權 Ⅱ. 都市計劃事務의 성질 1. 地方自治團體의 사무 2. 機關委任事務 3. 종전의 都市計劃法 - 都市計劃事務는 國家事務 4. 현행 都市計劃法 - 都市計劃事務는 固有事務 Ⅲ. 都市計劃決定權의 移讓 1. 權限移讓의 필요성 2. 都市計劃決定權의 移讓 Ⅳ. 地方自治團體의 長의 權限委任 1. 地方自治法에 의한 權限委任 2. 都市計劃法에 의한 權限委任

Ⅴ. 都市計劃決定節次에 있어서의 住民參與

1. 住民參與

2. 都市計劃案의 提案

3. 都市計劃案에 대한 住民意見聽取

4. 都市計劃案에 대한 公聽會

Ⅵ. 都市計劃案에 대한 地方議會의 意見聽取

1. 住民代表機關으로서의 地方議會

2. 都市計劃案에 대한 地方議會의 意見聽取

Ⅶ. 地區안에서의 建築制限에 관한 條例

1. 條例制定權의 한계

2. 條例에 의한 地區의 지정

3. 條例로 지정하는 地區안에서의 建築制限

Ⅰ. 地方自治團體의 都市計劃高權

1. 地方自治團體의 計劃高權

地方自治團體의 自治權은 기능이 상이한 여러 종류의 高權으로 구성된다. 이러한 高權으로는 地域高權·組織高權·人的高權·財政高權·自治立法權·計劃高權·行政高權·協力高權·文化高權 등이 있다. 이 중 計劃高權은 地方自治團體가 자기 관할구역에 대한 지역적인 계획을 자신의 책임으로 수행하거나 당해 地方自治團體와 관련이 있는 上位計劃過程에 참여하는 權利를 말한다. 計劃高權은 주로 空間計劃 또는 國土計劃과 관련하여 논의되는 것이 보통이다.

地方自治團體가 자기 관할구역에 대한 지역적인 계획을 수립할 권한이 없거나 계획의 수립에 참여하지 못한다면 그에 상당하는 計劃高權을 가지지 못하는 경우라 할 것이고, 國家의 계획에 엄격하게 구속되어 자기 관할구역에 대한 지역적인 계획을 수립할 수 없거나, 당해 地方自治團體가 수립한 구체적인 지역적인 계획이 汎地域的인 계획에 의하여 지속적으로 파괴되는 경우에는 計劃高權을 침해받는 경우라 할 것이다.

2. 都市計劃區域

都市計劃은 都市計劃區域에 대하여 수립하는데, 都市計劃區域은 다음의 구역 중 都市計劃의 수립 및 시행이 필요한 구역에 대하여 지정한다.(도시계획법§30①)

1) 특별시·광역시 또는 시의 관할구역

2) 군의 관할구역에 있는 읍의 관할구역

3) 기타의 구역으로서 건설교통부장관이 직접 都市計劃을 수립·시행할 필요가 있다고 인정하거나 관계 특별시장·광역시장 또는 도지사(廣域都市計劃과 관련된 경우에 한함)나 시장 또는 군수의 요청에 의하여 都市計劃을 수립·시행할 필요가 있다고 인정하는 구역

都市計劃樹立의 단위가 되는 都市計劃區域은 주로 특별시·광역시·시 및 읍의 관할구역에 대하여 지정된다. 지역여건 등으로 보아 불가피한 경우에는 당해 특별시·광역시·시 또는 읍과 인접한 특별시·광역시·시 또는 군의 관할구역의 일부를 都市計劃區域에 포함시키기도 하지만(도시계획법§30②), 이러한 경우는 그리 흔하지 아니하다.

都市計劃法에서 특별시 또는 광역시를 都市計劃樹立의 단위로 인정하면서 그 自治區는 都市計劃樹立의 단위로 인정하지 아니한 것은 自治區單位로 都市計劃을 입안하는 경우에는 특별시 또는 광역시 전체의 균형있는 발전이 도외시되는 사례가 발생할 것을 우려한 것이다. 이와 같이 自治區가 독자적인 都市計劃區域으로 인정받지 못한 결과 자치구로서는 都市計劃高權을 주장하기 어렵게 된다.

3. 地方自治團體의 都市計劃高權

都市計劃은 통상 당해 都市計劃區域을 관할하는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 입안하며, 관할 특별시장·광역시장 또는 도지사가 결정한다.(도시계획법§18①, §23) 즉 특별시 및 광역시의 都市計劃은 특별시장 또는 광역시장이 입안·결정하고, 시 및 군의 都市計劃은 시장 또는 군수가 입안하여 도지사가 결정하는 것이 보통이다.

都市計劃에 관한 計劃高權이 인정되는 범위는 地方自治團體에 따라 다른 바, 특별시 및 광역시의 경우에는 입안 및 결정에 대하여 計劃高權이 인정되고, 시 및 군의 경우에는 입안에 대하여만 計劃高權이 인정되며, 區의 경우에는 전혀 計劃高權이 인정되지 아니한다. 따라서 區의 입장에서 都市計劃에 당해 區의 특성을 반영하여야 할 필요가 있는 때에는 특별시장 또는 광역시장의 都市計劃立案權의 일부를 구청장이 위임받거나, 특별시장 또는 광역시장의 都市計劃樹立節次에 적극적으로 참여하여 당해 區의 의견을 개진하여야 할 것이다.

) 이러한 경우에는 독일의 예에 비추어 도시계획수립절차에 개입하여 그 의견을 주장할 수 있는 정도의 참가권을 주면서 도시계획수립권은 그 상급의 시장에게 귀속시키는 것이 타당할 것이라는 견해가 있다.(김종보, 건축행정법, 도서출판 학우, 1999년, 62면)

都市計劃이 당해 지역의 환경과 주민의 생활에 미치는 영향을 고려할 때 地方自治團體가 자기 관할구역에 대한 都市計劃高權을 가지지 못한다는 것은 매우 어색한 바, 이는 區가 독자적인 都市生活圈으로 인정받지 못하는 것이라 할 것이다.

) 구를 기초지방자치단체로 한 데 대하여 이는 대도시가 갖는 종합생활권의 생리를 외면한 것이므로 구를 기초지방자치단체에서 제외하여야 한다는 의견이 있는데, 이러한 의견에서는 도시계획법에서 구를 독립된 도시계획구역으로 하지 아니하고 구에 도시계획고권을 부여하지 아니하고 있는 것을 당연하다고 여길 수 있을 것이다.

Ⅱ. 都市計劃事務의 성질

1. 地方自治團體의 사무

地方自治法 제9조제1항의 규정에 의하면 地方自治團體는 그 관할구역안의 自治事務와 法令에 의하여 地方自治團體에 속하는 사무를 처리한다.

□관할구역안의 自治事務□는 固有事務를 가리킨다. 固有事務는 地方自治法 제9조제2항 각호에 地方自治團體의 구역·조직 및 행정관리 등에 관한 사무, 주민의 복지증진에 관한 사무, 산업진흥에 관한 사무, 지역개발 및 주민생활환경시설의 설치·관리에 관한 사무, 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무, 그리고 지역민방위 및 소방에 관한 사무의 6개 분야에 걸쳐 57개 종류의 사무가 예시되어 있다. 地方自治法 제9조제2항 각호의 사무는 예시에 불과하므로 이에 포함되어 있지 아니하더라도 다른 法律에서 固有事務로 규정하고 있는 경우 당해 사무는 固有事務가 된다. 이와 반대로 地方自治法 제9조제2항 각호에 固有事務로 예시되어 있더라도 다른 法律에서 이를 國家事務로 규정하고 있는 경우에는 固有事務의 범위에서 제외된다. 固有事務에 관하여는 당연히 地方議會가 관여할 수 있으며, 條例로 규율할 수 있다.

□法令에 의하여 地方自治團體에 속하는 사무□는 團體委任事務를 가리킨다. 團體委任事務는 地方自治團體의 원래의 사무는 아니지만 法令에 의하여 地方自治團體에 위임된 사무를 말한다. 團體委任事務는 地方自治團體의 사무로 전환되었으므로 地方議會가 관여할 수 있고, 따라서 條例로 규율할 수 있다. 현행법상 團體委任事務는 별로 많지 아니한데, 특별시·광역시 또는 도에 대한 國家河川의 점·사용료징수업무의 위임, 시·군에 대한 道稅徵收業務의 위임, 다른 시·군에 대한 일부 교육사무의 위임 등이 이에 해당한다.

2. 機關委任事務

機關委任事務는 원래 國家事務이지만 地方自治團體의 집행기관인 地方自治團體의 長에게 위임된 사무를 말한다. 地方自治團體의 長이 機關委任事務를 처리하는 범위안에서는 당해 地方自治團體의 長이 아닌 國家機關의 지위에 있게 된다.

機關委任事務는 自治事務가 아니므로 條例로 규율할 수 없다. 다만, 法令에 구체적 위임이 있는 경우에는 그에 의할 수 있다. 이 경우의 條例는 行政立法으로서의 命令과 같은 성질을 가진다고 보아야 할 것이다.

機關委任事務를 정할 때에는 法律에서 中央行政機關의 長을 권한의 主體로 규정하면서 그 권한을 地方自治團體의 長에게 위임할 수 있는 근거를 마련한 후, 下位法令인 大統領令에서 그 권한을 地方自治團體의 長에게 위임하는 방식을 택하는 것이 일반적이다. 이 경우에는 法令만으로 당해 사무가 機關委任事務임을 쉽사리 알 수 있다.

그러나 개별법령에서 □특별시장·광역시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다□는 식으로 특정의 사무를 바로 地方自治團體의 長의 권한으로 규정하는 경우가 있는데, 이러한 경우에는 法令만으로는 당해 사무가 自治事務와 機關委任事務 중 어디에 해당되는지를 쉽사리 알기 어렵다. 사무의 성질과 내용을 검토하여야 비로소 판단이 가능하게 된다.

그 동안 地方自治의 연륜이 일천하고, 地方議會의 활동도 미미하여 法律의 制定·改正이 주로 중앙행정기관의 입장을 반영하는 선에서 이루어졌고 條例의 규제영역에 대하여는 별로 관심을 기울이지 아니하였으므로 이와 같이 自治事務와 機關委任事務의 구분이 어렵게 되어 있는 예가 적지 아니하다. 앞으로 固有事務와 機關委任事務의 구분을 명확하게 할 수 있는 立法方式을 연구하여야 할 것이다.

) 자치사무의 경우에는 아예 □특별시·광역시 또는 도의 허가를 받아야 한다.□라는 식으로 표현을 통일하여 혼란을 없애는 방안도 생각할 수 있겠으나, 행정청을 행정행위의 주체로 하고 있는 지금의 법체계하에서는 지방자치단체의 장을 행정행위의 주체로 하지 아니하고 지방자치단체를 행정행위의 주체로 하는 것은 무리라 할 것이다.

3. 종전의 都市計劃法 - 都市計劃事務는 國家事務

地方自治法 제9조제2항 각호에 예시된 사무에는 都市計劃事務가 포함되어 있지 아니하지만, 都市計劃事務가 그 성질상 기본적으로 固有事務에 해당된다는 데에 대하여는 별다른 異見이 없다.

그러나 종전에는 都市計劃事務가 固有事務로 되어 있지 아니하였다. 都市計劃의 입안은 地方自治團體의 長의 권한으로 하면서 都市計劃의 결정은 건설교통부장관의 권한으로 하였다. 즉 都市計劃決定權을 일단 건설교통부장관의 권한으로 한 후 國家政策的으로 중요한 몇가지 사항에 관한 都市計劃決定權만 건설교통부장관에게 남겨 놓고 대부분의 사항에 관한 都市計劃決定權은 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 위임하고 있었다.

4. 현행 都市計劃法 - 都市計劃事務는 固有事務

都市計劃決定權을 건설교통부장관의 권한으로 한데 대하여 주민의 복리와 직결되는 都市計劃事務를 國家事務로 하는 것은 地方自治의 취지에 반하며, 지역의 실정을 제대로 파악할 수 없는 건설교통부장관을 都市計劃決定權者로 하는 것 또한 불합리하다는 지적이 있었다. 이에 2000년 都市計劃法을 전면개정하면서 都市計劃決定權은 원칙적으로 특별시장·광역시장 또는 도지사의 권한으로 하고, 國家政策的으로 중요한 몇가지 사항에 관한 都市計劃決定權만 예외적으로 건설교통부장관의 권한으로 하였다.

都市計劃事務가 地方自治法 제9조제2항 각호에 예시된 사무에는 포함되어 있지 아니하지만, 都市計劃法에 의하여 都市計劃事務를 固有事務로 된 것이다.

Ⅲ. 都市計劃決定權의 移讓

1. 權限移讓의 필요성

1992年 總務處에서 실시한 國家와 地方自治團體간의 사무배분에 관한 실태조사에 의하면, 國家事務는 13,664종이고, 自治事務는 2,110종이며, 國家事務의 12%인 1,920종이 地方自治團體에 위임되어 처리되고 있었다. 즉 自治事務에 비하여 國家事務의 비중이 압도적일 뿐만 아니라, 自治事務 중 機關委任事務가 차지하는 비중이 지나치게 컸다. 이는 國家와 地方自治團體간에 사무를 배분할 때에 일단 國家事務로 규정한 후 이를 機關委任하는 관행에 기인하는 바가 많은데, 이와 같이 機關委任事務로 하는 경우에는 중앙행정기관이 委任官廳의 지위에서 受任官廳인 地方自治團體의 長을 감독을 할 수 있었기 때문이었다.

) 김 홍대, 지방자치입법론, 박영사, 1999, 88면

國家事務와 地方事務의 불균형, 특히 固有事務와 機關委任事務의 불균형을 시정하기 위하여는 國家事務를 固有事務로 전환할 필요가 있는데, 중앙행정기관의 권한을 효율적·체계적으로 地方自治團體에 移讓하여 自治事務로 전환하기 위하여 1999년 1월 中央行政權限의地方移讓促進에관한法律이 제정되었다.

) 이웃 일본에서는 1995년 지방분권추진법을 제정하여 지방분권을 통하여 국가와 지방공공단체가 분담할 역할을 명확하게 하고, 지방공공단체의 자주성과 자립성을 높이고자 하고 있는 바, 이 지방분권의 핵심이 기관위임사무의 폐지와 기존 기관위임사무의 정리에 있다.

2. 都市計劃決定權의 移讓

종전에는 都市計劃決定權을 건설교통부장관의 권한으로 하면서 國家政策的으로 중요한 몇가지 사항에 관한 都市計劃決定權을 제외하고는 다음과 같이 都市計劃決定權의 대부분을 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 위임하고 있었다.

1) 都市計劃區域의 결정

2) 都市計劃施設의 설치에 관한 都市計劃의 결정

3) 都市計劃事業에 관한 都市計劃의 결정

4) 都市計劃決定節次의 일부를 생략할 수 있는 경미한 都市計劃의 변경결정

5) 地形圖面의 승인·고시

6) 都市計劃決定의 效力喪失告示

7) 地域의 지정에 관한 都市計劃의 결정

8) 地區의 지정에 관한 都市計劃의 결정

9) 都市計劃區域외에서의 都市計劃施設의 설치 및 이에 대한 都市計劃法의 준용

10) 詳細計劃區域의 지정과 詳細計劃의 결정

이와 같이 都市計劃決定權을 일단 건설교통부장관의 권한으로 한 후 이를 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 위임한 것은 특별시장·광역시장 또는 도지사로 하여금 都市計劃決定을 한 때에는 그 내용을 건설교통부장관에게 보고하도록 하는 등 일정한 범위안에서 受任官廳인 특별시장·광역시장 또는 도지사를 감독할 수 있도록 하려는 것이었다.

그러다가 2000년 都市計劃法을 전문개정하면서 都市計劃決定權을 아예 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 移讓하고, 건설교통부장관은 자신이 입안한 都市計劃과 都市計劃區域·開發制限區域 및 市街化調整區域의 지정에 관한 都市計劃만 결정할 수 있도록 하였다.(도시계획법§23)

이와 같이 都市計劃法에서는 都市計劃決定權을 地方自治團體에 과감하게 移讓하였으나, 통상의 경우 個別法律의 制定·改正權을 가지고 있는 중앙행정기관으로서는 당해 사무에 대한 事前·事後監督權을 유보하여 둔 채 영향력을 행사하는 것이 편하기 때문에 국가의 지방사무 중에는 地方自治團體에 移讓하여 自治事務로 전환하여 시행하는 것이 합리적·효율적임에도 불구하고 아직까지 권한을 移讓하지 아니하고 權限委任의 형식을 고수하는 경우가 적지 아니하다.

Ⅳ. 地方自治團體의 長의 權限委任

1. 地方自治法에 의한 權限委任

地方自治法 제95조제2항의 규정에 의하면 地方自治團體의 長은 條例 또는 規則이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 地方自治團體나 公共團體 또는 그 機關에 위임 또는 위탁할 수 있다. 따라서 個別法에서 권한의 위임에 관하여 따로 규정하지 아니하더라도 地方自治法 제95제2항의 규정에 의하여 특별시장·광역시장 또는 도지사는 그의 권한을 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다.

地方自治가 본격적으로 시행되기 전에는 별다른 생각없이 個別法律에서 특별시장·광역시장 또는 도지사는 □大統領令이 정하는 바에 따라□ 그의 권한을 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다는 규정을 두는 사례가 적지 아니하였고, 지금도 이러한 규정이 남아 있기도 하다. 그러나 이러한 경우에는 個別法律의 權限委任에 관한 규정이 地方自治法 제95조제2항에 대한 特例規定이 되므로, 권한을 위임하고자 할 때에는 통상의 경우와 같이 條例 또는 規則에 의하지 못하고 반드시 그 法律의 □大統領令□에 의하여야 한다. 이 결과 權限委任의 양태가 전국에 걸쳐 일률적으로 정하여지게 되고, 각 地方自治團體의 실정에 따라 權限委任을 달리 하고자 하는 경우에는 중앙행정기관을 통하여 □大統領令□을 고쳐야 하는 불편이 있었다. 大統領令의 權限委任規定에 각 地方自治團體의 실정에 따라 권한위임의 내용을 地方自治團體別로 달리 정하는 것 또한 쉽지 아니하였다.

個別法律에서 특별시장·광역시장 또는 도지사는 □條例 또는 規則이 정하는 바에 따라□ 그의 권한을 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하는 경우 이는 地方自治法 제95조제2항과 중복되므로 별다른 의미가 없다.

어느 방식이던간에 地方自治의 취지에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 個別法律에서 특별시장·광역시장 또는 도지사의 권한의 위임에 관하여 규정하는 것은 그리 바람직하지 아니하다 할 것인 바, 현재 당해 個別法律의 이러한 규정은 점차 감소되고 있는 추세이다.

2. 都市計劃法에 의한 權限委任

都市計劃法 제98조제2항의 규정에 의하면 都市計劃法에 의한 특별시장·광역시장 또는 도지사의 권한은 특별시·광역시 또는 도의 條例가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다.(도시계획법§98②)

地方自治法 제95조제2항과 중복되는 듯이 여겨질 수 있음에도 불구하고 都市計劃法에 일부러 이러한 규정을 두고 있는 것은 地方自治法 제95조제2항의 규정에 의한 특례를 인정하고자 하는 것이 아니라 權限委任事項에 대하여 中央都市計劃委員會와 地方都市計劃委員會 중 어느 都市計劃委員會의 심의를 받아야 하는지 여부와 어느 廣域地方自治團體의 地方議會와 基礎地方自治團體의 地方議會 중 어느 地方議會의 의견을 들어야 하는지 여부를 都市計劃法에 직접 규정하여야 하기 때문이다. 즉 권한이 위임된 사항 중 中央都市計劃委員會 또는 地方都市計劃委員會의 심의를 거쳐야 하는 사항에 대하여는 受任機關이 속하는 地方自治團體에 설치된 地方都市計劃委員會의 심의를 거쳐야 하며, 해당 地方議會의 의견을 들어야 하는 사항에 대하여는 受任機關이 속하는 地方自治團體의 地方議會의 의견을 들어야 한다.(도시계획법§98③)

Ⅴ. 都市計劃決定節次에 있어서의 住民參與

1. 住民參與

地方自治는 地方自治團體의 사무에 대한 주민의 효과적인 참여를 가능하게 하는 것이어야 하며, 주민의 참여는 地方自治行政의 민주화, 私權의 보장, 행정의 합리화 등의 기능을 가진다. 주민의 참여는 공동체의 운명에 대하여 주민이 책임을 분담하고, 地方自治團體의 사무에 대한 주민의 관심을 높이며, 地方自治行政의 경직성을 예방하고, 地方自治團體의 정치적 의사형성의 연원이 된다.

住民參與의 유형으로는 地方選擧에의 참여, 명예직, 공동결정(시민신청, 市民發案, 시민결정), 단순협력(提案과 訴願, 시민집회, 주민보고, 질문시간, 전문가인 주민으로서의 협력) 등을 들 수 있다.

) 홍 정선, 지방자치법학, 법영사, 2000년, 121면.

都市計劃法에서는 都市計劃決定과 관련한 住民參與方式으로 都市計劃案의 提案과 住民意見聽取를 인정하고 있다.

2. 都市計劃案의 提案

주민은 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 다음 사항에 관한 都市計劃의 입안을 提案할 수 있다.(도시계획법§20①) 都市計劃提案制度는 都市計劃에 대한 일반인의 참여를 확대하기 위한 것이므로 여기의 주민은 □행정청이 아닌 이해관계자□로 폭넓게 해석하여야 할 것이다.

) 박 무익, □개정 도시계획법해설(Ⅵ)□, 도시문제 2000년 7월호, 대한지방행정공제회, 110면

1) 都市計劃施設의 설치에 관한 사항

2) 地區單位計劃區域의 지정과 地區單位計劃의 수립에 관한 사항

提案對象에 地域·地區·區域의 지정을 포함시키지 아니한 것은 開發制限區域의 해제나 地域·地區의 변경을 제안하는 사례가 남발되는 것을 방지하기 위한 것이다.

) 박 무익, □개정 도시계획법해설(Ⅵ)□, 도시문제 2000년 7월호, 대한지방행정공제회, 109면

특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 제안된 都市計劃의 입안 및 결정에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 提案者와 협의하여 提案者에게 부담시킬 수 있다.(도시계획법§20③)

3. 都市計劃案에 대한 住民意見聽取

都市計劃이 결정되면 그 내용에 따라 건축·토지형질변경 등 각종의 土地利用行爲가 제한되고 심지어는 토지가 都市計劃事業에 收用되기도 하는 등 財産權行使에 직접적 또는 간접적인 제약이 가하여지므로 이해관계인이 都市計劃立案過程에 참여하여 의견을 제시할 수 있어야 한다. 都市計劃을 관계공무원과 전문가 몇몇이 밀실에서 결정하게 되면 아무리 그 내용이 좋다고 하더라도 이해관계인의 호응을 받기 어려울 것이다.

都市計劃法에서는 다수 이해관계인의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 행정에 대한 신뢰를 확보하도록 하기 위하여 都市計劃案에 대하여 미리 주민의 의견을 듣도록 하고 있다.(도시계획법§22①) 都市計劃業務의 전문성을 감안하면 주민의견의 타당성 여부에 관한 판단과 都市計劃案에 반영할 것인지 여부에 관한 판단은 立案權者의 裁量에 맡겨져 있다 할 것이므로 立案權者가 제출된 의견을 반드시 都市計劃案에 반영하여야 하는 義務를 지는 것은 아니라 할 것이다.

) 대법 2000. 3. 23. 선고, 98두2768 판결

주민의견청취절차를 제대로 거치지 아니하고 都市計劃결정이 이루어진 경우 이 都市計劃결정은 □절차상의 흠□이 있는 위법한 처분이 된다. 都市計劃의 내용이 재량권의 범위안이고 변경될 가능성이 없는 경우에도 마찬가지이다.

) 대법 2000. 3. 23. 선고, 98두2768 판결

) 대법 1988. 5. 24. 선고, 87누388 판결

都市計劃法에 주민의견청취에 대하여 상세히 규정되어 있으나, 실제로는 주민들의 무관심과 관계공무원의 무성의로 인하여 그리 실효성을 거두고 있지 못하다. 주민의견청취가 都市計劃의 입안에 미리 주민을 참여시켜 그 이해관계를 조정하는 事前節次로 인식되기 보다는 이미 입안된 都市計劃案에 대한 의견을 듣는 데에 그치는 事後節次로 인식되고 있다. 都市計劃決定에 대하여 광범위한 裁量이 인정되는 결과 行政爭訟과 같은 事後統制方法이 별로 실효성이 거두지 못하고 있는 실정을 감안할 때 都市計劃立案過程에서의 住民意見聽取를 활성화하여 都市計劃에 대한 事前統制方法으로서의 기능을 발휘할 수 있도록 하여야 할 것이다.

4. 都市計劃案에 대한 公聽會

都市基本計劃 및 廣域都市計劃을 수립하는 때에는 반드시 公聽會를 개최하여야 하지만 都市計劃을 수립하는 때에는 公聽會를 개최하지 아니하여도 된다. 국민에게 직접 구속력이 없는 都市基本計劃 및 廣域都市計劃에 대하여는 반드시 公聽會를 개최하도록 하면서, 직접적으로 국민의 權利義務에 관계되는 都市計劃에 대하여는 公聽會를 개최하도록 하지 아니한 것은 균형이 맞지 아니한 점이 있다.

) 박 정훈, 미국 도시계획법제에 관한 연구, 박사학위논문, 2000년, 269면

住民參與를 보다 적극화하기 위하여는 都市計劃 중 주민생활에 많은 영향을 미치는 都市計劃에 대하여는 가급적 公聽會를 개최하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 대부분의 公聽會가 하나의 通過儀禮로써 형식적으로 개최되고 있는 바, 公聽會의 실효성을 높이는 방안도 함께 검토되어야 할 것이다.

Ⅵ. 都市計劃案에 대한 地方議會의 意見聽取

1. 住民代表機關으로서의 地方議會

地方議會는 주민에 의하여 선출된 議員으로 구성되는 民主的 正當性을 갖는 기관으로서 地方自治團體의 代表機關의 하나이다. 여기서 代表機關이라 함은 地方議會가 주민의 政治的 代表機關임을 의미하는 동시에 地方議會의 행위는 法的으로 모든 주민의 행위와 동일시된다는 것을 의미한다. 말하자면 주민의 대표로 구성된다는 의미에서의 代表機關을 뜻한다.

2. 都市計劃案에 대한 地方議會의 意見聽取

都市計劃法에서는 이러한 地方議會의 住民代表機關으로서의 지위를 존중하여 都市計劃을 수립하는 경우 중요한 사항인 때에는 미리 地方議會의 의견을 듣도록 하고 있다. 즉 다음 사항에 관한 都市計劃을 입안하는 때에는 미리 해당 地方議會의 의견을 들어야 한다.(도시계획법§22⑤)

1) 地域·地區 또는 區域의 지정

2) 廣域都市計劃에 포함된 廣域施設의 설치에 관한 都市計劃의 결정

3) 主幹線道路 및 이에 연결되는 교통광장, 도시철도, 시외버스운송사업용 여객자동차터미널, 공원(어린이공원은 제외), 업무설비, 대학, 종합운동장 및 골프장, 地方自治團體의 廳舍, 하수종말처리시설, 화장장, 공동묘지, 폐기물처리시설 및 수질오염방지시설의 설치에 관한 都市計劃의 결정

선진국에서는 都市計劃의 발의, 都市計劃案의 작성 및 都市計劃의 확정에 이르는 업무를 주민의 代議機構인 議會가 관장하는데, 우리나라에서는 단순히 地方自治團體의 長이 작성하는 都市計劃案에 대하여 의견을 제시하는 수준에 머물러 있을 뿐 地方議會의 적극적인 참여가 이루어지지 아니하고 있다. 이에 대하여 地方議會의 의견을 듣도록 할 것이 아니라, 地方議會에 同意權 내지 承認權 정도의 권한을 부여하여야 한다는 의견이 있다.

) 박 정훈, 전게논문, 278면.

Ⅶ. 地區안에서의 建築制限에 관한 條例

1. 條例制定權의 한계

憲法 제117조는 □地方自治團體는 法令의 범위안에서 自治에 관한 규정을 制定할 수 있다□고 규정하고 있고, 地方自治法 제15조는 □地方自治團體는 法令의 범위안에서 그 사무에 관하여 條例를 制定할 수 있다. 다만, 주민의 權利制限 또는 義務賦課에 관한 사항이나 罰則을 정할 때에는 法律의 위임이 있어야 한다.□라고 정하고 있다. 따라서 地方自治團體는 個別法律상 특별한 授權이 없어도 地方自治法 제15조 본문의 규정에 근거하여 自治事務에 관하여 條例를 정할 수 있되, 주민의 자유와 재산을 침해하거나 침해를 가능하게 하는 條例는 특별한 法律上의 근거, 즉 特別授權을 요한다 할 것이다. 다만, 이 경우에도 위임의 내용은 반드시 개별적·구체적일 필요는 없으며 추상적 위임으로도 족하다. 地方議會가 民主的 正當性을 가지는 기관이기 때문이다. 그러나 授權의 일반원리상 授權의 내용·목적 등은 파악될 수 있어야 한다.

憲法 제117조의 □법령의 범위안에서□의 의미에 관하여는 □법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서□ 또는 □법령에 위반되지 아니하는 범위안에서□로 넓게 해석하는 견해와 □법령에 근거하여□ 또는 □법령의 위임에 의하여□로 좁게 해석하는 견해가 있다. 넓게 해석하는 견해에서는 법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서는 모든 自治事務에 관하여 條例로 규율할 수 있으며, 이에 대하여는 法令의 개별적인 授權을 받을 필요가 없게 된다. 따라서 이 견해에 너무 충실하게 되면 地方自治法 제15조 단서의 □주민의 權利制限 또는 義務賦課에 관한 사항이나 罰則을 정할 때에는 法律의 위임이 있어야 한다.□라는 부분은 憲法 제117조의 규정에 의하여 보장된 條例制定權을 지나치게 제약하는 것으로써 違憲의 소지가 있다고 보게 된다. 그러나 憲法 제37조제2항은 모든 基本權制限에 대하여 法律의 留保를 요구하고 있고, 이 경우 法律은 형식상의 法律을 의미하며 條例는 이에 포함되지 아니한다 할 것이므로 條例가 주민의 基本權制限에 관계되는 경우에는 특별한 法律上의 근거, 즉 特別授權을 요한다 할 것이다.

2. 條例에 의한 地區의 지정

건설교통부장관이나 특별시장·광역시장 또는 도지사는 공공의 안녕질서와 도시기능의 증진을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 都市計劃決定으로 都市計劃法令에 열거된 11개 地區(景觀地區, 美觀地區, 高度地區, 防火地區, 防災地區, 保存地區, 施設保護地區, 聚落地區, 開發促進地區, 아파트地區 및 慰樂地區)를 지정할 수 있다.(도시계획법§33①②, 동법시행령§30①)

그리고 특별시장□광역시장 또는 도지사는 지역여건상 필요한 때에는 당해 특별시□광역시 또는 도의 條例가 정하는 바에 따라 이와 같이 都市計劃法令에 열거된 地區외의 地區를 都市計劃決定으로 지정할 수 있다. 이 경우 그 地區의 명칭 및 지정목적과 당해 地區안에서의 건축 기타 행위의 금지 및 제한에 관하여 건설교통부장관과 미리 협의하여야 한다.(도시계획법§33③)

) 도시계획법에 의한 지구에는 ①법률에 규정되어 있는 지구, ②대통령령에 규정되어 있는 지구, ③대통령령으로 세분하는 지구, ④조례로 정하는 지구, ⑤조례로 세분하는 지구의 5종이 있는데, 지구의 종류가 너무 다원화되어 있다.

이와 같이 특별시□광역시 또는 도의 條例로 地區를 지정할 수 있게 한 것은 각 地方自治團體의 실정에 따라 地區를 달리 지정할 수 있게 하려는 것이다. 앞으로는 각 지방의 특성에 맞는 다양한 목적의 地區가 나타나게 될 것인 바, 서울특별시의 경우에는 文化地區·步行優先地區 및 史的建築物保全地區를 條例로 정할 수 있도록 하고 있다.(서울특별시도시계획조례§9)

3. 條例로 지정하는 地區안에서의 建築制限

都市計劃法 제33조제3항의 규정에 의하여 條例로 지정된 地區안에서의 建築制限은 주민의 權利制限 또는 義務賦課에 관한 사항이므로 法律의 위임이 있어야 할 것이다.

그런데 都市計劃法 제53조제2항의 규정에 의하면 地區안에서의 건축물의 용도·종류·규모 등의 제한에 관하여는 大統領令이 정하는 범위안에서 條例로 정하며, 동조제3항의 규정에 의하면 이러한 建築制限은 당해 地區의 지정목적에 적합하여야 한다.

또한 都市計劃法施行令 제52조 내지 제59조에는 景觀地區·美觀地區·高度地區·防災地區·保存地區·施設保護地區·聚落地區 및 아파트地區안에서의 建築制限의 내용이 규정되어 있는데, 同施行令 제60조에서는 이러한 地區가 아닌 地區안에서의 建築制限에 관하여는 당해 地區의 지정목적달성에 필요한 범위안에서 都市計劃條例로 정하도록 하고 있다.

즉 都市計劃法 제33조제3항의 규정에 의하여 條例로 지정된 地區안에서의 建築制限은 都市計劃法 제53조제2항 및 同法施行令 제60조에 의하여 條例에 위임되어 있다. 이 경우 都市計劃法 제53조제2항 및 同法施行令 제60조의 위임내용이 매우 추상적이기는 하지만 授權規定으로 충분하다 할 것이다.

그런데 景觀地區·美觀地區·高度地區 등의 경우에는 都市計劃法令에 그 지정목적이 적시되어 있어서 각 地區안에서의 建築制限의 내용을 그런대로 예상할 수 있지만, 都市計劃法 제33조제3항의 규정에 의하여 條例로 지정된 地區의 경우에는 지정목적과 이에 따른 建築制限이 모두 條例에 의하여 정하여지게 되므로 그 내용을 미리 예상하기 어렵다 할 것이다. 都市計劃法 제33조제3항의 규정에 의하여 條例로 지정된 地區안에서의 建築制限이 景觀地區·美觀地區·高度地區 등에 비하여 엄격하다면 오히려 條例로 지정할 것이 아니라 都市計劃法令에 의하여 지정하는 것이 正道라 할 것인 바, 都市計劃法 제33조제3항의 규정에 의하여 條例로 지정된 地區안에서의 建築制限은 景觀地區·美觀地區·高度地區 등에 비하여 덜 엄격하게 정하는 것이 타당하다 할 것이다.

) 서울특별시의 경우 문화지구·보행우선지구 및 사적건축물보전지구안에서의 건축제한에 관하여는 그 지구의 지정목적달성에 필요한 범위안에서 별도의 조례가 정하는 바에 따른다고만 할 뿐 아직까지 이에 관한 조례를 정하고 있지 아니하다.(서울특별시도시계획조례§54)

地方敎育自治機關에 대한

國家關與制度에 관한 소고

김   대   희

(법제처 법제관)

		<차 례>
Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 地方敎育自治機關의 構造 및 法的 地位 1. 敎育委員會 2. 敎育監 Ⅲ. 國家關與制度의 現況 1. 槪說 2. 國家의 關與手段의 現況 Ⅳ. 國家關與制度의 未備點 및 補完方案 1. 敎育監에 대한 責任性 强化 2. 再議要求指示 要件 및 期限 등의 명확화 3. 監査權의 제한 4. 市·道敎育紛爭調停委員會의 設置根據 명확화 5. 住民統制의 확대 6. 助言·指導 등의 대상사무 확대

Ⅰ. 머리말

5·16으로 30여년간 중단되었던 지방자치가 1991년 주민직선으로 선출된 지방의회의원으로 지방의회가 구성·운영되고, 1995년에는 주민직선으로 지방자치단체의장이 선출됨에 따라 다시 본격적으로 실시중에 있다.

지방자치의 실시는 민주주의의 발전과 지방행정을 주민을 위한 봉사행정으로 전환하며, 국가의 통치구조를 획기적으로 변화시키는 계기로 작용하지만, 한편으로 인기위주의 행정과 지역이기주의로 인한 국가 및 광역사업의 차질, 전시성 행사로 인한 행·재정력의 낭비 등 그 문제점도 발생하고 있다.

2000년 9월 행정자치부는 시·군·자치구의 부단체장의 신분을 일반직 지방공무원에서 일반직 국가공무원으로 전환하고, 지방자치단체의 장에 대한 서면경고제의 도입 등 지방자치단체의 책임성 확보를 위한 제도적 장치를 보강하기 위하여 지방자치법중개정법률안을 마련한 바 있고, 2000년 11월에는 여·야 국회의원 42인이 지방자치제의 부작용을 방지하기 위한 목적으로 시장·군수·구청장을 시·도지사가 임명하도록 하는 지방자치법중개정법률안을 발의한 바 있다.

) 동개정법안은 지방자치의 실시에 따른 문제점에 대한 효율적인 감독수단의 확보를 도모하기 위한 측면이 있으나 자치권의 지나친 제약을 초래할 소지가 있다는 등의 논란이 있어 국회제출 등 후속 입법절차는 추진되지 아니하였다.

한편, 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무는 그 특수성을 감안하여 지방의회 및 지방자치단체의 장과 분리·독립된 지방교육자치기관 즉, 시·도 교육위원회와 교육감을 두어 수행하도록 하고 있는데, 지방교육의 자주성·전문성·확보에 있어서 긍정적인 효과를 가져온 점은 있으나 1991년 지방교육자치에관한법률의 제정이후 그 시행과정에서 교육위원회와 교육감간 또는 시·도의회와 시·도교육위원회간의 기능중복, 지방교육행정과 일반지방행정과의 연계미흡, 자립형 사립고등학교제의 도입 등과 관련한 중앙정부와 지방교육자치기관과의 갈등, 교육감의 인사전횡 및 권한 남용 등의 문제가 지적되기도 하였다.

그간 정부나 유관기관 등에서는 지방자치의 실시과정에서 나타난 문제점을 해소하고 지방자치기관의 책임성을 확보하기 위한 방안에 대하여 많은 논의가 있었는바, 주로 지방자치단체장의 권한 행사에 대한 통제방안에 집중된 면이 있었다. 그런데, 교육감 등 지방교육자치기관도 지방행정의 한 부분을 담당하며, 교육자치 업무의 수행에 있어 주민대표기관으로서 중요한 역할을 담당하기 때문에 그 권한의 적정한 행사를 담보할 장치 등에 대하여 관심을 가질 필요가 있다. 지방자치단체의 자치권은 국가로부터 부여받기 때문에 일정한 한계를 가지며 그 권한행사의 적법성을 확보하기 위하여 국가의 관여 또는 통제가 수반된다 하겠다.

) 지방자치의 본질과 관련하여 지방자치단체도 국가의 통치구조의 일환으로 국가의 통치권의 일부가 지방자치단체에 이전된 것이라는 전래설 또는 지방자치는 헌법상 보장된 권리로서 국가 권력의 통제에서 완전히 벗어날 수 없는 제도적 보장의 하나라는 제도적 보장설이 통설적 견해이다(최신 행정법강의(하), 박윤흔, 1997, 박영사 p.85∼87)

이하에서는 지방자치행정의 한 부분을 담당하는 지방교육자치기관의 권한행사에 대한 법적 통제장치 즉, 국가의 관여제도를 지방교육자치에관한법률을 중심으로 그 현황과 문제점을 살펴보고 미비점을 보완하기 위한 방안을 모색하여 보고자 한다.

Ⅱ. 地方敎育自治機關의 構造 및 法的 地位

헌법은 □교육의 자주성·전문성·정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다□고 규정하고 있고(제31조제4항), 지방자치법은 □지방자치단체의 교육·과학 및 체육에 관한 사무를 분장하게 하기 위하여 별도의 기관을 둔다. -----기관의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다□고 규정하고(동법 제112조) 있는 바, 이에 따라 지방교육자치에관한법률(이하 □교육자치법□이라 약칭함)은 지방자치단체의 교육·학예 사무에 대하여 서울특별시·광역시·도에 의결기관인 교육위원회와 집행기관인 교육감을 두어 담당하도록 하고 있다.

１    １

1949년 지방자치법 제정시에는 지방자치단체에 있어서 교육사무에 관한 집행기관을 따로 두지 아니하고 일반사무집행기관에서 관장하였으나, 1952년 6월부터 1961년 10월까지는 시에 교육사무를 담당하는 집행기관을 따로 두었고, 군은 읍·면 자치제를 채택한 까닭에 군단위로 교육구를 두고 교육구를 별도의 지방자치단체화하여 의결기관과 집행기관을 따로 두었으며, 1964년 1월 이후에는 교육·학예 사무를 담당하는 집행기관만을 따로 두어 특별시·도에는 교육위원회를, 시·군에는 교육장을 두었다.

현행 교육자치법의 입법당시 교육계는 교육의 중립성·자율성·전문성을 높이고 교직원 인사의 공정을 기하기 위하여는 교육자치기관을 의결기관과 집행기관으로 분리하여 미국의 경우와 같이 특별지방자치단체화 하자는 분리론과 다른 한편에서는 지방교육자치를 위하여 특별지방자치단체를 설립하는 것은 지방분권과 지방자치를 약화시키며 종합적인 지방행정의 수행이 어렵고, 행정력의 낭비를 초래하며, 지방교육재정의 부족예산을 일반지방재정에서 지원하기 어렵다는 등의 이유로 지방교육행정기관을 따로 두지 말고 영국이나 대만 등과 같이 일반지방행정기관에 통합하자는 통합론이 있었다.

정부는 1996년 12월 5일에 지방교육행정과 일반지방행정과의 연계를 강화하기 위하여 심의·의결기관인 교육위원회와 집행기관인 교육감을 통합하여 합의제집행기관으로서의 교육위원회로 개편하는 등의 내용을 포함한 지방교육자치에관한법률중개정법률안을 마련하여 국회에 제출하였으나 국회 심의과정에서 공청회를 개최하는 등 의견수렴절차를 거쳤으나 교육의 정치적 중립성을 훼손한다는 등의 문제를 주장하는 교육계의 강한 반대로 인하여 입법이 무산된 바 있다.

1. 敎育委員會

교육위원회는 특별시·광역시·도에 두고, 초등학교·중학교 및 고등학교의 학교운영위원회 위원으로 구성되는 선거인단에서 선출한 교육위원으로 구성한다.

교육위원회는 조례와 재정에 관련된 사항을 제외하고는 지방의회의 기능을 담당한다.

지방의회의 의결사항(지방자치법 제35조제1항)중 교육·학예에 관한 사무의 조례안, 예산안 및 결산, 특별부과금 등 세입의 부과·징수에 관한 사항에 대하여는 먼저 교육위원회의 의결을 거친후 다시 시·도의회에서 의결하고, 그외의 사항은 교육위원회의 의결만을 거쳐 시행할 수 있으며, 교육·학예사무에 대한 감사·조사권 등은 교육위원회가 행사하는 바, 그 범위안에서는 지방의회의 지위를 가진다고 할 수 있다. 교육·학예에 관한 사무의 조례안 등에 대하여 교육위원회의 의결을 거친 후 다시 시·도의회의 의결을 거치게 한 취지는 교육의 자주성·전문성을 보장하면서 다른 한편으로는 지방자치단체 전체 차원에서 종합·조정하려는 것이라 하겠다.

) 박윤흔, 전게서, p. 150∼151

교육위원의 임기는 4년이며, 지방의회의원과 같이 명예직이고, 교육·학예사무에 관한 의안의 발의권, 질문권, 발언·표결권 등을 갖는다.

교육위원회의 교육위원선출방식 즉, 초·중등학교의 학교운영위원회 위원 전원으로 구성되는 선거인단에서 교육위원을 선출하는 방식은 그 유례를 찾아볼 수 없는 독특한 것으로 주민의 참여 제한과 무관심을 가져와 교육위원에 대한 책임확보 및 통제를 어렵게 하는 문제가 있다고 한다.

) 이기우, 교육감 선거과정의 문제점과 제도개선의 과제, 지방자치법학연구회, 2000. 10. p. 37∼41.

2. 敎育監

현행 교육자치법은 시·도단위에서만 교육자치를 실시하도록 하여 시·도에 교육행정의 집행기관으로 단임제 기관인 교육감을 두며, 시·군·자치구에는 1 또는 2 이상의 시·군 또는 자치구를 관할구역으로 하는 시·도의 단순한 하급 교육행정기관인 교육청을 두고 그 장으로 교육장을 두고 있다.

교육감은 시·도의 교육·학예에 관한 사무에 대하여는 당해 지방자치단체를 대표하게 되며, 시·도지사의 대표권은 그 범위안에서 제한된다. 동 법률에서 □교육감은 교육·학예에 관한 소관사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다□고 규정(제20조)한 것은 그것을 의미한다 하겠다.

또한, 교육감은 교육·학예에 관한 국가행정사무를 위임받아 처리하는데(교육자치법 제21조), 이 범위안에서 국가의 일선지방행정기관의 지위를 가진다.

결국, 교육감은 시·도의 교육·학예에 관한 사무에 대하여는 당해 시·도의 대표 내지 최고 집행기관의 지위와 국가의 일선지방기관의 지위라는 이중적 지위를 갖는다고 보아야 한다.

교육감은 교육경력 또는 교육공무원으로서의 교육행정경력이 5년 이상 있거나 양 경력을 합하여 5년 이상 있는 자 중에서 초·중등학교의 학교운영위원회위원 전원으로 구성된 선거인단에서 선출한다(교육자치법 제61조 및 제62조). 이러한 선거방식은 그 유례가 드문 입법례로 앞서 교육위원 선출방식의 문제점에 대하여 개괄적으로 기술하였지만 초·중등학교의 학교운영위원회 위원으로 구성된 선거인단에서 교육감을 선출함으로 인하여 교육감은 학교운영위원회 위원 즉, 학부모와 교사 대표라고 할 수 있어도 당해 지방자치단체의 주민 대표라고 보기는 어렵다.

더구나 학교운영위원회위원의 자격 요건에 있어 지역적 제한을 두고 있지 아니하여 경우에 따라서는 당해 지방자치단체에 주소를 두고있지 아니한 운영위원회 위원도 교육감 선거에 관여하게 되며, 초·중등교육법상 학교의 하나인 유치원에는 학교운영위원회가 설치되지 아니하므로 유치원교사 및 그 학부모는 유치원교육에 대한 감독권을 가지는 교육감 선거에 전혀 관여할 수 없게 된다. 또한, 교육감의 자격요건으로 교원으로서의 교육경력 또는 교육공무원으로서의 교육행정 경력을 필요로 하므로 교원·장학관·교육연구관 등의 신분을 가지거나 그 출신자 외에는 교육감으로 선출될 수 없게 된다.

) 교육감의 자격요건으로 교육경력 또는 교육공무원으로 교육행정경력이 있는 자로 한정함에 따라 교육감의 경우 교육공무원이 아니기 때문에 교육감으로 재직한 경력은 그 경력에 포함되지 아니하는 모순도 있다 하겠다.

결국 교육감 선거에 있어 주민의 참여 제한과 무관심으로 교육감에 대한 책임확보 및 그 통제가 곤란하게 되는 문제점을 초래할 수 있다.

Ⅲ. 國家關與制度의 現況

1. 槪說

지방자치단체는 국가와는 별개의 법인격을 가지면서 지방자치행정을 담당하는 바, 지방자치제를 채택하는 한 지방의 행정 즉, 지방교육행정은 지방자치단체가 자율적으로 그 책임아래서 처리하게 하고, 이에 대한 국가의 관여는 가급적 배제되는 것이 요청된다.

그러나 지방자치제는 국법에 의해 인정되고 지방자치단체가 행하는 행정도 중앙정부가 행하는 행정과 함께 국가행정의 일환이므로 지방자치단체 내지 그 단체의 조직·기관도 국가로부터 일정한 범위 내에서 관여 또는 통제를 받는 것은 불가피하다 하겠다.

즉, 지방자치단체는 국가와 독립된 법인이기는 하나 국가의 주권성을 전제로 하는 국가의 구성요소이고, 지방자치단체가 처리하는 사무는 국민의 일상생활과 직결되며, 국가 행정에 중대한 영향을 미친다는 점에서 국가 행정수준의 형평성·통합성과 적법성 등을 확보하기 위하여 지방자치단체 내지 지방교육자치기관에 대한 국가의 관여가 필요하다고 하겠다.

현행 헌법은 지방자치제를 제도적으로 보장하고 있으므로 국가의 관여는 무한정 인정되는 것이 아니라 지방자치권의 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 허용되는 한계가 있다.

따라서, 국가의 관여는 일정한 기준 및 한계 내에서 행하여 질 것이 요청되는데 이를 자세히 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 법치주의 특히 법률유보의 원칙에서 나오는 기준 및 한계이다. 이는 곧 지방자치단체에 대한 국가의 관여는 법률의 근거가 있는 경우에만 가능한지 여부와 법률유보원칙에 관해 어떠한 학설을 취하느냐에 따라 달라질 수 있을 것이다.

) 이에 관한 상세는 김남진, 행정법Ⅰ, 1994, p.95.

법률유보원칙에 관한 통설적 견해에 의하면, 지방자치단체에 대한 국가의 모든 관여수단이 법률유보의 대상이 되는 것은 아니며, 원칙적으로 당해 관여수단이 지방자치단체의 자치권을 제한 내지 침해하는 권력적인 관여의 경우에만 법률의 근거를 요한다고 하며, 국가와 지방자치단체의 관계가 대등관계 내지 협력·협동관계라는 측면에서 자치사무에 관한 한 원칙적으로 비권력적 관여에도 법률의 근거를 요한다고 보는 견해도 있다. 생각컨대, 자치사무에 대한 모든 비권력적 관여가 법률유보의 대상이 되지 아니한다고 말할 수는 없지만, 지방자치단체에 대한 국가의 막강한 영향력을 고려할 때 적어도 형식적으로는 비권력적 관여라 할지라도 사실상 강제력을 띠기 쉬운 수단은 법률에 그 근거를 마련하도록 하는 것이 지방자치의 실효성 있는 보장을 위하여 바람직하다고 할 것이다.

) 이강혁, 지방자치제와 법률유보, 고시연구 1988. 8, p.95.

) 선정원, 국가와 지방자치단체, 지방자치단체 상호간, 지방의회와 지방자치단체장간의 분쟁발생 방지장치연구, 법제, 1991. 9. 10, p. 16.

둘째, 지방자치단체에 대한 국가의 관여는 법의 일반원칙에 의하여 제한받을 수 있는 바, 이와 관련하여는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙과 보충성의 원칙이 검토될 필요가 있다.

비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙은 다시 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙 등으로 구성되는 바, 지방자치단체에 대한 국가의 관여에 있어서도 이러한 원칙이 적용됨은 물론이다. 즉, 국가가 관여수단을 선택함에 있어서는 달성하고자 하는 목적에 적합한 수단을 선택하여야 하고, 만일 목적달성에 적합한 여러 수단이 인정되고 있는 경우에는 자치권에 대해 최소의 침해를 가져다 주는 수단을 선택하여야 한다. 예컨대, 교육감의 위법한 행위에 대해서는 먼저 조언·권고 등의 비권력적 관여수단에 의해 그 시정을 구하고, 그러한 방법에 의해서는 실효를 거두지 못하였거나 실효를 거두지 못할 것이 확실한 경우에만 권력적 관여수단인 시정명령, 취소·정지권을 발동할 수 있다는 것이다.

그리고, 국가가 관여권을 발동하여 얻는 이익보다 그로 인한 불이익이 더 크다고 인정되는 경우에는 당해 수단을 취해서는 안된다. 예컨대, 교육감의 사소한 위법행위를 시정하기 위하여 교육감의 전체적 업무에 지장을 초래하는 과도한 감독수단을 행사하는 것은 위법하다고 한다.

) 이기우, 지방자치행정법, 법문사, 1991, p.160.

셋째, 보충성의 원칙의 한계를 고려할 필요가 있다. 보충성의 원칙은 본래「공적인 손은 사회적 또는 사적인 힘을 통해 그 목적을 달성할 수 없을 때에만 비로소 개입할 수 있다」는 것을 의미하는 바, 지방자치단체에 대한 국가의 관여와 관련하여서는 지방자치단체 스스로의 감독과 시정이 감독관청에 의한 통제보다 우선한다는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 교육자치법에서는 지방의회에서 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단될 때에는 먼저 당해 교육감이 교육부장관에게 이를 보고하고 대법원에 제소할 수 있도록 하고(제32조제3항 본문), 만일 당해 교육감이 소를 제기하지 아니하는 경우에는 비로소 교육인적자원부장관이 제소할 수 있도록 한 것(제32조제3항 단서)은 바로 보충성의 원칙에 입각한 것이라 할 것이다.

) 김남진, 행정법Ⅱ, 1994, p. 160.

2. 國家의 關與手段의 現況

지방교육자치기관에 대한 국가의 관여는 결국 교육·학예에 관한 사무에 대한 시·도의 대표기관이면서 국가교육행정사무를 지방적 차원에서 수행하는 일선 지방행정기관으로서의 지위를 가지는 교육감에게 집중되며 교육자치사무든 기관위임사무든 그 업무수행에 있어 국가로부터 관여를 받게 된다. 교육자치사무에 대한 국가관여는 기관위임사무의 경우보다 제약이 따르게 되는 바, 교육자치사무에 대한 관여는 원칙적으로 비권력적·간접적 방법에 의하고, 최소한의 관여에 그치는 반면, 기관위임사무에 대한 관여는 교육감이 국가의 일선행정기관이라는 지위에서 수행하는 사무이기 때문에 직접적이고 전면적 통제방법을 사용한다. 다만, 교육자치사무라도 그것이 법령에 위반하거나 공익을 현저히 저해하는 경우에는 강제적인 통제방식이 사용될 수 있다.

지방교육자치기관에 대한 국가의 관여에 관하여는 교육자치법 제5장에서 □지도와 감독□이라는 제목 하에 5개 조문을 두고 있는 것 외에 개별조항에서도 부교육감의 국가공무원신분, 교육위원회 의결사항에 대한 재의지시 및 제소권한 등에 관한 규정을 두고 있다.

(1) 교육자치사무에 대한 조언·지도 등

교육자치법 제46조에서는 교육인적자원부장관은 시·도의 교육·학예에 관한 사무에 대하여 조언·권고하거나 지도할 수 있고, 이를 위하여 필요한 때에는 교육감에 대하여 자료의 제출을 요구할 수 있도록 하고 있다. 여기서 시·도의 교육·학예에 관한 사무는 표현으로만 보면 교육자치법 제2조와 지방자치법 제9조제1항 및 제2항의 규정된 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무 즉, 교육자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 교육사무(이른바 단체위임사무)를 의미하고, 교육자치법 제21조에 규정된 교육감이 위임받아 수행하는 국가행정사무, 즉 기관위임사무는 제외된다고 할 수 있으나, 기관위임사무의 경우 위임기관의 일반적인 지도·감독권한이 인정되기 때문에 강제적이 아닌 조언·권고 또는 지도는 얼마든지 가능하므로 문리적으로 좁게 해석할 필요는 없다고 본다.

조언·권고 또는 지도는 서로 유사한 개념으로 교육인적자원부장관이 교육감에 대하여 행하는 비구속적 성질의 지식이나 정보의 제공, 권장 내지 알선을 의미하며, 장래를 향하여 교육감의 위법한 행정작용을 방지하고 원활한 사무수행을 보장하는 사전적 관여의 성격을 가지는 것이 원칙이나, 경우에 따라서는 과거의 행정작용에 대하여 사후적인 시정을 유도하기 위한 감독 수단으로 활용되기도 한다.

행정법 분야에서는 조언·권고·지도를 묶어 □행정지도□라는 개념이 확립되어 있는데, 행정절차법에서는 □행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 행위를 하게 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 행하는 것을 말한다□고 정의(제2조제3호)하고 있으며, 동법 제48조제1항에서는 □행정기관은 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다□라고 규정함으로써 비구속적·비권력적 행위임을 강조하고 있다. 감독관청이 지방자치단체에 대하여 갖는 조언·권고·지도권한은 비권력적인 행정작용으로서 직접적인 법률행위를 수반하지 아니하는 사실행위에 해당하는 것으로 국가의 지방자치단체에 대한 보호관계 내지 후원관계로부터 당연히 도출되는 것이며, 법률의 명문규정의 여하를 막론하고 인정된다. 교육자치법 제46조는 이러한 행정지도권한을 확인하고 강조하는 의미를 갖는다.

국가감독의 의미를 국가가 지방교육자치행정의 합법성을 보장하기 위하여 개입하는 행정작용에 국한시켜 조언·권고.·지도는 주로 합목적인 행정수행에 관련된 것이므로 감독수단에 포함되지 아니하며 국가관청간의 협력의 한 방식이라는 주장이 있다. 그러나 국가감독의 기능은 지방교육자치행정의 적법성을 보장하는데 그치는 것이 아니고, 지방교육자치기관이 그의 업무를 원활하게 수행할 수 있도록 하며, 위법한 행정작용으로 인하여 지방자치단체의 기능이 마비되는 것을 방지하는데 있으므로 국가기관의 조언·권고·지도를 감독수단에 배제시킬 이유가 없다.

) 이기우, 전게서, p.115

지방교육자치행정이 법규에 위반되는 경우 감독관청은 조언 등을 통하여 미리 관련기관의 자발적인 시정을 유도하고 그것이 효과가 없을 경우 사후적인 감독수단을 행사하는 것이 국가와 지방자치단체사이의 마찰을 피하고 양자사이의 신뢰관계를 형성하는데 도움이 된다. 이러한 의미에서 조언·권고·지도는 □가장 부드러운 감독수단□이라 할 수 있다.

또한, 교육감에 대한 자료제출요구권은 국가에 인정된 지방교육자치기관의 활동에 관한 정보수집권으로서 비권력적 관여 수단의 하나이다. 자료제출요구에 그 구속력을 부여하려면 따로 법률의 근거를 요한다. 그밖에 비권력적인 관여수단 즉, 재정지원·기술지원 등에 관한 사항은 교육자치법에 명시적으로 규정되어 있지 아니하나 지방교육행정의 원활한 수행에 중요한 기능을 한다.

(2) 국가위임사무에 대한 지도·감독

교육자치법 제47조제1항에서는 국가의 사무로서 위임된 사무에 대하여 교육감은 교육인적자원부장관의 지도·감독을 받도록 하고 있다. 지도·감독의 구체적인 내용은 각 국가의 사무를 창설한 개별법령에서 정하여지므로 동 규정은 국가의 지도·감독에 관한 일반적인 원칙을 선언한 조항에 지나지 아니한다고 볼 수 있다.

지도·감독의 대상사무는 교육자치사무나 단체위임사무가 아닌 기관위임사무인바, 교육자치사무의 경우에 있어서는 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 관계가 대등·협동관계라는 측면을 감안한 것이고, 기관위임사무의 경우에는 그 업무를 처리하는 교육감이 국가의 일선지방행정기관의 지위에 있으므로 국가의 지도·감독이 당연히 인정되기 때문이다.

교육감에 대한 국가의 감독수단에는 명령·취소·정지 등 행정처분과 행정책임자의 임명·해임, 승인 등의 방법이 있다.

(3) 시정명령 및 취소·정지권

교육자치법 제47조제2항에서는 교육감의 명령 또는 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 교육인적자원부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니할 때에는 그 명령 또는 처분을 취소하거나 정지할 수 있도록 하되, 이 경우 교육·학예에 관한 자치사무의 명령·처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한하도록 하고 있다.

그리고 동조제3항에서는 교육·학예에 관한 자치사무에 대한 명령이나 처분의 취소 또는 그 집행의 정지에 대하여 이의가 있는 때에는 교육감이 그 취소 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일이내에 대법원에 제소할 수 있도록 하였다.

지방자치단체의 사무도 다른 행정작용과 마찬가지로 적법하고 합목적으로 수행되어야 하므로 시정명령 및 취소·정지권의 대상사무는 교육자치사무와 기관위임사무 모두 해당된다.

이러한 교육인적자원부장관의 시정명령 및 취소·정지권한은 국가의 관여중 사후적·교정적 감독으로 강력한 통제수단의 하나이므로 그 발동요건은 엄격히 할 필요가 있다. 시정명령은 반드시 일정기간을 정하여 서면으로 이루어져야 하고, 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 한다.

시정명령이 내려지면 교육감은 원래의 명령·처분을 취소·정지하는 방식으로 이행하게 된다.

시정명령이 있었음에도 그 명시한 기간내에 시정조치를 하지 않으면 교육인적자원부장관은 직접 당해 명령·처분을 취소·정지할 수 있다. 취소·정지는 그 성질상 형성적인 행정행위로서 원래의 처분청인 교육감의 별도조치가 없더라도 직접 그 효력을 발생하게 된다.

취소·정지의 경우 당해 교육감 이외에 당해의 명령·처분의 상대방에게 효력을 미칠수 있으므로 그 취소·정지사실을 당해 상대방에게 통보하도록 하는 법적 장치를 검토할 필요가 있다.

시정명령 또는 취소·정지권의 행사요건은 교육감이 처리하는 사무의 성질에 따라 차이가 있는데, 기관위임사무와 단체위임사무는 □법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때□이고, 자치사무는 법령에 위반되는 경우로 한정된다.

취소·정지권은 반드시 시정명령을 구한 후에 행사되어져야 하는데, 이는 교육감이 비록 하자있는 사무집행을 하더라도 먼저 자율적인 시정을 유도하고 감독기관에 의한 직접적인 개입을 가급적 자제하려는 취지이다. 시정명령의 법적 성격에 관하여 견해의 대립이 있으나 시정명령만으로 당초의 명령·처분의 효력에 영향을 직접 미치는 것이 아니고, 대법원제소도 교육자치법 제47조제3항에서 보듯이 시정명령 자체에 대하여는 허용되지 아니하고 있으며, 그것이 교육인적자원부장관의 취소·정지로 이어졌을 때에만 허용된다는 점을 감안할 때 시정명령은 행정처분이라기 보다는 행정처분에 이르는 사전 절차적인 성격을 가진다고 하겠다.

) 한국사법행정학회, 주석지방자치법, 1997, p.539참조

시정명령은 어떠한 행정작용이 위법하니 이를 교정하라는 명령일뿐 □어떻게□ 교정하라는 것을 요구하지 않는다. 시정명령의 대상은 명령 또는 처분이기 때문에 부작위에 대하여는 허용되지 아니한다.

교육인적자원부장관의 취소·정지권에 대한 사법적 구제로서 대법원 제소의 길을 열어두고 있는데, 교육자치법 제47조제3항에서는 교육·학예에 관한 자치사무에 대한 취소·정지의 경우 대법원에 제소가 가능하도록 하고 있는 반면, 기관위임사무나 단체위임사무에 대한 취소·정지의 경우 제소를 허용하지 아니하고 있다. 이때 소송은 명령·처분의 취소·정지처분에 대한 취소소송에 해당한다.

(4) 직무이행명령 및 대집행

교육자치법 제48조에서는 교육감이 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 교육인적자원부장관이 기간을 정하여 서면으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있고, 당해 교육감이 기간내에 이행하지 아니할 경우 당해 시·도의 비용부담으로 대집행하거나 행·재정상 필요한 조치(행정대집행에 관하여는 행정대집행법을 준용함)를 할 수 있도록 하고 있다.

그리고 교육인적자원부장관의 직무이행명령에 이의가 있는 때에는 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 교육감이 대법원에 소를 제기할 수 있고, 아울러 이행명령의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다. 직무이행명령제는 원래 1994. 3. 17 지방자치법 개정시 도입된 제도를 원용하였는바, 당시 지방자치법에서 동 제도를 도입한 취지는 ①1995년 실시되는 지방자치단체의 장 선거를 계기로 본격적으로 시행되는 지방자치의 원활한 추진을 기하고 ②지역의 이해관계 등에 편승한 국가사무의 해태에 대한 이행장치 등이 필요하다는 이유에서다. 직무이행명령은 법령에 그 내용이 이미 규정되어 있는 바, 교육감이 이행하지 아니하는 의무에 대하여 그 이행을 명함으로서 구체적인 작위의무를 부과하는 성격을 가지고, 이행명령에 의하여 바로 당해 사무의 법률관계가 직접 변경되는 형성적 효력은 발생하지 아니하나 직무이행명령자체에 대하여 대법원에 소를 제기할 수 있도록 한 것에 비추어 볼 때 독자적인 행정행위로서의 성격을 갖는다고 볼 수 있다.

직무이행명령의 대상은 법령상 교육감의 의무에 속하는 국가위임사무이며, 교육자치사무와 단체위임사무는 제외되고, 지방자치단체의 재정능력·인력의 부족으로 불가피하게 그 업무를 이행하지 못하는 경우에는 직무이행명령을 자제하고 재정지원 등으로 직무이행 여건을 조성하여 주는 것이 필요하다.

직무이행명령을 기한 내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 시·도의 비용 부담으로 행정대집행하거나 행·재정상 필요한 조치를 하게 된다. 행정대집행은 감독기관의 강력한 통제수단이고 물리적 조치가 수반된다는 점에서 비례의 원칙에 따라 마지막 수단으로 사용하는 것이 바람직하다.

직무이행명령에 대한 교육감의 대항수단으로 대법원 제소를 인정하고 있는데, 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 제소할 수 있고, 이 경우 취소소송의 형태를 가지게 된다.

제소사유로는 이의가 있는 경우로 광범위하다고 볼 수 있으나 대체로 직무이행명령의 요건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 명령을 발령한 경우가 될 것이다.

직무이행명령에 대하여 대법원제소가 있더라도 집행부정지의 원칙이 적용되어 그 직무이행명령은 그 효력에 영향을 받지 아니하고 집행력을 갖는다. 교육자치법 제48조제3항 후단에서는 집행정지 결정의 신청에 관한 사항만 규정하고 있을 뿐, 그 신청절차, 요건 등에 대하여 규정을 두고 있지 아니하다. 이들 사항은 행정소송법의 관련 규정에 따라 해결되어야 할 것이다.

(5) 자치사무에 대한 감사

교육자치법 제49조에서는 교육인적자원부장관으로 하여금 교육·학예에 관한 자치사무에 대하여 보고를 받거나 서류·장부 또는 회계를 감사할 수 있도록 하고 있다. 보고에 관하여는 동 규정외에도 각 개별조문(제19조등)과 지방재정법 등 다른 자치관계법령에서도 해당 사안에 대한 보고의무를 규정하고 있다.

