< 임금․퇴직금 >

명예퇴직금이 지나치게 과다하면 파산법에 따라 무상행위와 동시하여야 할 유상행위에 해당할 수 있다 ( 2004.01.29, 대법 2003다40743 )

[요 지]

피고들은 계약직 사원으로 고용형태를 변경하면서 사직서를 제출하고 정해진 퇴직금 외에 별도로 평균임금 6개월 내지 22개월분의 명예퇴직금을 수령한 사실, 위 고용형태 변경으로 피고들의 계약기간은 1년 이내로 되고, 누진적 퇴직금 지급률제가 폐지된 사실, 그 후 불과 5개월이 지나지 않아 명예퇴직금으로 평균임금 18개월분이 지급된 사실들을 종합하여, 그 명예퇴직금이 피고들이 퇴직하는데 대한 위로의 성격이 있음을 부정할 수 없으나, 그 액수가 지나치게 과다하여 무상행위와 동시하여야 할 유상행위에 해당한다 할 것이다.

퇴직금 계산에서 가족수당을 평균임금 등에 포함하지 않은 관행이 있다해도 묵시적으로 가족수당을 임금에서 제외하기로 합의했다고 보긴 어렵다 ( 2004.01.27, 대법 2003다49511 )

[요 지]

노사협의회에서 교통보조비를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위에 포함하기로 하면서 당시까지 피고가 퇴직금을 계산함에 있어 가족수당을 평균임금에 포함하지 않은 관행을 확인한 것에 불과한 것이지 묵시적으로 가족수당을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위에서 제외하기로 합의하였다고 보기는 어렵고 달리 피고 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

명예퇴직 수당이 낮아졌지만 기초임금이 인상된 경우 근로자 집단의 동의가 없었어도 불이익 변경이라 단정할 수 없다 ( 2004.01.27, 대법 2001다42301 )

[요 지]

불이익 변경인지 여부를 판단함에 있어서는, 근로조건을 결정짓는 여러 요소가 있는 경우 그 중 한 요소가 불이익하게 변경되더라도 그와 대가관계나 연관성이 있는 다른 요소가 유리하게 변경되는 경우 이를 종합적으로 고려하여야 하는 것이므로, 명예퇴직수당의 지급률이 낮아져 그 자체로는 불리해졌다고 하더라도 기초임금이 인상된 경우 반드시 불이익 변경이라고 단정할 수 없다

임금협약상의 영업이익이 내부처리기준에 의해 산출된 영업이익이라면 업적금 명목으로 지급할 필요가 없다 ( 2003.12.11, 대법 2003다36812 )

[요 지]

피고회사와 같은 다국적기업의 내부에서 통용되는 경영계획 자료나 경영성과의 수치는 내부회계처리기준에 의한 것으로서 위 예상영업이익도 피고회사의 내부에서 통용되는 수치로서 내부회계처리기준에 의해서 산출된 것이라고 할 것이어서, 2000년도 임금협약상의 영업이익이라는 개념은 위 임금협약을 체결하게 된 동기나 그 경위, 당시 임금협약의 교섭과정에 참여한 당사자들의 의사 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고회사의 내부처리기준에 의하여 산출된 영업이익이라고 해석하는 것이 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 비추어 합리적인 해석이라고 할 것이므로, 2000년도 임금협약상의 영업이익이 한국기업회계기준에 의하여 산출되는 개념임을 전제로 한 원고들의 주장은 이유없다.

노사간의 묵시적 합의가 있었고 퇴직당시 수령한 퇴직금ㆍ근속누진금의 합계액수가 근기법 소정의 퇴직금 액수를 상회하는 이상 추가지급할 퇴직금은 없다 ( 2003.12.11, 대법 2003다 40538 )

【요 지】피고회사는 그 동안 퇴직 근로자들에게 지급할 퇴직금액을 산정함에 있어 그 기초가 되는 평균임금에 교통비와 휴일근로수당을 포함시키지 아니하여 온 사실, 그럼에도 피고회사 노동조합은 이에 대하여 이의한 바 없음은 물론, 2000.7.13에는 피고회사와 퇴직금 누진제의 폐지에 합의하면서 원고들의 퇴직 후인 2000.7.1부터는 교통비와 휴일근로수당을 평균임금에 산입하기로 하는 조항을 합의문에 명시하기까지 한 사실을 알 수 있는 바, 교통비 및 휴일근로수당이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 아니하기로 하는 별도의 합의가 묵시적으로 이루어져 있었다고 보기에 충분하고, 원고들이 퇴직할 당시 수령한 위 퇴직금과 근속 누진금의 합계액수가 근로기준법 소정의 퇴직금 액수를 상회함이 분명한 이상 이러한 합의가 근로기준법에 위반된다고 볼 수 없다.

효도휴가비,월동보조비,교통보조비가 전직원에게 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 모두 통상임금에 속한다 ( 2003.10.23, 대법 2003다40859 )

[요 지]

피고는, 공단노동조합과 체결한 단체협약 제81조 제2항에서는 ‘통상임금의 범위에는 기본급, 전산수당, 기술수당, 현금출납수당, 감사수당, 방호수당, 운전수당, 연구수당, 장기근속수당, 가족수당, 위험수당, 법정선임수당, 급식보조비가 포함된다’고 규정하고 있으므로, 교통비 등은 그 범위에 포함되지 아니한다. 따라서 이는 직원들의 복지후생 차원에서 호의적, 은혜적으로 지급되는 금전에 불과하여 통상임금의 범위에서 제외되어야 한다고 주장하나, 단체협약 제81조 제2항에서 통상임금의 범위에 포함될 수당 등을 제한적, 열거적으로 규정하고 있지 아니할 뿐 아니라, 가사 위 조항의 취지가 교통비 등을 통상임금의 범위에서 제외하기로 약정한 것이라 해도, 객관적 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제22조 제1항 소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 합의로서 무효라고 할 것이다.

퇴직으로 인하여 퇴직급여 전액을 지급받은 후에 재직 중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 그 받은 퇴직급여 중 100분의 50은 부당이득으로서 반환하여야 한다. ( 2003.05.16, 대법 2001다54977 )

[요 지]

[1] 퇴직급여규정에서 직원이 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받거나 징계처분에 의하여 파면된 경우에는 그 퇴직급여액의 100분의 50을 감하여 지급하도록 규정하고 있는 경우에는, 그 감액사유의 발생시기가 언제인지를 묻지 아니하고 그 감액규정이 적용되는 것으로서, 퇴직으로 인하여 퇴직급여 전액을 지급받은 후에 재직 중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 그 받은 퇴직급여 중 100분의 50은 부당이득으로서 반환하여야 한다.

[2] 근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료하는 때에 비로소 그 지급의무가 생기는 것이고, 다만 근로기준법 제34조 제3항 에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 이러한 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 동일한 성격을 갖는 것으로서 퇴직금의 일부이며 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에서 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여규정상의 감액 규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로기간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간정산 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하여 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수)하게 된다.

퇴직금 규정에서 식대보조비를 퇴직금 산정의 기초임금에서 제외하고 있어도, 누진적인 지급률을 택한 결과 법에 보장하는 퇴직금 하한선을 상회하는 경우 위법한 규정이라 할 수 없다 ( 2003.04.11, 대법 2001다9380 )

[요 지]

퇴직금에 관한 법 제28조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 규정한 것이므로, 노사 합의로 정한 피고 공사의 퇴직금 규정 등에서 식대 보조비를 퇴직금 산정의 기초임금에서 제외하고 있다고 하더라도, 그 퇴직금 규정 등에 따라 산정한 퇴직금액이 누진적인 지급률을 택한 결과 위 법이 보장하는 하한선을 상회한 경우에는 위 퇴직금 규정 등을 위 법에 저촉되는 위법한 규정이라고 볼 수 없다

선원의 근로관계에 있어서 사용자에게 임금을 지급할 수 없는 불가피한사정이 인정되는 경우, 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 된다. ( 2003.02.11, 대법 2002도5679 )

[요 지]

[1] 업무상배임죄의 고의와 그 입증 방법 및 금융기관의 직원이 대출을 함에있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지아니한 경우, 업무상배임죄의 고의 성립 여부(적극)

[2] 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'와 '재산상의 손해를 가한 때'의의미

[3] 피고인만이 항소한 사건에서 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로하면서도 항소심이 제1심과 동일한 형을 선고하는 것이 불이익변경금지 원칙에위배되는지 여부(소극)

[4] 선원의 근로관계에 있어서 사용자에게 임금을 지급할 수 없는 불가피한사정이 인정되는 경우, 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 되는지여부(적극)

상여금이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 성질을 가지기 위한 요건 ( 2002.10.25, 대법 2000두9717 )

【요지】

[1] 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 그 금품이 근로의 대상(對償)으로 지급되는 것이어야 하고, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것인데, 이른바 상여금이 임금후불적 성질의 것인지 또는 은혜적, 포상적 성질의 것인지는 획일적으로 분류할 수 없는 것이기는 하나 상여금 명목의 금원이 근로자들에게 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것이 아니라 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있다고 해석하여야 한다.

[2] 연중에 입사하였다가 같은 연중에 평균임금 산정사유가 발생하였고 상여금의 수액이 실근로일수에 따라 가변적인 기본임금에 연동되어 있어 당해년도의 상여금 총액을 확정적으로 예상할 수 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 평균임금 산정기간에 해당하는 근로자의 정확한 상여금은 각 분기별로 실제 지급받은 상여금을 평균임금 산정기간별로 별도로 일할 계산하여 이를 합산하는 방식에 따라 산정하는 것이 합리적이다

운송회사의 운전사들이 운송수입금 중 사납금을 공제한 잔액을 운전사 개인의 수입으로 하여 온 경우, 그 사납금 초과 수입금이 임금에 해당하는지 여부(적극) 및 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부 ( 2002.08.23, 대법 2002다4399 )

【요지】 [1] 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한, 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다.

[2] 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다.

[3] 운송회사의 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다.

지방공무원이 형의 선고유예를 받아 당연퇴직된 후 형법 제60조에 따라 면소된 것으로 간주된 경우, 이미 발생한 당연퇴직의 효력에 영향을 미치는지 여부 ( 2002.07.26, 대법 2001두205 )

[요지] 가. 구 지방공무원법(1966.4.30 법률 제1794호로 개정되기 전의 것) 제61조는 "공무원이 제31조 각호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다."고 규정하고, 같은 법 제31조 제5호는 결격사유 중의 하나로 '형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간중에 있는자'를 들고 있는바, 같은 법 제61조에서 규정하고 있는 당연퇴직제도는 같은 법 제31조 각 호에 규정되어 있는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의하여 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 당연히 그 공무원으로서의 신분을 상실하게 하는 것이고, 당연퇴직의 효력이 생긴 후에 당연퇴직사유가 소멸한다는 것은 있을 수 없으므로, 지방공무원이 형의 선고유예를 받은 경우에는 그 이후 형법제60조에 따라 면소된 것으로 간주되었다 하더라도 이미 발생한 당연퇴직의 효력에는 영향이 없다.

나. 공무원연금법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이므로, 당연퇴직사유에 해당되어 공무원으로서의 신분을 상실한 자가 그 이후 사실상 공무원으로 계속 근무하여 왔다고 하더라도 당연 퇴직 후의 사실상의 근무기간은 공무원연금법상의 재직기간에 합산될 수 없다.

다. 지방공무원보수규정 제17조 제1항, 제2항에 의하면, 지방공무원의 호봉획정이 잘못된 때에는 현재의 호봉획정시행권자가 그 잘못된 호봉 발령일자로 소급하여 호봉을 정정하도록 규정하고 있으므로, 신규임용되는 공무원의 호봉을 획정함에 있어 그 기초가 된 종전의 공무원 경력 중에 당연퇴직사유 발생 이후 사실상 공무원으로서 근무한 기간이 포함되어 있음에도 이를 배제하지 아니한 채 그 전부를 경력으로 인정하여 호봉을 획정하였으나 나중에 이러한 사실이 밝혀졌다면 당연퇴직사유 발생 이후 사실상 공무원으로서 근무한 기간은 적법한 공무원 경력으로 인정될 수 없으므로 호봉획정시행권자로서는 이 부분을 배제하고 발령일자를 기준으로 소급하여 호봉을 정정할 수 있다.

사용자가 실제 근무를 한 근로자들에 한하여 현물로 제공한 식사는 근로의 대가인 임금이라고 보기 어렵다 ( 2002.07.23, 대법 2000다29370 )

【요 지】 1. 사용자가 매 근무일마다 근로자에게 지급한 교통비·승무수당과 현물로 제공한 식사의 가액 및 매월 개근한 무사고 운전사에게 지급한 무사고수당은 실제 근무일수나 근무실적에 따라 지급액이 변경되어 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이 아니고, 또 노동조합이 단체협약에 따라 근로자들의 교통사고 발생시 생활안정을 도모하기 위하여 사용자로부터 매월 기금의 형식으로 지급받은 돈을 조합원들에게 운전자보험금이라는 명목으로 분배한 것은 근로의 대상으로 지급된 임금이라 볼 수 없으므로, 이들은 모두 통상임금에 포함되지 아니 한다.

2. 사용자가 매년 7.1을 기준으로 1년 이상 근속한 근로자에게 매 1년 단위로 일정한 금액을 가산하여 지급한 근속수당은 은혜적인 배려에서가 아니라 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로, 통상임금에 포함된다.

3. 사용자가 단체협약에 따라 오전 근무자에게 1일 2장, 오후 근무자에게 1일 1장의 식권을 제공하여 사용자가 운영하는 식당에서 식사를 할 수 있도록 하였더라도 단체협약에서 사용자가 근로자들에게 식사를 제공하는 것은 순수 복지후생적인 것이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 사용자가 근로자들에게 제공한 식권은 2일간 유효하고 식사를 하지 아니한 경우 다른 물품이나 현금으로 대체하여 청구할 수 없는 것이라면 사용자가 실제 근무를 한 근로자들에 한하여 현물로 제공한 식사는 근로자의 복지후생을 위하여 제공된 것으로서 근로의 대가인 임금이라고 보기 어렵다.

사용자가 근로자와 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급한 경우, 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 있는지 여부(소극) ( 2002.07.12, 대법 2002도2211 )

【요지】 근로기준법 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다.

근로자의 입사시기에 따라 퇴직금 지급률을 달리하는 경우, 퇴직금 차등제도의 금지 위반에 해당하는지 여부 ( 2002.06.28, 대법 2001다77970 )

【요지】 [1] 구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항은 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두어서는 아니된다고 규정하고 있는바, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 그 입법 취지가 있으므로, 근로자의 입사일자에 따라 지급률에 차등이 있는 퇴직금제도를 설정하는 것도 금지된다.

[2] 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자 단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대하여 생긴다고 할 것이므로, 취업규칙 중 퇴직금 지급률에 관한 규정의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고, 사용자가 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 함으로써 기득 이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 퇴직금 지급률이 적용되어야 하는 경우에도, 노동조합이 사용자측과 사이에 변경된 퇴직금 지급률을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에는, 기득 이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금 지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금 지급률이 적용되어야 한다.

[3] 노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적․포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제33조 제1항에 반한다.

[4] 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문한다

사용자의 일방적인 새로운 취업규칙의 작성ㆍ변경이라 하더라도 법적 규범성을 시인할 정도로 사회통념상 합리성이 인정되는 이상 그 적용을 추정할 수 없다 ( 2002.06.11, 대법 2001다16722 )

[요지] 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성ㆍ변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등 관련된 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다

근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 근로자를 복직시킨 경우,권고사직이 있기 전에 있었던 보직해임까지 정당한 이유 없이 행해진 것으로 판단한 것은 위법하다 ( 2002.05.31, 대법 2000다18127 )

[요지] [1] 사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

[2] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 경우, 사용자가 경기불황을 이유로 전국 판매매장 215개를 171개로 줄였을 경우 특별한 사정이 없는 한 사용자로서는 지점장으로 근무하던 일부 근로자에 대하여 지점장 보직을 해임할 수밖에 없었을 것이라는 점과 퇴직과 보직해임은 별도의 인사조치인 점을 감안한다면, 사용자가 지점장으로 근무하던 근로자를 퇴직시킨 것이 부당하다고 하여 당해 근로자를 지점장의 보직에서 해임하는 것까지 마찬가지로 부당하다고 단정할 수는 없다고 한 사례.

