공동행위 심사기준

2002. 5. 8.

공정거래위원회

<차례>

Ⅰ. 목적	1

Ⅱ. 합의의 의의 및 합의추정	1

Ⅲ. 공동행위의 위법성 심사	3

1. 제1단계 : 공동행위의 성격 분석	4

가. 공동행위의 성격상 경쟁제한성만 있는 것이 명백한 경우	4

나. 공동행위의 성격상 효율성증대 효과와 경쟁제한 효과가 동시에 발생할 수 있는 경우	6

2. 제2단계 : 경쟁제한 효과 분석	7

가. 경쟁제한 효과 분석의 일반원칙	7

나. 경쟁제한 효과 분석의 단계별 절차	9

(1) 제2-1단계 : 관련시장의 획정	9

(2) 제2-2단계 : 시장점유율 산정	9

(3) 제2-3단계 : 시장점유율이 20% 이하인 경우	9

(4) 제2-4단계 : 시장지배력 심사	10

(5) 제2-5단계 : 참여사업자간 경쟁제한 수준 심사	11

(6) 경쟁제한 효과 분석으로 심사를 종료하는 경우	13

3. 제3단계 : 효율성증대 효과 분석	14

가. 공동행위에 의하여 발생되는 효율성증대 효과	14

나. 효율성증대 효과 심사시 고려요소	14

다. 효율성증대 효과로 주장될 수 없는 경우	14

라. 공동행위와 효율성증대 효과의 인과관계 심사	14

마. 효율성증대 효과의 주장 방법	15

4. 제4단계 : 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과의 비교형량	15

Ⅰ. 목적

이 심사기준은 독점규제및공정거래에관한법률(이하 “법”이라 한다) 제19조의 “부당한 공동행위”에 관한 일반적인 처리원칙을 규정함으로써 경쟁사업자간 공동행위 사건처리의 효율성과 일관성을 제고하는데 그 목적이 있다.

Ⅱ. 합의의 의의 및 합의추정

1. 부당한 공동행위가 성립하려면 계약, 협정, 결의 기타 어떠한 방법으로든지 사업자간에 공동행위를 하기로 하는 합의가 있어야 한다. 부당한 공동행위를 인정하기 위한 합의는 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의 뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의까지 포함한다.

2. 어느 한 쪽의 사업자가 당초부터 합의에 따를 의사도 없이 진의아닌 의사표시에 의하여 합의한 경우라고 하더라도 다른 쪽 사업자는 당해 사업자가 합의에 따를 것으로 신뢰하고 당해 사업자는 다른 사업자가 위와 같이 신뢰하고 행동할 것이라는 점을 이용한 경우에는 당해 합의가 경쟁을 제한하는 행위가 되는 것은 마찬가지이다. 따라서, 진의아닌 의사표시라 하여 부당한 공동행위의 성립에 방해가 되는 것은 아니다.

<예시>

갑, 을 및 다른 10개 건설회사 입찰 담당자들이 사전에 모여 공공건물 신축공사입찰에서 을이 낙찰되도록 하기 위해 을은 100억원 미만의 금액으로 입찰하고 을을 제외한 다른 회사들은 모두 100억원 이상의 가격으로 입찰하기로 약속하였다. 갑회사 입찰 담당자는 다른 사업자들과 합의를 하는 과정에서 내심으로는 100억원보다 낮은 80억원으로 입찰하여 낙찰을 받을 의사를 가졌으나 겉으로는 위와 같이 합의하였다. 그후 합의와 달리 갑은 실제 80억원으로 입찰하여 낙찰을 받았다. 이와 같이 갑이 진의 아닌 의사표시로 합의를 한 후 실제 입찰에서 이 합의를 실행하지 않았다고 해도 이러한 사정은 부당한 공동행위의 성립에 방해가 되지 아니한다.

3. 부당한 공동행위에 대한 규제가 강화되면서 사업자간의 합의는 명시적으로 드러나거나 증거를 남기지 않고 암묵리에 이루어지기 때문에 ‘합의의 존재’를 입증하기가 용이하지 않다. 이런 점을 감안하여 법 제19조 제5항에 추정제도를 두고 있다. 추정이란 사실관계가 명확하지 않거나 간접적인 사실만 있는 경우 직접적인 사실이 있는 것으로 일단 정하여 그에 따라 법률효과를 발생시키는 것이다. 즉 2개 이상의 사업자들이 법 제19조 제1항 각호에 해당하는 행위를 하고 있는 경우에는 비록 그러한 행위를 합의한 증거가 없는 경우에도 그러한 행위를 할 것을 합의한 것으로 추정한다.