보고는 감독권을 행사하는데 필요한 정보를 확보하는데 그 의미가 있으며, 행정법의 영역에서는 □행정조사□라는 개념으로 설명하고 있다. 자치사무에 관한 서류·장부·회계감사권을 한데 묶어 감사권으로 지칭하는데 이는 권력적 통제방식의 전형으로서 교육감의 업무수행에 대한 합법성 내지 합목적성을 심사하여 시정조치를 취하는 사후적 통제수단이지만 감사에 대비하게 함으로써 사전적·예방적 기능을 발휘하기도 한다.

) 박윤흔, 최신행정법강의(상) 1997, 박영사, 전게서, p.578∼585 참조

이러한 감사권은 회계감사권에만 그치는 것이 아니라 교육자치사무전반에 대하여 행사할 수 있고, 감사결과에 따른 문책은 징계뿐 아니라 회계책임을 물어 재산상 변상책임 등을 물을 수 있다. 국가의 무제한적인 감사권을 허용하는 경우에는 지방교육자치를 위축시킬 소지가 있다.

교육자치법에서는 감사권의 발동요건에 관하여 별다른 제한을 두고 있지 아니하나 지방자치법에서는 자치사무에 대한 감사를 법령위반사항에 한정시키고 있다(동법 제158조).

(6) 분쟁조정

교육자치법 제50조에서는 시·도 상호간 또는 교육감 상호간에 사무를 처리함에 있어서 의견을 달리하여 다툼이 있는 때에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 교육인적자원부장관은 당사자의 신청에 의하여 이를 조정할 수 있으며, 그 분쟁이 공익을 현저히 저해하여 조속한 조정이 필요하다고 인정되는 경우에는 당사자의 신청이 없는 때에도 직권으로 그 분쟁을 조정할 수 있고, 직권조정의 경우에는 당사자에게 사전에 그 취지를 통보하도록 하고 있다.

교육인적자원부장관이 분쟁을 조정하고자 할 때에는 관계 중앙행정기관의 장과의 협의를 거쳐 시·도교육분쟁조정위원회의 의결에 따라 조정하여야 하며, 조정결정이 있으면 이를 서면으로 지체없이 관계 교육감에게 통보하고, 통보를 받은 교육감은 그 조정결정 사항을 이행하여야 한다.

특히, 조정결정사항중 예산이 수반되는 사항의 경우에는 관계 시·도는 이에 필요한 예산을 우선적으로 편성하고, 교육인적자원부장관은 조정결정에 의한 시설의 설치 또는 역무의 제공으로 이익을 받거나 그 원인을 야기하였다고 인정되는 시·도에 대하여는 그 시설에 또는 운영비 등의 전부 또는 일부를 교육인적자원부장관이 정하는 기준에 따라 부담하게 할 수 있다.

조정결정사항을 성실히 이행하지 아니하는 경우 교육인적자원부장관은 교육자치법 제48조의 규정을 준용하여 대집행하거나 행·재정상 필요한 조치를 할 수 있다.

시·도교육분쟁조정위원회는 의결기구의 성격을 가지는데 그 설치근거가 법률이 아닌 대통령령(지방교육자치에관한법률시행령 제27조)에 두고 있는 것은 문제라 하겠다.

(7) 교육위원회 의결 등에 대한 재의요구 지시 및 대법원제소

교육자치법 제31조에서는 교육감이 교육위원회 또는 시·도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때에는 이를 교육인적자원부장관에게 보고하고, 교육인적자원부장관으로부터 재의요구를 하도록 요청받은 경우에는 당해 교육위원회 또는 시·도의회에 재의를 요구하도록 하고 있다.

이러한 재의 요구에 대한 재의결과 교육위원회 또는 시·도의회에서 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정되나 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단될 경우 교육감은 교육인적자원부장관에게 보고, 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다. 이 경우 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 교육감이 소를 제기하지 아니하는 경우에는 교육인적자원부장관은 당해 교육감에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있고, 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 함께 신청할 수 있다.

이 제도는 기본적으로 교육위원회 또는 시·도의회의 권한남용에 대한 국가의 통제수단처럼 보이나 교육감과 교육위원회 사이에 의결이 일치하여 법령위반에 이르게 되는 경우 사실상 교육감에 대한 통제수단으로 작용하기도 한다.

(8) 기타의 국가 관여수단

교육자치법 제33조 및 제35조에서 부교육감을 국가공무원으로 보하고, 교육감의 보좌기관 및 하급교육행정기관 등에 국가공무원을 두도록 하고 있는데, 이는 국가와 지방간의 인사교류를 통한 사기앙양과 업무능률제고 등의 목적외에 국가행정목표가 지방교육자치기관에 어느정도 침투될 수 있는 여건을 조성하려는 목적도 있다고 할 수 있다. 특히 부교감의 경우 교육감의 임명방식이 대통령의 임명에서 고등학교 이하 각급학교의 학교운영위원회위원 선거인단의 선거로 변경됨에 따라 그 완충장치로 교육감의 권한행사에 대한 견제역할을 담당하게 할 의도도 있는 것으로 보인다.

국가는 지방교육자치기관의 조직·정원에 관한 입법권을 통하여 그 권한 행사를 통제할 수 있다. 교육자치법 제33조제4항 및 제36조에서는 교육감의 보조기관은 대통령령이 정한 범위안에서 시·도의 조례로 정하도록 하고 있으며, 교육감의 하급교육행정기관인 교육청의 조직·운영 등에 관하여는 대통령령으로 정하도록 하고 있다.

교육자치법 제35조에서는 지방교육자치기관에 두는 지방공무원의 정원은 법령이 정한 기준에 의하여 시·도의 조례로 정하고, 국가공무원의 경우에는 대통령령으로 정하도록 하고 있다.

국가는 지방교육재정제도를 통하여서도 교육자치기관을 관여할 수 있는데, 지방세원의 조정, 지방교육교부세, 지방교육양여금 및 국고 보조금제도는 취약한 지방교육재정을 보전하는 역할 외에 중앙정부의 영향력을 유지하기 위한 중요한 수단이 되고 있다.

그밖에 각종 승인제도, 사전협의 및 행정계획 등을 통하여 지방교육자치기관의 업무수행에 직·간접적으로 관여한다.

Ⅳ. 國家關與制度의 未備點 및 補完 方案

1. 敎育監에 대한 責任性 强化

(1) 미비점

지방교육자치제의 복원과정에서 지방교육행정의 적법성과 합목적성을 확보하기 위하여 여러 제도적 장치를 마련하고자 노력하였는 바, 교육자치법 제5장에 규정된 각종 통제수단이 그 대표적인 것들이라 할 수 있다.

그런데, 교육감은 교육·학예에 관한 자치사무에 있어 당해 시·도의 대표라는 점을 의식하여 중앙정부의 방침이나 시정지시 등에 불응하는 사례가 없지 아니하고, 주무부장관이 교육자치법 제47조제2항의 규정에 의한 시정명령을 내리는 데도 소극성을 보이고 있다.

교육자치법 제48조에서 규정한 직무이행명령제도는 교육감이 적극적으로 업무를 수행하지 아니하고 법령의 집행 등을 해태하는 경우를 예상하여 신설된 제도이나 실제로 이 규정을 적용한 사례는 드물다.

교육인적자원부장관의 감사권한은 현실적으로 상당한 실효성을 발휘하는 점은 있으나 교육감 자신은 징계책임으로부터 자유스럽기 때문에 한계를 갖는다. 또한, 교육감이 뇌물수수 등 비리로 구속되거나 질병으로 장기간 입원하여도 지방자치단체의 장의 경우(지방자치법 제101조의2 참조)처럼 권한대행제가 마련되어 있지 아니하여 그 업무의 공백도 우려된다. 그리고 교육감이 그 직을 가지고 당해 교육감 선거에 입후보하는 경우에도 권한대행제가 마련되어 있지 못하여 업무수행의 공정성 시비 등 효율적인 업무추진을 어렵게 한다.

한편, 교육자치법 제61조에서는 교원으로 근무한 교육경력 또는 교육공무원으로서의 교육행정경력 5년 이상이거나 양 경력을 합하여 5년 이상 있는 자에 한하여 교육감의 입후보자격을 허용하고 있으나, 교육감은 학교 등 교육기관의 업무를 지원하는 교육행정기관의 성격을 가지므로 당해 주민은 별론으로 하고 일반공무원으로서의 교육행정경력이 있는 자의 경우 그 입후보자격을 허용하지 아니하는 것은 헌법상 보장된 국민의 공무담임권과 관련하여 문제의 소지가 있다고 할 수 있다.

(2) 보완방안

현행 법령에는 교육감의 위법·부당한 사무처리나 직무상 의무 위반 등 업무상 비리에 대하여 사법적 제재 이외에 징계·파면 등 징계수단이나 불신임제도 및 주민소환제 등 직접적인 통제수단이 마련되어 있지 못하다.

직접적 통제수단은 교육감의 책임성 확보를 위한 가장 효과적인 방법이라 할 수 있으나 지방자치단체의 장 등 다른 선출직공무원의 경우 동 통제수단이 도입된 바 없고, 우리의 자치경험에 비추어 볼 때 행정의 안전성을 저해하는 등 그 부작용이 적지 아니할 것이 예상되므로 그 도입에는 신중한 검토가 요구된다.

교육행정경험이 풍부한 사람 등 유능한 사람이 교육감에 입후보할 수 있도록 그 자격 요건을 완화·확대하는 등 그 선출방식을 개선하고, 교육감이 궐위·구속·장기간 입원 또는 그 직을 가지고 교육감에 입후보하는 경우 업무공백을 방지하고 보다 공정한 업무수행을 위하여 부교육감이 교육감의 권한을 행사할 수 있도록 권한대행제도를 마련하는 것이 필요하고, 교육자치법 제33조에서 교육감의 직무대리요건인 □교육감이 사고가 있을 때에□를 권한대행요건과 구별되도록 □출장·휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우□로 구체화하는 방안의 검토도 요구된다.

교육감에 대한 책임성확보의 실효성은 다소 떨어지나 교육인적자원부장관이 교육감의 업무상 위법행위 등에 대하여 서면으로 경고하는 이른바 서면경고제의 도입도 검토할만 하다고 하겠다.

2. 再議要求指示 要件 및 期限 등의 명확화

(1) 미비점

교육자치법 제31조제1항 후단에서는 □교육감이 교육인적자원부장관으로부터 재의요구를 하도록 요청받은 경우에는 그 교육위원회 또는 시·도의회에 재의를 요구하여야 한다□고 규정하고 있을 뿐, 교육인적자원부장관이 시·도의회 또는 교육위원회의 의결사항에 대하여 교육감에게 재의요구를 하도록 지시하는 실체규정이 누락되어 있고, 어느 경우 또는 언제까지 재의요구지시를 할 수 있는지 재의지시요건 및 기한이 명시되어 있지 아니한다.

동법 제31조제3항에서는 시·도의회 또는 교육위원회에서 제의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 당해 교육감이 소를 제기하지 아니하는 때에는 교육인적자원부장관이 당해 교육감에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있도록 하고 있으나, 교육인적자원부장관이 제소지시를 언제까지 할 수 있고, 제소지시를 받은 교육감은 언제까지 제소를 하여야 하며, 교육인적자원부장관이 대법원에 직접 제소하는 경우 언제까지 제소할 수 있는지 그 기한이 명시되어 있지 아니하다.

(2) 보완방안

교육자치법 제9조제5항 및 제6항에 의하면 교육감이 시·도의회로부터 조례안을 이송받은 때에 20일 이내에 공포나 시·도의회에 재의의 요구를 하지 아니하면 그 조례안은 조례로서 확정되는 바, 동법 제31조에서 재의요구지시의 요건이나 기한 등의 제한이 없는 경우 언제라도 무제한적으로 재의 또는 대법원에 제소를 하는 경우 그 의결사항을 기초로 하여 형성된 법률 관계의 안정성을 해함은 물론 자치입법권을 지나치게 제한할 소지가 있다. 따라서 교육인적자원부장관의 재의지시 요건을 □시·도의회 또는 교육위원회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해 한다고 판단하는 경우□로 하고, 재의요구지시기한은 □교육감이 그 의결사항을 송부받은 날부터 15일 이내□로 하며, 교육인적자원부장관의 대법원 제소지시기한 및 직접제소기한 등에 관하여는 지방자치법 제159조제5항 및 제6항의 규정을 참고하여 보완하는 방안을 검토할 필요가 있다.

한편, 이례적인 경우이기는 하나 상급지방자치단체의 장의 재의요구지시가 있었음에도 불구하고 그 지시를 받은 기초자치단체의 장이 재의요구를 거부한 사례가 있었는데 이때 국가 또는 상급지방자치단체의 장은 바로 대법원에 제소할 방법이 없기 때문에 여러 문제가 생길 수 있으므로 이에 대한 보완방안도 검토할 필요가 있다.

) 대전광역시 유성구 의회에서 구청장 발의의 조례안을 의결한 후 대전광역시장이 지방세법에 위반된다는 이유로 당해 조례안에 대하여 재의요구지시를 하였으나 구청장이 재의요구를 거부하여 조례가 시행되자 대전광역시장은 대법원에 부존재확인소송을 제기 하였는 바, □대법원에서는 지방자치법상 허용되는 소라 볼 수 없으므로 부적법한 소송제기라고 판시한 바 있다(대법원판례, 1999. 10. 22, 99추54)□

3. 監査權의 제한

지방자치법 제158조 후단에서는 자치사무에 대한 행정자치부장관의 감사를 법령위반사항에 한정시키고 있는 반면 교육자치법 제49조에서는 이러한 제한을 두고 있지 아니하고 모든 교육·학예에 관한 자치사무에 대하여 교육인적자원부장관의 감사를 허용하고 있다.

교육·학예에 관한 자치사무에 대하여 교육인적자원부장관의 무제한적인 감사권을 허용할 경우에는 지방교육자치를 크게 위축시킬 수 있으므로 지방자치법의 관계규정에 준하여 교육인적자원부장관의 감사도 법령위반사항으로 한정하는 것이 타당하다고 보여진다.

4. 市·道敎育紛爭調停委員會의 設置根據 명확화

지방교육자치에관한법률시행령 제27조에서는 시·도상호간 또는 교육감 상호간의 교육·학예에 관한 사무분쟁의 조정에 필요한 사항을 심의·의결하기 위하여 교육인적자원부에 시·도교육분쟁조정위원회를 두도록 하고 있는 바, 동 분쟁조정위원회가 단순한 자문기관이 아닌 의결기관적 성격을 가진다는 점에서 대통령령보다는 법률에 그 설치근거를 두는 것이 타당할 것이다.

5. 住民統制의 확대

지방교육자치에 있어서 교육자치법은 대의제를 근간으로 하는 간접민주제를 채택하고, 직접민주제적 요소는 예외적으로 인정하고 있다.

국가의 경우 그 지역적 범위가 넓고, 업무의 복잡·전문성 등으로 인하여 직접민주제적 요소를 가미하는 것이 어렵지만, 지방자치단체의 경우 상대적으로 주민의 직접적인 참여를 인정하는 것이 용이할 수 있다.

직접민주제적 요소의 대표적인 유형으로서는 주민투표·주민발안·주민소환제도 등을 들 수 있는데 현행 지방자치법은 주민투표와 주민의 조례 제정·개폐청구 및 주민의 감사청구제도를 도입하고 있는 반면, 교육자치법에서는 별다른 규정을 두고 있지 아니하다.

지방교육자치의 성공은 주민의 성숙된 의식과 적극적인 참여에 달려있다고 본다면, 지방교육자치의 중요사안(예컨데, 평준화실시여부 등)에 대하여 주민들의 직접적인 의사를 반영시킬 수 있도록 주민투표제의 도입과 주민들의 연서로 직접 교육감에게 교육·학예사무에 관한 조례의 제정 또는 개폐를 청구할 수 있도록 하고, 주민감시에 의하여 감사의 실효성을 거둘 수 있도록 교육감의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 경우 주민의 연서에 의하여 감사를 청구할 수 있는 방안을 검토하는 것이 필요하다.

6. 助言·指導 등의 대상사무 확대

교육자치법 제46조에서는 교육인적자원부장관의 조언·권고 또는 지도의 대상사무를 □시·도의 교육·학예에 관한 사무□로 한정하고 교육감이 위임받아 수행하는 국가사무 즉, 기관위임사무를 제외하고 있다.

조언·권고 또는 지도의 성격이 비권력수단이고, 기관위임사무의 대하여는 위임기관이 □행정권한의 위임·위탁에 관한 규정□에 따라 필요한 행정지도를 당연히 할 수 있다고 하겠으나 교육감은 다른 일선지방기관과 달리 주민의 대표로서의 지위도 가지므로 법령에 명시화하는 것도 필요하다고 하겠다.

즉, □교육·학예에 관한 사무□를 □교육감이 처리하는 사무□로 변경하는 방안도 검토될 수 있다. 그리고 조언·권고·지도는 주로 정보의 전달 등 무형적 형태로 이루어지는 반면, 재정지원 또는 기술지원은 물적·인적 형태로 행하여진다는 점에서 교육자치법에서도 지방자치법 제155조제2항의 규정처럼 제정지원 및 기술지원에 관한 근거규정을 두도록 하는 것이 바람직하다.

自治法規의 立法過程에 관한 고찰

이   상   희

(법제처 서기관)

		<차 례>
Ⅰ. 序 論 Ⅱ. 自治法規 現況과 關聯法令 Ⅲ. 條例의 立法過程 1. 槪 要 2. 條例의 發議 3. 條例案의 議會接受 4. 條例案의 審議·議決 5. 條例의 報告, 再議要求 6. 條例의 公布 Ⅳ. 規則의 立法過程 1. 槪 要 2. 規則의 立法節次 Ⅴ. 先決處分 Ⅵ. 結 語 - 自治法規 立法過程의 課題 -

Ⅰ. 序  論

헌법 제117조 및 제118조에서는 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있고, 지방자치단체의 종류, 지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 지방자치단체의 조직·운영 등에 관한 기본적인 법으로 지방자치법과 지방교육자치에관한법률이 제정되어 운영되고 있다.

지방자치법 제15조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하여 자치법규의 하나로 조례를 인정하고 있다. 여기서 조례로 정할 수 있는 지방자치단체의 사무는 지방자치법 제9조의 규정에 의한 지방자치단체의 고유사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무이다. 이를 고유사무와 위임사무로 구분하는바, 조례의 소관사항은 고유사무와 단체위임 사무라 할 것이다. 따라서 조례의 규정사항은 법령이 특히 조례로서 정할 것을 규정하고 있는 경우와 법령에 규정이 없더라도 국가의 전권에 속하지 아니하는 사무에 관하여 지방자치단체의 재량에 의하여 정할 수 있는 경우로 구분되고 있다. 한편 지방자치법 제16조에서는 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다고 규정하여 자치법규로 규칙을 인정하고 있다. 여기서 지방자치단체의 장이 규칙으로 규정할 수 있는 사항은 교육·학예에 관한 사무를 제외하고는 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무에 관한 사항이며, 고유사무·단체위임사무·기관위임사무를 포함한다. 또한 지방자치법 제112조 및 지방교육자치에관한법률에 의하면 교육감은 교육규칙을 정할 수 있도록 하여 교육규칙 또한 자치법규로 인정되고 있다. 교육감이 정할 수 있는 교육규칙의 소관사항은 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사항인 교육·학예에 관한 사무이다.

자치법규인 조례는 위임여부에 따라 법령의 위임에 의하여 제정되는 위임조례와 법령의 위임없이 제정하는 직권조례(자치조례), 필수여부에 따라 법령에 의하여 반드시 제정하여야 하는 필수조례와 법령에 규정이 없더라도 당해 지방자치단체의 사무에 관한 재량에 의하여 제정하는 임의조례, 주민과의 관계여부에 따라 주민의 권리의무에 관한 조례와 지방자치단체의 내부조직이나 운영에 관한 조례로 분류된다.

자치법규인 규칙은 법령에서 직접 어떤 사항을 규칙으로 정하도록 위임한 바에 따라 제정하는 법령위임규칙과 조례의 위임에 따라 제정하는 조례위임규칙, 조례의 위임이 없더라도 조례를 집행하기 위하여 필요한 사항을 정하는 조례집행규칙, 기관위임사무에 관하여 필요한 사항을 정하는 기관위임규칙 등으로 구분된다.

이밖에도 조례와 대등한 효력을 갖는 긴급입법에 해당하는 것으로 지방자치단체의 장이나 교육감이 행하는 선결처분이 있다.

이와 같은 자치법규는 다양한 사람의 참여와 절차를 거쳐 입법되는바, 여기서는 이러한 자치법규에 대한 입법과정에 대하여 살펴본다. 자치법규의 입법과정이라 함은 주민과 지방자치단체 스스로를 기속하는 지역단위에서의 지속적 정책의지를 규범화 한 조례나 규칙에 대한 자치단체 등에서 입법이 준비되는 과정 또는 정당·이익집단 등이 행하는 입법에 관한 활동 및 여론의 조성활동 등 정책의 공식화 과정, 입법에 관한 의견제시 등 자치법규의 제정 등에 영향을 미치는 모든 활동과 요인 등이 포함되는 과정으로 볼 수 있다. 이런 점에서 자치법규의 입법과정의 연구는 자차법규가 어떠한 동기와 목적에서 입안되는가라는 정책의 형성과정과 법안의 입안으로부터 제출에 이르는 과정, 지방의회에 있어서의 심의과정과 공포에 이르기까지 전과정에 작용하는 각종 역학관계 등의 요소를 전체적으로 파악하여 고찰하는 것이 바람직하다고 하겠지만, 여기서는 실용적인 측면에서 지방자치단체 내에서의 입법과정과 지방의회에서의 입법과정을 중심으로 살펴보기로 한다.

자치법규는 그 입법과정에 있어서 발의권자가 다양하고, 발의권자에 따라 자치법규의 입법과정에서 검토되어야 할 사항이 다양하다는 점에서 이 글에서는 조례와 규칙 및 선결처분의 생성, 변경, 소멸에 관한 전과정을 고찰하고자 한다.

Ⅱ. 自治法規 現況과 關聯法令

1. 自治法規 現況

본격적인 지방자치제가 실시되고, 주민의 권리의식이 확대됨에 따라 주민의 문화·복지수요에 대응하기 위하여 자치법규도 숫적으로 지속적으로 증가되고 그 내용에 있어서도 복잡·다양해지고 있다. 지방자치단체의 현행 자치법규의 수, 자치법규별 공포현황 등은 다음과 같다.

가. 조례·규칙의 보유 및 제정·개폐 현황

2000년말 현재 248개 자치단체의 자치법규 총 보유건수는  52,471건으로 □99년도(50,546건)에 비해 1,925건이 증가하였다. 자치단체별 자치법규 평균 보유건수는 특별 시□광역시·도는 304건(조례 197, 규칙 107), 시□군□구는 205건(조례 136, 규칙69)이며, 2000년도의 연간 자치법규 제정□개폐 총 건수는 총 20,114건으로써 □99년도 24,445건보다 4,331건이 감소하였다. 이중 규제개혁관련 법령개정에 따른 조례·규칙 정비가 1999∼2000년에 집중 추진됨에 따라 개정건수는 15,117건으로 75%를 차지한다.

) 통계자료 : 행정자치부

(단위 : 건)

구분		□99년말 보유현황	2000. 1. 1 ∼ 2000.12.31				2000년말 보 유
			계	제 정	개 정	폐 지
계		50,546	20,114	3,461	15,117	1,536	52,471
시 · 도	소계	4,652	2,128	421	1,501	206	4,867
	조례	3,005	1,318	287	897	134	3,158
	규칙	1,647	810	134	604	72	1,709
시군구	소계	45,894	17,986	3,040	13,616	1,330	47,604
	조례	30,252	12,032	2,152	8,950	930	31,474
	규칙	15,642	5,954	888	4,666	400	16,130

나. 지방자치단체별 조례 현황

□ 총 괄   (단위 : 건)

구 분	□99년말현재 보유건수	2000. 1. 1.∼2000. 12. 31				2000.12.31 현재보유
		계	제 정	개 정	폐 지
계	33,257	13,350	2,439	9,847	1,064	34,632
서 울	2,763	1,273	220	979	74	2,909
부 산	1,756	801	123	596	82	1,797
대 구	991	401	51	320	30	1,012
인 천	1,331	652	103	503	46	1,388
광 주	761	321	55	238	28	788
대 전	793	331	50	255	26	817
울 산	641	338	59	243	36	664
경 기	4,999	2,167	439	1,564	164	5,274
강 원	2,780	984	185	680	119	2,846
충 북	1,726	692	117	519	56	1,787
충 남	2,438	790	176	521	93	2,521
전 북	2,256	887	162	628	97	2,321
전 남	3,135	1,108	165	897	46	3,254
경 북	3,380	1,158	158	925	75	3,463
경 남	2,814	1,210	330	797	83	3,061
제 주	693	237	46	182	9	730

□ 특별시·광역시·도의 조례 현황

(단위 : 건)

구 분	□99년말현재 보유건수	2000. 1. 1.∼2000. 12. 31				2000.12.31 현재보유
		계	제 정	개 정	폐 지
계	3,005	1,318	287	897	134	3,158
서 울	246	118	26	72	20	252
부 산	230	78	19	50	9	240
대 구	209	80	19	52	9	219
인 천	231	85	22	49	14	239
광 주	216	73	17	44	12	221
대 전	211	83	18	57	8	221
울 산	153	89	18	62	9	162
경 기	182	143	28	104	11	199
강 원	170	76	22	51	3	189
충 북	152	99	20	71	8	164
충 남	177	88	22	51	15	184
전 북	162	58	15	40	3	174
전 남	159	55	9	44	2	166
경 북	195	46	7	38	1	201
경 남	167	92	12	73	7	172
제 주	145	55	13	39	3	155

□ 특별시·광역시·도별 시·군·구 조례현황

(단위 : 건)

구 분	□99년말현재 보유건수	2000. 1. 1.∼2000. 12. 31				2000.12.31 현재보유
		계	제 정	개 정	폐 지
계	30,252	12,032	2,152	8,950	930	31,474
서 울	2,517	1,155	194	907	54	2,657
부 산	1,526	723	104	546	73	1,557
대 구	782	321	32	268	21	793
인 천	1,100	567	81	454	32	1,149
광 주	545	248	38	194	16	567
대 전	582	248	32	198	18	596
울 산	488	249	41	181	27	502
경 기	4,817	2,024	411	1,460	153	5,075
강 원	2,610	908	163	629	116	2,657
충 북	1,574	593	97	448	48	1,623
충 남	2,261	702	154	470	78	2,337
전 북	2,094	829	147	588	94	2,147
전 남	2,976	1,053	156	853	44	3,088
경 북	3,185	1,112	151	887	74	3,262
경 남	2,647	1,118	318	724	76	2,889
제 주	548	182	33	143	6	575

다. 규칙현황

□ 총 괄 (단위 : 건)

구 분	□99년말현재 보유건수	2000. 1. 1.∼2000. 12. 31				2000.12.31 현재보유
		계	제 정	개 정	폐 지
계	17,289	6,764	1,022	5,270	472	17,839
서 울	2,025	781	118	619	44	2,099
부 산	1,025	512	88	361	63	1,050
대 구	574	227	13	198	16	571
인 천	775	368	52	301	15	812
광 주	394	185	30	149	6	418
대 전	463	191	19	159	13	469
울 산	330	178	11	160	7	334
경 기	2,613	1,098	227	769	102	2,738
강 원	1,352	417	59	325	33	1,378
충 북	810	299	48	232	19	839
충 남	1,188	377	76	253	48	1,216
전 북	1,079	331	33	276	22	1,090
전 남	1,419	539	51	465	23	1,447
경 북	1,528	505	43	431	31	1,540
경 남	1,349	635	144	467	24	1,469
제 주	365	121	10	105	6	369

□ 특별시·광역시·도의 규칙현황

(단위 : 건)

구 분	□99년말현재 보유건수	2000. 1. 1.∼2000. 12. 31				2000.12.31 현재보유
		계	제 정	개 정	폐 지
계	1,647	810	134	604	72	1,709
서 울	151	76	15	50	11	155
부 산	120	64	8	50	6	122
대 구	118	32	2	27	3	117
인 천	136	49	16	27	6	146
광 주	102	46	8	36	2	108
대 전	121	49	4	43	2	123
울 산	72	45	5	38	2	75
경 기	104	95	25	59	11	118
강 원	105	59	9	40	10	104
충 북	100	61	7	44	10	97
충 남	107	43	11	27	5	113
전 북	71	43	7	34	2	76
전 남	89	34	8	26		97
경 북	94	30	4	26		98
경 남	86	58	4	54		90
제 주	71	26	1	23	2	70

□ 특별시·광역시·도별 시·군·구 규칙현황

(단위 : 건)

구 분	□99년말현재 보유건수	2000. 1. 1. ∼ 2000. 12. 31				2000.12.31 현재보유
		계	제 정	개 정	폐 지
계	15,642	5,954	888	4,666	400	16,130
서 울	1,874	705	103	569	33	1,944
부 산	905	448	80	311	57	928
대 구	456	195	11	171	13	454
인 천	639	319	36	274	9	666
광 주	292	139	22	113	4	310
대 전	342	142	15	116	11	346
울 산	258	133	6	122	5	259
경 기	2,509	1,003	202	710	91	2,620
강 원	1,247	358	50	285	23	1,274
충 북	710	238	41	188	9	742
충 남	1,081	334	65	226	43	1,103
전 북	1,008	288	26	242	20	1,014
전 남	1,330	505	43	439	23	1,350
경 북	1,434	475	39	405	31	1,442
경 남	1,263	577	140	413	24	1,379
제 주	294	95	9	82	4	299

2. 現行 自治立法關聯 法令

가. 憲  法

헌법에서는 자치입법에 관하여 기본적인 규정을 두고 있다. 헌법 제117조 및 제118조에서 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다라고 하여 지방자치단체에서 주민의 복리와 재산관리를 위하여 필요한 자치규정을 정할 수 있도록 하고 있다. 이러한 자치입법을 담당할 지방자치단체의 종류·조직과 운영, 지방자치단체에 두는 지방의회의 조직·권한에 관한 사항은 법률로 정하도록 하고 있다.

나. 地方自治法, 지방자치법시행령·시행규칙 등

헌법 제117조 및 제118조의 규정에 의하여 지방자치에 관한 일반적이고 포괄적인 규정은 지방자치법에서 정하고 있다. 지방자치법에서는 지방자치단체의 종류·조직과 운영, 지방자치단체에 두는 지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항을 정하고 있다.

지방자치법 및 동법시행령에서는 지방자치단체에서 제정할 수 있는 자치법규를 조례와 규칙으로 규정하고 있으며, 조례는 지방의회가 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 제정·개폐하되, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임에 의하여 제정하도록 하고 있으며, 규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하도록 하고 있다. 조례는 지방의회가 제정·개폐하도록 하면서 조례안은 지방자치단체의 장(교육·과학 및 체육에 관한 사항 제외)과 지방의회가 제안할 수 있도록 하고 있으며, 그밖에 조례의 입법절차에 대하여 지방자치법과 동법시행령 및 시행규칙 등에서 포괄적으로 규정하고 있다.

다. 지방교육자치에관한법률 및 지방교육자치에관한법률시행령

지방자치법 제112조에서는 지방자치단체의 교육·과학 및 체육에 관한 사무를 분장하게 하기 위하여 별도의 기관을 두도록 하면서 그 기관의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 하고 있는바, 이에 따라 제정된 것이 지방교육자치에관한법률이다.

지방교육자치에관한법률 및 동법시행령에서는 교육·과학 및 체육 기타 학예에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도의 사무로 하면서 그 기관으로 교육·학예에 관한 중요사항을 심의·의결하기 위하여 시·도에 교육위원회를 두고, 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 교육감을 두도록 하고 교육감은 교육·학예에 관한 소관사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 특별시·광역시 및 도를 대표하도록 하고 있다.

동법과 동법시행령에서는 교육·과학 및 체육 기타 학예에 관한 사항에 대한 조례안은 교육감이 제안하거나 교육위원회 위원의 제안으로 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 교육감이 지방의회에 제출하도록 하고 있다. 이 경우 교육감은 교육·학예에 관한 조례안으로서 주민의 재정적 부담이나 의무부과에 관한 조례안을 교육위원회에 제출하고자 할 때에는 미리 특별시장·광역시장·도지사와 협의하도록 하고 있다.

또한 교육감은 법령 또는 조례의 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 교육규칙을 제정할 수 있고, 교육감은 대통령령이 정하는 일정한 방식에 의하여 교육규칙을 공포하도록 하는 등 교육규칙의 제·개정에 관한 사항을 규정하고 있다.

라. 行政節次法

행정절차법 제41조 내지 제45조에서는 주민의 자치입법에의 직접 참여를 활성화하고 자치입법에 대한 민주성을 제고하기 위하여 입법예고제도의 시행 등에 관하여 규정하고 있다. 즉, 지방자치단체는 주민의 권리·의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 자치법규를 제정·개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 지방자치단체는 이를 예고하여야 한다. 다만, 지방자치단체는 자치입법이 긴급을 요하는 경우, 자치입법내용의 성질 또는 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우, 상위법령 등의 단순한 집행을 위한 경우, 예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우에는 입법예고를 하지 아니할 수 있다.

예고의 방법은 입법안의 취지, 주요내용 또는 전문을 관보·공보나 신문·방송·컴퓨터통신 등의 방법으로 널리 공고하도록 하고 있으며, 필요하다고 인정되는 단체 등에 대하여 예고사항을 통지할 수 있도록 하고 있다. 또한 지방자치단체는 예고된 입법안의 전문에 대하여 열람 또는 복사의 요청이 있는 때에는 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 하며, 입법예고기간은 예고할 때 정하되, 특별한 사정이 없는 한 20일 이상으로 하도록 하고 있다. 지방자치단체는 의견접수기관·의견제출기간 기타 필요한 사항을 당해 입법안을 예고할 때 함께 공고하여야 하며, 당해 입법안에 대한 의견이 제출된 경우 특별한 사유가 없는 한 이를 존중하여 처리하고, 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과를 통지하도록 하고 있다.

또한 지방자치단체는 자치법규안에 관하여 공청회를 개최할 수 있도록 하고, 공청회를 개최하고자 하는 경우에는 공청회 개최 14일전까지 제목, 일시 및 장소, 주요내용 등을 당사자등에게 통지하고 관보·공보 또는 일간신문 등에 공고하는 등의 방법으로 널리 알리도록 하고 있으며, 지방자치단체는 자치법규를 입법함에 있어서 공청회에서 제시된 사실 및 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.

마. 법제업무운영규정 등

법제업무운영규정 제20조에서는 자치법규안의 입법예고대상을 동 규정 제14조제1항 및 제2항에서 규정한 사항으로 하고, 입법예고에 대한 제출의견의 처리에 관하여는 특별한 사유가 없는 한 이를 존중하여 처리하고, 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과를 통지하도록 동규정 제18조에서 규정하고 있다. 그밖에 입법예고에 관하여 필요한 사항은 각 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다.

바. 의회규칙, 의회위원회조례 등

지방자치법 제63조 등의 규정에 의하여 각 지방의회의 회의진행과 내부규율 등에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는 의회규칙, 지방자치법 제54조의 규정에 의하여 지방의회 위원회의 구성과 운영에 관한 사항을 규정하고 있는 의회위원회조례 등도 자치법규의 입법과정에 있어서 검토되어야 할 법령이다.

Ⅲ. 條例의 立法過程

1. 槪   要

조례의 입법과정은 발의로부터 시작되는바, 조례의 발의권은 지방의회 의원(위원회 포함)과 지방자치단체의 장 및 교육감에게 있다.

지방의회 의원이 발의하는 조례는 발의자를 포함하여 의원 10인 이상 또는 재적의원 5분의1 이상의 연서로 발의하며, 지방의회 의장이 발의하는 경우에는 그러하지 아니하다. 지방의회 위원회에서 발의하는 경우에는 위원회의 의결을 거쳐 발의하게 된다. 지방자치단체의 장이 발의하는 조례는 지방자치단체가 스스로 발의하는 조례와 주민의 조례 제정 및 개폐청구권의 행사에 따라 발의되는 조례로 구분된다.

교육감은 지방자치단체의 교육·학예 및 체육 기타 학예에 관한 조례에 대하여 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 발의할 수 있도록 하고 있다.

조례가 발의되면 이를 지방의회에 제출하여 지방의회의 의결을 거치게 되고, 지방자치단체에 이송하여 행정자치부장관 또는 교육인적자원부장관에게 보고하고 지방자치단체에 구성·운영되고 있는 조례·규칙심의회 또는 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 지방자치단체의 장 또는 교육감이 공포하게 되는 일련의 절차를 거치게 된다.

) 예외적으로 확정된 조례를 지방자치단체의 장이 공포하지 아니하는 경우에는 지방의회 의장이 공포한다.

이러한 조례의 입법과정은 지방의회의 의결을 거쳐 공포된다는 점에 있어서는 큰 차이가 없지만 그 발의권자에 따라 조례의 발의에 있어서의 세부절차는 크게 다르다는 점에서 그 발의권자에 따라 조례의 입법과정을 살펴볼 필요가 있다 할 것이다.

이러한 조례의 입법과정은 기본적으로 지방자치법 및 동법시행령·시행규칙, 지방교육자치에관하법률 및 동법시행령·시행규칙에서 정하고 있으나 기타 세부적인 과정은 각 지방자치단체의 조례, 지방의회규칙이나 지방자치단체의 규칙에서 정하고 있다. 각 지방자치단체마다 그 세부과정을 약간씩 달리 정하는 경우가 있기는 하나 대체적인 과정은 전국적으로 거의 비슷하게 적용된다고 할 수 있을 것이다. 여기서는 법률·대통령령·총리령·부령에서 정한 사항을 제외한 세부과정에 관한 사항은 경상남도와 경기도의 의 조례·규칙을 기준으로 살펴본다.

조례의 입법과정에 대하여 그 발의권자별로 개관하면 다음과 같다.

) 조례의 세부입법과정은 지방자치단체마다 약간의 차이를 보이고 있는바, 이 표에 의한 절차는 경상남도를 기준으로 한 것이다.

<표 1 : 지방자치단체의 장이 발의하는 조례의 입법과정>

①조례안 입안 (업무부서 조례안 작성, 법제담당부서 초안심사)	∀	②사전승인, 협의, 입법예고, 규제심사	∀	③조례규칙실무협의회	∀
④부단체장 결재	∀	⑤조례·규칙심의회 의결	∀	⑥조례안 확정 (단체장 결재)	∀
⑦지방의회 제출, 접수	∀	⑧지방의회 의결, 확인	∀	⑨지방자치단체에 이송	∀
⑩행정자치부 보고	∀	⑪조례·규칙심의회 의결(재의요구)	∀	⑫단체장 결재	∀
⑬공포

<표 2 : 교육감이 발의하는 조례의 입법과정>

①조례안 입안 (업무부서 조례안 작성, 법제담당부서 초안심사)	∀	②사전승인, 협의, 입법예고, 규제심사	∀	③법제심의위원회 심의	∀
④교육위원회 심의·의결	∀	⑤조례안 확정	∀	⑥지방의회 제출, 접수	∀
⑦지방의회 의결, 확인	∀	⑧교육감에게 이송	∀	⑨교육인적자원부 보고	∀
⑩재의요구여부 결정	∀	⑪공포(교육감)

<표3 : 지방의회 의원이 발의하는 조례의 입법과정>

①조례안 입안	∀	②사전승인, 협의, 입법예고, 규제심사	∀	③지방의회 제출, 접수	∀
④상임위원회 의결 (소위원회 포함)	∀	⑤본회의 의결, 확인	∀	⑥지방자치단체 이송	∀
⑦행정자치부 또는 교육인적자원부 보고	∀	⑧조례·규칙심의회 의결* (재의요구 포함)	∀	⑨단체장·교육감 결재	∀
⑩공포

* 교육조례의 경우 조례·규칙심의회의 의결을 거치지 아니한다.

2. 條例의 發議

조례의 발의는 조례안을 입안하고 제출하는 것을 말한다. 조례는 지방의회 의원이나 지방의회 위원회, 지방자치단체의 장 및 교육감이 발의하는바, 발의권자에 따른 구체적인 조례의 입안 제출과정은 다음과 같다.

) 앞의 표1에서는 ①∼⑦의 과정을, 표2에서는 ①∼⑥의 과정을, 표3에서는 ①∼③의 과정이 여기에 해당한다.

1999. 8. 31. 개정공포된 지방자치법에서는 지방자치단체의 주민들에 의한 조례의 제정 또는 개·폐청구권이 인정되어 동 청구권에 의하여 지방자치단체의 장이조례를 발의하도록 하고 있다. 이는 지방자치단체의 장 또는 지방의회가 주민의 의사를 제대로 반영하지 아니하는 경우 이를 주민이 직접 의사를 반영시킬 수 있는 계기를 마련한 것으로 대의민주주의의 단점을 보완한다는 점에서 큰 의의를 갖는다고 할 수 있다. 여기에서는 주민에 의한 조례의 제정 또는 개·폐청구권에 의한 조례의 발의에 대하여도 상세하게 살펴본다.

가. 지방자치단체 장의 자체 조례 발의

가) 조례안의 입안

지방자치단체의 장은 정책을 결정하고, 그 정책에 대한 조례안을 작성하게 되는데 이 과정에서 지방자치단체의 장은 우선 당해 정책을 수행하기 위하여 조례가 필요한지의 여부를 판단하고, 이러한 필요성이 있을 때에는 조례안을 업무소관부서에서 작성하게 된다. 조례를 입안하는 과정에서 검토되어야 할 사항은 당해 사항이 조례규정사항인지 규칙규정사항인지 또는 상위법의 소관사항인지 여부 등 소관사항을 먼저 검토하여야 한다. 다음으로는 당해 조례규정사항이 상위법에 위반되지는지 여부, 다른 법령과 저촉, 모순이 없는지 여부, 당해 조례의 제·개정에 따른 기존 조례의 정비사항 등이 검토되어야 하며, 조례안에 담을 내용은 주민들이 알기 쉽게 이해할 수 있도록 명확하고 평이한 문장으로 구성되어야 한다.

조례를 입안하는 때에는 사무관리규정 및 동규정시행규칙에 따라 법규문서의 형식으로 작성하여야 하는바, 이는 조례안을 조문의 형식으로 작성하는 것을 의미한다. 조례안은 크게 두 부분으로 구성된다고 할 것인바, 제안서식과 조례문이 그것이다. 제안서식에는 조례를 제·개정하고자 하는 이유, 주요골자, 주요토의과제, 관련기관의 협의, 예산조치, 기타 입법예고, 규제개혁심사 등에 관한 사항을 기재하게 되며, 조례문에는 조례의 본체부분으로서 조례로 시행하고자 하는 당해 정책의 내용을 조문의 형식으로 구성하는 것을 말한다. 조례문에서 기본적으로 갖추어야 할 형식은 조례의 공포번호란, 조례의 제명, 조례의 본문, 시행일 등을 규정한 부칙 등이 포함되어야 한다.

조례안을 입안하는 경우에는 관계전문가의 의견이나 이해관계인의 의견 등을 듣는 등 충분한 의견수렴과정을 거친 다음에 입안하는 것이 당해 조례의 시행에 따른 부작용을 최소화 할 수 있다고 할 수 있다.

업무소관부서에서 조례안의 초안이 작성되면 이를 법제부서에서 기초심사를 하게 되는바, 법제부서에서는 당해 정책의 타당성, 당해 조례안이 조례로서의 형식을 갖추었는지 여부, 상위법위반여부, 다른 법령과의 관계, 다른 조례와의 모순·저촉·중복여부 등에 관하여 객관적인 입장에서 심사하게 된다.

나) 관계기관과의 협의 및 승인

제·개정 또는 폐지 조례안이 다른 업무부서와 합의를 필요로 하는 사항이 있는 경우에는 입법예고를 하기 전에 먼저 합의를 거쳐야 하며, 또한 상급기관의 승인 등이 필요한 경우에는 승인 등 필요한 절차를 먼저 이행해야 한다.

협의에는 당해 지방자치단체내 업무부서간의 협의 외에도 관련 지방자치단체나 중앙행정기관과 협의가 필요한 경우도 있다. 지방자치법에서 규정하고 있는 경우로는 동법 제6조에서 지방자치단체의 사무소의 소재지와 자치구가 아닌 구 및 읍·면·동의 사무소의 소재지를 변경하거나 새로 설정하는 경우에는 특별시·광역시·도에 있어서는 행정자치부장관과 미리 협의를 거치고, 시·군 및 자치구에 있어서는 특별시·광역시·도지사와 미리 협의를 거친 후 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 경우를 볼 수 있으며, 사전승인을 얻는 경우로는 지방자치법 제95조의 규정에 의하여 업무를 재위임하는 조례의 경우 미리 위임한 기관의 승인을 얻도록 하고 있는 경우, 지방자치법 제4조의 규정에 의하여 자치구가 아닌 구와 읍·면·동의 명칭을 변경하거나 구역을 폐치·분합할 때에는 행정자치부장관의 승인을 얻어 당해 지방자치단체의 조례로 정하고, 구역을 변경하는 경우에는 특별시장·광역시장·도지사의 승인을 얻어 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 경우, 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 지방자치법 제103조 및 동법시행령 제14조의2의 규정에 의하여 행정자치부장관의 승인을 얻어 조례로 정하는 경우 등이다.

) 이러한 승인을 얻지 아니한 조례는 위법·무효라고 볼수 있는바, 대법원은 1996.10.15. 선고, 95누56판결에서 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 지방자치법 제103조제1항 및 동법시행령 제14조의2의 규정에 의하여 승인을 얻어야 함에도 불구하고 승인을 얻지 아니하고 의결한 것은 위법·무효하다고 판결한 바 있다.

다) 입법예고

협의 등의 절차가 끝나면 조례안은 입법예고를 하게 된다. 이러한 입법예고제는 주민의 생활과 밀접한 관련이 있는 조례안에 대하여 입법취지나 주요내용을 사전에 지역주민에게 알림으로써 주민의 알권리를 충족시키고, 지방자치단체가 주민을 규율하는 입법을 행함에 있어서 주민의 의견을 수렴하여 그 民主的 正當性을 확보하기 위한 제도이다. 즉 주민의 일상생활과 직접 관련되는 조례안의 내용을 주민에게 미리 예고·공개하여 주민의 다양한 의견을 수렴하여 입법에 반영함으로써 입법과정에 대한 주민의 참여기회를 확대하고 입법내용의 민주화를 도모하며 조례의 실효성을 높여 지방자치단체의 정책을 효율적으로 수행하기 위하여 거치게 되는 절차라 할 수 있다.

이러한 입법예고제도는 행정절차법이 1998. 1.1.에 제정되어 시행되고, 그 세부적인 사항을 법제업무운영규정에 규정하여 시행하고 있다. 입법예고의 대상은 주민의 이해와 관련이 많은 조례, 주민의 경제적 부담과 관련되는 조례, 주민의 공공복리에 관한 조례, 기타 주민 의견 수렴이 요구되는 조례 등이라 할 수 있을 것인바, 법제업무운영규정에서는 동규정 제14조제1항 및 제2항에서 정하고 있는 학사제도, 공중위생, 환경보전, 농지 기타 토지제도, 도시계획, 건축, 도로교통, 행정심판, 시험, 정보화관련 제도, 기타 주민의 권리·의무 또는 다수 주민의 일상생활과 관련되는 분야의 사항에 대하여는 반드시 입법예고를 하여야 하며, 지방자치단체의 장은 필요하다고 인정되는 경우에는 이러한 사항외에도 입법예고르 할 수 있도록 하고 있다(법제업무운영규정 제20조제2항). 다만, 행정절차법 제41조제2항은 입법이 긴급을 요하는 경우, 입법내용의 성질 또는 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 인정되는 경우, 상위법령 등의 단순한 집행을 위한 경우, 예고를 하는 것이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우에는 입법예고를 하지 아니할 수 있도록 하여 행정입법의 본질상 필요한 예외를 인정하고 있다.

) 일상적인 행정운영과정에서 예상할 수 없는 돌발사태 기타 특별한 사정의 발생으로 긴급한 입법적 대처가 필요한 경우를 말한다(법제업무운영규정시행규칙 제9조제2항).

입법예고의 기간은 20일 이상으로 하되, 법령안을 긴급하게 추진하여야 할 사유가 발생하는 등 특별한 사정으로 인하여 필요한 경우에는 예외적으로 20일 미만으로 단축할 수 있다고 할 것이나 이는 매우 제한적으로 운용하여야 할 것이다.

예고된 조례안에 대하여 의견이 있는 경우에는 누구든지 의견을 제출할 수 있으며, 지방자치단체의 장은 제출된 의견의 타당성을 신중하게 검토하고 그 타당성이 인정되는 경우에는 이를 최대한 반영하도록 하되, 특정 개인이나 단체의 이해관계에 치중되지 아니하도록 하여야 한다. 의견을 제출한 자에 대하여는 법제업무운영규정 제18조의 규정에 따라 그 처리결과와 처리이유 등을 지체없이 통지하여야 한다(법제업무운영규정 제20조).

입법예고방법 등은 당해 지방자치단체의 조례로 정하나 지방자치단체의 공보나 일간신문, 방송, 컴퓨터통신 등 전체주민이 쉽게 접할 수 있는 방법을 이용하되, 필요하다고 인정되는 경우에는 이해관계인과 단체에도 예고사항을 통지하여야 하며, 입법예고는 주민 누구나 입법취지를 쉽게 알 수 있도록 입법취지, 주요내용 등을 상세하게 작성하여야 예고하여야 한다.

라) 規制審査

규제심사는 불필요한 규제를 폐지하고 비효율적인 규제의 신설을 억제함으로써 사회·경제활동의 자율과 창의를 촉진하여 국민의 삶의 질을 높이고 국가경쟁력의 지속적인 향상을 도모함을 목적으로 하고 있다.

지방자치단체는 행정규제기본법이 정하는 취지에 따라 조례·규칙에 규정된 규제의 등록 및 공표, 규제의 신설 또는 강화에 대한 심사, 기존규제의 정비, 규제심사기구의 설치등에 관하여 필요한 조치를 하여야 한다. 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례·규칙을 추진하고자 하는 때에는 행정규제기본법에 의하여 규제영향분석과 규제의 대상·범위 및 방법에 대한 자체심사를 거치고 공청회, 입법예고, 이해관계인·전문가 등의 의견을 수렴한 후 규제영향분석서, 자체심사의견과 행정기관 및 이해관계인 등의 제출의견의 요지를 첨부하여 지방자치단체에 설치되어 있는 규제개혁위원회의 규제심사를 받아야 한다.

각 지방자치단체는 규제심사를 위하여 규제개혁위원회를 설치·운영하고 있는바, 규제개혁위원회의 설치·운영에 관한 사항은 조례로 정하고 있다. 규제개혁위원회는 기존규제의 심사, 규제정비종합계획의 수립·시행에 관한 사항, 규제의 신설·강화 등에 대한 심사에 관한 사항, 규제의 등록·공표에 관한 사항, 규제개혁에 관한 의견수렴 및 처리에 관한 사항, 규제개혁실태에 대한 점검·평가에 관한 사항, 기타 규제개혁과 관련하여 위원장이 위원회의 심의·조정이 필요하다고 인정하는 사항에 대하여 심의·의결한다.

) 경상남도규제개혁위원회설치및운영조례 제3조에서는 위원회의 구성을 다음과 같이 규정하고 있다.

제3조 (구성) ① 위원회는 위원장 2인을 포함하여 15인이내로 구성하되 공무원이 아닌 위원이 전체위원의 과반수가 되어야 한다.

② 위원장은 행정부지사와 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 도지사가 위촉하는 자가 된다.

③ 위원은 학식과 경험이 풍부한 자중에서 도지사가 위촉하는 자(이하 "위촉위원"이라 한다)와 기획관리실장, 경제통상국장, 환경녹지국장, 농수산국장, 건설도시국장, 문화관광국장이 된다.

④ 위촉위원의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있으며, 보궐 위원의 임기는 전임자의 잔여기간으로 한다.

마) 조례규칙실무협의회

입법예고를 거쳐 업무주관부서 원안이 확정되면, 법제담당부서에서 조례규칙실무회의를 개최하여 업무소관부서와 함께 조례안에 대한 법적 관점에서의 심사가 이루어진다. 업무주관부서로부터 조례안 심사를 의뢰받은 법제담당부서는 조례안의 자구·형식, 내용의 타당성 등에 대하여 심사를 하여 원안을 수정·보완한다. 법제부서에서의 조례안에 대한 심사가 끝나면 업무담당부서에서 부단체장의 결재를 얻게 된다.

바) 조례·규칙심의회 심의·의결

법제담당부서의 심사를 마친후에는 지방자치단체장의 최종결재를 받기 전에 조례안을 조례·규칙심의회에 부의하여 심의를 거쳐야 한다. 조례·규칙심의회는 지방자치단체의 장이 지방의회에 조례안을 제출하거나 지방의회에서 의결된 조례안을 공포하고자 하는 경우 및 규칙을 제정·개폐하고자 하는 경우 당해 조례·규칙을 심의·의결하기 위하여 각 지방자치단체별로 설치되어 있다.

조례·규칙심의회를 설치·운영의 취지는 지방자치단체의 법규심사 기능 미약 을 보완하고, 합법적이고 합목적적인 자치법규 운영 및 법규심사능력의 점진적 향상과 자치단체내 내부기관간 정보공유를 통한 협조 강화 및 주요시책의 원활한 추진하며, 지방의회에서 의결된 조례안에 대하여 의결정족수, 법령 적합성 및 재의·제소 필요성 여부 결정 등을 위하여 구성·운영하고 있는 제도이다. 이는 지방자치단체의 최고 의사결정기구로서 중앙정부의 국무회의의 역할을 수행하는 것이라 할 수 있다.

조례·규칙심의회의 의장은 지방자치단체의 장이 되고, 부의장은 지방자치단체의 부지사·부시장·부군수·부구청장이 되며, 위원은 실장·국장 또는 실장·과장이 된다. 심의회에 배석할 수 있는 경우는 특별시·광역시 및 도의 경우에는 공보·기획업무를 수행하는 담당관, 실·국이 설치된 시·자치구의 경우에는 공보·기획업무를 수행하는 담당관 또는 과장, 군 및 실·국이 설치되어 있지 아니한 시의 경우에는 공보·법무업무를 수행하는 담당자, 기타 의장이 필요하다고 인정할 경우에는 관계공무원 등이 배석할 수 있도록 하고 있다.

사) 조례안의 공고

지방자치단체의 장은 지방의회에 부의할 조례안을 미리 공고하여야 한다. 다만, 회기중 긴급한 조례안은 공고를 생략할 수 있다.

여기서 긴급한 조례안은 당해 회기중에 처리하지 아니하면 적기에 정책을 실행할 수 없거나 상위법령의 시행과 관련하여 시행일을 도과할 우려가 있는 경우, 심사중인 안건과 관련하여 함께 처리할 필요가 있는 경우 등을 예상할 수 있다.

조례안의 공고는 당해 지방자치단체의 공보에의 게재로써 한다.

아) 지방의회 제출

조례안에 대한 지방자치단체장의 결재 및 공고후 법제담당부서에서는 조례안을 지체없이 지방의회에 제출한다.

나. 주민의 조례 제정 또는 개·폐청구권에 의한 지방자치단체장의 조례 발의

가) 개요

지방자치제가 제대로 운영되어 대의민주주의가 원활하게 기능한다면 지방자치단체의 장이나 지방의회 의원은 조례를 적시에 제·개정하여 주민의 의사를 적기에 반영하여야 할 것이다. 그러나 지방자치단체의 장이나 지방의회 의원이 주민의 의사를 원만하게 반영하지 못하는 현상이 나타나고, 대의민주주의의 한계가 노정됨에 따라 이러한 한계를 극복하고 주민이 직접 입법과정에 참여할 수 있도록 하기 위하여 2000년도부터 주민의 조례의 제정 또는 개폐 청구제도를 인정하여 주민발안으로서의 역할을 할 수 있도록 하였다. 조례의 제정 또는 개폐청구는 지방자치단체의 주민이 일정한 주민수 이상의 연서를 얻어 지방자치단체의 장에게 청구하는 것으로 이는 지방자치단체의 장이 조례를 발안하는 단초를 제공한다는 점에서 조례의 입법과정에 있어서 중요한 의미를 갖는다.

아래에서는 조례 제정, 개폐청구권의 주체, 대상, 청구절차 등에 대하여 살펴본다.

나) 조례의 제정 또는 개폐 청구권의 주체

조례의 제정 또는 개폐청구는 지방자치단체의 20세 이상의 주민이 20세 이상의 주민 총수의 1/20의 범위안에서 지방자치법시행령이 정하는 20세 이상의 주민수 이상의 연서로 당해 지방자치단체의 장에게 조례의 제정이나 개폐를 청구하는 것을 말한다. 주민은 지방자치단체의 구역안에 주소를 가진 자이며, 선거권이 없는 자인 금치산 선고를 받은 자, 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자, 선거범으로서, 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선거를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나, 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니 하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다), 법원의 판결에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자 등은 제외된다.

20세이상의 주민 총수는 연도별로 산정하되, 주민등록법의 규정에 의한 주민등록표에 의하여 조사한 전년도 12월 31일 현재 인구통계에 의한다.

주민수는 지방자치단체의 장이 매년 1월 10일까지 20세 이상의 주민 총수와 조례의 제정이나 개폐청구를 위하여 연서하여야 할 20세 이상의 주민수를 공표한다.

연서를 하여야 하는 주민의 수는 다음과 같다.

<연 서 주 민 수>

(단위 : 인)

20세 이상 주민수	연 서 주민수	20세 이상 주민수	연 서 주민수
1만5천 미만	370	40만 이상 50만 미만	10,000
1만5천 이상 3만 미만	680	50만 이상 80만 미만	11,000
3만 이상 5만 미만	1,200	80만 이상 110만 미만	18,000
5만 이상 7만 미만	1,900	110만 이상 150만 미만	25,000
7만 이상 10만 미만	2,500	150만 이상 200만 미만	33,000
10만 이상 15만 미만	3,300	200만 이상 250만 미만	43,000
15만 이상 20만 미만	4,600	250만 이상 300만 미만	53,000
20만 이상 25만 미만	5,900	300만 이상 500만 미만	62,000
25만 이상 30만 미만	6,900	500만 이상 700만 미만	102,000
30만 이상 40만 미만	7,800	700만 이상	140,000

다) 조례의 제정 또는 개폐 청구대상

조례의 제정 또는 개폐 청구의 대상은 헌법 및 지방자치법 등 관련 법령에 의하여 조례로 규정할 수 있는 사항이어야 하며, 조례의 제정외에 기존 조례의 개정·폐지 청구도 가능하나 지방세·사용료·수수료·부담금의 부과·징수 또는 감면에 관한 사항이나 행정기구의 설치·변경에 관한 사항 또는 공공시설의 설치를 반대하는 사항은 조례의 제정 또는 개폐 청구권의 대상에서 제외된다.

라) 조례의 제정 또는 개폐 청구절차

조례의 제정 또는 개폐 청구는 다음과 같은 절차를 거치게 된다.

① 대표자증명서 교부 신청	→	② 대표자증명서 교부, 공표	→	③ 서 명
④ 청구인명부제출	→	⑤ 공 표	→	⑥ 청구인명부열람 ·이의신청
⑦ 이의신청 심사·결정, 서명유무효 확인 청구요건심사	→	⑧ 조례안 작성	→	⑨ 지방의회 부의, 결과 통지

(1) 대표자증명서 교부신청

20세이상의 주민이 조례의 제정이나 개폐를 청구하는 때에는 청구인의 대표자를 선정하여야 하며, 조례의 제정이나 개폐를 청구하고자 하는 청구인의 대표자는 조례의 제정 또는 개폐 청구의 취지와 이유 등을 기재한 조례의 제정이나 개폐청구서를 첨부하여 당해 지방자치단체의 장에게 문서로 대표자증명서의 교부를 신청하여야 한다.

(2) 대표자증명서 교부 및 공표

지방자치단체의 장은 조례의 제정 또는 개폐 청구신청이 있는 때에는 당해 대표자가 20세 이상의 주민에 해당하는 경우에는 대표자증명서를 교부하여야 하며, 대표자증명서의 교부는 20세 이상의 주민확인에 필요한 최소한의 기간내에 이루어져야 한다.

대표자는 청구인명부에 청구서 또는 그 사본을 첨부하여 서명을 요청하여야 하므로 청구서 사본도 함께 교부해야 한다.

대표자증명서를 교부한 지방자치단체는 조례 제정·개정·폐지청구, 대표자, 서명요청기간 등을 공보에 공표하여야 한다.

(3) 서명요청

대표자는 20세 이상의 주민에게 서명요청을 할 때에는 청구서 또는 그 사본과 대표자증명서 또는 그 사본을 첨부하여야 하며, 대표자는 20세 이상의 주민에게 서명요청권을 위임할 수 있으며 서명요청권을 위임한 때에는 수임자의 성명 및 위임 연·월·일을 당해 지방자치단체의 장에게 신고하여야 하고, 지방자치단체의 장은 즉시 위임신고증을 교부하여야 한다.

수임자는 서명요청을 하는 경우 청구인명부에 청구서사본, 대표자증명서사본 및 위임신고증사본을 첨부여야 한다.

(4) 서명요청기간

대표자는 지방자치단체의 공표가 있는 날부터 특별시·광역시·도에 있어서는 6월 이내, 시·군·자치구에 있어서는 3월 이내에 서명요청을 하여야 하며, 서명요청기간을 계산함에 있어서 공직선거및선거부정방지법 제33조의 규정에 의한 선거기간은 이를 산입하지 아니한다. 이는 선거기간에는 서명요청을 할 수 없기때문이다. 공직선거및선거부정방지법 제33조의 규정에 의한 선거기간은 후보자 등록신청 개시일부터 선거일까지 기간으로 대통령선거는 23일, 국회의원과 지방자치단체장선거는 17일, 지방의원선거는 14일이다.

(5) 서  명

청구인명부에의 서명은 주민의 성명·주민등록번호·주소 및 서명일자를 기재하고 서명·날인하여야 하며, 서명을 한 자가 당해 서명을 취소하고자 하는 때에는 대표자가 당해 지방자치단체의 장에게 청구인명부를 제출하기 전에 이를 취소하여야 하여야 하며, 취소요청이 있는 경우에는 대표자는 즉시 청구인명부에서 당해 서명을 삭제하여야 한다.

(6) 청구인명부작성 및 제출

청구인명부는 시·군·자치구에 있어서는 읍·면·동별로 작성하고, 특별시·광역시·도에 있어서는 시·군·자치구별로 읍·면·동으로 구분하여 작성한다.

대표자는 청구인명부에 서명한 20세 이상의 주민의 수가 조례의 제정·개폐청구에 필요한 주민수 이상이 된 때에는 지방자치단체의 장에게 청구인명부를 제출하며, 그 기간은 서명요청기간이 경과한 날부터 시·군·자치구에 있어서는 5일 이내에, 특별시·광역시·도에 있어서는 10일 이내이다. 청구인명부 제출기간전에 명부를 제출한 경우에도 이를 접수하게 된다.

(7) 청구인명부 공표, 열람 및 이의신청

청구인명부가 제출된 때에는 지방자치단체의 장은 대표자의 성명·주소, 청구취지 및 이유, 연서주민수, 청구인명부 열람기간·장소 및 이의 신청방법 등을 즉시 공표하여 주민에게 열람시켜야 한다.

열람장소와 기간를 보면 청구인명부를 접수한 날부터 7일간 청구인명부 또는 그 사본을 공개된 장소에 비치하여 열람할 수 있도록 하여야 하며, 시·군·자치구에 있어서는 당해 지방자치단체와 읍·면·동별로, 특별시·광역시·도에 있어서는 당해 지방자치단체와 시·군·자치구별로 청구인명부 또는 그 사본을 공개된 장소에 비치하여 열람한다.

(8) 이의신청

청구인명부 등에 대하여 이의신청을 하고자 하는 때에는 그 사유를 기재한 서면으로 하여야 하며, 청구인명부의 서명에 관하여 이의가 있는 자는 청구인명부 열람기간인 청구인명부 제출일부터 7일 이내에 당해 지방자치단체의 장에게 이의신청을 하여야 한다.

(9) 청구요건 심사

지방자치단의 장은 이의신청이 있는 때에는 청구인명부 열람기간이 종료된 날부터 14일 이내에 심사·결정하여야 하며, 이 경우 이의신청이 이유있다고 결정한 때에는 청구인명부를 수정하고, 이를 이의신청을 한 자와 대표자에게 통지하며, 이의신청이 이유없다고 결정한 때에는 그 뜻을 즉시 이의신청을 한 자에게 통지한다.

지방자치단체의 장은 청구인명부에 기재된 서명이 정당한 서명자가 아니거나 누구의 서명인가를 확인하기 어려운 때에는 무효로 결정하고, 청구인명부를 수정한 후 이를 즉시 대표자에게 통지한다.

지방자치단체의 장은 법 제13조의3제1항의 규정에 의하여 조례의 제정 또는 개폐청구의 대상이 아닌 청구에 대하여는 이를 각하하고 제외대상이 아닌 경우에는 청구를 수리한다.

지방자치단체의 장은 이의신청의 심사·결정 및 서명무효 결정에 의하여 청구인 명부에 서명한 20세 이상의 주민의 수가 청구에 필요한 연서주민수에 미달하는 경우 보정기간을 부여할 수 있으며, 보정대상은 연서주민수에 한정되고 청구취지 및 이유는 보정할 수 없다. 보정기산은 시·군·자치구에 있어서는 3일 이내, 특별시·광역시·도에 있어서는 5일 이내이다. 보정기간 부여후에도 연서주민수에 미달한 경우에는 청구를 각하하고 대표자에게 이를 통지한다.

위의 이의신청에 대하여 심사결정, 서명무효확인, 청구의 수리 또는 각하는 반드시 조례·규칙심의회의 심의·의결을 거쳐 결정한다.

(10) 조례안의 작성 및 지방의회 제출

지방자치단체의 장은 조례의 제정 또는 개폐청구를 수리한 날부터 60일 이내에 조례의 제정 또는 개폐안을 작성하여 지방의회에 부의하여야 하며, 그 결과를 청구인의 대표자에게 통지하여야 한다.

조례안을 작성하는 때에는 청구서의 청구내용에 따라 조례안을 작성하여야 하며, 조례안에 대하여 청구내용과 정책적으로 의견을 달리하는 경우나 청구내용이 법령 등에 위반되는 경우 등에는 조례안에 그 의견을 첨부하여 지방의회에 부의할 수 있다.

* 주민의 조례의 제정·개폐청구권에 의하여 지방자치단체의 장이 조례안을 발의하는 경우 다른 절차는 지방자치단체의 장이 자체 발의하는 조례와 동일한 절차를 거치게 됨으로 여기서는 생략한다.