[3] 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없다.

[4] 가족수당이 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당하고, 차량유지비의 경우 그것이 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없으나 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다.

[5] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 다음 다시 적법하게 퇴직시킨 경우, 당해 근로자는 권고사직시 수령한 위로금의 성격이 있는 금액을 포함한 퇴직금 중 정당한 퇴직금액을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다고 한 사례.

[6] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다.

[7] 구두류 제품판매를 주업으로 하는 회사가 상품권을 판매한 직원에게 그 판매실적에 따라 지급하여 온 개인포상금이 평균임금에 포함된다고 한 사례.

우선변제청구권 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적부동산을 가압류하였으나 경락시까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않은 경우, 배당표 확정 전까지 가압류청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다 ( 2002.05.14, 대법 2002다4870 )

【요지】 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 경락기일까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있다는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부당가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다하여도 배당에서 제외하여서는 안되는 것인바, 민사 집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매철자개시 전에 경매목적 부동산을 가압류한 경우에는 경락시까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다.

하나의 사업 내에 서로 다른 퇴직금제도를 설정하여 근로기준법 제34조 제2항 소정의 퇴직금차등제도가 존재하는 경우에 해당한다고 한 사례 ( 2002.04.12, 대법 2002다328 )

【요지】 농지개량조합에는 일반직 및 기능직 직원 이외에 농지개량조합예산편성지침에 따라 채용된 임시직 근로자들이 있는데, 농지개량조합은 일반직 및 기능직 직원에 대하여는 퇴직시 농지개량조합보수규정준칙에 정한 지급기준에 따라 퇴직금을 지급하면서도 임시직 근로자에 대하여는 농지개량조합보수규정준칙을 적용하지 아니하고 농지개량조합예산편성지침에 따라 매년 말에 1개월분의 보수만을 퇴직금으로 지급하는 경우, 농지개량조합에는 다수인 일반직 및 기능직 직원에게 적용되는 퇴직금제도와 소수인 임시직 근로자에게 적용되는 퇴직금제도가 존재하므로, 근로기준법 제34조 제2항의 퇴직금차등제도 금지규정의 취지에 따라 임시직 근로자에 대하여도 농지개량조합보수규정준칙에 정한 지급기준에 따른 퇴직금을 지급하여야 한다고 판단한 원심을 정당하다고 한 사례.

공무원으로 근무하던 중 스스로 사직하고 이의 없이 퇴직금을 모두 수령한 후 공사에 신규입사한 경우 근로관계는 다시 시작된다 ( 2002.03.26, 대법 2002다 3853 )

【요 지】 원고가 공무원으로 근무하던 중 스스로의 의사에 의하여 사직하고 국가로부터 퇴직금까지 모두 이의 없이 수령한 후 피고 공사에 신규입사의 방법으로 입사한 이상, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 피고와의 근로관계는 원고가 피고와 근로계약을 체결한 때로부터 시작된다고 봄이 상당하고, 또한 피고가 원고의 공무원으로서의 경력을 인정하여 급여를 산정하고 공무원으로 근무하던 기간까지 포함하여 원고를 명예퇴직 대상자로 선정하였다고 하더라도, 그와 같은 사정이 곧바로 원고와 피고간의 근로계약의 효력을 공무원으로 근무하던 기간까지 소급시키겠다는 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없다.

또한, 피고 공사가 원고에게 명예퇴직을 강요하였다거나 피고 공사 소속 임직원이 원고로 하여금 사직서를 제출하도록 협박하여 그로 인하여 원고가 명예퇴직을 신청할 당시 강박상태에 있었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 명예퇴직으로 인한 퇴직금의 산정에 있어서 공무원으로의 근무기간까지 포함시켜 퇴직금을 지급하겠다는 뜻을 표시한 것이라고 볼 수도 없다.

운송회사의 택시운전사들의 사납금과 이를 공제한 나머지 수입금 역시 평균임금 산정시 포함하여야 한다 ( 2002.03.26, 대법 2000두9496 )

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

운송회사가 그 소속 택시운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액의 급료를 지급하는 외에 하루 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지 수입금을 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 온 경우에, 운전사 개인의 수입으로 되는 금액 즉 위의 사납금을 공제한 나머지 금액은 택시운전사의 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 근로의 대가로서 지급된 것이라고 할 것이어서 이 역시 임금에 해당하므로, 산업재해보상보험법상 보험급여의 기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어서는 위 사납금을 공제한 나머지 수입금 역시 이에 포함되어야 한다(2000.4.25, 대법 98두 15269 판결 등 참조).

원심이, 택시운전사인 원고의 총운송수입금 중 사납금 외에 원고 개인수입으로 된 운송수입도 임금에 포함하여 평균임금을 정정하여 달라는 원고의 신청을 거부한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 산업재해보상보험제도나 평균임금 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

영업양도시 근로자가 퇴직금을 지급받고 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 경우, 계속근로관계의 단절 여부(한정 소극) ( 2001.11.13, 대법 2000다18608 )

【요지】 영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니고 다만, 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이다.

정년 이전에 퇴직하는 공무원이 공사화 또는민영화되는 기관에 채용이 예정돼 있다면 명예퇴직수당을 지급하지 않아도 부당하지 않다 ( 2001.11.09, 대법 2000두2389 )

[요지] 원고들이 그 채용 당시 인천광역시에서의 근속년수를 인정받지 못한 것이나 원고들이 명예퇴직을 신청할 당시 소외 공사가 이미 설립되어 있었다는 사정은 원고들이 ‘공사화되는 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자’ 가 아니라고 볼 수 있는 사유가 되지 못한다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 지방공무원이 자발적 의사에 의하여 공무원직을 퇴직하고 개별적으로 공사 등에 입사함으로써 기존의 부처에서 근무하였던 근속년수가 공사화된 기관에서의 근속년수와 통산되지 아니하는 경우에까지 적용되는 것은 아니라고 보고, 원고들은 인천광역시 공무원직에서 퇴직하면서 소외 공사의 신규직원 채용시험에 개별적으로 응시, 합격하여 채용된 것으로써 그 채용 당시 인천광역시에서의 근속년수를 인정받지 못하였고, 원고들이 명예퇴직을 신청한 1998.5월경에는 소외 공사가 이미 설립되어 있었다는 이유로, 이 사건 각 거부처분을 위법하다고 판단한 것은 채증법칙 위배 또는 지급규정 제3조 제3항 제4호에 관한 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다

합병 후의 회사의 퇴직금지급방식에 관하여 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금규정을 적용하는 노사관행이 성립하였다고 볼 수 없다 ( 2001.10.30, 대법 2001다 24051 )

【요 지】회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되어 종전 취업규칙 등이 그대로 적용되더라도 합병 후 노동조합과의 사이에 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가 있으면 그 새로운 단체협약 등이 유효하게 적용된다.

근로기준법의 최저기준을 초과하는 수준의 퇴직금청구권은 그러한 퇴직금제도의 내용이 근로계약, 단체협약, 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우에만 인정되는 것인바, 퇴직금규정이 초창기에 우선 일정한 근속기간까지에 대하여만 지급률을 정하고 있었다면, 이를 초과하는 근속기간에 대한 퇴직금규정은 정하여진 근속기간의 누진율을 그대로 적용하겠다는 취지로 볼 것이 아니라, 그 부분은 추후 검토하기로 유보하여 아직 제정되지 않은 것으로 보아야 할 것이다.

소멸시효의 기산점인 "권리를 행사할 수 있을 때"라 함은 권리를 행사함에 있어서 이행기미도래, 정지조건 미성취 등 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것인데, 근로기준법 제36조 소정의 금품청산제도는 근로관계가 종료된 후 사용자로 하여금 14일 내에 근로자에게 임금이나 퇴직금 등의 금품을 청산하도록 하는 의무를 부과하는 한편, 이를 불이행하는 경우 형사상의 제재를 가함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이지 사용자에게 위 기간 동안 임금이나 퇴직금지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 가리켜 퇴직금청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수는 없고, 따라서 퇴직금청구권은 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

정기적·계속적·일률적으로 지급되어 온 특별생산격려금이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 한 사례, 노사간에 특별생산격려금을 퇴직금산정에서 제외하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례 ( 2001.10.23, 대법 2001다53950 )

[요 지] 평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭여하를 불문하고 모두 포함된다.

회사가 특별생산격려금을 지급하게 된 경위가 노동쟁의의 조정결과 생산격려금을 지급하기로 합의가 된 데 따른 것이고 당시 조정안에서 위 생산격려금은 전년도의 경영성과를 감안한 특별상여금으로서 1회에 한하기로 약정하였다고 하더라도 이후 회사의 경영실적의 변동이나 근로자들의 업무성적과 관계없이 근로자들에게 정기적·계속적·일률적으로 특별생산 격려금을 지급하여 왔다면 이는 근로계약이나 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것으로서 평균임금산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 한 사례.

노사간에 특별생산격려금을 퇴직금산정에서 제외하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

당연퇴직 사유 확정 후 계속 근무했더라도 퇴직급여청구권은 발생하지 않는다 ( 2001.09.25, 대법 2001두4221 )

[요지] 공무원이 근무하는 중 당연퇴직 사유가 발생한 때에는 법률상 당연퇴직하는 것으로서 법률상 공무원 관계를 소멸시키기 위하여 당연퇴직 처분 등 별도의 행정처분을 요하지 아니하고, 또한 임용권자 등이 당연퇴직 사유가 확정된 후에 관념의 통지에 불과한 당연퇴직의 인사발령을 직권취소하고 직위해제나 복직을 명하는 인사명령 등의 처분을 하고 징계처분 등을 한 일이 있다고 하더라도 이는 법률상 아무런 의미가 없거나 당연무효인 처분으로 거기에 공정력이 발생하지 아니함은 물론 이로써 당연퇴직 사유가 소멸되는 것도 아니며, 나아가 공무원에게 당연퇴직 사유가 발생하였으면 그 시점에서 그때까지의 재직기간에 대한 퇴직급여 청구권이 발생하는 것은 당연하다 하겠으나, 그 후에 공무원이 퇴직함이 없이 사실상 근무하였다고 하여도 이는 적법한 공무원으로 재직한 것으로 볼 수 없어 그 기간에 대하여는 퇴직급여 청구권이 발생할 수 없는 것이라 할 것이다

동일 기업내에서 근로자가 자유로운 의사에 따라 사직하고 퇴직금을 지급받은 후 재입사한 경우, 근로관계의 단절 여부 및 계속근로연수의 산정 시점 ( 2001.09.18, 대법 2000다60630 )

[요지] [1] 동일한 기업 내에서 근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서 등을 제출하고 이에 따라 기업으로부터 소정 퇴직금을 정산하여 지급받은 경우에는 사직서 등의 제출이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없어 이로써 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절되고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 한다.

[2] 합병 후의 회사의 퇴직금 지급방식에 관하여 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금 규정을 적용하는 노사관행이 성립하였다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 합병 후의 회사와 노동조합이 퇴직금 지급방식에 관하여 근속년수 20년까지에 대하여는 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금규정 중 근속년수 20년을 초과하는 부분에 대하여는 아무런 규정을 두지 아니한 내용의 단체협약을 체결한 경우, 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금규정 중 근속년수 20년을 초과하는 부분은 위 단체협약에 위반되어 그 효력을 상실하였다고 본 사례

영업 일부 양도에 따라 경영주체가 변경된 것에 불과하다면 근로관계는 계속되는 것으로 퇴직금 산정시 근속연수를 합산하는 것이 정당하다 ( 2001.07.24, 대법 2001다24662 )

[요지] 원고는 주식회사 대우의 결정에 따라 사직서를 제출하고 피고와 근로계약서를 작성해 신규입사 형식을 취했으나 실질적으로는 같은 장소에서 같은 내용으로 업무를 처리했고 연월차수당 등 각종 수당도 대우실업 주식회사에 입사한 당시부터 계속 근무한 것을 전제로 지급받았다.

또 주식회사 대우는 원고에게 퇴직금 명목으로 지급받아야 할 퇴직금의 51% 정도만 지급했고 원고는 그 돈이 퇴직금이라는 사실도 모르고 있었다. 뿐만 아니라 원고가 주식회사 대우의 일방적 결정으로 퇴직 및 신규입사 형식을 거쳤으나 원고 뜻에 따라 주식회사 대우에서 퇴직하고 피고에 새로 입사한 것이 아니라 회사의 영업 일부 양도에 따라 경영주체가 변경된 것에 불과하므로 원고의 퇴직 의사표시는 비진의 의사표시로 무효이며 원고의 주식회사 대우와 피고에서의 근로관계는 단절되지 않고 계속되는 것이어서 퇴직금 산정시 근속연수도 합산돼야 한다.

근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의가 없어 기존근로자들에게 개정 규정을 적용할 수 없게 된 상태에서 이를 기초로 다시 일부 조항을 근로자에게 불이익하게 개정하면서 노동조합의 동의를 받은 경우,종전 개정 부분을 포함하여 규정 전체에 대하여 한 것이다 ( 2001.06.26, 대법 2000다65239 )

[요지] 퇴직금 관련 규정이 수차례에 걸쳐 근로자에게 불이익하게 개정되었으나 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의가 없어 기존근로자들에게 개정 규정을 적용할 수 없게 된 상태에서 이를 기초로 다시 일부 조항을 근로자에게 불이익하게 개정하면서 노동조합의 동의를 받은 경우, 그 동의는 기존근로자들에게 효력이 없던 종전 개정 부분을 포함하여 퇴직금 관련 규정 전체에 대하여 한 것이라고 인정한 사례.

급여규정과 단체협약 등에서 평균임금에 특별상여금을 포함시키는 것으로 규정하고 있는 이상 이를 포함시키는 것이 타당하다 ( 2001.03.27, 대법99다71276 )

[요 지] 1. 근로자가 자신의 진정한 의사에 반하여 회사의 일방적인 전보명령에 의해 다른 회사에 전보된 것은 아니라고 판단한 원심을 수긍한 사례 2. 어느 사업장의 급여규정에서 퇴직금산정의 기초가 되는 임금에 특별상여금이 포함되는지 여부는 위 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급관행 및 위 규정들의 개정경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다.

이사 등 임원에게 보수와 퇴직금을 지급하는 경우 근로기준법 소정의 임금과 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이다 ( 2001.02.23, 대법 2000다 61312 )

[요 지] 1. 주식회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로(상법 제382조 제2항 참조) 사용자의 지휘감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이며, 한편 새마을 금고법 제24조는 주식회사와 이사의 관계에 대하여 위임에 관한 규정을 준용하도록 한 위 상법 제382조 제2항의 규정을 새마을금고의 임원에 다시 준용하도록 규정하고 있으므로 새마을금고의 이사장의 퇴직금 역시 근로기 준법상의 임금에 해당하지 않는다.

2. 주식회사의 임원의 퇴직금이 근로기준법상의 임금인지의 여부에 관하여 대법원판결이 취하고 있는 견해는 새마을금고의 이사장의 퇴직금에 관하여도 선례로서 구속력을 가진다고 할 것이므로, 새마을금고의 이사장의 퇴직급여가 근로기준법상의 임금임을 전제로 한 원심의 판단은 소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 "대법원의 판례와 상반되는 판단을 한 때"에 해당한다고 보아 원심판결을 파기한 사례

임금이나 퇴직금을 지급할 수 없는 불가피한 사정이 인정되는 경우, 근로 기준법 제36조, 제42조 각 위반범죄의 책임조각사유가 되는지 여부(적극) ( 2001.02.23, 대법2001도204 )

[요 지] 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다.

고용계약에 의하여 지방자치단체의 잡급직원 등으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날 지방공무원법에 의한 고용직공무원으로 임용된 경우, 고용관계 가 계속된 것으로 볼 수 있는지 여부 및 잡급직 등으로 근무한 기간 에 대한 퇴직금의 산정기준 ( 2001.02.09, 대법 2000다21512 )

[요 지] 고용계약에 의하여 지방자치단체의 잡급직원 등으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날 지방공무원법에 의한 고용직공무원으로 임용된 경우에 양자는 신분상 관계가 판이하여 그 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 없으므로 잡급직으로서의 고용관계는 그 퇴직한 날 종료된 것으로 보아야 하며, 잡급직 등으로 근무한 기간 동안의 퇴직금은 그 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 산정하여야 하고 퇴직금지급청구권은 잡급직에서 퇴직한 날 발생한다.