4. 외형상의 행위가 법 제19조 제1항 각호에 해당하고 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우 법 제19조 제5항에 의해 부당한 공동행위의 추정이 가능하다. 다만, 단순히 행위의 일치만으로 공동행위를 추정하는 경우에는 상대방이 쉽게 추정을 번복할 수 있기 때문에 추정을 더욱 보강하기 위한 정황증거의 확보가 중요하다. 아래에 제시하는 사항들은 추정을 보강하기 위한 정황증거가 될 수 있다.

가. 직․간접적인 의사연락이나 정보교환 등의 증거가 있는 경우

<예 1> 해당 사업자간 가격인상, 산출량 감축 등 비망록 기입내용이 일치하는 경우

<예 2> 비밀회합을 하고 그 회합 이후 행동이 통일된 경우

<예 3> 사업자간 가격이나 산출량에 관한 정보를 교환하기로 합의하거나, 정기적으로 정보를 교환하는 모임을 갖는 경우

<예 4> 특정기업이 가격인상 또는 산출량 감축 의도를 밝히고 다른 경쟁기업들의 반응을 주시한 후 그 반응에 따라 가격인상 또는 산출량 감축을 단행한 경우

나. 공동으로 수행되어야만 당해 사업자들의 이익에 기여할 수 있고 개별적으로 수행되었다면 당해 사업자 각각의 이익에 반하리라고 인정되는 경우

<예 1> 원가상승 요인도 없고 공급과잉 또는 수요가 감소되고 있음에도 불구하고 가격을 동일하게 인상하는 경우

<예 2> 재고가 누적되어 있음에도 불구하고 가격이 동시에 인상된 경우

다. 당해 사업자들의 행위의 일치를 시장상황의 결과로 설명할 수 없는 경우

<예 1> 수요공급조건의 변동, 원재료 공급원의 차이, 공급자와 수요자의 지리적 위치 등의 차이에도 불구하고 가격이 동일하고 경직되어 있는 경우

<예 2> 원재료 구입가격, 제조과정, 임금인상률, 어음할인금리 등이 달라 제조원가가 각각 다른데도 가격변동 폭이 동일한 경우

<예 3> 시장상황에 비추어 보아 공동행위가 없이는 단기간에 높은 가격이 형성될 수 없는 경우

라. 당해 산업구조상 합의가 없이는 행위의 일치가 어려운 경우

<예 1> 제품차별화가 상당히 이루어진 경우에도 개별 사업자들의 가격이 일치하는 경우

<예 2> 거래의 빈도가 낮은 시장, 수요자가 전문지식을 갖춘 시장 등 공급자의 행위 일치가 어려운 여건에서 행위의 일치가 이루어진 경우

Ⅲ. 공동행위의 위법성 심사

공동행위의 위법성 심사는 공동행위의 성격에 대한 분석으로부터 출발한다. 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백한 경우에는(예컨대 가격․산출량의 결정․제한이나 시장․고객의 할당 등) 특별한 사정이 없는 한 구체적인 시장상황에 대한 심사 없이 부당한 공동행위로 판단할 수 있다.

그러나 공동행위의 성격상 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과를 함께 발생시킬 수 있는 경우(예컨대 공동생산, 공동마케팅, 공동연구․개발, 공동구매 등)에는 당해 공동행위의 위법성을 판단하기 위해 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과를 종합적으로 심사함을 원칙으로 한다.

1. 제1단계 : 공동행위의 성격 분석

공동행위의 성격은 공동행위의 목적, 분야, 경쟁관계, 사업자의 주관 적 의도 등의 요소에 의하여 결정된다.

가. 공동행위의 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백한 경우[이하 ‘경성(硬性) 공동행위’라 한다]

(1) 경성 공동행위는 경쟁 제한 이외에 다른 목적이 없는 행위로서 직접적으로 관련시장에서 가격을 인상하거나 산출량을 감소시킨다. 다음과 같은 유형의 공동행위 등이 이에 해당된다.