다. 교육감의 조례 발의

지방자치법 제112조에서는 지방자치단체의 교육·과학 및 체육에 관한 사무를 분장하게 하기 위하여 별도의 기관을 두도록 하고 있으며, 지방교육자치에관한법률에서는 교육·과학·기술·체육 기타 학예에 관한 사무를 특별시·광역시·도의 사무로 하면서 그 사무를 관장하기 위하여 집행기관으로 교육감을 두고, 특별시·광역시·도의 교육·학예에 관한 중요사항을 심의·의결하기 위하여 특별시·광역시·도에 교육위원회를 두도록 하고 있다. 이에 따라 특별시·광역시·도의 교육·과학·기술·체육 기타 학예에 관한사항을 규정할 필요가 있는 조례는 교육감이 교육위원회의 심의·의결을 받아 발의한다. 교육감이 발의하는 조례안은 교육감이 입안하여 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 발의하는 경우와 교육위원회 재적위원 3분의 1이상의 연서로 입안하여 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 교육감이 발의한다. 교육위원회는 조례안에 대하여 심의·의결한 경우에는 5일 이내에 교육감에게 이송하고 교육감은 이를 지방의회에 제출한다.

교육감이 조례를 발의하는 절차는 앞에서 살펴본 지방자치단체의 장이 발의하는 절차와 기본적으로 동일하다고 할 것이나 교육감의 경우 지방자치단체의 장이 발의하는 경우 거치게 되는 조례규칙실무협의회 대신 법제심의위원회의 심의를 거치게 되며, 조례안을 지방의회에 제출하기 전에 앞에서 본 조례·규칙심의회의 심의·의결 대신 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 조례를 발의하며, 지방의회에서 조례안이 이송되어 오면, 지방자치단체의 장이 공포하는 때와 달리 교육위원회의 심의를 다시 거치지 아니하고 교육감이 공포절차를 거친다는 점이 큰 차이점이라 할 수 있다.

) 법제심사위원회는 교육·학예에 관한 조례·교육규칙·훈령 등의 제정·개정 및 폐지안을 심의하기 위하여 교육감 아래에 설치되어 조례·교육규칙의 제정·개정 및 폐지안, 법조문 형식으로 발령하는 훈령의 제정·개정 및 폐지안, 교육 정책에 관한 주요 사항으로서 교육감이 필요하다고 인정하는 훈령·예규·고시·공고·지침·통첩·지시 등의 안을 심의한다. 동 위원회는 교육청의 부교육감·국장·담당관 및 과장으로 구성하며, 위원장은 부교육감이 된다. 조례안이 제출된 경우 위원장은 간사의 검토 의견서를 붙여 늦어도 회의 개최 2일전까지 각 위원에게 배포하도록 하며, 의안을 제출한 부서의 해당 담당은 위원회에 출석하여 의안의 취지·배경 및 내용을 설명하도록 하고 있다.

라. 지방의원·위원회의 조례 발의

지방의회에서는 지방의회 의장이 발의하는 조례와 지방의회 의원이 발의하는 조례 및 지방의회 위원회가 발의하는 조례가 있다. 지방의원이 조례를 발의하는 경우에는 지방의회 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인이상의 연서로 발의하고, 지방의회 의장이 발의하는 경우에는 이러한 제한이 없으며, 지방의회에 설치되는 상임위원회 또는 특별위원회는 그 소관에 속하는 사항에 관하여 위원회의 의결로 조례를 발의한다.

가) 지방의원(의장)의 조례 발의

(1) 조례안의 입안

지방의회 의원은 지방자치단체의 제도 또는 정책의 수립·변경 등의 입법동기를 스스로 가지고 주도적으로 관련 조례안을 발의하는 경우, 지방자치단체 또는 제3자가 기초하여 제공한 안을 기본으로 하여 의원이 이를 수정·보완하여 발의하는 경우, 지방자치단체가 마련한 안을 의원을 통하여 발의하는 경우, 연구기관·관련단체 및 전문가 등이 마련한 초안을 의원이 이를 수용하여 발의하는 경우, 지방자치법 제65조 내지 제68조의 규정에 의한 청원에 의하여 발의하는 경우, 그밖에 소속정당의 정책기구에서 입안한 정책이나 소속정당 지도부의 방침 또는 결정 등을 입안하여 발의하는 경우 기타 위의 여러 가지 경우가 혼합된 경우를 통하여 조례를 발의한다. 일반적으로 의원입법의 立法源으로서 중요한 것은 선거공약, 선거구민의 민원, 정당, 압력단체와 로비스트, 입법보조기관, 대학 등 연구·조사기관을 들 수 있다.

) 청원에 의한 조례의 입안에 대하여 살펴보면, 조례의 제정 또는 개·폐 청원을 하고자 하는 자는 지방의회 의원의 소개를 받아 청원자의 성명, 주소를 기재하고 서명·날인하여 청원서를 지방의회에 제출하여야 하며, 조례의 제정 또는 개·폐 청원은 그 내용이 법령에 위되는 경우에는 청원을 수리하지 아니한다. 청원을 접수한 지방의회 의장은 청원서를 소관위원회 또는 본회의에 회부하여 심사를 하며, 청원을 소개한 의원은 소관위원회 또는 본회의의 요구가 있는 때에는 청원의 취지를 설명하여야 한다. 위원회는 청원을 심사하고 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정한 때에는 그 처리결과를 의장에게 보고하고 청원인에게 이를 통지한다.

이러한 조례발의 수요가 있는 경우 지방의회 의원은 조례의 필요성, 조례의 소관사항, 다른 조례와의 관계, 상위법과의 관계 등을 검토하고, 조례안을 법규문서의 형식으로 작성하는 바, 조례안의 형식 및 내용에 대하여는 지방자치단체의 장의 조례 발의에서 언급한 사항이 여기에도 해당한다고 할 것이다. 지방의회 의원은 조례안의 초안이 확정되면 이해관계인, 전문가 등의 의견을 듣거나 공청회를 열어 주민의 의견을 반영하고 조례안을 확정한다

(2) 관계기관의 승인·협의, 입법예고

지방의회 의원이 조례를 발의하는 경우에도 관련 법령에서 규정된 승인이나 협의, 규제심사를 거쳐야 할 것이나 현실에 있어서 지방의회 의원이 발의하는 조례안의 경우 승인이나 협의, 규제심사 등을 거쳐야 할 조례는 드물다는 점에서 실제 승인이나 협의 등을 거치는 조례안은 예외적이라고 할 수 있다. 입법예고 역시 지방의회 의원이 발의하는 조례의 경우에도 입법예고를 하여야 할 것이나 현실에 있어서는 입법예고가 거의 생략되는 것으로 파악되었다. 지방의회의원이 선거를 통하여 지방자치단체의 주민의 대표자가 되었고, 주민의 대표자는 항상 주민의 이익을 대표한다는 관점에서 입법예고가 소홀히 다루어지고 있는 것이 현실이며 이는 국회의원이 법률안을 발의하는 경우에도 같은 현상이라고 할 수 있다.

(3) 찬성의원의 연서

지방의회 의원은 조례안이 확정되면 이를 지방의회에 제출하기 위하여 필요한 찬성의원의 서명을 받아야 하는 바, 최소한 지방의회 재적의원의 5分의 1이상 또는 지방의원 10人이상의 연서를 얻어야 한다. 지방의원 다수가 공동으로 조례를 발의하는 경우도 있는바, 이 경우에는 의원간에 이견이 있는 경우 상호 의견조정을 통하여 통일된 안을 만든 후에 발의자를 내고 찬성자와 연서하여 제출한다.

) 지방의회 의장이 조례를 발의하는 경우에는 이러한 연서는 의무사항이 아니다.

(4) 지방의회 제출

조례안에 대한 찬성자의 서명을 모두 받으면 조례안 제출문에 필요한 사항을 기록한 후 서명용지와 조례안 3부를 첨부하여 지방의회 의장에게 제출한다.

나) 위원회의 조례 발의

위원회는 그 소관사항에 관하여 자주적인 심사권을 가지고 있기 때문에 그 소관사항에 관하여 조례안을 스스로 입안하여 제출한다. 다만, 교육·학예사무에 대하여는 그러하지 아니하며, 교육·학예사무를 소관하는 위원회는 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 교육감이 제출한 소관안건에 대한 심사결과 수정안이나 대안 등을 제출한다.

위원회에서 조례를 발의하는 것은 입법실무상 위원회안과 위원회 대안으로 구분한다. 위원회안은 위원회가 그 소관사항에 관하여 독자적으로 의안을 입안하여 제출하는 것이며, 위원회 대안은 원안의 취지를 변경하지 아니하는 범위안에서 그 내용의 대폭적인 수정이나 체계를 다르게 하여 원안을 대신할 만한 안으로 제출하는 것이다. 즉, □대안□은 원안의 존재를 전제로 하여 그 심사과정에서 원안을 폐기하고 그 대신으로 제출하는 것인데 대하여 □위원회안□은 원안의 존재 여부와는 관련이 없다는 점에서 그 차이가 있다. 위원회에서 조례안을 제안하고자 할 때에는 이를 입안하기 위한 소위원회를 구성하고, 소위원회에서 마련한 내용을 위원회에서 질의·토론·축조심사를 거쳐 위원회안으로 채택하거나, 위원의 動議로 제안된 내용을 위원회에서 직접 심사·의결 또는 소위원회로 하여금 심사·보고하게 한 다음 의결함으로써 위원회안을 마련하게 된다. 위원회에서 제출한 의안은 이미 그 위원회에서 충분한 심사를 거쳐 제출된 것이므로 그 위원회에 회부하지 아니한다.

3. 條例案의 議會接受

조례가 발의되면 지방의회 사무처(사무국·과)에서 조례안을 접수하는데 조례안 접수시에는 조례안이 발의자·발의일자·서명·날인·제안이유·주요골자·내용 및 대비표 등 소정의 조례안의 형식 및 필요한 기재사항이 제대로 작성되었는지의 여부, 조례 발의권자가 정당한 발의권자인지의 여부, 지방자치법·지방교육자치에관한법률 등의 규정 등에 의한 제출절차상 하자 여부, 필요한 부수가 첨부되어 있는지 여부, 연서자수·서명·날인여부 등을 확인하고, 지방자치단체의 장이 제출하는 조례안인 경우에는 필요한 조례안에 필요한 부수를 첨부하고, 의원발의 조례안인 경우에는 제출문에 조례안 3부를 첨부하여 제출하면 사무처(국·과)에서 필요한 부수를 인쇄한다.

사무처(국·과)는 조례안을 접수하면 이를 의안등록부에 등재하고 그 요지서를 작성한 후 의장에게 결재를 받는다. 지방자치단체의 장 및 의원발의 조례안의 접수시 미비사항이 있을 경우에는 이를 보완하게 한 후에 접수한다. 필요한 경우에는 조례안을 접수한 후 조례안을 보완요청을 하고 이를 보완하기도 한다.

4. 條例案의 審議·議決

지방의회에서의 조례안의 심의·의결은 지방의회의 본질적인 기능라 할 수 있는바, 지방의회에 접수된 조례안은 당해 조례의 소관 상임위원회에 회부되어 상임위원회에서 소위원회 심의 등을 거쳐 본회의에 부의되어 의결된다. 지방의회 의장은 당해 조례안의 소관 상임위원회가 명백하지 아니한 때에는 의회 운영위원회와 협의하여 상임위원회를 결정하며, 이러한 협의에서도 상임위원회가 결정되지 아니하는 경우에는 최종적으로 지방의회 의장이 결정한다.

가. 위원회의 심사

가) 위원회 회부

지방의회 의장은 조례가 발의된 때에는 이를 본회의에 보고하고(폐회 또는 휴회중에는 본회의의 보고를 생략하고 회부할 수 있다.), 인쇄하여 의원에게 배부한 후 소관위원회에 회부한다. 소관위원회의 소속위원은 그 내용을 미리 검토하고 필요하면 수정안을 마련할 수 있다. 의장은 특히 필요하다고 인정되는 조례안에 대하여는 본회의의 의결을 얻어 이를 특별위원회에 회부한다. 지방의회 의장은 위원회가 이유없이 심사를 지연시키거나 심사기간의 지정이 필요한 경우에는 심사기간을 지정하여 위원회에 회부한다. 의장은 소관위원회에 안건을 회부하는 경우에 그 안건이 소관사항과 관련이 있다고 인정할 때에는 관련위원회에도 이를 회부하되, 소관 위원회와 관련위원회를 명시하여야 한다. 안건이 소관위원회에 회부된 후 다른 위원회로부터 회부요청이 있는 경우 필요하다고 인정할 때에도 또한 같다.

나) 위원회 상정

위원회에서 조례안이 회부되면 위원장은 이를 의사일정에 넣어 위원회의 회의시에 상정하고 심사한다. 조례안이 의사일정에 상정되면 취지설명서·조례안 기타 참고자료가 위원에게 배부된다.

다) 제안자의 취지설명

조례안이 위원회의 의사일정에 상정되면 제안자는 그 위원회에 출석하여 제안 취지를 설명한다. 지방자치단체의 장 또는 교육감이 발의한 조례안인 경우에는 지방자치단체의 장이 설명하고, 의원발의 조례안인 경우에는 발의한 의원이 설명하되 발의자가 다수인 경우에는 그 중 1인이 대표하여 제안취지 설명을 하며, 발의자가 제안취지 설명을 할 수 없는 사정이 있을 때에는 발의에 찬성한 의원이 발의자를 대리하여 제안취지 설명을 한다. 위원회는 심사하는 조례안이 예산상의 조치를 수반하는 경우와 중요하다고 인정되는 조례안에 대하여는 지방자치단체의 장 또는 교육감의 의견을 들어야 한다.

라) 전문위원의 검토보고

지방의회에는 위원회의 의사진행을 보좌하기 위하여 전문위원을 두고 있다. 전문위원은 조례안의 형식 뿐만 아니라 조례안의 실질적인 내용에 관한 검토결과를 위원회에 보고한다. 전문위원은 조례안을 검토한 후 당해 조례안에 대하여 수정의견이 있는 때에는 원안과 수정안의 대비표를 작성하거나 조례안에 붉은 글씨로 표시하여 수정안의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한다.

전문위원의 검토보고서에는 제안이유, 주요골자, 검토의견, 수정의견대비표 등을 기재하고, 조례안의 연혁, 유사입법례, 관련법령과의 상충여부, 법안내용의 실효성·타당성 여부, 예산조치사항 등이 포함된다.

마) 질의

조례안에 대한 질의는 당해 조례안을 제안한 제안자 뿐만 아니라 의원제안 조례안인 경우 지방자치단체의 장·교육감이나 관계공무원을 출석하게 하여 집행상의 문제점에 대하여 질의한다. 이 경우 질의는 의안으로 상정된 조례안과 관련되는 범위안에서 하여야 한다.

) 질의와 관련하여 경상남도의회규칙에서는 다음과 같이 정하고 있다.

제33조(발언의 허가) ① 의원이 발언하려고 할 때에는 미리 의장에게 통지하여 허가를 받아야 한다.

②발언통지를 하지 아니한 의원은 통지를 한 의원의 발언이 끝난 다음 의장의 허가를 받아 발언할 수 있다.

③의사진행에 대한 발언은 발언요지를 의장에게 미리 통지하여야 하며, 의장은 의제에 직접 관계가 있거나 긴급히 처리할 필요가 있다고 인정되는 것은 즉시 허가하고 그 외의 것은 의장이 그 허가의 시기를 정한다.

제37조(발언회수의 제한) 의원은 같은 의제에 대하여 2회에 한하여 발언 할 수 있다. 다만, 질의에 대하여 답변하거나 위원장·발의자 또는 동의자가 그 취지를 설명할 때와 의장이 허가할 경우에는 그러하지 아니하다.

제38조 (발언시간의 제한) ①의원의 발언시간은 20분을 초과할 수 없다. 다만, 질의·보충발언·의사진행발언 및 신상발언은 시간을 10분을 초과할 수 없다.

②의원이 시간제한으로 발언을 마치지 못한 부분에 대하여는 의장이 인정하는 범위안에서 이를 회의록에 게재할 수 있다.

바) 토론

질의·답변을 마친 후 찬성과 반대의견이 나누어 질 때에는 찬·반 토론을 한다. 토론은 안건에 대한 찬·반의 의견을 들어 표명하는 것이다.

사) 소위원회의 심사·보고

위원회는 효율적인 안건심사를 위하여 필요한 때에는 소위원회를 둘 수 있는바, 소위원회에서 조례안에 대한 심사를 마친 때에는 소위원회의 위원장은 그 심사경과와 결과를 위원회에 보고하여야 한다. 소위원회에서도 질의·토론 등의 절차를 거쳐 심사한다.

아) 연석회의, 공청회 개최, 전문가의 의견 수렴 등

위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의를 열고 의견을 교환할 수 있다. 연석회의를 열고자 하는 위원회는 위원장이 부의할 안건명과 이유를 서면으로 제시하여 다른 위원회의 위원장에게 요구하여야 한다. 연석회의는 안건의 소관위원회의 회의로 한다.

위원회는 중요한 조례안 또는 전문지식을 요하는 조례안을 심사하기 위하여 공청회를 열고 이해관계자 또는 학식·경험이 있는 자등으로부터 의견을 들을 수 있으며, 위원회에서 공청회를 열 때에는 안건·일시·장소·진술인·경비 기타 참고사항을 기재한 문서로 의장의 승인을 얻어야 한다.

또한 위원회는 그 의결로 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건의 심사와 관련하여 필요한 경우 당해 안건에 관하여 학식과 경험이 있는 전문가를 심사보조자로서 자문위원으로 위촉하여 전문가의 의견을 수렴하기도 한다. 이 경우 자문위원은 위촉기간 만료전에 위촉받은 안건에 대한 검토보고서를 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 위촉기간 만료전이라도 위원회가 안건심사에 대한 검토보고를 요구할 때에는 이에 응하여야 한다.

자) 축조심사

축조심사란 조례안을 낭독함으로써 한 조항씩 표결해 나가는 것을 말하는 것으로 안건의 내용과 심사의 정도에 따라 필요한 경우 위원회의 의결을 거쳐 축조심사를 생략할 수 있다.

차) 표결

축조심사방식으로 표결을 하는 경우와 당해 조례안에 대한 일괄 표결을 통하여 위원회 안으로 확정한 후 본회의에 부의한다. 조례안을 본회의에 부의하는 경우 위원회의 심사보고서에 심사경과, 결과 기타 필요한 사항을 포함하여 보고한다. 또한 보고서에는 소수의견의 요지를 기재한다.

나. 본회의 심사

가) 심사보고서의 배부, 본회의 보고 및 의사일정 작성

의장은 위원장의 심사보고서가 제출된 때에는 본회의에서 의제가 되기 전에 인쇄하여 의원에게 배부한다. 다만, 긴급을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다. 의장은 심사보고서가 제출되었음을 본회의에 보고하며, 의장은 본회의 의사일정을 의회운영위원회와 협의하여 정한다. 의사일정을 변경하기 위하여는 재적의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본 회의의 의결이 있거나 의장이 필요하다고 인정할 때에는 의회운영위원회와 협의하여 의사일정을 변경할 수 있다. 이 경우 의원의 동의에는 이유서를 첨부하여야 하며 그 동의에 대하여는 토론을 하지 아니하고 표결한다.

나) 위원장의 심사보고(제안자의 취지설명)

소관위원회에서 심사를 마친 조례안이 본회의의 의제가 된 때에는 위원장은 위원회의 심사경과와 결과를 본회의에 구두로 보고한다. 위원장은 다른 위원으로 하여금 이를 보고하게 할 수 있다. 제안자는 본회의에서 조례안의 제안이유·주요골자 등 제안설명을 하며, 제안자가 지방자치단체의 장이나 교육감인 경우에는 당해 지방자치단체의 장이나 교육감 또는 관계공무원으로 하여금 설명하게 할 수 있다.

본회의는 위원장의 심사보고를 받은 후 필요하다고 인정할 때에는 의결로 다시 그 조례안을 같은 위원회에 재회부하거나 다른 위원회에 회부할 수 있다.

다) 조례안의 질의·토론·표결

본회의는 조례안을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장의 심사보고를 듣고 질의·토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 또는 그 중의 하나를 생략할 수 있다.

질의가 종료되면 의장은 질의종결을 선포하며, 의원이 질의종결을 동의하고자 할 때에는 의원 2인 이상의 질의가 종료된 후에 하여야 한다.

질의가 종류되면 찬반토론을 거치며, 찬반토론이 끝나면 이를 표결에 부친다. 조례안은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결하며, 의장도 표결권을 갖는다. 가부동수인 경우에는 부결된 것으로 본다.

) 의결된 조례안에 대하여 번안(飜案)이라는 제도를 두고 있는바, 번안이라 함은 이미 가결된 의안에 대하여 그 의결을 무효로 하고 전과 다른 내용으로 번복하여 다시 의결하는 것을 말한다. 번안동의는 본회의에서는 의안을 발의한 의원이 그 의안을 발의할 때의 찬성자 3분의 2이상의 동의로, 위원회에 있어서는 위원의 동의로 발의한다. 그러나 본회의에 있어서는 안건이 도지사 또는 교육감에게 이송된 후에는 번안할 수 없으며 위원회에 있어서는 본회의의 의제가 된 후에는 번안할 수 없다.

그러나 지방자치단체의 장이나 교육감의 재의요구에 의한 조례안에 대한 표결은 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하여야 그 조례안은 조례로서 확정되며, 지방자치단체의 사무소의 소재지와 자치구가 아닌 구 및 읍·면·동의 사무소의 소재지를 변경하거나 새로 설정하는 조례안은 당해 지방의회의 재적의원과반수의 찬성을 얻어야 한다.

라) 조례안의 확인

본회의에서 조례안이 의결되면 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송하기에 앞서 조례안의 조항·자구·숫자나 맞춤법 등에 오류·누락 등이 없도록 확인절차를 밟는다. 이러한 확인절차는 의장 또는 위원회에 위임하며, 지방의회의 사무처(국·과)에서 주관한다.

마) 이송

조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일 이내에 그 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이를 이송하여야 한다.

5. 條例의 報告, 再議要求

가. 조례의 보고

조례의 적법·타당성을 확보하고, 조례의 제·개정에 대한 지도·지원 및 감독을 위하여 조례에 대한 사전보고제도를 두고 있다. 지방자치법에서는 지방의회에서 의결된 조례이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 특별시·광역시·도에 대하여는 행정자치부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 특별시장·광역시장·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하도록 하고 있으며, 행정자치부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 당해지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 때에는 당해지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있는바, 이러한 재의요구나 제소지시 또는 제소 기타 지도·감독 등을 위하여는 조례가 공포되기 전에 미리 보고되어야 한다.

조례의 보고는 조례를 제정 또는 개폐하는 경우 지방의회에서 이송된 날부터 5일 이내에 특별시장·광역시장·도지사는 행정자치부장관에게, 시장·군수 및 자치구의 구청장은 특별시장·광역시장·도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하여야 하며, 보고를 받은 행정자치부장관은 이를 관계중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 또한 특별시장·광역시장·도지사는 시장·군수 및 자치구의 구청장으로부터 받은 보고중 행정자치부장관이 지정한 사항이 있을 때에는 지체없이 이를 행정자치부장관에게 보고하여야 한다.

나. 조례의 재의요구

지방자치단체의 장이나 교육감은 지방의회에서 의결된 조례에 대하여 이의가 있거나 위법한 경우, 예산상 집행이 불가능한 경우 등에는 당해 조례에 대하여 재의요구를 할 수 있도록 하고 있다.

가) 재의요구대상

재의요구대상은 ①조례의 제정·개폐의결에 이의가 있는 경우 (지방자치법 제19조제3항), ②의결이 월권이거나 위법이라고 인정되는 경우(동법 제98조제1항), ③의결에 예산상 집행 불가능한 경비가 포함되어 있는 경우(동법 제99조제1항), ④법령에 의하여 지방자치단체가 의무적으로 부담하여야 하는 경비를 삭감한 경우(동법 제99조제2항제1호), ⑤비상재해로 인한 시설의 응급복구를 위하여 필요한 경비를 삭감한 경우 (동법 제99조제2항제2호), ⑥지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단되어 특별시·광역시·도에 대하여는 행정자치부장관이, 시·군 및 자치구에 있어서는 특별시장·광역시장·도지사가 재의를 요구하는 경우(동법 제159조) 등이라 할 수 있다. 지방자치단체의 장이나 교육감은 조례를 송부받은 날부터 20일 이내에 그 이유를 붙여 지방의회로 환부하여 그 재의를 요구 할 수 있다.

나) 재의요구 절차

(1) 지방의회 접수 및 배부

지방자치단체의 장 또는 교육감의 재의요구안이 지방의회에 접수되면 사무처(국·과)는 지체없이 의장에게 알리고 재의요구안을 의원 등에게 배부한다.

(2) 본회의 상정

재의요구안은 위원회에 회부되지 아니하고 본회의에서 □○○○○○조례안 재의의 건□으로 의사일정을 수립하여 상정·처리한다.

본회의에 조례안이 상정되면 지방자치단체의 장 또는 교육감으로부터 재의요구 이유 설명을 들은 후 질의·토론을 거쳐 표결하게 된다.

(3) 본회의 의결

재의요구된 조례를 재의에 붙인 경우 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 조례는 조례로서 확정되지만, 그렇지 않은 경우에는 그 조례는 폐기된다.

(4) 재의결과 통지

본회의에서 □조례안재의의 건□이 의결되면 조례가 조례로서 확정되며 사무처(국·과)는 이를 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송한다.

그러나 재의에 붙인 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의2 이상의 찬성을 얻지 못한 경우에는 동 조례는 폐기되었음을 지방자치단체의 장에게 통지한다.

재의요구된 조례에 대하여 수정의결을 한 경우에는 당해 조례는 확정되지 아니하며, 재의요구 대상이 되는 경우 다시 재의를 요구할 수 있다.

6. 條例의 公布

가. 지방자치단체의 장 또는 교육감의 조례공포

조례가 지방자치단체나 교육감에게 이송되면 앞에서 살펴본바와 같이 보고하고, 재의요구여부를 결정한 다음 공포절차를 거치게 된다. 재의요구여부 및 공포를 위하여 지방자치단체의 장은 조례·규칙심의회의 심의·의결를 거치게 되며, 교육감은 다시 교육워원회의 심의를 거치지 아니하고 공포절차를 거친다.

가) 공포권자

지방의회에서 의결된 조례는 지방자치단체의 장이나 교육감에게 이송된 날부터 20일 이내에 지방자치단체의 장이나 교육감이 공포한다.

나) 조례공포안 작성

조례가 이송되면 법제담당공무원은 조례공포안을 작성한다. 조례의 공포문에는 전문을 붙여야 하며 전문에는 제정하거나 개정·폐지하는 뜻과 지방의회의 의결을 얻은 뜻을 기재하여 지방자치단체의 장 또는 교육감이 서명한 후 직인을 찍고 그 일자를 명기한다.

조례공포안 작성시에는 행정자치부장관, 교육부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사에게 보고한 조례에 대하여 이의여부를 사전확인 한 후 공포한다.

다) 공포방법

조례의 공포는 당해 지방자치단체의 공보에 게재함으로써 한다. 공포된 조례는 그 조례 부칙에서 정하고 있는 시행일에 효력을 발생하는 것이 일반적이나 조례에 특별한 규정이 없는 한 공포한 날 부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다.

) 지방자치단체의 장 또는 교육감은 조례공포시 수정이나 착오 없이 지방의회의 의결 내용에 따라 공포시행해야 할 것이나, 착오나 잘못으로 인하여 자구나 내용이 변경되어 지방의회에서 의결된 내용과 달리 조례가 공포되었다면 그 공포 내용의 정정을 조속히 공보에 게재하여야 한다.

) 조례에서 규정한 시행일이 지난 후에 조례안을 공포하는 경우 그 조례의 효력발생시기는 지방자치법 제19조제7항의 규정에 따라 당해 조례가 공포된 후 20일이 경과한 날부터 효력을 갖는다고 보아야 한다.{법률교육교재(Ⅰ), 법제처 2001, p200 참조}

나. 지방의회 의장의 조례공포

지방자치단체의 장 또는 교육감이 조례 이송후 20일 이내에 공포 또는 재의요구를 하지 아니하거나, 지방자치단체의 장의 재의요구가 있어 재의에 붙인 결과 전과 같이 의결하여 지방자치단체의 장에게 이송한 후 5일이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니할 때에는 지방의회의장이 서명·날인한 후 지방의회의 장이 공포한다.

지방의회 의장의 조례 공포방법은 공보나 일간신문 게재 또는 게시판 게시로써 하며 공포하는 조례의 번호는 지방자치단체의 장이 공포하는 조례와 구별할 수 있도록 따로 표시를 한다. 이 경우 공포된 조례는 당해 지방자치단체의 □조례공포대장□에 등재하여 공포번호를 부여하되 가지번호(-)로 구별되게 표시한다.

Ⅳ. 規則의 立法過程

1. 槪  要

지방자치단체의 규칙에는 지방자치단체의 장이 제·개정하는 규칙과 교육감이 교육·과학·기술·체육 기타 학예에 관한 사무에 관하여 제·개정하는 교육규칙이 있다.

이러한 규칙은 지방자치단체 또는 교육감의 집행기관내에서 이루어지는 것이기 때문에 지방의회가 관여하지 아니하며, 따라서 앞에서 살펴본 조례의 입법과정중 지방의회가 관여하는 절차를 제외하고는 기본적으로 동일한 과정을 거친다고 할 수 있다.

2. 規則의 立法節次

가. 규칙안의 작성, 사전절차 이행

규칙안은 업무주관부서에서 입안하며, 입안시에는 당해 사항이 규칙으로 정할 필요성이 있는지 여부, 당해 사항이 규칙으로 정할 사항인지 여부, 상위법령과 조례에 위반되는지 여부, 규칙간의 모순·저촉, 상급자치단체의 조례나 규칙에 위반되는지의 여부 등을 검토하여야 하며, 당해 규칙이 사전 승인이나 협의가 필요한 경우, 지방자치단체내에서 부서간 협의가 필요한 경우에는 반드시 사전 승인이나 협의를 거치며, 규제심사를 거쳐 작성된다.

나. 입법예고

규칙안에 대하여도 앞에서 조례에서 살펴본 입법예고의 대상인 경우 입법예고를 하여야 한다.

다. 규칙안의 심사

소관부서에서 입안한 규칙안은 법제담당부서에서 심사심사를 하는 바, 심사시 규칙의 형식면에서의 심사뿐만 아니라 실질적이고 법리적인 심사를 하는 바, 구체적인 고려사항 등은 조례의 법제담당부서 심사와 유사하다 할 것이다.

라. 조례·규칙심의회(법제심의위원회) 심의·의결

지방자치단체의 규칙은 조례·규칙심의회의 심의·의결을 거치며, 교육감의 교육규칙은 법제심의원회의 심의를 거쳐 확정된다.

마. 규칙의 사전보고

규칙을 제정 또는 개폐하는 경우 공포예정 15일전에 특별시·광역시·도지사는 행정자치부장관에게, 시장·군수 및 자치구의 구청장은 특별시·광역시·도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하여야 하며, 보고를 받은 행정자치부장관은 이를 관계중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 다만, 특별시·광역시·도지사는 시장·군수 및 자치구의 구청장으로부터 받은 보고중 행정자치부장관이 지정한 사항이 있을 때에는 지체없이 이를 행정자치부장관에게 보고하여야 한다. 교육규칙은 교육감이 교육인적자원부장관에게 보고한다.

바. 규칙의 공포

규칙을 사전보고한 후 상급기관으로부터 적법하다는 통보를 받으면 공포예정일에 법제담당부서에서는 공포안을 작성하여 조례·규칙심의회의 심의를 거쳐 특별시·광역시·도지사(시장·군수·구청장), 교육감의 결재를 얻어 공보에 공포한다. 규칙의 경우는 지방자치법 제19조의 조례의 경우처럼 공포시한이 없어 지방자치단체의 장 또는 교육감이 판단하여 예정일에 공포하면 될 것이나 특별한 사정이 없는 한 지체없이 공포하여야 할 것이며, 상위법령의 시행과 관련되는 규칙의 경우에는 상위법령의 시행일 안에 공포하여야 한다. 규칙은 그 부칙에서 정하고 있는 시행일에 효력을 발생한다. 그러나 규칙에 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

Ⅴ. 先決處分

지방자치단체의 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 공포함으로써 효력을 갖는다. 지방자치법에서는 조례와 같은 효력을 갖는 법규형식을 인정하고 있는바, 지방자치단체의 장이나 교육감이 발하는 선결처분이 그것이다. 이는 국가에 있어서 대통령에게 인정된 법률과 같은 효력을 갖는 긴급명령과 긴급재정경제명령과 같은 성격의 긴급입법에 해당한다고 할 수 있다. 여기서는 선결처분의 요건 등과 선결처분 과정에 대하여 간단히 살펴본다.

1. 선결처분의 의의

선결처분은 지방의회의 의결을 거쳐야 할 사항에 대하여 일정한 요건에 해당할 경우에는 지방자치단체의 장이나 교육감이 먼저 처분을 하고 사후에 승인을 얻는 제도를 말한다.

2. 선결처분권의 요건

선결처분은 비상시에 지방자치단체의 장이 지방의회가 의결하여야 할 사항을 임시적으로 결정하는 것이므로 엄격한 요건아래에서만 허용되는 바, 의원의 구속 등의 사유로 의결정족수에 미달하게 된 때, 의회의 자진해산 등으로 일시 지방의회가 존재하지 아니한 때와 같이 지방의회가 성립되지 아니한 때에 지방의회의 의결사항 전반에 대해 선결처분을 하는 경우와 지방의회를 소집할 시간적 여유가 없거나 지방의회에서 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때에 지방의회의 의결사항중 주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항에 대해 선결처분하는 경우이다.

) 지방자치법시행령 제38조에서는 천재지변이나 대형화재로 인한 피해의 복구 및 구호, 중요한 군사안보상의 지원, 급성전염병에 대한 예방조치, 기타 긴급하게 조치하지 아니하면 주민의 생명과 재산에 대하여 중대한 피해가 발생될 우려가 있는 사항을 □주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항”으로 규정하고 있다.

3. 선결처분 및 사후승인과 공고

위의 요건이 구비된 경우에 지방자치단체의 장 또는 교육감은 의회의 의결없이 당해 사안을 처분할 수 있는바, 선결처분된 사항은 지체없이 의회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 지방자치단체장 또는 교육감은 선결처분을 지방의회에 보고하여 승인을 얻거나 얻지 못한 사실을 지체없이 공고하여야 한다. 또한 지방자치단체의 장은 선결처분한 경우 이를 특별시·광역시·도의 경우에는 감독기관인 행정자치부장관에게, 시·군·자치구의 경우에는 특별시장·광역시장·도지사에게 보고하여야 하며, 교육감은 교육인적자원부장관에게 보고한다.

Ⅵ. 結 語 - 自治法規 立法過程의 課題 -

지금까지 조례, 규칙 등 자치법규의 입법과정에 대하여 살펴보았는바, 자치법규의 입법과정에서 검토되어야 할 사항들은 이밖에도 많은 사항들이 있다고 할 수 있다. 무엇보다 중요한 것으로는 자치법규의 입법과정에 있어서 자치법규의 입안 및 심사 기준에 관한 사항을 검토하여야 할 것이나 여기서는 이에 대한 검토를 하지 못하였다. 다행히 이에 대하여는 법제처에서 발간한 법령입안심사기준, 지방자치단체에 대한 법제처의 법률교육교재에서 법령심사기준을 등을 제시한 바 있고, 또한 법제처에서 발간하는 법제지에서 법령의 입안심사기준 및 헌법재판소 판례를 통한 위헌심사기준 등을 제시할 예정으로 있어 이러한 기준이 자치법규를 입안하고 심사하는데 참고가 될 수 있을 것으로 본다.

) 법제처, 법령입안심사기준 1996.

) 법제처, 법률교육교재(Ⅰ), 2001.

) 법제처, 법제지 2002년 1월호 및 2월호 참조

여기서는 자치법규의 입법과정에서 개선되어야 할 과제에 대하여 살펴보기로 한다.

우선 현재 각 지방자치단체는 자치법규의 입법과정에 대한 일반화된 기준이나 원칙을 제시한 조례나 규칙이 없이 입법과정을 운영하고 있다. 이렇게 자치법규의 입법과정이 운용되는 경우 자치법규의 입법과정에서 입법예고, 협의, 승인 등의 중요한 사전절차를 거치지 아니하고 자치법규의 입법을 추진하다가 늦게 다시 이러한 절차를 거치게 됨으로써 적기에 자치법규가 입법되지 못하는 경우 등이 있다. 또한 입법과정에 대한 일반적인 기준이나 원칙이 없어 자치입법과정의 투명성, 효율성, 시민참여, 합법성, 합리성을 결여한채 자치법규가 입법되는 경우가 많다고 할 수 있다. 이런 점을 감안하면 자치법규의 충실한 입법을 위하여는 자치법규의 입법과정, 기준, 자치법규의 형식 등에 대한 기본적인 자치규정을 마련할 필요가 있다고 할 것이다. 독일이나 스위스 등에서는 자치법규의 입법과정에 관한 입법체크리스트를 사용하고 있다는 점은 참고할 만한 사항이라 할 수 있다.

둘째, 자치법규의 입법과정에 있어서 지금까지 소홀히 다루고 있는 부분이 입법예고에 관한 것이다. 입법예고제도는 주민의 참여하에 입법이 이루어 질 수 있다는 점에서 입법예고제도를 좀더 충실히 운영되어야 할 필요가 있다고 할 것이다. 의원입법의 경우에는 입법예고제도를 거의 운영하지 아니하는 것으로 보이나 의원입법의 경우에도 입법예고절차를 명시적으로 조례나 규칙에서 정할 필요가 있다고 할 것이며, 또한 조례안의 내용이 정책적으로 중요한 사항이거나 주민생활에 중대한 영향을 미치는 사항을 포함하고 있어 주민에게 이를 널리 예고할 필요가 있는 경우에는 지방자치단체의 장이 법령에 대하여 일간신문 등에 유료광고를 하는 등 입법예고의 방법을 확대함으로써 주민의 참여에 의한 자치법규가 마련될 수 있어야 할 것이다.

셋째, 주민의 자치입법과정에의 참여확대를 위하여 인정되고 있는 조례의 제정 또는 개폐청구제도에 관한 것으로 현재 조례의 제정 또는 개폐청구가 적법한 경우 이를 접수한 지방자치단체의 장은 반드시 조례안을 마련하여 지방의회에 발의하도록 하면서 지방의회가 이를 어떻게 처리할 것인지는 일반적인 조례의 처리와 같이 일방적으로 지방의회에 맡겨져 있다. 조례의 제정 또는 개폐청구제도가 지방의회가 주민의 의사를 제대로 반영하지 못한다는 이유에서 도입된 제도라는 점을 감안해 보면, 조례의 제정 또는 개폐의 최종적인 결정권을 지방의회에 맡겨두는 것은 조례의 제정 또는 개폐청구제도의 본래의 목적을 달성하기 어렵다 할 것이다. 그러므로 주민발안제도로서의 조례의 제정 또는 개폐청구제도가 제대로 기능하기 위하여는 조례의 제정 또는 개폐청구가 있는 경우 다음 과정은 지금과 같이 지방의회에 회부하여 결정할 것이 아니라 직접주민들이 결정할 수 있도록 조례의 제정 또는 개폐청구에 의한 조례안은 주민투표에 붙여 결정하도록 하고, 이를 지방자치단체의 장이 공포하는 제도로 바꾸어야 할 필요성이 있다 할 것이다. 이를 위하여는 지방자치법 제13조의2를 개정하여 주민투표의 대상으로 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 외에 주민의 조례의 제정 또는 개폐청구에 의한 조례안에 대하여는 반드시 주민투표에 붙이도록 하는 제도개선이 있어야 할 것이다.

또한 교육·과학 및 체육 기타 학예에 관한 사무에 대하여 교육감에게도 주민이 조례의 제정 또는 개폐 청구를 할 수 있도록 하고, 이러한 조례에 대하여는 위에서 언급한 방법으로 처리하도록 하는 개선이 필요하다고 할 것이다.

條例制定權의 範圍에 관한 硏究

박   영   욱

(법제처 서기관)

		<차 례>
Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 一般的 考察 1. 條例의 意義 2. 條例의 種類 3. 條例制定權의 法的根據 4. 條例制定權의 法的性質 Ⅲ. 條例制定權의 範圍 1. 地方自治團體의 事務와 條例制定權의 範圍 2. 法律優位의 原則과 條例制定權의 範圍 3. 法律留保의 原則과 條例制定權의 範圍 Ⅳ. 맺는말

Ⅰ. 머리말

지방자치제도는 민주정치의 요체이며 현대의 다원적 복합사회가 요구하는 정치적 다원주의를 실현시키기 위한 제도적 장치로서 지방의 공동관심사를 자율적으로 처리함과 동시에 주민의 자치역량을 배양하여 국민주권주의와 자유민주주의 이념구현에 이바지함을 목적으로 하는 제도이다.

) 헌법재판소 1998. 4. 30, 96헌바62

지방자치제도는 국가내의 행정권력의 수직적분배제도이고, □풀뿌리 민주주의□ 내지 □민주주의의 교육장□으로서의 역할을 한다.

우리나라의 경우 1949년 7월 4일 지방자치법이 제정·공포되어 1952년에 처음 구성되었던 지방의회가 1961년 5·16혁명으로 인하여 해산된 후 30년 동안 지방의회없이 오다가 1991년 3월 26일에는 기초의회의원선거, 1991년 6월 20일에는 광역의회의원선거가 실시되었고, 어느덧 지방자치가 부활된 지 10년의 세월이 흘렀다.

) 1995년 6월 27일에 지방자치단체장의 주민직접선거가 실시되어 민선지방자치단체장이 출범한지 6년이 넘었다.

그동안 지방자치제 시행결과 주민을 배려하고 주민과 함께하는 행정을 펼치고, 주민참여를 확대하여 민주주의 발전에 촉매제 역할을 담당해 왔으며, 지역특성에 맞는 창의적인 시책을 경쟁적으로 개발·시행하여 행정서비스의 질적 향상을 도모하는 등 긍정적인 평가가 일반적이지만, 다른 한편에서는 시행과정에서 선심성, 행사성, 낭비성 경비 증대, 준농림지역에 음식점과 숙박업소의 건축을 허용하는 조례나 수도권지역에서의 건축조례 등을 통한 러브호텔이나 난개발 문제 등 적지 아니한 문제점을 노출시켜 기초자치단체부단체장의 임명제전환, 단체장의 탄핵제도의 도입, 지방자치단체장에 대한 주민소환제 도입 등 지방자치의 시련 내지 도전을 맞이하고 있다.

지방자치단체는 그 기본적인 권능으로서 자치조직권, 자치행정권, 자치재정권, 자치입법권을 보유하고 있으며, 이 중 자치입법권이라 지방자치단체가 자치권에 기하여 그 관할구역내에서 통용될 자치법규를 제정할 수 있는 권능이라고 할 수 있다. 자치입법권은 지방자치를 구성하는 근본적인 요소이며, 자치권의 핵심영역에 속한다.

여기에서는 자치입법권중 조례에 대하여 조례제정권의 의미와 내용 등에 대하여 이론적으로 검토하고, 그 동안 학계, 실무계 및 대법원과 헌법재판소의 판례에서의 조례제정권의 범위 내지 한계에 대하여 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 一般的 考察

1. 條例의 意義

조례란 광의로는 지방자치단체의 자주입법을 총칭하는 개념이고, 협의로는 국가기관이 제정하는 법령과는 달리 국가에서 독립한 법인격을 인정받은 행정주체인 지방자치단체가 법령의 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 의회의 의결에 의하여 제정하는 법형식을 말한다. 조례는 지방자치단체가 자기책임에 따른 사무처리를 위한 전형적인 도구이다.

이러한 조례는 첫째, 공법상의 고권적 권력의 성질을 가진 자치권에 기하여 정립되는 점에서 사법상의 조합 또는 법인의 규약이나 정관과 구별되고, 둘째, 지방자치단체의 내부조직과 공무원에 대하여 발해지는 행정규칙은 ①조례의 형식으로 발해지는 것이 아니고, ②원칙적으로 모든 사람을 구속하는 것이 아니라 내부관계에서만 구속적이라는 점에서 조례와 구별되며, 셋째, 법규명령도 자주법과 함께 국법의 수권에 기해서 정립되고 법률의 하위에 있다는 점은 유사하지만, 법규명령은 어떠한 경우에도 그 효력을 입법부의 위임에서 얻는 국가법인데 대하여 조례는 국가로부터 부여된 독점적이며 고유한 법정립권에 기하여 제정되는 지방자치단체의 고유한 자주법인 것이다.

) 홍정선, 지방자치법학, 법영사, 2000, 201쪽

조례는 그 지역의 특수성 및 구체적 여건 등을 반영하여 제정되는 것이므로 상대적으로 지역정보에 어두운 중앙의 입법권자들의 입법부담을 경감시켜 주고, 다른 한편으로는 그 수범자인 지역주민과의 거리를 좁혀주는 기능을 한다.

2. 條例의 種類

1) 固有事務條例와 委任事務條例

조례는 규정하는 사무의 종류에 따라 고유사무조례와 위임사무조례로 나눌 수 있다. 고유사무조례는 지방자치단체의 본래의 존립목적인 주민의 복리에 관한 사무에 대한 조례를 말하는 것으로 공공시설에 관한 조례, 지방자치단체의 조직에 관한 조례, 지방세에 관한 조례 등이 있다. 위임사무조례는 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 국가의 사무에 대한 조례로서 법령의 세칙적 사항 또는 지방의 특수성에 따르는 사항을 규정한 것이다.

2) 住民의 權利義務에 관한 條例와 地方自治團體의 細部的 事項에 관한 條例

주민의 권리의무에 관한 조례는 재산·공공시설에 사용에 관한 조례, 지방세·사용료·수수료·분담금 등의 부과징수에 관한 조례 등이 있고, 지방자치단체의 내부적 사항에 관한 조례에는 지방자치단체의 조직에 관한 조례, 직원의 급여에 관한 조례, 재무에 관한 조례 등이 있다.

3) 必須條例와 任意條例

조례는 지방자치단체가 반드시 제정하여야 하는 필수조례(□의무조례□라고도 한다)와 당해 자치단체의 사무에 관하여 그의 재량에 의하여 제정하는 임의조례가 있다.

4) 上級自治團體의 條例와 下級自治團體의 條例

조례는 권한의 소재에 따라 상급자치단체의 조례와 하급자치단체의 조례 등으로 분류할 수 있다.

3. 條例制定權의 法的根據

지방자치단체는 조례제정권이 있으나, 과연 어떠한 근거에서 조례를 제정할 수 있는가 하는 것이 문제가 된다. 조례제정권의 법적근거는 지방자치단체의 조례제정권에 관하여 법률의 제정이 있는 경우에는 지방자치단체는 그에 의하여 당연히 조례를 제정할 수 있으나, 문제는 법률에 근거가 없는 경우 또는 실정법적 근거의 유무에 관계없이 조례를 제정할 수 있는가가 문제의 핵심이 된다.

조례제정권의 근거에 대하여는 일반적으로 헌법에 규정하고 있는 지방자치제도의 본질과 관련하여 논의되고 있으며, 이러한 지방자치의 본질에 관하여는 여러 가지 견해가 대립되고 있으나, 크게 고유권설과 전래설 그리고 제도적보장설 등으로 대별할 수 있다.

1) 固有權說

고유권설은 기본권보장설이라고도 하는데 지방자치단체의 자치권을 개인의 천부적이고 자연적인 기본권과 같은 것으로 보는 학설로서 그 사상적 계보는 프랑스 대혁명 당시의 지방권 사상과 게르만적 전통에 뿌리를 두는 독일의 단체법 이론에 의한 시읍면자치단체의 고유권력론을 들 수 있다.

즉 고유권설은 지방자치권을 국가로부터 전래된 것으로 보지 아니하고 지방자치단체의 기본권으로서 지방자치단체가 본래부터 향유하는 권력으로 인식하는 것이다.

이와 같은 고유권설의 문제점은 첫째, 고유권설이 주장하는 자치권의 구체적 내용과 기준이 명확하지 않으므로 설득력이 부족하고, 둘째, 지방자치단체는 국가가 창설한 제도가 아니라 국가성립이전의 것이라고 주장하는 것은 근대국가의 법제도로서는 타당하지 않다는 것이다.

2) 傳來說

19세기 후반 법실증주의자들에 의하여 주장된 전래설은 지방자치단체는 법의 기술적 창조물이며 자치권은 국가로부터 전래된 이외의 아무것도 아니라고 하는 설이다.

그러나, 전래설에 의하면 지방자치권이 법령의 범위안에서만 허용되게 되어 지방자치의 본질적 내용에 반하는 제약도 가능하게 되므로 실제로 지방자치가 실현될 수 없을 정도의 중앙정부의 통제도 가능하다고 하지 않을 수 없게 된다는 비판이 있다.

) 劉京春, 조례제정권의 성질·범위와 한계, 현대공법이론의 전개, 1993, 380쪽

3) 制度的保障說

제도적보장설은 C. Schmitt에서 비롯되었으며, 자치권은 국가의 통치권에서 유래된 것이나 헌법에 지방자치의 규정이 있기 때문에 지방자치제도가 보장된다고 주장한다. 헌법에 의하여 보장되고 있는 지방자치제도는 그 제도 자체를 침해하거나 실질적 내용을 파괴하거나 그 본질적 요소를 훼손하는 모든 입법은 헌법위반이 된다고 본다. 이 설은 고유권설과 전래권설의 극단적인 대립보다는 현실적이고 규범적인 관점에서 자치권을 인식하고 있다. 결국 제도적보장설의 핵심은 법률로서도 침해할 수 없는 본질적인 내용이 무엇인가에 달려있다.

제도적보장설에 대하여는 첫째, 비록 법률로 자치사무를 全無로 하거나 모든 지방사무를 국가의 위임사무로 만들어 버리는 것 등을 금지한 공적이 있다고 하더라도 현재까지 지방자치에 가해지는 모든 공격을 효과적으로 저지하는데 충분하지 못하였고, 둘째, 지방자치에 관한 본질적 내용론은 곧바로 본질적 내용의 한계를 이루는 선까지 자치에 관한 규제를 강화하더라도 위헌은 아니라고 하게 된다는 점에서 지방자치를 현상보다 오히려 대폭 제약하는 구실을 제공하게 될 우려가 있으며, 셋째, 지방자치의 본질적 내용을 적극 규명하지 못하고 각국에서 다양하게 발전되어 온 역사적 내용에 의존하고 있으나, 각 국가별로는 다양한 전통을 보여주고 있어 본질적 내용을 확정하기란 매우 곤란하다는 비판이 있다.

4) 新固有權說

신고유권설은 일본에서 지방자치가 위기에 처해 있다는 인식에서 출발하여 종래 일본 공법학계의 지배적인 학설이었던 제도적보장설을 비판하면서 인권보장, 국민주권이라는 헌법원리를 통하여 지방자치의 본질을 접근하려는 이론이다. 신고유권설은 자치입법권의 한계문제, 예컨대 지방자치단체가 중앙정부의 법령보다 더 엄격한 환경규제를 내용으로 하는 이른바 추가조례를 제정할 수 있는가의 문제와 자치재정권의 보장문제, 즉 지방자치단체의 재정위기 개선을 위한 자주과세를 허용할 것인가의 문제 등을 둘러싸고 대두되기 시작하였다.

) 장영돈, 조례제정권의 한계에 관한 연구, 90쪽

지방자치단체의 권력도 주민을 구속·강제하는 공권력인 이상 국민주권국가에서는 법적으로는 국민주권·헌법제정권력으로부터 전래하는 것임에 틀림없으나 그렇다고 해서 막바로 지방자치권이 국회 중심으로 행사되는 국가의 통치권·국가권력으로부터 전래된 그 분속부분에 지나지 아니한다고 결론지우는 것은 문제라 할 것이다.

신고유권설에 따르면, 종래의 제도적보장설 내지 전래설은 국가주권·통치권의 단일불가분성을 논거로 하였지만, 주권은 단일불가분이라 하더라도 그것을 바탕으로 한 통치권·공권력은 필연적으로 한 곳에 집중될 것을 요청하는 것은 아니며 국가와 지방자체단체간에 어떻게 나누어 줄 것인가는 3권분립과 마찬가지로 헌법이 정하는 바에 따르는 것이다.

이러한 신고유권설의 비판으로서는 첫째, 법률을 가지고서도 침해할 수 없는 지방자치의 본질적 내용이 무엇인가는 여전히 명확하지 않다는 것이다. 뿐만아니라 인민주권이라든가 인권보장과 같은 반드시 명확하지도 않는 포괄적·이념적 원리를 도입함으로써 법률로써도 침해할 수 없는 본질적 내용이 한층 애매한 것이 되어 재판규범으로서의 실효성을 잃어버리게 된다는 것이다. 둘째, 주민의 인권보장을 위하여 공해방지·자연환경보호·토지이용계획 등 고유의 자치사무영역이라는 개념을 도출하고 이에 대한 제1차적 책임과 권한은 지방자치단체에게 있으며 이 분야에 관한 한 조례와 벌률이 저촉되는 경우 조례가 국법에 우선한다는 이론을 헌법으로부터 도출하고 있으나, 이는 입법론으로서는 몰라도 해석론으로서는 무리라는 것이다.

5) 소결

현대국가에서의 지방자치권의 본질을 파악하기 위해서는 위에서 논의된 이론중 하나를 선택할 것이 아니라 위 이론들의 장점을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 생각되며, 기본적으로는 제도적보장설이 타당하다고 생각된다.

지방자치제도가 헌법상의 제도인 이상 고유권설을 취하더라도 지방자치단체의 자치권이 절대불가침의 것으로 법에 의하여 여하한 규제도 받지 않는다고 말할 수 없으며, 또한, 전래권설을 취하더라도 지방자치단체의 조직이나 기능을 국가에 자유롭게 맡겨져 있다고도 할 수 없다.

헌법재판소에서도 지방자치제도에 대하여 □국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체로서의 주민에 의한 자기통치의 실현으로 요약할 수 있고, 이러한 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 어떠한 경우라도 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다는 것을 의미한다. 다시 말하면 중앙정부의 권력과 지방자치단체간의 권력의 수직적 분배는 서로 조화가 요청되고 그 조화과정에서 지방자치의 핵심영역은 침해되어서는 안되는 것이므로, 이와 같은 권력분립적·지방분권적인 기능을 통하여 지역주민의 기본권 보장에도 이바지하는 것이다□라고 판시하고 있다.

) 헌법재판소 1998. 4. 30, 96헌바62

3. 條例制定權의 法的性質

조례제정권의 법적성질에 관하여 조례자주입법설과 조례위임입법설이 대립하고 있다. 즉 지방자치단체는 법률의 수권에 의하여 조례를 제정할 수 있는지 아니면 법률의 수권이 없이도 당연히 조례를 제정할 수 있는지에 관한 견해가 대립되고 있다. 이러한 견해의 대립은 지방자치권의 본질과 연관을 맺고 있는 바, 일반적으로 조례자주입법설은 고유권설과 전래설 어느 것과도 결합될 수 있으나 조례위임입법설은 전래설과 결합된다고 되어있다. 또한, 조례제정권의 법적성질은 조례제정권의 한계를 구하는데 있어서 그 전제로서의 의미가 있다.

1) 條例自主立法說

이 견해는 지방자치권의 본질에 대하여 고유권설을 취하는지 전래설을 취하는지에 따라 그 내용에 차이가 있다.

(1) 固有權說의 立場에 선 條例自主立法說

이 견해는 지방자치단체가 가지는 자치권은 자연법적 고유권이며, 헌법규정이 없더라도 지방자치단체의 고유사무(자치사무)영역에 속하는 사항은 조례의 전관사항이라고 한다. 따라서 고유사무영역에 속하는 사항에 대하여 법률과 조례가 저촉되는 경우에는 조례가 우선하며 조례로서 법령보다 엄격한 기준을 정할 수도 있다고 한다. 이 견해에 의하면, 헌법 제117조제1항의 □법령의 범위 안에서□를 고유사무에 대하여서는 의미가 없다고 보거나 극히 완화하여 해석하게 된다.

) 박윤흔, 법령과 조례와의 관계, 고시계, 1992. 11. 38쪽

(2) 傳來說의 立場에 선 條例自主立法說

지방자치단체의 자치권 및 그 내용의 하나인 조례제정권은 국가의 통치권으로부터 전래된 것이며, 통치권의 일부가 지방자치단체에 이양된 것이라고 한다. 그리하여 헌법 제117조제1항 아래에서는 법률이 적극적으로 지방자치의 본질을 침해하여서는 아니되는 것은 당연하지만 그렇다고 지방자치단체의 고유사무영역에 대하여 제정된 조례가 당해 영역에 대하여 제정된 법령에 우선된다고 볼 수는 없다고 한다. 이 견해에 의해서도 지방자치단체의 자치권 내지는 자치사무는 헌법에 의하여 보장되고 있으므로 적어도 자치사무에 대하여는 법령에 위반되지 않는 한 법령의 개별적인 위임이 없어도 조례를 제정할 수 있다고 한다.

) 박윤흔, 법령과 조례와의 관계, 고시계 1992. 11. 38-39쪽

2) 條例委任立法說

이 견해는 지방자치단체의 모든 권능은 국가권력으로부터 유래하므로 조례제정권 역시 국가권력 즉 법률의 위임에 의해서만 행사될 수 있다는 것으로서 전래설에 그 근거를 두고 있다. 조례도 그 기초는 법률에 있으며 법률의 수권에 의한 위임입법의 일종이라고 한다. 이 설에 의하면 조례와 행정입법과는 본질상의 차이는 없으며, 따라서 조례도 행정입법에 적용되는 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙이 그대로 적용되는 것이라고 한다.

3) 小結

우리 헌법 제117조제1항은 □법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다□고 하고 있고, 헌법 제75조는 대통령은 □법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 ---- 에 관하여□ 대통령령을 발할 수 있으며, 헌법 제95조는 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 □법률이나 대통령령의 위임 ----으로□ 총리령 또는 부령을 발할 수 있다고 규정하고 있는 바, 조례에 대하여는 위임명령제정권과는 구별되는 자주입법 내지는 자치입법을 보장하려고 하고 있으므로 조례자주입법설 좀 더 정확히 말하면 전래설에 입각한 조례자주입법설이 타당하다고 생각된다.

Ⅲ. 條例制定權의 範圍

조례제정권에 대한 규정을 살펴보면, 헌법 제117조제1항에서는 지방자치단체가 □법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다□라고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조 본문에는 □지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다□고 규정하고 있다.

조례제정권의 범위에 대하여는 첫째, 지방자치단체는 그 사무에 관하여 조례제정권이 인정되는데 그 사무가 어디까지인지가 문제되고, 둘째, □법령의 범위안에서□만 조례제정이 가능한데 법령의 범위안이 어디까지인지 해석문제 즉 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙이 적용되는지 여부가 문제가 된다.

1. 地方自治團體의 事務와 條例制定權의 範圍

조례는 지방자치단체의 사무와 관련하여서만 제정되어야 한다. 헌법 제117조제1항은 지방자치단체는 □주민의 복리에 관한 사무□를 처리한다고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 법령의 범위안에서 □그 사무에 관하여□ 조례를 제정할 수 있도록 하는데 문제가 되는 것은 □그 사무에 관하여□ 어디까지가 조례로 정할 수 있는 범위인가 하는 것이 명확하지 않다.

일반적으로 지방자치단체의 사무는 자치사무와 위임사무로 나뉘고, 위임사무는 다시 단체위임사무와 단체위임사무로 나뉜다.

따라서 이하에서는 사무별로 조례제정의 범위에 대하여 알아본다.

1) 自治事務

자치사무란 지방자치단체가 자기의 책임과 부담하에 주민의 복리증진을 도모하기 위하여 행하는 사무로서 자신의 존립목적이 되는 사무로 고유사무라고도 한다. 지방자치법 제9조제1항에서 지방자치단체는 □그 관할구역의 자치사무□를 처리한다고 규정하고, 동조제2항 본문에서는 지방자치단체의 자치사무를 예시하고, 동조제2항 단서에서는 법률에 다른 규정이 있으면 예시된 사무라도 자치사무에서 제외된다고 규정하고 있다.

이러한 자치사무에 관하여 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있음은 당연하며, 지방자치법 제9조제2항에 열거되지 아니한 『주민의 복리에 관한 사무』에 대하여도 조례를 제정할 수 있으나, 지방자치법 제9조제2항에 열거된 사무라도 법률에 다른 규정이 있으면 조례를 제정할 수 없게 된다.

또한, 자치사무에 관한 것이라 할지라도 지방의회와 지방자치단체의 장의 권한은 분립되어 있기 때문에 법령으로 정하여진 장의 집행권을 침해하는 조례는 제정할 수 없다. 즉, 지방의회가 지방자치단체의 장에 대한 견제의 범위안에서 집행권에 소극적·사후적으로 개입하는 것은 가능하다고 할 것이나, 집행기관의 결정 등에 대하여 지방의회의 사전의결 또는 승인을 받도록 하는 등 법령에 규정되지 아니한 의무를 장에게 부과하여 집행기관의 사무집행에 사전적·실질적으로 관여하는 것은 법령의 근거없이 집행기관의 권능을 제약하는 것으로서 위법하다는 것이다.

) 박윤흔, 행정법강의(하), 박영사, 1996. 115쪽

2) 團體委任事務

단체위임사무란 지방자치단체가 법령에 의하여 국가 또는 다른 지방자치단체로부터 위임받아 행하는 사무를 말하며, 지방자치법 제9조제1항에서 □법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무□가 이에 해당된다. 단체위임사무도 지방자치단체가 위임의 범위내에서 자신의 이름과 책임으로 처리하므로 조례를 제정할 수 있다.

3) 機關委任事務

기관위임사무란 국가사무 또는 상급지방자치단체 등 다른 지방자치단체의 사무로서 당해 □지방자치단체의 장□에게 위임된 사무를 말한다. 기관위임사무는 원칙적으로 지방자치법 제15조에 규정된 조례의 규율대상으로 볼 수 없고, 기관위임사무를 규정한 개별법령에서 특별히 조례로 정하도록 위임한 사항만을 규율대상으로 한다.

4) 判例

(1) 자치사무와 단체위임사무에 대하여 조례를 제정할 수 있다는 판례

① 조례안재의결무효확인청구(대판 2001. 11. 27, 2001추57)

- 헌법 제117조제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나, 이 때 사무란 지방자치법 제9조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정 범위에 속하지 않는다.

- 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

- 지방자치단체가 그 자치사무에 관하여 조례로 제정할 수 있다고 하더라도 상위 법령에 위배할 수는 없고(지방자치법 제15조), 특별한 규정이 없는 한 지방자치법이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 침해할 수 없고, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다.

② 단양군공유재산관리조례중개정조례안에대한재의결(대판 2001. 11. 24, 2000추29)

지방자치법 제9조제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면, 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있는 외에, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 이른바 위임조례를 제정할 수 있지만, 조례가 규정하고 있는 사항이 그 근거 법령 등에 비추어 볼 때 자치사무나 단체위임사무에 관한 것이라면 이는 자치조례로서 지방자치법 제15조가 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 위임조례와 같이 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지는 없다.

(2) 집행기관의 권한을 침해한 조례는 위법이며, 무효로 된다는 판례

① 지방의회조례안의결취소(대판 1992. 7. 28, 92추31)

- 지방자치법은 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있는 것인바, 위와 같은 의회의 의결권과 집행기관에 대한 행정감사 및 조사권은 의결기관인 의회 자체의 권한이고 의회를 구성하는 의원 개개인의 권한이 아닌바, 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 의결과 안건의 심사 처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권 및 표결권을 가지며 의회가 행하는 지방자치단체사무에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행하는 권능이 있으나, 이는 의회의 구성원으로서 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개인의 자격으로 가지는 권능이 아니므로 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 활동과 아무런 관련 없이 의원 개인의 자격에서 집행기관의 사무집행에 간섭할 권한이 없으며, 이러한 권한은 법이 규정하는 의회의 권한 밖의 일로서 집행기관과의 권한한계를 침해하는 것이어서 허용될 수 없다.

② 도시계획위원회조례중개정조례(안)무효확인(대판, 1993. 2. 9, 92추93)

지방자치단체장의 기관구성원 임명 위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다고 할 것이나, 상위법령에서 단체장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 임명·위촉권의 행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당해 법령에 의하여 임명·위촉권은 단체장에 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로써는 단체장의 임명 위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 지방의회의 지방자치단체사무에 대한 비판·감시·통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다.

③ 전라북도행정불만처리조례안무효확인(대판 94. 4. 26, 93추175)

- 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적 사후적으로 개입하는것은 그것이 견제의 범위 안에 드는 경우에는 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수는 없으며, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니하므로 조례안에 규정된 행정불만처리조정위원회 위원의 위촉, 해촉에 지방의회의 동의를 받도록 한 것은 사후에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방의회의 집행기관에 대한 견제권의 범위에 드는 적법한 규정이라고 보아야 될 것이나, 그 일부를 지방의회 의장이 위촉하도록 한 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 지방자치법이 정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한분리 및 배분의 취지에 배치되는 위법한 규정이며, 또 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없고 조례로써 이를 허용할 수도 없으며, 따라서 의장 개인이 위원의 일부를 위촉하도록 한 조례안의 규정은 그 점에서도 위법하다.

- 정부조직법 제3조, 행정기관의조직과정원에관한통칙 제18조, 지방자치법 제112조, 지방교육자치에관한법률 제25조, 제26조, 제27조 등의 규정을 종합하면, 교육감은 도의 교육, 학예에 관한 사무를 고유적으로 분장하게 하기 위하여 설치한 특별지방행정기관인 집행기관으로서 교육, 학예에 관한 도의 사무 및 국가에서 위임한 교육, 학예에 관한 행정사무를 독자적으로 관장하도록 하고 있으므로, 지방자치단체의 일반 집행기관인 도지사가 위와 같은 교육감의 고유업무에 대한 행정불만처리사무까지 관장하도록 한 것은 위 법률 등에 규정된 교육감의 고유권한을 침해하는 것으로서 위법하다.