근무시간 외의 근로에 대하여 지급된 시간외근무수당, 부양가족 수에 따라 지급된 가족수당은 통상임금에 포함되지 않는다 ( 2000.12.22, 대법 99다21806 )

[요지] 근로자가 전적을 함에 있어 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 전적에 대한 동의를 전제로 한 행동으로 보아야 하고, 당사자 사이에 종전기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근속자의 종전기업과의 근로관계는 단절된다.

지급정지 사유기간 중 퇴직연금 수급자에게 지급된 퇴직연금은 '기타 급여'가 과오급된 경우'에 해당한다. ( 2000.12.22, 대법 99다64308 )

【 요 지 】 사립학교 교직원으로 재직하다가 퇴직하여 사립학교교원연금법에 따라 퇴직연금을 지급받고 있던 사람이 구 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되기 전의 것) 제3조가 정한 학교기관의 교직원으로 다시 임용되어 그기관으로부터 급여를 받게 되는 경우에는 그 재직기간 중에는 같은 법 제42조 제1항, 구 공무원연금법(1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되기 전의 것) 제47조, 같은 법시행령 제51조에 의하여 사립학교교직원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 그 사유가 발생한 때로부터 당연히 퇴직연금의 지급이 정지되는 것이므로, 그 지급정지 사유기간 중 퇴직연금 수급자에게 지급된 퇴직연금은 같은 법 제39조 제3호에 정하여진 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당한다

법률의 개정으로 인하여 정부의 특정업무의 대행기관이 변경된 경우, 종전대행업무에 종사하던 직원들의 근로관계가 새로이 그 업무를 맡게 된 기관에 포괄적으로 승계되었다고 볼 수 없다 ( 2000.12.12, 대법 99다66373 )

[요 지] 1. 법률의 개정으로 인하여 정부의 특정업무의 대행기관이 변경된 경우에는 이를 두 단체 사이의 약정에 의한 영업양도라고 볼 수는 없으므로 종전에 그 대행업무에 종사하던 직원들의 근로관계가 새로이 그 업무를 맡게 된 기관에 포괄적으로 승계된다고 할 수 없고, 이러한 경우에 있어 근로관계의 승계가 있다고 보기 위하여는 법률의 부칙이나 새로이 업무를 맡게 된 기관의 정관, 취업규칙 등에 근로관계의 승계에 관한 경과규정을 두던가 두 단체 사이에 직원들의 근로관계의 승계에 관한 별개의 약정이 있어야 한다. 2. 수출보험법의 개정으로 인하여 국가수출보험사업의 대행업무가 대한 재보험공사에서 한국수출입은행으로 이관된 사안에서, 종전대행업무에 종사하던 직원들의 근로관계가 한국수출입은행에 승계되었다고 본 원심판결에 대하여 위 개정법률이나 한국수출입은행의 정관, 취업규칙 등에 근로관계의 승계에 관한 경과규정이 없고 두 단체 사이에 직원들의 근로관계승계에 관한 약정이 있었다고도 볼 수 없다는 이유로 파기한 사례

'부정한 방법으로 급여를 받은 경우'의 의미 및 퇴직연금의 지급정지 사유가 생긴 것임을 알면서도 그 신고의무를 태만히 한 경우가 이에 해당하지 않는다. ( 2000.11.28, 대법 99두5443 )

【요지】 1. 공무원으로 재직하다가 퇴직하여 공무원연금법에 따라 퇴직연금을 지급받고 있던 사람이 구 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되기 전의 것) 제3조가 정한 교직원으로 임용되어 그 기간으로부터 급여를 받게 되는 경우에는 재직기간 합산신청 여부와는 관련 없이 그 법의 적용을 받게 되고, 그 재직기간중에는 공무원연금법 제47조, 같은법시행령 제40조 제1항에 의하여 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 그 사유가 발생한 때로부터 당연히 퇴직연금의 지급이 정지되는 것이므로, 그 지급정지 사유기간 중 퇴직연금 수급자에게 지급된 퇴직연금은 공무원연금법 제31조 제1항 제3호에 정하여진 '기타 급여가 과오급된 경우에 해당된다. 2. 퇴직연금의 환수결정은 당사자에게 의무를 과하는 처분이기는 하나, 관련 법령에 따라 당연히 환수금액이 정하여지는 것이므로, 퇴직연금의 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니하여도 행정절차법 제22조 제3항이나 신의칙에 어긋나지 아니한다. 3. 공무원연금법 제31조 제1항 제1호에 정하여진 '부정한 방법으로 급여를 받은 경우'라 함은 급여를 받은 사람이 주관적으로 부정한 수단임을 인식하면서 적극적인 방법으로 받을 수 없는 급여를 받은 경우를 말하는 것이고, 퇴직연금의 지급정지 사유가 생긴 것임을 알면서도 그 신고의무를 태만히 한 것은 이에 해당하지 않는다.

정당성을 갖추지 못한 쟁의행위로 정상조업이 불가능해 휴업을 할 경우 휴업지불예외신청을 받아들인 것은 정당하다 ( 2000.11.24, 대법 99두 4280 )

【요 지】노동조합 및 조합원들의 파업행위가 사용자측과 단체교섭을 통해 개선될 수 없는 사항을 목적으로 하여 쟁의행위로서의 정당성을 갖추지 않았고, 회사가 수차례 여러 방법으로 불법파업의 중지 및 정상조업을 설득했으나 파업의 실행을 막지 못했으며, 그 후 부분 조업이 이루어졌으나 높은 불량률로 사실상 정상적인 조업이라 하기 어려웠다. 또 본격적인 전체파업이 예정돼 있었으며 자동차 생산에는 일련의 공정에 의해 이루어지는 특수성이 있고, 울산공장 파업으로 울산공장에서 부품을 공급받는 아산공장도 정상조업이 불가능했다면 이는 휴업지불 예외사유인 `부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우'에 해당한다고 볼 것이다. 사용자가 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻어 휴업을 하게 되는 경우에 휴업수당의 일부뿐만 아니라 전액을 지급하지 않는 것도 포함된다. 이에 경상남도 지방노동위원회가 원고들을 포함한 근로자 30,206명에 대한 피고보조참가인의 휴업지불 예외신청을 승인한 조치는 정당하고, 따라서 원고들의 재심신청을 기각한 피고의 재심판정도 적법하다.

잡급직과 고용직 공무원은 신분관계가 판이하여 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 없다 ( 2000.11.10, 대법 2000다19441 )

[요지] 원고가 잡급직원으로 고용되어 근무하다 퇴직하고 곧바로 고용직공무원으로 임용됐다면 잡급직의 퇴직과 정식공무원으로서의 임명이 앞뒷날 있었고 그 후 계속하여 근무하다가 정년퇴직했다 해도 양자의 신분관계가 판이하여 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 없어서 원고가 공무원을 정년퇴직한 1998.12.31이 아닌 잡급직에서 퇴직한 1979.12.31 무렵 잡급직 근무기간에 대한 퇴직금 청구권이 발생한다 할 것이다. 이와 달리 원심이 잡급직원과 고용직공무원간에 근로관계가 단절없이 계속된다는 전제하에 잡급직 근무기간에 대한 퇴직금청구권도 공무원이 정년퇴직한 1998.12.31에 비로소 발생한다고 판단한 것은 근로기준법 제34조 제1항의 `계속 근로' 또는 `퇴직' 등 조항의 해석에 관한 위 대법원 판결이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우이다.

지급정지 사유가 발생한 날 이후부터 수령한 퇴직연금의 반환을 명하는 것은 헌법상 재산권 보호 등에 관한 규정을 위배한 것이 아니다 ( 2000.11.10, 대법 99두10414 )

[요지] 퇴직연금의 지급정지 사유가 발생하였음에도, 피고가 이러한 사정을 알지 못한 채 원고에게 계속하여 퇴직연금을 지급한 것은 공무원연금법 제31조 제1항 제3호의 `기타 급여가 과오급된 경우'에 해당한다고 할 것이므로 피고가 원고에게 그 지급정지 사유가 발생한 날 이후부터 수령한 퇴직연금의 반환을 명한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 사실을 그릇 인정하였거나 퇴직연금의 지급정지 및 퇴직급여의 환수 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 공무원연금법 제47조 제1항의 규정을 위와같이 해석하더라도 그것이 헌법상 직업선택의 자유나 재산권 보호, 인간다운 생활을 할 권리 등에 관한 규정을 위배하였다고 볼 수도 없다.

급여규정을 개정하면서 근로기준법에 의하여 산정된 퇴직금 액수를 훨씬 초과하고 같은 계열회사들도 그와 동일한 보수규정을 두고 있다는 사정만으로는 그 개정에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 보기 어렵다 ( 2000.09.29, 대법 99다45376 )

[요지] 1. 어느 사업장의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금으로 '평균 월급여'가 근로기준법상의 평균임금인지의 여부나 거기에 특별상여금이 포함되는지 여부는 위 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다.

2. 취업규칙의 일부인 퇴직금 규정의 개정이 근로자들에게 유리한지 불리한지 여부를 판단하기 위하여는 퇴직금 지급률의 변화와 함께 그와 대가관계나 연계성이 있는 기초임금의 변화도 고려하여 종합적으로 판단하여야 하지만, 그 판단의 기준 시점은 퇴직금 규정의 개정이 이루어진 시점이다.

3. 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 회사에서 취업규칙을 근로자에게 불리하게 개정하는 경우 그에 대한 노동조합의 동의를 얻어야 하고, 이 경우 노동조합의 동의는 법령이나 단체협약 또는 노동조합의 규약 등에 의하여 조합장의 대표권이 제한되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 조합장이 노동조합을 대표하여 하면 되는 것이지 노동조합 소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어서 하여야 하는 것은 아니다.

4. 종전보다 근로자에게 불리하게 개정된 보수규정의 내용을 회사가 단체협약시의 협의에 따라 노동조합에 통지하고 이에 대하여 노동조합이 별다른 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 종전 급여규정의 개정에 대하여 노동조합이 묵시적으로 동의한 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.

5. 종전보다 근로자에게 불리하게 개정된 보수규정의 시행 전에 퇴직 근로자의 대부분이 퇴직금 산정의 기초가 되는 '평균 월급여'에서 특별상여금을 제외하여 산정된 퇴직금을 수령하고도 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 종전 급여규정상의 '평균 월급여'에 특별상여금이 제외된 것이라거나 혹은 이를 제외하기로 하는 묵시적 합의나 관행이 있었다고 보기는 어렵다고 한 사례.

6. 취업규칙의 작성·변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 취업규칙의 작성·변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의, 즉 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 경우에는 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 기득 이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되지 아니하며, 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있느냐의 여부와 근로자에게 불이익하느냐 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당 사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

7. 급여규정을 개정하면서 퇴직금 산정의 기초인 임금의 범위에서 일부를 제외하더라도 근로기준법에 의하여 산정된 퇴직금 액수를 훨씬 초과하고 같은 계열회사들도 그와 동일한 보수규정을 두고 있다는 사정만으로는 그 개정에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 보기 어렵다고 한 사례

지방자치단체의 잡급직원이 지방공무원법상의 정규공무원으로 임용된 경우, 양자 사이에 근로관계가 계속된다고 볼 수 없다 ( 2000.09.08, 대법 99다1178 )

【요지】 [1] 지방자치단체의 잡급직원과 지방공무원법상의 공무원은 자격요건, 신분보장, 공무원연금법의 적용 등 신분상 관계에 있어서 뚜렷이 상이하여, 비록 잡급직원으로 근무하다가 퇴직한 후 그 다음날 정규공무원으로 임용되었고, 그 임용 전후의 업무 내용이 같거나 유사한 것이라 하더라도, 양자 사이에 근로관계가 계속된다고 볼 수는 없다.

[2] 지방자치단체의 잡급직원으로 근무하다가 퇴직한 다음날 지방공무원법상의 정규공무원으로 임용되어 근무하다가 퇴직한 경우, 잡급직원으로 근무한 기간에 대한 퇴직금 지급 청구권은 정규공무원에서 퇴직한 날이 아닌 잡급직원에서 퇴직한 날에 발생하고, 그 퇴직금의 수액도 정규공무원으로서의 퇴직 당시가 아닌 잡급직원으로서의 퇴직 당시의 평균임금을 기준으로 산정하여야 한다.

[3] 잡급직원에대한퇴직금지급규정(총무처예규 제108호)에서 잡급직원 등으로 국가에 고용되어 1년 이상 근무하고 퇴직하는 자에 대하여는 근로기준법에 따른 퇴직금을 지급하되, 잡급직원 등으로 근무하다 공무원연금법의 적용을 받게 된 자에 대하여는 근로기준법에 따른 퇴직금을 지급하지 않는다는 규정을 두고 있으나, 이는 구 공무원연금법(1979. 12. 28. 법률 제3221호로 개정되어 1981. 4. 13. 법률 제3439호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하여 공무원연금법의 적용대상자로 된 잡급직원 등이 같은 법 부칙 제5항에 의하여 잡급직원으로서 같은 법 시행 이전에 재직한 기간의 전부 또는 일부에 대하여 재직기간의 통산을 신청하고 소정의 소급기여금을 따로 납부하는 때에는 공무원연금법에 따른 급여를 지급받게 되기 때문에 이들에 대하여는 근로기준법에 따른 퇴직금을 지급하지 아니한다는 취지라 할 것이므로, 위 예규 규정을 들어 잡급직원이 공무원으로 임용되어 근로관계의 단절 없이 계속 근무할 경우에는 잡급직원으로 근무한 기간에 대한 퇴직금 청구권이 발생하지 않는다고 볼 수는 없다.

1. 명예퇴직 대상자로 확정된 이후 퇴직예정일 전에 사망하였다면 명예퇴직금을 지급해야 한다 ( 2000.07.07, 대법 98다42172 )

【요 지】 명예퇴직이란 근로자가 명예퇴직 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이고, 이러한 합의가 있은 후에는 당사자 일방이 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없으며, 이 합의에 따라 명예퇴직예정일이 도래하면 근로자는 당연히 퇴직되고 사용자는 명예퇴직금을 지급할 의무를 부담하게 된다 할 것인데, 근로자수 감축에 의한 감량경영이나 인사적체를 해소한다는 차원에서 정년에 도달하지 아니한 근로자들에게 금전적인 보상을 주고 미리 퇴직하도록 유도하는 명예퇴직제도의 취지와 기록에 의하여 알 수 있는 피고 공사에서 그 동안의 명예퇴직제도 운영실태, 이 사건에서 명예퇴직의 합의에 이르게 된 경위, 명예퇴직승인일과 명예퇴직예정일 사이의 기간 등에 비추어 보면, 합의 당시의 당사자의 의사가 명예퇴직예정일 이전에 사망과 같이 근로자에게 책임없는 사유로 퇴직되는 경우에도 명예퇴직예정일에 명예퇴직을 할 수 없다는 이유로 명예퇴직금을 지급하지 않는 것은 위법이다

공무원 재직기간합산신청기한이 경과된 이후에는 재직기간 합산신청이 허용되지 않는다 ( 2000.07.04, 대법 2000두2211 )

[요 지]