- 경쟁관계에 있는 사업자간에 가격을 결정 혹은 변경하는 행위

- 경쟁관계에 있는 사업자간에 산출량을 결정 혹은 조정하는 행위

- 경쟁관계에 있는 사업자간에 거래지역 또는 거래상대방을 제한․할당하는 행위

- 경쟁관계에 있는 사업자간에 입찰가격 또는 낙찰예정자를 사전에 결정하는 행위

(2) 가격․산출량의 결정․조정은 직접적으로 소비자로 하여금 높은 가격을 지불하게 하며, 시장 및 고객의 제한․할당도 소비자의 선택가능성을 제한하고 사업자간 경쟁을 감소시켜 결국 가격 상승이나 산출량 제한을 초래한다. 입찰가격 등을 사전에 결정하는 행위는 입찰참여 사업자들의 경쟁을 직접적으로 제한하여 낙찰가격을 상승시키게 된다. 이처럼 경성 공동행위는 성격상 경쟁을 직접 제한하는 효과를 발생시킨다.

(3) 위에 열거한 경성 공동행위는 관련 사업자들이 당해 상품시장이나 지역시장에서 가격․수량․품질 및 기타 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력을 보유하고 있는 경우에 쉽게 발생되고 유지될 수 있다. 공동행위에 참여한 사업자보다 낮은 가격으로 소비자들이 원하는 상품 수량을 충분히 공급할 수 있는 공급자가 존재하는 경우에는 대부분의 소비자들이 공동행위에 참여하지 않은 공급자들로부터 상품을 구매할 것이기 때문에 당해 경성 공동행위가 유지되기는 어렵다. 따라서, 결국 상기 유형의 공동행위를 수행했다는 사실 그 자체가 관련시장에서 당해 사업자들이 경쟁을 제한하는 시장지배력을 보유하고 있다는 증거가 될 수 있다.

(4) 한편, 어떤 업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 분석하여 시장지배력 형성여부를 심사하는 것은 결국 해당 공동행위가 관련시장에서의 경쟁을 제한하는지 여부를 판단하기 위한 것이다. 그런데, 위에 열거한 경성 공동행위는 행위 자체가 직접적으로 경쟁을 제한하여 가격상승․산출량 감소를 초래하기 때문에 구체적인 시장분석이 없더라도 위법한 공동행위로 판단할 수 있는 것이다.

<예시>

2㎞ 거리를 두고 영업을 하고 있는 주유소 사업자 갑과 을은 1월 1일부터 휘발유 가격을 같은 폭으로 인상하며, 앞으로 휘발유 가격인하 경쟁을 하지 않기로 합의하였다. 이들이 가격인상합의를 한 것은 당해 지역시장에 실질적인 경쟁관계에 있는 주유소가 없기 때문에 가격을 인상하더라도 대부분의 기존 소비자들이 자신들의 주유소에서 휘발유를 구입할 수밖에 없다는 점을 인식한 결과이다. 결국 당해 합의는 성격상 두 주유소간 가격, 서비스 등에 관한 경쟁을 직접적으로 제한하고 휘발유 가격을 상승시켜 해당 주유소에서 휘발유를 구입하는 다수의 소비자에게 피해를 발생시키기 때문에 두 사업자의 시장지배력에 대한 분석 없이 부당한 공동행위로 판단될 수 있다.

(5) 다만, 문제되는 공동행위가 경성 공동행위로 분류되는 유형이라도 효율성을 증대시키는 경제적 통합과 합리적으로 연관되어 추진되고, 효율성증대 효과의 목적을 달성하기 위해 합리적으로 필요하다고 인정되는 경우에는 연관되는 경제적 통합의 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과 등을 종합적으로 고려하여 위법성 여부를 판단한다. 즉 이 심사기준의 제2단계부터 제4단계까지의 심사절차를 통해 위법성 여부를 판단한다. 여기서 “경제적 통합”이라 함은 생산, 판매, 구매 또는 연구개발 등의 통합을 의미한다. 효율성을 증대시키는 경제적 통합에 참여하는 사업자들은 중요한 자본, 기술 또는 상호보완적인 자산 등을 결합한다. 가격, 산출량, 고객 등에 대한 단순한 조정 또는 합의는 경제적 통합이 아니다.