④ 재단법인광주비엔날레지원조례중개정조례안재의결무효확인(대판 2001. 2. 23. 2000추67)

- 지방자치법은 제5장과 제6장의 각 규정 등에서 집행기관으로서의 지방자치단체의 장과 지방의회에게 각각 독자적 권한을 부여함과 아울러 그 권한의 행사에 대한 다른 일방의 관여는 상호 견제와 균형의 확보를 위한 범위 내에서만 허용하고 있으므로, 조례로써 그와 같은 범위를 넘어 다른 일방의 권한 행사에 대하여 적극적으로 관여할 수 있게 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하는바, 소속 지방공무원에 대한 지방자치단체의 장의 임용권을 규정하고 있는 지방자치법 제96조 및 지방공무원법 제6조 제1항과 그 임용권의 한 내용으로서의 소속 지방공무원의 파견에 관하여 규정하고 있는 지방공무원법 제30조의4 및 지방공무원임용령 제27조의2 등의 관련 규정에 의하면, 지방자치단체의 장이 그 소속 지방공무원에 대한 파견에 관하여 가지는 임용권 역시 지방자치단체의 장의 고유권한에 속하는 것임이 명백하므로, 이에 대하여 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 것은 결국 위와 같은 법령 규정에 위반된 것이다.

- 조례안에서 지방자치단체의 장이 재단법인 광주비엔날레의 업무수행을 지원하기 위하여 소속 지방공무원을 위 재단법인에 파견함에 있어 그 파견기관과 인원을 정하여 지방의회의 동의를 얻도록 하고, 이미 위 재단법인에 파견된 소속 지방공무원에 대하여는 조례안이 조례로서 시행된 후 최초로 개회되는 지방의회에서 동의를 얻도록 규정하고 있는 경우, 그 조례안 규정은 지방자치단체의 장의 고유권한에 속하는 소속 지방공무원에 대한 임용권 행사에 대하여 지방의회가 동의 절차를 통하여 단순한 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 것을 허용하고 있다는 이유로 법령에 위반된다.

⑤ 행정심판청구지원조례안재의결무효확인(대판 1997. 3. 28, 96추60)

당해 지방자치단체의 주민을 상대로 한 모든 행정기관의 행정처분에 대한 행정심판청구를 지원하는 것을 내용으로 하는 조례안은 지방자치단체의 사무에 관한 조례제정권의 한계를 벗어난 것일 뿐 아니라, 가사 그 조례안이 당해 지방자치단체의 행정처분에 대한 행정심판청구만을 지원한다는 의미로 이해한다고 하더라도, 그 지원 여부를 결정하기 위한 전제로서 당해 행정처분의 정당성 여부를 지방의회에서 판단하도록 규정하고 있다면 이는 결국 지방의회가 스스로 행정처분의 정당성 판단을 함으로써 자치단체의 장을 견제하려는 것으로서 이는 법률에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것이 되어 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해하는 것이 되어 효력이 없다.

⑥ 옴부즈만조례안재의결무효확인(대판 1997. 4. 11, 96추138)

지방자치단체의 집행기관의 사무집행에 관한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로 이러한 지방의회의 권한을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 어느 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면 이는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 그 권한을 스스로 저버리는 내용의 것으로서 지방자치법령에 위반되어 무효이다.

⑦ 인천광역시금고운영에관한조례안재의결무효확인(대판 2000. 6. 13, 99추92)

- 헌법 제117조제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 지방자치법은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권 행사에 재동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 위와 같은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다고 할 것이다. (대판 1991. 7. 28, 92 추 31, 1996. 5. 14, 96 추 15 등 참조)

- 지방의회는 법령의 범위 안에서 그 자치사무인 금고지정 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 지방자치단체의 장은 지방의회가 조례로써 정한 금고지정 사무의 집행방법과 절차 등에 따라 금고지정권을 행사하여야 할 것이고 다만 그 조례의 내용이 지방자치단체장의 금고지정 사무에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것이라면 이는 집행기관의 권한을 침해하는 것이므로 지방의회의 권한 밖의 사항으로서 허용될 수 없을 것이다.

(3) 집행권을 본질적으로 침해하지 아니한 경우에는 조례제정이 가능하다고 본 판례

① 조례안재의결무효확인청구(대판 2001. 11. 27, 2001추57)

지방자치단체의 도시가스공급안정에관한조례안에서 시장이 도시가스사업법 제18조의3의 규정에 의한 가스공급시설 공사계획을 수립하고자 할 때에 시의회 소관 상임위원회에 보고하게 하고 있으나, 이는 그 공사계획의 적정성 여부에 대한 통제수단으로 비록 그 수립 전에 사전적으로 통제하는 것이기는 하나 매년 당해 연도를 포함한 2년간의 계획을 수립하는 것이고 이미 제출된 일반도시가스사업자의 가스공급계획을 기초로 수립되는 것이며, 보고 후 반드시 시의회의 의결이나 의견에 따라야 하는 등 법적 구속도 없으므로 지방자치단체장의 고유한 집행권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 또한 시장이 같은 법 제20조의 규정에 따라 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정을 승인하거나 상당한 기간을 정하여 변경을 요구하는 경우에도 먼저 위 공급규정이 같은 법 제20조제2항 각 호의 기준에 적합한지 여부에 대하여 사전 검토가 선행될 것이고 그 검토 의견 또한 공개되어야 할 사항이며, 반드시 시의회의 의결이나 의견에 따라야 하는 공급규정의 승인이나 변경 요구를 하여야 하는 등 법적 구속도 없으므로, 위 조례안에서 그 공급규정의 승인이나 변경 요구 전에 시의회에 보고하고 의견을 청취하도록 규정하였다고 하여 지방자치단체장의 집행권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고, 같은 법 제20조 제3항에 규정된 산업자원부장관의 시·도지사에 대한 공급규정의 내용변경을 위한 필요한 명령권한을 박탈하거나 배제하는 것이 아니어서 그에 직접적으로 위배된다고 할 수도 없다.

(4) 기관위임사무에 대하여는 조례로 정할 수 없다는 판례

① 공원조례중개정조례안무효(대판 2000. 5. 30, 99추85)

지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다.

② 마산시주택임대차계약증서확정일자부여업무조례무효확인(대판 1999. 4. 1, 98추40)

- 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정권의 범위 밖이라고 할 것이다.

- 민법 부칙 제3조는 사문서에 대한 확정일자 부여에 관하여, 제1항에서는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하는 것을, 제4항 후단에서는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자를 확정일자로 하는 것을 각 규정하고 있는바, 제1항의 경우는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자를 부여하는 것 자체를 그 본래의 직무로 하는 것이지만, 제4항 후단의 경우는 법원서기(또는 공증인) 외의 공무소는 사문서에 확정일자를 부여하는 것을 그 본래의 직무로 하는 것이 아니므로 법원서기 또는 공증인 이외의 공무소가 사문서에 단순히 일부(日附)만을 기재한 것으로는 아직 확정일부라고는 할 수 없고 그러한 공무소가 그 직무권한에 기하여 사문서에 어떤 사항을 증명하고 기재한 일자라야만 확정일자에 해당된다.

- 조례에 의하여 읍·면·동·출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 것은 민법 부칙 제3조제1항에 근거한 것이고, 이는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하여 확정일자를 부여하는 국가사무 중 주택임대차계약서에 대한 확정일자 부여사무를 기관위임(위탁)받아 처리하는 것과 유사한 성격이라 할 것이고, 읍·면·동·출장소의 주민등록 담당공무원이 전입신고를 받을 때 그 신고자에게 주택임대차계약서의 확정일자에 관하여 고지, 안내, 확정일자부여 청구 여부의 확인 등을 하는 업무도 읍·면·동·출장소에서 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 위와 같은 업무에 부수된 업무에 관한 것이므로, 그 업무의 성격 역시 주된 업무인 위 확정일자 부여업무와 마찬가지로 봄이 상당하다.

5) 小結

이상에서 살펴본 바에 따르면, 지방자치단체는 국가사무와 기관위임사무를 제외하고 자치사무와 단체위임사무에 관하여만 조례를 제정할 수 있다는 것에 대하여는 학설과 판례가 일치하고 있다.

그러나 국가사무와 지방자치단체의 사무, 그리고 자치사무, 단체위임사무, 기관위임사무의 성질상 차이가 명확하지 않으므로 그 범위 또한 분명하지 않으며, 국가의 법률의 변천과 객관적 여건의 변화에 따라 유동적으로 그 범위가 정하여진다고 할 것이다.

현재 자치사무와 단체위임사무 및 기관위임사무로 구성되는 지방자치단체의 사무는 현행의 법령에 의하면 그 사무처리주체를 명확히 구분하기 힘든 경우가 많다. 이러한 문제를 해결하기 위하여는 근본적으로 법률을 포함한 각종 국가법령을 제·개정함에 있어서 중앙정부와 지방정부간의 사무구분을 명확히 할 필요가 있다고 할 것이다.

) 자치사무와 기관위임사무구별기준에 대하여는 대판 2001. 11. 27, 2001추57

) 신봉기, 자치입법권의 범위와 실효성 확보방안, 한국지방자치법학회, 학술발표대회

) 사무별 법령규정형식 예시(안)에 대하여는 김성호, 황아란, 조례제정권 범위확대에 관한 연구, 1999, 한국지방행정연구원, 261쪽

또한, 지방자치단체의 사무가 자치사무와 위임사무로 나뉘어지고 특히 기관위임사무가 자치단체의 사무의 대종을 이루는 상황에서는 기관위임사무에 대한 사항만 규칙으로 정하는 것이 아니라 자치사무나 단체위임사무에 해당하는 것까지도 조례의 형식으로 정하지 않고 규칙의 형식으로 제정되는 것을 막아야 한다.

최근 지방이양추진위원회의 능동적 기능에 따라 많은 부분에서 개선의 노력이 보여지지만 중앙정부로서도 지방자치단체에게 양보할 성질의 것은 가능한 한 신속하게 이양하여야 하고, 국가법령에서 사무귀속주체를 명시적으로 밝히되 자치사무의 범위를 확대할 수 있는 방향으로 나가야 한다.

) 중앙행정권한의지방이양촉진등에관한법률 제3장(제6조 내지 제12조)에 의하여 대통령소속하에 설치되었다.

2. 法律優位의 原則과 條例制定權의 範圍

1) 法律과 條例와의 關係

법률우위의 원칙이란 모든 행정작용은 법률에 위반되어서는 안된다는 것을 의미한다. 따라서 지방자치단체는 그 자체로 독립한 공법인이지만, 다른 한편으로는 국가의 간접행정을 담당하는 주체라는 점에서 지방자치단체에 의한 행정도 법령의 기속을 받아야 한다는 것이다.

헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조 본문의 규정에 지방자치단체의 조례는 □법령의 범위안□에서 규정할 수 있다. 자치입법권인 조례도 법치주의의 내용인 법률우위의 원칙의 적용을 받는다는 것이 우리 공법학계의 일치된 견해이다.

조례도 헌법에 규정된 법규형식에 해당하며 헌법을 정점으로 한 국법체계의 일부를 이룬다는 점에서 본다면 상위에 놓인 국가의 법령과 모순 또는 저촉될 수 없다고 보아야 한다. 이것이 헌법 제117조제1항에 나타나 있는 취지인 것이다. 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조에서 말하는 □법령□이란 일반적으로 법률과 대통령령·부령 등의 법형식을 말하나, 이러한 법령의 명시적 위임에 의하여 중앙행정기관의 장 등이 정하는 행정규칙(훈령·고시등, 예컨대 물가안정및공정거래에관한법률 제2조에 의한 주무부장관의 최고가격고시등)과 국내법적 효력이 인정되는 국제법규도 이에 포함된다. 다만, 행정규칙도 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 수권법률에 근거한 것이어야 한다. 이는 지방자치도 국가적 통일성이 보장되는 한도내에서 유지되는 것이라는 점에서 오는 당연한 요청이다.

) 행정규칙이 국가법령에서 명시적으로 위임이 있는 경우라하더라도 그것은 원칙적으로 행정내부에만 구속력을 갖는 사무처리준칙에 해당되는 것이며, 독자적인 조례제정권을 가진 법인격을 달리하는 지방자치단체에 국가법령에 기한 행정규칙이 상위법규범으로서 조례제정권의 범위를 제한하는 것은 허용하지 아니한다는 견해가 있다(신봉기, 앞의 논문, 84쪽).

) 유상현, 조례제정권의 법적한계에 관한 연구, 자치입법실무강의 제3집, 1998, 15쪽

또한, □法令의 범위안에서□의 의미를 □법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서□ 또는 □법령에 위반하지 아니하는 한도안에서□로 해석할 것인지 또는 이를 더욱 좁게 해석하여 □법령에 근거하여□ 또는 □법령의 위임에 의하여□로 해석할 것인지가 문제가 되나, 조례가 법령의 명문 규정이나 전체적 입법취지와 모순 저촉되지 아니하는 범위안에서 제정될 수 있음을 의미한다고 할 수 있다.

그러나 법률우위의 원칙의 적용과 관련하여 다음의 두가지 점에서 논란이 되고 있다.

첫째는, 지방자치단체의 자치사무에 관하여 국가의 법령이 이미 규율하고 있는 경우에 지방자치단체는 과연 어느 정도까지 조례로써 규율할 수 있는냐 하는 것이다. 이에 관하여 일본에서는 과거에는 법률의 명시적 위임이 없는 한 조례를 제정할 수 없다는 법률선점론이 주장되었으나, 이후 이에 대한 비판으로 등장한 수정선점이론 및 법률전국적 최저기준론이 논의되고 있다.

둘째는, 지방자치단체의 자치사무에 관하여 국가의 법령이 없는 경우에 대한 조례의 규율범위에 대하여 논란이 있다.

(1) 國家法令이 있는 경우와 條例

① 學說

가. 法律先占論

법률선점론이란 조례에 의한 규율대상이라고 하더라도 국가의 법률이 명시적 또는 묵시적으로 선점하고 있는 사항에 대하여는 법률의 명시적인 위임이 없는 한 조례를 제정할 수 없다는 이론이다. 이 이론은 첫째, 조례의 제정이 가능한지 여부에 대한 궁극적인 기준을 반드시 명백하다고는 할 수 없는 법률의 『취지』에서 구하고 있고, 둘째, 이 이론에 따르면 지방자치단체의 자치사무에 속하는 사항일지라도 법률이 선점하고 있는 경우에는 조례제정권이 부인되며 또한 조례가 먼저 제정되고 법률이 나중에 제정된 경우에도 법률이 우선한다고 해석하게 되므로 지방자치단체의 조례제정권을 지나치게 제한하는 법률전점론 또는 법률우선론에 불과하다는 비판이 있다.

일본에서는 1960년이후 고도경제성장에 따른 공해문제를 해결하기 위하여 공해방지조례를 제정할 수 있는 권한을 폭넓게 인정할 필요성이 대두되자 법률선점론에 입각하면서도 조례제정권의 범위를 넓게 인정하려는 이론이 등장하였다.

나. 法律 全國的 最低基準論

이 이론은 일본에서 공해문제가 심각해지자 신속하고 지역적 특성에 맞는 조례에 의한 규제의 필요성이 대두하게 되었고, 이 이론의 내용은 법령이 전국적으로 일률적인 기준을 두어 균등한 규제를 실시하고자 하는 취지라고 해석될 때에는(이른바 최대한규제입법) 조례로써 당해 법령의 규제범위 이외의 사항에 대한 규제나 법령의 규제기준이상의 엄격한 규제기준을 두어 규제하는 것은 허용될 수 없지만, 반대로 법령이 최소한의 규제조치를 정하고 있는데 불과하다고 해석될 때에는(이른바 최소한규제입법) 지방자치단체가 그 지역의 특수한 사정을 고려할 필요가 있다고 인정할 때에는 허용한다는 것이다.

② 追加條例 및 超過條例

근거법률이 있으나 그 목적과 대상 및 내용 등과 차이가 있는 조례를 제정할 수 있는지가 논란이 되고 있다.

追加條例는 국법과 동일한 목적으로 규제하되, 그 규제대상만을 확대하여 규제하는 경우의 조례를 말한다. 예컨대 광견법예방법과는 별도의 견지에서 애완용 개를 단속하는 것이나, 형법, 경범죄처벌법, 도로교통법 등과는 별도의 견지에서 폭력적 불량행위자를 단속하는 것 등이다.

超過條例는 국법과 규제목적도 같고 규제대상도 모두 같지만 규제 내용만이 국법보다 강화된 조례를 말하는 것으로 일본에 있어서 현재의 다수설은 전통적 법률선점론을 완화하여 ①법률이 전국적으로 일률적인 기준을 두어 규제의 최대한 내지 평등한 규제를 실시하고자 하는 취지라고 해석될 때(최대한규제입법)에는 조례로써 당해 법률의 규제범위이외의 사항에 대한 규제난 법률의 규제기준 이상의 엄격한 기준을 두어 규제하는 것은 허용될 수 없지만 반대로 ②법률이 전국적인 규제를 최저기준으로 정하고 있는데 불과하다고 해석될 때(최소한규제입법) 이는 그 이상의 규제를 각 지방의 특수한 사정을 고려하여 각 지방자치단체에게 위미하는 취지의 것이며 추가적인 규제를 조례로 정할 것을 허용한다고 해석한다. 그러나 이에 대하여는 모든 법률이 전국적 최저기준을 설정하는 것이 아니라는 점과 전국적 최저기준으로만 해석하는 경우 국가적 이익에 큰 영향을 줄 수 있는 영역도 있을 수 있다는 점에서 비판이 제기되고 있다.

) 신봉기, 앞의 논문, 86쪽

) 조정환, 자치입법권 특히 조례제정권과 법률우위의 관계문제, 공법연구 제29집 제1호, 387쪽

(2) 根據法律이 空白인 경우와 條例

근거법률이 공백인 경우에 관하여 조례로써 이를 규율할 수 있는지 여부에 관하여 논의가 있는 바, 법률의 공백분야를 법률이 폐지된 분야와 법률이 미비된 분야를 나누어 볼 수가 있다.

먼저, 법률이 폐지되어 법률이 공백인 경우에는 국가전체의 입장에서 당해 행위를 무릇 법규법으로써 규제할 필요가 없다고 인정되어 법령을 폐지한 경우에는 조례로써도 이를 규제할 수 없다고 하여야 할 것이고, 전국에 걸쳐 통리적인 규제를 할 필요까지는 없었기 때문에 국법으로서는 폐지하였으나, 지역의 특수사정으로 인한 규제까지 금지하지는 아니하겠다는 취지로 법령을 폐지한 경우에는 조례를 제정하여 이를 규제할 수 있다고 하여야 할 것이다.

다음으로 법률이 미비된 경우에는 관련 분야에 이미 존재하던 국법이 폐지된 경우와는 달리 처음부터 충분히 규제대상으로 예측될 수 있는 사항에 대하여 미처 규제하지 못하고 있는 경우에 조례로 이를 보완해 줄 수 있을 것인가에 관한 문제로 당해 사안의 성격에 비추어 어떠한 규제도 행하여서는 아니되며 자연적 자유로 방치하여야 할 것으로 판단되는 경우에는 조례로써도 이를 규율할 수 없다고 하여야 할 것이고, 그렇지 아니한 경우에는 조례로써 이를 규제할 수 있다고 할 것이다.

) 유상현, 앞의 논문, 자치입법실무강의 제3집, 1998, 20쪽

(3) 判例

가. 법령우위의 원칙을 위반하여 무효라는 판례

① 수익자부담금부과처분취소(대판 1983. 3. 22, 82누348)

도시계획법에 의하여 수익자 부담금징수에 관한 사항이 조례로 정하도록 위임되었다고 할지라도 그 불복절차를 소원법에 의한 소원으로 한정한 도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수는 없다고 할 것이므로 이와는 달리 부담금 납입통지서를 받은 날부터 10일이내에 이의신청을 하여야 한다고 정한 광주시도시계획사업수익자부담금징수조례 제10조는 무효이다.

② 취득세부과처분취소(대판 1994. 4. 26, 93누9170)

구서울특별시재개발구역내토지및건축물에대한시세과세면제에관한조례(1989. 1. 10, 조례 제2394호) 제2조제2호가 재개발사업의 시행에 따라 취득하게 되는 대지 또는 건축시설에 대한 취득세를 면제받는 대상자를 당해 재개발사업시행인가 당시의 소유자에 한하도록 하였음은 상위법인 구 지방세법(1990. 12. 31, 법률 제4969호로 개정되기 전의 것) 제109조제2항에 의하여 비과세대상의 기준이 되는 소유자의 범위를 부당하게 제한한 것으로서 그에 저촉되어 무효이다[1993. 12. 27, 개정으로 지방세법 제109조제3항의 □소유자□를 □사업시행인가 당시 소유자(상속인을 포함한다)□로 변경하였음].

③ 건축계획사전결정불허가처분취소(대판 1996. 3. 12, 95누658)

대지가 공동주택 건축금지구역으로 지정·공고될 예정이라거나 행정청이 그동안 준공업지역에서의 공동주택건축을 불허한다는 방침을 내부적으로 정하고 사실상 실천하여 왔는데 그러한 내용의 조례안이 만들어져 공고된 상태라는 등 건축법 기타 관계법령에서 정하는 제한 사유이외의 사유를 들어 건축을 불허가한다는 사전결정은 위법이다.

④ 조례안재의결무효확인(대판 97. 4. 25, 96추251)

) 일부에서는 초과조례를 부인한 판례로 보고 있다. 또한 엄격한 법률선점론에 변화를 가져오고, 조례제정의 범위를 한단계 넓혔다는 의미에서 기념비적인 판례로 보고 있다(유상현, 앞의 논문, 17쪽).

- 차고지확보제도 조례안이 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지 확보의무를 부과하는 한편 자동차관리법에 의한 자동차등록(신규·변경·이전) 및 건설기계관리법에 의한 건설기계등록·변경신고를 하려는 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보입증서류의 제출의무를 부과하고 그 입증서류의 미제출을 위 등록 및 신고수리의 거부사유로 정함으로써 결국 등록·변경신고를 하여 자동차·건설기계를 운행하려는 보유자로 하여금 차고지를 확보하지 아니하면 자동차·건설기계를 운행할 수 없도록 하는 것을 그 내용으로 하고 있다면, 이는 주민의 권리를 제한하고 주민에게 의무를 부과하는 것임이 분명하므로 지방자치법 제15조 단서의 규정에 따라 그에 관한 법률의 위임이 있어야만 적법하다.

- 도시교통정비촉진법 제19조의10 제3항에서 교통수요관리에 관하여 법에 정한 사항을 제외하고는 조례로 정하도록 규정하고 있고, 차고지확보제도는 차고지를 확보하지 아니한 자동차·건설기계의 보유자로 하여금 그 자동차·건설기계를 운행할 수 없도록 하는 것으로서 결과적으로 자동차 등의 통행량을 감소시키는 교통수요관리(그중 주차수요관리) 방안의 하나에 해당하므로, 같은 법 제19조의10제3항의 규정은 비록 포괄적이고 일반적인 것이기는 하지만 차고지 확보제도를 규정한 조례안의 법률적 위임근거가 된다고 볼 수 있다.

- 차고지확보 대상을 자가용자동차 중 승차정원 16인 미만의 승합자동차와 적재정량 2.5t미만의 화물자동차까지로 정하여 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효이다.

⑤ 건축조례중개정조례안재의결무효확인(대판 1999. 4. 27, 99추23)

- 건축법 제45조제1항은 도시계획법에 의하여 지정된 지역 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은법시행령 제65조제1항제2호, 제2항은 일반주거지역 내의 건축물의 건축금지 및 제한은 1종 일반주거지역·2종 일반주거지역 및 3종 일반주거지역으로 세분하여 건축조례로 정할 수 있다고 규정하고 있다.

그리고 도시계획법 제17조제1항제1호, 제2항에 의하면 건설교통부장관은 도시계획구역안에서 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 주거지역을 지정하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 다시 세분하여 지정할 수 있으며, 같은법시행령 제15조제1항제1호는 주거지역을 전용주거지역, 일반주거지역, 준주거지역으로 세분하여 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 특별시·광역시 또는 인구 50만 이상의 도시계획구역에서 주거환경을 보호하기 위하여 필요한 경우에는 일반주거지역을 단독주택 중심의 주거환경을 조성하기 위한 1종 일반주거지역(제1호), 연립주택·저층아파트 중심의 주거환경을 종성하기 위한 2종 일반주거지역(제2호), 고층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위한 3종 일반주거지역(제3호)으로 세분하여 지정할 수 있다고 규정하고 있다.

- 지방자치단체는 법령의 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 피고가 일반주거지역 내의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여 조례를 제정함에 있어서는 일반주거지역을 1종·2종 및 3종으로 나누어 지정할 수 있게 한 법령의 취지를 따라야 하므로 2종 일반주거지역이 연립주택·저층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 지정되는 곳이라는 범위를 벗어날 수 없다.

그러나 개정조례안은 2종 일반주거지역에도 15층 아파트의 건축이 가능하도록 제한의 범위를 넓힘으로써 2종 일반주거지역이 고층아파트 중심의 주거환경이 될 수도 있는 결과를 가져오도록 하고 있어 주거환경을 보호하기 위하여 건축물의 규모를 제한한 도시계획법시행령 제15조제2항제1호에 저촉된다.

⑥ 인천광역시공무원직장협의회의설립·운영에관한조례안재의결무효확인(대판 2000. 5. 12, 99추78)

이 사건 조례안 제13조의 규정내용은 협의회 위원의 경우 협의회의 결정 또는 자신의 판단에 따라 근무시간 중 협의회의 운영에 필요한 업무를 할 수 있다는 취지로 해석되는 바, 이를 위 관련 규정 및 공무원직장협의회설립·운영에관한법률(이하 □법□이라 함)의 취지에 비추어 보건대 공무원의 직무전념의무는 법률 또는 조례가 특별히 정하는 경우에 일정한 절차에 따라 기관장의 승인 등의 절차를 거쳐 감면될 수 있을 뿐 공무원 자신이 임의로 결정할 수 없는 것이며 법이 규정한 협의회의 기능 등에 비추어 협의회의 활동은 원칙적으로 근무시간 외에서의 수시활동의 범위내에서 이를 보장하려는 것이라고 해석됨에도 이 사건 조례안 제13조는 직무전념의무의 감면권한을 공무원 자신에게 부여한 것으로 협의회 위원인 공무원이 자신의 직무수행보다도 협의회 활동에 필요한 업무를 우선하여 처리할 수 있는 것으로도 해석될 수 있는데다가 결과적으로 법이 예정하지 아니한 상시활동까지 가능하게 할 여지를 남기고 있는 점에서 지방공무원법 제48조, 제56조제1항에 위반되고 법의 규정의 취지에도 반하는 것이라 아니할 수 없다.

나. 법령우위의 원칙을 위반하지 않는다는 판례

① 행정정보공개조례(안)재의결취소등(대판 1992. 6. 23, 92추17)

- 전국적으로 통일된 법적 근거가 없다는 점에 대하여

지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데, 이 사건 정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라 할 것이다.

- 국가사무도 처리대상으로 하고 있다는 점에 대하여

지방자치법 제15조 본문에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 권한에 속하는 전반의 사무, 즉 같은 법 제9조제1항에 규정된 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무에 관한 것이라 할 것인데 이 사건 정보공개조례안을 피고의 주장취지와 함께 보면 그 제2조제1호의 □집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등□이라 함은 집행기관(여기서는 같은 조 제2호에 의하여 ○○시장 및 ○○시산하청·소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 지방자치법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니한다.

- 정보공개의무조항이 사무관리규정 위반이라는 점에 대하여

사무관리규정 제33조제2항에 의한 행정기관의 정보공개허가여부는 기밀에 관한 사항 등 특별한 사유가 없는 한 반드시 정보공개청구에 응하여야 하는 기속행위로서 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수 없는 것이므로 정보공개조례안이 앞에서 본 바와 같이 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정되어 있는 정보 등을 제외한 일정한 행정정보의 공개의무를 규정하고 있는 이상 위 규정에 위배된다고 보여지지 아니한다.

- 권리구제제도가 행정심판법 위반이라는 점에 대하여

집행기관의 청구인에 대한 정보공개 거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법 제3조제1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼 수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다.

- 정보공개심의위원회의 설치가 지방자치법 및 같은법 시행령 등에 위반한다는 점에 대하여

지방자치단체가 합의제 행정기관을 설치함에 있어서는 지방자치법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니다.

② 조례안재의결무효확인(대판 97. 4. 25, 96추244)

) 일부에서는 초과조례를 인정한 판례로 보고 있다.

- 지방의회가 2년이상 당해 지방자치단체의 관내에 거주하는 자로서 법률상 부양의무자가 있으나 부양의무를 이행할 수 없는 자로 인정되어 사실상 생활에 어려움이 있는 자활보호대상자 중 65세 이상의 노쇠자·18세 미만의 아동·임산부·폐질 또는 심신장애로 인하여 근로능력이 없는 자를 보호대상자로 결정하여 그들에게 생활보호법 소정의 생계비 수준에 준하여 당해 지방자치단체 예산의 범위내에서 생계비를 지원하도록 하는 내용의 저소득주민생계보호지원조례안을 의결한 경우, 당해 조례안의 규정에 의하여 결정된 보호대상자에 대한 생계비의 보조는 지방자치법 제9조제2항제2호(다)목 소정의 □생활곤궁자의 보호 및 지원□에 해당하여 지방자치단체의 사무에 속하는 것임이 분명하고, 따라서 이는 지방자치단체가 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 기타 공금의 지출을 할 수 있는 경우를 규정한 지방재정법 제14조제1항제1호 소정의 □법률의 규정이 있는 경우□에 해당함.

- 비록 생활보호법이 자활보호대상자에게는 생계비를 지원하지 아니하도록 규정하고 있다고 할지라도 그 규정에 의한 자활보호대상자에게는 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용의 보호만을 실시하여야 한다는 취지로는 보이지 아니하고, 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도의 생활보호를 실시하는 것을 용인하는 취지라고 보아야 할 것이라는 이유로, 당해 조례안의 내용이 생활보호법의 규정과 모순·저촉되는 것이라고 할 수 없음.

- 지방자치단체가 그 재정권에 의하여 확보한 재화는 구성원인 주민의 희생으로 이룩된 것이므로 이를 가장 효율적으로 사용함으로써 건전한 재정의 운영을 하여야 하는 것이나, 주민의 복리에 관한 사무를 처리하는 권한과 의무를 가지는 지방자치단체의 재정능력범위내에서 생활보호법과는 별도로 생활곤궁자를 보호하는 내용의 조례를 제정·시행하는 것은 지방자치제도의 본질에 부합하는 것으로서 이로 인하여 당해 지방자치단체 재정의 건전한 운영에 지장을 초래하는 것이 아닌 한 이를 탓할 수는 없는 바, 생활보호법에 모순·저촉되지 않는 별도의 생활보호제도를 두는 것을 내용으로 한 조례안이 생계비 지급대상이 되는 자활보호대상자의 구체적인 선정기준(보호대상자의 범위 및 선정 기준)은 규칙으로 정하도록 하고, 보호대상자에게 지급되는 생계비의 액수 또한 당해 지방자치단체 예산의 범위내에서만 정하도록 규정함으로써 자치단체장에게 생활보호에 소요되는 예산의 규모를 결정할 수 있는 권한을 부여하고 있다면 당해 조례안의 시행으로 인하여 당해 지방자치단체 재정의 건전한 운영에 지장을 초래할 것으로 보이지도 아니하므로, 그 조례에 의하여 결정된 보호대상자에 대한 생계보조에 소요되는 재원의 전액을 당해 자치단체의 출연에 응하도록 하였다는 점만을 들어 당해 조례안이 보호대상자에 대한 보호업무의 비용을 국가와 지방자치단체가 분담하도록 규정하고 있는 생활보호법 제3조에 3조에 위배된다고 볼 수 없다.

③ 단양군공유재산관리조례중개정조례안에대한재의결(대판 2001. 11. 24. 2000추29)

- 지방자치법 제9조 제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있는 외에, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 이른바 위임조례를 제정할 수 있지만, 조례가 규정하고 있는 사항이 그 근거 법령 등에 비추어 볼 때 자치사무나 단체위임사무에 관한 것이라면 이는 자치조례로서 지방자치법 제15조가 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 위임조례와 같이 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지는 없다.

- 지방자치법 제15조에서 말하는 '법령의 범위 안'이라는 의미는 '법령에 위반되지 아니하는 범위 안'이라는 의미로 풀이되는 것으로서, 특정 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재할 경우에도 그 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는 조례가 국가 법령에서 정하지 아니하는 사항을 규정하고 있다고 하더라도 이를 들어 법령에 위반되는 것이라고 할 수가 없다.

- 지방자치법 제35조 제1항 제6호 및 그 시행령 제15조의3과 지방재정법 제77조 및 그 시행령 제84조는 일정한 중요재산의 취득과 처분에 관하여는 관리계획으로 정하여 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서도 공유재산의 대부와 같은 관리행위가 지방의회의 의결사항인지 여부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하지만, 우선 지방자치법 제35조 제2항에서 그 제1항이 정하고 있는 사항 이외에 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 조례로써 정할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 일반적으로 공유재산의 관리가 그 행위의 성질 등에 있어 그 취득이나 처분과는 달리 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 것으로서 지방의회가 사전에 관여하여서는 아니되는 사항이라고 볼 근거는 없는 것이므로, 지방자치법과 지방재정법 등의 국가 법령에서 위와 같이 중요재산의 취득과 처분에 관하여 지방의회의 의결을 받도록 규정하면서 공유재산의 관리행위에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니하더라도 이는 공유재산의 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 하는 것을 일률적으로 배제하고자 하는 취지는 아니고 각각의 지방자치단체에서 그에 관하여 조례로써 별도로 정할 것을 용인하고 있는 것이라고 보아야 한다.

- 지방자치법 제9조 제2항 제1호 (자)목 등의 규정에 의하면 조례안에서 규정하고 있는 공유재산의 관리는 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 것임이 분명하고, 따라서 위 조례안은 자치조례로서 지방자치법 제15조에서 규정하고 있는 '법령의 범위 안'이라는 사항적 한계가 적용될 뿐이라고 할 것인데, 조례안에서 그 소정의 공유재산 관리행위를 지방의회의 의결사항으로 규정하고 있는 것은 지방자치법 제35조 제2항의 규정에 기한 것으로서 같은 법 제15조에서 정하고 있는 법령의 범위 안이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이라고 할 것이므로, 이를 들어 법령에 위반된 조례 규정이라고 할 수가 없고, 또한 위 조례안에 의하면 군유지의 관리행위에 관하여 국유지와 도유지의 경우보다 더 엄격한 지방의회의 관여가 이루어지게 되는 결과가 된다고 하더라도, 국유지와 도유지의 관리행위 자체가 원래 지방의회의 관여가 허용되는 자치사무에 속하지 아니하는 것인 이상, 위와 같은 사정을 들어 형평에 반한다고 할 것도 아니다.

④ 학교급식시설지원에관한조례안재의결무효확인(대판 1996. 11. 29. 96추84)

시·군및자치구의교육경비보조에관한규정 제2조 제5호는 고등학교 이하 각급 학교의 교육에 소요되는 경비를 보조할 수 있는 보조사업의 하나로서 '기타 시장·군수·자치구청장이 필요하다고 인정하는 학교교육여건 개선사업' 등을 규정하고 있으므로, 시·군·자치구는 위 규정 소정의 학교교육여건 개선사업으로서 학교급식법 제4조 소정의 학교급식 대상학교 중 초등학교·중학교 외의 학교에 대하여도 급식시설·설비경비를 지원할 수 있고, 따라서 학교급식시설의 지원에 관하여 규정하고 있는 조례안은 지방교육재정교부금법 제11조 제5항 및 시·군및자치구의교육경비보조에관한규정 제2조에 위반된 것이라고 할 수 없다.

(4) 小結

구체적으로 조례가 국가의 법률에 위반하는지 여부를 판단하기는 곤란하나, 사안이 전국을 통하여 획일적·통일적으로 규제할 필요가 있는 사안인지의 여부, 지방에 따라 규제에 차이가 있더라도 관계가 없는 사안인가의 여부, 또는 보다 적극적으로 지역의 실정에 맞추어 규제하는 것이 그 의의와 합리성이 인정되는 사안인가의 여부에 관하여 사회의 실태에 따라 사회통념에 합리적으로 판단하는 것이 필요하다.

) 조례가 법령에 위반되는지의 여부에 대한 일반적 기준을 예시하고 있다<법제처, 법률교육교재(Ⅰ), 27쪽>.

①지방자치단체의 사무가 아닌 사무 또는 조례규정 대상사무가 아닌 사무에 관하여 규정한 경우

②명문의 법령에 위반한 경우

ⅰ)법령으로 이미 규정하고 있는 규제기준보다 강한 규제내용을 규정한 경우

ⅱ)법령의 위임이 있는 경우 그 위임의 한계를 일탈하여 규정한 경우

ⅲ)법령으로 규정할 것을 명백히 하고 있거나 조례로 규정하는 것을 금지하고 있는 사항을 규정한 경우

ⅳ)조례로써 규정할 사항에 대하여 법령으로 조건 또는 제한기준을 정하고 있는 경우에 있어 그 조건 또는 제한기준을 위반한 경우

③법령의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무 또는 벌칙을 부과하는 내용을 규정한 경우

④구체적 규정위반여부는 불명확하더라도 법령의 전체적 입법취지에 맞지 아니하거나, 법령의 전체적 입법취지에 비추어 볼 때 비록 주민의 권리의무나 벌칙과 직결되는 사항은 아니라 하더라도 입법의 소관원칙상 조례가 아닌 상위법령에 규정되어야 할 사항을 규정한 경우

2) 上級自治團體 條例와 基礎自治團體 條例의 關係

지방자치법 제17조는 「시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다」라고 규정하여 자치법규간의 체계상 시·군 및 자치구의 조례는 시·도의 조례나 시·도지사가 제정하는 규칙에 위반할 수 없도록 하고 있다.

이는 국법질서의 통일성 유지를 위한 규정이나, 현실적으로는 지방자치법상 시·도와 시·군·자치구는 다같이 독립된 별개의 법인으로서 지방자치단체로서는 그 지위에 있어서 상하관계가 아니고, 시·도조례가 시·군 및 자치구의 사무에 관한 조례를 규정할 수 있는 법상 근거가 없으므로, 시·군 자치구가 시·도로부터 위임받은 사무(단체위임사무)나 시·도와 공동으로 행하는 사무 기타 특수사무에 대하여 조례로 정하는 경우 그 조례는 시·도의 조례나 규칙에 위반할 수 없다는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다.

) 양 지방자치단체는 그 규율대상과 사무범위가 구별되는 독립된 지위의 관계이고 상하관계일 수 없음에 비추어 이는 위헌의 의심이 있다고 주장한다(류지태, 행정법신론, 2000, 713쪽).

3. 法律留保의 原則과 條例制定權의 範圍

법률유보의 원칙이라 함은 조례를 정함에 있어서 법률에 위임근거조항이 있어야 한다는 원칙이다.

법률유보의 원칙과 조례와의 관계에 있어서 문제가 되는 것은 첫째, 조례로써 주민의 권리·의무와 관련된 사항을 규율하려고 할 때에는 반드시 법률의 위임이 있어야 하는지 여부이다. 지방자치법 제15조 단서에서는 □주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다□고 규정되어 있다. 그러나 이 조항이 조례제정권을 보장한 헌법 제117조제1항에 우배되는지 여부에 관하여 위헌설과 합헌설이 대립되고 있다.

둘째, 조례를 제정할 때 법률의 위임이 포괄적위임이 가능한지 여부에 대하여도 논란이 있다.

셋째, 헌법과 관련하여 죄형법정주의, 조세법률주의 및 재산권법정주의가 논란이 되고 있다.

1) 地方自治法 第15條 但書의 違憲性論爭

(1) 學說

가. 違憲說

위헌설은 헌법 제117조에 의하여 자치입법권이 보장되고 있고, 이에 따라 지방자치단체는 그 자치사무에 대하여 그 내용여하를 불문하고 조례로 정할 수 있을 것이므로 이러한 점에서 지방자치법 제15조 단서의 규정은 최소한 그 자치사무에 대하여는 헌법 제117조에 반하는 것이라는 견해이다.

지방자치법 제15조 단서가 위헌이라고 하는 견해는 ㉮지방의회가 주민대표기관이라는 민주적 정당성을 지니고 있다는 점과 헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 자치권을 부여한 취지(전권한성의 원칙과 자기책임의 원칙)에 반한다는 점, ㉯지방자치단체의 조례는 원칙적으로 자치사무에 관한 한 법률과 동등한 효력을 지닐 수 있으며, 국가사무에 관한 한 법령의 범위 내에서 효력을 지닐 수 있다는 점, ㉰헌법 제37조제2항의 규정은 국민의 자치와 권리 일반을 대상으로 하는 기본권제한의 일반적 한계를 규정한 것이지 헌법에 의하여 별도로 보장하고 있는 지방자치단체의 조례제정에 있어서의 법률의 위임에 관하여 규정한 것은 아니라는 점, ㉱헌법 제117조제1항이 행정입법에 관한 제75조 등에서와는 달리 □법률의 위임에 의하여□가 아니라 □법령의 범위 안에서□라고 표현하고 있다는 점, ㉲지방자치단체의 자치사무중에서 규제적·침해적 성질의 사무는 그리 많지 않으며 그러한 사무도 지역적 한정성을 가지고 있기 때문에 크게 우려할 바가 없다는 점 등을 논거로 하고 있다.

나. 合憲說

합헌설은 지방자치법 제15조 단서조항이 아니더라도 이미 헌법 제37조제2항의 기본권제한에 관한 법률유보에 의하여 제한을 바다는 것이고, 이 점에서 지방자치법 제15조 단서는 헌법 제37조제2항을 확인하는데 불과한 것이므로 헌법 제117조에 반하는 것이 아니라는 견해이다.

합헌이라고 하는 견해는 ㉮지방자치법 제15조 단서의 의미는 지방자치단체가 갖는 조례제정권의 한계와 관련되는 규정으로서 지방자치단체의 사무가 위임사무이든 자치사무이든 특정영역에 대하여 법률유보의 원칙적용에 의해 법령이 직접 규율하고 있는 때에는 조례가 독자적으로 규정하여 법령과 충돌되거나 경합되는 내용을 마련할 수 없다는 것으로 해석함으로써 헌법합치적 해석이 가능하게 된다 점, ㉯국민의 전체의사의 표현으로서 법률과 제한적 지역단체주민의 의사표현인 조례와의 사이에는 그 민주적 정당성에 있어서 차이를 인정할 수밖에 없고, 국민의 기본권에 관한 원칙적 규율, 기타 국민이 자유나 권리의 제한적 규율은 전국적인 민주적 정당성이 있는 법률의 위임이 있는 경우에만 가능하며, 헌법 제37조제2항에서 말하는 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률이라는 점에 대하여는 의문이 없다는 점 등을 논거로 하고 있다.

(2) 判例

① 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안무효확인(대판 1995. 5. 12. 94추28)

지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조제1항의 규정가 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다.

② 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인(헌법재판소 92헌마264)

법률의 위임과 관련한 헌법위반 여부 헌법 제117조 제1항은 □지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.□고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 □지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.□고 규정하고 있다. 이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다. 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다.

(3) 小結

헌법재판소는 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요하다고 하고 있으나, 여기에서 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 헌법 제37조제2항의 규정에 따라 법률의 근거가 요구되고 있어 지방자치법 제15조 단서조항은 이러한 헌법조항을 단지 확인하는 있는 것이므로, 지방자치법에 제15조가 없더라도 기본권을 제한하는 조례를 제정하려면 헌법 제37조제2항의 규정에 의하여 법률의 위임이 있어야 한다. 따라서 입법론적으로는 지방자치법 제15조 단서를 삭제하는 것이 바람직하다고 할 것이다.

) 지방자치법 제15조 단서조항은 헌법이 보장하고 있는 지방자치의 본질을 침해하는 규정으로서 외국의 입법례에서도 그 유래를 찾아볼 수 없으므로 삭제하여야 한다는 주장에 대하여 자세한 것은 김성호, 황아란, 앞의 책, 252-256쪽

2) 包括的 委任이 可能한지 與否

(1) 槪說

헌법 제117조제1항의 규정에 의하면, 자치입법권에 대하여는 □법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다□라고 되어 있고, 헌법 제75조의 규정에 의하면, 위임입법인 대통령령에 대하여는 □법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 ---□로 되어 있고, 헌법 제95조의 규정에 의하면, 총리령이나 부령에 대하여는 □법률이나 대통령령의 위임으로---□로 규정되어 있다.

이렇게 헌법의 규정형식이 자치입법권과 위임입법에 대하여 다르게 되어 있는 점으로 볼 때, 위임입법과는 달리 보아야 한다. 따라서 지방자치법 제15조 단서에서 말하는 법률의 위임은 국가의 행정입법에서 요구되는 위임의 내용, 목적, 범위 등을 구체적으로 정하여 위임하여야 하는 것은 아니고, 포괄적·개괄적인 위임도 가능하다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 지방자치단체는 헌법에 의하여 보장된 지방자치의 주체로서 주민의 선거에 의하여 직접 선출됨으로 인하여 그 지역에서의 민주적 정당성을 가지고 있기 때문이다.

주민의 권리의무에 관한 조례를 제정하기 위해서는 법률의 개별적 위임이 있어야 한다는 것이 우리 판례의 기본적인 태도이었으나, 최근에는 법률에 의한 위임의 구체성을 대폭 완화하는 경향이 있다.

(2) 判例

① 유지점용료부과처분취소(대판 1991. 8. 27, 90누6613)

법률이 주민의 권리·의무에 관한 사항을 구체적 범위를 정하지 아니하고 조례를 정하도록 포괄적으로 위임하였을 경우 행정관청의 명령과는 달리, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위내에서 주민의 권리·의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.

② 경상북도의회에서의 증언·감정등에관한조례안 무효확인청구소(대판 1995. 6. 30, 93추83)

지방의회 불출석증인에 대한 동행명령장제도는 이에 의하여 불출석증인을 그 의사에 반하여 일정한 장소에 인치하는 것을 내용으로 하므로, 헌법 제12조가 보장하고 있는 신체의 자유권에 중대한 제한을 가하는 것이 분명하여 지방자치법 제15조 단서에 의하여 법률상 위임이 있어야 할 것인 바, 지방자치법 제36조제7항에서 행정사무의 감사·조사를 위하여 필요한 사항 및 선서·증언·감정 등에 관한 절차를 대통령령으로 정하도록 위임하여, 같은법 시행령은 제17조의2 내지 제19조에서 이에 관한 중요한 사항에 관하여 규정한 다음, 제19조의2에서 법 또는 영에 규정한 것외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하여 그 나머지 세부절차를 부분적으로 조례에 재위임하였고, …… 결국 같은 법 제36조제7항, 같은법 시행령 제19조의2의 규정이 비록 포괄적이고 일반적이기는 하지만 동행명령장제도를 규정한 조례안의 법률적 위임근거가 된다고 보는 것이 타당하다.

③ 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인(92헌마264)

□ 조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.

□ 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여야 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

□ 자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성·비노출성으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고 이로 인하여 담배소매인의 직업수행의 자유가 다소 제한되더라도 법익형량의 원리상 감수되어야 할 것이다.

3) 罪刑法定主義와 法律留保

죄형법정주의라 함은 법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다는 원칙으로서헌법 제12조제1항에 규정되어 있다. 그러나 죄형법정주의를 그대로 이해하여 형사벌칙은 국가의 법률로 정할 수 밖에 없다고 한다면 처벌법률이 존재하지 아니하는 경우 지방자치단체가 조례로써 처벌할 수 없다는 결론이 나온다.

그러나 종전의 지방자치법 제20조에서는 「시·도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3월이하의 징역 또는 금고, 10만원이하의 벌금, 구류, 과료 또는 50만원이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다」라고 규정하여 조례에 의하여 벌칙을 제정할 수 있도록 위임하고 있었으므로 위 조항의 합헌성 여부에 대하여 논쟁이 제기되었다.

(1) 合憲說

종전의 지방자치법 제20조가 헌법 제12조제1항에서 규정하는 죄형법정주의 원칙에 위반되지 않는다는 견해로, 그 근거는 다음과 같다. ㉮조례에 대한 벌칙의 위임은 위임입법의 한계를 설정한 헌법 제75조와 제95조의 제약을 받지 아니하며, 조례는 그 제정절차의 민주성이 인정되기 때문에 헌법 제12조제1항과의 관계에 있어 법률과 같거나 또는 이에 준하는 것이므로 법률의 위임없이도 자유로이 벌칙을 제정할 수 있다(조례준입법설) ㉯조례에 의하여 형사벌칙을 정할 수 있는 것은 헌법 제117조제1항에서 직접 수권되어 있으며, 따라서 헌법 제117조제1항은 헌법 제12조에 대한 예외규정으로 본다(헌법수권설).

(2) 違憲說

법률의 위임이 없더라도 벌칙의 제정이 가능한 일본지방자치법 제14조제5항(보통지방공공단체는 법령에 특별히 규정된 경우를 제외하고, 그 조례중에 조례를 위반한 자에 대하여 2년이하의 징역이나 금고, 10만엔이하의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수의 형을 과하는 규정을 정할 수 있다)의 규정에 관한 해석은 우리 지방자치법 제20조의 해석에 그대로 원용할 수 없고 형벌법규를 하위법령이나 조례에 위임할 경우에는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 할 것이므로 구성요건의 범위를 정하지 아니하고 처벌의 상한만을 정한 지방자치법 제20조를 동법 제15조 단서에서 말하는 법률상의 위임규정으로 볼 수는 없으며, 지방자치법 제20조만을 근거로 다른 법률의 특별한 위임없이 조례로 벌칙을 정할 수는 없고, 따라서 동조는 처벌대상을 법령이 정하면서 벌칙은 지역실정에 맞게 시·도조례가 정하는 바에 의하도록 하는 경우에 그 처벌의 최고한도를 규정한 것이고, 또한 개별법률에서 시·도조례에 의한 벌칙을 정할 때 그 상한기준을 제시하는 정도로 보아야 할 것이라는 견해이다.

(3) 判例

① 벌칙의 위임은 특정한 사항에 관한 특정위임이어야 한다는 판례(대판 1972. 9. 12, 72 도 1137)

수산업법 제48조제1항이 규정한 대통령령의 위임은 특정사항에 관한 특정위임으로서 위임사항에 아무 제한없는 포괄적 위임 내지는 어떤 백지위임이라고 볼 의심은 전혀 없다.

② 경상북도의회에서의증언.감정등에관한조례(안)무효확인청구의소(대판 1995. 6. 30, 93추83)

□ 지방의회에서의 사무감사·조사를 위한 증인의 동행명령장제도도 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조제3항의 □체포 또는 구속□에 준하는 사태로 보아야 하고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 아니하면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수는 없으므로, 헌법 제12조제3항에 의하여 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 함에도 불구하고 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정장소에 인치하도록 규정된 조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조제3항에 위반된 것이다.

□ 지방자치법 제15조 단서는 지방자치단체가 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는데, 불출석 등의 죄, 의회모욕죄, 위증 등의 죄에 관하여 형벌을 규정한 조례안에 관하여 법률에 의한 위임이 없었을 뿐만 아니라, 구 지방자치법(1994. 3. 16, 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제20조가 조례에 의하여 3월이하의 징역 등 형벌을 가할 수 있도록 규정하였으나 개정된 지방자치법 제20조는 형벌권을 삭제하여 지방자치단체는 조례로써 조례위반에 대하여 1,000만원이하의 과태료만을 부과할 수 있도록 규정하고 있으므로, 조례위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 조례안 규정들은 현행 지방자치법 제20조에 위반되고, 적법한 법률의 위임없이 제정된 것이 되어 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 나아가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조제1항에도 위반된다.

③ 과태료부과처분취소(대판 1989. 12. 12, 89누5560)

지방자치법 제130조제2항 및 이에 근거하여 제정된 서울특별시급수조례 제34조제1항 내지 제3항, 서울특별시하수도사용조례 제29조제1항·제2항의 각 규정취지에 의하면 과태료의 부과대상자는 사기(또는 허위) 기타 부정한 수단으로 사용료를 면한 부정행위자 본인과 그러한 자의 부정행위에 가담하거나 동조한 자에 한정된다고 보아야 할 것이므로 급수사용료 등의 납부의무가 있는 건물의 소유자라 하더라도 위와 같은 부정행위를 하지 아니한 경우에는 추징금이나 과태료를 부과할 수 없다.

(4) 小結

헌법 제117조가 보장하는 조례제정권은 그 자치권에 상응할 벌칙제정권을 포함하는 것으로 보고 종전의 지방자치법 제20조는 헌법상 보장된 지방자치단체의 벌칙제정권을 확인하며 다른 한편으로는 헌법 제117조와 지방자치법 제15조에서 말하는 □법령의 범위안□에서의 벌칙제정권의 범위와 한계를 규정한 것으로 보아야 할 것이다.

그러나 현재의 지방자치법은 종전의 지방자치법 제20조를 삭제하고 제20조제1항에서 □지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.□고 규정하였다. 일단 형벌로서의 징역·금고·벌금·과료 등은 부과할 수 없고 행정벌인 과태료만을 조례로 정할 수 있다고 함으로써 죄형법정주의와 관련한 위헌시비를 일단락지었으나, 조례로써 형벌을 제정할 수 없도록 함으로써 자치권의 실효성확보 차원에서 문제가 있다고 하겠다.

) 자치입법권의 실효성을 확보하기 위하여 적어도 종전의 지방자치법 제20조 정도의 형벌규정으로 입법화 할 필요가 있으며, 과태료와 같은 금전벌로는 실효성을 거두기 어려우므로 이와 함께 지방자치법 및 개별 국가법령에서 자치입법의 실효성을 확보할 수 있을 정도의 행정강제제도의 도입도 적극적으로 고려할 필요가 있다(신봉기, 앞의 논문, 97쪽).

4) 租稅法律主義와 法律留保

헌법 제59조에서는 □조세의 종목과 세율은 법률로 정한다□라고 규정하여 조세법률주의를 선언하고 있다.

조세법률주의는 조세의 종목과 세율뿐 아니라 납세의무자·과세물건·과세표준·과세절차 등을 국민의 대표기관인 국회에서 제정된 법률에 의하여 규율되게 함으로써 국민의 재산권에 대한 침해를 방지하고 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하려는데 그 목적이 있다.

따라서 직접 법률에 의하여 규율하거나 법률의 위임에 의한 대통령령·부령 등의 행정입법으로 이를 정하도록 한 취지가 조세법률주의의 헌법상 요청이라고 할 것이다. 이 경우 지방세의 과세요건을 조례로 정할 수 있을 것인지 여부가 문제가 된다.

이와 관련하여 지방세법 제2조에서는 □지방자치단체는 이 법이 정하는 바에 의하여 지방세로서 보통세와 목적세를 부과징수할 수 있다□라고 규정하였고, 제3조제1항에서는 □지방자치단체가 지방세의 세목·과세객체·과세표준·세율 기타 부과징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 조례로써 하여야 한다□라고 규정하였다.

여기에서 조례로써 정할 필요가 있는 사항이라 함은 지방세의 세목·세율·과세표준 등도 정할 수 있는 기능을 부여한 것으로 볼 수 있을 것인지, 특히 조세의 세목을 창설할 수 있을 것인지가 문제가 된다.

여기에 대한 학설대립을 보면, 먼저 긍정설은 조례자주입법설에 근거하여 조례로써 새로운 세목도 창설할 수 있다고 보고 있는 바, 다음 두가지 견해가 있다.

(1) 地方稅 創設肯定說

헌법 제59조에서 말하는 조세의 종목과 세율을 □법률□로 정하도록 요청하고 있으나 이 □법률□의 범위에 조례도 포함된다고 보는 견해이다. 지방자치단체의 업무수행을 위하여 예산이 뒷받침되어야 하는데 국가의 재정에만 의지하는 것은 헌법이 보장한 자치권을 형해화할 가능성이 있으므로 그 자치권의 일환으로 재정고권은 당연히 부수되어 있다고 보는 바탕에서 헌법에서 말하는 □법률□의 개념에는 조례가 포함된다고 보는 입장이다.

(2) 地方稅 創設不定說

지방자치법 제15조 단서의 규정을 충실하게 해석하여 지방세야말로 의무부과의 전형에 해당하므로 법률에 근거해서만 창설할 수 있다는 견해이다.

(3) 判例

① 지방세법 제9조 위헌소원(헌법재판소 1998. 4. 30, 96헌바62)

지방세법 제9조에서 지방자치단체가 과세면제·불균일관세 또는 일부과세를 하고자 할 경우에 내무부장관의 허가를 받도록 한 취지는 과세면제 등 제도의 무분별한 남용으로 국민의 조세부담의 불균형 또는 지방자치단체간의 지방세과세체계에 혼란을 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라 지방세법 본래의 취지에도 맞지 않는 결과가 발생할 수가 있고, 나아가 과세면제 등으로 인한 지방자치단체의 세수입의 손실은 지방교부세법에 의한 지방교부세의 배분에서 그 보충을 꾀하려 할 것이고 이 경우 과세면제 등으로 인한 세수입손실의 결과는 결국 다른 지방자치단체의 지방교부세 감소라는 결과를 가져올 가능성도 있으므로, 이러한 불합리한 결과를 피하기 위하여 내무부장관이 지방자치단체의 과세면제 등 일정한 사항에 관한 조례제정에 한하여 사전허가제도를 통하여 전국적으로 이를 통제·조정함으로서 건전한 지방세제를 확립하기 위해 마련한 제도인 것으로 이해되고, 따라서 위 규정이 지방자치단체의 조례제정권의 본질적 내용을 침해하는 규정으로서 지방자치단체의 조례제정권을 규정한 헌법 제117조제1항, 제118조에 위반되거나 지방자치법 제9조, 제35조제1항제1호의 저촉되는 규정이라고 할 수 없다.

② 시세감면조례중개정조례안무효확인(대판 1996. 7. 12, 96추22)

지방자치법 제15조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이므로, 지방자치단체가 내무부장관의 허가를 얻지 아니하고 지방세 과세면제 등에 관한 조례를 제정한 경우에는 지방자치법 제15조, 지방세법 제9조 위반으로 위법하여 그 효력이 없다.

③ 취득세등부과처분취소(대판 1994. 2. 22, 92누18603)

□ 조세법률주의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다.

□ 부동산등기특별조치법상 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청함에 있어서 계약서나 판결서는 다같이 등기원인을 증명하는 서면으로서 시장 등의 검인을 받아 관할등기소에 제출하여야 하는 등 동일하게 취급되고 있다고 하더라도 서울특별시검인계약서제도실시에따른시세불균일과세에관한조례 제2조 소정의 □계약서□에 판결서가 당연히 포함된다고 해석할 수 없고, 위 조례가 구지방세법(1991. 12. 14, 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제111조제5항제3호 소정의 판결문에 의하여 취득가격이 입증되는 취득의 경우에까지 적용된다고 보는 것은 합리적 이유없이 조세감경의 요건을 확장 또는 유추해석하는 것으로 허용될 수 없다.

④ 부산직할시검인계약서제도실시에따른시세불균일과세에관한조례 제2조 등 위헌확인(헌법재판소 1995. 10. 26, 94헌마242)

□ 조세평등주의는 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하는 것을 금지할 뿐만 아니라 합리적 이유없이 특별한 이익을 주는 것도 허용하지 아니하는 바, 부산직할시검인계약서제도실시에따른시세불균일과세에관한조례 제2조, 제3조는 검인계약서제도 실시로 인해 개인간의 거래의 경우, 실거래가격이 입증되는 법인과의 거래의 경우와는 달리, 종전과 달라진 조세부담의 급증에 따른 조세저항을 줄이고 성실신고를 유도하여 이 제도의 조기정착을 도모하고자 한 것이므로 감세대상의 선정에 있어서 자의적이거나 합리성이 결여되었다고 할 수 없으므로, 조세평등주의에 위반되지 않는다.

□ 위 조례규정들은 모법인 지방세법 제7조제2항이 정한 범위안에서 과세요건과 세율을 정하고 있고, 그 구성요건이나 법적 효과에 있어서 특별한 해석의 여지도 없을만큼 명확하며, 또한 법률이 조례로서 과세요건 등을 확정할 수 있도록 조세입법권을 부분적으로 지방자치단체에 위임한 것이 잘못된 것이라고 할 수도 없으므로, 조세법률주의나 위임입법의 한계에 위반되지 않는다,

(4) 小結

부정설의 입장은 다수설에 해당하는 바, 법률유보론에 그 바탕을 두고 있으며 법률의 명백한 위임없이 조례로써 지방세의 세목을 창설할 수 없는 것으로 보고 있다. 지방자치법 제15조 단서에서 요구하는 □법률의 위임□은 지방세의 세목신설에 있어서는 절대적 요청이라고 할 것으로서 법률의 근거없이 세목을 신설하는 것은 불가능하며 다만 하위법규에 위임할 사항중 전국적으로 통일하여 시행할 것은 대통령령 또는 부령(행정자치부령)에 위임하고, 지역적 특성에 따라 정할 사항은 조례에 위임하여 시행할 사항이라고 주장한다. 또한 법률유보의 적용에 있어서 벌칙제정의 경우처럼 그 수권규정의 명확성 원칙을 강조하면서, 조세의 세목과 세율을 법률로 정하도록 한 헌법 제59조의 조세법률주의는 조세에 관한 입법권을 국회에 전속하도록 하는 것이며 지방자치단체는 국회의 의사결정에 따라서만 세금을 부과할 수 있도록 하려는 취지라고 한다. 지방세법 제3조의 규정은 세금의 부과요건과 세율에 관하여 포괄적으로 조례에 위임하고 있으므로 지방자치단체가 조례로 지방세를 부과하기 위하여서는 별개의 법률에 의한 위임이 있어야 한다는 것이다. 이에 의하면 국회가 법률로써 지방세의 종류와 세율을 정해주지 아니하는 이상 지방자치단체가 자주적인 세원을 확보할 수 없게 된다는 것을 의미하고 지방자치단체의 재정고권에 대한 현저한 제한이 되지만 현행법의 해석론으로서는 불가피한 것으로 보고 있다.

) 국세와 지방세의 과세주체, 납세주체가 다르다는 점을 고려하여 지방세에 관한 자율과세권의 폭을 넓혀주는 것이 헌법상 보장된 자주재정권의 확보에 부합되므로 지방세법 제3조제2항의 법률유보조항을 삭제하여야 한다는 견해가 있다(김성호, 황아란, 앞의 책, 260쪽).

이와 같은 두가지 대립되는 견해에 대하여 살펴보면 우리 헌법의 조세법률주의 요청인 과세요건법정주의 내지 과세요건명확주의의 취지에 비추어 보거나 지방자치법 제15조 단서에 규정된 기본권 제약의 전형적 사례가 조세부과권이라는 점에 비추어 볼 때 새로운 세목을 조례로 창설하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다.

따라서 지방세법 제2조 및 제3조에서 마치 지방세의 세목 등을 조례로 정할 수 있도록 한 표현은 세목창설 등을 조례로 위임한 것으로 볼 것이 아니라 과세요건에 대한 기본적 골격은 법에서 그 범위를 정하고 세부적인 집행사항이나 범위를 정하여 위임하고 있는 사항은 위임입법형식으로 조례로써 정할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.

예를 들면 담배소비세·취득세·등록세·주민세 등의 세율은 모두 지방세법에서 정하고 있으나 50/100 범위내에서 조례로 가감조정할 수 있도록 위임한 경우 이 한도내에서 조례로 정할 수 있다는 것이다.

이렇게 볼 때 조세의 종류에 대한 결정권한을 조례에 유보하고 있다는 주장은 조세법률주의 요청에 가장 심하게 상치되는 견해라고 볼 수 있으며 더 나아가 과세요건법정주의 및 조세요건명확주의의 요청으로 해당 법률에서 그 요건을 완결적으로 명백하게 정하여야 하는 헌법의 취지에도 위배된다고 볼 것이다.

그러나 최근 조세입법의 전문·기술성, 신축적 운영의 불가피성 등의 사정으로 위임입법의 필요성이 증대되고 있는 사정을 감안하여 위임의 개별성·구체성은 다소 완화되어 가고 있다.

5) 財産權法定主義와 法律留保

헌법 제23조제1항은 모든 국민은 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다고 하여 재산권 법정주의를 규정하고 있다. 이와 관련하여 조례로써 재산권의 규제에 관한 규정을 둘 수 있는가 하는 문제가 있다.

(1) 學說

가. 財産權 規制不能說

재산권에 대한 규제는 법률로써만 가능하다는 견해로서, 헌법규정의 문언으로 보아 법률에 한정된다는 견해와 재산권은 대부분 전국적 거래대상이 되는 것으로서 그 내용과 제한은 통일적으로 법률에 의하여야 한다는 견해가 있다.

나. 財産權 規制許容說

조례에 의한 재산권의 규제를 인정하는 견해로 조례제정권은 헌법에 의하여 직접 수권되었기 때문에 의회입법의 원칙에 대한 예외라는 견해와 조례는 지방의회라는 민주적 기반을 통하여 제정된 것이므로 법률과 그 실질의 면에서 차이가 없다는 견해가 있다.

다. 財産權行使 規制許容說

재산권의 내용과 그 행사를 구별하여 재산권의 내용은 법률로 정하지만, 재산권의 행사에 대하여는 조례로써도 규제할 수 있다는 견해이다.

(2) 小結

국가전체의 사적 거래질서를 해하지 않는 범위안에서 지방자치단체의 특수한 지역적·사회적 사정을 고려하여 재산권의 행사방법이나 양태를 최소한도로 규제하고 조정하는 것은 조례로써도 가능하다고 해야 할 것이다.

Ⅳ. 맺는말

위에서 살펴본 바와 같이 조례를 제정하는 일정한 범위가 있는바, 지방자치단체의 사무, 법률우위의 원칙 및 법령유보의 원칙으로 나누어 조례제정권의 범위 내지 한계를 살펴보았다.

조례제정권의 범위는 어떠한 학설을 취하는지에 따라 다르고, 이이외도 지방자치관련 법령, 자치사무의 범위, 지방의원의 입법의지와 능력, 지방자치단체 공무원의 법제의 입안능력과 심사능력, 조례에 대한 재의요구 및 제소, 주민의 자치의식 등에 의하여 정해진다고 할 수 있을 것이다.

현재 우리나라의 경우에는 위임사무가 과다하고, 주요한 정책 및 결정기능은 중앙행정기관에서 그대로 장악하고 사소한 집행기능만을 위임하는 경향이 있으며, 자치행정의 주요 입법사항을 지나치게 세세한 부분까지 법령으로 규정하여 조례로 정할 수 있는 범위가 제한을 받고 있고, 국가는 획일적인 □준칙□를 제시하고 지방자치단체는 그 틀에 맞추어 조례를 제정하여 지방의 특수성과 다양성을 살리고 곤란하며, 지방자치단체의 자치입법 실무능력의 부족 등으로 조례제정권의 범위가 제약을 받고 있는 것이 현실이다.