구 공무원연금법(1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되기 전의 것)의 시행으로 같은 법 제23조 제2항에 해당하는 공무원의 재직기간 합산 여부는 당해 공무원의 합산신청의 유무에 따르되, 같은 법이 시행된 1996. 1. 1. 이후에 임용된 공무원의 경우에는 공무원으로 임용된 날로부터 2년 간, 그 시행 전인 1995. 12. 31. 현재 재직 중인 공무원의 경우에는 경과조치에 따라 1997. 12. 31.까지 재직기간 합산신청을 할 수 있게 되었는바, 이는 행정상의 편의를 위한 것이 아니라 재직기간 합산신청에 관한 법률상의 제한이라고 풀이되므로, 같은 법 제23조 제2항에 해당하는 공무원으로서 1995. 12. 31. 현재 재직 중인 자가 재직기간 합산신청의 기한을 정한 같은 법 부칙 제5조의 규정 내용을 알았거나 알지 못한 여부에 따라 그 적용 여부가 좌우될 수는 없다 할 것이어서 같은 법의 공포·시행에 즈음하여 공무원연금관리공단이 1995. 12. 31. 현재 재직 중인 공무원 등이 소속한 기관에 재직기간 합산신청 안내서 등의 공문을 발송하여 그 소속기관장으로 하여금 같은 법 제23조 제2항에 해당하는 재직 중인 공무원에 대하여 변경된 재직기간 합산신청의 기한을 알려주어 그 기한 내에 신청을 할 수 있도록 안내한 바 있다고 하더라도, 이는 재직기간 합산신청의 기한에 관한 규정이 변경된 것을 주의적으로 안내한 것에 지나지 아니하여 그러한 안내를 받지 못한 재직 중의 공무원들에 대하여 같은 법 부칙(1995. 12. 29.) 제5조의 적용이 배제되는 것은 아니므로, 재직 중인 공무원이 공무원연금관리공단이나 소속기관으로부터 그와 같은 안내서 등을 교부받지 못하여 재직기간 합산신청에 관한 기한의 제한이 있음을 알지 못함으로써 그 기한을 준수하지 못하게 되었다고 하더라도 신청기한이 경과된 이후에는 재직기간 합산신청은 허용되지 아니한다

근로조건결정기준을 소급적으로 근로자에게 유리하게 변경하는 내용의 중재재정이 확정된 경우, 중재재정확정 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 그 효력이 미치지 않는다 ( 2000.06.09, 대법 98다13747 )

[요 지] 1. 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고, 단체협약체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없고, 근로조건이 근로자에게 유리하게 변경된 경우라 하더라도 다를 바 없으며 중재재정은 단체협약과 동일한 효력을 갖는 것으로 위와 같은 법리가 그대로 적용된다. 2. 단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결, 작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다고 할 것이므로, 새로운 단체협약이 늦게 체결됨에 따라 근로자가 기존단체협약의 임금에 관한 부분을 1년 넘게 적용받는 결과가 된다고 하여 임금에 관한 단체협약의 유효기간을 1년으로 정하고 있는 구노동조합법 제35조에 위반된 것이라고 할 수 없다

퇴직위로금이나 명예퇴직수당은 민사소송법 제579조 제4호에서 정하는 퇴직금 기타 유사한 급여채권에 해당한다 ( 2000.06.08, 대법 2000마 1439 )

【요 지】퇴직위로금이나 명예퇴직수당은 그 직에서 퇴임하는 자에 대하여 그 재직중 직무집행의 대가로서 지급되는 후불적 임금으로서의 보수의 성질을 아울러 갖고 있다고 할 것이므로 퇴직금과 유사하다고 볼 것이고, 따라서 이들은 민사소송법 제579조 제4호 소정의 압류금지채권인 퇴직금 기타 유사한 급여채권에 해당한다

도급인이 수급인에게 지급해야 할 공사대금을 수급인의 근로자에게 임금으로 직접 지급키로 한 경우, 도급인은 임금상당 공사대금에 대해 지급을 거부할 수 있다 ( 2000.05.30, 대법 2000다2443 )

[요 지]

전부명령에 의하여 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되고 제3채무자는 채권압류 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로서 전부채권자에게 대항할 수 있다 할 것이므로, 도급인과 수급인 사이에 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 약정하였다면, 도급인은 수급인의 근로자들에 대한 임금 상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 따라서 전부채권자에 대해서도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다.

임금채권을 집행채권으로 하여 회사의 예금채권에 관해 압류 및 추심명령을 얻었다 해도 그 당시 이미 예금과 상계적상에 있는 대출금채권과의 상계를 허용하는 것이 임금채권우선변제원칙에 반한다고 할 수 없다 ( 2000.05.26, 대법 99다 31551 )

【요 지】임금채권의 우선변제권은 채무자의 재산에 대하여 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이므로 원고들의 소외 회사에 대한 임금채권을 집행채권으로 하여 소외 회사의 예금채권에 관한 압류 및 추심명령을 얻었다고 하더라도 그 압류 및 추심명령 당시 이미 있던 예금채권과 피고의 소외 회사에 대한 판시 대출금채권과의 상계를 허용하는 것이 임금채권 우선변제원칙에 반한다거나 저당권 등 다른 담보권자에 대한 관계에서 형평 또는 신의칙에 반한다고 볼 수 없다

직장폐쇄가 정당성이 없다면 직장폐쇄기간 동안의 임금지급의무를 면할 수 없다 ( 2000.05.26, 대법 98다 34331 )

【요 지】 1. 노동조합의 쟁의행위는 노동조합이 근로조건에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생된 분쟁상태를 자기측에게 유리하게 전개하여 자기의 주장을 관철할 목적으로 행하는 투쟁행위로서 업무의 정상운영을 저해하는 것을 의미하므로, 단순히 노동조합이 사용자에게 다소 무리한 임금인상을 요구함으로써 분쟁이 발생하였으며 또한 노동조합의 쟁의행위 결과 사용자의 정상적인 업무수행이 저해되었다 하더라도, 그것만으로 노동조합의 쟁의행위가 정당성을 결하는 것은 아니다.

2. 우리 헌법과 노동관계법은 근로자의 쟁의권에 관하여는 이를 적극적으로 보장하는 명문의 규정을 두고 있는 반면 사용자의 쟁의권에 관하여는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은 바, 이것은 일반 시민법에 의하여 압력행사 수단을 크게 제약받고 있어 사용자에 대한 관계에서 현저히 불리할 수밖에 없는 입장에 있는 근로자를 그러한 제약으로부터 해방시켜 노사대등을 촉진하고 확보하기 위함이므로, 일반적으로는 힘에서 우위에 있는 사용자에게 쟁의권을 인정할 필요는 없다 할 것이나, 개개의 구체적인 노동쟁의의 장에서 근로자측의 쟁의행위로 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우에는 사용자측에게 그 압력을 저지하고 힘의 균형을 회복하기 위한 대항·방위 수단으로 쟁의권을 인정하는 것이 형평의 원칙에 맞는다 할 것이고, 우리 법도 바로 이 같은 경우를 상정하여 구 노동쟁의조정법(1996.12.31 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제3조에서 사용자의 직장폐쇄를 노동조합의 동맹파업이나 태업 등과 나란히 쟁의행위의 한 유형으로서 규정하고 있는 것으로 보이는 바, 다만 구체적인 노동쟁의의 장에서 단행된 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받기 위하여는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항·방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한한다 할 것이고, 그 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받을 때 비로소 사용자는 직장폐쇄기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면한다.

3. 평균임금이 도 내 택시회사 중 가장 높은 수준임에도 노동조합이 최고 수준의 임금인상을 요구하여 임금협상이 결렬되었으나 노동조합이 준법투쟁에 돌입한 지 3일만에 전격적으로 단행한 사용자의 직장폐쇄는 정당성을 결여하였다.

운송회사의 택시운전사들이 운송수입금 중 사납금을 공제한 잔액을 운전사 개인의 수입으로 하여 온 경우, 산업재해보상보험법상 보험급여의 기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어 위 사납금을 공제한 수입금을 포함하여야 한다 ( 2000.04.25, 대법 98두15269 )

[요 지] 운송회사가 그 소속택시운전사들에게 매월 실제근로일수에 따른 일정액의 급료를 지급하는 외에 하루 운송수입금에게 사납금을 공제한 나머지 수입금을 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 온 경우에는 운전사 개인의 수입으로 되는 위 사납금을 공제한 나머지 부문은 영업용택시운전사의 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 근로의 대가를 지급한 것이라고 할 것이어서 이 역시 임금에 해당하므로, 산업재해보상보험법상 보험급여의 기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어서도 운송수입금 중 사납금을 공제한 나머지 수입금을 포함하여야 한다.

업무이관으로 국가 또는 지방자치단체에서 공사로 이전한 근로자에 대해 공사 재직기간만을 퇴직금 산정의 기초로 한 것은 위법이 아니다 ( 2000.03.24, 대법 98다18612 )

[요 지]

공무원연금법 제50조의 입법 취지는 국가 또는 지방자치단체의 특정 업무가 공사로 이관됨에 따라 그 업무에 종사하던 다수의 공무원이 일시에 공무원직에서 퇴직하고 공사의 임·직원이 되는 경우 공무원 퇴직시에 일시에 퇴직급여를 지급한다면 공무원연금기금의 보존 및 관리, 운용에 중대한 장애를 초래할 우려가 있으므로 공무원직에서 퇴직할 때에 퇴직연금일시금 또는 퇴직일시금 등의 퇴직급여를 지급치 아니하고 이에 상당하는 금액을 당해 공사에 이체함으로써 그 지급 시기를 공사에서의 퇴직시로 연기, 분산시켜 공무원연금기금을 보호하고, 그 대신에 공무원 재직기간을 공사의 재직기간에 합산해 주려는 데 있다고 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 그 특정 업무를 공사로 이관함에 있어 공사의 재정적 기초와 공무원연금기금의 사정, 그리고 공무원직에서 퇴직하여 공사의 임·직원이 되는 공무원들의 이익 등을 종합적으로 고려하여 공무원 퇴직시에 같은 법 제50조 소정의 퇴직급여 이체 조치를 취하지 아니하고 이를 지급하기로 하는 판단에 따라 공무원 퇴직시에 퇴직급여를 지급하였고, 퇴직공무원 역시 아무런 이의 없이 이를 수령하였다면 공사의 퇴직금 규정에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 재직기간을 정하면서 공사 재직기간만을 인정하기로 하였다고 하여 이 퇴직금 규정이 같은 법 제50조에 위배되어 무효라고 할 수 없다.

초과근무수당은 계속적,정기적으로 지급받을 개연성이 있다면 망인의 일실수입 산정시 포함되어야 한다 ( 2000.03.14, 대법 99다14402 )

【요 지】망인이 사고 이전의 수년 동안 매월 상당한 정도의 시간외근무 및 휴일근무를 하고 그에 상응한 초과근무수당을 계속적, 정기적을 지급받아왔다면, 다른 특별한 사유가 없는 한 망인의 이 사건 사고 이후 정년에 이를 때까지도 계속 종전과 같은 수준의 초과근무를 하고 그에 상응한 초과근무수당을 계속적, 정기적으로 지급받았을 상당한 개연성이 있다고 판단되므로, 향후 기대되는 평균적 초과근무수당을 포함하여 망인의 일실수입을 산정하여야 한다.

평균임금을 산정함에 있어 퇴직 당해 월에 지급받은 보수 전액을 산입해서는 안된다 ( 2000.02.25, 대법 98다18544 )

【요 지】원심과 같이 취업규칙에 퇴직시 당월 보수 전액을 지급한다는 규정이 있는 이상 퇴직일이 언제이든 퇴직 당해 월의 보수 전액을 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 급여액에 산입하여 평균임금을 산정하여 이를 기초로 퇴직금을 산출하여야 한다면, 동일한 사업체에서 동일한 월급을 받고 동일한 근속기간 동안 근무한 근로자들이 같은 달에 퇴직하더라도 단지 그 퇴직일자가 다르다는 사정만으로 그 퇴직금에 심한 차이가 생기는 불균형이 나타나는 바, 이는 심히 불합리하고 근로자의 공통적인 의사에도 부합하지 않는 것으로서 취업규칙의 해석원리에도 어긋나는 것이다.

취업규칙상 시청료징수원에게 보수규정상의 퇴직금규정을 적용할 수 없기에, 시청료징수원에 대하여는 근로기준법이 정하는 바에 따른 퇴직금지급의무를 진다 ( 2000.02.25, 대법 98다 11628 )

【요 지】1. 취업규칙은 같은 사업장에 소속된 모든 근로자에 대하여 일률적으로 적용되어야 하는 것은 아니고, 사용자는 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있다.

2. 사용자가 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니하였더라도 취업규칙의 작성·변경권이 사용자에게 있는 이상 변경 후의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이 되며, 다만 기득이익이 침해되는 기존근로자에 대하여는 종전취업규칙상의 해당부분 규정이 적용되어야 할 것이므로, 퇴직금차등제도를 금지한 구근로기준법(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항 및 부칙 제2항에 의하여 1981.4.1.부터 당해 사업 내의 최다수근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하여야 할 경우, 만약 취업규칙상의 퇴직금규정이 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 최다수 근로자에게 불리하게 변경되어 있었다면, 최다수근로자에 속하면서 그 퇴직금규정이 변경되기 전에 입사한 자에게는 기득이익의 보호를 위하여 개정 전 취업규칙상의 퇴직금규정이 적용된다고 하더라도, 최다수근로자에 속하지 아니하여 기득이익을 침해받지 않는 근로자에 대하여는 법규적 효력이 있는 개정된 취업규칙상의 퇴직금규정이 적용되어야 한다.

3. 구근로기준법(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항의 퇴직금차등제도금지규정이 시행된 1981.4.1. 이후에 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 설정하는 내용으로 취업규칙이 변경되었다면, 그 취업규칙변경이 근로자의 동의를 얻어 이루어진 것이라고 하더라도 이는 그 조항에 위배되어 효력을 발생할 수 없다.

근로기준법 제37조 제2항 소정의 임금 등 채권의 최우선변제권이 그에 대한 지연손해금 채권에는 인정되지 않는다 ( 2000.01.28, 대법 99마 5143 )

【요 지】근로기준법 제37조 제2항에 의하면, 근로관계로 인한 채권 중 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금의 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 임금 등 채권의 최우선변제권은 근로자의 생활안정을 위한 사회정책적 고려에서 담보물권자 등의 희생 아래 인정되고 있는 점, 민법 제334조, 제360조 등에 의하면 공시방법이 있는 민법상의 담보물권의 경우에도 우선변제권이 있는 피담보채권에 포함되는 이자 등 부대채권 및 그 범위에 관하여 별도로 규정하고 있음에 반하여, 위 근로기준법의 규정에는 최우선변제권이 있는 채권으로 원본채권만을 열거하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 임금 등에 대한 지연손해금 채권에 대하여는 최우선변제권이 인정되지 않는다고 봄이 상당하다.

1. 합병에 의해 중간퇴직이 이루어졌다면 근로관계가 단절된 것으로서 퇴직금의 산정은 합병시부터이다 ( 1999.12.28, 대법 97다40605 · 40612 )

【요 지】 합병계약 등에 의하여 피고회사가 원고들의 중간퇴직 이전 원고들과 소외회사 사이의 근로관계를 승계하였다 하더라도, 원고들의 중간퇴직이 유효한 이상 이로써 그 이전의 근로관계는 단절되었다 할 것이므로, 원고들에 대한 퇴직금의 기초가 되는 근속기간은 원고들이 피고회사에 입사한 날, 즉 합병시부터 기산하여 이를 산정해야 할 것이다.

근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. ( 1999.11.12, 대법 98다49357 )

【요 지】 퇴직금 산정기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 장기간의 휴직 등과 같은 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라 할 것인 바, 앞서 본 피고의 급여실태와 원고회사의 퇴직금 규정, 근로자의 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정취지에 비추어, 피고의 평균임금(월평균급여)은 그 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정함이 상당하다 할 것이다

특별상여금의 지급 근거가 급여규정에만 있을 뿐 지급기준과 명목 등에 비추어 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 있다고 보기 어려워 임금에 속하지 않는다 ( 1999.09.03, 대법 98다 34393 )

【요 지】임금이라 함은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면, 그 명칭 여하를 불문하고 모두 그에 포함된다.

특별상여금의 지급 근거가 단지 급여규정에만 있을 뿐 단체협약에는 아무런 규정이 없고 또한 그 급여규정에 의하더라도 특별상여금은 회장이 특히 공로가 있다고 인정하는 직원에 대하여 지급할 수 있다고만 규정되어 있을 뿐, 구체적으로 그 지급기준, 지급액수, 지급시기 등에 관하여는 아무런 규정이 없어 그 지급이 확정되어 있다고 보기 어려우며, 실제로도 1987년에 처음으로 월 급여액의 30%가 지급되었고, 1988, 1989년에는 지급된 바 없다가, 1990년도에 다시 30%를 지급한 다음, 1991년도에는 2회에 걸쳐 도합 120%, 1992년부터 1994년까지 3년간은 12월에 100%씩 지급되다가 다시 중단되고, 그 지급 명목도 구구하였다면 그 지급기준과 지급명목 등에 비추어 특별상여금이 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 있다거나, 그러한 관례가 성립되었다고 보기는 어려우므로 임금에 속한다고 볼 수 없다.