<예시>

6개의 중소 구두제조 사업자들이 대형 구두제조사업자들에 대항하기 위한 생존전략의 일환으로 유통비용과 광고비용을 절감하고 제품의 상표가치를 제고하기 위해 ‘○○’이라는 상표로 공동마케팅을 수행하기로 합의하였다. 이 합의에는 제품을 동일한 가격으로 판매한다는 합의도 포함되어 있다. 이 합의에 포함되어 있는 가격의 공동결정은 효율성 증대를 발생시키는 공동마케팅 수행에 합리적으로 필요한 제한으로 인정될 수 있기 때문에 경쟁제한성 여부를 최종 판단하기 위해서 제2단계부터 제4단계의 심사절차를 추가적으로 진행한다.

나. 공동행위의 성격상 효율성증대 효과와 경쟁제한 효과가 동시에 발생시킬 수 있는 경우[이하 ‘연성(軟性) 공동행위’라 한다]

(1) 연성 공동행위는 경쟁제한 효과만 발생하는 것이 명백한 경성 공동행위이외의 것을 의미하며, 이러한 공동행위는 효율성증대 효과와 경쟁제한 효과를 동시에 발생시키는 경우가 많다. 이러한 유형의 공동행위로는 공동생산, 공동연구․개발, 공동마케팅, 공동구매 등이 있다.

(2) 연성 공동행위는 자산․지식․경험의 결합 또는 위험의 배분, 중복비용의 감소 등을 통해 효율성을 증대시키고 때로는 사업자가 개별적으로 수행하지 못했을 사업을 수행하도록 한다. 하지만 연성 공동행위는 참여사업자들의 시장지배력을 유지․창출․증가시켜서 가격 상승, 품질․산출량․혁신노력의 감소를 초래하거나 경성 공동행위를 조장하는 등 경쟁제한 효과를 발생시킬 수도 있다.

(3) 연성 공동행위에 대하여도 당해 공동행위의 성격 분석만으로 경쟁제한 효과가 발생하지 않는 것이 명백한 경우에는 본 단계에서 심사를 종료할 수 있다.

(4) 그러나 공동행위의 성격에 대한 분석만으로 경쟁제한 효과가 발생하지 않는 것이 분명하지 않은 경우에는 당해 공동행위가 경쟁을 제한하는지 여부를 판단하기 위해 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과의 비교형량이 필요하므로 추가적인 심사를 진행한다.

2. 제2단계 : 경쟁제한 효과 분석

가. 경쟁제한 효과 분석의 일반원칙

(1) 참여사업자들이 상당한 시장지배력을 보유하고 있는 경우에는 연성 공동행위를 통해 시장지배력을 유지․창출․증가시켜 가격 상승이나 품질․산출량․혁신노력의 감소를 초래하는 등 경쟁제한 효과를 발생시킬 수 있다. 또한 연성 공동행위는 참여사업자들간에 경쟁과 관련된 중요한 정보의 상호교환을 가능하게 하여 경성 공동행위를 조장할 수도 있다.

(2) 연성 공동행위의 경쟁제한 효과를 심사하기 위해서는 우선 관련 시장을 획정하고 당해 공동행위에 참여하고 있는 사업자들의 시장점유율을 산정한다. 참여사업자들의 시장점유율의 합계가 20% 이하인 경우에는 당해 공동행위로 인해 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 없거나 경쟁제한 효과가 발생하더라도 그 효과가 미미한 것으로 보고 심사를 종료한다(제2-1단계～제2-3단계). 그러나 시장점유율의 합계가 20%를 초과하는 경우에는 시장지배력, 참여사업간의 경쟁제한 수준 등을 분석하여 경쟁제한 효과의 발생여부 및 크기 등을 심사한다.

(3) 연성 공동행위의 경쟁제한 효과를 판단하기 위한 첫째 요소는 공동행위 참여사업자가 보유하고 있는 시장지배력의 정도이다. 관련시장에서 사업자들이 보다 큰 시장지배력을 보유하고 있을수록 당해 공동행위가 관련시장에서 경쟁제한 효과를 발생시킬 가능성은 증가한다.

(4) 연성 공동행위의 경쟁제한 효과를 판단하기 위한 둘째 요소는 공동행위에 참여하고 있는 사업자간의 경쟁제한의 정도이다. 즉 참여사업자간 독자적 경쟁능력․경쟁동기의 감소수준, 당해 공동행위가 경성 공동행위를 조장할 가능성 등이 검토되어야 한다. 참여사업자간 경쟁제한의 정도가 클수록 당해 공동행위가 관련시장에서 경쟁제한 효과를 발생시킬 가능성은 증가한다.