현대복지국가에 있어서 국가나 지방자치단체는 모두 국가기관의 일환으로 행정권을 행사하는 것이기 때문에 그 추구하는 목적이 복리증진이라는 점에서 공통되는 것이며, 그러한 공통의 목적을 위하여 국가나 지방자치단체는 각각 그 기능과 책임을 분담하고 서로 협력하여야 할 협동관계이고, 또한, 지방자치단체는 헌법에 의하여 보장된 지방자치의 주체로서 주민의 선거에 의하여 직접 선출됨으로 인하여 그 지역에서의 민주적 정당성을 가지고 있기 때문에 지방자치단체가 본연의 업무를 수행할 수 있도록 지방자치단체의 조례제정권의 범위를 확대하여 □풀뿌리 민주주의□ 내지 □민주주의의 교육장□으로 역할을 수행할 수 있도록 노력하여야 할 것이다.

) 조례제정권의 범위를 확대하기 위한 방안에 대하여 구체적인 것인 김성호, 황아란, 앞의 책, 246-298쪽

자치입법권의 실효성확보방안에 대하여 구체적인 것은 신봉기, 앞의 논문, 94-100쪽

第 2 部  地方自治法令 등 相談事例

조   정   찬

(법제처 법제관)

여기에 실린 상담의견은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 견해임을 참고하시기 바랍니다.

- 목   차 -

1. 과태료 징수절차에 관한 조례 미제정시 과태료 징수의 가부 등	231

2. 읍면개발자문위원회를 주민자치위원회로 대체할 경우 조례

경과조치 규정방식	243

3. 장애인에 대한 제증명 수수료 감면의 가능 여부	245

4. 교육관련조례안의 제안권자	250

5. 유효기간이 지난 한시조례의 개정가부	263

6. 지방의회의장의 사무직원 추천권의 범위	267

7. 공유토지상의 전기설비 이전시 추가소유부지에 대한

사용료면제의 가부	279

8. 지방재정법 제89조의 무료 공부발급등의 범위	283

9. 과징금감경기준에 관한 지방자치단체규칙의 소급적용 가부	286

10. 대법원계류중인 위법조례의 대체입법 가능여부	289

11. 지방자치법 제19조에 의한 재의요구시 대법원 제소가능 여부	295

12. 지방의회의원의 회기수당 책정 방법	299

13. 지방의회 상임위원장 불신임의결 가능여부 및 절차	302

14. 비공개 위원회 회의록을 지방의회에 제출할 의무가

있는지의 여부	310

15. 의정동우회설치·육성조례 제정 가부	314

16. 조례안 공포시 군수직무대리 자격으로의 서명가부	320

17. 폐기물조례개정안에 대한 재의요구	331

18. 조례에 의한 유료도로통행료의 감면가능여부	341

1. 과태료 징수절차에 관한 조례 미제정시 과태료 징수의 가부 등

가. 질문요지

(1) 도시계획법시행령 제90조제4항에서는 도시계획법 제103조제1항 각호 및 제2항 위반에 대한 과태료의 징수절차를 지방자치단체의 조례로 정하도록 하였는데 그와 같은 조례를 제정하지 아니하였을 경우 과태료징수가 가능한지의 여부

(2) 위 과태료와 관련하여 과태료부과기준을 조례로 정할 수 있는지의 여부

나. 관계법령

◎ 도시계획법

제103조(과태료) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 1천만원 이하의 과태료에 처한다.

1.∼4. (생  략)

② (생  략)

③제1항 및 제2항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사, 시장 또는 군수가 부과·징수한다.

④제3항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 과태료부과권자에게 이의를 제기할 수 있다.

⑤제3항의 규정에 의한 과태료처분을 받은 자가 제4항의 규정에 의하여 이의를 제기한 때에는 과태료부과권자는 지체없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다.

⑥제4항의 규정에 의한 기간내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 지방세체납처분의 예에 따라 이를 징수한다.

◎ 도시계획법시행령

제90조(과태료의 부과) ①시·도지사나 시장 또는 군수는 법 제103조제3항의 규정에 의하여 과태료를 부과하는 때에는 당해 위반행위를 조사·확인한 후 위반사실·이의방법 및 이의기간 등을 서면으로 명시하여 이를 납부할 것을 과태료처분대상자에게 통지하여야 한다.

②③ (생  략)

④과태료의 징수절차는 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

◎ 지방재정법

제43조(세입의 징수와 수납) 지방세 기타의 세입은 법령과 조례 또는 규칙이 정하는  바에 의하여 징수 또는 수납하여야 한다.

◎ 비송사건절차법

제248조(과태료의 재판의 절차) ①과태료의 재판은 이유를 붙인 결정으로써 하여야 한다.

②법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구하여야 한다.

③당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.

④과태료의 재판절차의 비용은 과태료에 처하는 선고가 있는 경우에는 그 선고를 받은 자의 부담으로 하고, 그외의 경우에는 국고의 부담으로 한다.

⑤항고법원이 당사자의 신청을 인정하는 재판을 한 때에는 항고절차의 비용과 전심에서 당사자의 부담이 된 비용은 국고의 부담으로 한다.

제249조(과태료재판의 집행) ①과태료의 재판은 검사의 명령으로써 이를 집행한다. 이 경우 그 명령은 집행력있는 채무명의와 동일한 효력이 있다.

②과태료재판의 집행절차는 민사소송법 제7편의 규정에 따른다. 그러나 집행을 하기 전에 재판의 송달은 하지 아니한다.

◎ 지방자치법

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

◎ 행정절차법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 3. ∼ 7. (생  략)

2. "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용을 말한다.

제20조(처분기준의 설정·공표) ①행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.

②③ (생  략)

제26조(고지) 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다.

다. 대립되는 견해

(1) 질문 (1)에 대하여

(가) 갑설

국가사무의 경우에는 과태료징수절차에 관하여 부령으로 정하도록 하면서 그 부령에서는 세입징수관사무처리규칙을 준용한다는 점만을 규정한 점에 비추어 볼 때 지방자치단체의 사무의 경우에도 세입징수에 관한 자치법규를 준용한다는 점만을 규정하면 될 것이고, 그와 같은 규정이 없더라도 과태료 역시 지방자치단체의 세입에 해당하기 때문에 바로 세입징수에 관한 자치법규를 적용하여 징수할 수 있다.

(나) 을설

과태료는 원래 검사가 집행하는 것으로서 일반적인 세입과 다르기 때문에 징수절차에 관하여서도 별도의 법규를 마련하도록 한 것이고 따라서 관련조례가 제정되기 전까지는 그에 관한 과태료는 징수할 수 없다.

(2) 질문 (2)에 대하여

(가) 갑설

과태료부과기준은 주민의 권리제한 내지 벌칙에 관한 사항으로 보아야 하고 여기에 관하여 도시계획법에서 조례로 정하도록 위임한 바가 없으므로 부과기준에 관한 조례는 제정할 수 없다.

(나) 을설

과태료부과기준은 상위법령에 근거하여 제정하더라도 법원을 기속하지는 아니하고 행정관청의 내부기준에 불과한 것이라는 대법원판례가 확정되어 있는 이상 도시계획법에 위임근거가 없다고 하더라도 당해 지방자치단체의 내부적인 집행기준으로서 당해 조례를 제정할 수 있다.

라. 참고사항

(1) 과태료에 관한 입법모델(법제처 입안심사기준)

(가) 과태료에 관한 법률규정 방식

제○○조(과태료) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 ○만원이하의 과태료에 처한다.

1. ∼ 5. (생  략)

②제1항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 의하여 ○○○장관(시·도지사, 시장·군수·구청장)이 부과·징수한다.

③제2항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받는 날부터 30일이내에 ○○○장관(시·도지사, 시장·군수·구청장)에게 이의를 제기할 수 있다.

④제2항의 규정에 의한 과태료처분을 받은 자가 제3항의 규정에 의하여 이의를 제기한 때에는 ○○○장관(시·도지사, 시장·군수·구청장)은 지체없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다.

⑤제3항의 규정에 의한 기간내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분(지방세체납처분)의 예에 의하여 이를 징수한다.

시·도지사의 시장·군수가 부과·징수권자인 경우에는 부동산중개업법등의 경우와 같이 대통령령에 위임하지 아니하고 바로 조례로 위임할 수도 있다.

(나) 과태료에 관한 대통령령 규정방식

제○○조(과태료의 부과·징수절차) ①법 제○○조제1항의 규정에 의하여 과태료를 부과할 때에는 당해 위반행위를 조사·확인한 후 위반사실과 과태료금액등을 서면으로 명시하여 이를 납부할 것을 과태료처분대상자에게 통지하여야 한다.

②○○○장관(시·도지사, 시장·군수·구청장)은 제1항의 규정에 의하여 과태료를 부과하고자 할 때에는 10일이상의 기간을 정하여 과태료처분대상자에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견진술이 없는 때에는 의견이 없는 것으로 본다.

③○○○장관(시·도지사, 시장·군수·구청장)은 과태료의 금액을 정함에 있어서는 당해 위반행위의 동기와 그 결과등을 참작하되, 그 부과기준은 별표○와 같다.

④과태료의 징수절차는 총리령(○○부령)으로 정한다)

과태료부과기준은 행정부의 내부적인 기준일 뿐이며 이의신청이 있어 법원에서 과태료재판을 하게 될 경우 법원을 구속하는 것이 아니므로 내부훈령으로 정하여 운영할 수도 있으나 유사한 위반행위에 대한 처분기준의 불균형을 방지하고 입법예고절차를 거쳐 국민의 의견이 수렴될 수 있도록 법령으로 정한다.

(다) 과태료에 관한 총리령·부령의 규정방식

과태료의 징수절차는 세입징수관사무처리규칙의 특칙에 해당하는 성격을 가지고 있으므로 납입고지서에는 이의방법 및 이의기간 등을 함께 기재하여 다음과 같은 방식으로 규정하도록 한다.

[입법례]

제○○조(과태료의 징수절차) 영 제○○조제○항의 규정에 의한 과태료의 징수절차에 관하여는 세입징수관사무처리규칙을 준용한다. 이 경우 납입고지서에는 이의방법 및 이의기간등을 함께 기재하여야 한다.

(2) 행정처분기준의 법규성 부인에 관한 대법원 판례

(가) 대법원 1991. 11. 8 선고, 91누4973 판결

자동차운수사업법 제31조제2항의 규정에 따라 제정된 □자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙□은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이어서 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니므로 자동차운송사업면허취소 등의 처분이 이 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이 된다 할 수 없고, 그 처분의 적법 여부는 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적법한 것인가의 여부에 따라서 판단하여야 한다.

(나) 대법원 1991. 3. 8 선고, 90누6545 판결

공중위생법 제23조제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반되는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조제1항에 의하여 보장된 제량권을 기속하거나 대외적으로 국민을 기속하는 것은 아니다.

(다) 대법원 1994. 4. 12 선고, 94누651 판결

□풍속영업의규제에관한법률시행규칙□ 제8조제1항에서 별표 3으로 같은 법률 제7조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서 내무부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법률 제7조에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.

(라) 대법원 1997. 12. 26 선고, 97누15418 판결 : 시행령의 경우 법규성을 인정한 판례

당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3제1항(별표 1)은 주택건설촉진법 제7조제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다.

마. 상담의견

(1) 질문(1)에 대하여

□ 행정질서법로서의 과태료는 원래 비송사건절차법에 의한 과태료재판을 통하여 부과하고 검사의 명령에 의하여 집행하는 것이지만(비송사건절차법 제248조 및 제249조), 정부에서는 과태료부과·징수의 실효성을 높이기 위하여 1차적 부과권자를 행정관청으로 하고 행정관청의 과태료부과에 대하여 이의가 있는 경우에는 행정관청의 과태료부과처분은 없었던 것으로 하고 비송사건절차법에 의한 과태료재판을 받도록 하며 소정기간내에 이의제기가 없으면 행정관청의 과태료부과처분은 유효한 것으로 하여 체납처분등 강제징수의 방법으로 징수하는 것까지 가능하도록 제도개선을 도모한 바 있음(과태료 규정에 관한 법제처 입안심사기준 참조).

□ 이와 같이 과태료는 원래 검사의 명령으로 집행하는 형식으로 부과·징수한다는 점과(이 경우 그 구체적인 사무처리방법은 법무부령인 검찰징수사무규칙에 규정되어 있음) 부과처분이 있더라도 당사자가 소정의 기간내에 이의를 제기하면 그 부과처분은 없었던 것이 된다는 점에서 행정관청이 부과·징수하는 다른 세입금과 다소 다른 특성을 갖고 있는데, 법제처에서는 이와 같은 특성을 감안하여 과태료 부과·징수에 관한 입법모델을 마련할 때 과태료는 일반 세입금과 달리 취급되어야 한다는 점을 전제로 하였음

□ 즉, 일반세입금은 국가의 경우 예산회계법상 세입관련규정과 그 하위법령인 세입징수관사무처리규칙에 의하여 부과·징수하고(국세의 경우에는 각 세목별 세법과 국세징수법에서 부과·징수에 관한 사항을 따로 규정하고 있음) 지방자치단체의 경우에는 지방재정법상 세입관련규정과 그 하위의 자치법규(현재 각 지방자치단체의 재무회계규칙으로 표준화되어 있음)에 의하여 부과·징수하는데(역시 지방세의 경우에는 지방세법에서 부과·징수에 관한 사항을 따로 규정하고 있음) 과태료의 경우에는 이와 별도의 취급을 하여 징수절차에 관한 규정을 따로 정하도록 한 것임

□ 그 내용을 보면 먼저 국가(각 부처 장관등)가 부과권자인 경우에는 법률에서 □대통령령이 정하는 바에 의하여 ○○○장관이 부과·징수한다□라고 규정하고, 대통령령에서는 □위반사실과 과태료금액등을 서면으로 명시하여 이를 납부할 것을 과태료처분대상자에게 통지하여야 한다□라는 규정과 □과태료의 징수절차는 총리령(부령)으로 정한다□라는 규정을 두며(그밖에 의견진술 기회부여, 과태료금액 결정시 위반행위의 동기와 결과를 참작하여야 한다는 점 및 부과기준에 관한 사항도 대통령령에서 규정), 총리령 내지 부령에서는 □영 제○○조제○항의 규정에 의한 과태료의 징수절차에 관하여는 세입징수관사무처리규칙을 준용한다. 이 경우 납입고지서에는 이의방법 및 이의기간등을 함께 기재하여야 한다□라는 규정을 두도록 하였으며, 지방자치단체(지방자치단체의 장)이 부과권자인 경우에는 다른 내용은 유사하나 대통령령에서 □과태료의 징수절차는 당해 지방자치단체의 조례로 정한다□라고 규정하고 있음(법제처 입안심사기준에는 조례로 징수절차를 정하도록 하는 내용이 누락되어 있으나 입법실무상 그와 같은 방식을 취하는 것이 일반적임).

□ 따라서 각 지방자치단체에서는 개별법령에 규정된 과태료의 부과·징수에 관한 사항을 규정하기 위한 조례를 마련하여야 할 것인데 그 내용은 위의 총리령 또는 부령의 내용과 같이 □○○법시행령 제○○조제○항의 규정에 의한 과태료의 징수절차에 관하여는 ○○군(시·구)재무회계규칙을 준용한다. 이 경우 납입고지서에는 이의방법 및 이의기간등을 함께 기재하여야 한다□라고 규정하게 될 것임.

□ 그러나 과태료를 규정한 법령이 수없이 많기 때문에 각 법령마다 별도의 조례를 제정할 수는 없을 것이고 □과태료징수절차에관한조례□라는 제명의 별도조례를 따로 제정하여 □각 법령에 의하여 시장(군수·구청장)이 부과·징수하는 과태료의 징수절차에 관하여는 ○○군(시·구)재무회게규칙을 준용한다. ---□라는 내용을 담으면 될 것으로 생각함.

□ 이와 같이 세입징수관사무처리규칙 또는 지방자치단체의 재무회계규칙을 바로 □적용□하지 아니하고 □준용□하도록 한 이유는 법제처 입안심사기준에 나타나 있는 바와 같이 과태료의 징수절차를 세입징수관사무처리규칙의 특칙에 해당하는 성격을 갖는 것으로 보고, 특히 납입고지서에 이의방법 및 이의기간 등을 명시할 것을 요구하기 위한 것이라 하겠는데, 앞에서 언급한 바와 같이 과태료처분에 대한 이의제기는 당해 처분이 없었던 것으로 하고 과태료재판이 개시되는 효과를 가져오기 때문에 이를 납입고지서에 반드시 명시할 것을 나타내기 위한 것이라 하겠음(위 입안심사기준을 마련할 당시 세입징수관사무처리규칙의 별지서식에 나타난 납입고지서에는 이의방법 및 이의제기기간 등을 표시하는 란이 없었음)

□ 그런데 질문내용과 같이 많은 지방자치단체에서 과태료부과징수절차에관한조례를 따로 마련하지 아니한 사례가 많은 바, 이 경우에 징수절차에 관한 법규미비를 이유로 과태료를 부과·징수할 수 없는지에 관하여 살펴볼 필요가 있음

□ 과태료가 일반 세입금과 그 성격상 차이가 있는 것은 사실이나 위에서 본 바와 같이 소정기간내에 이의제기가 없으면 그 과태료는 확정되기 때문에 이 점에서 본다면 다른 세입금과 굳이 구별할 필요가 없다고 하겠으며, 이의방법 및 이의기간 등의 기재를 명시한다는 점에서만 별도의 조례를 마련할 의의를 찾을 수 있다고 생각됨

□ 그러나 지금은 행정절차법의 제정·시행되고 있기 때문에 위의 입안심사기준을 마련할 당시와 상황이 달라졌다고 하겠는데, 동법 제26조에서는 □행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 기타 불복을 할 수 있는지의 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다□라고 규정하였기 때문에 세입징수관사무처리규칙이나 재무회계규칙상의 납입고지서에 의하여 과태료를 부과할 때에도 행정절차법 제26조의 규정을 반드시 이행하여야 하는 것이며 따라서 지금은 별도의 조례를 마련하여 그와 같은 내용을 규정하지 아니하더라도 법제처 입안심사기준의 취지는 충분히 살릴 수 있다고 하겠음

□ 그렇다면 위 질문(1)에서는 당해 조례가 제정되어 있지 아니하더라도 재무회계규칙에 의한 납입고지서에 의하여 과태료를 부과하고 당해 고지서에 이의방법 및 이의기간 등을 기재할 란이 없다면 별도의 고지문을 인쇄하여 동봉하는 방법으로 과태료를 부과할 수 있다고 보아야 할 것임

(2) 질문(2)에 대하여

□ 과태료부과는 앞에서 설명한 바와 같이 행정처분은 아니고 과태료재판에 앞서 행정관청이 과태료부과처분을 하되 부과상대방이 소정기간내에 이의를 제기하면 그 처분은 처음부터 없었던 것이 된다는 특징을 갖고 있음

□ 행정절차법 제2조에서는 동법의 적용대상인 □처분□의 정의를 □행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용□으로 규정하였고 동법 제20조제1항에서는 □행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 한다□라고 규정하였는 바, 행정관청이 행하는 과태료처분도 행정절차법상의 처분에 해당한다고 보아야 하고 따라서 부과관청은 그 처분기준을 마련하여 공표하여야 할 의무를 진다고 하겠음

□ 다만, 처분기준을 반드시 법령의 형식으로 정할 것인지는 행정절차법상의 요청보다 한 단계 진전된 논의를 필요로 하는 바, 이른바 행정처분기준의 법규성 문제와 직결되어 있는 것임(여기에 관한 구체적 논의는 종전에 법제지에서도 특집으로 다룬 바 있고, 이번호 법제지에 게재된 최정일 법제관의 논문에서도 잘 다루고 있음)

□ 행정처분의 법규성 논의란 법률에서 행정처분의 세부적인 기준을 하위법령에서 정하도록 위임하고 이에 따라 하위법령에서 행정처분기준을 규정하고 있음에도 불구하고 법원에서는 그와 같은 처분기준은 행정관청의 내부기준에 불과하고 법원은 여기에 기속되지 아니한다, 즉 동 처분기준은 법규성이 없다는 견해를 시종 유지하여 왔으며(대판 1991. 3. 8. 90누6545 이래 대판 1991. 11. 8 91누4973, 대판 1994. 4. 12 94누651 등 다수판결 참조), 최근에 와서 주택건설촉진법시행령상의 처분기준만큼은 대통령령에 규정되어 있다는 이유만으로 법규성을 인정하는 태도를 보여주고 있음(대판 1997. 12. 26. 97누15418 참조)

□ 그런데 과태료부과기준은 일반적인 행정처분기준(영업정지·과징금 등)과는 달리 상대방이 불복하여 재판으로 갈 경우 원래의 처분은 없었던 것이 되므로 과태료부과기준을 법령에서 규정하더라도 이것이 과태료재판에서 재판규범으로 기능을 발휘할 가능성이 전혀 없다는 점에 특징이 있으며 법제처 입안심사기준에서도 □과태료부과기준은 행정부의 내부적인 기준일 뿐이며 이의신청이 있어 법원에서 과태료재판을 하게 될 경우 법원을 구속하는 것이 아니므로 내부훈령으로 정하여 운영할 수도 있으나----□라고 설명하고 있음

□ 그러나 과태료부과기준이 법규성이 없다고 하더라도 □유사한 위반행위에 대한 처분기준의 불균형을 방지하고 입법예고절차를 거쳐 국민의 의결이 수렴될 수 있도록□ 법령으로 정할 필요가 있다는 점에서 법제처 입안심사기준에서는 과태료부과기준을 시행령의 별표로 규정하도록 하고 있음

□ 그럼에도 불구하고 각 개별법령에서는 과태료부과기준을 마련하는 것이 귀찮다는 이유등으로 시행령에서 누락시킨 사례가 허다한 바,위 질문(2)에서와 같이 이 경우 조례로 과태료부과기준을 정할 수 있는지를 살펴볼 필요가 있음

□ 먼저 국가(각 부처장관)가 원래의 부과관청이고 지방자치단체장에게 기관위임된 경우에는 가급적 각 부처 훈령등으로 규정하는 것이 바람직스러울 것이며, 지방자치단체의 고유사무로 규정된 과태료의 경우에는 법령에 누락되었다면 조례에 의하여 이를 보완하는 것이 오히려 타당하다고 판단됨

□ 즉 행정절차법 제20조 및 법제처 입안심사기준에 나타난 취지를 살리기 위하여서는 자치법규의 형식으로 과태료부과기준을 규정할 필요가 있다는 것임

□ 다만 과태료부과기준을 조례에서 정할 경우 이는 어디까지나 행정관청 내부의 부과기준일 뿐 법원을 기속하는 것은 아니라는 점에 유의할 필요가 있음

2. 읍면개발자문위원회를 주민자치위원회로 대체할 경우 조례 경과조치 규정방식

가. 질문요지

○○군에서는 행정자치부의 읍면기능전환추진지침(2001. 6. 29)에 따라 ○○군주민자치센터설치및운영조례를 제정하고자 하는데, 동조례에 의하여 구성하는 주민자치위원회는 종전의 ○○군읍면개발자문위원회조례에 의하여 설치된 읍면개발자문위원회와 그 기능이 유사하므로 종전조례의 폐지가 불가피하지만, 한편으로는 주민자치위원회를 한꺼번에 구성하기 어려울 것으로 예상되어 주민자치위원회가 구성될 때까지는 종전조례와 동조례에 의하여 설치된 위원회를 존속시킬 필요가 있음. 이 경우 제정 조례안의 부칙규정방식은?

나. 행정자치부 표준조례안(○○군주민자치센터설치및운영조례안)의 부칙

제1조(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

제2조(경과조치) 이 조례 시행당시 설치 및 운영되고 있는 자치센터 및 위원회는 이 조례에 의하여 설치 및 운영된 것으로 본다.

제3조(다른 조례의 폐지) 읍면개발(동정)자문위원회조례는 이를 폐지한다.

제4조(다른 조례의 개정) ① ○○조례중 다음과 같이 개정한다.

--------

②○○조례중 다음과 같이 개정한다.

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③○○조례중 다음과 같이 개정한다.

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다. 상담의견

(1) 부칙시안

제1조(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제2조의 규정은 읍면별 위원회가 모두 구성된 날부터 시행한다.

제2조(다른 조례의 폐지) ○○군읍면개발자문위원회조례는 이를 폐지한다.

제3조(경과조치) 이 조례에 의하여 위원회가 구성된 읍면의 읍면개발자문위원회는 이 조례에 의한 위원회 구성전일까지 존속한다.

* 제2안

제3조(경과조치) 이 조례에 의하여 위원회가 구성된 읍면에 대하여는 ○○군읍면개발자문위원회조례를 적용하지 아니하며, 당해 읍면의 읍면개발자문위원회는 이 조례에 의한 위원회 구성 전일까지 존속한다.

제4조(다른 조례의 개정) ① ○○조례중 다음과 같이 개정한다.

--------

② ○○조례중 다음과 같이 개정한다.

--------

(2) 설명

□ 종전 조례는 읍면개발자문위원회의 설치근거이므로 동 위원회등 어느 하나가 존속하는 동안에는 종전 조례도 그 효력을 유지시킬 필요가 있기 때문에 종전 조례의 폐지에 관한 조항의 시행일을 읍면별 주민자치위원회의 구성이 완료된 날로 하였음

□ 주민자치위원회가 설치된 읍면의 경우에는 종전의 위원회를 해체하여야 하기 때문에 종전 위원회의 존속시한을 새로 설치된 위원회 구성전일로 명시하되, 당해 읍면에 대하여는 종전 조례가 더 이상 적용될 여지가 없다는 점을 나타내는 것도 고려할 필요가 있음

3. 장애인에 대한 제증명 수수료 감면의 가능 여부

가. 질문요지

○○광역시 ○○구에서는 장애인복지법 제29조의 규정에 의하여 등록된 장애인이 신청하는 제증명에 대하여 수수료를 감면하는 내용으로 관련조례를 개정하고자 하는 바, 장애인복지법 제27조에서는 장애인에 대한 공공시설 이용료의 감면 등의 시책을 강구하도록 하고 동법시행령 제13조 및 별표 2에서는 감면대상 공공시설의 종류 및 감면율만을 규정한 점에 비추어 조례에서 수수료 감면규정을 신설하는 것이 가능한지의 여부

나. 관계법령

◎ 장애인복지법

제1조(목적) 이 법은 장애인의 0인간다운 삶과 권리 보장을 위한 국가와 지방자치단체등의 책임을 명백히 하며, 장애발생의 예방과 장애인의 의료, 교육, 직업재활, 생활환경개선 등에 관한 사업을 정함으로써 장애인복지대책의 종합적 추진을 도모하며, 장애인의 자립, 보호 및 수당의 지급 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 장애인의 생활안정에 기여하는 등 장애인의 복지증진 및 사회활동 참여증진에 기여함을 목적으로 한다.

제27조(경제적 부담의 경감) ①국가와 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관, 지방공기업법에 의한 지방공사 또는 지방공단은 장애인 및 장애인을 부양하는 사람의 경제적 부담경감을 도모하고 장애인의 자립촉진을 위하여 세제상의 조치, 공공시설 이용료의 감면 등 기타 필요한 시책을 강구하여야 한다

②(생  략)

제29조(장애인 등록) ①장애인, 그 법정대리인 또는 대통령령으로 정하는 보호자는 장애상태 기타 보건복지부령이 정하는 사항에 관하여 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 등록하여야 하며 시장·군수·구청장은 등록을 신청한 장애인이 제2조의 기준에 해당할 때에는 장애인등록증(이하 "등록증"이라 한다)을 교부하여야 한다.

②∼⑥ (생  략)

◎ 장애인복지법시행령

제13조(감면대상시설의 종류 등) ①법 제27조의 규정에 의하여 장애인에게 이용요금을 감면할 수 있는 공공시설과 그 감면율은 별표 2와 같다.

② (생  략)

[별표 2] 감면대상시설의 종류와 감면율(제13조 관련) : 내용생략

◎ 지방자치법

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다

제127조 (사용료) 지방자치단체는 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수할 수 있다.

제128조(수수료) ①지방자치단체는 당해 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수할 수 있다.

②③ (생  략)

제130조(사용료의 징수조례등) ①사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다.

②③ (생  략)

제131조(사용료등의 부과·징수, 이의신청) ①사용료·수수료 또는 분담금은 공평한 방법으로 부과 또는 징수하여야 한다.

②사용료·수수료 또는 분담금의 징수는 지방세 징수의 예에 의한다.

③∼⑦ (생  략)

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

장애인복지법 및 동법시행령에서 공공시설 이용료의 감면에 관하여서만 규정하였고 수수료의 감면에 관한 사항은 규정한 바가 없으므로 조례로 수수료의 감면을 규정하는 것은 상위법 위반으로 허용되지 아니한다.

(2) 을설

공공시설 이용료는 지방자치법상 사용료에 해당하는 것이고 지방자치법에서 사용료와 수수료를 병렬적으로 취급하고 있는 점에서 알 수 있는 것처럼 양자는 그 성격이 유사한 것으로서, 장애인복지법 제27조제1항에서 공공시설 이용료의 감면□등□ □기타 필요한 시책□을 강구하도록 한 취지를 보면 공공시설 이용료 감면은 장애인복지시책의 예시에 해당하는 것으로서 수수료 감면도 동조동항에서 유추된다고 보아야 하며, 장애인복지법시행령 제13조제1항 및 별표 2에서 공공시설 이용료 감면만을 규정하고 있으나 동조항은 모법의 위임에 따라 규정한 것이 아니므로 동조항을 이유로 공공시설 이용료 감면에 한정한 것으로 보기는 어렵다는 점등에 비추어 볼 때 조례로 수수료감면에 관하여 규정하는 것은 가능하다.

(3) 병설

수수료 감면은 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항이 아니고 장애인에 대한 복지시책의 수립·시행은 지방자치단체의 사무이므로 장애인에게 수수료를 감면하는 것은 조례에 의할 수 있다.

(4) 정설

상위법령에서 공공시설 이용료 감면만을 규정하고 있다고 하더라도 주민들에게 이익을 주는 사항에 대하여 초과조례를 제정할 수 있다는 대법원 판례의 취지에 비추어 수수료 감면에 관한 조례는 가능하다.

라. 상담의견

□ 장애인복지법 제1조·제6조·제7조 및 제9조 등에서는 장애인복지시책의 수립·시행을 국가와 지방자치단체 모두의 책임으로 규정하였고 지방자치법 제9조제2항제2호 라목에서도 심신장애자의 보호와 복리증진을 지방자치단체의 사무로 명시하고 있는 점에 비추어 장애인복지사업을 지방자치단체의 사무라고 볼 수 있음

□ 지방자치법 제15조에서는 지방자치단체가 그 고유사무에 관하여 법령의 범위안에서 조례를 제정할 수 있음을 규정하고 있는 바, 장애인복지법 제27조제1항에서 장애인에 대한 배려로서 공공시설 이용료의 감면을 규정하면서 수수료 감면에 관하여서는 이를 명시하지 아니하였고 동법시행령 제13조제1항과 별표 2에서도 공공시설 이용료 감면대상 및 감면율만을 규정하고 수수료의 감면에 관하여서는 아무런 언급이 없다는 것을 이유로 장애인에 대한 수수료 감면을 규정한 조례가 □법령의 범위 안에서□라는 요건을 일탈한 것인지의 여부가 문제될 수 있음

□ 우선 장애인복지법 제27조제1항은 국가와 지방자치단체 및 정부투자기관 등이 장애인 및 장애인을 부양하는 사람의 경제적 부담경감을 도모하고 장애인의 자립촉진을 위하여 세제상의 조치, 공공시설의 이용료의 감면 등 기타 필요한 시책을 강구하도록 한 규정으로서, 동조항의 표현에서 보는 바와 같이 공공시설 이용료의 감면은 장애인 배려시책의 일례로 든 것이고 그 밖의 시책도 얼마든지 강구할 수 있다는 취지로 이해하여야 할 것임

□ 다음으로 동법시행령 제13조제1항과 별표 2의 규정은 상위법의 위임에 따라 마련된 조항은 아니고 일종의 집행명령에 해당하는 것인 바, 대통령령의 제정주체인 국가는 모법의 명시적 위임이 없더라도 시행령에서 감면대상 및 감면율의 범위를 정한 이상 이를 준수할 의무가 있다고 하겠으나 지방자치단체나 정부투자기관 등은 모법의 위임없이 제정된 시행령상의 감면대상 및 감면율을 준수할 법적 의무가 있다고 보기는 어려운 점이 있음

□ 즉 동법시행령 별표 2의 규정은 지방자치단체에 대하여 장애인 배려시책의 범위를 법적으로 한정하는 취지라고 보기는 어렵고 지방자치단체는 장애인 배려의 범위를 스스로 결정할 수 있다고 보아야 할 것임

□ 그렇다면 지방자치단체는 공공시설 이용료의 감면대상시설 및 감면율의 범위를 따로 정할 수도 있고 그밖에 모법의 취지에 따라 수수료의 감면등에 관한 사항도 독자적으로 결정할 수 있다고 할 것인데 지방자치법 제130조제1항에서 사용료·수수료의 징수에 관한 사항은 조례로 정하도록 하였기 때문에 그 감면에 관한 사항도 조례로 정하여야 한다고 판단됨

□ 여기에서 수수료감면이 가능한지에 대하여 부연설명하자면 수수료는 공공시설 이용료(지방자치법상의 사용료)와 그 성격이 유사한 것으로서 지방자치법 제127조에서는 공공시설의 이용에 대한 사용료 징수에 관하여 규정하고 바로 그 다음 조문인 제128조에서는 당해 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대한 수수료 징수에 관하여 규정하였으며 제130조와 제131조에서도 징수조례, 부정행위에 대한 제재, 강제징수절차 등에 관하여 규정하면서 사용료와 수수료를 나란히 취급하고 있는 점에서 알 수 있듯이 사용료는 시설이용의 대가이고 수수료는 역무이용의 대가로서 법적 취급을 같이 하여도 무방하다고 보아야 하며, 따라서 장애인복지법 제27조제1항에서 공공시설 이용료 감면만을 명시하였더라도 수수료 감면을 포함시켜 해석할 여지가 충분하다고 할 것임

□ 끝으로 장애인에 대한 공공시설 이용료 감면에 관한 장애인복지법 제27조제1항 및 동법시행령 제13조제1항과 별표 2의 규정을 지방자치단체의 자치입법권에 대한 제약으로 본다고 하더라도 최근 대법원판례(그 구체적인 내용도 법제 금년도 8월호 법제지 p.87∼90. 참조)에서 주민들에게 이익을 주는 조장행정의 영역에서는 상위법령에 규정된 기준을 전국적 최저기준으로 보고 지방자치단체에서 자신들의 여건에 따라 그 이상의 기준을 적용하고자 할 경우 조례제정을 허용하고 있다는 점에 비추어 볼 때 위 수수료 감면조례는 가능하다고 판단됨

□ 다만, 장애인들에게 제 증명신청 수수료를 감면할 경우 일반 주민들에게 추가적인 재정부담을 야기할 가능성은 남기 때문에 지방자치법 제15조 단서의 주민의 권리제한·의무부과와 관련된 사항으로 보아 그와 같은 조례는 허용되지 아니한다는 주장도 나올 수 있겠으나 일반주민에게 미치는 영향이 미미하다면 무시하여도 될 것으로 봄(위 법제저 p.91에 언급된 유료도로 통행료 감면의 경우와는 대조적임)

4. 교육관련조례안의 제안권자

가. 질문요지

○○도에서는 ⅰ) 학교장에 대하여 학교급식에 필요한 재료로 우리 농산물을 사용할 의무를 부과하고, ⅱ) 교육감은 학교급식에 우리 농산물을 사용하도록 권장·지도하도록 하며, ⅲ) 우리 농산물을 사용하지 아니한 학교에 대하여는 급식지원을 하지 아니할 수 있도록 하는 내용의 학교급식조례의우리농산물사용촉진에관한조례안을 도의회 의원 명의로 발의하고자 하는 바,

(1) 도의회의원이 동 조례안을 발의하는 것이 적법한지의 여부

(2) 동 조례안의 내용이 WTO협정에 위배되는지의 여부 및 WTO협정위반조례를 상위법령위반조례로 볼 수 있는지의 여부

(3) 동 조례안에서 우리 농산물을 사용할 의무를 부과하고 그 위반에 대하여 급식비용지원거부를 규정한 경우 주민의 권리·의무에 관한 조례로서 개별법률의 위임을 요하는 조례에 해당하는지의 여부

나. 관계법령

◎ 헌법

제6조 ①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

② (생  략)

제111조 ①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. ∼ 3. 5. (생  략)

4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판

② ∼ ④ (생  략)

◎ 지방자치법

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

제35조(지방의회의 의결 사항) ①지방의회는 다음 사항을 의결한다.

1. 조례의 제정과 개폐

2. ∼ 11. (생  략)

② (생  략)

제58조(의안의 발의) ①지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인이상의 연서로 발의한다.

②위원회는 그 소관에 속하는 사항에 관하여 의안을 제출할 수 있다.

③제1항 및 제2항의 의안은 그 안을 갖추어 의장에게 제출하여야 한다.

제98조(지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소) ①지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.

② ③ (생  략)

제112조(교육·과학 및 체육에 관한 기관) ①지방자치단체의 교육·과학 및 체육에 관한 사무를 분장하게 하기 위하여 별도의 기관을 둔다.

②제1항의 규정에 의한 기관의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

◎ 지방교육자치에관한법률

제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 기타 학예(이하 □교육·학예□라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 □시·도□라 한다)의 사무로 한다.

제3조(교육위원회의 설치) 시·도의 교육·학예에 관한 중요사항을 심의·의결하기 위하여 시·도에 교육위원회를 둔다.

제8조(교육위원회의 의결사항) ①교육위원회는 당해 시·도의 교육·학예에 관한 다음 각호의 사항을 심의·의결한다.

1. 시·도의회에 제출할 조례안

2. 시·도의회에 제출할 예산안 및 결산

3. 시·도의회에 제출할 특별부과금·사용료·수수료·분담금 및 가입금의 부과와 징수에 관한 사항

4. 시·도의회에 제출할 기채안

5. 기금의 설치·운용에 관한 사항

6. 대통령령으로 정하는 중요재산의 취득·처분에 관한 사항

7. 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치·관리 및 처분에 관한 사항

8. 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산의 의무부담이나 권리의 포기에 관한 사항

9. 청원의 수리와 처리

10. 외국 지방자치단체와의 교류협력에 관한 사항

11. 기타 법령과 시·도 조례에 의하여 그 권한에 속하는 사항

②제1항 제5호 내지 제11호에 규정된 사항에 대하여 행한 교육위원회의 의결은 시·도의회의 의결로 본다.

③교육감은 교육·학예에 관한 의안 중 다음 각호의 1에 해당하는 의안을 교육위원회에 제출하고자 할 때에는 미리 특별시장·광역시장·도지사(이하 □시·도지사□라 한다)와 협의하여야 한다.

1. 주민의 재정적 부담이나 의무부과에 관한 조례안

2. 지방자치단체의 일반회계와 관련되는 사항

④교육위원회 의장은 교육위원이 제3항 각호의 1에 해당하는 의안을 발의한 때에는 이를 의결하기 전에 미리 시·도지사의 의결을 들어야 한다.

제9조(의안의 이송등) ①교육위원회에서 의결된 의안은 의장이 이를 5일이내에 교육감에게 이송한다.

②교육감은 제1항의 규정에 의하여 이송된 의안으로서 시·도의회의 의결을 필요로 하는 의안은 지방자치법 제58조(의안의 발의) 제1항의 규정에 불구하고 이를 시·도의회에 제출한다.

③시·도의회는 제2항의 규정에 의하여 제출된 의안중 예산안에 있어 지출예산 각항의 금액을 증액하거나 새 비목을 설치하고자 할 때에는 교육감의 동의를 얻어야 한다.

④시·도의회의장은 제2항의 규정에 의하여 제출된 의안이 의결된 때에는 이를 5일이내에 교육감에게 이송하여야 한다.

⑤제4항의 규정에 의하여 이송된 의안중 조례안은 지방자치법 제19조(조례와 규칙의 제정절차등)제2항의 규정에 불구하고 교육감이 대통령령이 정하는 바에 의하여 20일이내에 이를 공포하여야 한다.

⑥조례안의 재의요구 및 공포에 관하여는 지방자치법 제19조제3항 내지 제7항의 규정을 준용한다. 이 경우 동조제3항·제5항 및 제6항중 □지방자치단체의 장□은 □교육감□으로 본다.

제16조(의안의 발의 및 제출) ①교육위원회에서 심의할 의안은 교육감이 제출하거나 재적 교육위원 3분의 1이상의 연서를 발의한다. 다만, 예산안과 결산은 교육감이 이를 제출한다.

②제1항의 의안은 문서로써 의장에게 제출하여야 한다.

제20조(교육감) ①시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다.

② (생  략)

◎ 행정소송법

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.

1. ∼ 3. (생  략)

4. 기관소송＞국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

제45조(소의 제기)민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.

다. 대립되는 견해

(1) 질문(1)의 경우

(가) 갑설

지방자치법 제58조제1항에서는 지방의회 의원이 조례전반에 관하여 발의권을 가짐을 규정하였고, 지방교육자치에관한법률 제9조제2항에서는 □지방자치법 제58조제1항의 규정에 불구하고□라는 표현을 사용하면서 교육감이 시·도의회에 교육·학예에 관한 조례안의 제출권을 가짐을 규정하고 있으나, 이는 교육위원회의 의결을 거친 교육·학예에 관한 조례안의 경우 교육감도 직접 시·도의회에 제출할 수 있음을 규정한 것으로 보아야 하고 동조를 근거로 지방자치법 제58조제1항에 규정된 시·도의회 의원의 조레안 발의권을 배제한 것으로 볼 수는 없다.

(나) 을설

지방교육자치에관한법률 제3조에서는 시·도의 교육·학예에 관한 중요사항을 심의·의결하기 위하여 시·도에 교육위원회를 두도록 하였고, 동법 제8조제1항제1호에서는 교육위원회가 교육·학예에 관한 조례안으로서 시·도의회에 제출할 조례안을 심의·의결하도록 하였으며, 동법 제9조제4항 및 제5항에서는 교육·학예에 관한 조례안의 공포를 교육감이 담당하도록 한 점에 비추어 볼 때 동법 제9조제2항에서 □지방자치법 제58조제1항의 규정에 불구하고□라는 문구를 사용한 것은 교육·학예에 관한 조례안은 시·도의회의 의결을 거쳐 교육감만이 발의할 수 있도록 하려는 것으로 보아야 한다.

(2) 질문(2)의 경우

(가) 갑설

WTO협정의 취지는 공정하고 시장지향적인 농산물무역체제의 확립을 위하여 농업에 대한 보조 및 보호를 감축하는데 있으므로 위 조례상의 국산 농산물 사용의무 규정은 WTO협정에 위배되며, 헌법 제6조제1항에서 조약은 국내법과 같은 효력을 갖도록 하였기 때문에 조약에 위반된 조례는 제정할 수 없다.

(나) 을설

WTO협정에서는 시장접근 양허, 보조금 지급 제한 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 국산 농산물 사용강제는 금지하고 있지 아니하며, 조약은 □법령□에는 해당하지 아니하므로 조약에 위반되는 것을 이유로 조례입법권을 제한할 수는 없다.

(3) 질문(3)의 경우

(가) 갑설

지방자치법 제15조 단서에서는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례 및 벌칙을 규정한 조례에 한하여 법률의 위임이 있을 것을 규정하고 있으므로 급식비용지원을 수단으로 하여 조례의 입법목적을 실현시키려는 것은 동조 단서의 제한과 관련이 없다.

(나) 을설

국산농산물 사용의무를 부과하는 것은 지방자치법 제15조 단서의 주민에 대한 의무부과에 해당하고 그 의무이행을 확보하기 위한 수단으로 급식비용지원거부를 규정한 것도 동조단서의 취지에 위배된다.

(다) 병설

급식비용지원을 관계 상위법령에서 규정하고 있음에도 불구하고 조례에서 국산농산물사용강제라는 입법목적을 달성하기 위하여 그 지원을 거부할 수 있도록 한 것은 상위법령 위반에 해당한다.

라. 참고사항

(1) 행정자치부 질의회신(행정자치부 刑, 지방자치단체의 재의·제소조례모음집(Ⅲ) 2000. p.289 참조)

(가) 질의요지

시도의회의원 또는 위원회가 교육·학예에 관한 사무에 대하여 조례안(의안)을 발의할 수 있는지 여부

(나) 의견

□ 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무는 성격상, 전문성·자주성·정치적 중립성 등이 요구되어 지방자치법 제112조에 따라 별도의 기관(교육위원회·교육청)과 별도의 법률(지방교육자치에관한법률)에 따라 운영토록 되어 있으며,

□ 지방교육자치에관한법률 제13조에 따라 교육·학예에 관한 사항은 교육위원회에서 심의·의결하고 조례안, 예산안·결산, 특별부담금 등의 부과·징수 등에 관한 사항은 교육위원회의 의결 후 시도의회에 제출토록 규정되어 있는 점, 동법 제14조제2항에 따라 시도의회 의결을 필요로 하는 의안은 지방자치법 제58조제1항의 시도의원 및 위원회의 의안 발의권이 배제되는 규정, 지방교육자치에관한법률 제21조에 따라 교육위원회에서 심의할 의안은 교육감과 재적 교육위원 1/3 이상의 연서로 발의하도록 되어 있는 점등을 고려할 때 시도의원 및 위원회는 교육·학예에 관한 의안을 발의할 수 없고, 다만 교육위원회의 심의·의결을 거쳐 교육감이 제출한 소관 안건에 대한 심사결과 수정안이나 대안 등은 제출할 수 있다고 판단됨.

(2) 법제처 법령정비위원회 검토자료

(가) 정비필요사항

□ 지방교육자치에관한법률 제14조제1항 및 제2항에서는 교육위원회의 의결을 거친 의안을 교육감이 시·도의회에 제출하도록 하면서 지방의회에 대한 의안제출권자를 명시한 □지방자치법 제58조제1항의 규정에 불구하고□라는 표현을 사용함으로써 교육·학예에 관한 조례안 및 예산안의 의안제출권이 지방자치법 제58조제1항의 규정에 의한 지방의회의원과 지방자치단체장에게도 주어져 있는지의 여부가 불분명하게 규정

□ 교육자치의 취지에 비추어 볼 때 교육·학예에 관한 조례안과 예산안은 교육위원회의 의결을 거쳐 지방의회에 제출하여야 한다고 해석함이 타당할 것이므로, 의안제출권자에 관한 지방교육자치에관한법률 제14조제2항의 규정을 보완할 필요가 있겠음.

(나) 교육인적자원부 의견 : 수용불가

□ 지방교육자치에관한법률 제8조의 규정에 의거 교육·학예에 관한 시·도의회 제출안건은 교육위원회가 심의·의견토록 하고 있으며, 동법 제9조의 규정에 따라 시·도의회의 의결을 필요로 하는 교육·학예 관련 의안제출권자는 명문으로 지방자치법 제58조의 규정을 배제하고 있으므로 별도 보완 규정이 필요가 없다고 사료됨

라. 상담의견

(1) 질문(1)에 대하여

□ 우리나라는 교육자치를 실시하면서도 별도의 특별지방자치단체를 설치하지 아니하고 있는 바, 지방자치법은 지방자치단체의 집행기관에 관한 제6장제5절 제112조제1항에서 교육·학예에 관한 사무를 분장하게 하기 위하여 별도의 기관을 두도록 하였으며, 동조제2항에 언급된 다른 법률로서 지방교육자치에관한법률을 제정하여 동법 제2조에서 교육·과학·기술·체육 기타 학예(이하 □교육·학예□로 약칭)에 관한 사무를 시·도사무로 규정하였고 제20조에서는 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 교육감을 두도록 하였음.

□ 따라서 집행기관에 있어서는 교육·학예에 관한 한 시·도교육감이 시·도지사를 대신하여 당해 시·도를 대표하고 사무를 통할하는 지위에 있다는 점이 분명함.

□ 반면 주민대표기관 내지 의결기관에 있어서는 일반적 사항을 담당하는 지방의회와 교육·학예에 관한 사항을 담당하는 교육위원회의 관계가 다소 분명하지 못하게 되어 있음

□ 즉, 지방교육자치에관한법률 제3조에서는 시·도의 교육·학예에 관한 중요사항을 심의·의결하기 위하여 교육위원회를 두도록 하고 동법 제8조제1항에서는 교육위원회의 심의·의결사항 11개 항목을 열거하였는데 이는 지방자치법 제35조제1항 각호에 열거된 지방의회의 의결사항과 대칭을 이루고 있으며, 지방교육자치에관한법률 제8조제2항에서는 동조제1항제5호 내지 제11호에 관한 사항(기금의 설치·운영, 중요재산의 취득·처분 등)은 교육위원회의 심의·의결만으로 시·도의결을 대신하도록 하면서 동조제1항제1호 내지 제4호에서는 조례안과 예산안 및 결산등에 관하여서는 시·도의회에 제출한 안건을 교육위원회에서 사전에 심의·의결하도록 하고, 제9조제2항·제4항 및 제5항에서는 교육위원회 심의·의결과 시·도의회 의결을 요하는 안건의 처리절차에 관하여 규정하고 있는 바, 교육위원회에서 의결된 의안으로서 교육감에게 이송된 의안 중 시·도의회의 의결을 필요로 하는 의안은 □지방자치법 제58조제1항의 규정에 불구하고□ 교육감이 이를 시·도의회에 제출하도록 한 제9조제2항의 의미를 둘러싸고 시·도의회와 교육위원회 및 교육감 사이에 이견이 나타날 소지를 남겨두고 있는 것임.

□ 지방자치법 제58조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인이상의 연서로 발의하도록 하여 의안발의권자를 명시하고 있는데(최근에 신설된 동조 제2항에서는 위원회도 의안발의권이 있음을 명시하고 있음) 지방교육자치에관한법률 제9조제2항의 □지방자치법 제58조제1항의 규정에 불구하고□라는 문구가 교육·학예에 관한 조례안 등의 경우 교육감을 발의권자에 추가한다는 의미인지 아니면 교육감만을 발의권자로 한다는 의미인지 논란의 여지가 있다고 할 것임.

□ 이는 지방교육자치에관한법률 제3조 및 제8조에서 교육·학계에 관한 사항을 교육위원회 심의·의결사항으로 규정한 취지가 이들 사항은 반드시 교육위원회의 심의·의결을 거쳐야 하고 시·도의회가 독자적으로 의결하는 것은 허용할 수 없다는 것인지의 여부와 관련됨

□ 문리적으로 본다면 지방자치법에서 지방의회의 권한에 관하여서는 지방의회외에 별도의 의결기관을 두어 교육·학예등 특정안 사항을 담당하게 한다는 규정이 없고(이는 집행기관의 경우 교육·학계에 관한 사항을 따로 분장할 기관을 둔다는 지방자치법 제112조의 취지 및 지방교육자치에관한법률 제20조와 명백한 대조를 이루고 있음), 지방교육자치에관한법률 제3조에서도 시·도의 교육·학예에 관한 중요사항을 심의·의결하기 위하여 교육위원회를 둔다라고 하였을 뿐이고 지방의회의 의결권을 배제한다는 명시적 규정은 없으며, 동법 제8조제1항제1호 내지 제4호에서도 □시·도의회에 제출할□ 교육·학예관련 조례안 등을 심의·의결한다고 하였을 뿐 시·도의회가 독자적으로 교육·학예관련 조례를 의결할 수 없다는 규정은 두지 않았고, 동조제2항에서도 기금 설치·운영등에 관한 교육위원회의 의결을 시·도의회의 의결로 본다고 하였을 뿐 시·도의회에서 그와 같은 의결을 할 수 없다고 규정하고 있지는 않다는 점등에 비추어 볼 때 교육·학예에 관하여 교육위원회의 심의·의결이 필요적 사전절차(제1호 내지 제4호 안건) 내지 전속적 권한(제5호 내지 제11호 안건)이라고 단정하기는 어렵다고 하겠음.

□ 그러나 시·도의회가 교육위원회를 배제하고 교육·학예에 관한 안건까지를 독단적으로 의결할 수 있다고 본다면 지방교육자치에관한법률의 제정취지를 살릴 수 없기 때문에 문리적으로 해석할 사안은 아니고 교육자치의 취지를 살릴 수 있는 방향으로 해석함이 타당하다고 봄.

□ 이는 위에 소개한 행정자치부의 질의회신에도 잘 나타나 있고, 법제처 2001년 법령정비위원회에서 위와 같은 관계 법률조문을 명확히 정비하자는 법제처 주장에 대하여 교육인적자원부에서는 교육자치의 취지에 비추어 해석에 의문이 생길 여지가 없기 때문에 정비할 필요조차 없다고 한 바 있음.

□ 그럼에도 불구하고 지방자치단체에서는 시·도의회 의원들이 학교급식, 도서관 및 체육시설의 설치·운영, 과학기술의 진흥등에 관하여 독자적인 조례안 발의권이 있다고 주장하면서 실제 조례안을 발의한 사례가 빈발하고 있으며, 그와 같은 조례안이 의결된 경우 지방교육자치에관한법률 제9조제5항의 적용도 받지 아니하는 것으로 하여(동항에서는 교육위원회 심의·의결을 거쳐 지방의회에서 의결된 조례안만을 교육감이 공포하도록 되어 있다는 것임) 시·도지사가 이를 공포하고, 시·도지사는 시·도의회가 입법절차를 위반한 것이 지방자치법 제98조제1항의 □월권□에 해당한다고 볼 수 있음에도 불구하고 재의요구를 하지 아니한 사례가 많으며 공포된 조례에 대하여 교육위원회나 교육감이 이의를 제기하고자 하더라도 법적으로 다툴 근거가 없다는 점을 고려할 때 입법론적으로 교육자치의 취지가 보다 분명히 드러날 수 있도록 보완할 필요성이 시급하다고 하겠음.

※ 교육위원회의 심의·의결을 거치지 아니한 조례안을 도지사가 공포한 경우는 재의요구대상이 될 수 없고, 지방자치단체 내에서 지방의회와 교육위원회·교육감 상호간의 권한쟁의는 행정소송법 제3조제4호 소정의 기관소송에 해당하나(지방자치단체 상호간의 권한쟁의는 헌법 제111조제1항제4호의 규정에 따라 헌법재판소의 관할 사항임), 행정소송법 제45조에서 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있도록 하고 이 질의에서 문제된 사항에 관하여 따로 정한 법률이 없으므로 권한쟁의의 방법으로 다툴 수 없는 것임.

(2) 질문(2)에 대하여

□ 1994년에 체결된 세계무역기구(WTO)설립을위한마라케쉬협정(이하 □WTO협정□으로 약칭)은 우루과이라운드 다자간 무역협상 결과를 구현하기 위한 조약으로서 동 WTO협정 부속서 1 가운데 농업에관한협정에서는 공정하고 시장지향적인 농산물무역체제를 확립하기 위하여 농업에 대한 보조 및 보호를 감축하도록 하고 그 구체적 방안으로서 시장접근·관세등의 양허, 보조금의 지급제한 등을 규정하고 있으나 국산농산물 사용강제의 금지에 관하여서는 명문의 금지규정을 두고 있지 아니함.

□ 그러나 이와 같은 국산농산물 사용강제는 농업에관한협정 부속서 2 □국내보조 : 감축약속으로부터의 면제를 위한 기초□, 부속서 3 □국내보조 : 보조총액측정치의 계산□, 부속서 4 □국내보조 : 보조상당측정치의 계산□ 등의 규정내용을 살펴볼 때 WTO에 제소당할 가능성이 현저하기 때문에 조례등 국내법규에서 국산농산물사용강제규정을 두는 데에는 신중을 기할 필요가 있다고 봄.

□ 한편 헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제15조에서 자치입법의 한계로 규정하고 있는 □법령의 범위안에서□라는 요건 중 □법령□의 범위가 어디까지인지는 명시된 바 없으나 해석상 법률·대통령령·부령과 이러한 법령의 명시적 위임에 의하여 중앙행정기관의 장 등이 정하는 행정규칙과 국내법적 효력이 있는 국제법규도 포함되는 것으로 보고 있기 때문에 (법제처 刑, 시·도 자치입법 및 행정심판업무담당자 연찬회 교재(Ⅰ), 2001년 p. 26) WTO협정과 같은 조례도 법령에 해당함은 당연하고 따라서 WTO협정의 취지에 위배되는 조례도 지방자치법 제15조 위반으로 재의요구대상이 될 수 있다고 할 것임.

(3) 질문(3)에 대하여

□ 지방자치법 제15조 단서에서는 □주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다□라고 규정하고 있는 바, 위 조례안에서 국내농산물 사용의무를 부과한 것은 그 문언상으로 볼 때 일응 의무부과에 해당한다고 볼 수 있을 것임.

□ 다만, 법령에서 의무를 부과한 경우에는 그 의무이행을 강제하기 위한 제재수단을 두어야 하고 제재수단이 없는 의무규정은 이른바 선언적·훈시적 규정으로서 법규로서의 성격에 맞지 아니한 점이 있기 때문에 의무부과규정과 제재규정은 불가분의 일체를 이룬다고 보아야 하고 따라서 제재규정이 없는 의무부과규정을 두는 것은 단순한 정책방향을 제시한 규정 내지 행정지도적 성격의 규정으로서 지방자치법 제15조 단서에서 말하는 개별법률의 위임을 요하는 사항으로 보기 어려운 점이 있음.

□ 그러나 최근에 와서 의무이행을 강제하는 대신 의무이행을 유도하기 위하여 벌칙을 두지 아니하고 장려·지원시책에서의 배제를 규정하는 사례가 늘어나고 있는 바, 형식적으로 판단한다면 장려, 지원시책의 배제는 벌칙과 같은 강제성이 없기 때문에 이와 같은 형식의 의무이행확보방안은 지방자치법 제15조 단서의 의무부과와 관련이 없는 것으로 볼 수도 있겠으나, 실질적으로 판단할 경우 벌칙과 장려·지원시책의 배제는 상대방 주민에게 똑 같은 불이익에 해당하는 것으로 보아야 하고, 따라서 위 질문에서처럼 국산농산물사용의무를 부과하고 그 위반시 급식비용지원을 거부하도록 하는 것은 상위법률의 위임근거를 요하는 사항으로 볼 수도 있다고 하겠음.

□ 또한 급식비용지원이 예컨대 학교급식법등 상위법률에서 지방자치단체의 의무사항으로 규정되어 있다면 국산농산물 불상용을 이유로 이를 삭감하는 것은 상위법률의 명시적 위임근거가 있어야만 조례에서 규정할 수 있다고 봄이 타당할 것임.

5. 유효기간이 지난 한시조례의 개정가부

가. 질문요지

□ △△광역시 ○○구에서는 행정자치부의 구조조방침에 따라 도시관리과를 2001년 6월 30일까지 한시조직으로 운영하기 위하여 △△광역시 ○○구 행정기구설치조례 제7조에서 □도시국에 교통행정과·도시관리과·건설과·허가민원과·지적과를 둔다□라고 규정하고 동 조례 부칙 제2조(한시기구의 존속기한)에서 □제7조의 개정규정에 의한 도시관리과는 2001년 6월 30일까지 존속한다□라는 규정을 두었음.

□ 행정자치부에서는 2001년 6월 중순경에 동 한시조직의 존속시한을 2002년 12월 31일까지 연장하여도 좋다는 지침을 새로 시달하였는 바, ○○구에서는 동 조례의 개정시한이 촉박하여 7월 중순경에나 개정조례안의 공포가 가능할 것으로 판단하고 있음.

(1) 2001년 7월 1일부터 개정조례의 시행일까지 도시관리과의 기능을 계속하게 하는 방법은 없는지

(2) 동 조례 부칙 제2조의 존속기한 경과후에 조례를 개정할 경우 부칙 제2조를 개정하는 방식을 취하여야 하는지(제1안) 아니면 동조례 제6조제1항중 □도시관리과□라는 문구와 동 부칙 조항은 실효된 것으로 보고 제6조에 □도시관리과□를 신설하고 부칙조항을 신설하는 방식을 취하여야 하는지(제2안)의 여부

[제 1 안]

△△광역시 ○○구행정기구설치조례중개정조례안

△△광역시 ○○구행정기구설치조례중 다음과 같이 개정한다.

조례 제575호 △△광역시 ○○구행정기구설치조례중개정조례 부칙 제2조중 □2001년 6월 30일□을 □2002년 12월 31일□로 한다.

부     칙

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

[제 2 안]

△△광역시 ○○구행정기구설치조례중개정조례안

△△광역시 ○○구행정기구설치조례중 다음과 같이 개정한다.

제7조제1항중 □교통행정과□를 □교통행정과·도시관리과□로 한다.

부     칙

①(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

②(한시기구의 존속기한) 제7조의 개정규정에 의한 도시관리과의 존속기한은 2002년 12월 31일까지로 한다.

나. 대립되는 견해

(1) 질문(1)의 경우

(가) 갑설

한시조직의 존속기한인 2001년 6월 30일 이후에는 도시관리과의 설치근거가 없어졌으므로 도시관리과의 기능은 정지되어야 하고 개정조례발효이후부터 그 기능을 회복시킬 수 밖에 없다.

(나) 을설

단순한 조례입법일정에서 비롯된 공백기간이고 도시관리과의 기능정지시 민원인들의 불편은 물론 소속지원들의 거취문제가 있으므로 개정조례부칙에서 시행일을 정할 때 □이 조례는 공포한 날부터 시행하되, 2001년 7월 1일부터 적용한다□라는 문구를 두어 소급적용시킬 수 있다.

(2) 질문(2)의 경우

(가) 제1안의 논거

존속기한이 만료되었으나 한시조직인 도시관리과가 실질적으로 신설되는 조직이 아니므로 당해 부칙을 개정하여 존속기한을 연장할 수 있다.

(나) 제2안의 논거

존속기한만료로 한시조직이 2001년 6월 30일자로 자동폐지되었으므로 2001년 6월 30일이후에 개정하는 조례에서는 이미 폐지된 한시조직의 존속기한을 부칙개정으로 연상할 수는 없고, 한시조직을 새로 신설하는 방식으로 조례를 개정할 수 밖에 없다.

(다) 제3의 논점

한시규정이 존속기한 만료로 실효되었더라도 그 실효규정을 삭제·폐지하는 정비가 이루어지기 전까지는 그 규정은 형식적으로 법규의 일부를 이루고 있으므로 동 규정의 삭제·폐지후 신설하는 방식을 취하여야 한다.

다. 상담의견

(1) 질문(1)에 대하여

□ 법규의 소급적용은 공무원보수규정등과 같이 소급하여도 문제가 없는 경우에는 가능한 것이지만 조직법규는 행정권한 행사의 근거가 되고 권한없는 자의 행위는 무효가 된다는 점을 감안할 때 이를 소급시키는 것은 어떤 이유에서든 허용될 수 없음

* 세법의 경우 조세의 부과는 헌법에서부터 소급입법이 금지되나 조세의 감면은 소급시키더라도 문제가 없다는 주장이 있음. 그러나 재정은 양출제입(量出制入)의 원칙에 따라 운영되고 세출예산이 정하여지면 거기에 소요되는 세입을 징수·조달하여야 하기 때문에(세입부족으로 적자재정이 되는 것은 부득이한 예외적 현상임) 어느 한 쪽을 감면하면 다른 쪽에서 그 부족분을 보전하고자 하는 현상이 나타날 수 밖에 없고(예컨대 소득표준율 인상등 법규개정 없는 증세가 가능한 현실을 감안하여야 할 것임) 조세의 감면에서도 소급적용은 허용되지 않는다고 판단됨.

□ 따라서 위 질문에서처럼 조례개정일정상 공백이 발생한 경우에도 그 공백기간중 소급적용은 불가하며, 다만 민원인의 불편해소와 소속 직원의 거취문제를 감안하여 도시국의 주무과의 업무보장에 □기타 도시국의 소관사항으로서 국내 다른 과의 업무에 속하지 아니하는 사항□이 포함되어 있는 것을 활용할 수 있을 것으로 봄.

□ 즉, 공백기간 동안에는 도시관리과 소속직원을 주무과로 대기발령시키고(직제폐지시 당연퇴직사유가 되나 즉시 퇴직시켜야 한느 것은 아님) 그 주무과에서 공백기간동안 동시관리과의 업무를 수행하면 될 것임.

(2) 질문(2)의 경우

□ 한시규정은 적용시한이 경과하면 당연 실효되는 것이고 형식적으로만 법규의 일부를 이루고 있음.

□ 따라서 이미 실효된 규정을 개정하는 것은 논리적으로 상립될 수 없다고 하겠으나 흡수개정방식을 택하고 있는 우리나라에서는 형식적으로 그 규정이 법규에 잔존하고 있고, 그 조문이 실효되었다고 하더라도 법규에서 완전히 삭제하는 것은 입법절차에 의하여서만 가능하기 때문에 부득이 그 규정을 개정하는 방식을 취할 수 밖에 없다고 하겠음(위 질문내용중 제1안이 타당).

* 참고로 헌법재판소의 위헌결정(불합치결정후 개정시한이 도과된 경우도 있음)으로 실효된 조문을 개정할 경우에도 당해 규정의 잔존을 전제로 개정방식을 취한 선례가 있음(현재 국회에 계류중 민법중개정법률안의 내용중 한정승인관련 조문 참조).

□ 다만 위 어느 방식도 문제가 있기 때문에 법제처에서도 현재보다 합리적인 방안을 모색하고 있음.

6. 지방의회의장의 사무직원 추천권의 범위

가. 질문요지

○○군은 구조조정을 위한 인력감축에 있어서 인사방침으로 연령기준을 적용하여 1942년 생까지 대기발령조치하기로 하고, 지방의회 사무과에 재직중인 대기발령 대상자에 대한 인사조치에 앞서 의회의장에 대하여 후임자 임명을 위한 추천을 하도록 통보하였으나, 의회의장은 의정업무의 연속성 등을 이유로 대기발령 대상자인 의회사무과장을 교체하는 것은 시의적절하지 못하다고 하면서 후임자를 추천할 수 없다는 회신을 보내왔음.