구 근로기준법 제28조 제2항 소정의 하나의 사업이란 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다 ( 1999.08.20, 대법 98다 765 )

[요지] 구 근로기준법 제28조 제2항의 입법 취지는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금 제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금 제도를 적용하게 하고자 함에 있으므로, 여기에서 말하는 '사업'이란 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다. [2] 학교법인 산하의 사립대학교와 그 부속의료원·병원이 하나의 직제규정에 의하여 조직되고 회계와 인사 등에 있어서도 동일한 총장 및 이사회의 지시 내지 결의에 의하여 유기적으로 일체를 이루면서 운영되어 온 경우, 그 부속의료원·병원은 사립대학교에 소속된 하나의 기구에 불과하다 할 것이므로 결국 사립대학교와 그 부속의료원·병원은 동일한 사업이라 할 것이고, 노동조합이 따로 설립되어 활동하고 있다거나 단체협약이 독립적으로 체결되어 왔다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니라고 한 사례

기업이 동일성을 유지하면서 인적ㆍ물적 조직이 흡수ㆍ통합되거나 조직변경되고 그에 따라 소속 근로자들이 자의가 아닌 회사방침에 의하여 일괄사직하고 퇴직금을 수령한 경우 근로관계는 단절되지 않는다 ( 1999.06.11, 대법 98다 18353 )

【요 지】 기업의 인적 물적 조직이 흡수 통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고, 이와 같이 근로관계가 포괄승계됨에 있어 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 수 있지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 아니한다

직제가 폐지되는 근로자들을 수탁업체가 현 급여를 보장하면서 전원 인수하기로 합의한 경우, 이에 불응한 근로자에 대한 정리해고는 정당하다 ( 1999.05.11, 대법 99두 1809 )

[요 지] 원고회사가 풍성빌딩을 위탁받아 관리하여 오던 중, 영세업체로서의 시설관리능력 부족으로 6회 가량의 난방 및 정전사고가 발생하고 이에 효율적으로 대처하지 못하여 입주자들로부터 거센 항의를 받고, 96.6.14 건물의 소유주로부터 시설관리체계나 방법에 대한 좀더 기술적이고 합리적인 근본 대책을 마련하라는 요구를 받기에 이르자, 96.6.15 개최된 이사회에서 시설관리업무를 폐지하고 이를 전문용역업체에 위탁하기로 결의하고, 96.9.11 진양메인터넌스 주식회사와 시설관리업무 도급계약을 체결한 사실, 원고회사는 위 도급계약을 체결하면서 직제가 폐지되는 원고회사의 시설관리와 직원 6명을 현 급여를 보장하면서 전원 인수하기로 합의하고, 위 직원들에게 이러한 사정을 설명하고 해고예고를 하였는데 피고보조참가인들만이 이에 응하지 아니하자 해고한 것은 객관적 합리성과 사회적 정당성을 지녀 정당하다

종전 단체에 소속된 직원들과의 근로관계가 승계되는지 여부에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다면 종전 단체에 소속된 직원들의 근로관계가 새로이 설립되는 특수법인에 당연히 승계된다고 볼 수는 없다 ( 1999.04.23, 대법 98다 7278 )

[요 지] 소외 공사와 그 직원들간의 근로관계가 피고 협력단에게 승계되지 않는 이상 피고 협력단이 제정한 퇴직금지급규정의 내용이 소외 공사의 퇴직금지급규정에 비하여 근로자들에게 불리하다 하더라도 그것이 구근로기준법 제95조에 위반되어 무효라고 볼 여지가 없다.

택시운전사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함된다고 할 수 없다 ( 1999.04.23, 대법 98다 18568 )

【요 지】 구 근로기준법(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)상의 퇴직금 규정은 사용자의 출연으로 퇴직금을 지급할 것을 명한 강행규정으로서 퇴직금은 항상 그 전액을 사용자가 출연하여야 하는바, 이와 같은 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여는 퇴직금 산정의 기초인 평균임금은 근로자가 얻는 총수입 중 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분에 한정된다고 보아야 한다.

택시운전기사가 하루의 운송수입금 중 사납금을 납입하고 남은 금액을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 택시운전사들의 개인 수입액이 얼마나 되는지 알 수 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서, 택시운전사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함된다고 할 수 없다.

입사시험 합격자를 채용한 후 종전 입사시험 불합격자 중 일부를 면접을 거쳐 추가 채용하였는데 그 사이에 퇴직금규정이 변경된 경우 차등퇴직금제도라고 할 수 없다 ( 1999.01.26, 대법 97다 53496 )

【요 지】 근로계약은 낙성계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정하는 것이 원칙이지만, 오늘날 다수의 근로자를 고용하고 있는 기업은 개개의 근로자들과 일일이 계약 내용을 약정하기보다는 근로계약의 내용이 되는 근로조건 등을 단체협약, 취업규칙에 정하여 근로관계를 정형화하고 집단적으로 규율하는 것이 보통이므로, 근로계약 체결시 계약의 내용을 취업규칙의 내용과 달리 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 근로계약을 체결한 근로자와 사용자 사이에는 취업규칙에 정하는 바에 따라 근로관계가 성립한다.

입사시험 합격자를 채용한 후 종전 입사시험 불합격자 중 일부를 면접을 거쳐 추가 채용하였는데 그 사이에 퇴직금규정이 근로자에게 불리하게 변경된 경우, 근로자가 퇴직금규정의 개정 전에 필기시험에 응시함으로써 한 근로계약의 청약은 사용자가 정한 최종 합격자발표일 무렵까지 승낙의 통지를 받지 못함으로써 효력을 상실하였기 때문에 근로자와 사용자 간의 근로계약은 퇴직금규정의 개정 후에 면접시험 응모하는 근로자의 새로운 청약에 대한 사용자의 승낙으로 성립되었다고 할 것이고, 따라서 근로자의 청약은 특별한 사정이 없는 한 그 당시 사용자가 시행하는 개정된 퇴직금규정의 내용을 수락한다는 취지라고 볼 것이므로, 당사자들 사이에 위 근로자의 재차의 청약시로부터 근로계약의 체결시까지 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행중인 퇴직금규정과 다른 내용의 약정이 없었다면, 위 근로자에 대하여는 개정된 퇴직금규정이 적용되어야 하고, 위 추가 채용된 근로자에게 지급된 퇴직금의 산정방식을 차등퇴직금제도라고 할 수 없고, 그 액수도 근로기준법이 정하는 하한선을 상회하고 있으므로, 추가 채용된 근로자에게 개정된 퇴직금규정이 적용됨으로써 위 근로자가 그들과 함께 입사시험을 치르고 먼저 합격되어 퇴직금규정의 개정 전에 채용된 사람들보다 적은 금액의 퇴직금을 지급받았다고 하여 반드시 형평에 반하는 것이라고 할 수 없다.

사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선 변제를 받은 결과 동시배당의 경우에 비하여 불이익을 받은 저당권자에게 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 배당받을 수 있다 ( 1998.12.22, 대법 97다 9352 )

【요 지】구 근로기준법(1997.3.13. 법률 제5305호로 폐지) 제30조의2 제2항에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다.

근로자가 전적명령에 응하여 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무한 경우 전적은 유효하고, 종전 기업과의 근로관계는 단절된다 ( 1998.12.11, 대법 98다 36924 )

【요 지】1. 근로자가 갑 회사를 퇴직하고 같은 그룹 계열사인 을 회사로 입사하는 의사표시를 하거나 근로관계가 을 회사로 이전된 것이 아니라 여전히 갑 회사 소속 근로자로 재직하면서 다만 을 회사의 업무로 변경된 종전 양돈장 증축공사 건축 감독업무에 종사하다가 그 파견기간이 끝나 갑 회사의 업무로 복귀한 것 뿐인 경우, 갑 회사에서 을 회사로 소속이 변경된 바가 없는 근로자에 대하여 회사의 내무문서상 갑 회사에서 을 회사로 소속이 변경된 것으로 보아 퇴직금을 이체한 것으로 처리하였다거나 근로자가 을 회사에 사직서를 제출하고 갑 회사와 을 회사로부터 각각 퇴직금을 지급받았다 하더라도, 근로자가 중간퇴직금을 지급받으려는 내심의 의사 외에, 갑 회사와의 근로관계를 종료하거나 퇴직금 산정에 있어 근속연수를 제한하려는 내심의 의사가 있었다고 할 수 없고, 갑 회사도 근로자의 형식상의 퇴직의사가 진의 아님을 알았다고 할 것이어서, 위 퇴직금 수령은 비진의 의사표시로서 무효이고 따라서 근로자와 갑 회사와의 근로관계가 종료되었던 것이라고 할 수 없다.

2. 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고, 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로 원칙적으로 근로자의 동의가 필요한 것으로서, 근로자가 전적명령에 응하여 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 전적에 대한 동의를 전제로 한 행동이라고 보아야 하고 가사 근로자가 퇴직 및 입사 등의 행위를 한 때에 그 내심의 의사가 종전 기업과의 근로관계를 종료하고 이적하게 될 기업과 근로관계를 맺으려는 것이 아니라 오로지 퇴직금을 지급받을 의사에 불과한 것으로서 비진의 의사표시에 해당한다고 하더라도 사용자가 그 진의 아님을 몰랐고 알 수도 없었던 경우에는 그 효력을 부인할 수 없다.

3. 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절된다.

법률에 의하여 특수법인이 설립되면서 종전단체의 권리의무를 승계한다는 경과규정만 있는 경우, 종전단체 직원들의 근로관계가 신설 특수법인에 당연 승계된다고 볼 수 없다 ( 1998.10.23, 대법 98다 33932 )

【요 지】법률의 제정ㆍ개정 등으로 새로운 특수법인이 설립되어 종전에 동일한 기능을 수행하던 법인 등 종전 단체의 기능을 흡수하면서 그 권리의무를 승계하도록 하는 경우에 있어서, 해산되는 종전 단체에 소속된 직원들과의 근로관계가 승계되는지의 여부에 관하여 별도의 규정을 두지 아니한 채, 단순히 종전 단체에 속하였던 모든 재산과 권리ㆍ의무는 새로이 설립되는 특수법인이 이를 승계한다는 경과규정만 두고 있다면, 종전단체는 새로운 법의 시행으로 인하여 사실상 존속하기가 어려워 해산될 수 밖에 없는 것이므로 위와 같은 경과규정은 해산되는 단체의 재산상 권리의무를 신설법인이 승계하도록 하여 그 해산에 따른 절차를 용이하게 함으로써 해산되는 종전 단체의 해산 및 청산절차를 특별히 규율할 목적으로 규정된 것일 뿐이고, 해산되는 단체의 직원들의 근로관계를 당연히 새로이 설립되는 특수법인에 승계하도록 하기 위한 것이 아니어서 결국 위 경과규정의 문언만으로는 당해 법률에 의하여 종전 단체에 소속된 직원들의 근로관계가 새로이 설립되는 특수법인에 당연히 승계된다고 볼 수는 없다.

모법의 위임에 의하지 아니한 시행령 제12조는 죄형법정주의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다 ( 1998.10.15, 대법 98노 1759 )

[요지]1. 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 일정한 절차에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있도록 규정한 소송촉진등에관한특례법 제23조는 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바22 결정)에 의하여 효력을 상실하였으므로 위 법률규정이 정한 절차에 따라서는 재판할 수 없고, 따라서 위 특례법 제23조를 적용하여 피고인의 진술 없이 소송절차를 진행한 끝에 피고인에 대하여 유죄판결을 선고한 제1심의 소송절차는 효력을 상실한 위 법률규정에 따라 피고인의 진술 없이 이루어진 것이어서 위법하다 할 것이므로, 항소심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 피고인에게 공판기일에 출석하여 이익되는 사실을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하고 새로이 소송절차를 진행한 다음, 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다.

2. 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 개정되기 전의 것) 제30조 단서에서 임금·퇴직금 청산기일의 연장합의의 한도에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니함에도 불구하고, 같은법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 개정되기 전의 것) 제12조에 의하여 같은 법 제30조 단서에 따른 기일연장을 3월 이내로 제한한 것은 같은법시행령 제12조가 같은 법 제30조 단서의 내용을 변경하고 같은 법 제109조와 결합하여 형사처벌의 대상을 확장하는 결과가 된다 할 것인바, 이와 같이 법률이 정한 형사처벌의 대상을 확장하는 내용의 법규는 법률이나 법률의 구체적 위임에 의한 명령 등에 의하지 않으면 아니 된다고 할 것이므로, 결국 모법의 위임에 의하지 아니한 같은법시행령 제12조는 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.

경영방침에 의한 일방적 결정에 따라 내부적으로 퇴사와 재입사의 형식을 거쳐 퇴직금을 지급 받았다고 하여 근로자가 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수는 없다 ( 1998.08.21, 대법 97다 18530 )

【요 지】근로자가 법인격이다른 계열기업으로 전적이 된 경우에는 그 계열기업들이 자회사와 모회사의 관계에 있다고 할지라도 종전기업에서의 근로관계는 단절되는 것이 원칙이나, 모회사의 영업목적을 위해 설립되고 모회사의 경영방침에 따라 운영되던 자회사가 경영상태의 악화로 모회사의 방침에 의하여 해산되면서 그 사업이 모회사에 인수됨에 따라 자회사의 인적 조직이 물적 시설과 함께 모회사로 이관된 경우에는 그것이 영업양도나 회사합병의 요건에는 해당하지 아니한다고 하더라도 근로관계가 승계된다고 보아야 할 것이고(1997.6.27, 대법 96다 49674), 게다가 사직원 제출의 경위가 근로자들의 선택이나 자의에 의한 것이라기보다는 기업의 경영방침에 의한 일방적 결정에 따라 내부적으로 퇴사와 재입사의 형식을 취한 것에 불과하다고 할 것이며 이러한 형식을 거쳐 퇴직금을 지급 받았다고 하여 근로자가 계속근로의 단절에는 동의하였다고 볼 수 없다.

통상임금을 산정함에 있어서는 매월 지급받는 월 기본급과 고정수당을 합산한 월급에서 유급휴일에 대한 임금을 공제하여야 한다 ( 1998.04.24, 대법 97다 28421 )

【요 지】 소정 근로 또는 총근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 구 근로기준법(1997.3.13, 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)상의 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니한다.

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 구 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고, 그와 같은 유급휴일에 대한 임금은 원래 소정 근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상 임금에는 해당되지 않는다고 할 것이어서 통상임금을 산정함에 있어서는 매월 지급받는 월 기본급과 고정수당을 합산한 이와 같은 유급휴일에 대한 임금을 공제하여야 한다.

시급제 사원이 기본시급과 함께 매월 고정수당을 월급의 형태로 지급받는 경우, 그 고정수당 중에는 구 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하므로, 그 통상임금을 산정함에 있어서도 매월 지급받는 고정수당 중 유급휴일에 대한 임금 부분을 공제하여야 한다.

근로기준법이 1989.3.29 개정되면서 같은 법 제42조 제1항에 의하여 주당 근로시간이 종전의 주 48시간에서 주 44시간으로 감축되자, 회사와 노동조합이 단체협약을 체결하면서 임금감소분을 보전해 주기 위하여 1주일에 6알일을 근무하되 주장 근로시간을 44시간으로 하고 토요일 오전 4시간을 근무하면 오후 4시간은 유급으로 하기로 한 경우, 토요일 오후 4시간분의 임금은 토요일 오전의 근무 여부에 따라 그 지급 여부가 달라지는 것으로서 고정적인 임금이라고 볼 수 없어 통상임금에 해당한다고 할 수 없으므로, 월급제 사원의 통상임금을 산정함에 있어서는 이를 다시 공제하여야 할 것이며, 시급제 사원이 매월 지급받는 고정수당중에도 역시 통상임금으로 볼 수 없는 토요일 오후 4시간분에 대한 임금으로서의 성격을 갖는 부분이 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하므로 그들의 통상임금을 산정함에 있어서도 매월 지급받는 고정수당 중 토요일 오후 4시간분에 대한 임금 부분을 다시 공제하여야 한다.