(5) 당해 공동행위가 경쟁제한 효과를 발생시키는지의 여부는 참여사업자들의 시장지배력 보유와 참여사업자간의 경쟁제한을 종합적으로 고려하여 결정한다. 참여사업자간 경쟁제한의 수준이 높더라도 참여사업자들이 시장지배력을 보유하고 있지 않는 경우에는 당해 공동행위로 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 없으며, 참여사업자들이 시장지배력을 보유하고 있더라도 공동행위 참여사업자간에 경쟁이 계속되고 있다면 당해 공동행위로 경쟁제한 효과가 발생할 가능성은 감소한다.

나. 경쟁제한 효과 분석의 단계별 절차

(1) 제2-1단계 : 관련시장의 획정

시장점유율 산정 및 시장지배력 존재 등을 판단하기 위해서는 관련시장의 획정이 필요하다. 관련시장 획정은 본 기준에 특별한 규정이 없는 한 「기업결합심사기준」에 규정된 “Ⅵ. 일정한 거래분야의 판단기준”에 따라 행한다.

(2) 제2-2단계 : 시장점유율 산정

“시장점유율”이라 함은 일정한 거래분야에 공급된 상품이나 서비스의 총금액 중에서 당해 사업자가 공급한 상품이나 서비스의 금액이 점하는 비율을 말한다. 시장점유율은 공동행위 수행 당시의 직전사업년도 1년간의 판매액(직전사업년도 종료직후로서 직전사업년도의 판매액을 알기 곤란한 경우에는 직전전사업년도 1년간의 판매액을 말한다)을 사용하여 다음과 같이 산정한다. 다만, 시장점유율을 금액기준으로 산정하기 곤란하거나 부적절한 경우에는 물량기준 또는 생산능력기준으로 산정할 수 있다.

당해 회사의 당해 상품의 국내판매액(수입판매액 포함)

시장점유율 = ꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏ

당해 상품의 국내 총판매액(수입판매액 포함)

(3) 제2-3단계 : 시장점유율이 20% 이하인 경우

공동행위에 참여한 사업자(공동행위를 수행하기 위한 회사가 설립되는 경우 이 회사의 시장점유율을 포함한다)들의 시장점유율의 합계가 20% 이하인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당해 연성 공동행위가 경쟁에 미치는 영향이 미미하기 때문에 당해 공동행위는 경쟁제한 효과를 발생시키지 않는 것으로 판단한다. 즉 연성 공동행위(공동생산, 공동연구․개발, 공동마케팅, 공동구매 등)는 참여사업자들의 시장점유율의 합계가 20%를 초과하는 경우에만 다음 심사절차를 거쳐 경쟁제한 효과를 판단한다.

(4) 제2-4단계 : 시장지배력 심사

(가) 참여사업자들이 관련시장에서 보다 큰 시장지배력을 보유하고 있을수록 당해 공동행위로 인해 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 증가한다. 시장지배력 보유 수준을 판단하기 위해서는 아래 (나) 내지 (라)의 요소를 분석하여 종합적으로 판단하는데 일부 요소에 대한 분석만으로도 참여사업자들의 시장지배력 보유수준을 충분히 판단할 수 있는 경우에는 다른 요소에 대한 분석을 생략할 수 있다.

(나) 시장점유율

공동행위 참여사업자들의 시장점유율의 합계가 클수록, 시장점유율이 수년간 안정적으로 유지될 수록 해당 사업자들의 시장지배력 보유 가능성은 증가한다. 한편 최근 수년간 사업자의 시장점유율 하락폭이 클수록 시장지배력 보유 가능성이 감소한다.

(다) 해외경쟁 도입수준

관련제품의 수입이 용이하거나 당해 거래분야에서 수입품이 차지하는 비중이 증가하는 추세에 있는 경우에는 당해 공동행위에 의해 시장지배력이 유지․창출․증가되거나 경성 공동행위가 수행될 가능성이 감소한다. 해외경쟁의 도입수준을 평가함에 있어서는 다음 사항을 고려한다.