(1) 지방자치법 제83조제2항의 규정에 의한 지방의회 의장의 사무직원 추천권의 행사는 새로 사무직원으로 임명하는 경우(신규임용 및 집행부 소속직원의 의회사무직원으로의 전보 포함)에 국한되는지, 아니면 사무직원으로 재직중인 자를 집행부 소속으로 전보하는 경우에까지 적용되는지의 여부

(2) 의회의장의 위 회신공문의 의미를 의장의 추천권을 포기한 것으로서 군수는 추천없이 임의를 후임자를 임명할 수 있는 것으로 볼 수 있는지, 아니면 기존의 의회사무과장을 다시 추천한 것으로 보아야 하는지의 여부

(3) 이 경우 의회의장의 추천을 받지 아니하고 군수가 임의로 후임자를 임명한 경우 그 임명의 효력은

(4) 의회의장이 후임자를 추천하고자 할 때 의회사무과장의 직급에 해당하는 자 가운데에는 후임자로 추천할 적임자가 없다고 보아 하위직급에 해당하는 자를 추천할 수 있는지의 여부

(5) 이 사안과 관계없이, 의회의장이 소속 사무직원의 교체를 군수에게 요구할 수 있는지의 여부

나. 관계법령

◎ 지방자치법

제83조(사무직원의 정원과 임명) ①지방의회에 두는 사무직원의 정수는 조례로 정한다.

②사무직원은 지방의회의 의장의 추천에 의하여 당해지방자치단체의 장이 임명한다.

제84조(사무직원의 직무와 신분보장등) ①사무처장·사무국장 또는 사무과장은 의장의 명을 받아 의회의 사무를 처리한다.

②사무직원의 임용·보수·복무·신분보장·징계등에 관하여는 이 법에 정한 것을 제외하고는 지방공무원법을 적용한다.

제96조(직원에 대한 임면권등) 지방자치단체의 장은 소속직원을 지휘·감독하고 법령과 조례·규칙이 정하는 바에 의하여 그 임면·교육훈련·복무·징계등에 관한 사항을 처리한다.

제103조(지방자치단체의 공무원) ①지방자치단체에는 당해지방자치단체의 경비로써 부담하는 지방공무원을 두되, 그 정원은 대통령령이 정한 기준에 따라 당해지방자치단체의 조례로 정한다.

②지방자치단체는 제1항의 지방공무원의 정원관리에 있어서 그 규모의 적정화와 운영의 합리화를 도모하여야 한다.

③지방공무원의 임용과 시험·자격·보수·복무·신분보장·징계·교육훈련등에 관하여는 따로 법률로 정한다.

④⑤ (생  략)

제157조(위법·부당한 명령·처분의 시정) ①지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다.

②지방자치단체의 장은 제1항의 규정에 의한 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있는 때에는 그 취소 또는 정지처분을 통보받은 날로부터 15일이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.

◎ 지방공무원법

제6조(임용권자) ①지방자치단체의 장(특별시·광역시·도의 교육감을 포함한다. 이하 같다)은 이 법이 정하는 바에 따라 그 소속공무원의 임명·휴직·면직과 징계를 행하는 권한(이하 "임용권"이라 한다)을 가진다.

②제1항의 규정에 의하여 임용권을 가지는 자는 그 권한의 일부를 그 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 보조기관, 그 소속기관의 장, 지방의회의 사무처장·사무국장·사무과장 또는 교육위원회의 의사국장에게 위임할 수 있다.

③ (생  략)

다. 대립되는 견해

(1) 질의(1)에 대하여

(가) 갑설

지방자치법 제96조와 지방공무원법 제6조에 의하여 의회사무직원의 임명권도 지방자치단체장이 갖고 있으며, 지방의회의장의 추천권은 여기에 대한 특례에 해당하므로 엄격히 해석하여야 한다는 점과 추천이란 특정인을 거명하여 의회사무직원으로 받아들이겠다는 의미일 뿐이고 현재 재직중인 사무직원의 전보에 동의한다는 의미로까지 해석하기는 어렵다는 점에서 볼 때 지방의회의장은 사무직원으로 전보 또는 신규임용되는 경우에만 추천권을 행사할 수 있다.

(나) 을설

지방자치법 제83조제2항의 취지는 의회사무기구의 규모가 작아 행정부 및 국회의 경우와 달리 부득이하게 지방자치단체장에게 의회사무직원의 임명권까지 부여하면서도 의회사무기구의 독립적 업무수행을 보장하기 위하여 지방의회의장에게 추천권을 부여한 것인 바, 지방의회에서 집행부서로 전보하는데 대하여서는 추천권을 행사할 수 없다면 집행부서에 비협조적인 사무직원을 언제든지 집행부서로 전보시킬 수 있는 결과가 되므로 추천권의 범위를 넓게 허용하여야 한다.

(2) 질의(2)에 대하여

(가) 갑설

지방의회의장의 추천권은 지방자치법 제83조제2항에 명시된 권한이고 회신공문의 내용은 현재 재직중인 사무직원의 전보에 동의할 수 없다는 의미에 지나지 아니하므로 이를 추천권의 포기로 볼 수는 없다.

(나) 을설

회신공문의 내용은 후임자를 추천하지 아니하겠다는 의미를 내포하고 있고 지방자치단체의 전체적인 인사방침에 따라 행하여지는 인사조치가 의회사무직원 때문에 지연될 수는 없으므로 이 경우에는 추천권의 포기로 보아 지방자치단체장이 독단적으로 잉명권을 행사할 수 있다.

(3) 질의(3)에 대하여

(가) 갑설

추천을 하였음에도 다른 사람을 임명한 경우에는 효력이 없다고 보아야 하지만, 추천을 하지 아니하여 부득이 독단적으로 임명한 경우에는 유효한 행위로 보아야 한다.

(나) 을설

추천권의 행사를 둘러싸고 지방의회의장과 지방자치단체장간의 이견이 있음에도 불구하고 독단적으로 임명한 행위는 법령위반으로 당연 무효로 보아야 한다.

(4) 질의(4)에 대하여

(가) 갑설

지방의회 의장의 추천권은 지방자치단체장의 임명권 행사에 대한 특례이므로 제한적으로 행사되어야 하고 승진임용은 지방공무원법상의 엄격한 절차와 요건에 따라 행사되어야 하기 때문에 지방의회의장의 추천권은 전보 및 신규임용의 경우에 국한되고 승진임용의 경우에도 허용될 수 없다.

(나) 을설

지방공무원법상 승진후보자 명부에 기재되어 있고 승진서열에 해당하는 자에 대하여서는 지방의회의장이 승진임용을 요구할 수 있다.

(5) 질의(5)에 대하여

(가) 갑설

지방의회의장은 업무에 비협조적이거나 능력이 부족한 것으로 인정되는 의회사무직원의 교체를 요구할 수 있다.

(나) 을설

임용권은 지방자치단체장이 갖고 있으며 능력이나 근무형태에 대한 최종적인 판단도 임용권 행사의 전제조건이므로 의회의장은 법적 권한으로 요구할 수는 없고 건의 정도의 의미로 받아들이면 된다.

라. 관련 행정해석

(1) 내무부 법무 110100-731(94. 9. 8)

지방의회 사무직원 임명추천에 관한 지방자치법 제83조제2항의 해석과 관련하여 지방의회의장이 지방의회 사무직원을 집행기관의 특정보직에 추천하는 등 자치단체장의 인사권에 간섭하는 사례가 있어 이에 관한 해석을 시달하니 착오없기 바람.

다         음

- 현행 지방자치법 제83조제2항은 의회사무직원은 지방의회의장의 추천에 의하여 당해 지방자치단체장이 임명한다고 되어 있어

- 집행기관의 직원을 의회사무직원으로 전입시키거나 의회사무처 내에서 보직을 옮기거나 의회사무처에서 집행기관으로 전출시키는 경우에는 의장의 추천을 받아야 할 것임

- 이는 의장의 지휘를 받던 지방의회 소속공무원을 그 지휘권 밖인 집행기관으로 전출하는 경우에 지방의회의장의 추천을 받도록 하여 의회의 의사를 존중하고 상호협력하는 관계를 정립하기 위한 데서 연유한 것이므로

- 의회사무직원은 집행기관의 직원으로 전출시키는 경우에는 전출발령 그 자체에만 의장의 추천권이 있을 뿐 전출후의 보직부여는 지방자치단체장의 고유한 인사권의 영역에 속하므로 의장의 추천권이 영향을 미칠 수 없을 것임

- 후임자 임명에 대한 추천은 전임자의 집행기관으로의 전출이나 사무처내의 타보직으로 전보를 전제로 하므로 사실상 전임자에 대한 별개의 추천절차없이 후임자 임명추천에 포함되어 운영되는 것이 보통의 모습일 것임

(2) 행정자치부 운영 12107-472(99. 6. 15)

(가) 질의내용

① 지방의회 사무직원에 대하여 의장의 추천없이 단체장(임용권자)이 임명하거나 의장이 추천하지 아니한 자를 임명한 경우 위법한 행정행위로 무효 또는 취소등의 대상이 되는지

② 동일 직급의 추천대상자가 없어 하위직 공무원을 추천하여 승진과 동시에 보직을 부여하여야 하는 경우 승진임명에서도 의회의장이 추천하여야 하는지

③ 의회사무국에서 시 집행부서로 전출하는 경우 의장의 추천여부

(나) 회신내용

① 지방자치법 제103조 및 지방공무원법 제6조의 규정에 의하면 지방공무원에 대한 임명·면직·징계 등 일제의 임용권은 지방자치단체의 장의 권한으로 규정하고 있고, 지방공무원에 대한 임용 등은 지방공무원법 및 동법시행령에 따라 처리하여야 하나, 그중 지방의회 사무직원에 대한 임명절차는 지방자치법 제83조제2항의 규정에서 지방의회의장의 추천에 의하여 당해 지방자치단체장이 임명하도록 하고 있음. 그러므로 지방의회 사무직원의 임명에 관해서는 지방자치법의 관계규정이 지방공무원법에 대한 특별법이라고 볼 수 있으며, 이와 같은 견해에 따르면 지방의회 사무직원의 임명에 있어서는 지방의회의장에게는 추천권을, 지방자치단체의 장에게는 임명권을 각각 따로 부여하고 있다 할 것임. 이와 같이 추천권과 임명권을 각각 따로 부여하는 것은 지방의회와 집행부간의 건전한 견제와 균형을 도모하려는 것으로서 의회 사무직원은 의장이 선발하는 것이 보다 더 지방자치의 기본정신에 부합된다고 할 수 있으므로, 여기에서 임명은 지방의회 사무직원으로 전보하는 경우와 지방자치단체장이 임용권을 갖는 지방의회 사무직원을 신규임용하는 경우가 이에 해당된다 하겠음. 따라서 지방의회의장이 추천한 자를 당해 직위에 보직하는 것이 법령에 맞지 아니하는 등의 특별한 사유가 있는 때에는 당해 지방자치단체장은 그 이외의 자를 재추천하도록 요구할 수 있겠으나, 지방의회의장의 추천이 없거나 추천하지 아니한 자를 지방자치단체장이 지방의회 사무직원으로 임명하는 것은 지방자치법 제83조를 위반한 임명절차상의 하자로 이는 지방자치법 제157조의 규정에 비추어 볼 때 취소의 대상이 된다고 판단됨.

② 동일직급의 추천대상자가 없어 하위직급의 공무원을 추천한 경우라도 승진임용문제는 승진후보자명부를 기초로 한 임용권자 단위로 인사위원회 심의절차를 거치는 등 지방공무원 인사관계 법령에 따라 임용하여야 하므로 승진임용은 임용권자인 지방자치단체장의 고유권한이라고 보겠음

③ 지방의회 사무직원을 집행부서로 전보하는 경우에는 지방의회의장의 추천이 반드시 전제되는 것은 아니나 임용권자는 전체 공무원에 대한 원활한 인사운영을 위하여서는 지방의회 의장으로부터 보직관리기준에 적합한 자를 협의 또는 추천받아 전보발령 할 수도 있다고 판단되나 참고하기 바람

(3) 위 질의내용에 대한 행정자치부 실무자의 견해 (행정자치부 홈페이지 2001. 4. 7)

○ 지방자치단체의 소속공무원에 대한 임용권은 지방자치단체의 장에게 있음. 다만, 지방의회 소속 사무직원의 임명시에는 지방자치법 제83조제2항의 규정에 의하여 지방의회의장의 추천에 의하는 것임.

○ 위 질의 사안처럼 해당기관의 인사관리방침에 따라 의회소속 공무원을 집행기관에 대기하게 하는 것은 임용권자(지방자치단체의 장)의 권한이라 할 수 있는 것이며, 다만 의회의장은 집행기관에 대기하게 된 소속직원의 후임자를 추천하면 되는 것임.

라. 상담의견

(1) 질의(1)에 대하여

□ 우리 지방자치법은 기관대립형에 따르기 때문에 지방의회와 지방자치단체장을 수반으로 하는 집행부 상호간에는 견제와 균형을 유지하면서 독립적으로 권한을 수행하고 있는 바, 그렇다면 지방의회와 집행부는 조직 및 인사에 있어서도 국회와 행정부처럼 각각 독립성을 유지할 필요가 있겠으나 지방의회의 사무기구는 국회사무처와 같이 방대한 조직을 갖지 않기 때문에 지방의회에 인사권을 독자적으로 행사하게 되면 지방의회 사무기구 소속직원들은 승진이나 담당업무 측면에서 집행부 소속직원들에 비하여 불이익을 받게되고 그 결과 우수한 인력을 유치하기 어렵게 될 것임.

□ 따라서 우리 지방자치법 제96조와 지방공무원법 제6조에서는 지방자치단체장이 그 지방자치단체 소속 공무원 모두에 대하여 인사권을 갖도록 한 것인데, 그렇다고 하더라도 지방의회 사무기구 소속직원들은 업무상 지방의회의장의 지휘·감독을 받아 독립적으로 업무를 수행하여야 하기 때문에(제84조제1항 참조) 지방의회의장의 추천에 의하여 지방자치단체장이 임명하도록 함으로써(제83조제2항) 지방의회의장의 의중에 따라 소속직원을 충원하도록 하고 있음.

□ 여기에서 지방의회의장의 추천권의 성격을 보면 지방자치단체장이 포괄적인 인사권(지방공무원법 제6조의 규정에 의한 임용권 내지 지방자치법 제36조의 규정에 의한 임면·교육훈련·복무·징계에 관한 권한)을 갖는데 대한 특례에 해당한다고 볼 수 있음.

□ 그런데 특례규정의 해석에 있어서는 원칙에 대한 예외에 해당하기 때문에 엄격한 해석이 요구되므로 추천권의 범위를 논의함에 있어서도 제한적으로 해석하는 것이 법리상 타당하므로 하겠음.

□ 따라서 지방의회 소속직원을 신규임용하거나 집행부에 소속된 직원을 지방의회로 전보하는 경우에 지방의회의장의 추천을 받아야 함은 당연하지만 이 사안에서 문제된 것처럼 지방의회 소속직원을 집행부로 전보하고자 하는 경우에도 지방의회의장의 추천을 받아야 하는지에 관하여서는 소극적으로 해석하여야 한다는 주장이 일응 설득력을 갖는다고 볼 수 있음.

□ 또한 □추천□이란 용어의 의미는 특정인을 의회사무직원으로 임명하여 줄 것을 요구한다는 의미이고 현재 의회사무직원으로 재직중인 자를 전보하는데 대하여 동의한다는 의미로 보기 어렵다는 점에서도 위와 같은 해석이 타당하다고 할 것임.

□ 그러나 이와 같이 해석할 경우에는 지방의회와 집행부가 각자 독립적으로 업무를 수행하여야 하는 현실에서 양자가 서로 갈등관계에 놓일 경우 지방의회 사무직원이 집행부의 비위에 거슬린다고 판단하여 수시로 집행부로 전보할 수 있는 결과가 되어 지방의회 측에서는 소속 사무직원에 대한 지휘·감독을 효율적으로 수행하기 어렵게 되는 사태를 빚을 수 있음.

□ 따라서 지방의회의장의 추천권을 문리 내지 법리에 충실하게 해석하는 것은 제도의 취지를 제대로 살리기 어렵게 할 수 있는 것임.

□ 구 내무부의 해석(법무 110100-731, 94. 9. 8)에서 □의회사무처에서 집행기관으로 전출시키는 경우□에도 의장의 추천을 받아야 한다고 본 것이라든지, 행정자치부의 질의회신(운영 12107-472, 99. 6. 15)에서 □지방의회 사무직원을 집행부서로 전보하는 경우에는 지방의회의장의 추천이 반드시 전제되는 것은 아니나 임용권자는 전체 공무원에 대한 원활한 인사운영을 위하여서는 지방의회의장으로부터 보직관리기준에 적합한 자를 협의 또는 추천받아 전보발령할 수도 있다□라고 한 것은 위와 같은 문제점을 인식하여 지방의회의장과 지방자치단체장이 상호 협력하여 운영의 묘를 발휘하여 줄 것을 기대한 것이라 하겠음.

□ 그러나 쌍방이 서로 대립하여 협의가 원만히 이루어지지 아니할 경우에는 지방자치단체장은 전체 공무원의 원활한 인사운영을 위하여 독단적으로 지방의회 소속직원의 전보를 단행하더라도 법령위반에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단됨.

□ 특히 이 사안에서처럼 구조조정을 위한 인력감축계획에 따라 객관적 기준에 해당하는 의회사무직원을 대기발령하는 것은 공무원 상호간의 형평성이나 공정성의 측면에서 부득이하며 지방의회의장이 제동을 거는 것은 허용되지 아니한다고 보아야 할 것임.

□ 입법론적으로는 현행 지방자치법 제83조제2항을 보완할 필요가 있다고 보는 바, 의회사무기구에서 집행부로 전보하는 경우에도 항상 동의를 받아야 한다는 방향으로 보완하는 것보다는 지방의회 사무직원으로 임명되면 일정기간 집행부로의 전보를 금지하고 그 기간전에 전보할 경우에는 지방의회의장의 동의를 받도록 하면서, 객관적 인사기준에 해당하는 경우에는 동의가 없더라도 전보할 수 있는 방향으로 보완하는 것이 바람직스럽다고 하겠음.

(2) 질의(2) 및 질의(3)에 대하여

□ 이 사안에서처럼 지방자치단체장이 합리적 인사기준에 따라 지방의회 소속직원의 전보를 단행하고 후임자의 추천을 요청한데 대하여 지방의회의장이 전보 자체를 반대한다는 회신을 한 경우 그 지원의 전보가 유효하다고 하더라도 회신공문의 내용을 확대 해석하여 후임자의 추천권 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하겠음.

□ 따라서 지방자치단체장은 전임자의 전보조치를 먼저 단행하여 해당 직위를 공석으로 만들어 놓은 후에 후임자의 추천을 다시 요구하는 것이 바람직하다고 보며, 그럼에도 불구하고 추천을 거부하는 경우에는 전반적인 인사운영상황을 고려하여 독단적으로 후임자를 임명할 수 있다고 하겠으나, 상황이 절실하지 아니하고 지방의회 사무기구의 해당직위를 공석으로 두어도 업무상 큰 차질이 없다고 판단되면 의회사무직원의 인사는 가급적 보류하는 방향으로 운영하는 것이 바람직스럽다고 봄.

(3) 질의(4)에 대하여

□ 지방자치단체장은 지방자치단체 소속 공무원 전원에 대한 인사권을 법령에 맞도록 합리적으로 행사하여야 할 것이므로 지방의회 사무기구에 소속된 직원의 인사도 이와 같은 기준에 따라 처리하여야 할 것이며, 따라서 지방의회의장이 해당직급에 대상자가 있음에도 불구하고 하위직급자를 당해 직위에 추천하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것임.

□ 다만, 전체적인 인사방침에 장애가 되지 아니한다면 잠정적으로 하위직급자를 직무대리 형식으로 의회사무직원의 해당 직위에 임명하는 것은 관행상 허용된다고 하겠으나, 이 경우에도 인사권자인 지방자치단체장의 재량 내지 호의를 기대할 수 있을 뿐 법적으로 주장할 성질의 것은 아님.

□ 더 나아가 승진후보자 명부에 기재되어 있고 승진예정인원의 소정 倍數내에 드는 서열에 놓여 있는 자에 대하여서는 지방의회의장이 그를 승진시켜 전보하여 주도록 추천권을 행사하는 것도 고려할 수 있겠으나, 이 역시 인사권자를 법적으로 가속하는 것은 아니라고 할 것임.

□ 이와 같은 사항들도 입법론적으로 보완여부를 검토할 만하다고 하겠음.

(4) 질의(5)에 대하여

□ 지방자치법 제83조제2항이 지방의회의장의 업무상 지휘·감독권을 고려하여 둔 규정이라고 본다면 자신이 판단하여 업무능력이 부족하다거나 근무형태가 불성실한 경우에는 교체를 요구할 수 있다고 볼 여지도 없지 아니하나, 그와 같은 판단도 인사권자인 지방자치단체장의 소관이므로 지방의회의장은 법적 권한으로 이를 요구할 수는 없고 인사권 자에 대하여 건의하는 형태로 이루어져야 할 것으로 봄

□ 이 부분도 입법론적으로 보완하는 문제를 검토할 만하다고 하겠음.

7. 공유토지상의 전기설비 이전시 추가소유부지에 대한 사용료면제의 가부

가. 질의요지

○○광역시에서는 행정재산인 공유토지에 공공시설을 설치하기 위하여 한국전력공사가 그 공유토지상에 사용·수익허가를 받아 설치한 송전철탑의 이전을 요청하였는 바, 그 송전철탑의 이전에 따른 기술적 이유로 다른 공유토지상에 새로운 철탑을 추가설치하여야 할 경우 그 신규설치 철탑부지에 대한 사용료를 부과할 수 있는지의 여부

나. 관련법령

◎ 지방재정법

제82조(행정재산 및 보존재산의 관리 및 처분) ①행정재산 및 보존재산은 이를 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며, 이에 사권을 설정할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도내에서 사용 또는 수익을 허가하는 경우

2. 행정재산 또는 보존재산으로서의 성질을 유지할 것을 조건으로 국가 또는 다른 지방자치단체에 양여하는 경우

3. 국가·다른 지방자치단체등 다른 법인 또는 개인소유의 재산과 교환하여 그 교환받은 재산을 행정재산 또는 보존재산으로 관리하고자 하는 경우

②제1항제1호의 규정에 의하여 행정재산 또는 보존재산의 사용 또는 수익을 허가한 경우에는 제83조제2항 및 제84조의 규정을 준용한다.

③ ∼ ⑤ (생  략)

제83조(잡종재산의 관리 및 처분) ①잡종재산은 이를 대부·매각·교환·양여·신탁하거나 사권을 설정할 수 있으며, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자 또는 대물변제를 할 수 있다.

②잡종재산의 대부·매각·교환·양여·신탁 및 사권설정에 관한 사항과 대부요율, 대부료의 산정방법, 대부료의 감면, 가격평가, 매각대금납부방법, 대물변제의 범위등은 대통령령으로 정한다.

◎ 지방재정법시행령

제88조(잡종재산의 대부) ①③④⑤ (생  략)

②잡종재산은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 이를 무상으로 대부할 수 있다.

1. 국가 또는 다른 지방자치단체가 직접 공용·공공용 또는 공익사업에 사용하기 위하여 필요한 경우

2. 지방자치단체가 시행하는 사업을 위하여 이전시키는 공익시설의 소유자가 이전에 소요되는 기간동안 당해 시설과 직접 관련된 재산을 사용하고자 하는 경우

3. 건물등을 신축하여 기부채납하고자 하는 자가 신축기간동안 그 부지를 사용할 경우

4. 제1항제15호의 규정에 해당하는 경우로서 지방자치단체의 장이 지역경제의 활성화를 위하여 필요하다고 인정하여 당해 지방의회의 동의를 얻은 때

5. 지방의회의 동의를 얻어 천재·지변 기타 재해를 입은 지역주민에게 일정기간 대부하는 경우

6. 지방의회의 동의를 얻어 당해 지방자치단체가 출자·출연한 법인에 대부하는 경우

제89조(영구시설물의 축조금지) 법 제82조제1항 및 법 제83조제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가 또는 대부를 받은 자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 그 허가 또는 대부받은 재산에 건물 기타의 영구시설물을 축조하지 못한다.

1. 지방자치단체의 장이 재산의 관리보전상 필요하다고 인정하는 시설물로서 그 기부를 조건으로 축조하는 경우

2. 자진철거를 조건으로 축조하는 경우

3. 지방자치단체의 조례가 정하는 외국인투자기업이 사용·수익허가기간 또는 대부기간의 만료시 기부 또는 원상회복을 조건으로 축조하는 경우

4. 제88조제1항제16호의 규정에 의하여 재산을 대부받은 자가 당해 대부기간의 만료시 그 대부받은 재산의 매입을 조건으로 축조하는 경우

제90조(잡종재산의 대부기간) ①잡종재산의 대부는 다음의 기간을 초과할 수 없다

1. 삭제

2. 토지와 그 정착물은 5년. 다만, 지방자치단체의 조례가 정하는 외국인투자기업에 필요한 토지와 그 정착물을 대부하는 때에는 50년으로 하고, 다음 각목의 1에 해당하는 때에는 20년으로 한다.

가. 벤처기업육성에관한특별조치법의 규정에 의한 벤처기업에 토지와 그 정착물을 대부하는 때

나. 제88조제1항제16호의 규정에 의하여 수도권내의 인구집중유발시설의 지방으로의 이전을 위하여 대부하는 때

다. 국제경기장·국제회의장·국제전시장등 규모가 큰 복합공공시설로서 그 용도가 일부 폐지된 경우 당해 용도폐지된 부분을 대부하는 때

3. 기타의 물건은 1년

②제1항의 기간은 이를 갱신할 수 있다.

◎ 전기사업법

제72조(비용의 부담등) ①전기사업용전기설비 또는 자가용전기설비와 다른 사람의 전기설비 기타 물건간에 상호 장애를 일으키거나 지장을 주는 경우에는 후에 그 원인을 제공한 자가 그 장애 또는 지장을 제거하기 위하여 필요한 조치를 하거나 그 조치에 소요되는 비용을 부담하여야 한다.

② (생  략)

다. 관련 행정해석

(1) 행정자치부

고압송전선로의 이설원인이 지방자치단체(서울특별시)에 있으므로 공사비등 이전실비는 서울특별시가 부담하여야 하나, 행정재산 사용료는 별도의 사용·수익허가를 얻어 서울특별시에 납부하여야 함.

(2) 산업자원부

전기사업법 제72조제1항의 규정에 따라 서울특별시가 설치하고자 하는 공공시설과 송전선로와의 상호장애·지장을 제거하기 위하여 송전철탑을 추가로 설치하는 것이므로 이에 소요되는 이설부지에 대하여는 사용료를 부과할 수 없음.

라. 상담의견

□ 지방재정법 제82조제2항에서는 행정재산을 사용·수익허가한 경우에는 동법 제83조제2항의 규정을 준용하도록 하였고, 동법 제83조제2항에서는 잡종재상의 대부에 관한 사항과 대부료의 감면 등은 대통령령으로 정하도록 하였으며, 동법시행령 제88조제2항 각호에서는 잡종재산을 무상으로 대부할 수 있는 경우를 열거하고 있는 바, 질의하신 내용은 동 각호의 어디에도 해당되지 아니하기 때문에 일응 사용료의 부과대상이 된다고 할 것임.

□ 한편 전기사업법 제72조제1항에서 전기사업용 전기설비와 다른 사람의 물건간에 상호 장애를 일으키거나 지장을 주는 경우에는 후에 그 원인을 제공한 자가 그 장애 또는 지장을 제거하기 위하여 필요한 조치를 하거나 그 조치에 소요되는 비용을 부담하도록 하고 있는 바,

□ 이 사안에서 송전철탑을 추가로 설치하게 된 것은 당초에 설치된 송전철탑의 이전에 따른 기술적 이유에서 비롯된 것으로서 위 전기사업법에 규정된 바와 같이 전기설비인 송전철탑과 다른 사람의 물건간에 상호장애 내지 지장이 발생한 경우에 해당한다고 보기는 어려움.

□ 그밖에 당초의 송전철탑의 설치에 대한 공유토지의 사용·수익허가와의 관계를 살펴보면, 지방재정법 제82조제2항에서는 행정재산의 사용·수익허가에 대하여 잡종재산의 대부에 관한 동법 제83조제2항을 준용하도록 하였고, 동 제83조제2항의 위임에 따른 동법시행령 제89조에서는 사용·수익허가를 받은 공유토지에 영구시설물의 축조를 금지하였으며, 동법시행령 제90조에 의하여 사용·수익기간도 제한되어 있기 때문에, 비록 지방자치단체에서 사용·수익허가 기간내에 송전철탑의 이전을 요구하였다고 하더라도 이를 이유로 송전철탑의 이전에 필요한 비용을 변상하는 외에 추가설치하는 송전철탑의 부지에 대한 사용료까지를 면제하여야 한다고 볼 수는 없다고 하겠음.

8. 지방재정법 제89조의 무료 공부발급등의 범위

가. 질문요지

공유재산을 점유·사용하는 자가 변상금을 납부하지 아니하여 변상금에 대한 채권확보수단으로 재산압류를 위한 등기부등본의 열람·발급 및 변상금 완납에 따른 압류해제후 해제확인과 점유자에 대한 통보를 위한 등기부등본의 발급에 있어서 지방재정법 제89조의 규정에 의하여 점유자 재산에 대한 등기부등을 무료로 열람하거나 발급받을 수 있는지의 여부

나. 관계법령

◎ 지방재정법

제87조(변상금의 징수) ①이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다.

1. 등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함한다)의 재산이 취득후에 공유재산으로 판명되어 지방자치단체에 귀속된 경우

2. 국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용·수익하게 한 경우

②제1항의 변상금의 징수에 관하여는 제84조제4항의 규정을 준용한다.

제89조(재산관계 공부의 열람등) 공유재산의 사무를 취급하는 공무원이 공유재산 관리를 위하여 필요한 때에는 등기소 기타 관계행정기관의 장에게 무료로 필요한 서류를 열람 또는 등사하거나 그 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

지방재정법 제89조는 공유재산의 효율적 관리를 위하여 행정관청간의 협조 차원에서 규정된 것이므로 공유재산이 아닌 사인의 재산에 대하여서도 적용되어야 한다.

(2) 을설

등기부등본 등의 열람·발급에는 당연히 수수료를 납부하여야 하며, 등기부관리는 법원행정처에서 담당하기 때문에 지방자치단체의 공유재산관리를 위하여 지방재정법 제89조를 확대해석할 수는 없고 따라서 공유재산에 한하여 적용되어야 한다.

라. 관계 기관의 견해

(1) 행정자치부

공유재산의 매수, 사인의 재산에 대한 압류·해제 등 공유재산을 관리하기 위한 업무를 수행하기 위하여서는 사인재산에 대한 각종 공부의 열람·발급이 필요하기 때문에 지방재정법 제89조의 □공유재산 관리□에는 이와 같은 경우까지가 포함된 것으로 보아야 함(행정자치부 홈폐이지 2000. 12. 25)

(2) 법원행정처

지방재정법 제89조는 공유재산의 사무를 취급하는 공무원이 공유재산의 관리를 위하여 필요한 때에는 무료로 등기부등본등의 교부를 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있는 바, 위 규정의 취지는 당해 공유재산에 대하여 무료로 등기부등본등의 교부를 청구할 수 있다는 것이고 공유재산이 아닌 다른 부동산에 대하여서까지 위 규정에 의하여 무료로 등기부등본 등을 청구할 수 있는 것은 아님(법원행정처 홈페이지 2000. 11. 1)

마. 상담의견

□ 지방재정법 제89조에서는 □공유재산의 사무를 취급하는 공무원이 공유재산관리를 위하여 필요한 때에는 등기소 기타 관계행정기관의 장에게 무료로 필요한 서류를 열람 또는 등사하거나 그 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다□라고 규정하고 있는데, 여기에서 □공유재산관리를 위하여 필요한 때□의 개념이 불분명하나 공유재산 그 자체의 관리에 국한되는 것은 아니고 공유재산을 관리하기 위하여 국유재산 또는 사인의 재산을 확인하는 것까지를 포함한다고 보는 것이 문리상 타당하다고 봄.

□ 이 사안에서 문제된 공유재산의 점유·사용자에 대한 변상금 징수를 위한 업무가 공유재산의 관리에 포함되는지는 논란의 여지가 있으나 동조의 입법취지가 행정관청 상호간의 업무협조 차원에서 비롯된 것이라고 본다면 공유재산의 관리를 광의로 해석하는 것도 가능하다고 하겠음.

□ 그러나 행정관청간의 업무협조가 필요하다고 하더라도 세입의 관리에 있어서는 국가와 지방자치단체간에 회계가 구분되어 있기 때문에 세입과 직결되는 사안을 지나치게 광의로 해석할 수 없다는 반론이 제기될 수도 있음.

□ 특히 등기관련업무는 사법부에 소속된 법원행정처에서 관장하고 있기 때문에 법원행정처에서 위 지방재정법 제89조를 협의로 해석할 경우 행정부나 지방자치단체에서는 마땅한 대응수단이 없는 실정임.

□ 따라서 이 문제는 해석으로 해결할 성질의 것이 아니고 입법론적으로 무료열람·발급의 범위를 보다 구체적으로 정할 필요가 있다고 하겠음.

※ 지적공부등 행정부에서 관장하는 공부의 경우에는 행정자치부의 해석에 따라 광의로 적용하는 것이 가능함

9. 과징금감경기준에 관한 지방자치단체규칙의 소급적용 가부

가. 질문요지

○○도에서는 청소년보호법위반과징금감경기준에관한규칙을 제정하면서 동규칙 부칙에서 그 감경기준은 청소년보호업무가 지방자치단체에 이관된 날짜를 기준으로 소급하여 적용하도록 하고, 동규칙 시행전의 위반행위라 하더라도 과징금이 부과처분된 자 중 증빙서류를 제출하여 감경대상으로 확인되면 감경할 수 있도록 하고 있는 바, 이와 같은 규정의 타당성 여부

나. 관계법령

◎ 헌법

제13조 ①③ (생  략)

②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.

◎ 청소년보호법

제49조(과징금) ①청소년보호위원회는 제50조 또는 제51조 각호의 1에 해당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 1천만원이하의 과징금을 부과·징수할 수 있다.다만, 다른 법률의 규정에 의한 영업취소, 영업정지 또는 과징금부과등 행정처분의 대상인 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항의 규정에 의한 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③·④ (생  략)

⑤제4항의 규정에 의한 사용의 절차, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

◎ 청소년보호법시행령

제38조(권한의 위임·위탁) ①·② (생  략)

③청소년보호위원회는 법 제46조의 규정에 의하여 다음 각호의 1에 해당하는 업무를특별시장·광역시장 및 도지사(이하 □시·도지사□라 한다)에게 위임한다.

1. ∼ 5. 7. (생  략)

6. 법 제49조의 규정에 의한 과징금의 부과·징수

④시·도지사는 정부조직법 제6조제1항 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조의규정에 의하여 제3항 각호의 업무를 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다.이하 같다)에게 다시 위임할 수 있다.

⑤(생  략)

제40조(과징금의 산정기준) ①법 제49조제2항의 규정에 의한 과징금을 부과하는위반행위의 종별에 따른 과징금의 금액은 별표 6과 같다.

②청소년보호위원회는 위반행위의 내용·정도·기간, 위반행위로 인하여 얻은 이익등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 과징금의 금액의 2분의 1의 범위안에서 이를감경할 수 있다.

◎ ○○시청소년보호법위반과징금감경기준에관한규칙

부   칙

제1조(시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제2조의 감경기준은 1999년 8월 20일 이후에 적발된 사항에 대하여 적용한다.

※ 공포일 : 2000. 10. 2

제2조(경과조치) 이 규칙 시행전의 위반행위로서 과징금이 부과처분된 자중 증빙서류를 제출하여 감경대상으로 확인되었을 때에는 감경처리할 수 있다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

과징금의 감경기준은 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 행정규칙적 성격의 것이고 감경은 재산권 제한에 해당하지 아니하므로 소급적용이 가능하다.

(2) 을설

일단 부과처분이 끝난 사항에 대하여 소급감경할 경우 환급 문제등이 발생하므로 특별한 사정이 없는 한 부과처분이 완료된 경우에까지 소급적용을 하여서는 아니된다.

라. 상담의견

□ 이 사안에서 문제된 청소년보호법 위반 과징금 감경기준은 모법이나 그 하위법령에서 자치법규로 감경기준을 정하도록 위임한 바가 없기 때문에 행정관청 내부에서만 효력을 갖는 행정규칙에 해당한다고 할 것임.

※ 과징금부과·징수사무가 기관위임사무이기 때문에(동법시행령 제38조제3항 및 제4항 참조) 동 감경기준을 규칙으로 제정한 것은 타당한 조치임

□ 과징금부과·징수업무가 시·군·자치구에 재위임된 날을 기준으로 하여 동 감경기준에 관한 규칙의 공포일 전부터 재위임된 날까지의 기간동안에 적발된 위반행위에 대하여까지 소급적용하는 것은 동 규칙이 과징금의 감경기준이기 때문에 헌법상의 재산권의 소급제한금지 규정에 저촉되지 아니하며, 또한 행정관청의 내부에서만 효력을 갖기 때문에 감경기준적용상의 형평을 위하여 미부과처분된 사안에까지 소급하는 것은 가능하다고 판단됨.

□ 다만, 이미 부과처분이 끝난 사안에 대하여서까지 소급감경할 경우에는 징수한 과징금의 환급문제가 발생하므로 실무상 잘 사용하지 아니하는 방법이라는 점을 유의하기 바람.

10. 대법원계류중인 위법조례의 대체입법 가능여부

가. 질문요지

□ ○○구에서는 주민자치센터운영조례를 제정함에 있어서 운영위원회 구성에 관하여 위법성이 있음을 이유로 구청장이 지방의회에 재의요구를 하였으나 지방의회에서는 이를 재의결하여 구청장에게 이송하였음.

□ 구청장은 동 조례의 공포를 거부하고 지방의회의장도 동 조례의 공포를 보류한 상태에서 구청장이 동 조례안에 대하여 대법원에 제소하였는 바,

□ 지방의회에서는 대법원에서 동 조례의 무효확인판결이 날 경우 지방의회의 위상이 실추될 것을 우려하여 구청장에게 소 취하를 요구하면서 그대신 동 조례의 공포를 포기하고 새로 조례안을 발의하여 의결하겠다는 뜻을 표명하여 왔음.

□ 이 경우 기존 조례의 공포가 보류된 상태에서 대체조례의 제정을 추진할 수 있는지의 여부 및 지방의회 측의 제안을 수용하는 것이 가능한지의 여부

나. 관계법령

◎ 헌법

제107조 ①③ (생  략)

②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

◎ 지방자치법

제19조(조례와 규칙의 제정절차등) ①조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일이내에 그 지방자치단체의 장에게 이를 이송하여야 한다.

②지방자치단체의 장이 제1항의 조례안을 이송받은 때에는 20일이내에 이를 공포하여야 한다.

③지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있는 때에는 제2항의 기간내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

④제3항의 규정에 의한 재의의 요구가 있을 때에는 지방의회는 재의에 붙여 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 조례안은 조례로서 확정된다.

⑤지방자치단체의 장이 제2항의 기간내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 조례안은 조례로서 확정된다.

⑥지방자치단체의 장은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 조례를 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 조례가 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니할 때에는 지방의회의 의장이 이를 공포한다.

⑦⑧ (생  략)

제98조(지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소) ①지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.

②제1항의 요구에 대하여 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다.

③지방자치단체의 장은 제2항의 규정에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되는 때에는 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우에는 제159조제3항의 규정을 준용한다.

제159조(지방의회의결의 재의와 제소) ①②④∼⑥ (생  략)

③지방자치단체의 장은 제2항의 규정에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 재의결된 날로부터 20일이내에 대법원에 소을 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되는 때에는 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.

◎ 민사소송법

제239조(소의 취하) ①소는 판결의 확정에 이르기까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.

②소의 취하는 상대방이 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 준비절차에서 진술하거나 변론을 한 후에는 상대방의 동의를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.

③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 준비절차에서 구술로써 할 수 있다.

④소장을 송달한 후에는 취하의 서면을 상대방에 송달하여야 한다.

⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 변론 또는 준비절차의 조서의 등본을 송달하여야 한다.

⑥소취하의 서면이 송달된 날로부터 2주일내에 상대방이 이의를 하지 아니한 때에는 취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 상대방이 기일에 출석한 때에는 소취하한 날로부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 제5항의 등본의 송달이 있는 날로부터 2주일내에 상대방이 이의하지 아니한 때에도 같다.

제240조(소취하의 효과) ①소는 취하된 부분에 대하여는 처음부터 계속하지 아니한 것으로 본다.

②본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다.

다. 대립되는 견해

(가) 갑설

조례가 확정되더라도 공포하기 전에는 효력을 발생할 수 없으므로 지방의회와 집행부 사이에 합의가 되었다면 집행부에서는 소를 취하하고 지방의회에서는 집행부측 의견을 반영한 대체조례를 발의할 수 있다.

(나) 을설

지방의회의장은 확정된 조례를 언제든지 공포할 수 있기 때문에 확정조례가 존재하고 있는 한 대체조례를 발의할 수는 없으며, 지방의회측에서 약속을 지키지 아니할 경우 소 취하의 효과로서 재소(再訴)가 제한되기 때문에 집행부측에서는 위법조례를 저지할 수단을 상실할 우려가 있다는 점에서 소취하에 합의하여서는 아니된다.

라. 상담의견

□ 지방자치법 제19조제5항에서는 재의요구된 조례안에 대하여 지방의회에서 재의결하면 그 조례안은 조례로 확정되도록 하고 동조제6항에서는 지방자치단체장이 확정된 조례를 이송받은 날부터 5일이내에 공포하지 아니할 경우 지방의회의장이 이를 공포하도록 하였는 바,

□ 지방의회의장이 확정조례의 공포를 보류하고 있더라도 마음만 먹으면 언제든지 공포하여 시행할 수 있고 지방자치단체장은 동법 제98조제3항 및 제159조제3항의 규정에 의한 대법원제소에 의하여서만 그 확정조례의 시행을 저지할 수 있기 때문에 대법원제소제도는 지방의회가 위법한 조례의 입법을 강행하는 것을 저지할 수 있는 최후의 수단인 것임(월권·반공익적 조례는 대법원에서 관여하지 아니함).

□ 지방자치단체장이 공포·시행된 위법 조례에 대하여 재의결일부터 20일이내에 제기하도록 되어 있는 대법원제소를 놓친 경우에는 그 위법 조례의 시행과정에서 불이익을 당한 주민이 개별적으로 소송을 제기하게 될 것이고, 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사하도록 규정한 헌법 제107조제2항에 따라 법원이 그 조례의 위법성 여부를 심사하여 적용을 거부하여야만 위법한 조례로부터 주민의 권익을 보호할 수 있을 것인데, 이 경우 판결의 효력은 당해 사건에만 미치고 지방자치법상의 대법원제소제도처럼 그 조례의 효력을 일반적으로 상실시키는 것은 아니기 때문에 주민들의 입장에서 볼 때 일일이 소송을 제기하여야만 지방의회의 잘못된 입법으로 인하여 침해된 권익을 회복할 수 있는 결과가 됨.

□ 따라서 법령에 위반된 조례의 시행을 저지하기 위한 대법원제소는 지방자치단체장과 지방의회 사이의 문제에 국한되는 것이 아니고 지방자치단체장이 주민의 권익을 보호하기 위하여 당연히 취하여야 할 조치로서 지방자치단체장이 지방의회와 타협하여 결정할 수 있는 사항이라고 보기 어려움.

□ 더욱이 조례위법무효확인소송에 적용되는 민사소송법의 규정을 보면, 제239조에서 소의 취하는 판결확정전까지 할 수 있으나 상대방이 본안에 관한 준비서면을 제출하는 등 구체적인 공격·방어절차가 개시된 뒤에는 상대방의 동의를 얻도록 하는 등 엄격한 요건을 규정하고 있고, 제240조제2항에서는 본안에 관한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없도록 하는 등의 제한이 있으며 소 취하후 다시 소송을 제기할 경우 재판에 불리한 영향을 미칠 수 있다는 점을 고려하여야 할 것임.

□ 조례안의 입법과정에서 지방의회와 집행부측이 상위법령 위반여부에 관하여 서로 다른 견해를 갖고 있다고 하더라도 조례안의 심의과정에서 서로 충분한 의견을 교환하여 이견을 해소하는 것이 바람직스러우며 일단 지방의회에서 의결된 후에도 재의요구와 재의결과정에서 이견을 재조정하여야 할 것임.

□ 만일 대법원제소에까지 이르게 되면 쌍방이 원고와 피고로 다툼으로써 패소한 측에서는 상당한 권위실추 등이 따름은 물론 소송비용은 모두 당해 지방자치단체의 부담으로 귀착된다는 점에서 대법원제소는 최대한 자제할 필요가 있겠으나, 위에서 본 바와 같이 지방의회가 위법한 조례안의 재의결을 끝까지 강행하게 되면 지방자치단체장은 주민의 권익보호를 위하여서라도 대법원제소제도에 의존하지 않을 수 없는 것임.

□ 대법원제소가 있은 후에 지방의회에서 패소로 인한 위상실추를 우려하여 소 취하를 종용하는 것은 이미 변호사비용 등이 지출되었다는 점과 이미 확정되어 있는 위법조례의 확실한 폐기방안이 법적으로 마련되어 있지 아니한 상태에서는 대법원의 최종판결을 받아 동 조례를 처리할 수 밖에 없다는 점에서 볼 때 지방의회측의 시도는 용인될 수 없다고 봄.

□ 즉, 지방자치법 제19조제5항의 규정에 의하여 재의결된 조례는 조례로서 확정되어 있고, 그 공포만이 보류된 상태이기 때문에 동 조례가 공포·시행되지 아니한 상태에서 대체조례안을 발의하는 것은 불가능하다고 보며 확정조례와 다른 내용의 조례안을 발의하여 의결하더라도 확정조례의 공포·시행을 저지할 수단이 없기 때문에 법적으로 불안정한 상태에 높이게 된다는 것임.

* 대체조례안이 공포·시행된 후에 종전의 확정조례가 나중에 공포·시행되면 후법 우선의 원칙에 따라 나중에 공포된 조례가 적용될 수 있다는 점에 유의

□ 결국 위법조례의 입법여부는 대법원제소에 이르기 전에 지방의회와 집행부측의 상호 협의에 의하여 원만히 처리하여야 할 것이고 일단 대법원에 제소되었다면 대법원판결을 기다려 그 조례가 무효로 확인된 후에 대체조례를 발의하는 것이 확실한 방법이라고 하겠음.

11. 지방자치법 제19조에 의한 재의요구시 대법원 제소가능 여부

가. 질문요지

□ ○○군에서는 상위법령에 위반된 조례에 대하여 재의요구를 하면서 지방자치법 제19조제3항에 근거하여 재의요구를 한다는 점을 명시하였는데, 지방의회에서는 동 조례안을 재의결하였음.

□ 이 경우 지방자치단체장은 지방자치법 제98조제3항 및 제159조제3항에 근거하여 동 조례의 위법무효확인소송을 대법원에 제기할 수 있는지의 여부

나. 관계법령

제19조·제98조 및 제159조 : 위 1. 관계법령 참조

제98조(예산상 집행불가능한 의결의 재의요구) ①지방자치단체의 장은 지방의회의 의결에 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.

②지방의회가 다음 각호의 1에 해당하는 경비를 삭감하는 의결을 한 때에도 제1항과 같다.

1. 법령에 의하여 지방자치단체에서 의무적으로 부담하여야 할 경비

2. 비상재해로 인한 시설의 응급복구를 위하여 필요한 경비

③제1항 및 제2항의 경우에 있어서는 제98조제2항의 규정을 준용한다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

지방자치법 제19조와 제98조의 재의요구제도는 그 대상 및 요건이 서로 다르므로 각각 독립적인 제도로 보아야 하며, 제19조에서는 조례안에 대한 재의요구만을 규정하고 대법원제소에 관하여서는 언급이 없으므로 제19조에 근거하여 재의요구한 경우에는 그 조례가 재의결되더라도 대법원에 제소할 수 없다.

(2) 을설

지방자치법 제19조와 제98조의 재의요구 대상 및 요건에 차이가 있다고 하더라도 상위법령에 위반된 조례안에 대하여서는 제19조와 제98조 모두에 근거하여 재의요구를 할 수 있으며 제19조에 근거하여 재의요구를 하였더라도 그 재의요구는 제98조에 의한 재의요구와 다를 것이 없으므로 지방의회에서 재의결할 경우에는 대법원에 제소할 수 있다.

라. 관련판례

* 대판 99추23, 1999. 4. 27 안양시건축조례중개정조례안재의결무효확인사건

□ 피고는 원고가 지방자치법 제19조제3항에 의하여 피고에게 재의를 요구하였고, 이에 따라 재의결된 조례안에 대하여는 대법원에 제소할 수 있는 근거규정이 없으므로 이 사건 소는 부적법한 것이라고 주장한다.

□ 그러나 지방자치법 제19조제3항은 지방의회의 의결사항중 하나인 조례안에 대하여 지방자치단체의 장에게 재의요구권을 폭넓게 인정한 것으로서 지방자치단체의 장의 재의요구권을 일반적으로 인정한 지방자치법 제98조제1항에 대한 특별규정이라고 할 것이므로, 지방자치단체의 장의 재의요구에도 불구하고 조례안이 원안대로 재의결되었을 때에는 지방자치단체의 장은 지방자치법 제98조제3항에 따라 그 재의결에 법령위반이 있음을 내세워 대법원에 제소할 수 있는 것이다.

□ 따라서 피고의 본안전 항변은 이유없다.

마. 상담의견

□ 우리 지방자치법은 지방의회와 지방자치단체장 상호간의 견제와 균형을 위한 제도의 하나로서 재의요구제도를 도입하는 외에 국가나 상급자치단체의 지도·감독수단으로서의 재의요구제도까지를 인정하여 제19조·제98조 및 제99조와 제159조등 4개조문에서 재의요구에 관한 사항을 규정하고 있음.

□ 한편 헌법에서도 법률안의 경우에 한하여 대통령에게 재의요구권을 부여하고 있는데 재의요구제도의 본질에 관하여서는 헌법과 지방자치법상의 제도 사이에 큰 차이가 없으나 그 대상에 있어서는 지방자치법 제19조의 제도가 헌법 제53조의 제도와 같은 내용으로 되어 있는 반면 지방자치법 제98조·제99조 및 제159조의 제도는 조례안외에 지방의회의 의결사항 전반을 재의요구대상으로 삼고 있는 점에서 큰 차이를 보이고 있음.

□ 또한 지방자치법에서는 재의요구후 재의결된 사항에 대하여 대법원제소제도를 도입한 점에 큰 특징이 있는데, 이는 국회에서 제정한 법률에 대하여 헌법재판소가 헌법에 위반되는 여부를 심사하여 그 효력을 상실시키는 위헌법률심사제도와 유사한 것으로서, 법률외에 대통령령이나 총리령·부령의 경우 그 법령을 적용하여 발생한 소송사건에 있어서 그 법령이 헌법이나 법률에 위반되는 여부를 법원이 심사하여 당해 사건에만 그 법령의 적용을 거부할 뿐 그 법령 자체의 효력을 부인하지 아니하는 것과 대조를 이루며, 이는 지방자치단체가 자치입법권을 법령의 범위안에서 행사하도록 확실히 보장하려는 취지에서 도입된 제도라고 할 수 있음.

□ 지방자치법에서는 대법원제소제도를 제98조 및 제159조에 의한 재의요구의 경우에만 인정하고 제19조 및 제99조에 의한 재의요구의 경우에는 인정하지 않고 있는데, 이는 제19조에 의한 재의요구제도는 헌법 제53조를 그대로 답습하여 규정한 결과일 뿐이고, 제98조에 의한 재의요구의 대상이 지방의회의 의결사항 전반에 걸쳐있고 제19조에 규정된 조례안도 당연히 제98조의 의결사항에 포함되기 때문에 조례안에 대한 대법원제소도 제98조에 의하여 얼마든지 가능하다고 보았던 것으로 추측할 수 있음.

□ 따라서 지방자치단체에서 실무상 제19조에 의하여 재의요구를 한다고 문제에 명시하였더라도 그 사안에 대하여 제98조에 의한 대법원제소를 부인하는 것은 합리적이지 못하다고 보며, 대법원에서도 이와 같은 견해를 취하고 있음.

* 제99조제1항에 의한 재의요구 대상중에도 조례안이 포함될 수 있고 그 조례안이 갖고 있는 예산문제가 지방재정법등 상위법령위반과 결부될 경우도 상정할 수 있는데, 이 경우에도 대법원제도가 가능하다고 보아야 할 것임. 이와 같은 논란을 예방하기 위하여서는 재의요구의 가급적 제19조나 제99조제1항외에 제98조를 근거조문으로 명시하는 것이 바람직스럽다고 봄(제99조제2항에 규정된 재의요구제도는 현실적으로 활용될 여지가 없으므로 검토할 필요성이 없음).

12. 지방의회의원의 회기수당 책정 방법

가. 질문요지

○○시에서는 지방자치법상 지방의회의원의 회의수당이 회기수당으로 개정된 점에 착안하여 동법시행령상 회기중 불출석에 대한 감액규정은 모법의 취지에 어긋나는 것으로 보고 동 규정의 삭제를 건의하고자 하며, 그 전에도 조례로 감액규정의 적용을 배제할 수 있다고 주장하는 바, 그와 같은 견해의 타당성 여부

나. 관계법령

◎ 지방자치법

제32조(의원의 의정활동비등) ①지방의회의원은 명예직으로 하되, 다음 각호의 비용을 지급한다.

1. 2. (생  략)

3. 회기중의 활동을 지원하기 위하여 지급하는 회기수당

②제1항 각호에 규정된 비용의 지급기준은 대통령령이 정하는 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

◎ 지방자치법시행령

제15조(의정활동비·회기수당 및 여비의 지급기준) ①법 제32조제2항의 규정에 의하여 지방의회의원에게 지급하는 ------회기수당(원격지회의출석비를 포함한다)의 지급기준은 별표 6----에서 정하는 범위안에서 당해 지방자치단체의 재정능력을 감안하여 조례로 정한다.

②제1항의 규정에 의한 ------회기수당은 회기일수에 일액을 곱한 금액을 회기마다 지급하되, 회기중 지방의회의 회의(위원회의 회의를 포함한다)에 출석하지 아니한 경우에는 출석하지 아니한 매 1일에 대하여 일액을 감하여 지급한다.

③ (생  략)

[별표 6] 지방의회의원 회기수당 지급범위(제15조 관련)

구 분	회기수당지급범위	원격지 회의출석비 지급범위
시·도의회의원	일 80,000원이내	(생 략)
시·군·자치구의회의원	일 70,000원이내

◎ 구 지방자치법(1988. 4. 6. 전문개정 당시)

제32조(의원의 보수) 지방의회의원은 명예직으로 한다. 다만, 회기중에 한하여 일비와 여비를 지급할 수 있으며, 그 지급기준은 대통령령으로 정한다.

◎ 구 지방자치법(1999. 8. 31. 개정 직전)

제32조(의원의 의정활동비 등) (생  략)

* 제1항제3호 : 3. 회기중에 지급하는 회의수당

◎ 구 지방자치법시행령(1999. 12. 31. 개정 직전)

제15조(의정화동비·회의수당 및 여비의 지급기준) ① (생  략)

②제1항의 ----회의수당은 회기중 지방의회의 회의(위원회의 회의를 포함한다)에 출석한 경우에 한하여 지급한다.

◎ 국회의원수당등에관한법률

제2조(수당의 지급기준) 국회의원에게 별표 1의 수당을 매월 지급한다. (단서 생략)

[별표 1] 수당

내 역	구 분	지급액
수당	국회의장	1,496,000원
	국회부의장	1,275,000원
	국회의원	1,014,000원

라. 상담의견

□ 우리 지방자치법은 지방의회의원을 명예직으로 규정하여 고정적인 보수를 지급하지 아니하고 예외적으로 의정활동비·여비 및 회기수당등을 지급하도록 하고 있는데, 1988년 지방자치법 전문개정 당시에는 회기중에 한하여 일비와 여비를 지급하도록 하였고, 그 후 1994. 3. 16 개정시 일비를 회의수당으로 개정함과 아울러 의정활동비의 지급을 추가하였으며, 1999. 8. 31 개정시에는 종전의 회의수당을 회기수당으로 개정하였던 것임.

□ 이는 국회의원의 경우 국회의원수당등에관한법률에서 사실상 보수와 마찬가지인 수당을 매월 정액제로 지급하는 것과 큰 차이를 보이는데 지방의회의원은 명예직이라는 원칙을 유지하기 위한 것으로 볼 수 있음.

□ 1999년 지방자치법 개정시 회의수당을 회기수당으로 바꾸고 1999. 12. 31 동법시행령 개정시 종전의 회의수당은 회의에 출석한 경우에만 지급하도록 하였던 것에 대신하여 회기수당은 회의에 불출석한 일수만큼 감액지급하는 것으로 바꾸어 회기 동안에는 휴회중이더라도 회기수당을 지급하도록 하였음.

□ 회의에 불출석한 경우에는 수당을 감액하도록 한 규정은 회기수당이나 회의수당 모두 계산단위가 日이고 月이 아니기 때문에 당연한 것이며 회기수당이라고 하여 불출석한 날까지 지급하도록 한 것이 모법의 취지라고 볼 여지는 전혀 없음.

□ 국회의원의 경우 불출석에 따른 감액규정이 없는 것은 국회의원의 수당은 월단위로 책정되어 있기 때문에 지방의회의원의 경우와 차이가 있음.

□ 또한 국회의원이나 지방의회위원회 수당을 보수와 유사한 것으로 보더라도 보수지급에 있어서는 무노동 무임금 원칙이 당연히 적용될 수 있기 때문에 국회의원수당에 있어서도 불출석에 대한 감액규정을 두는 것은 가능함.

□ 이와 같은 점에서 볼 때 현행 지방자치법시행령 제15조제2항은 모법의 취지에 어긋나는 점이 전혀 없으며, 따라서 이와 같은 법령에 위반되는 내용의 조례를 제정하는 것은 허용될 수 없는 것임.

□ 다만, 주무부처에서는 향후 지방의회의원의 유급화를 추진하면서 불출석에 대한 감액규정을 삭제하는 방안을 검토중에 있는 것으로 알려져 있는데, 이는 정책상의 문제이고 법리적 쟁점은 없다고 판단됨.

13. 지방의회 상임위원장 불신임의결 가능여부 및 절차

가. 질문요지

지방의회 상임위원장이 상임위원회를 독단적으로 운영하는 등 지탄을 받고 있는데 상임위원장도 불신임의결을 할 수 있는지의 여부 및 가능할 경우 그 요건 및 절차는?

나. 관계법령

◎ 지방자치법

제37조의2(의회규칙) 지방의회는 회의 기타 내부운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 규칙으로 정할 수 있다.

제42조(의장·부의장의 선거와 임기) ①지방의회는 의원중에서 시·도의 경우 의장 1인과 부의장 2인을, 시·군 및 자치구의 경우 의장과 부의장 각 1인을 무기명투표로 선거하여야 한다.

②의장과 부의장의 임기는 2년으로 한다.

제49조(의장불신임의 의결) ①지방의회의 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때에는 지방의회는 불신임을 의결할 수 있다.

②제1항의 불신임의결은 재적의원 4분의 1이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 행한다.

③제2항의 불신임의결이 있는 때에는 의장 또는 부의장은 그 직에서 해임된다.

제50조(위원회의 설치) ①지방의회는 조례가 정하는 바에 의하여 위원회를 둘 수 있다.

②위원회는 소관의안과 청원등을 심사·처리하는 상임위원회와 특정한 안건을 일시적으로 심사·처리하기 위한 특별위원회의 2종으로 한다. 이 경우 시·군 및 자치구의회의 상임위원회 설치기준은 대통령령으로 정한다.

③위원회의 위원은 본회의에서 선임한다.

제54조(위원회에 관한 조례) 위원회에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 조례로 정한다.

제63조(회의규칙) 지방의회는 회의의 운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 회의규칙으로 정한다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

지방자치법에 지방의회 의장과 부의장에 대한 불신임제도는 두고 있으나 상임위원장에 대한 불신임제도는 도입하지 아니하였으므로 법령에 근거없는 상임위원장 불신임은 할 수 없다.

(2) 을설

지방자치법에서 위원회는 그 설치여부를 조례에 맡겼기 때문에 위원장에 관한 사항을 법령에서 규정하지 아니한 것이며, 따라서 상임위원회를 둔 경우 상임위원장의 불신임에 관한 사항도 조례로 정할 수 있으나, 불신임사유는 의장단의 경우처럼 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때로 한정시켜야 할 것이고 의사운영상의 잘못등은 불신임사유로 할 수 없다.

(3) 병설

상임위원장의 불신임에 관한 사항은 지방의회 내부운영에 관한 문제일 뿐이고 주민의 권리·의무나 집행부와 관련되는 문제가 아니므로 조례보다는 의회규칙으로 정하는 것이 타당하며, 의회규칙으로 정할 경우 불신임사유를 의장단의 경우보다 확대하여 규정하는 것도 가능하다.

라. 행정자치부 관련 해석

(1) 지방의회 의장 불신임 사유 및 요건

(가) 질의요지

□ 의회의장 불신임과 관련하여 지방자치법 제49조제1항에서 규정하고 있는 □법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때□의 의미

□ 의장단의 독단적인 의회운영, 시민대표자등과의 약속 불이행, 의원총회에서 약속한 의장단사퇴 번복등이 지방자치법 제49조제1항의 불신임사유에 해당되는지 여부

□ 의장단 불인임안 발의시 의안접수 요건

□ 의장유고시 의장기무대리가 아니고, 부의장이 의장이 직무를 수행하고 있을 때 부의장에 대한 불신임 가능 여부

(나) 회신

□ 지방의회의원에 대한 징계제도와는 별도로 의장·부의장에 대한 불신임제도를 인정한 취지는 의장 또는 부의장의 직무수행여하가 지방의회의 운영에 미치는 영향을 고려한 것으로 의장 또는 부의장에 대한 불신임제도는 의장으로서의 직무수행에 국한하여 엄격하고 제한적으로 운영되어야 할 것인 바,

□ 지방자치법 제49조제1항에서 규정하고 있는 지방의회의장불신임 사유인 □법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때□라 함은 지방의회의 의장이 의장으로서의 직무를 수행해 나가는 과정에서 준수해야 할 지방자치 관계법령을 명백하게 위반하거나, 지방자치 관계법령상 요구되는 의장으로서의 직무를 본인의 귀책사유로 인해 수행하지 아니함이 명백한 때를 의미한다 할 것임.

□ 따라서, 질의서상의 의장단의 독단적인 의회운영, 시민대표자등과의 약속 불이행, 의원총회에서 약속한 의장단 사퇴번복등은 사실판단의 문제이나 다만, 이것이 의장으로서의 직무를 수행해 나가는 과정에서 준수해야 할 지방자치 관계법령을 위반하거나 지방자치 관계법령상 요구하고 있는 의장으로서의 직무를 정당한 이유없이 수행하지 아니한 때에는 명백하게 해당되지 않는 한 의장단에 대한 불신임사유로 보기에는 어렵다 할 것임.

□ 의장·부의장 불신임안의 발의 및 의결에 대하여는 지방자치법 제49조제2항의 규정에 의한 재적의원 4분의 1이상으로 발의하고 재적의원 과반수의 찬성으로 의결할 수 있으나 다만, 이는 지방자치법 제49조제1항의 규정에 의한 불신임사유에 해당되는 것을 전제로 한다고 할 수 있을 것임.

□ 또한 부의장은 의장이 사고가 있을 때 의장의 직무를 대리하는 것이므로 부의장에 대한 불신임의결은 부의장이 의장의 직무를 대리하는 과정에서 의장의 불신임사유에 해당하는 행위를 한 경우로 한정되어야 할 것임(지기 13107-714, □94. 11. 11).

(2) 지방의회 상임위원장 불신임 의결 가능여부 및 그 절차

(가) 질의요지

상임위원장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 소홀히 할 경우 불신임 의결이 가능한지 여부 및 가능할 경우 그 요건 및 절차

(나) 회신

□ 현행 지방자치법상 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때에는 재적의원 1/4이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 불신임의결할 수 있도록 규정하고 있으나(동법 제49조) 상임위원장에 대한 불신임 의결에 대해서는 특별히 규정한 조항이 없고 다만, 경기도의회위원회조례 제6조제2항에는 상임위원장은 의장선거의 예에 준하여 본회의에서 선거하도록 되어 있어 상임위원장에 대한 불신임의결의 가능여부가 문제되는 바,

□ 상임위원장에 대한 불신임의결은 의원신분상 이해관계에 관한 사항으로서 불신임사유와 절차에 관한 명문규정이 없는 상황에서 이를 인정할 경우 이의 남용이 우려되는 측면도 없지 않으나, 현행 지방자치법 규정상 의장·부의장에 대한 불신임 의결이 가능하고 지방의회는 내부운영사항 결정에 대한 자율권을 갖고 있을 뿐 아니라, 상임위원장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 소홀히 할 경우 이를 방치하는 것은 원활한 위원회운영을 저해하여 심히 불합리한 결과를 초래한다는 현실적 측면을 고려할 때 상임위원장을 선출한 지방의회의 본회의에서의 상임위원장에 대한 불신임의결이 가능하다고 판단되며,

□ 이 경우 상임위원장 불신임의결절차에 대해서 지방자치법상 특별한 규정을 두고 있지 않고 또 상임위원장 선임이나 임기는 조례사항임을 감안할 때 조례를 개폐할 수 있는 의안발의 및 의결정족수를 충족시키는 동법 제56조 및 제58조의 규정에 따른 재적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인이상의 발의와 재적의원 과반수 출석 및 출석의원 과반수 찬성의 의결이 있으면 가능할 것으로 사료됨(지기01254-13 □92. 1. 26).

(3) 지방의회 상임위원장 불신임

(가) 질의요지

상임위원장 불신임 의결이 의회의 고유권한인 의결권에 해당하는지의 여부

(나) 회신

□ 현행 지방자치법상 상임위원장 불신임 의결에 대한 규정은 없으나 의회 내부적인 자체 결의권 행사로 상임위원장에 대한 불신임 의결은 가능하다고 할 것임. 다만, 상임위원장 불신임 의결은 법적근거가 없는 의회차원의 내부의사표시이므로 의장·부의장 불신임 의결과 동일한 법적효력은 발생하지 않음(행정 13130-460 □94. 3. 21).