단체협약상 1주일에 6일을 근무하되 주당 근로시간이 44시간으로 되어 있는 경우, 1일 소정근로시간은 44/6시간이라고 할 것이고, 월의 소정근로일수는 1달의 평균일수에서 그 달의 평균휴일수를 뺀 일수 즉 365/12-365(12×7)=365/12×6/7일이 되고, 따라서 월의 소정근로시간은 44/6×365/12×6/7÷191.19시간이 된다고 할 것이므로, 근로기준법 시행령 제31조 제2항에 의하여 월급금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 등으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 소정근로시간수로 나눈 금액에 의하여야 할 것인 바, 이처럼 월의 소정근로시간수로 나누는 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정하기 위해서는 먼저 월급금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 하고, 월급제 사원이 지급받는 월급과 시급제 사원이 매월 지급받는 고정수당에 통상임금으로 볼 수 없는 구 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분과 토요일 오후 4시간분에 대한 임금으로서의 성격을 갖는 부분이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란한 경우에는 근로자들이 유급휴일과 토요일 오후 4시간을 근무한 것으로 의제하여 그 총근로시간수를 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분과 토요일 오후 4시간분의 임금의 성격을 갖는 부분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총근로시간수｛=(44+8+4)/7×365/12÷243.33(시간)｝로 나누는 방식에 의하여 각 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다

노동조합 전임자의 근로계약상의 지위 및 단체협약 등에 의하여 노동조합 전임자에게 지급된 금원은 임금으로 볼 수 없다 ( 1998.04.24, 대법 97다 54727 )

【요 지】1. 노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직 상태에 있는 근로자와 유사하고, 따라서 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고는 할 수 없다.

2. 노동조합 전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 노동조합 전임자로서 실제로 지급받아 온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 그들과 동일 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정함이 상당하다

외국인 조종사에 대하여는 월급여 속에 퇴직금 상당액을 포함시켜 지급하기로 한 것은 내국인 근로자와의 사이에 차등제도를 설정한 것이다 ( 1998.03.27, 대법 97다 19725 )

【요 지】피고가 이 사건 근로계약 당시 원고에 대한 임금으로서 원심판시의 월급여, 연장근무수당, 일당수당, 교통비, 휴가보상금 등을 지급하기로 한 약정에 따라 매월 위 항목의 금원만을 지급하였을 뿐이라면, 비록 근로계약 당시 원고가 피고로부터 지급받아야 할 모든 임금이 앞서 본 임금으로 한정되었음을 확인하면서 고용기간 종료시 피고에 대하여 여하한 추가적 보상을 요구하지 않기로 합의하였다고 하더라도, 퇴직금을 월급여에 포함시켜 지급하는 것으로 합의하고 이에 따라 퇴직금을 월급여에 포함하여 지급하였다고 볼 수 없다 할 것이다.

외국인 조종사에 대하여는 월급여 속에 퇴직금 상당액을 포함시켜 지급하기로 합의하였다고 하더라도, 이는 결국 외국인 조종사에 대하여는 퇴직시에 퇴직금을 지급하지 않는다는 것이므로, 퇴직시에 퇴직금을 지급받는 내국인 근로자와의 사이에 구 근로기준법 제28조 제2항이 금지하는 차등제도를 설정한 것이라 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 최다수 근로자에 대한 퇴직금제도임이 기록상 분명한 피고의 취업규칙에 따른 퇴직금을 청구할 수 있다.

최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 구 근로기준법에 위반되어 무효이다 ( 1998.03.27, 대법 97다 49732 )

【요 지】퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생된 것인바, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 구 근로기준법(1997.3.13, 법률 제5305호로 폐지되기 전의 법률)에 위반되어 무효이다. 원고들을 포함한 외국인 조종사들이 내국인 조종사들에 비하여 높은 임금을 받은 것은 피고 회사의 기장 수급과, 외국인 기장의 높은 기술숙련도, 기타 제반 복지비용이 포함되어 있는 관계로 말미암은 것으로서, 피고가 원고들과 근로계약을 체결함에 있어 원고들의 임금수준을 국내 조종사에 비하여 높게 정함으로써 그 임금 속에 퇴직금이 포함되는 것으로 생각하였다고 하더라고 원고들과 사이에 이 점에 관한 의사합치가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 원고들이 지급받은 임금 속에 퇴직금이 포함되어 있다는 피고의 주장을 배척하고 있다. 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 의사표시의 해석 및 처분 문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.

그리고 원심은, 원고들과 피고 사이에 원고들의 임금 속에 퇴직금 상당액을 포함시키기로 하는 의사합치가 이루어졌다고 하더라도 이는 하나의 사업장에 두 개의 퇴직금제도가 존재하게 되는 결과가 되어 퇴직금차등제도를 금지하는 구 근로기준법 제28조 제2항에 위배되어 무효라고 판단하고 있으나, 이는 원고들이 지급받은 임금 속에 퇴직금이 포함되어 있다고 볼 수 없다는 판단을 한 후에 임금 속에 퇴직금이 포함되어 있음을 전제로 한 가정적 판단에 불과하므로 앞선 판단이 위에서 본 바와 같이 정당한 이상, 원심의 위 판단에 상고이유에서 지적한 바와 같은 위법이 있다고 상고이유는 더 나아가 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.

일당 임금속에 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 매일 지급하였다 하여도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없고 일용근로자라 하더라도 1년 이상 계속근로한 경우 사실상 상용근로자로서 퇴직금지급대상이 된다 ( 1998.03.24, 대법 96다 24699 )

【요 지】 주휴수당이나 연ㆍ월차휴가수당이 구 근로기준법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 주휴수당이나 연ㆍ월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것이 불가능한 것이 아니며(1982.3.9, 대법 80다 2384;1987.6.9, 대법 85다카 2473;1992.2.28, 대법 91다 30828 등 참조), 포괄임금제란 각종 수당의 지급방법에 관한 것으로서 근로자의 연ㆍ월차휴가권의 행사 여부와는 관계가 없으므로 포괄임금제가 근로자의 연ㆍ월차휴가권을 박탈하는 것이라고 할 수도 없다(1993.5.27, 대법 92다 33398 참조). 따라서 원고가 지급받은 생산수당 속에 주휴수당이나 연ㆍ월차휴가수당이 포함되어 있다고 본 원심판결에 구 근로기준법상의 주휴수당이나 연ㆍ월차휴가수당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그러나 원심판결이 원고가 수령한 생산수당속에 퇴직금까지 포함되어 있다고 본 것은 수긍할 수 없다. 구 근로기준법 제28조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 반드시 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이다(1973.10.10, 대법 73다 278;1991.6.28, 대법 90다 14560;1996.5.14, 대법 95다 19256 등 참조). 따라서 매일 지급받는 일당임금속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제28조에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다고 할 것이다.

그리고 일용 근로자라고 하더라도 사실상 근로관계가 중단되지 않고 계속된 경우에는 상용근로자로 보아 퇴직금을 지급하여야 하는 것이므로(1986.8.19, 대법 83다카 657;1995.7.11, 대법 93다 26168 등 참조) 원고와 같이 1년에 13일 정도만 결근하고 1년 이상 계속 근로한 경우에는 사실상 상용근로자로서 당연히 퇴직금 지급대상자라고 할 것이다.

운송수입금중 사납금 등을 납입하고 남은 금액을 개인수입으로 자신에게 직접 귀속시켰다면 개인수입부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다 ( 1998.03.13, 대법 95다 55733 )

【요 지】구 근로기준법(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)상의 퇴직금 규정은 사용자의 출연으로 퇴직금을 지급할 것을 명한 강행규정이라 할 것이므로 퇴직금은 항상 그 전액을 사용자가 출연하여야 할 것인바, 이와 같은 퇴직금 출연에 있어서 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여는 퇴직금 산정의 기초인 평균임금은 근로자가 얻는 총수입 중 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분에 한정된다고 보아야 한다. 택시운전사들이 하루의 운송수입금 중 사납금 등을 납입하고 남은 금액을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 택시운전사들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 택시운전사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 보아야 한다

퇴직금 규정상의 평균임금이 근로기준법상의 평균임금과는 다르며, 그 퇴직금 규정상으로는 가족수당이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다 ( 1998.03.13, 대법 97다25095 )

【요 지】어느 사업장의 퇴직급여규정과 보수규정 등에서 정하고 있는 평균임금이 근로기준법상의 평균임금인지의 여부나 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려질 것이나, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다.

대한○○공사가 근로자 집단의 동의 없이 퇴직급여규정 및 보수규정 등 퇴직금 규정을 근로자에게 불리하게 개정한 관게로 개정 전 퇴직금 규정에 따른 퇴직금을 산정함에 있어 위 퇴직금 규정 개정 무렵부터 신설되어 지급되어 온 가족수당이 개정전 퇴직금 규정상의 평균임금에 포함되는지 여부가 문제된 사안에서, 대한○○공사의 개정 전후의 퇴직금 규정상의 평균임금은 근로기준법상의 평균임금과는 다르며, 개정전 퇴직금 규정을 적용함에 있어서 가족수당은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하다.

최다수 근로자에 속하지 아니하는 근로자에 대하여는 원칙적으로 전체의 근속기간에 대하여 최다수 근로자에게 법규적 효력이 있는 개정된 퇴직금규정에 의한 퇴직금제도가 적용되어야 한다 ( 1998.02.27, 대법 96다 54294 )

【요 지】피고는 방송요원에 대하여는 근속년수 1년에 대하여 1개월분의 평균임금을 퇴직금으로 지급하는 단수제 퇴직금제도를 두고, 직원에 대하여는 퇴직 당시의 평균임금에 고율의 누진제에 의한 퇴직금지급률을 곱하여 산출한 퇴직금을 지급하는 퇴직급제도를 두었다가(이하 개정 전 퇴직금규정이라 한다), 1981.1.27 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 직원에 대한 퇴직금 규정을 개정하여 퇴직 당시의 기준임금(기본급, 정액으로 지급되는 제수당, 상여금)에 저율의 누지제에 의한 퇴직금지급률을 곱하여 산출한 퇴직금을 지급하는 것으로 퇴직금규정을 개정하였고(이하 1981.1.27 개정 퇴직금규정이라 한다), 피고 사업 내의 최다수 근로자는 직원이라는 것인 바, 사정이 그러하다면 1981.1.27 이후 피고의 직원에 대하여 법규적 효력이 있는 퇴직금제도는 1981.1.27 개정 퇴직금규정에 의한 퇴직금제도이고, 따라서 원심이 1978.1.1 방송요원으로 입사하였다가 구 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항에 의하여 퇴직금차등제도가 금지된 이후인 1993.2.21 퇴직한 원고 유×영에 대한 퇴직금은 1981.1.27 개정 퇴직금규정에 의한 퇴직금제도에 따라 산출하여야 한다고 판단한 것은 옳고, 개정 전 퇴직금규정에 의한 퇴직금제도가 적용되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다

운송회사가 화물자동차 운전사에게 지급한 출장식대, 작업출장비와 특별성과상여금은 임금에 해당하지 않는다 ( 1998.01.20, 대법 97다 18936 )

【요 지】1. 운송회사가 화물자동차 운전사들에게 지급한 출장식대 및 작업출장비는 근로의대가인 임금으로 볼 수 없으므로 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 산입해서는 안 된다.

2. 상여금이 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급 사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없으며, 또한 그 상여금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

3. 근로자가 퇴직할 무렵 당해 연도의 경영 실적에 따라 지급되는 특별성과상여금이 단 1회 지급되었을 뿐이고 장래 계속 지급될지 여부가 불확실하여 계속적ㆍ정기적으로 지급된다고 할 수 없는 경우, 그 특별성과상여금은 근로의 대가인 임금으로 지급된 것으로 볼 수 없으므로 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 산입해서는 안 된다.

4. 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금 지급 사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액이 산출 기초가 되는 그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본 취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없고, 이러한 경우 평균임금은 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 기간을 제외한 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하여야 한다.

평균임금에 산입될 수 있는 임금 항목을 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금에서 제외하기로 하는 단체협약상 합의가 유효하다 ( 1998.01.20, 대법 97다 21086 )

【요 지】퇴직금 급여에 관한 구 근로기준법 제28조(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법 제28조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다

사용자의 총재산이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 ( 1997.12.12, 대법 95다 56798 )

【요 지】1. 구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제30조의 2 제2항은 근로자의 최조생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 사용자의 총재산이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다.

2. 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우, 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 구 근로기준법 제36조의 2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도 그 직상수급인을 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 임금채권의 우선변제권이 인정되는 사용자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 없다.

회사를 퇴직하고 퇴직금을 수령하면서 추후 여하한 이의도 제기하지 않겠다는 서약서에 서명하였다면 기재내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다 ( 1997.11.28, 대법 97다 11133 )

【요 지】1. 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 반증이 없는 이상 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하며, 의사표시의 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없는 경우에는 당사자의 내심의 의사가 아니라 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석하여야 한다.

2. 근로자가 회사를 퇴직하고 퇴직금 등을 수령하면서 "회사와의 근로관계를 종료함에 있어 노사합의에 의한 퇴직금, 가산금 및 특별위로금 등 근로 대가 일체를 지급받은 바, 근로관계 종료와 관련하여 추후 여하한 이의 제기도 하지 않을 것을 서약합니다."라는 내용의 서약서에 서명한 경우, 그 문언에 표시된 대로 회사와의 근로관계가 종료됨으로 인하여 발생하는 모든 법률관계 특히 퇴직금, 가산금 및 특별위로금 등 근로 대가와 관련된 일체의 청구권을 포기한 것이거나 향후 이에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 한 것으로 봄이 합리적인 의사 해석의 방법이고, 소권이 공권이라거나 퇴직금제도 자체가 강행법규의 성질을 띠고 있다고 하여 이러한 특약을 할 수 없는 것이 아닐 뿐 아니라, 근로자가 퇴직금 청구소송을 먼저 제기한 후 서약서에 서명날인하고서도 퇴직금 청구소송을 계속할 의사를 가지고 있었다는 사정은 근로자의 내심의 의사에 지나지 않은 것으로 그와 같은 의사가 외부로 표시된 것이 아닌 이상 의사표시의 해석에 참작할 것도 아니다.

퇴직금 지급에 관하여 누진제를 적용하도록 규정한 국내 직원에 대한 취업규칙과 달리 해외 기능공에 대해서는 개별 근로계약에 의해 단수제를 적용한 경우, 퇴직금차등제도 금지 규정에 위반된다 ( 1997.11.28, 대법 97다24511 )

【요 지】1. 구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항, 부칙(1980.12.31)제2항의 목적은 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 있으므로 여기에서 말하는 사업이란 특별한 사정이 없는 한 경여상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다.

2. 구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제94조 소정의 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것이므로 개별 근로계약에서 복무규율과 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 이 또한 취업규칙에 해당한다.

3. 회사가 국내 직원의 퇴직금 지급에 관하여 누진제를 적용하도록 규정한 취업규칙과 달리 해외 기능공에 대하여는 개별 근로계약서에 의해 단수제를 적용하도록 한 경우, 그 회사의 국내 사업과 해외에서의 사업은 구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항 소저의 하나의 사업에 해당하고 위와 같은 근로계약서는 해외 기능공에 대하여 실질적으로 취업규칙의 성질을 가지는 것이므로, 회사가 국내 직원과 해외 기능공에 대하여 퇴직금 지급에 관하여 차별한 것은 하나의 사업 내에서 취업규칙에 의하여 서로 다른 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다.

4. 국내 직원과 해외 기능공에 대해 상이한 퇴직금제도를 둔 회사가 1981.3.31까지 퇴직금차등제도를 금지한 구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제29조 제2항에 적합하도록 이를 변경하여 노동청장에게 신고하지 않은 경우, 그 회사의 퇴직금제도는 같은 법 부칙(1980.12.31) 제2항에 의하여 1981.3.31 당시의 최다수 근로자에 대한 퇴직금제도인 해외 기능공에 대한 퇴직금제도를 적용하는 것으로 보아야 하는 바(다만 기존 국내 직원들의 채용후 1981.3.31까지의 근속기간에 대하여는 개정 전 퇴직금 규정을 적용하는 것이 더 유리하므로 이에 따라야 한다), 비록 그 회사가 1981.4.1 국내 직원에 대해 누진제를 적용하도록 규정한 개정 전 퇴직금 규저을 단수제로 개정하면서 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그 개정의 내용이 회사의 개정 여부와 관계없이 같은 법 제28조 제2항, 부칙 (1980.12.31) 제2항에 의하여 기존 국내 직원들에게 적용될 퇴직금 규정과 동일하므로 그들에 대한 퇴직금을 산정함에 있어서는 개정 퇴직금 규정이 적용되어야 한다.