- 수입침투도의 변화 추세

* 수입침투도 : 내수(생산-수출+수입) 또는 생산에서 수입이 차지하는 비중

- 관세율 및 관세율의 인하계획

- 기타 각종 비관세장벽의 존재 여부

(라) 신규진입의 가능성

① 당해 시장에 대한 신규진입이 가까운 시일내에 용이하게 이루어질 수 있는 경우에는 공동행위로 감소되는 실질적인 경쟁사업자의 수가 다시 증가할 수 있으므로 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 감소한다. 신규진입의 가능성을 평가함에 있어서는 다음 사항을 고려한다.

- 최근 3년간 신규진입 현황 및 변화추세

- 법적․제도적인 진입장벽의 유무

- 필요최소한의 자금규모

- 특허권 기타 지적재산권을 포함한 생산기술조건

- 입지조건

- 원재료조달조건

- 경쟁사업자의 유통계열화의 정도 및 판매망 구축비용

② 다음의 1에 해당하는 사업자가 있는 경우에는 신규진입이 용이한 것으로 볼 수 있다.

- 당해 시장에 참여할 의사와 투자계획 등을 공표한 사업자

- 현재의 생산시설에 중요한 변경을 가하지 아니하더라도 당해 시장에 참여할 수 있는 등 당해 시장에서 상당기간 어느 정도 의미있는 가격인상이 이루어지면 중대한 진입비용이나 퇴출비용의 부담 없이 가까운 시일내에 당해 시장에 참여할 것으로 판단되는 사업자

(5) 제2-5단계 : 참여사업자간 경쟁제한 수준 심사

(가) 참여사업자간 경쟁제한 심사의 일반원칙

① 이 단계에서는 공동행위 참여사업자간 독자적 경쟁 능력․동기의 증감수준, 경성 공동행위 조장 가능성 등을 분석한다.

② 참여사업자간 경쟁 능력․동기의 감소수준이 미약하여 관련시장에서 사업자간 경쟁이 계속될 경우에는 참여사업자들이 공동행위를 통해 시장지배력을 유지․창출․증가시킬 가능성은 희박하며, 경쟁과 관련된 민감한 정보 교환이 없거나 적절하게 차단되어 있는 경우에는 경성 공동행위를 야기할 가능성이 감소한다.

③ 반면 참여사업자간 경쟁제한 수준이 높아서 사업자 상호간에 독자적으로 경쟁할 동기나 능력이 상당히 감소하거나, 경쟁과 관련된 민감한 정보가 교환될 경우에는 경성 공동행위를 야기할 가능성이 증가한다.

④ 심사대상인 공동행위가 실제 수행중이지 않는 경우에는 참여사업자간 경쟁제한 수준의 심사를 위한 자료 수집이 어렵거나 불가능할 수 있다. 이 경우에는 다음에 열거한 요소 중 일부만 분석하거나 제2-5단계 심사 자체를 생략할 수 있다.

(나) 참여사업자간 경쟁제한 심사시 고려요소

① 공동행위 존속기간

공동행위의 존속기간이 길수록 참여사업자간 독자적인 경쟁 능력 및 동기를 제한하여 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 증가한다.

② 자산에 대한 공동 사용․통제 수준

공동행위에 참여한 사업자들이 공동으로 사용․통제하는 자산의 비중과 중요도가 클수록 가격, 산출량 등에 관한 독자적인 의사결정의 가능성이 감소하여 경쟁제한 효과의 발생 가능성이 증가한다. 또한 공동으로 사용․통제하는 자산을 다른 자산으로 대체하기 어려울수록 독자적인 의사결정의 가능성이 감소하기 때문에 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 증가한다.

③ 재무적 이해관계 수준

공동행위에 참여하고 있는 사업자간에 재무적 상호 이해관계(예컨대 채권․채무, 주식의 상호보유 등)의 결합 수준이 높을수록 사업자간 경쟁의 동기가 감소하여 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 증가한다.

④ 참여사업자간 경쟁 허용수준

참여사업자간 경쟁을 허용하는 범위가 넓을수록 당해 공동행위의 경쟁제한효과는 감소한다. 또한 공동행위에 참여하고 있지 않은 다른 사업자 혹은 다른 사업자 단체와의 거래가 자유롭게 허용된다면 이러한 공동행위가 경쟁을 제한할 가능성은 감소한다. 이를 심사하기 위해서는 시장에서의 참여사업자간 실질적인 경쟁 상황, 가격․산출량 등 주요한 경쟁 변수에 대한 개별 사업자의 독자적인 의사결정 범위, 공동행위 수행 조직의 임무와 역할 등이 분석되어야 한다.