마. 상담의견

□ 지방자치법 제50조에 의하면 □지방의회는 조례가 정하는 바에 의하여 위원회를 둘 수 있다□, □위원회는 소관 의안과 청원등을 심사·처리하는 상임위원회와 특정한 안건을 일시적으로 심사·처리하기 위한 특별위원회의 2종으로 한다. 이 경우 시·군 및 자치구의회의 상임위원회 설치기준은 대통령령으로 정한다□라고 규정하고, 동법 제54조에서는 □위원회에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 조례로 정한다□라고 규정하였는데, 여기에서 보는 바와 같이 지방의회의 위원회는 법정기관이 아니고 조례에 의하여 설치되는 임의기관이라 할 수 있음

□ 한편 지방자치법 제42조에서는 지방의회의장 및 부의장의 정수와 임기에 관하여 규정하고 동법 제49조에서는 □지방의회의 의장 또는 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하기 아니한 때에는 지방의회는 불신임을 의결할 수 없다□ □제1항의 불신임의결은 재적의원 4분의 1이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 행한다□ □제2항의 불신임의결이 있는 때에는 의장 또는 부의장은 그 직에서 해임된다□라고 규정하여 의장단 불신임제도를 명문으로 도입하고 있음

□ 여기에 반하여 위원회 위원장의 경우에는 동법 제52조 및 제53조에서 위원장의 방청허가권 및 퇴장명령권과 위원회소집권에 관하여 규정함으로써 위원장을 둔다는 점은 명시하고 있으나 위원장의 선임방법(위원회의 위원은 본회의에서 선임한다는 점을 명시하고 있는 것과 비교＞동법 제50조제3항). 임기등에 관한 규정을 두지 아니하였고 이 사안에서 문제된 불신임제도에 관하여서도 언급하고 있지 아니함.

□ 지방의회에 위원회를 둘 것인지의 여부는 조례에 의하여 정하여진다고 하더라도 위원회를 둘 경우 위원장의 선임방법·임기·불신임제도 등에 관한 사항을 법령에서 직접 규정할 수 있다고 볼 때(위원회의 권한 등을 규정한 동법 제51조등 참조), 위원장의 경우에는 불신임을 인정하지 아니하려는 취지라고 해석할 여지도 있으나, 선임방법·임기등 동법에 규정되지 아니한 사항은 □위원회에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 조례로 정한다□라고 규정한 동법 제54조에 의하여 조례로 정하도록 하려는 취지라고 해석하는 것이 자연스럽다고 하겠음

□ 따라서 지방의회에서 조례로 위원회를 둔 경우에는 역시 조례에 의하여 위원장의 불신임제도를 도입할 수 있다고 보아야 할 것임

□ 그런데 동법 제37조의2에서는 (이 조문은 1994. 3. 16 개정시 추가되었음) □지방의회는 회의 기타 내부운영에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항을 규칙으로 정할 수 있다□라고 규정하였는데, 지방의회의 위원회는 지방의회의 내부운영에 관한 사항으로 볼 수 있고 특히 위원장의 불신임 같은 사항은 집행부나 주민들에게 직접적인 관련이 없는 사항이기 때문에 의회규칙(제37조의2 본문에서 말하는 규칙은 동조의 제명에서 보듯이 의회규칙을 의미하는 것으로서, □규칙□이란 용어를 사용한 것은 제16조의 규칙과 혼동될 수도 있어 □의회규칙□으로 표현하였어야 할 것임)으로 정하여도 무방하다고 하겠으며, 따라서 동법 제54조에서도 위원회에 관한 사항 정도는 의회규칙으로 정하도록 하는 것이 타당하다고 볼 수도 있음

* 동법 제63조에서는 지방의회의 회의운영에 관한 사항을 회의규칙으로 정하도록 하였는데, 회의규칙도 의회규칙의 일종이고 의회규칙에 관한 제37조의2를 신설할 때 제63조는 삭제하였어야 한다고 봄

□ 지방의회에서 조례나 의회규칙으로 위원회 위원장의 불신임에 관한 사항을 정할 수 있다고 볼 때 그 불신임사유 및 절차는 일응 법에 명시된 의장단 불신임의 경우와 동일하게 규정할 수도 있겠으나 불신임사유를 의장단의 경우보다 폭넓게 정하거나 불신임절차를 의장단의 경우와 달리 정하는 것도 가능하다고 하겠음

□ 예컨대 불신임사유로서 법령위반이나 직무수행소홀 외에 품위손상 등을 규정할 수도 있을 것이며 불신임절차로서 당해 위원회에서 자체적으로 불신임하도록 한다든지 그 의결정족수를 일반의결정족수로 완화하거나 재적의원 3분의 2이상의 찬성으로 강화하는 것도 가능하다고 하겠음. 다만, 위원장을 본회의에서 선임하였다면 위원회의결로 불신임하는 것은 금지된다고 할 것임

□ 그렇지만 위원회 위원장이 의장단보다 중요하다고 보기는 어렵기 때문에 가급적 의장단의 경우에 준하여 규정하는 것이 가장 합리적이라고 판단됨

□ 위원회 위원장에 대한 불신임은 조례등에서 정한 임기를 조기에 종료시키는 결과를 가져오기 때문에 반드시 임기등을 정한 조례 또는 의회규칙에 불신임제도에 관한 근거가 마련되어야 하며 그러한 조례나 의회규칙이 마련되지 아니한 상태에서라면 불신임이 허용되지 아니한다고 하겠음

* 따라서 구 내부무의 질의회신중 조례가 없어도 불신임이 가능하다고 한 부분에 대하여서는 찬성할 수 없음

14. 비공개 위원회 회의록을 지방의회에 제출할 의무가 있는지의 여부

가. 질문요지

○○시의회에서는 시장에게 ○○시도시계획위원회에서 심의한 회의내용을 기록한 회의록을 제출할 것을 요구하고 있는데, ○○시도시계획위원회설치·운영조례에서는 그 회의내용을 비공개로 하도록 규정하고 있는 경우 시장은 그 회의록을 의회에 제출할 의무가 있는지의 여부

나. 관계법령

◎ 지방자치법

제35조의2(서류제출요구) ①본회의 또는 위원회는 그 의결로 안건의 심의와 직접 관련된 서류의 제출을 당해 지방자치단체의 장에 대하여 요구할 수 있다.

②위원회가 제1항의 요구를 할 때에는 의장을 경유하여야 한다.

제36조(행정사무감사 및 조사권) ①∼③ (생  략)

④제1항의 감사 또는 조사와 제3항의 감사를 위하여 필요한 때에는 현지확인을 하거나 서류제출을 요구할 수 있으며, 지방자치단체의 장 또는 관계공무원이나 그 사무에 관계되는 자를 출석하게 하여 증인으로서 선서한 후 증언하게 하거나 참고인으로서 의견의 진술을 요구할 수 있다.

⑤제4항의 규정에 의한 증언에서 허위증언을 한 자에 대하여는 고발할 수 있으며, 제4항의 출석요구를 받은 증인이 정당한 이유없이 출석하지 아니하거나 증언을 거부하는 때에는 500만원이하의 과태료를 부과할 수 있다.

⑥제5항의 규정에 의한 과태료 부과절차는 제20조의 규정에 의한다.

⑦제1항의 감사 또는 조사와 제3항의 감사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하고, 제4항 및 제5항의 선서·증언·감정등에 관한 절차는 국회에서의증언·감정등에관한법률에 준하여 대통령령으로 정한다.

◎ 지방자치법시행령

제15조의5 (서류제출요구 방법등) ① (생  략)

②제1항의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 법령이나 조례에서 특별히 규정한 경우를 제외하고는 이에 응하여야 한다.

◎ 도시계획법

제85조(지방도시계획위원회) ① (생  략)

②도시계획에 관련된 다음 각호의 사항에 관하여 심의 또는 자문을 하게 하기 위하여 시·군(광역시의 관할구역안에 있는 군을 포함한다) 또는 구(자치구를 말한다)에 각각 시도시계획위원회·군도시계획위원회 및 구도시계획위원회를 둘 수 있다.

1. 건설교통부장관 또는 시·도지사의 권한에 속하는 사항중 중앙도시계획위원회 또는 특별시·광역시·도도시계획위원회의 심의대상에 해당하는 사항이 시장· 군수(광역시의 관할구역안에 있는 군의 군수를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 위임 또는 재위임된 경우 그 위임 또는 재위임된 사항의 심의

2. 도시계획과 관련된 사항에 관한 시장·군수 또는 구청장에 대한 자문

제86조(운영세칙) ① (생  략)

②제85조의 규정에 의하여 지방자치단체에 설치하는 도시계획위원회(이하 "지방도시계획위원회"라 한다)의 설치 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

◎ 도시계획법시행령

제83조(시·군·구도시계획위원회의 구성 및 운영) ①법 제85조제2항의 규정에 의한 시도시계획위원회·군도시계획위원회 및 구도시계획위원회(이하 "시·군·구도시계획위원회"라 한다)는 위원장 및 부위원장 각 1인을 포함한 15인 이상 25인 이내의 위원으로 구성한다. 다만, 2 이상의 시·군(광역시의 관할구역안에 있는 군을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 구에 공동으로 시·군·구도시계획위원회를 설치하는 경우에는 그 위원의 수를 32인까지로 할 수 있다.

②시·군·구도시계획위원회의 위원장은 시장·군수(광역시의 관할 구역안에 있는 군의 군수를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 구청장이 되고, 부위원장은 부시장·부군수(광역시의 관할구역안에 있는 군의 부군수를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 부구청장이 된다. 다만, 2이상의 시·군 또는 구에 공동으로 설치하는 시·군·구도시계획위원회의 위원장 및 부위원장은 각각 인구가 많은 시·군 또는 구의 시장·군수 또는 구청장 및 부시장·부군수 또는 구청장이 된다.

③시·군·구도시계획위원회의 위원은 다음 각호의 자중에서 시장·군수 또는 구청장이 임명 또는 위촉한다. 이 경우 제3호에 해당하는 위원의 수는 전체 위원의 3분의 2 이상이어야 한다.

1. 당해 시·군·구 지방의회의 의원

2. 당해 시·군·구의 공무원

3. 토지이용·교통·환경·방재·정보통신 등 도시계획관련분야에 관하여 학식과 경험이 있는 자

④제82조제4항 내지 제8항의 규정은 시·군·구도시계획위원회에 관하여 이를 준용한다.

제86조(운영세칙) 이 영에 규정된 사항 이외에 중앙도시계획위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 건설교통부장관이 정하며, 지방도시계획위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

◎ ○○시도시계획위원회설치·운영조례

제33조(회의의 비공개) 위원회의 회의는 이를 비공개로 한다. 다만, 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 이를 공개로 할 수 있다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

지방의회 의결을 거친 조례에서 비공개회의로 규정한 도시계획위원회 심의자료는 지방의회로부터 제출요구를 받더라도 이는 지방자치법시행령 제15조의5제2항에 규정된 □법령이나 조례에서 특별히 규정한 경우□에 해당하므로 그 요구에 응할 필요가 없다.

(2) 을설

지방자치법 제35조의2에 규정된 서류제출요구제도는 지방의회가 그 권한에 속하는 안건심의에 필요한 자료를 확보하려는 취지에서 규정된 것이고 관련조례에서 도시계획위원회 심의내용을 비공개로 규정하였더라도 이는 일반 주민들에게 비공개한다는 의미일 뿐 지방자치단체 기관 상호간에도 비밀로 하여야 한다는 의미로 해석할 수는 없으므로 이 사안에서 지방자치단체의 장은 지방의회의 자료제출요구에 응하여야 한다.

라. 상담의견

□ 지방자치법 제35조의2에서는 지방의회는 본회의 또는 위원회의 의결로 안건의 심의와 직접 관련된 서류의 제출을 당해 지방자치단체의 장에게 요구할 수 있도록 하고 동법시행령 제15조의5에서는 그러한 요구를 받은 지방자치단체의 장은 법령이나 조례에서 특별히 규정한 경우를 제외하고는 그 요구에 응하여 자료를 제출하도록 하고 있는데, 이와 같은 제도의 취지는 지방의회가 그 본연의 임무인 조례안·예산안등의 의결권을 행사함에 있어서 깊이있는 심의가 가능하도록 참고자료를 확보할 수 있도록 하려는 데 있음.

□ 이 사안에서 문제된 도시계획위원회의 회의내용에 관하여 본다면 관련조례에서 그 회의의 원칙적 비공개를 규정하고 있는 것은 그 회의내용을 일반주민들이나 언론에 공개하여서는 안된다는 점을 규정한 것이라 하겠고 지방의회에서 관련안건을 심의하는데 참고하는 것까지를 금지한 것은 아니라고 판단됨.

□ 물론 도시계획위원회 구성원들의 입장에서 본다면 회의내용의 비공개를 전제로 회의에 참석하여 발언하였던 것이고 그 내용을 지방의회에 대하여 공개할 것인지의 여부를 지방자치단체의 장이 마음대로 결정할 수는 없다는 반론도 가능하겠으나 도시계획위원회에서 회의록을 작성하도록 한 것은 그 회의록을 위원들만이 열람할 수 있도록 하려는 것으로 보기는 어렵고, 지방자치단체 내부에서 기관 상호간에 관련정보의 교환에 장애가 있다면 효율적인 업무추진이 어려워진다는 점등을 감안하여 본다면 지방의회의 회의록 제출요구에 응하는 것이 바람직스럽다고 하겠음.

□ 다만, 지방자치법 제35조의2에 규정된 바와 같이 그 회의록의 내용이 지방의회의 안건심의에 직접 관련된 경우에 한정하여 제출요구를 하여야 할 것이며 이는 지방자치단체의 장에 대한 지방의회의 권한 행사라기 보다는 기관간 협조라는 차원에서 이루어져야 할 것임.

* 지방의회의 집행부에 대한 자료제출요구와 유사한 것으로서는 지방자치법 제36조제4항 및 동법시행령 제17조의4에 규정된 행정사무감사 및 조사에 수반되는 서류제출요구가 있는데, 동법 제36조제5항에서는 허위증언, 출석 및 증언거부에 대하여서만 과태료를 부과할 수 있도록 하고 서류제출요구거부에 대하여서는 제재규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어 보더라도 서류 내지 자료제출요구는 지방의회와 집행부가 서로 협조하는 차원에서 이루어지는 것이 바람직스럽다고 봄.

15. 의정동우회설치·육성조례 제정 가부

가. 질문요지

○○군의회에서는 다음과 같은 내용으로 ○○군의정동우회설치및육성조례안을 의결하여 지방자치단체의 장에게 이송하여 왔는 바, 동 조례안의 문제점 및 재의요구시 재의이유로 들만한 것은 무엇인지

○○군의정동우회설치및육성조례안

제1조(목적) 이 조례는 군정 및 의정발전과 군민의 복리증진에 기여할 수 있는 제도등을 연구·조사하기 위한 ○○군 의정동우회(이하 □의정동위회□)의 설립·육성에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(구성 및 운영) ①의정동우회는 ○○군의회(이하 □의회□라 한다)의 전직의원으로 구성한다.

②의정동위회는 회장1인, 부회장1인, 간사1인을 둔다.

③회장과 부회장은 의정동우회에서 호선한다.

④간사는 회장이 추천한 자로 한다.

제3조(사업) 의정동우회는 그 목적을 달성하기 위하여 다음 각호의 사업을 행한다.

1. 군정 및 의정발전에 기여할 수 있는 시책의 연구 및 홍보

2. 기타 의정동우회의 목적 달성에 필요한 사업

제4조(보조금의 교부) ○○군은 의정동우회가 추진하는 사업과 의정동우회 활동에 소요되는 경비를 보조할 수 있다.

제5조(회장의 직무등) ①회장은 의정동우회를 대표하며, 의정동우회의 업무를 통활한다.

②회장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 부회장이 그 직무를 대행한다.

③간사는 회장의 명에 따라 회무를 처리한다.

제6조(회의) ①회장은 의정동우회의 회의를 소집하고, 그 의장이 된다.

②의정동우회의 회의는 재적회원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석회원 과반수의 찬성으로 의결한다.

제7조(운영규정) 이 조례에 규정된 사항외에 운영에 필요한 사항은 의정동우회 의결을 거쳐 회장이 따로 정한다.

제8조(준용) 이 조례에 규정되지 아니한 사항은 관계법령 및 ○○군보조금관리조례를 준용한다.

부       칙

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

나. 관계법령

◎ 지방재정법

제14조(기부 또는 보조의 제한) ①지방자치단체는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 기타 공금의 지출을 할 수 없다.

1. 법률에 규정이 있는 경우

2. 국고보조재원에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우

3. 용도를 지정한 기부금에 의한 경우

4. 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우

②제1항의 규정에 의한 공공기관과 지방자치단체가 권장하는 사업의 범위는 대통령령으로 정한다.

◎ 지방재정법시행령

제24조(공공기관의 범위등) ①법 제14조에서 "공공기관"이라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 권장하는 사업을 영위하는 법인 또는 단체로서 그 목적과 설립이 법령 또는 그 지방자치단체의 조례로 정한 기관을 말한다. [개정 95·11·30]

②법 제14조제1항제4호에서 "지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우"라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다.

③법 제14조제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 보조금등에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용등에 관한 기본적인 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

◎ 대한민국헌정회육성법

제1조(목적) 이 법은 사단법인 대한민국헌정회(이하 "헌정회"라 한다)를 보호·육성함으로써 민주헌정발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(보조금의 교부) ①국가 또는 지방자치단체는 헌정회에 대하여 그 운영에필요한 자금과 비용등에 충당하기 위하여 보조금을 교부할 수 있다.

②헌정회는 개인·법인 또는 단체로부터 금전 기타 재산의 출연을 받을 수 있다.

제3조(국·공유재산의 대부등) ①국가 또는 지방자치단체는 헌정회의 지원을위하여 필요한 때에는 국·공유재산을 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위안에서무상으로 대부·사용·수익하게 할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 무상으로 대부·사용·수익하게 하는 경우에 그 내용·조건 및 절차등은 당해 재산의 관리청과 헌정회와의 계약으로 정한다.

제4조(사업계획등의 승인) ①헌정회는 매 회계연도의 사업계획서 및 예산서를작성하여 국회의장에게 제출하고 그 승인을 얻어야 한다. 이를 변경하고자 할 때에도 또한 같다.

②헌정회는 국회의장의 승인을 얻어 헌정회의 목적을 달성하기 위하여 필요한수익사업을 할 수 있다.

제5조(결산보고등) ①헌정회는 매 회계연도의 세입·세출결산보고서에 당해 연도의사업실적을 첨부하여 다음 연도 3월말까지 국회의장에게 제출하여야 한다.

②제1항에 규정한 세입·세출결산보고서에는 국회의장이 지정하는 공인회계사의감사보고서를 첨부하여야 한다.

제7조(잔여재산의 귀속) 헌정회가 해산하는 경우에 잔여재산의 처분은공익법인의설립·운영에관한법률 제13조의 규정을 준용한다.

다. 주요쟁점

□ 이 조례의 제정취지가 전직 지방의회 의원들로 구성되는 의정동우회를 설치하려는데 있는 것인지의 여부 및 그 설치의 가부

□ 의정동우회의 사업으로 명시된 □군정 및 의정발전에 기여할 수 있는 시책의 연구 및 홍보□가 지방재정법시행령 제24조제1항에 규정된 □공공기관□의 요건에 해당하는지의 여부

□ 의정동우회가 공공기관이 아니라면 의정동우회의 목적사업이 지방재정법 제14조제1항제4호 및 동법시행령 제24조제2항에 규정된 보조금지출요건에 해당하는지의 여부

라. 상담의견

□ 지방의회 의원으로서의 임기가 만료된 전직의원들은 헌법상 결사의 자유에 따라 단체를 결성할 수 있는 바, 이들이 법인격을 갖기 위하여서는 민법상 사단법인의 요건을 갖추어 설립인가를 받고 등기를 하여야 할 것이나, 그밖의 경우에는 자신들이 임의로 회칙이나 정관을 작성하여 단체를 결성하면 되고 별도의 법적 규율을 받을 필요는 없음

□ 이 사안에서 ○○군의정동우회는 위에서 말한 바와 같이 전직의원들로 구성되고 그 목적사업으로서 □군정 및 의정발전에 기여할 수 있는 시책의 연구 및 홍보□ □기타 의정동우회의 목적달성이 필요한 사업□을 내세우고 있으나 그와 같은 목적사업을 내세우고 있다 하여 동 의정동우회라 행정조직이나 지방자치단체의 기관이 될 수는 없는 것이고 따라서 이는 순수한 민간단체에 지나지 아니하기 때문에 그 구성이나 목적사업등을 조례로 규정할 수 없다고 하겠음.

* 국가의 경우를 보면 전직 국회의원으로 구성된 대한민국헌정회는 민법상 사단법인으로 설립되었고 여기에 대한 국고보조, 국·공유재산의 대부등 재정지원과 재정지원에 수반되는 회계상의 감독을 위한 규정을 마련하기 위하여 대한민국헌정회육성법을 제정하고 있으나, 헌정회 자체는 순수 민간기관이고 별도의 법률에서 국고보조 등의 근거를 마련하였기 때문에 그와 같은 보조등이 가능한 것임.

□ 따라서 ○○군의정동우회의 구성근거로서 이 조례를 제정한 것은 잘못이라 할 것임

* 지방재정법시행령 제24조제1항에서 □---법인 또는 단체로서 그 목적과 설립이 법령 또는 그 지방자치단체의 조례로 정한 기관□이라는 표현을 사용하여 조례로서 민간단체나 법인의 설립이 가능한 것처럼 규정하고 있으나 조례에 의하여 민간단체 또는 법인을 설립하는 것은 허용되지 아니하며, 위 시행령의 해당조항이 갖는 의미를 생각하여 본다면 예컨대 법률에서 □조례가 정하는 바에 의하여 ○○공사를 설립할 수 있다□라는 근거규정을 두고 그에 따라 조례를 제정한 경우를 상정할 수 있을 것임.

□ 이와 같은 문제점에도 불구하고 위 조례를 제정한 주된 이유는 동 의정동우회에 보조금을 교부할 근거를 마련하는데 있는 것으로 보여지는 바, 여기에 관하여서는 지방재정법 제14조에의 저촉여부를 검토할 필요가 있음.

□ 지방재정법 제14조에서는 □지방자치단체는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 기타 공금의 지출을 할 수 없다□라고 규정하고 각호로서 □①법률에 규정이 있는 경우 ②국고보조재원에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우 ③용도를 지정한 기부금에 의한 경우 ④지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우□를 들고 있음.

□ 따라서 우선 위 의정동우회가 공공기관에 해당한다면 보조금의 교부가 가능하다고 하겠는데, 동법 동조제2항의 위임에 따라 동법시행령 제24조제1항에서는 공공기관의 정의를 □당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 권장하는 사업을 영위하는 법인 또는 단체로서 그 목적과 설립이 법령 또는 그 지방자치단체의 조례로 정한 기관□으로 규정하고 있음.

□ 여기에서 위 의정동우회의 목적사업은 특정되지 아니한 채 막연하고 포괄적이어서 □당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무□라고 보기는 어렵고 또한 의정동우회의 설립근거 역시 위에서 본 바와 같이 문제된 이 조례에 의하여 의정동우회를 구성한다고 보기 어렵기 때문에 □그 설립이 그 지방자치자체의 조례로 정한 기관□에도 해당하지 아니한다고 하겠음.

□ 다음으로 위 의정동우회가 공공기관이 아닌 단체라고 볼 경우에는 지방재정법 제14조제1항제4호에의 해당여부를 검토할 수 있겠는데, 동법시행령 제24조제2항에서는 □지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우□의 의미를 □당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우□라고 정의하고 있음.

□ 여기에서 위 의정동우회의 목적사업이 □당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무□라고 보기 어렵다는 점을 위에서 본 바와 같고 그밖에 의정동우회의 사업은 회원들의 회비등으로 수행하는 것도 얼마든지 가능하고 그것이 오히려 원칙이라고 보아야 하기 때문에 □보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우□에도 해당된다고 보기 어렵겠음.

□ 이와같은 점을 종합하여 본다면 이 조례안 제4조의 보조금교부에 관한 규정은 지방재정법 제14조의 규정에 위배된다고 판단됨.

16. 조례안 공포시 군수직무대리 자격으로의 서명가부

가. 질문요지

○○군에서는 군수의 단기입원으로 인하여 부군수가 직무대리로서 군수의 직무를 수행하고 있는 바, 부군수가 조례안의 공포문에 서명하여 동 조례안을 공포할 수 있는지의 여부

* 권한대행의 경우와 비교하여 상세한 설명을 요청하였음.

나. 관계법령

◎ 헌법

제71조 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.

제82조 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.

◎ 지방자치법

제19조(조례와 규칙의 제정절차등) ①조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 의결된 날로부터 5일이내에 그 지방자치단체의 장에게 이를 이송하여야 한다.

②지방자치단체의 장이 제1항의 조례안을 이송받은 때에는 20일이내에 이를 공포하여야 한다.

③지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있는 때에는 제2항의 기간내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. (후단 생략)

④⑤⑦ (생  략)

⑥지방자치단체의 장은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 조례를 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 조례가 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니할 때에는 지방의회의 의장이 이를 공포한다.

⑧조례와 규칙의 공포에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

제101조(부지사·부시장·부군수·부구청장) ①②⑤⑥ (생  략)

③제2항의 정무직 또는 일반직 국가공무원으로 보하는 부시장·부지사는 시·도지사의제청으로 행정자치부장관을 거쳐 대통령이 임명한다. 이 경우 제청된 자에게 법적 결격사유가 없는 한 30일이내에 그 임명절차를 종료하여야 한다.

④시의 부시장, 군의 부군수, 자치구의 부구청장은 일반직 지방공무원으로 보하되, 그 직급은 대통령령으로 정하며 당해 시장·군수·구청장이 임명한다.

제101조의2 (지방자치단체의 장의 권한대행 등) ①지방자치단체의 장이 궐위 또는 공소제기된 후 구금상태에 있거나 의료법에 의한 의료기관에 60일이상 계속하여 입원한 경우에는 부지사·부시장·부군수·부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)이 그 권한을 대행한다.

②지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 당해 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우에는 후보자등록을 한 날부터 선거일까지 부단체장이 당해 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.

③지방자치단체의 장이 출장·휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부단체장이 그 직무를 대리한다.

④⑤ (생  략)

◎ 지방자치법시행령

제11조(조례와 규칙의 공포절차) ①③ (생략)

②제1항의 규정에 의한 조례와 규칙의 공포문 전문에는 제정하거나 개정하는 뜻을 기재하여 지방자치단체의 장이 서명한 후 직인을 찍고 그 일자를 명기한다. 이 경우 조례공포문 전문에는 지방의회의 의결을 얻은 뜻을 기재하여야 한다.

제39조의2(권한대행 및 직무대리) ①법 제101조의2제1항 및 동조제2항의 규정에 의하여 지방자치단체의 장의 권한을 대행하는 부지사·부시장·부군수·부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)은 법령과 당해 지방자치단체의 조례나 규칙이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무를 처리한다.

②지방자치단체의 장은 법 제101조의2제3항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우에는 부단체장이 직무를 대리할 범위와 기간을 미리 서면으로 정하여야 한다.

③법 제101조의2제3항의 규정에 의하여 지방자치단체의 장의 직무를 대리하는 부단체장은 제2항의 규정에 의하여 지방자치단체의 장이 미리 서면으로 위임하거나 지시한 사무를 처리한다. 다만, 공익상 긴급을 요하는 경우에는 위임되거나 지시된 사무외의 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무를 처리할 수 있다.

④⑤ (생  략)

◎ 정부조직법

제12조(국무회의) ①대통령은 국무회의 의장으로서 회의를 소집하고 이를 주재한다.

②의장이 사고로 인하여 직무를 행할 수 없을 때에는 부의장인 국무총리가 그 직무를 대행하고, 의장과 부의장이 모두 사고가 있을 때에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다.

③④ (생  략)

제22조 (국무총리의 직무대행) 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령의 지명이 있는 경우에는 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다.

◎ 직무대리규정

제1조(목적) 본령은 각 행정기관(이하 "기관"이라 한다)의 직무상 공백을 없게 하며 그 책임을 명백히 하기 위하여 직무대리(이하 "대리"라 한다)에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(적용) 각 기관에서의 대리에 관하여는 타 법령에 따로 규정한 것을 제외하고는 본령에 의한다.

제3조(법정대리) 기관의 장 또는 직원의 궐원·출장 또는 사고(이하 "사고"라 한다)가 있을 때에는 다음 각호의 정하는 바에 의하여 대리한다.

1. 기관의 장이 사고가 있을 때에는 차관·차장 기타 이에 준하는 자가 대리한다.

2.- 6. (생  략)

제4조(지정대리) 제3조의 규정에 의하여 대리할 자가 확정되지 아니할 경우에는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다.

1. 기관의 장이 사고가 있을 때에는 직근 상급기관의 장이 사고가 발생한 기관의 직원중 상위서열의 직원을 대리할 자로 지정한다.

2. (생  략)

제7조(책임) 제3조 내지 제5조의 규정에 의하여 대리하는 직원은 그 권한에 상당하는 책임을 진다.

◎ 법령등공포에관한법률

제5조(법률) ①법률공포문의 전문에는 국회의 의결을 얻은 뜻을 기재하고, 대통령이 서명한 후 대통령인을 압날하고 그 일자를 명기하여 국무총리와 관계국무위원이 부서한다.

② (생  략)

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

지방자치법시행령 제11조제2항에서는 조례안의 공포문 전문에 지방자치단체의 장이 서명한 후 직인을 찍도록 하였는 바, 부군수가 직무대리의 지위에 있더라도 군수의 서명까지 대리할 수는 없으므로 동 조례안은 그와 같은 방법으로 공포할 수 없고 군수의 직무개시일까지 기다려야 한다.

(2) 을설

지방자치법 제101조의2제3항과 동법시행령 제39조의2제2항 및 제3항의 규정에서 군수가 입원할 때 부군수에게 직무대리의 기간 및 범위를 정하고 부군수가 처리할 사무를 위임 또는 지시하도록 하되 공익상 긴급을 요하는 경우에는 위임 또는 지시받지 아니한 사무도 처리할 수 있도록 하였으므로 부군수는 공포시한이 정하여져 있는 조례안을 공포하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있다.

라. 상담의견

□ 우리 지방자치법 제101조의2에서는 지방자치단체장의 권한대행제도와 직무대리제도에 관하여 규정하고 있는데, 먼저 권한대행제도를 보면 지방자치단체장이 궐위 또는 공소제기된 후 구금상태에 있거나 의료법에 의한 의료기관에서 60일이상 계속하여 입원한 경우에 부단체장이 그 권한을 대행하는 것과(제1항), 현직 지방자치단체장이 다시 선거에 입후보한 경우 후보자등록일부터 선거일까지 부단체장이 그 권한을 대행하는 것을 말하고(제2항), 직무대리제도는 지방자치단체장이 출장·휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에 부단체장이 그 직무를 대리하는 것을 말함(제3항).

□ 여기에서 권한대행과 직무대리의 차이는 그 개시요건에 있는 것처럼 보이는 바, 동법시행령 제39조의2에서는 권한대행의 경우 부단체장은 법령과 당해 지방자치단체의 조례나 규칙이 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무를 처리하도록 하며(제1항), 직무대리의 경우에는 지방자치단체장이 직무대리 사유 발생시 부단체장이 직무를 대리할 범위와 기간을 미리 서면으로 정하도록 하고, 이때 부단체장은 그 서면에 의하여 위임하거나 지시한 사무를 처리하도록 하되, 공익상 긴급을 요하는 경우에는 위임되거나 지시된 사무외에 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무를 처리하도록 하여(제2항 및 제3항), 부단체장이 처리하는 사무의 범위 등 권한대행 내지 직무대리의 효과에 있어서도 차이가 있는 것으로 규정하였음.

□ 지방자치법 제101조의2는 1999. 8. 31 동법을 개정할 때 신설된 조문으로서 그 이전에는 제101조제6항에서 □지방자치단체의 장이 사고가 있는 때에는 당해 시·도의 부시장과 부지사, 시의 부시장, 부군수·부구청장이 그 직무를 대리한다□라고 규정하여 직무대리만을 규정하고 있었는데, 이와같은 규정에도 불구하고 지방자치단체장이 구속·입원 등으로 장기간 출근하지 아니한 상태에 놓이더라도 부단체장이 직무대리를 하지 아니하고 구치소 또는 병원등에 찾아가서 결재를 받는 이른바 옥중결재가 일반화되어 있었고 여기에 대한 주민들의 비판여론이 고조되었기 때문에 제101조의2를 신설하게 된 것이었음.

□ 동조에서는 □사고가 있는 때□라는 문구를 구체화하여 궐위·구금 및 장기입원이라는 장기적 업무공백상태와 선거운동이라는 특수상황 그리고 출장·휴가 등 일시적 업무공백상태로 나누고, 권한대행제도를 신설하여 권한대행의 사유는 궐위·구금 및 장기입원과 선거운동으로 한정시켜 명시하며, 그밖의 일시적 사유에 의한 경우에는 직무대리에 의하도록 하되, 동법시행령에서 직무대리는 지방자치단체장이 서면으로 위임 또는 지시하는 방법에 의함을 원칙으로 한다는 내용을 추가시켰던 바(시행령상의 동 규정은 모법의 위임근거도 없고 모법의 취지와 반드시 일치한다고 보기 어려우나 뒤에서 보는 바와 같이 권한대행과 직무대리 양자는 개념상 큰 차이가 없음에도 모법에서 굳이 구분하여 규정한 취지를 유추하여 양제도를 차별화시키는 방향으로 규정한 것임), 이는 장기입원과 구금에 의한 이른바 옥중결재의 관행에 제동을 거는 것이 가장 중요한 입법의도였고 그밖에 선거운동과 관련된 직무수행의 공정성을 확보하며 궐위의 경우 권한대행 개념에 의한다는 내용을 담고 있었음.

□ 그런데 동 조항 신설후에도 권한대행을 당연히 자동으로 개시하여야 할 부단체장이 여전히 지방자치단체장을 병원·구치소 등으로 찾아가 결재를 받는 과거의 형태를 계속하여 옥중결재의 악습은 근절되지 않았던 바, 이는 지방자치단체장의 제청으로 부단체장을 임명하거나 지방자치단체장이 직접 부단체장을 임명한다는 양자의 본질적 역학관계에서 비롯된 것이기 때문에 쉽게 시정될 사항이 아닌 것임.

* 법령의 규정에 의하여 권한대행 내지 직무개시의 사유가 발생하면 법령의 규정에 의하여 당연히 권한대행 내지 직무대리가 개시되어야 하며, 이 경우 대행자 또는 대리자가 그 자신의 권한을 수행하면서 여전히 피대행자 내지 피대리자의 지시를 받는다면 이는 직무유기에 해당할 수 있고 그 권한행사에 따른 책임은 대행자 내지 대리자에게 전적으로 귀속된다는 점에 유의하여야 할 것이나, 현실적으로 부단체장은 입원·구금등 불행에 처한 지방자치단체장에게 전적인 굴종의 태도를 보이는 사례가 다반사임.

□ 한편 권한대행 및 직무대리에 관한 입법례를 보면, 먼저 헌법 제71조에서도 □대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다□라고 하여 권한대행제도를 규정하고, 정부조직법 제12조제2항에서는 국무회의 의장의 직무대행을, 동법 제22조는 국무총리의 직무대행을 규정하여(제22조의 내용을 보면 □국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 재정경제부장관이 겸임하는 부총리 ------의 순으로 그 직무를 대행하고, 국무총리 및 부총리 모두 사고가 있을 때에는 대통령의 지명이 있는 경우에는 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다□라고 되어 있음) 권한대행과 유사한 내용을 규정하면서도 그 용어에 차이를 두었고(용어를 굳이 달리한 이유는 과거 대통령의 권위를 지나치게 의식한 데에서 비롯된 것으로 볼 수도 있으며 그렇다면 지방자치법에서 지방자치단체장에게 □권한대행□이란 용어를 사용한 것은 옥중결재의 폐습시정에 급급하여 불경스러운 용어라는 점까지에는 생각이 미치지 못한 것이라고 볼 수도 있을 것임), 직무대리규정(대통령령)에서는 대통령과 국무총리를 제외한 행정기관의 장 또는 그 직원의 업무상 공백을 방지하기 위한 제도로서 직무대리제도를 규정하되, 직무대리는 법정대리와 지정대리로 구분하여 전자는 동 규정에 규정된 직무대리자가 사유발생시 당연히 대리하는 것으로 하고 후자는 법정대리자가 확정되지 아니할 경우를 대비하여 사고가 생긴 기관장의 직근 상급기관장이 직무대리자를 지정하도록 하며, 직무대리의 개시사유는 궐원·출장 또는 사고로 규정하였음.

□ 이와 같은 입법례에 비추어 볼 때 권한대행·직무대행 및 직무대리는 거의 유사한 개념이고 따라서 지방자치법에서 권한대행과 직무대리를 병렬적으로 규정한 것은 양자의 개념상 차이가 없음에도 자의적으로 용어를 사용한 것이며, 동법시행령에서 직무대리에 관하여 대리기간 및 범위를 서면으로 정하도록 한 것도 권한대행과 억지로 구분하기 위한 방안이기는 하나, 다음에 보는 서면에 의한 대리기간 및 범위지정이라는 수권대리적 요소가 가미되어 서면지정에서 누락된 사항에 대하여 업무공백이 발생하는 등 법정대리로서의 직무대리의 본래 모습과 거리가 있다는 문제점이 있음.

□ 다음으로 강학상의 설명을 살펴보면 행정조직법의 영역에서 □행정관청의 대리□라는 개념으로 권한대행·직무대행 및 직무대리를 한꺼번에 설명하고 있는데, 먼저 행정관청의 대리란 행정관청의 권한의 전부 또는 일부를 다른 자(다른 행정관청 또는 보조기관)가 피대리관청을 위한 것임을 표시하여 자기의 이름으로 행사하고 그것이 피대리관청의 행위로서의 효력을 발생하는 경우라고 하였으며, 유사한 개념으로서 권한의 위임, 위임전결(내부위임) 및 代決, 代表등과의 차이점을 인정하였고, 대리의 종류로서 수권대리와 법정대리(이는 다시 협의의 법정대리와 지정대리로 구분)를 구분하여, 수권대리(임의대리·위임대리)는 피대리관청의 수권에 의하여 대리관계가 발생하되 법령에서 개별적으로 지정되어 있는 권한(예컨대 총리령·부령을 발하는 권한)은 수권할 수 없고 수권가능한 권한이라도 그 전부를 수권할 수 없다는 한계가 있다고 하며, 법정대리중 협의의 법정대리는 대리자가 법령의 규정에 의하여 직접 정하여져 있어 법정사실의 발생으로 직접 대리관계가 발생하는 경우(위에서 본 헌법 제71조 등)를 말하고, 지정대리는 법정사실의 발생에 기하여 일정한 자가 대리자를 지정함으로써 대리관계가 발생하는 경우(정부조직법 제22조에서 대통령이 지명하는 국무위원이 국무총리의 직무를 대행하는 경우와 직무대리규정상의 지정대리 등)를 말하는 것으로 설명하고 있음(박윤흔, 행정법강의 하권, 2001년 pp.33-37 참조).

* 이른바 署理제도도 지정대리와 관련시켜 설명하고 있는데, 지정대리는 피대리관청의 지위에 있는 자가 일시사고가 있을 때에 행하여지는 것이 보통이나, 피대리관청의 지위에 있는 자가 궐위된 때에 일시 그 대리자를 지정하는 경우를 서리라고 하며, 이 경우 피대리관청의 지위에 있는 자가 사망·사퇴등으로 존재하지 아니하므로 본래의 의미에서의 대리관계는 아니고 오직 행정관청의 권한을 당해 행정관청이외의 자에게 행사시키는 관계라고 설명하는 것임.

* 또한 권한대행 또는 직무대행이란 용어에서 □대행□이라는 용어를 사용한 것은 궐위의 경우 피대리자가 존재하지 아니하기 때문에 □대리□관계로 보기 어려운 점을 감안한 것이라고 볼 수도 있으나, 공법관계에서 행정관청의 대리는 그 지위에 있는 특정인의 대리가 아니고 행정관청의 지위자체에 수반되는 권한의 대리이기 때문에 특정인의 궐위의 경우에도 대리라는 용어를 사용할 수 있다고 봄(대행이란 용어는 그밖에도 국세징수법상 공매대행등과 같이 민간위탁과 유사한 효과를 거둘 목적으로 사용하는 등 실정법상 용어의 무분별한 사용으로 인한 개념혼란이 우려됨).

□ 이 사안에서 문제된 군수의 단기입원은 지방자치법 제101조의2제3항에 규정된 □일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우□에 해당하며 따라서 부군수의 직무대리 개시사유라고 하겠는 바, 동법시행령 제39조의2제2항 및 제3항의 규정에 의하여 군수는 부군수가 대리할 기간 및 범위를 서면으로 정하여 주고 부군수는 그 서면으로 위임하거나 지정한 사무를 처리하되, □공익상 긴급을 요하는 경우□에는 그 위임이나 지시를 벗어나 군수의 권한 전부에 속한 사무를 수행할 수 있음.

□ 한편 조례안의 공포에 관하여서는 지방자치법 제19조에서 조례□안□의 재의요구권과 공포권을 지방자치단체장의 권한으로 규정하였고, □확정□된 조례의 공포권은 지방자치단체장의 권한으로 하되 5일내에 공포하지 아니하면 지방의회의장이 공포하도록 하였고, 동법시행령 제11조제2항에서는 조례의 공포문 전문에는 지방자치단체장이 서명한 후 직인을 찍도록 하고 있는 바, 조례□안□의 경우 공포권은 재의요구권과 표리의 관계에 놓여 있기 때문에 단순한 공포문 전문에 대한 서명문제에 국한되지 아니하고 재의요구와 공포중 택일하여야 하는 정책적 결단이 요구되며, □확정조례□의 공포권은 지방자치단체장이 행사하지 아니하더라도 지방의회의장이 행사하면 되기 때문에 그 중요성이 크지 않다는 점등을 고려할 필요가 있음.

□ 따라서 이 사안에서 군수가 조례안의 공포권에 관하여 서면으로 직무대리하도록 하였다면 부군수는 여기에 따라야 할 것이나(서면으로 대리권의 범위를 표시할 때 재의요구권 및 공포권을 모두 명시하든지 □지방자치법 제19조의 규정에 의한 군수의 권한□으로 표시하여야 할 것이며, 만일 공포권만 명시한 경우에는 재의요구는 할 수 없는 것인지 등의 문제가 생길 수 있음) 이와 같은 사항을 명시하지 아니하였다면 지방자치법시행령 제39조의2제3항 단서의 □공익상 긴급을 요하는 경우□와 관련하여 문제가 생기는 바, 이는 지방자치법 제19조제2항 및 제3항에서 지방의회로부터 조례안을 이송받은 후 20일이내에 공포하거나 재의요구를 하도록 하였기 때문에 그 기간동안 군수가 직무를 수행할 수 없을 때에는(물론 병원에 가지고 가서 결재를 받으면 되겠지만 군수가 외국병원에 입원한 경우 등에는 문제가 있음) 기간경과로 동조례안은 조례로서 자동확정되는 등 조례안의 공포여부에 관한 군수의 권한을 행사할 수 없는 불합리한 결과를 초래하게 되고, 따라서 그 조례안의 내용에 공익상 긴급을 요하는 사항이 포함되어 있다면 부군수가 위 단서조항에 근거하여 재의요구권 또는 공포권을 행사할 수 있다고 할 것임.

□ 그리고 조례가 확정된 후에 군수가 입원한 경우라면 그 조례의 공포는 군수가 굳이 하지 아니하더라도 지방의회의장이 공포하면 될 것이지만, 지방의회의장이 공포할 경우에는 주민들에게 집행부는 내심 그 조례에 반대한다는 의구심을 줄 수 있으므로 가급적 군수는 조례공포에 관한 대리권을 서면에 명시하여야 할 것이고, 그와 같은 명시가 없을 경우에도 부군수는 위 단서조항을 원용하여 공포문 전문에 서명할 수 있다고 할 것임.

□ 이 사안의 질문에는 □서명□행위가 직무대리의 대상인지의 여부도 포함되어 있다고 하겠는데, 서명행위는 사실행위가 아니고 그 조례의 시행이라는 법적 효과를 발생시키는 법률행위에 해당하기 때문에 직무대리의 대상이 되는 데에는 의문의 여지가 없다고 하겠음.

* 법률안의 공포의 경우에는 법률공포문의 전문에 대통령이 서명한 후 대통령인을 압날하고 국무총리와 관계국무위원이 부서하도록 되어 있는 바(법령등공포에관한법률 제5조제1항), 먼저 대통령의 서명에 관한 사례를 보면 대통령이 해외출장을 가게된 경우 헌법 제71조에 의하여 국무총리등을 권한대행자로 지정하고(이 경우 지정에 관한 법적 근거는 없으나 권한대행도 대리의 일종이기 때문에 궐위의 경우를 제외하고는 지정대리가 적용될 수 있다고 봄) 권한대행자가 □대통령권한대행 국무총리 ○○○□로 표기한 후 서명한 사례가 있었음(그러나 대부분의 경우에는 대통령 귀국후에 공포하거나 외교행낭에 넣어 방문국에 가지고 가서 서명을 받는 것이 관례이었음). 반면 헌법 제82조 및 위 법령등공포에관한법률 제5조제1항의 규정에 의한 국무총리 및 국무위원 부서에 있어서는 국무총리 및 국무위원의 자격이 있는 자만이 부서할 수 있다고 보아 부서의 대리는 인정하지 아니하고 있는 실정인데, 권한대행이든 직무대행이든 직무대리든 그 성격에 기본적인 차이가 없다는 점에서 국무총리의 부서권에 관한 직무대행이나 국무위원의 부서권에 관한 직무대리도 가능하다고 보아야 할 것이고 또한 대통령서명의 경우 전례와 비교하여 보더라도 논리의 일관성이 없는 주장이라고 하겠음.

17. 폐기물조례개정안에 대한 재의요구

가. 질문요지

○○시 의회에서는 지역 시민단체들의 호응을 얻어 폐기물관련조례를 개정하여 폐기물 수거봉투의 가격을 현행보다 인하하여 조례에 명시하고 폐기물처리업자에 대한 재정지원근거를 삭제하고자 하는 바, ○○시에서는 현행 봉투가격으로서도 처리비용에 미달하여 막대한 규모의 재정지원이 실시되고 있는 현실에 비추어 동 조례안 공포시 폐기물처리업자들의 업무기피로 쓰레기대란이 발생할 것을 우려하고 있음. 이 경우 재의요구안에 포함시킬만한 내용은 무엇인가?

나. 관계법령

◎ 지방자치법

제19조(조례와 규칙의 제정절차등) ①②④∼⑧ (생  략)

③지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있는 때에는 제2항의 기간내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

제59조(회기계속의 원칙) 지방의회에 제출된 의안은 회기중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만, 지방의회의원의 임기가 만료되는 경우에는 그러하지 아니하다

제98조(지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소) ①지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다.

② (생  략)

③지방자치단체의 장은 제2항의 규정에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되는 때에는 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우에는 제159조제3항의 규정을 준용한다.

◎ 지방자치법시행령

제37조(지방의회의 재의 및 절차) ①법 제19조·법 제98조 또는 법 제99조의 규정에 의한 재의의 요구는 지방의회가 폐회중인 때에도 할 수 있으며, 재의를 요구받은 지방의회는 부득이한 사유가 없는 한 재의요구서가 도착한 날로부터 10일이내에 이를 재의에 붙여야 한다. 이 경우 폐회 또는 휴회중인 기간은 이를 산입하지 아니한다.

② (생  략)

◎ 폐기물관리법

제4조(국가 및 지방자치단체의 책무) ①시장·군수·구청장(지방자치단체인 구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 관할구역안의 폐기물의 배출 및 처리상황을 파악하여 폐기물이 적정처리될 수 있도록 폐기물처리시설을 설치·운영하여야 하며, 폐기물의 수집·운반·처리방법의 개선 및 관계인의 자질향상으로 폐기물처리사업을 능률적으로 수행하는 한편, 주민과 사업자의 청소의식 함양과 폐기물발생억제를 위하여 노력하여야 한다.

②-④ (생  략)

제13조(생활폐기물의 처리등) ①시장·군수·구청장은 관할구역안에서 배출되는 생활폐기물을 수집·운반·처리하여야 한다. 다만, 환경부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장이 지정하는 지역을 제외한다.

②시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 대통령령이 정하는 자로 하여금 제1항의 규정에 의한 수집·운반 또는 처리를 대행하게 할 수 있다.

③시장·군수·구청장은 생활폐기물을 수집·운반·처리함에 있어서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 수수료를 징수할 수 있다.

④환경부장관은 제3항의 규정에 의한 수수료를 정하고자 하는 지방자치단체에 대하여 폐기물배출량에 따라 수수료를 차등 징수하도록 권고할 수 있다.

다. 조례개정내용

○○시폐기물관리에관한조례중개정조례안

(1) 제안이유

□ 종전 규칙으로 정하던 쓰레기 봉투가격을 조례로 정하도록 개정하면서 쓰레기 봉투 가격은 새로운 가격이 정하여 질 때까지 한시적으로 인상된 종전가격으로 적용한다고 경과조치 규정을 두어 운영하여 오고 있으나,

□ 쓰레기 봉투가격 산정상의 문제점과 환경부의 쓰레기 종량제 시행방향이 청소예산 재정자립도 기준에서 주민부담율(배출자 부담)원칙으로 전환되고 있고, 시민들의 현행 쓰레기 봉투가격에 대한 저항과 불만이 매우 심각한 수준이므로 쓰레기봉투가격을 현행 가격에서 40퍼센트 인하하고

□ 독립채산제지역에 대한 수집·운반·처리대행 수수료는 가격인하에 따른 새로운 봉투제작과 관련한 동판 및 봉투제작과 배부등에 소요되는 기간을 부칙에 반영하여 시민들의 혼란 및 불편을 최소화하기 위함.

(2) 주요골자

□ 쓰레기 규격봉투 판매가격을 정함(안 별표 7)

□ 독립채산제지역에 대한 수집·운반·처리 대행수수료를 정함(안 별표 8)

(3) 신·구조문대비표

현 행	개 정 안
제8조(생활폐기물 수집·운반처리의 대행) ①·② (생 략) ③시장이 생활폐기물의 수집·운반 또는 처리를 대행하도록 한 경우, 그 대행계약은 시장과 생활폐기물 처리업자가 직접 체결하여야 하며, 시장은 예산의 범위안에서 생활폐기물의 수집·운반 또는 처리에 소요되는 적정비용을 해당 생활폐기물 처리업자에게 지급할 수 있다. 제20조(폐기물의 수집·운반·처리 수수료의 부과·징수) ① (생 략)	제8조(생활폐기물 수집·운반처리의 대행) ①·② (현행과 같음) ③----------------------------------------------------------------------------------------------------한다. 제20조(폐기물의 수집·운반·처리 수수료의 부과·징수) ① (현행과 같음)

②제1항제4호의 판매가격은 별표 6의 기준에 의하여 산정하여 조례로 정한다. 제22조(독립채산제 지역에 관한 적용) ① (생 략) ②시장은 폐기물 처리업자가 당해 지역에서 배출된 폐기물 처리시 소요된 수집·운반비와 쓰레기봉투 판매가격에 의한 수수료 수입액에서 발생된 차액에 대하여 예산의 범위내에서 일부를 지원할 수 있다.	②------------------------------------의거 산정하며 그 가격은 별표 7과 같다. 제22조(독립채산제 지역에 관한 적용) ① (현행과 같음) ②독립채산제지역에 대한 수집·운반·처리 대행수수료는 별표 8과 같다. 부 칙 ①(시행일) 이 조례는 2001년 11월 20일부터 시행한다. ②(경과조치) 제22조 독립채산제 지역에 대한 대행수수료의 수원시 고시 제181호의 유효기간인 2002년 6월 30일까지 적용한다.

【별표 7】: 신설

쓰레기 규격봉투 판매가격

(단위:원)

종류 용량	소각용	매립용 (안타는 쓰레기)
	단독, 공동주택	단독, 공동주택
5□	150	150
10□	300	300
20□	600	-
50□	1,500	-
100□	3,000	-

【별표 8】: 신설

독립채산제 지역에 대한 수집·운반·처리 대행수수료

(단위:원)

종류 용량	소각용	매립용 (안타는 쓰레기)
	단독, 공동주택	단독, 공동주택
5□	120	120
10□	230	230
20□	450	-
50□	1,130	-
100□	2,250	-

라. 상담의견

□ 위 조례안의 내용은 봉투가격인하와 재정지원 중단이라는 비현실적인 정책을 담고 있어 청소행정의 마비사태로 인한 공익 침해의 우려가 있고(지방자치법 제98조제1항 참조),

□ 봉투가격을 인하하면서도 청소행정을 유지하려면 재정지원 근거규정의 삭제에도 불구하고 예산증액이 필수적으로 뒤따르게 될 것인 바, 이 경우 지방자치법 제123조에 의한 집행부와의 협의가 있어야 함에도 이를 지키지 아니한 점에서 재의요구는 물론 대법원제소의 사유가 되는 법령위반에도 해당하며,

□ 그밖에도 독립채산제지역에서의 봉투가격 및 대행수수료 책정도 불합리하고 개정제도의 시행준비기간의 부족으로 인한 혼란도 예상되며 주민들과 폐기물처리업자의 반발 및 소송제기등이 우려됨.

□ 따라서 다음과 같이 내용으로 일단 재의요구를 하여야 할 것이며, 만일 지방의회에서 재의결 된다면 조례제정□절차□에 관한 지방자치법 제123조 위반(이는 조례□내용□이 법령에 위반되는 통상적 경우와 구별되는 것임)을 이유로 대법원에 제소할 수도 있다고 봄.

□ 그리고 지방의회가 대법원제소를 피하기 위하여서는 재의요구된 안건을 부결시키든지 그 안건을 방치하고(이 경우 동안건은 임기만료로 폐기될 것임 : 지방자치법 제59조 단서)새로운 내용의 개정안을 발의하여 의결하는 방법으로 대처하여야 할 것으로 봄(지방자치법시행령 제37조제항에서 지방의회가 10일이내에 재의에 붙여야 한다고 규정한 것은 훈시적 규정에 지나지 아니한다는 행정자치부의 유권해석 참조).

□ 참고로 재의요구사유는 지방자치법 제19조에 의할 경우 아무런 제한이 없으므로 단지 정책상의 이견만으로도 재의요구가 가능하나, 동법 제98조에 의한 재의요구사유는 월권·법령위반·공익침해중 하나에 해당하여야 하는바, 제19조에 의한 재의요구에는 대법원제소로 연결되는 규정이 없으므로 대법원제소로 이어지게 하려면 제98조에 의한 재의요구에 해당함을 명시하여야 할 것임.

마. 재의요구안

○○시폐기물관리에관한조례중개정조레안 재의요구안

2001년 9월 일자로 ○○시 의회로부터 이송되어온 ○○시폐기물관리에관한조례중개정조례안에 대하여 집행부로서 다음과 같은 이유로 이의가 있어 지방자치법 제19조제3항 및 제98조제1항의 규정에 의하여 재의를 요구합니다.

이      유

1. 청소행정의 마비사태로 인한 공익침해 우려

□ 개정조례안에서는 현행조례 제8조제3항 후단의 □시장은 예산의 범위안에서 생활폐기물의 수집·운반 또는 처리에 소요되는 적정비용을 해당생활폐기물처리업자에게 지급할 수 있다□라는 규정과 동 조례 제22조제2항의 □시장은 폐기물처리업자가 당해 지역에서 배출된 폐기물 처리시 소요된 수집·운반비와 쓰레기봉투 판매가격에 의한 수수료 수입액에서 발생한 차액에 대하여 예산의 범위내에서 일부를 지원할 수 있다□라는 규정 등 폐기물처리업자에 대한 비용보조근거를 각각 삭제하는 한편, 개정조례안 별표 7에서는 쓰레기규격봉투 판매가격을 현행가격보다 40퍼센트 인하한 가격(20□ 소각용 기준 600원)으로 명시함과 아울러 별표 8에서도 독립채산제지역에서의 폐기물 수집·운반·처리 대행수수료를 현행보다 50퍼센트 이상 인하한 금액(20□ 소각용 기준 450원)으로 책정하도록 명시하고 있음.

□ 그런데 개정조례안 별표 7의 쓰레기규격봉투판매가격은 1996년도 수준에 불과한 것으로서 그 가격을 적용하던 당시에도 실제 폐기물처리비용에 불과한 것으로서 그 가격을 적용하던 당시에도 실제 폐기물처리비용에 크게 미달하여 1996년도에는 3억3천만원, 1998년에는 7억원을 시예산으로 폐기물처리업자에게 비용을 보조하였으며, 지금에 이르러서는 물가 및 인건비 상승 등으로 인하여 봉투판매가격을 대폭 인상하지 아니하면 예산에 의한 비용보조금액의 현저한 증가가 불가피한 실정임.

□ 그럼에도 불구하고 개정조례안에서 봉투판매가격을 대폭 인하하면서도 예산에 의한 비용보조근거를 삭제하고 특히 독립채산제지역의 경우 폐기물처리업자에 대한 대행수수료를 봉투판매가격의 75퍼센트 정도만으로 책정한 것은 전혀 현실성이 없는 조치로서 이와 같은 제도 아래에서는 폐기처리업자들이 폐기물의 수집·운반·처리의 대행을 기피할 것은 명약관화하며, 그렇게 되면 이른바 쓰레기대란이 발생하는 등 수원시 청소행정의 마비사태가 야기될 것인 바, 따라서 개정조례안의 의결은 지방자치법 제98조제1항에 규정된 □공익을 현저히 해한다고 인정되는□ 의결에 해당된다고 하겠음.

2. 예산증액요인 발생에 따른 협의 불이행으로 인한 법령위반

□ 2001년도 청소예산은 26,020백만원인데 그중 봉투판매 등 예상수입금은 18,147백만원으로서 그 차액인 7,873백만원이 일반예산에서 지원되고 있음(자립도 69.7퍼센트).

□ 개정조레안 별표 7에 명시된 바와 같이 봉투판매가격을 현행가격보다 40퍼센트 정도 인하할 경우 그 판매수입금의 감소를 예측하면 봉투판매금액 4,600백만원, 처리비 1,873백만원(생활폐기물 1,390백만원, 음식물쓰레기 483백만원)등 총 6,473백만원의 수입이 감소되어 2002년도에는 금년도 대비 82퍼센트가 증액된 14,346백만원이 일반예산에서 지원되어야 할 것으로 판단됨.

□ 개정조례안에서는 위에서 본 바와 같이 폐기물처리업자에 대한 비용보조근거를 삭제하였으나 청소행정의 원활한 수행을 위하여서는 동 근거 규정의 삭제에도 불구하고 예산지원은 이루어져야 한다고 볼 것임.

□ 그런데 지방자치법 제123조(재정부담을 수반하는 조례 제정 등)에서는 □지방의회가 새로운 재정부담을 수반하는 조례나 안건을 의결하고자 할 때에는 미리 지방자치단체의 장의 의견을 들어야 한다□라고 규정하고 있기 때문에 이 개정조례안과 같이 봉투판매가격을 대폭 인하하여 일반예산에서의 비용보조를 증액하지 아니할 수 없도록 개정하면서 지방자치단체의 장의 의견을 듣지 아니한 것은 지방자치법 동조를 정면으로 위반한 것으로서 개정조례안의 의견은 동법 제98조제1항 소정의 □법령에 위반□되는 의결에 해당된다고 하겠음.

3. 독립채산제 지역에서의 봉투판매가격 및 대행수수료 책정의 불합리성

□ 개정조례안 별표 7 및 별표 8에서는 봉투판매가격과 독립채산제 적용지역에서의 대행수수료를 규정하고 있는데 예컨대 20□ 소각용 봉투의 경우 판매가격은 600원인데 대행수수료는 450원으로 책정하고 있음

□ 독립채산제란 현행조례 제22조제1항에 규정된 바와 같이 주민과 폐기물처리업자 사이의 직접계약에 의하여 폐기물을 수집·운반·처리하는 체제로서 봉투판매가격은 그 전액을 폐기물처리업자의 대행수수료로 충당하는 것이 당연함에도 불구하고 봉투판매주체인 수원시가 150원의 차액을 남기게 하는 개정조례안의 내용은 매우 불합리함.

□ 특히 대행수수료로 책정된 450원을 가지고서는 폐기물처리업자가 손익분기점에 훨씬 미치지 못함으로써 사업의 계속이 불가능함에도 불구하고 주민들의 부담인 봉투판매가격의 4분의 1을 수원시의수입으로 삼는다는 것은 청소행정을 지원하여 주민부담을 경감시키기는커녕 이를 빌미로 수원시에서 부당이득을 얻는 결과가 되어 설득력이 전혀 없다고 할 것임.

4. 개정제도의 시행준비기간 부족으로 인한 혼란

□ 개정조례안 부칙 제1항에서는 개정조례의 시행일을 2001년 11월 20일로 규정하고 있는데 이는 쓰레기규격봉투의 신규제작 및 유통에 필요한 기간을 전혀 감안하지 아니한 것으로서 개정제도의 시행에 막대한 혼란을 가져올 것임.

□ 즉 현재 1800개소의 판매소에서 현재 판매중인 봉투(2월분 기준 약 3,292천매)에는 종전가격이 인쇄되어 있고, 개정조례안에는 종전봉투의 계속사용에 관한 경과규정을 두지 아니하여 그 계속사용이 가능한지의 여부가 불분명하나 계속사용한다고 하더라도 이를 이하된 가격으로 판매할 경우 이미 판매된 봉투를 구입한 주민과 판매소가 결탁하는 사례등 부조리를 방지하기 위하여 종전봉투의 회수와 신규제작봉투로의 교체가 필요하다고 하겠는 바, 봉투의 신규제작에는 동판(98개)제작에 10일, 봉투 제작에 50일, 봉투배포 및 교환에 10일등 약 70일이 소요됨에도 불구하고 개정조례안은 약 1월정도의 시행준비기간만을 부여하고 있음.

5. 기타 문제점

□ 개정조례안에서 쓰레기규격봉투가격을 인하함으로써 일부주민들은 이미 구입한 봉투중 미사용분의 반납과 판매금액의 환불을 요구할 가능성이 높음.

□ 또한 이미 대행계약을 체결한 폐기물처리업자가 개정조례에 의한 대행수수료 인하에 반발하여 소송을 제기하고 내년도부터는 대부분의 폐기물처리업자가 대행업무를 기피할 것으로 예상되며 비록 대행업무를 맡더라도 부족금액의 보전을 요구하는 소송의 제기등으로 반발할 우려가 있음.

□ 폐기물처리업자의 대행업무 기피로 청소행정이 마비될 경우 주민들의 격심한 반발과 소송제기등이 우려됨.

18. 조례에 의한 유료도로통행료의 감면가능여부

가. 질문요지

○○광역시에서는 도시교통난 해소를 위하여 민자유치사업으로 많은 유료도로를 설치하였는데, 유료도로법에서는 유료도로의 통행료를 동법과 하위법령에서 정한 기준과 방법으로 정하도록 하면서 통행료의 감면에 관한 사항도 동법에서 일부를 직접 규정하고 나머지는 대통령령에서 정하도록 하고 있으며, 입법예고된 유료도로법시행령에서는 종전에 ○○광역시 조례에서 완전면제대상차량으로 규정하였던 차량에 대하여 그 일부의 경우에는 50퍼센트만 감면할 수 있도록 되어 있음.

여기에 대하여 장애인등 해당 주민들이 강력히 반발하고 있으며, ○○광역시에서도 통행료징수방법에 있어 50퍼센트 감면차량이 포함되어 있으면 카드나 동전에 의한 납부만으로는 대처할 수 없어 징수요원을 두어야 하는 등 징수비용이 늘어나고 끝자리 금액 때문에 교통체증이 가중된다는 점 등을 우려하고 있음

따라서 ○○광역시에서는 대통령령에 지방자치단체의 실정에 따라 조례로 감면율을 확대할 수 있는 근거를 신설하여 줄 것을 건의함과 아울러 동 건의가 받아들여지지 아니할 경우에는 지방자치법 제15조 등의 규정에 따라 통행료 50퍼센트 감면대상차량을 전액면제 대상차량으로 규정하는 내용의 조례를 제정하고자 하는 바, 이 경우 조례제정이 가능한지의 여부

나. 관계법령

◎ 지방자치법

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

제127조(사용료) 지방자치단체는 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수할 수 있다.

제130조(사용료의 징수조례등) ①사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다.

②사기 기타 부정한 방법으로 사용료·수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배이내의 과태료에, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원 이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있다.

③제2항의 과태료처분에 관한 절차는 제131조의 규정을 준용한다.

제131조(사용료등의 부과·징수, 이의신청) ①사용료·수수료 또는 분담금은 공평한 방법으로 부과 또는 징수하여야 한다.

②사용료·수수료 또는 분담금의 징수는 지방세 징수의 예에 의한다.

③사용료·수수료 또는 분담금의 부과 또는 징수에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 60일이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청할 수 있다.

④지방자치단체의 장은 제3항의 이의신청을 받은 날로부터 60일이내에 이를 결정·통지하여야 한다.

⑤사용료·수수료 또는 분담금의 부과 또는 징수에 대하여 행정소송을 제기하고자 하는 때에는 제4항의 규정에 의한 결정의 통지를 받은 날부터 90일이내에 처분청을 당사자로 하여 소를 제기하여야 한다.

⑥제4항의 규정에 의한 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 제5항의 규정에 불구하고 그 결정기간이 경과한 날부터 90일이내에 소를 제기할 수 있다.

⑦제3항 및 제4항의 규정에 의한 이의신청의 방법과 절차등에 관하여는 지방세법 제73조 및 제75조 내지 제79조의 규정을 준용한다.

◎ 유료도로법

제15조(통행료 납부의 대상 등) ①유료도로관리청 또는 유료도로관리권자는 당해 유료도로를 통행하는 차량에 대하여 건설교통부령이 구조·중량 등을 참작하여 정하는 차량의 종류별로 통행료를 받는다.

②제1항의 규정에 의한 차량중 군작전용차량, 구급 및 구호차량, 소방활동에 종사행되는 경우에 한하여 대통령령이 정하는 바에 따라 통행료를 감면할 수 있다.

제16조(유료도로관리청에 의한 통행료의 결정 및 기준) ①유료도로관리청은 당해 유료도로의 통행으로 인하여 시간과 비용에 있어서 통상적으로 받는 이익의 범위안에서 유료도로(고속국도를 제외한다)의 통행료를 정하여야 한다.

②건설교통부장관은 물가수준, 다른 교통수단의 운임 그 밖의 공공요금 등과 비교하여 공정·상당하다고 인정되는 범위안에서 유료도로인 고속국도의 통행료를 정하여야 한다.