⑤ 가격, 산출량 등에 대한 정보의 교환수준

공동행위를 통해 가격, 산출량 등 경쟁과 직접적으로 관련된 정보의 교환이 이루어지는 경우 경성 공동행위를 야기할 가능성이 증가한다. 정보교환 수준을 판단하기 위해서는 공동행위 수행 조직의 임무, 구성, 정보교환을 차단하기 위한 제도 마련 여부 등을 분석한다.

(6) 경쟁제한 효과 분석으로 심사를 종료하는 경우

효율성증대 효과를 분석하는 것은 어떤 공동행위가 경쟁제한 효과를 발생시키더라도 이를 능가하는 효율성증대 효과가 있는 경우 비교형량을 통해 당해 공동행위의 위법성 여부를 결정하기 위한 것이다.  따라서 상기 분석을 통해 당해 공동행위가 경쟁제한 효과를 발생시키지 않는 것으로 판단되는 경우에는 효율성증대 효과와의 비교형량이 불필요하기 때문에 제3단계의 효율성증대 효과 분석으로 이행하지 않고 심사를 종료한다.

3. 제3단계 : 효율성증대 효과 분석

가. 공동행위에 의하여 발생되는 효율성증대 효과

공동행위는 규모의 경제, 범위의 경제, 위험 배분, 지식․경험의 공동활용에 의한 혁신 속도 증가, 중복 비용의 감소 등 경제적 효율성을 증대시킬 수 있다. 이러한 효율성 증대는 사업자간 경쟁을 촉진시켜 상품의 가격 하락, 품질․유통속도의 제고 등 소비자 편익의 증가로 연결될 수 있다.

나. 효율성증대 효과 심사시 고려요소

경쟁을 촉진하는 효율성은 확실하게 실현될 수 있어야 한다. 이를 판단하기 위해서는 효율성의 실현 방법, 효율성의 실현 시점, 효율성의 크기, 효율성 실현에 필요한 비용 그리고 효율성 증대가 어떻게 경쟁 사업자간 경쟁을 촉진시킬 수 있는지에 대한 심사가 필요하다.

다. 효율성증대 효과로 주장될 수 없는 경우

산출량 감축, 시장 분할 또는 단순한 시장지배력의 행사에 의해 발생하는 비용절감 등은 효율성증대 효과로 주장할 수 없다. 또한, 제품․서비스의 품질 저하 등 소비자의 이익 감소를 통해 달성되는 비용절감도 효율성증대 효과로 주장될 수 없다.

라. 공동행위와 효율성증대 효과의 인과관계 심사

당해 공동행위가 효율성 증대를 위해 합리적으로 필요한 것인지 여부가 심사되어야 한다. 당해 공동행위가 효율성 증대를 위해 필수적이지는 않더라도 합리적으로 필요해야 한다. 참여사업자들이 주장하는 효율성증대 효과를 달성하기 위해 사업자간에 경쟁을 제한하지 않거나 현저하게 덜 제한하는 합리적․실질적 수단이 존재한다고 판단되는 경우에는 당해 공동행위의 효율성증대 효과를 인정하기 어렵다.

마. 효율성증대 효과의 주장 방법

효율성은 검증하거나 수량화가 어렵다. 이는 효율성과 관련된 정보를 오직 공동행위의 참여사업자들만 보유하고 있기 때문이다. 따라서, 효율성증대 효과를 주장하는 사업자는 당해 공동행위로 발생하는 효율성의 크기, 실현방법, 실현시점, 효율성 실현에 필요한 비용, 목표로 설정한 효율성을 실현하기 위해 관련 공동행위가 합리적으로 필요한 이유 등 효율성증대 효과를 판단하기 위한 자료를 제출해야 한다.

4. 제4단계 : 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과의 비교형량

당해 공동행위가 효율성증대 효과와 경쟁제한 효과를 동시에 발생시키는 경우 양 효과의 비교 형량을 통해 당해 공동행위의 위법성을 심사한다. 비교형량에 있어서는 효율성증대 효과가 당해 공동행위의 경쟁제한 효과를 상쇄할 수 있는지 여부를 검토한다. 당해 공동행위가 허용되기 위해서는 관련시장에서 경쟁 제한에 따른 폐해가 클수록 이를 상쇄하기 위한 효율성증대 효과 또한 커야 한다.