③통행료의 총액은 당해 유료도로의 건설유지비총액(유료도로관리청이 손실보전을 위하여 대통령령으로 정하는 국가예산 또는 제24조제1항의 규정에 의하여 지방자치단체의 특별회계에 계상된 손실보전준비금을 포함한다)을 초과할 수 없다.

④당해 유료도로의 통행료·그 수납기간 및 총액과 건설유지비총액산정의 기준·방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제17조(비도로관리청에 의한 통행료의 결정 및 기준)①비도로관리청(유료도로관리청으로부터 유료도로관리권을 매입한 자를 포함한다. 이하 같다)은 당해 유료도로의 건설유지비총액, 통행료외의 당해 유료도로에 관한 수익, 통행료 수납기간 및 수익률 등을 고려하여 통행료를 정한다.

②비도로관리청은 통행료를 수납하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 당해 유료도로관리청의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 통행료를 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.

◎ 유료도로법시행령 입법예고안

제8조(통행료감면차량 및 감면율) ①법 제15조제2항의 규정에 의한 통행료감면차량 및 감면비율은 다음 각호와 같다.

1. (생  략)

2. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조의 규정에 의하여 등록된 1급 내지 5급의 국가유공자에 대하여는 통행료의 전액을 면제하고 6급 및 7급의 국가유공자에 대하여는 통행료의 50%를 감경한다.

3. 장애인복지법 제29조의 규정에 의하여 장애인등록증을 교부받은 장애인에 대하여는 통행료의 50%를 감경한다.

4. (생  략)

②제1항의 규정에 의하여 통행료를 감면받은 차량은 건설교통부령이 정하는 바에 따라 그 감면사실을 증명하여야 한다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

지방자치법 제15조에서는 지방자치단체가 자치사무에 관하여 법령의 범위안에서 조례를 제정할 수 있고 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우 등에는 개별법률의 위임이 있을 것을 규정하고 동법 제127조 및 제130조제1항에서는 지방자치단체의 공공시설 사용에 대하여 조례로 사용료를 징수할 수 있다고 규정한 취지에 비추어 있는 바, 지방도의 설치 및 관리업무는 자치사무에 해당하고, 통행료의 감면율을 법령보다 확대하는 것은 초과 조례의 허용사례에 비추어 □법령의 범위안에서□라는 제한에 저촉되지 아니하며 감면율 확대는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 해당하는 것으로 볼 수 없기 때문에 지방자치법 제15조 본문의 규정에 따라 통행료 감면율 확대에 관한 조례를 제정할 수 있다.

(2) 을설

유료도로의 통행료는 그 유료도로의 건설비용 등을 감안하여 통행료의 금액과 수납기간이 정하여지는 것임에 비추어 특정인의 통행료를 상위법령의 감면율보다 넓게 감면하는 것은 그 특정인에게는 이익이 된다고 하더라도 다른 사람들의 통행료부담으로 전가되는 것이기 때문에 지방자치법 제15조 단서에 규정된 주민의 권리제한 내지 의무부과에 해당하는 것으로 보아야 하고 따라서 통행료감면율 확대조례의 제정은 지방자치법 제15조 단서규정에 따라 개별 법률의 위임근거가 있어야 가능하다.

라. 참고사항

○ 초과조례에 관한 대법원 판례

(1) 자활보호대상자에 대한 생계비를 지원하는 것은 생활보호법과 서로 맞지 아니하나 이 업무는 지방자치법에 의한 자치사무에 해당되고 동법의 목적과 의도를 저해하지 아니한다는 점과 법령의 취지가 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용의 보호만을 고집하는 것은 아니라고 보아 지방실정에 맞게 조례로 정한 것은 모법과 모순·저촉되지 아니한다고 본 사례(대판 97. 4. 25 96추244)

- 제소사유

1. 지방재정법 제14조제1항은 그 각호 소정의 경우를 제외하고는 지방자치단체가 개인에게 기부·보조 또는 공금의 지출을 할 수 없도록 규정하고 있는 바, 이 사건 조례안에 의하여 지원하고자 하는 자활보호대상자에 대한 생계비 지원은 위 법조 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하는 것이므로 이 사건 조례안은 지방재정법 제14조의 규정에 위배됨

2. 생활보호법은 보호대상자의 선정기준 및 보호내용과 보호에 필요한 재원의 조달방법에 관하여 규정하고 있는 바, 이 사건 조례안은 법률의 위임 없이 조례로써 위 생활보호법이 정하고 있는 보호의 대상 및 방법을 확대한 것이어서 상위법규인 생활보호법의 규정에 위배됨

3. 생활보호법 제36조는 보호대상자에 대한 보호업무에 소요되는 비용을 국가와 지방자치단체가 일정비율로 나누어 부담하도록 규정하고 있음에 비하여 이 사건 조례안에 의하면 보호대상자의 보호에 필요한 재원의 전액을 당해 지방자치단체의 출연에 의하도록 규정하고 있으므로 이는 생활보호법 제36조의 규정에 위배됨

- 판결요지

1. 지방의회가 2년이상 당해 지방자치단체의 관내에 거주하는 자로서 법률상 부양의무자가 있으나 부양의무를 이행할 수 없는 자로 인정되어 사실상 생활에 어려움이 있는 자활보호대상자 중 65세이상의 노쇠자·18세 미만의 아동·임산부·폐질 또는 심신장애로 인하여 근로능력이 없는 자를 보호대상자로 결정하여 그들에게 생활보호법 소정의 생계비 수준에 준하여 당해 지방자치단체 예산의 범위내에서 생계비를 지원하도록 하는 내용의 저소득주민생계보호지원조례안을 의결한 경우, 당해 조례안의 규정에 의하여 결정된 보호대상자에 대한 생계비의 보조는 지방자치법 제9조제2항제2호(다)목 소정의 □생활곤궁자의 보호 및 지원□에 해당하여 지방자치단체의 사무에 속하는 것임이 분명하고, 따라서 이는 지방자치단체가 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보보 또는 기타 공금의 지출을 할 수 있는 경우를 규정한 지방재정법 제14조제1항제1호 소정의 □법률의 규정이 있는 경우□에 해당함

2. 지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아님

위의 조례안의 내용은 생활유지의 능력이 없거나 생활이 어려운 자에게 보호를 행하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 조성함으로써 구민의 사회복지의 향상에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 생활보호법과 그 목적 및 취지를 같이 하는 것이나, 보호대상자 선정의 기준 및 방법, 보호의 내용을 생활보호법의 그것과는 다르게 규정함과 동시에 생활보호법 소정의 자활보호대상자 중에서 사실상 생계유지가 어려운 자에게 생활보호법과는 별도로 생계비를 지원하는 것을 그 내용으로 하는 것이라는 점에서 생활보호법과는 다른 점이 있고, 당해 조례안에 의하여 생활보호법 소정의 자활보호대상자 중 일부에 대하여 생계비를 지원한다고 하여 생활보호법이 의도하는 목적과 효과를 저해할 우려는 없다고 보여지며, 비록 생활보호법이 자활보호대상자에게는 생계비를 지원하지 아니하도록 규정하고 있다고 할지라도 그 규정에 의한 자활보호대상자에게는 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용의 보호만을 실시하여야 한다는 취지로는 보이지 아니하고, 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도의 생활보호를 실시하는 것을 용인하는 취지라고 보아야 할 것이라는 이유로, 당해 조례안의 내용이 생활보호법의 규정과 모순·저촉되는 것이라고 할 수 없음

3. 지방자치단체가 그 재정권에 의하여 확보한 재화는 구성원인 주민의 희생으로 이룩된 것이므로 이를 가장 효율적으로 사용함으로써 건전한 재정의 운영을 하여야 하는 것이나, 주민의 복리에 관한 사무를 처리하는 권한과 의무를 가지는 지방자치단체의 재정능력범위내에서 생활보호법과는 별도로 생활곤궁자를 보호하는 내용의 조례를 제정·시행하는 것은 지방자치제도의 본질에 부합하는 것으로서 이로 인하여 당해 지방자치단체 재정의 건전한 운영에 지장을 초래하는 것이 아닌 한 이를 탓할 수는 없는 바, 생활보호법에 모순·저촉되지 않는 별도의 생활보호제도를 두는 것을 내용으로 한 조례안이 생계비 지급대상이 되는 자활보호대상자의 구체적인 선정기준(보호대상자의 범위 및 선정 기준)은 규칙으로 정하도록 하고, 보호대상자에게 지급되는 생계비의 액수 또한 당해 지방자치단체 예산의 범위내에서만 정하도록 규정함으로써 자치단체장에게 생활보호에 소요되는 예산의 규모를 결정할 수 있는 권한을 부여하고 있다면 당해 조례안의 시행으로 인하여 당해 지방자치단체 재정의 건전한 운영에 지장을 초래할 것으로 보이지도 아니하므로, 그 조례에 의하여 결정된 보호대상자에 대한 생계보조에 소요되는 재원의 전액을 당해 자치단체의 출연에 의하도록 하였다는 점만을 들어 당해 조례안이 보호대상자에 대한 보호업무의 비용을 국가와 지방자치단체가 분담하도록 규정하고 있는 생활보호법 제3조에 위배된다고 볼 수 없음

(2) 법령에 정한 기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례에 대하여 포괄적이기는 하지만 일응 법률적 위임근거를 인정을 하면서도 상위법령의 제한범위를 넘어서고 있어 무효라고 본 사례(초과조례의 부인사례＞대판 97. 4. 24 96 추251)

- 제소사유

1. 법령의 위임근거없이 차고지확보제도를 규정한 조례는 주민의 권리를 제한하고 있으므로 지방자치법 제15조 단서에 위배됨

2. 도시교통정비촉진법 제19조의10제3항이 조례의 법률적 위임근거가 되지 아니함으로 무효임

3. 차고지확보대상을 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고 차고지의 면적기준도 확대할 수 있도록 한 조례는 법령에 위반됨

- 판결요지

1. 차고지확보제도 조례안이 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보의무를 부과하는 한편 자동차관리법에 의한 자동차등록(신규·변경·이전) 및 건설기계관리법에 의한 건설기계등록·변경신고를 하려는 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보입증서류의 제출의무를 부과하고 그 입증서류의 미제출을 위 등록 및 신고수리의 거부사유로 정함으로써 결국 등록·변경신고를 하여 자동차·건설기계를 운행하려는 보유자로 하여금 차고지를 확보하지 아니하면 자동차·건설기계를 운행할 수 없도록 하는 것을 그 내용으로 하고 있다면, 이는 주민의 권리를 제한하고 주민에게 의무를 부과하는 것임이 분명하므로 지방자치법 제15조 단서의 규정에 따라 그에 관한 법률의 위임이 있어야만 적법함

2. 도시교통정비촉진법 제19조의10제3항에서 교통수요관리에 관하여 법에 정한 사항을 제외하고는 조례로 정하도록 규정하고 있고, 차고지확보제도는 차고지를 확보하지 아니한 자동차·건설기계의 보유자로 하여금 그 자동차·건설기계를 운행할 수 없도록 하는 것으로서 결과적으로 자동차 등의 통행량을 감소시키는 교통수요관리(그중 주차수요관리) 방안의 하나에 해당하므로, 같은 법 제19조의10제3항의 규정은 비록 포괄적이고 일반적인 것이기는 하지만 차고지확보제도를 규정한 조례안의 법률적 위임근거가 된다고 볼 수 있음

3. 차고지 확보대상을 자가용 자동차 중 승차정원 16인 미만의 승합자동차와 적재정량 2.5t미만의 화물자동차까지로 정하여 자동차운수사업법령이 정한 기준보다 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부과하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비로 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효임.

마. 상담의견

□ 유료도로법 제16조에서는 유료도로관리청이 당해 유료도로의 통행으로 인하여 시간과 비용에 있어서 통상적으로 받는 이익의 범위안에서 유료도로의 통행료를 정하도록 하고, 건설교통부장관은 물가수준, 다른 교통수단의 운임 그밖의 공공요금등과 비교하여 공정·상당하다고 인정되는 범위안에서 유료도로인 고속국도의 통행료를 정하도록 하며, 통행료의 총액은 당해 유료도로의 건설유지비총액을 초과할 수 없도록 하고, 당해 유료도로의 통행료, 그 수납기간 및 총액과 건설유지비총액산정의 기준·방법 및 절차등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였으며, 동법 제15조에서는 유료도로관리청 또는 유료도로관리권자는 당해 유료도로를 통행하는 차량에 대하여 건설교통부령이 정하는 구조·중량등을 참작하여 정하는 차량의 종류별로 통행료를 받되, 군작전용차량, 구급 및 구호차량, 소방활동에 종사하는 차량 그밖의 대통령령이 정하는 차량에 대하여는 본래의 목적을 위하여 운행되는 경우에 한하여 대통령령이 정하는 바에 따라 통행료를 감면할 수 있도록 하고 있음

□ 유료도로중에는 지방자치단체가 설치·관리하는 지방도(민자유치사업으로 기부채납된 지방도까지 포함)인 것도 있고 지방도인 유료도로의 관리청은 당해 지방자치단체로서 그 유료도로는 지방자치법 소정의 공공시설에 해당하는 바, 지방자치법 제127조에서는 지방자치단체는 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수할 수 있도록 하고 동법 제130조제1항에서는 사용료의 징수에 관한 사항은 조례로 정하도록 하였기 때문에 유료도로법상 유료도로의 통행료 징수 및 감면에 관한 규정은 지방자치법 제130조제1항에 대한 특칙으로 볼 수 있음(특히 지방자치법 제130조제2항에서는 사용료부당면탈등에 대한 과태료부과에 관하여 규정하고 제131조에서는 사용료부과·징수시의 체납처분과 이의신청·제소등 불복절차에 관하여 규정하고 있는데 이들 규정이 유료도로법상의 통행료 부과·징수와 어떤 관계에 놓여 있는지에 관하여는 다시 검토할 기회가 있을 것임)

□ 즉, 유료도로법 제16조에서 국도와 지방도를 막론하고 통행료의 산정근거 및 수납기간등에 관하여 직접 규정하고 구체적인 사항은 대통령령에 위임한 것이라든지 동법 제15조에서 통행료의 감면에 관하여 일부는 직접 규정하고 나머지는 대통령령에 위임한 것은 사용료의 징수에 관한 사항을 조례로 정하도록 한 지방자치법 제130조제1항에 대하여 특별법적 지위에 있다고 보는 것임

□ 이는 지방자치법에 규정된 지방자치단체의 자치입법권 보장의 취지에는 다소 어긋나는 점이 있지만, 자치법규도 전체적으로 보아 국법체계의 일부를 이루고 있어 국가의 상위법령에 대한 하위법규의 지위에 놓여 있고 따라서 □법령의 범위안에서□ 자치입법권이 보장된다는 점에 비추어 잘못된 것이라 할 수는 없으며, 유료도로의 통행료 산정 및 수납기간, 통행료의 감면등에 관하여 법률 또는 대통령령에서 직접 규정한 이유는 유료도로의 통행료징수시 일반적으로 고려할 사항은 국가의 법령에서 통일적으로 규정할 필요가 있고 통행료감면대상과 감면율도 국가의 행정목적 수행 내지 사회복지시책상 전국적으로 통일시키는 것이 형평의 측면등에 비추어 타당하다고 보았기 때문이라 할 수 있음

□ 따라서 ○○광역시의 의견과 같이 통행료의 50퍼센트를 감면하는 제도의 도입이 징수상의 곤란과 기존 수혜자들의 반발 내지 교통체증야기 등의 문제를 야기한다면 법령의 입법과정에서 그 도입자체를 재검토함이 바람직스럽다고 하겠음(그와 같은 문제는 ○○광역시에만 국한되는 것은 아니라는 점에서 더욱 그러함)

□ 법률에서 대통령령에 위임한 통행료감면에 관한 사항의 일부를 대통령령에서 조례에 재위임하는 문제를 좀더 검토하면, 지방자치법상 사용료 징수에 관한 조례제정권의 취지를 살릴 수 있고 포괄재위임 금지에 해당하지 아니하는 한 재위임도 허용된다는 점에 비추어 본다면 불가능한 것은 아니지만, 지방자치법 제130조제1항의 규정에 불구하고 굳이 법령에서 통행료에 관한 사항을 직접 규정한 취지가 전국적 통일성 내지 형평성을 확보하려는 데 있다고 본다면 그와 같은 재위임 근거를 두는 것은 바람직스럽지 못한 측면이 있다 할 것임(이 사안에서 국가상이유공자에게 시·도별로 통행료 감면에 차등을 둔다는 것이 불합리하다는 것을 대표적인 근거로 내세울 수 있음)

□ 이와 같은 점에서 유료도로 통행료 감면에 관한 사항을 조례의 규율대상으로 하는 것은 불합리하다고 볼 것이고 따라서 법령에 위임근거 없이 지방자치법 제15조의 규정에 의하여 조례로 통행료를 감면하는 방안은 따로 검토할 필요가 없다고 하겠지만, 초과조례와 관련하여 몇가지 문제를 좀 더 살펴보기로 하겠음

□ 유료도로법 및 그 시행령에서 정한 감면율을 조례에서 확대하는 것은 이른 바 초과조례에 관한 문제인 바, 초과조례도 □법령의 범위안에서□ 조례를 제정할 수 있다는 지방자치법 제15조의 규정에 위반되는 것이지만, 우리 대법원 판례(위 생활보호조례에 관한 판례 참조)에서는 주민의 권리제한·의무부과·벌칙에 관한 사항이 아니고 주민에게 이익을 주는 조장행정의 영역에서는 법령에 규정된 기준을 전국적 최저기준으로 보고 그보다 많은 이익을 주는 조례의 제정을 허용하고 있는 반면, 권리제한·의무부과에 관한 사항에 관한 대법원판례(위 차고지조례에 관한 판례 참조)는 초과조례를 위법한 것으로 보는 입장을 취하고 있음.

□ 그렇다면 이 사안에서 통행료 감면에 관한 사항에 있어서는 유료도로법과 그 시행령에 규정된 것보다 감면율을 확대하는 조례의 제정이 가능하다고 보는 주장이 나올 수 있으나, 유료도로법 제16조에서 통행료산정기준을 규정하면서 건설유지비총액의 개념을 사용하고 있는 점에서 알 수 있듯이 당해 조례의 제정으로 일부 주민들에게 통행료를 감면하면 그들이 이익을 본만큼 다른 사람들이 부담하게 되는 통행료가 늘어나는 전가현상이 발생하게 되므로(통행료금액이 인상되거나 수납기간이 길어지는 등), 결국 동 조례는 지방자치법 제15조 단서의 규정에 따라 개별법률(여기에서는 유료도로법을 말하지만, 유료도로법의 위임에 따라 그 시행령에서 재위임하는 경우까지를 포함하는 것으로 보아야 함)의 위임이 없는 한 제정할 수 없다고 보아야 할 것임.

아래 삭제..............

19. 공동주택분쟁조정위원회 조성·운영 조례의 제정방향

가. 질의요지

□ △△자치구에서는 공동주택관리령(대통령령 제16590호, 1999. 10. 30) 제9조의2의 규정에 의하여 다음과 같은 공동주택분쟁위원회운영조례안을 의원제안으로 발의하여 의결하였음.

○○광역시○○구공동주택분쟁조정위원회운영조례제정조례안

제1조(목적) 이 조례는 공동주택관리령 제9조의2의 규정에 의하여 공동주택등의 관리와 관련한 분쟁을 조정하기 위하여 설치하는 ○○광역시○○구공동주택분쟁조정위원회(이하 □위원회□라 한다)의 구성·기능·운영 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(적용범위) 이 조례는 ○○광역시○○구 행정구역 안에서 주택건설촉진법에 의한 사업계획 승인 및 사용검사를 득한 공동주택(이하 □공동주택□이라 한다)의 관리와 관련한 각종 분쟁을 조정할 때 적용한다.

제3조(위원회 구성) ①위원회는 위원장·부위원장 각 1인을 포함한 13인 이내의 위원으로 구성하되, 이 경우 공무원인 위원수는 위원총수의 3분의 1을 초과할 수 없으며, 전체 위원의 30퍼센트 범위안에서 여성으로 할 수 있다.

②위원장은 부구청장이 되고, 부위원장은 공무원이 아닌 위원중에서 호선한다.

③위원회의 위원은 구의원, 도시국장, 기타 관계공무원과 법률·세무·회계·건축·토목·설비·공동주택관리등에 관한 학식과 경험이 풍부한 인사 중에서 구청장이 임명 또는 위촉하는 자로 한다.

④공무원이 아닌 위원의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있다. 다만, 보궐위원의 임기는 전임자의 잔여기간으로 한다.

제4조(기능) 위원회는 원활한 공동주택의 관리 등을 위하여 발생된 다음 각호의 사항을 자문·조정·의결한다.

1. 입주자 대표회의 구성·운영 등에 관한 분쟁

2. 관리비 운영 및 징수와 관련한 분쟁

3. 각종 공사 및 용역발주와 관련한 분쟁

4. 사업주체와 입주자간의 하자보수에 관련한 분쟁

5. 관리주체와 입주자간의 분쟁

6. 구청장이 공동주택의 민원해결을 위하여 조정이 필요하다고 인정하는 사항

7. 기타 공동주택 관리와 관련한 분쟁

제5조(위원장의 직무등) ①위원장은 위원회를 대표하고, 위원회의 직무를 통할한다.

②위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 때에는 부위원장이 그 직무를 대행하며, 위원장 및 부위원장이 모두 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원장이 미리 지명한 위원이 그 직무를 대행한다.

제6조(회의) ①위원장은 회의를 소집하고, 그 의장이 된다.

②위원장은 회의를 소집하고자 하는 때에는 회의개최 7일전까지 회의일시 장소 및 안건등을 각 위원에서 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 긴급을 요하는 때에는 그러하지 아니하다.

③회의는 위원장을 포함한 재적위원 과반수 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원 관반수 이상의 찬성으로 의결한다.

제7조(위원회의 간사 등) ①위원회의 사무처리를 위하여 위원회에 간사와 서기를 둔다.

②간사는 당해 업무담당과장이, 서기는 공동주택관리업무담당 6급 공무원이 되며, 간사는 위원장의 명을 받아 위원회의 사무처리와 조정의결서·회의록 등을 작성하며 서기는 간사를 보좌한다.

제8조(위원의 제척) 위원회의 위원은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 위원회의 회의에 참석할 수 있다.

1. 위원 또는 배우자와 친족관계에 있는 자와 직접 이해관계가 있는 분쟁의 조정

2. 위원이 분쟁 당사자의 대리인으로서 관여하거나 관여하였던 분쟁의 조정

3. 위원이 당해 분쟁의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우

4. 분쟁 당사자가 위원에게 공정한 조정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 하여 위원의 제척을 요구한 경우로서 위원장이 이에 동의한 경우

제9조(분쟁의 조정신청) ①공동주택관리등과 관련된 분쟁의 조정을 원하는 자는 당해 공동주택단지 전체 입주자(□입주자□란 세대수별 실제 입주한 세대구성원의 대표를 말하며, 1세대당 1인을 원칙으로 한다. 다만, 소유자의 재산권과 관련되는 분쟁의 경우에는 □소유자□를 말한다)의 10분의 1이상의 동의를 받아 3인 이내의 대표자를 선정한 후 별지 제1호 서식에 의하여 분쟁조정을 신청하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 분쟁의 조정 신청을 받은 위원회는 신청을 받는 날로부터 30일 이내에 이를 심사하여 별지 제2호 서식에 의한 조정의결서를 작성하여야 한다. 다만, 부득이한 경우에는 위원회의 의결로 그 기간을 연장할 수 있다.

③제2항의 규정에 의한 조정의결서가 작성된 경우 위원회는 5일 이내에 별지 제3호 서식에 의하여 조정의결 사항을 당사자에게 통보하여야 한다.

제10조(조사 및 의견청취) ①위원회는 필요하다고 인정되는 경우 위원회의 위원 또는 공무원으로 하여금 관계서류를 열람하게 하거나 관계 공동주택등에 출입하여 조사를 하게 할 수 있다.

②위원회는 당사자 또는 참고인으로 하여금 위원회에 출석하게 하여 그 의견을 들을 수 있으며, 출석요구 통지는 별지 제4호 서식에 의하여 회의 개최 5일전까지 통지하여야 한다.

제11조(조정의 반려 등) ①위원장은 위원회에 회부된 분쟁조정 신청이 다음 각호의 1에 해당될 때에는 위원회의 의결을 거치지 아니하고 이를 신청인에게 반려할 수 있다.

1. 공동주택관리령 제9조의 규정에 의한 당해 공동주택관리규약상에 입주자대표회의 의결로서 정하는 사항

2. 분쟁 당사자가 불분명한 경우

3. 위원회에서 이미 조정 처리한 사건인 경우

4. 신청내용이 허위임이 명백한 경우

②조정 신청 진행중에 일방 당사자가 소를 제기한 때에는 조정의 처리를 중지하고 이를 당사자에게 통보하여야 한다.

③제1항 및 제2항의 규정에 의한 통보는 별지 제5호 서식에 의한다

제12조(조정의 효력) 제9조제3항의 규정에 의하여 위원회의 조정내용을 통보 받은 당사자는 위원회의 조정내용을 성실히 이행하여야 한다.

제13조(비용부담) ①분쟁조정을 위한 감정·진단·시험 등에 소요되는 비용은 당사자간의 합의에 의하여 정하는 비율에 따라 당사자가 이를 부담하여야 한다. 다만, 당사자간에 합의가 되지 아니하는 경우에는 위원회에서 부담비율를 정한다.

②제1항의 규정에 의한 조정의 신청인 또는 당사자가 부담할 비용의 범위는 다음 각호와 같다.

1. 감정·진단·시험에 소요되는 비용

2. 검사·조사에 소요되는 비용

3. 녹음·속기록·참고인 출석등 기타 조정에 소요되는 비용

③위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 당사자로 하여금 제1항의 규정에 의하여 비용을 예치하게 할 수 있다.

④위원회는 제3항의 규정에 의하여 비용을 예치받은 경우에는 당해 분쟁에 대한 조정안을 작성하여 당사자에게 제시한 날 또는 조정의 반려·중지를 통보한 날부터 10일 이내에 예치받은 금액과 제2항의 규정에 의한 비용의 정산서를 작성하여 신청인에게 통지하여야 한다.

제14조(수당등) 위원회에 출석한 위원 및 관계 전문가에 대하여는 ○○광역시○○구위원회설비변상조례에 의하여 수당과 여비를 지급할 수 있다. 다만, 공무원이 위원인 경우에는 그러하지 아니하다.

제15조(비밀이 준수) 위원회 위원 및 기타 위원회의 업무에 관여한 자는 그 업무수행상 알게된 비밀을 누설하여서는 아니된다.

제16조(시행규칙) 이 조례 시행에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정한다.

부       칙

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

※ 동 조례안은 상당수의 시·군·자치구에서 이미 제정하여 시행중인 조례안을 그대로 답습한 것으로서 해당 시·군·자치구 및 시·도에서 상위법령 위반여부에 관하여 각각 다른 견해를 제시한 바 있음.

□ △△자치구의 상급자치단체인 ○○광역시에서는 위 조례안에 대하여 다음과 같은 이유로 재의요구지시를 하였음.

공동주택관리령 제9조의2 규정에 의하면, 공동주택의 관리와 관련한 구청장의 자문에 응하게 하기 위하여 분쟁조정위원회를 구성·운영할 수 있도록 하면서 동 위원회의 구성·운영등에 관하여 필요한 사항은 조례로 정하도록 하여 동 위원회를 구청장의 자문기관으로 명시하고 있음에도

본 조례안 제4조는 위원회에 분쟁의 조정권한을 부여하고, 안 제9조제2항 및 제3항은 신청인의 분쟁조정신청을 위원회가 접수하여 심사 및 조정의결서를 작성 신청인에게 직접 통보하도록 하였으며, 안 제11조는 신청요건을 갖추지 못한 조정신청에 대하여는 위원장이 직접 신청인에게 반려할 수 있도록 하고, 안 제12조는 위원회로부터 조정위결서를 받은 조정신청인은 위원회의 조정내용을 성실히 이행하도록 규정하여 위원회가 구청장의 자문을 위한 내부적 심의기구가 아니라 독립된 의결기관의 기능을 하도록 규정하므로써

공동주택분쟁조정위원회를 자문기관으로 구성·운영하도록 규정한 공동주택관리령(대통령령 제16590호) 제9조의2와 법령의 범위안에서 조례를 제정할 수 있도록 한 지방자치법 제15조의 규정에 위반된다고 판단됨.

□ 상위법령의 취지에 비추어 볼 때 △△자치구의 조례안에 대한 ○○광역시의 재의요구지시가 타당한지의 여부

※ ○○광역시에서는 다음과 같은 표준조례안을 만들어 관할 자치구에 통보한 바 있는데, 표준조례안과 △△자치구의 조례안의 내용상 차이는 무엇인지?

○○광역시○○구공동주택관리분쟁조정위원회 운영조례안

제1조(목적) 이 조례는 공동주택관리령(이하 □영□이라 한다) 제9조의2의 규정에 의한 ○○광역시○○구 공동주택관리분쟁조정위원회(이하 □위원회□라 한다)의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(기능) 위원회는 다음 각호의 사항을 심의한다.

1. 영 제2조의 규정에 의한 공동주택에서 영 제3조의 규정에 의한 관리주체의 업무 등과 영 제10조의 규정에 의한 입주자대표회의(임차인대표회의)간의 분쟁에 관한 사항

2. 기타 공동주택 관리 발전을 위하여 ○○광역시○○구청장(이하 □구청장□이라 한다)이 필요하다고 인정하는 사항

제3조(구성) ①위원회는 위원장 1인을 포함한 9인이사 11인이상의 위원으로 구성한다.

②위원은 다음 각호의 자중에서 구청장이 이 위촉하며 당연직 위원은 구 소속 공동주택 관리업무를 담당하는 국장 및 과장과 분쟁 공동주택소재지 관할동장으로 한다.

1. 건축 또는 법률 관련학과 대학교수(부교수 이상)

2. 변호사 또는 회계사

3. 주택관리사(관리사무소장)

4. 입주자대표회의회장 또는 임차인대표회의회장

제4조(위원의 임기) ①위원의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있다. 다만, 공무원인 위원의 임기는 그 직에 재직하는 기간으로 한다.

②보궐위원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다.

제5조(위원장) ①위원회의 위원장은 위원중에서 구청장이 위촉하는 자가 되며 위원장은 위원회를 대표하고 회무를 통할한다.

②위원장 사고가 있을 때는 위원장이 미리 지명한 위원이 그 직무를 대행한다.

제6조(회의) ①위원장은 위원회의 회의를 소집하고 그 의장이 된다.

②위원장이 회의를 소집하고자 할 때에는 회의개최일 5일전까지 일시, 장소 및 심의안건을 각 위원에게 통지하여야 한다. 다만, 긴급을 요하거나 부득이한 사유가 있을 경우에는 그러하지 아니한다.

③회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

④위원회는 회의록을 작성·비치하여야 한다.

제7조(간사) 위원회의 사무를 처리하기 위하여 간사를 두며, 간사는 공동주택관리담당주사가 된다.

제8조(의견청취) 위원회는 공동주택관리 분쟁의 조정을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이해관계인의 의견을 들을 수 있다.

제9조(위원의 해촉) 구청장은 위원이 사망·질병·기타의 사유로 임무를 수행하기가 어렵다고 판단될 때에는 이를 해촉하여야 한다.

제10조(수당 및 여비) 위원회에 출석한 위촉위원에 대하여는 예산의 범위안에서 수당과 여비를 지급할 수 있다.

제11조(운영세칙) 이 조례에서 규정한 것 이외에 위원회 운영에 관하여 필요한 사항은 위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정한다.

부       칙

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

나. 관계법령

◎ 지방자치법

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

제107조(합의제행정기관) ①지방자치단체는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법령 또는 당해지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 합의제행정기관을 설치할 수 있다.

②제1항의 합의제행정기관의 설치·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령 또는 당해지방자치단체의 조례로 정한다.

◎ 지방자치법시행령

제41조(합의제행정기관의 설치) 지방자치단체가 법 제107조의 규정에 의하여 합의제행정기관을 설치하고자 하는 때에는 따로 법령으로 정한 경우를 제외하고는 행정자치부장관의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 시장·군수 및 자치구의 구청장이 승인을 얻고자 하는 때에는 시·도지사를 거쳐야 하며, 시·도지사는 합의제행정기관설치의 타당성등에 관한 의견을 제출하여야 한다.

제42조(자문기관의 설치) 지방자치단체는 그 소관사무의 범위안에서 필요한 경우에는 조언·권고·건의·심의 또는 조사를 목적으로 하는 심의회·위원회등의 자문기관을 조례로 설치할 수 있다. 이 경우 상근위원이나 사무직원을 두는 경우에는 미리 행정자치부장관의 승인을 얻어야 한다.

◎ 공동주택관리령

제9조의2(분쟁조정위원회) ①시장등은 공동주택등의 관리와 관련한 분쟁의 조정에 관한 자문에 응하게 하기 위하여 분쟁조정위원회를 구성·운영할 수 있다.

②분쟁조정위원회의 구성·운영등에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

◎ 정부조직법

제4조(부속기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 범위안에서 필요한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험연구기관·교육훈련기관·문화기관·의료기관·제조기관 및 자문기관 등을 둘 수 있다.

제5조(합의제행정기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 행정위원회등 합의제행정기관을 둘 수 있다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

상위법령인 공동주택관리령에서 지방자치단체장의 자문기관으로 분쟁조정위원회를 설치하도록 하였기 때문에 의결기관적 성격의 분쟁조정위원회를 예상한 △△자치구의 조례안은 상위법령위반으로 재의요구대상이 된다.

(2) 을설

공동주택관리령에서 분쟁조정위원회를 두도록 한 취지는 공동주택관리와 관련된 분쟁을 관계 전문가 등으로 구성된 위원회에서 원만히 조정하려는데 있고 굳이 지방자치단체장이 조정에 나서게 하려는 것은 아닐 것이므로 △△자치구의 조례안은 상위법령의 입법취지에 크게 어긋난다고 보기 어렵다.

라. 상담의견

□ 일반적으로 위원회의 유형에는 그 권한을 기준으로 하여 분류할 때 ⅰ) 자문위원회(advisory committee) : 구속력없는 의사를 결정하는 위원회(그 의사는 행정관청에 대한 조언의 성격을 가질 뿐이고 그 의사를 채택하는지의 여부는 행정관청이 결정) ⅱ) 의결위원회(legislative committee) : 구속력있는 의사를 결정하는 위원회(의사의 결정권을 가진다는 점에서 자문위원회와 구별되나, 의사결정권만 가지고 그 의사를 집행하는 것은 행정관청에 의존하는 점에서 행정관청으로서의 위원회와도 구별됨) ⅲ) 행정위원회(administrative board) : 의사결정권 및 집행권을 갖는 위원회로 구분할 수 있음(임병수, 위원회제도에 관한 연구, 법제처 법제연구총서 법제개선자료 제2집. 1995. p. 65)

□ 실정법의 내용을 보면 정부조직법 제4조에서는 대통령령에 의하여 설치되는 자문기관을 부속기관의 일종으로 예시하고 있는데 이는 자문위원회를 염두에 둔 것이고, 동법 제5조에서는 □행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률이 정하는 바에 행정위원회등 합의제 행정기관을 둘 수 있다□라고 하여 행정위원회의 설치근거를 규정하고 있으며, 지방자치법 제107조제1항에서는 □지방자치단체는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 합의제 행정기관을 설치할 수 있다□라고 규정하였고, 동법시행령 제42조 전단에서는 □지방자치단체는 그 소관사무의 범위안에서 필요한 경우에는 조언·권고·건의·심의 또는 조사를 목적으로 하는 심의회·위원회등의 자문기관을 조례로 설치할 수 있다□라고 규정하여 자문위원회의 설치근거를 마련하고 있음.

□ 합의제 행정기관의 예시로서는 공정거래및독점규제에관한법률에 의한 공정거래위원회, 노동위원회법에 의한 노동위원회, 방송법에 의한 방송위원회 등이 대표적이고(그중 공정거래위원회의 경우에는 중앙행정기관의 지위를 갖는다는 점을 명시하고 있으며, 종전의 정부조직법에 의하여 설치된 기획예산위원회·여성특별위원회와 현재까지 남아있는 중소기업특별위원회도 중앙행정기관에 해당함) 특히 노동위원회·방송위원회 등은 준입법권·준사법권까지를 갖는 미국식 독립규제위원회적 성격을 갖고 있으며, 토지수용위원회·배상심의회·국세심판소·소청심사위원회 등도 합의제 행정기관으로 분류되고 있음(그밖에 감사원·중앙선거관리위원회 등 헌법기관도 합의제 행정기관으로서의 행정위원회의 성격을 갖고 있으며, 국회·법원·헌법재판소등은 위원회적 요소는 갖고 있으나 위원회로 분류할 수는 없을 것임)

□ 한편 의결기관으로서의 위원회, 즉 의결위원회는 정부조직법이나 지방자치법에는 근거가 없고 개별법률에 의하여 설치되고 있는데, 행정심판법상의 행정심판위원회, 국세기본법상의 국세심사위원회, 국가공무원법상의 징계위원회등이 여기에 해당하며, 그 의결에 구속력이 인정되고 문언상 □심의·의결□한다라는 표현을 사용하는 것이 일반적임.

□ 자문위원회는 구속력이 없는 의사를 의결을 통하여 결정할 뿐이고 그 의사(의결)가 실제 채택되는지의 여부는 행정관청(행정기관의 장)에게 달려있는 위원회를 말하는데, 이는 행정기관의 장에게 전문적인 조언을 하거나 대립되는 이해의 조정 또는 다수의 행정기관 상호간의 협의기구로서의 역할을 수행하며, 국가중요정책에 관한 자문위원회는 법률로 설치하는 사례도 있으나(예컨대 국가안전보장회의·민주평화통일자문회의 또는 국민경제자문회의 등) 대부분 정부조직법 제5조에 근거하여 대통령령으로 설치되거나 지방자치법에 근거하여 조례로 설치되고 있음.

□ 이 사안에서 문제된 공공주택분쟁조정위원회는 대통령령인 공동주택관리령 제9조의2에 근거하여 시장 등 지방자치단체장의 공동주택 등의 관리와 관련된 분쟁의 조정에 관한 자문에 응하게 하기 위하여 구성·운영되는 것으로서 대통령령에서는 구성근거만을 규정하고 실제 구성은 당해 지방자치단체의 조례에 의하도록 하였는 바, 문언으로 보거나 설치근거인 법규형식에 비추어 볼 때 자문위원회에 해당함이 확실하다고 하겠음.

□ 그런데 △△자치구 조례안을 보면 위원회가 구청장에 대한 자문기능을 수행한다는 점은 조례안 제4조에서 각종 분쟁을 □자문□·조정·의결한다고 규정한 것과 동조 제6호에서 구청장이 조정사항을 부의할 수 있도록 규정한 것이 있을 뿐이고, 동조에서 □조정·의결□한다라는 표현을 사용하여 의결기관인 것처럼 규정한 것, 제9조에서 분쟁조정신청도 구청장에게 하는 것이 아니라 위원회에 직접 신청할 수 있고 조정의결서의 통보도 위원회가 직접 당사자에게 통보하도록 한 것, 제11조에서 위원장이 직접 조정신청을 반려할 수 있도록 한 것 등에서 알 수 있듯이 구청장을 거치지 아니하고 직접 신청인 내지 당사자에게 위원회의 의사를 표시할 수 있게 함으로써 의결기관적 성격을 나타내고 있음.

□ 또한 제8조에서 위원의 제척에 관한 규정을 둔 것, 제10조에서 관계서류 열람권과 공동주택 출입·조사권을 규정하고 출석요구통지를 하게 한 것, 제12조에서 조정내용의 성실이행의무를 부여한 것, 제13조에서 비용부담 및 예치에 관한 규정을 둔 것, 제15조에서 비밀준수의무를 규정한 것 등은 동 위원회가 언론중재위원회 등 법률에 의하여 설치된 위원회와 유사한 기능을 수행하도록 하여 의결기관적 성격을 나타내고 있는 바, 이 가운데 제10조는 입법사항에 해당하고, 제12조는 쌍방 당사자의 자발적 동의 없이 조정결정에 강제력을 부여한 것처럼 보여 헌법상 재판을 받을 권리를 제약하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없으며, 제15조의 비밀준수의무는 위반에 대한 제재수단이 없다는 점에서 조례의 입법한계를 벗어난 규정들이라 할 수 있음.

□ 이와같은 점에서 볼 때 위 조례안은 상위법령인 공동주택관리령의 취지에 어긋나 법령의 범위안에서 조례를 제정할 수 있도록 한 지방자치법 제15조에 위배되며, 입법체계를 교란시키는 결과를 초래하고 있다고 판단되기 때문에 재의요구대상이 된다고 판단됨.

□ △△자치구의회에서 이러한 조례안을 의결한 것은 지방의회의 조례입법권을 확대하려는 일반적 경향을 나타낸 것이라 이해되지만 우리 헌법 및 지방자치법에서는 조례입법권을 상당히 제한적으로 인정하고 있다는 점을 잊어서는 안된다고 봄.

□ 반면 ○○광역시에서 마련한 표준조례안은 위원회의 기능을 심의기능으로 국한시켜 구청장에 대한 자문기관으로서의 성격을 살리고 위원회의 구성 및 운영에 관하여 필요한 사항만을 규정함으로써 상위법령의 취지에 부합된다고 하겠음.

□ 입법론적으로 볼 때 현행 공동주택관리령 제9조의2에도 문제점이 있다고 하겠는 바, 공동주택 관련분쟁은 지방자치단체장이 직접 조정하는 것보다는 관계전문가등이 중지를 모아 분쟁당사자 쌍방의 이해관계를 조정하도록 하는 것이 보다 효율적이라고 볼 때, 동조 제1항은 □시·군·자치구는 공동주택등의 관리와 관련된 분쟁을 조정하기 위하여 분쟁조정위원회를 구성·운영할 수 있다□라는 내용으로 개정할 필요가 있다고 하겠음.

□ 이때 분쟁조정위원회는 의결위원회로서의 성격을 갖는 것이지만 이 경우에도 그 의결사항에 구속력을 부여하는 것은 분쟁조정제도의 성격상 분쟁당사자 쌍방이 조정결정을 수락한 경우에만 가능하다는 점에서 일반적인 의결위원회와는 구별된다고 할 것임.

20. 공시송달에 의한 과태료처분시 행정심판가능여부

가. 질문요지

○○구에서는 건축물철거신고의무를 해태한 자에 대하여 주소불명을 이유로 공시송달의 방법으로 과태료를 부과하고, 공시송달후 44일이 지나도록 이의를 제기하지 아니하여 체납처분절차에 착수하였던 바, 공시송달로 인하여 이의를 제기할 기회를 갖지 못하였음을 이유로 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부

나. 관계법령

◎ 건축법

제27조(건축물의 철거등의 신고) ①건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물을 철거하는 경우 철거를 하기 전에 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.

②·③ (생  략)

제82조(과태료) ①다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 30만원이하의 과태료에 처한다.

1.∼4. 6. 7. (생  략)

5. 제27조제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자

②제1항의 규정에 의한 과태료는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 이 조에서 □부과권자□라 한다)이 부과·징수한다.

③제2항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있다.

④제2항의 규정에 의한 과태료처분을 받은 자가 제3항의 규정에 의하여 이의를 제기한 경우에는 당해 부과권자는 지체없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다.

⑤제3항의 규정에 의한 기간내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.

◎ 행정절차법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. □행정청□이라 함은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 법령 또는 자치법규(이하 □법령등□이라 한다)에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다.

2. □처분□이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용을 말한다.

3. ∼ 7. (생  략)

제14조(송달의 방법) ①송달은 우편·교부등의 방법에 의하되 송달받을 자의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 □주소등□이라 한다)로 한다. 다만, 대표자 또는 대리인에 대한 송달은 그의 주소등으로 할 수 있다.

②행정청은 신속을 요하는 등 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 전신·모사전송 또는 전화에 의한 방법으로 송달할 수 있다.

③교부에 의한 송달은 송달받을 자로부터 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 행한다.

④다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 게시판·관보·공보 또는 일간신문등에 공고하여야 한다.

1. 송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우

2. 송달이 불가능한 경우

⑤·⑥ (생  략)

제15조(송달의 효력발생) ①송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다.

②제14조제4항의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 공고하는 때에 효력발생시기를 달리 정한 경우에는 그에 의한다.

◎ 행정심판법

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정이는 다음과 같다.

1. □처분□이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

2.·3. (생  략)

② (생  략)

제3조(행정심판의 대상) ①행정청의 처분 또는 불작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.

② (생  략)

제4조 (행정심판의 종류) 행정심판은 다음의 세 가지로 구분한다.

1. 3. (생  략)

2. 무효등확인심판 : 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재여부에 대한 확인을 하는 심판

◎ 비송사건절차법

제248조(과태료의 재판의 절차) ①과태료의 재판은 이유를 붙인 결정으로써 하여야 한다.

②법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구하여야 한다.

③당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.

④과태료의 재판절차의 비용은 과태료에 처하는 선고가 있는 경우에는 그 선고를 받은 자의 부담으로 하고, 그 외의 경우에는 국고의 부담으로 한다.

⑤항고법원이 당사자의 신청을 인정하는 재판을 한 때에는 항고절차의 비용과 전심에서 당사자의 부담이 된 비용은 국고의 부담으로 한다.

제249조(과태료재판의 집행) ①과태료의 재판은 검사의 명령으로써 이를 집행한다. 이 경우 그 명령은 집행력있는 채무명의와 동일한 효력이 있다.

②과태료재판의 집행절차는 민사소송법 제7편의 규정에 따른다. 그러나 집행을 하기 전에 재판의 송달은 하지 아니한다.

◎ 소액사건심판법

제5조의3(결정에 의한 이행권고) ①법원은 소가 제기된 경우에 결정으로 소장부분이나 제소로서 등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고할 수 있다(단서 및 각호 생략)

②이행권고결정에는 당사자, 법정대리인, 청구의 취지와 원인, 이행조항을 기재하고, 피고가 이의신청을 할 수 있음과 이행권고결정의 효력의 취지를 부기하여야 한다.

③법원사무관등은 이행권고결정서의 등본을 피고에게 송달하여야 한다. 다만, 그 송달은 민사소송법 제173조·제179조 내지 제181조에 규정한 방법으로는 이를 할 수 없다.

④법원은 민사소송법 제173조·제179조 내지 제181조에 규정된 방법에 의하지 아니하고는 피고에게 이행권고결정서의 등본을 송달할 수 없는 때에는 지체없이 변론기일을 지정하여야 한다.

제5조의7(이행권고결정의 효력) 이행권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당한면 확정판결과 같은 효력을 가진다.

1. 피고가 제5조의4제1항의 기간내에 이의신청을 하지 아니한 때

2. 3. (생  략)

②·③ (생  략)

◎ 민사소송법

제165조(교부송달의 원칙) ①송달은 특별한 규정이 없으면 송달을 받을 자에게 서류의 등본을 교부하여야 한다.

② (생  략)

제172조(보충송달, 유치송달) ①송달할 장소에서 송달을 받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 변식할 지능있는 자에게 서류를 교부할 수 있다.

②서류의 송달을 받을 자가 정당한 사유없이 송달받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 둘 수 있다.

제173조(우편송달) 제172조의 규정에 의하여 송달을 할 수 없는 경우에는 법원사무관등은 서류를 등기우편으로 발송할 수 있다.

제179조(공시송달의 요건) ①당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 할 송달에 관하여 제176조의 규정에 의할 수 없거나 이에 의하여도 그 효력이 없을 것으로 인정하는 경우에는 재판장은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명할 수 있다.

②제1항의 신청에는 그 사유를 소명하여야 한다.

제180조(공시송달의 방법) ①공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하여야 한다.

②법원은 제1항의 사유를 신문에 공고할 것을 명할 수 있다.

③ (생  략)

제181조(공시송달의 효력발생시기) ①최초의 공시송달은 제180조제1항의 규정에 의하여 게시한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생긴다. 다만, 동일 당사자에 대한 그 후의 공시송달은 게시한 익일로부터 그 효력이 생긴다.

②·③ (생  략)

다. 대립되는 견해

(가) 갑설

공시송달도 행정절차법에 의하여 허용된 송달방법이므로 당사자는 송달방법을 이유로 과태료처분에 불복할 수 없다.

(나) 을설

공시송달의 요건에 해당하는지의 여부에 관하여서는 다툴 여지가 있으므로 이 경우에는 행정심판법에 의한 행정심판을 제기할 수 있다.

(다) 병설

공시송달의 요건에 해당하는지의 여부를 다툴 여지가 있더라도 과태료처분에 대한 불복은 비송사건절차법에 의한 과태료재판의 방법만이 가능하므로 행정심판은 제기할 수 없다.

라. 참고 행정심판 재결례

□ 피청구인(한국도로공사)이 청구인에게 이 건 과태료를 부과한 것은 행정처분으로서의 외형을 지니고 있다 할 것이어서 피청구인으로부터 과태료납부통지서를 받은 이 건 무효확인은 구할 법률상 이익이 있다 할 것이며, 유료도로법 제19조제3항의 규정에 의하면, □이 법에 규정된 통행료를 지불하지 아니하고 통행한 자에 대하여는 통행료의 배액에 해당하는 과태료에 처한다□라고만 규정되어 있고 과태료부과·징수권자 및 부과·징수절차에 관하여는 달리 규정한 바가 없으므로 이 건 과태료의 부과·징수는 과태료사건에 관한 일반법적 지위에 있는 비송사건절차법에 따라 관할 법원의 결정에 의하여 과태료처분을 받고 과태료금액을 납부하는 문제는 별론으로 하더라도 피청구인이 아무런 근거규정없이 청구인에 대하여 한국도로공사 중부지역본부장 명의로 이 건 과태료를 부과한 것은 명백히 권한없는 자가 한 처분으로서 무효라 할 것이다(국무총리행정심판위원회 99-2217 과태료부과처분무효확인청구 1999. 5. 14)

마. 상담의견

□ 과태료는 원래 비송사건절차법 제248조 및 제249조의 규정에 의하여 관할법원이 결정으로 부과하고 검사의 명령으로 집행하는 것이 원칙이지만, 관할법원에서 과태료부과 원인이 되는 위반행위의 유무를 인지하기 어렵고 과태료의 징수 역시 검사의 업무부담이 되고 있어 정부에서는 과태료부과·징수절차의 행정절차화를 대대적으로 추진하여 대다수 개별법령에서 그 근거를 규정하고 있는데, 이 건 건축법 제82조제2항 내지 제5항도 이러한 행정절차화의 일반적 입법례를 따른 것임.

□ 여기에 의하면 행정관청은 과태료에 처할 위반행위를 적발한 경우 자신이 직접 과태료를 부과·징수하도록 하였는데, 이 때 과태료처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일이내에 부과권자에게 이의를 제기하도록 하고, 이의제기가 있으면 부과권자는 지체없이 관할 법원에 그 사실을 통보하도록 하며, 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하도록 하였음.

□ 이 때 이의제기가 있어 과태료재판을 하게될 경우에는 행정관청이 행한 과태료부과처분은 처음부터 없었던 것이 되며, 과태료재판은 비송사건절차법에 의한 비송사건으로서 행정처분에 불복이 있을 경우 법원에 제기하는 행정소송이 아니라는 점에 유의할 필요가 있음. 따라서 과태료재판이 개시되면 원래 그 위반행위를 적발한 행정관청은 재판과정에 참가하여 진술할 기회를 갖지 못하게 되는 불합리한 점이 있음(비송사건절차법 제248조제2항에서 법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구하도록 하고 있는데 행정관청은 당사자의 지위에 놓여 있지 않기 때문임).

□ 그러나 만일 과태료부과를 받은 자가 위에서 언급한 30일이내에 이의를 제기하지 아니할 경우에는 부과권자는 국세 또는 지방세 체납처분의 때에 따라 과태료를 징수할 수 있도록 하여 행정상 강제징수를 허용하고 있는데 이는 이의를 제기하지 아니할 경우에는 당해 과태료처분은 일응 확정됨을 전제로 한 것이라 하겠음.

□ 그런데 이 사안은 행정관청에서 과태료부과를 당하게 될 상대방의 주소가 불명하다는 이유로 공시송달의 방법으로 과태료를 부과하여 문제가 된 것인 바, 이는 과태료처분을 행정절차법에 의한 □처분□으로 보고 동법 제14조제4항에 근거하여 공시송달의 방법을 취한 것으로 볼 수 있음.

□ 즉, 동법 제2조제2호에서는 □처분□의 정의를 □행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용□으로 규정하고 동조 제1호에서 □행정청□의 정의를 규정하였는데, 이 건에서 구청장은 행정청의 지위에 놓여있고 과태료처분은 건축법 위반에 대한 것으로서 □구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사□에 해당한다고 본 것인데, 이와같은 판단은 정당하다고 하겠음.

□ 공시송달의 방법 역시 동법 제14조제1항에서 송달은 우편·교부등의 방법에 의함을 원칙으로 하되, 동조제4항에서 □송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우□와 □송달이 불가능한 경우□에는 게시판·관보·공보 또는 일간신문 등에 공고하는 방식의 공시송달에 의할 수 있도록 하였으며, 동법 제15조제2항에서는 공고일부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생하도록 하였기 때문에 주소불명을 이유로 공시송달을 한 것은 동법의 규정을 충실히 따른 것으로 볼 수 있음.

□ 따라서 이 건에서 구청장의 처분은 관계법령의 내용에 비추어 본다면 문제될 것이 없으나, 입법론적으로는 개선·보완하여야 할 사항이 있다고 하겠음.

□ 즉, 과태료부과처분을 받은 자의 입장에서 본다면 공시송달이란 구청의 게시판이나 지방공보(區報) 또는 일간신문(이 방법은 예산사정상 활용하지 않는 것이 일반적임)을 꼼꼼히 살펴보아야만 송달여부를 확인할 수 있기 때문에 송달방법으로서는 매우 불완전한 것이며, 이것이 자신의 주소불명에서 기인한 것이라고 하더라도 주소불명에 대하여는 주민등록법의 규정에 의하여 응분의 불이익을 받게되기 때문에 다른 법률관계에서까지 불이익을 감수하여야 한다는 것은 부당하다는 생각을 갖게될 것임(지방공보의 구독률이 낮고 설령 일간신문에 게재하였다고 하더라도 수많은 일간신문을 광고란까지 일일이 구독한다는 것은 현실적으로 불가능하다는 점에 유의).

□ 특히 이 건 과태료부과에 있어서는 이의를 제기하여야만 과태료재판에서 다툴 수 있는 기회를 갖는 것이며, 이의제기 기회를 놓친 경우에는 체납처분이라는 엄중한 불이익을 받게되기 때문에 과태료부과처분이 있었음을 당사자가 확인할 수 있도록 하는 것은 매우 중요한 요소가 되고 있는 것임.

□ 이와 관련하여 송달제도에 관한 관계법령의 규정례를 살펴볼 필요가 있는데, 송달이란 격지자간에 의사표시를 전달하는 수단으로서, 의사표시는 법률행위의 구성요소로서 법률효과를 수반하기 때문에 송달방법은 법률관계의 형설에 있어서 매우 중요한 요소가 되며, 특히 민사소송법에서는 소송절차에 있어서 공격·방어 기회를 확보하는데 중요한 요소가 된다는 점을 감안하여 송달에 관하여 상세한 규정을 두고 있음.

□ 여기에 의하면 소송과 관련된 송달은 교부송달을 원칙으로 하고(민사소송법 제165조) 보충적으로 보충송달과 유치송달 및 우편송달을 인정하며(제172조 및 제173조), 예외적으로 공시송달을 매우 엄격한 요건에 따라 인정하고 있음(제179조 내지 제181조).

□ 특히 유의할 사항은 송달이 당사자의 법률상 이익과 직결되는 경우에는 송달방법을 제한하는 사례가 있는데 대표적인 것이 소액사건심판법 제5조의3 내지 제5조의8의 규정에 의한 이행권고결정서의 송달임.

□ 이행권고결정이란 소액사건에 있어서 법원이 원고의 소장을 살펴보아 변론을 거칠 필요가 없는 단순 명확한 사안이라고 판단되는 경우에는 피고에게 원고의 청구취지대로 이행할 것을 권고하고 피고가 법정기간내에 이의신청을 하지 아니하면 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 갖게 하는 것으로서 이행권고결정서의 송달을 제대로 받지 못하여 이의신청할 기회를 놓치면 그 소송에서 패소하는 결과가 되기 때문에 그 결정서의 송달에 있어서는 우편송달과 공시송달을 활용하지 못하도록 하고 있음(제5조의3제3항. 특히 우편송달까지 금지한 점에 유의).

□ 이와 같은 취지에 비추어 볼 때 건축법 등 수많은 행정관계법령에서 과태료부과·징수절차를 행정절차화하면서 그 송달에 관하여는 행정절차법에 따라 공시송달을 아무런 제한없이 활용할 여지를 남겨놓은 것은 입법론적으로 재고되어야 할 필요가 있다는 것임.

□ 즉, 과태료부과처분에 대한 이의신청이 있어야만 과태료재판으로 다툴 수 있고, 이의신청이 없으면 일응 그 처분은 유효한 것으로 확정되어 체납처분에 들어갈 수 있도록 하면서도 공시송달의 방법으로 과태료부과처분을 할 수 있다는 것은 소액사건심판법상의 위 제도와 비교하여 권리보호에 중대한 허점이 있다고 할 것임.

□ 다음으로 이와 같은 과태료부과처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는지에 관하여 살펴보기로 하겠음.

□ 행정심판법에서는 행정청의 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있도록 하였는데, 먼저 동법 제2조제1항제1호에서는 □처분□의 개념을 위에서 본 행정절차법상의 처분과 비슷하게 규정하였기 때문에 일응 과태료처분도 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 있음.

□ 그러나 동법 제3조제1항에서는 □행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제가할 수 있다□라고 규정하여 □다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우□에는 동법에 의한 행정심판을 제기할 수 없도록 하였는 바, □다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우□란 국세기본법상의 심사청구 등 특별행정심판절차는 물론 이 건과 같이 과태료부과처분에 불복이 있는 경우에는 과태료재판에 의하도록 한 경우까지를 포함한다고 보는 것이 일반적 견해임.

□ 다만, 종전의 국무총리행정심판위원회의 재결례를 보면 과태료부과권자가 아닌 자가 부과한 과태료부과처분의 무효확인을 구하는 행정심판에서 행정처분으로서의 외형을 지니고 있으면 무권한자의 과태료부과처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례가 있음.

□ 이 건에서는 과태료부과처분은 권한있는 자의 처분이기 때문에 위 재결례와는 차이가 있으며, 건축법에서는 이의제기가 있을 경우 비송사건절차법에 의한 과태료재판으로 넘어간다는 점을 명시하고 있기 때문에 행정심판법 제3조제1항의 취지에 비추어 볼 때 행정심판대상이 되기는 어려울 것으로 판단됨.

□ 그럼에도 불구하고 이 건에서와 같이 공시송달의 방법으로 과태료를 부과하여 이의를 제기할 기회를 놓친 경우에는 과태료재판을 받을 길을 봉쇄하였기 때문에 행정심판으로나마 다툴 기회를 갖도록 하여야 한다는 주장이 나올 수 있는데, 이는 위에서 언급한 바와 같이 과태료재판을 받을 권리와 직결된 사안에 대하여 공시송달의 방법을 허용한 것이 문제라고 하더라도 행정심판의 관할사항까지를 법령의 취지에 어긋나게 확대하는 것은 무리한 해석이라고 판단됨.

※ 만일 이 경우 행정심판이 허용된다고 하더라도 공시송달의 요건을 구비하지 못한 것을 이유로 과태료부과처분의 무효등확인심판(행정심판법 제4조제2호)을 제기하는 정도라면 몰라도, 위반행위의 유무나 과태료부과금액의 부당을 다투는 행정심판까지가 일반적으로 허용된다고 보기는 어려울 것임.

21. 지목변경후 소유권이 이전된 경우 지목변경신청해태에 따른 과태료 부과

가. 질문요지

토지의 형질변경을 가져온 사업완료후 지목변경신청을 하지 아니한 상태에서 동 토지의 소유권을 타인에게 이전한 경우 법정기간내에 지목변경을 신청하지 아니한데 대한 과태료를 부과함이 있어서 원 소유자에게 부과하여야 하는지 아니면 양수인에게 부과하여야 하는지의 여부

나. 관계법령

◎ 지적법

제20조(지목변경신청) 토지의 지목이 다르게 된 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 60일이내에 소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.

제49조(과태료) ①제15조, 제16조, 제17조제2항, 제20조의 규정에 의한 신청의무를 게을리한 자 또는 제33조제1항의 규정에 의한 업무집행을 거부하거나 방해한 자는 50만원이하의 과태료에 처한다.

②∼⑤ (생  략)

◎ 구 지적법(1999. 1. 18 개정전)

제22조(신청의무의 승계) 토지소유자가 변경된 때에는 전 소유자가 하여야 할 신규등록 또는 토지의 이동에 관한 신청은 소유자의 변경이 있는 날로부터 30일이내에 신 소유자가 이를 하여야 한다.

◎ 지적법시행령

제19조(지목변경신청) ①법 제20조의 규정에 의하여 지목변경을 신청하고자 하는 토지소유자는 지목변경사유를 기재한 신청서에 행정자치부령이 정하는 서류를 첨부하여 소관청에 제출하여야 한다.

②법 제20조의 규정에 의하여 지목변경신청을 하여야 할 토지는 다음 각호의 1과 같다.

1. 관계법령에 의한 토지의 형질변경등의 공사가 준공된 토지

2. 건축물의 용도가 변경된 토지

3. 토지의 사용목적 또는 용도가 변경된 토지

③법 제21조 및 이 영 제20조제1항의 규정에 의한 토지구획정리·택지개발·도시재개발사업등의 원활한 사업추진을 위하여 사업시행자 또는 토지소유자가 공사준공전이라도 토지의 합병을 신청하는 경우에는 토지의 사용목적 또는 용도가 변경된 토지로 보아 제2항제3호의 규정에 의하여 지목변경을 신청할 수 있다.

◎ 지적법시행규칙

제21조(지목변경신청) ①영 제19조제1항에서 "행정자치부령이 정하는 서류"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 서류를 말한다.

1. 관계법령에 의한 토지의 형질변경등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본

2. 건축물대장 등본 또는 초본

3. 국·공유지의 경우에는 용도폐지 또는 사실상 공공용으로 사용되지 아니함을 증명하는 서류의 사본

4. 토지의 사용목적 또는 용도가 변경되었음을 증명하는 서류의 사본

②제1항 각호의 1에 해당하는 서류의 원본을 소관청이 관리하는 경우에는 소관청의 확인으로써 당해 서류의 제출에 갈음한다.

다. 대립되는 견해

(1) 갑설

토지의 지목이 변경된 경우 지목변경신청은 원소유자에게 부과된 의무이고 그 신청의무의 승계에 관하여 규정한 구 지적법 제22조가 삭제되었기 때문에 양수인이 법정시한내에 지목변경을 신청하지 아니한 경우에도 원소유자에게 과태료를 부과하여야 한다.

(2) 을설

지적법 제20조에서는 지목변경신청의무를 토지소유자에게 부과하고 있기 때문에 원소유자가 법정신청시한이 종료되기 전에 토지소유권을 이전한 경우에는 양수인이 토지소유자로서 법정신청시한을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고 따라서 이 경우에는 양수인에게 과태료를 부과하여야 한다.

라. 상담의견

□ 지적법 제20조에서는 토지의 지목이 다르게 된 때에는 토지소유자가 대통령령이 정하는 바에 의하여 60일이내에 소관청에 지목변경을 신청하도록 하고, 동법 제49조제1항에서는 이러한 신청의무를 게을리한 자에 대하여 50만원이하의 과태료에 처하도록 하였으며, 동법시행령 제19조 및 동법시행규칙 제21조에서는 지목변경신청시 첨부할 서류등에 관하여 규정하고 있음.

□ 한편 1999. 1. 18 지적법개정시 삭제된 제22조에서는 토지소유자가 변경된 때에는 전소유자가 하여야 할 토지의 이동에 관한 신청은 소유자의 변경이 있는 날부터 30일이내에 신 소유자가 이를 하도록 하고 있었는데, 이는 제20조의 규정에 의한 신청시한이 원소유자를 기준으로 책정한 것이고 소유권 이전이 있을 경우에는 양수인이 지목변경신청을 하는데 필요한 시간여유를 따로 확보하여 주기 위한 규정으로서 합리적인 것이었으나, 규제개혁을 무리하게 추진하는 과정에서 신 소유자에게 새로운 의무를 부과하는 것으로 오인하여 잘못 삭제한 것으로 판단됨.

□ 구 지적법 제22조가 삭제된 지금으로서는 제20조의 규정만 가지고 지목변경을 신청하도록 하여야 할 것인데, 문언상 □토지소유자□에게 신청의무가 있기 때문에 소유권변동이 있을 경우에는 신 소유자, 즉 양수인까지를 토지소유자로 보아야 할 것이고, 따라서 법정시한 전에 소유권이 이전된 경우에는 양수인이 신청의무를 승계하게 되는 것임.

□ 그렇다면 법정신청시한이 종료하기 전에 소유권이전이 있으면 양수인이 그 시한종료전에 지목변경을 신청하여야 하고 이를 해태한 경우에는 과태료를 부과받게 되며, 법정신청시한이 종료한 후에 소유권이전이 있으면 원소유자가 지목변경신청의무를 지고 위반시 과태료를 부과받는 것으로 해석하여야 할 것임.

□ 이때 법정신청시한은 구 지적법 제22조와의 관계에서 볼 때에는 □지목이 달라진 날□부터 60일로 보아야 할 것인데, 그렇다면 신청시한 종료직전에 소유권이전이 있을 경우에는 양수인이 소유권이전에 따른 번거로움 때문에 지목변경신청시한을 지키지 못한 경우도 발생할 수 있음에도 양수인에게 과태료를 부과하게 되는 불합리한 점이 있음.

□ 이와 같은 불합리한 점을 해소하기 위하여서는 제20조에 규정된 법정신청시한의 기산일을 해석함에 있어서 지목이 달라진 날부터 60일이 지난 후에 소유권이 이전된 경우 원소유자에 대한 신청시한은 지목이 달라진 날부터 60일로 보고, 지목이 달라진 날부터 60일이 지나기 전에 소유권이전이 있으면 양수인에 대한 신청시한은 □소유권을 이전받은 날□부터 60일로 보는 방안을 강구할 수 있겠는데, 이와 같은 방안은 동일한 법규정을 놓고 가산일을 각각 달리 보게되는 모순을 수반하나 이는 종전의 제22조를 잘못 삭제한데 따른 불합리를 해소하기 위하여 부득이하다고 하겠음.