입사 첫날 연장근로를 하다가 업무상 부상을 입은 경우, 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 한다 ( 1997.11.28, 대법 97누14798 )

【요 지】 근로자가 소외 회사에 착암공으로 입사한 첫날 연장근로를 하다가 업무상 부상을 입은 경우, 평균임금은 근로자에 대한 여러가지 급여금을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하고, 따라서 근로기준법 및 같은법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 한다

근로자가 법인체 내의 독립채산제로 운영되는 사업 부문을 사직하고 다음날 같은 법인체 내의 다른 사업 부문에 채용되어 근무한 경우 근로관계는 계속된다 ( 1997.11.25, 대법 97다 18899 )

【요 지】독립채산제로 운영되는 사업 부문이 법인체의 부속 사업장에 불과하다면 그 사업부문에 근무하는 직원에 대한 임면권을 그 부문의 장이 행사하였다고 할지라도 그것은 법인체의 위임에 의한 것으로 보아야 할 것이니 근로자가 근로계약관계를 맺고 있는 상대방인 사용자는 법인체라 할 것인 바, 법인체가 독립적인 사업 부문의 경영 개선을 위해 그 소속 근로자들을 정리한 뒤 법인체의 다른 사업장에서 근무하게 하였다면 이는 동일한 사용자가 기업 내에서 배치전환을 한 것과 같은 실질을 갖는다고 할 것이며, 그 과정에서 법인체의 직원이 근로자에게 사정을 설명하고 근로자가 희망하는 법인체 산하의 다른 사업장에서 계속 근무할 수 있게 하여 주겠다고 함에 따라 근로자가 이를 수락하여 사직원을 제출하게 된 것이라면 사직원에 담긴 근로자의 내심의 의사는 그 사업 부문을 그만둔다는 것이지 법인체와의 근로계약 자체를 해지하여 근로관계를 단절하겠다는 의사라고 볼 수는 없다.

임금에 대한 우선특권 규정에 의하여 보호되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 붇지 아니하고 사용자로부터 지급받지 못한 최종 3개월분의 임금을 말한다 ( 1997.11.14, 대법 97다 32178 )

【요 지】1. 배당이의 소송에 있어서 원고는 배당이의 사유를 구성하는 사실에 대하여 주장ㆍ입증하지 아니하면 아니되므로, 상대방의 채권이 가장된 것임을 주장하여 배당이의를 신청한 채권자는 이에 대하여 입증책임을 부담한다.

2. 구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제30조의2 제2항에서 정한 근로자의 최종 3개월분의 임금에 대한 우선특권 규정에 의하여 보호되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 묻지 아니하고 사용자로부터 지급받지 못한 최종 3개월분의 임금을 말한다고 할 것이고, 반드시 사용자의 도산 등 사업폐지시로부터 소급하여 3월내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하여 보호하는 취지라고 볼 수 없다

1. 근로자들이 종전 회사로부터 이의없이 퇴직금을 수령하고 위탁받은 회사에 입사한 경우, 근로관계는 단절된다

2. 월의 중도에 퇴직했음에도 당해 월의 보수 전액을 지급받은 경우, 그 보수전부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입해야 하는 것은 아니다 ( 1997.10.28, 대법 96다 13415 )

【요 지】1. 원래 회사와 다른 회사 사이의 위탁협정에 따른 법률관계는 이관되는 물적 시설의 소유권을 원래 회사가 계속 보유하고 있고 그에 관한 권리ㆍ의무도 포괄적으로 다른 회사에게 승계되지 않았다는 점 등에 비추어 볼 때 영업양도나 기업합병에 해당하지 아니함은 물론 기업의 일부가 분리 독립한 경우나 계열기업 사이에 조직 변경이나 사업의 이관이 있었던 경우 등과 같이 근로관계가 포괄적으로 승계되는 법률관계에 해당한다고 볼 수 없고, 다른 회사로의 이관 사실이 이미 수개월 전부터 원래 회사 내에 알려져 이에 대한 검토와 자신의 거취에 대한 의사결정을 할 충분한 시간적 여유가 있었음에도 원래 회사가 정부 시책에 의하여 부득이 업무의 일부를 다른 회사에게 위탁하게 된 상황을 이해하여 원래 회사로부터의 해고 조치를 수용하고 아무런 이의없이 퇴직금까지 지급받은 후에 다른 회사에 신규로 임용되었다면 원래 회사로부터의 퇴직과 다른 회사로의 입사가 비록 원래 회사와 다른 회사의 인사발령만으로 전원에 대하여 일괄적으로 이루어졌다고 할지라도 그것이 근로자의 의사에 반하여 이루어진 것이라고는 볼 수 없고, 원래 회사로서는 사후에 위탁 업무가 다시 환원되리라고 예상할 수도 없었을 터이어서 원래 회사의 위와 같은 조치가 퇴직금 지급을 잠탈하기 위한 것이라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 퇴직과 입사에 의하여 근로자와 원래 회사 사이의 근로관계는 단절되었다고 보아야 하고, 그 후에 우연한 사정에 의하여 다른 회사에 위탁되었던 업무가 다시 원래 회사로 환원됨에 따라 근로자가 다른 회사를 퇴직하고 다시 원래 회사에 임용되었다고 하더라도 일단 단절되었던 근로관계가 되살아난다고 볼 수는 없다.

2. 구 노동조합법(1996.12.31 법률 제5244호로 폐지) 제37조에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자란 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키므로 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 적용을 받지 않는다.

3. 평균임금의 계산에 있어서는 퇴직사유가 발생한 날은 산입하지 않는다.

4. 월의 중도에 퇴직하고서도 당해 월의 보수 전액을 지급받은 경우, 그 보수 전부를 평균임금에 산입하여야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 의하여 월의 중도 퇴직시에도 당해 월의 보수 전액을 지급받을 수 있는 경우에만 적용되는 것이고 임금협약이나 급여규정에 의하여 지급받을 수 없음에도 사용자가 임의로 지급한 경우에도 그 전부를 산입하여야 한다는 것은 아니다.

근로자가 회사의 일방적 결정에 따라 다른 회사로 전출된 경우, 전출시 퇴직금을 받았다 하더라도 근로관계의 계속성이 유지된다 ( 1997.10.24, 대법 96다 12276 )

【요 지】1. 근로자가 현재 근무하는 회사와 직전에 근무하였던 회사가 별개의 법인이고, 근로자가 직전 회사에 입사하여 근무하다가 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 현재 회사에 입사하였다고 하더라도, 이는 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 직전 회사의 경영 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 앞으로 직전 회사로 복귀할 것을 조건으로 하여 형식적으로 거친 것에 불과하고, 현재 회사는 직전 회사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립된 회사로서 그 인사권과 경영권을 직전 회사가 행사하고 있는 경우, 근로자의 직전 회사와 현재 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었으므로 현재 회사에서 퇴사한 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서 그 근속기간은 근로자가 직전 회사에 입사한 날부터 기산하여야 한다.

2. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단한다.

3. 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.

차량유지비는 장래수입 상실액 산정의 기초가 되는 임금에 포함되지 않는다 ( 1997.10.24, 대법 96다33037, 33044 )

【요 지】 1. 피해자가 사고 당시 근무하던 회사에 1개월 11일 밖에 근무하지 아니한데다 두달 동안의 각 월 급여의 편차가 2배 가까이 되고 대표이사의 월 급여보다 많은 점에 비추어 이를 가동능력을 평가하는 자료로 삼는 것이 부적절하다는 이유로, 피해자가 그 동안 종사하여 온 직종 및 그 업무의 내용과 근무기간, 근무처 변경의 내력, 수령하여 온 급여의 수준 등을 감안하여 피해자가 그 직전에 동종 업무를 담당하였던 회사에서 받은 월 급여를 장래수입 상실 손해액의 기준으로 삼는다.

2. 근로자가 특수한 근로조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것으로 볼 수 없기 때문에 장래수입 상실 손해액 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없다고 할 것인 바, 차량유지비의 경우 그것이 전 직원에 대하여 또는 일정한 지급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다고 할 것이나 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

3. 회사의 이사라고 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상 근로자라고 할 수 있다.

퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다 ( 1997.09.30, 대법 97도 1490 )

【요 지】1. 근로기준법 제109조, 제30조에서 규정하는 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 퇴직금 등의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다.

2. 근로기준법 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로, 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은 법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 한다.

국내항공사의 외국인 조종사에 대하여도 퇴직금을 지급하여야 한다 ( 1997.09.30, 서울고법 97나 15243 )

【요 지】근로기준법 제5조는 "사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다"라고 규정하고 있고, 제10조는 "이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다……"라고 규정하고 있으며, 제14조는 "이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다"라고 규정하고 있어 내ㆍ외국인을 불문하고 근로기준법에서 정한 일정 이상의 사업장에서 근무하는 근로자라면 누구나 근로기준법상의 근로자에 해당되며 외국인이라는 것을 이유로 근로조건에 있어 어떠한 차별을 받지 않는다는 점을 명시하고 있고, 또 이 사건 근로계약의 준거법을 대한민국 법률로 정하였음은 위에서 본 바와 같으니, 원고들이 외국인이라는 점을 들어 근로기준법의 적용이 없다는 피고의 위 항쟁은 이유 없다 할 것이다.

근로계약에 의하면, 원고들이 임무를 인수한 날로부터 계약기간 동안 피고 회사로부터 일정 급여를 지급받고 피고 회사의 다른 일반 조종사들이 수용하는 피고 회사의 모든 근무규정을 준수하면서 피고 회사가 작성하는 비행 및 훈련 계획(Schedule)에 따라 피고 회사의 지시ㆍ감독을 받으며 노선기장(Line Captain)으로 근무하도록 되어 있고, 실제로 원고들이 업무를 수행함에 있어서도 피고의 구체적인 지시ㆍ감독을 받아 왔다 할 것인 바, 그렇다면 이 사건 근로계약은 원고들이 피고 회사에 대하여 근로관계(종속노동관계)에 있음에 비추어 고용계약이라 할 것이고 이를 용역계약이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 근로계약이 용역계약임을 전제로 하는 피고의 이 부분 항쟁도 이유 없다 할 것이다.

근로기준법 제28조의 퇴직금 규정은 근로자가 퇴직하는 경우에 생활보장수단으로 지급되는 퇴직금을 법제화한 강행법규로서, 개별적인 근로계약이나 취업규칙에서 이를 규정하고 있지 않더라도 위 퇴직금 규정의 적용이 있음은 물론, 퇴직금 부지급의 합의 또는 하나의 사업장에 2개의 퇴직금 제도를 인정하는 합의 또는 규정은 모두 근로기준법 제20조에 위배되어 무효라 할 것이다.

먼저, 외국인 조종사들이 내국인 조종사들에 비하여 높은 임금을 받은 것은 피고 회사의 기장 수급과, 외국인 기장의 높은 기술숙련도, 기타 제반 복지비용이 포함되어 있는 관계로 말미암은 것으로서 피고가 원고들과 이 사건 근로계약을 체결함에 있어 원고들의 임금수준을 국내 조종사에 비하여 높게 정함으로써 그 임금속에 퇴직금이 포함되는 것으로 생각하였다고 하더라도 원고들과 사이에 이 점에 관한 의사합치가 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 원ㆍ피고들 사이에 원고들의 임금속에 퇴직금 상당액을 포함시키기로 하는 의사합치가 이루어졌다고 하더라도 이는 하나의 사업장에 2개의 퇴직금제도가 존재하게 되는 결과가 되어 퇴직금차등제도를 금지하는 근로기준법 제28조 제2항에 위반되어 무효라 할 것이다. 뿐더러 본래 퇴직금은 퇴직 전 3개월간의 평균임금을 기초로 산정하는 것임에도 피고가 원고들에게 지급한 임금은 그 주장 자체에 의하더라도 단순히 국내 조종사보다 많다는 것에 불과하여 위와 같은 퇴직금 산정방식에 부합하지도 아니하고, 또한 퇴직금이 임금의 후불적 지불이라고 하더라도 근로자의 중간정산요구가 있는 등의 달리 특별한 사정이 없는 한 사업주는 근로계약이 존속하는 동안에는 퇴직금지급의무가 발생하지 아니하고 근로계약이 종료될 때 비로소 그 지급의무가 발생하는 것인 바, 원ㆍ피고들이 원고들의 임금을 정함에 있어 퇴직금 상당액을 포함시키기로 의사합치가 이루어졌다고 인정되지 아니하니 원고들이 지급받은 임금에 퇴직금 상당액이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 나아가 외국인 조종사들이 내국인 조종사들에 비하여 높은 임금을 받은 것은 피고 회사의 기장 수급과 외국인 기장의 높은 기술숙련도, 기타 제반 복지 비용이 포함되어 있는 관계로 말미암은 것인 이상 원고들이 임금 이외에 여하한 추가적인 보상을 요구하지 않기로 하였다거나, 실제로 피고 회사가 내국인 항공기 조종사와 외국인 항공기 조종사 사이의 임금체계 및 임금액수에 있어서 차등을 두어 외국인 조종사에게 더 많은 임금을 지급하였다거나, 또는 피고가 이 사건 후 용역회사와 조종사공급계약을 맺으면서 외국인 조종사는 피고 회사에 대하여 퇴직금청구소송을 제기하지 못한다는 약정을 하였는데 그 조종사의 임금이 원고들과 비슷하다는 사정만으로는 원고들이 지급받은 임금에 퇴직금 상당액이 포함되어 있다고 볼 수 없어서 피고의 이 부분 항쟁도 이유 없다 할 것이다.

본인희망으로 퇴직금 중간정산시 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근속기간은 단절된다 ( 1997.09.26, 서울지법 97고단 1038 )

【요 지】근로자가 스스로의 의사에 따라 퇴직금을 중간정산하여 지급받았다고 한다면 그것이 사용자의 경영상의 필요나 강요에 의한 것이 아닌 한 비록 형식적으로 사직서가 제출되지 않았고 근로관계의 단절이 없이 계속 근로를 하였다고 할지라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속 근속기간은 퇴직금의 중간정산과 동시에 단절된다고 할 것이다.

사용자가 근로자의 희망에 따라 재직기간중 퇴직금을 중간정산해 지급했을 경우 근로자가 최종 퇴직할 때는 중간정산 이후 근속기간에 해당하는 퇴직금만 지급하면 된다

퇴직금 산정의 기초가 되는 기준임금 및 퇴직금지급률의 기준시점은 모두 퇴직당시로 해야 한다 ( 1997.09.12, 대법 96다 56306 )

【요 지】1. 퇴직금채권은 근로계약이 존속하는 한 사업주에게 지급의무가 발생할 여지가 없고, 근로계약이 종료되는 때에 가서야 비로소 그 지급의무가 생기는 채권이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 기준임금 및 지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다.

2. 명예퇴직 대상자로 확정되었다고 하여 그 때에 퇴직의 효력이 발생하는 것이 아니라 명예퇴직일자에 비로소 퇴직의 효력이 발생한다 할 것인 바, 명예퇴직 대상자로 확정된 후 명예퇴직을 하기 전에 단체협약이나 이에 따른 보수규정의 개정이 있으면 명예퇴직 대상자들에게도 그 효력이 미치는 것이라고 보아야 한다.

3. 새로운 단체협약과 이에 따른 보수규정이 아직 정식으로 퇴직의 효력이 생기지 않은 일부 근로자들에게 불리하게 개정되었다고 하더라도 이에 동의할 수 있는 권한이 있는 노동조합과 적법한 절차를 거쳐 합의한 이상, 명예퇴직 대상자들에게 불리하게 개정되었다는 사정만으로 노ㆍ사간의 합의가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다

해외파견을 위해 자유의사로 퇴직하였다가 단기간 내에 재입사한 경우 근로관계는 단절된다 ( 1997.09.09, 대법 97다 2306 )

【요 지】근로자가 해외파견을 위해 교육훈련소에 입소하면 퇴직 조치된다는 사실을 알면서 자유로운 의사로 해외파견을 택하여 교육훈련소에 입소하고 퇴직금까지 수령하였다면 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절된 것이고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 하고 종전의 근무기간을 통산하여서는 안 된다.

퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수 또한 평균임금이나 퇴직금지급률과 같이 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다.

근로자가 정년퇴직할 당시에 시행중이던 지침에 의하면 해외파견을 위한 교육훈련 중 출국하지 못하고 재 채용된 근로자의 경우 퇴직 전의 재직기간을 근속기간으로 산정하도록 하고 있음을 알 수 있으나 1차 퇴직으로 근로자와 사용자 사이의 근로관계가 일단 유효하게 단절되었다면 근로관계의 계속이 단절되어 재입사한 근로자에게 단절의 효과를 제거하여 단절 이전의 재직기간을 근속기간으로 산입할 수 있기 위하여는 위 지침에 경과조치를 규정하던가 또는 그에 관한 명문 규정이 있어야 가능하고 그러한 규정이 없는 한 그 지침이 시행된 이후에 그 요건에 해당하는 사람만을 대상으로 한다고 보아야 할 것이므로 1차 퇴직 전의 재직기간을 근속기간으로 산입할 수는 없다.

근속기간중 직류 변경이 있는 경우의 퇴직금 산정방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고 그것이 구 근로기준법 제28조 제1항에 위반되지 않는 경우 그에 따른 퇴직금 산정은 적법하다 ( 1997.09.05, 대법 97다 19366 )

【주 문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】원고들의 상고이유를 본다.

1. 임시 직원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규 직원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간중에 근로제공 형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시 직원으로서의 근무기간과 정규 직원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수로 보아야 할 것임은 소론과 같으나, 이와 같이 계속근무기간의 중간에 직류 변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금 산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고 그것이 근로기준법 제28조 제1항의 규정에 위반하지 아니하는 한 그 규정에 따르면 적법하다고 할 것이다(1995.7.11, 대법 93다 26168 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 직류에 따라 퇴직금지급률을 달리하고 있는 사업장인 피고 중앙회에 있어서 계속근무기간중의 직류 변경에 따른 퇴직금의 산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있다고 할 것이고, 또한 위 각 규정에 따른 퇴직금의 지급이 근로기준법 제28조 제1항의 규정에 위반하지 않는다고 할 것이므로, 피고가 원고들의 개척원 또는 임시직원 근무기간에 대한 퇴직금을 위 제규정에 따라 산정한 것은 정당하다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 대법원 판례에 반하는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다.

소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

또한 원심이 피고가 농업협동조합직원퇴직급여및재해보상규정을 제정한 이래 줄곧 원고들과 같은 개척원과 임시직원은 위 규정의 적용을 받은 정규 직원에서 제외되어 왔고, 이에 따라 기금제도하에서의 퇴직급여부담금도 정규 직원에 한하여 불입하도록 하여 원고들에 대하여는 정규 직원으로 임명된 이후에야 비로소 퇴직급여부담금을 불입하기 시작한 점 등을 자료로 하여 피고의 퇴직금 관련 규정의 취지를 판단하였다고 하여 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 살펴보면 피고의 퇴직금 관련 규정이 피고가 근로자의 동의 없이 일방적으로 제정한 규정으로서 근로자의 평등의 원칙, 근로기준법에 적시한 균등처우 또는 근로자 차별대우금지 등의 법리에 위반된다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

금품청산기간 경과후의 합의는 정상참작 사유에 지나지 않는다 ( 1997.08.29, 대법 97도 1091 )

【요 지】근로기준법 제30조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하기로 규정함으로써 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있도록 하고 있는바, 위 임금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 근로자와 기일연장을 합의하여야 하고 그 기간이 지나 근로기준법 위반죄가 성립한 후에는 비록 합의가 이루어졌다 하더라도 이는 정상참작 사유에 지나지 아니한다고 할 수는 없다

퇴직금최우선변제조항의 헌법불합치 결정 ( 1997.08.21, 헌재 94헌바 19, 95헌바 34, 97헌가 11 )

【요 지】1. 이 사건 법률조항이 근로자에게 그 퇴직금 전액에 대하여 질권자나 저당권자에 우선하는 변제수령권을 인정함으로써 결과적으로 질권자나 저당권자가 그 권리를 목적물로부터 거의 또는 전혀 변제를 받지 못하게 되는 경우에는, 그 질권이나 저당권의 본질적 내용을 이루는 우선변제수령권이 형해화하게 되므로 이 사건 법률조항 중 퇴직금 부분은 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해할 소지가 생기게 되는 것이다.

2. 이 사건 법률조항은 임금과는 달리 퇴직금에 관하여는 아무런 범위나 한도의 제한 없이 질권이나 저당권에 우선하여 그 변제를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로, 도산 위기에 있는 기업일수록 즉, 자금의 융통이 꼭 필요한 기업일수록 금융기관 등 자금주는 자금회수의 예측불가능성으로 말미암아 그 기업에 자금을 제공하는 것을 꺼리게 된다. 그 결과 이러한 기업은 담보할 목적물이 있다고 하더라도 자금의 융통을 받지 못하여 그 경영위기를 넘기지 못하고 도산을 하게 되며 그로 인하여 결국 근로자는 직장을 잃게 되므로 궁극적으로는 근로자의 생활보장이나 복지에도 좋은 결과를 낳지 못한다. 또한 근로자의 퇴직후의 생활보장 내지 사회보장을 위하여서는, 기업금융제도를 훼손하지 아니하고 기업금융을 훨씬 원활하게 할 수 있으며 오히려 어떤 의미에서는 새로운 기업금융제도를 창출할 수 있는, 종업원 퇴직보장제도의 개선, 기업연금제도의 도입 등 사회보장제도를 도입 개선, 활용하는 것이 적절할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장이라는 입법목적의 정당성만을 앞세워 담보물권제도의 근간을 흔들고 기업금융의 질을 폐쇄하면서까지 퇴직금이 우선변제를 확보하자는 것으로서 부당하다고 아니할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장 내지 복지증진이라는 공공복리를 위하여 담보권자의 담보권을 제한함에 있어서 그 방법의 정당성을 그르친 것이며 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요청에도 저촉되는 것이므로 과잉금지의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.

3. 퇴직금의 전액이 아니고 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 적정한 범위 내의 퇴직금채권을 다른 채권들보다 우선변제함은 퇴직금의 후불임금적 성격 및 사회보장적 급여로서의 성격에 비추어 상당하다고 할 것인데, 이 적정한 범위의 결정은 그 성질상 입법자의 입법정책적 판단에 맡기는 것이 옳다고 생각되는 점과 근로자의 퇴직금보장을 위한 각종 사회보험제도의 활용, 그 제도에 의한 대체 내지 보완이나 그 제도들과의 조화등도 제반사정을 감안해야 하는 입법자의 사회정책적 판단항목인 점 등을 종합해 보면, 헌법재판소로서는 이 사건 법률조항 중 퇴직금 부분에 대하여 바로 위헌선언을 할 것이 아니라 헌법불합치의 선언을 한 다음, 입법자로 하여금 조속한 시일 내에 담보물권제도의 근간을 해치지 아니하는 범위내에서 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제받을 수 있는 근로자의 퇴직금질권의 적정한 범위를 확정하도록 하여 근로자를 보호하는 한편 그때까지는 위에서 본 이 사건 법률조항 중 퇴직금 부분의 위헌성 때문에 그 부분의 적용을 중지하도록 함이 상당하다.

<반대의견> 이 사건 법률조항 중 퇴직금 부분의 입법취지나 전국사업장근로자의 평균근속년수 및 최종 3월의 임금과 퇴직금 전액의 비교결과에 따르면 퇴직금 중 최종 3월의 퇴직금 즉 1989.3.29 법 시행일부터 퇴직할 때까지의 근로기간 중 최종근로기간 3년에 해당하는 퇴직금부분은 긍정적이고 합헌적인 부분으로서 이 부분만은 마땅히 합헌임이 천명되어야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 다수의견은 위와 같은 우리재판소의 확립된 판례에 반하여 합헌적인 부분까지도 배제한 채 퇴직금 부분 모두를 헌법에 위반(헌법에 불합치)된다고 보고 있으므로 부당하다.

최다수 근로자에 대한 퇴직금 규정이 근로자 집단의 동의 없이 근로자에게 불이익하게 변경된 상태에서 퇴직금차등제도 금지규정이 시행된 경우, 최다수 근로자가 아닌 자에 대하여도 같은 규정이 적용된다 ( 1997.07.11, 대법 97다 14934 )

【요 지】상고심으로부터 상고를 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상ㆍ법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 기속된다.

취업규칙의 작성ㆍ변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성ㆍ변경할 수 있고, 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정 방법에 동의를 얻지 아니한 채 변경을 하였다고 하더라도 취업규칙의 변경은 유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이라 할 것이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되고, 다만 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 뿐이다.

일반직 직원과 별정직 직원에 대하여 상이한 지급률을 가진 퇴직금 제도를 운용하던 기업체가 1981.1.1 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이 고율의 누진율을 적용하던 일반직 직원에 대한 퇴직금 규정을 종전에 비해 부이익하게 변경하였다고 하더라도 취업규칙의 작성ㆍ변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙으로서 기존 일반직 직원에 대한 관계에서도 취업규칙은 유효하게 변경되는 것이라고 할 것이므로, 1981.4.1 당시 일반직 직원에 대하여는 취업규칙의 변경으로 인하여 1981.1.1 개정 퇴직금 규정만이 법규적 효력을 가지는 퇴직금 제도이고, 비록 1981.1.1 이전에 입사한 일반직직원에 대하여 기득이익을 침해하는 결과로 되어 1981.1.1 개정 퇴직금 규정을 적용할 수 없고 개정 전 퇴직금 규정을 적용하게 된다고 하더라도 개정 전 퇴직금 규정은 퇴직금 제도라고 할 수 없어서 구 근로기준법(1980.12.31 법률 제3349호로 개정된 것) 제28조 제2항이 시행된 1981.4.1 당시 위 기업체에는 별정직 직언에 대하여 적용되는 퇴직금 제도와 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을 가지는 1981.1.1 개정 퇴직금 규정에 따른 퇴직금 제도가 시행되고 있었다 할 것인데, 구 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항에 의하여 1981.4.1부터 퇴직금차등제도가 금지되고 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금 제도가 당해 사업내의 퇴직금 제도로 적용되므로 별정직 근로자에 대한 퇴직금을 산정함에 있어서는 1981.4.1 당시의 일반직 직원과 별정직 직원의 수를 비교하여 본 후 일반직 직원이 다수일 경우에는 소수인 별정직 직원에게도 1981.1.1 개정된 일반직 퇴직금 규정을 적용하여야 한다.

근속기간중 퇴직금 규정이 변경된 경우 변경 전의 근속기간에 대하여도 변경된 퇴직금 규정이 적용된다 ( 1997.07.11, 대법 96다 45399 )

【요 지】1. 구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제2조에 의하면 법이 정하는 각 근로조건은 최저한의 기준이라 할 것인데 그럼에도 불구하고 감시ㆍ단속적 근로로서 노동부장관의 인가를 받은 경우에는 같은 법 제49조에 의하여 근로시간 및 휴일과 휴게에 관한 법 규정의 적용이 배제되는 바, 한국도로공사가 청원경찰을 비롯한 격일제 근로자의 업무가 감시 또는 단속적 근로에 해당한다고 하여 노동부장관으로부터 근로시간과 휴일 및 휴게에 관한 규정의 적용배제에 대한 인가를 받아 이를 갱신하여 온 경우, 비록 촉탁ㆍ임시고용원관리예규나 취업규칙에서 근로시간과 휴일, 휴게 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 그에 따른 시간외 근로수당과 휴일 근로수당을 지급할 의무가 없다.

2. 사용자가 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 취업규칙의 작성ㆍ변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전 취업규칙이 적용되므로, 퇴직금 차등제도를 금지한 구 근로기준법(1980.12.31 법률 제3349호로 개정된 것) 제28조 제2항 및 부칙 제2항에 의하여 1981.4.1부터 당해 사업내의 최다수 근로자에게 불리하게 변경되어 있었다면, 비록 최다수 근로자에 속하는 근로자로서 퇴직금 규정이 변경되기 전에 입사한 자에 대하여는 기득이익의 보호를 위하여 개정 전의 퇴직금 규정이 적용된다고 하더라도 최다수 근로자에 속하지 아니하는 근로자에 대하여는 기득이익의 침해가 없는 한 최다수 근로자에게 법규적 효력이 있는 개정된 퇴직금 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.

3. 구체적인 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이어서 계속 근무기간의 중간에 사용자에 의하여 퇴직금 규정이 변경되었다면 변경 이후의 근속기간은 물론이고 근로자의 기득이익을 침해하지 않는 한 원칙적으로 변경 전의 근속기간에 대하여도 변경된 퇴직금 규정을 적용하여야 하고, 이와 같은 법리는 퇴직금 규정이 사용자에 의하여 변경된 것이 아니라 구 근로기준법(1980.12.31 법률 제3349호로 개정된 것) 규정에 의하여 1981.4.1부터 퇴직금차등제도가 금지되고 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금 제도가 전체 근로자에 대하여 적용되는 경우에도 동일하다.

4. 일반직 근로자에 대한 퇴직금 규정이 근로자 집단의 동의 없이 불이익하게 변경된 상태에서 퇴직금차등제도 금지 규정이 시행된 경우, 구 근로기준법(1980.12.31 법률 제3349호로 개정된 것) 제28조 제2항이 시행된 1981.4.1 현재 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을 가지는 퇴직금 규정은 개정 전 퇴직금 규정이 아니라 개정 퇴직금 규정이므로, 퇴직금차등제도가 금지되기 이전에 별정직 직원으로 입사하였다가 그 이후에 퇴직한 별정직 근로자에 대한 퇴직금을 산정함에 있어서는 1981.4.1 당시의 일반직 직원과 별정직 직원의 수를 비교하여 본 후 일반직 직원이 다수일 경우 원칙적으로 개정 퇴직금 규정을 적용하되, 다만 1981.3.31까지의 근속기간에 대하여는 기득이익의 보호를 위하여 별정직 직원에 대한 촉탁ㆍ임시고용원관리예규를 적용하는 개정 퇴직금 규정을 적용하는 경우를 비교하여 별정직 직원에게 유리한 규정을 적용하여야 한다

기업이 영업의 일부를 출자하여 자회사를 설립하면서 그 출자된 영업 부문에 속하지 아니한 근로자를 신설 자회사에 전적시킨 경우 종전기업과의 근로관계는 단절된다 ( 1997.07.08, 대법 96다 38438 )

【요 지】기업이 영업의 일부를 출자하여 자회사를 설립하면서 그 출자된 영업에 속한 근로자들뿐만 아니라 다른 영업 부분에 속한 근로자의 일부도 자회사에 전적시킨 경우, 출자된 영업이 아닌 다른 부문에 근무하는 근로자가 종전에 모기업에서 퇴직하여 퇴직금을 수령하고 자회사에 입사하는 형식을 취하였다면, 종전의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 자회사의 취업규칙 등에 종전의 기업에서의 근속기간을 통산하기로 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고, 이적하게 될 자회사가 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것이 아니다

회사방침으로 퇴직금을 중간정산 후 신규 입사절차를 밟은 경우 그 중간 퇴직은 통정허위표시로서 무효이다 ( 1997.06.27, 대법 96다 49674 )

【요 지】모기업의 일부 사업 부문이 상법상의 영업양도에 해당하는 요건을 갖추지 못하였다 하더라도 인적조직 및 물적시설은 해체됨이 없이 동일성을 유지하면서 계열회사에게 이관되었고 그에 따라 그 소속 근로자들이 회사방침에 의하여 중간퇴직을 하고 퇴직금을 수령한 후 신규 입사절차를 밟은 경우, 그 중간퇴직은 통정허위표시로서 무효이므로 근로자의 모기업과 계열회사에서의 각 근무는 단절됨이 없이 근로의 계속성이 유지된다

근로자가 자유로운 의사에 의하여 구 회사를 퇴직하고 소정의 퇴직금을 수령한 후 신설회사에 새로이 입사하는 방법을 취하였다면 구 회사와의 근로관계는 그로써 단절된다 ( 1997.06.27, 대법 96다 38551 )

【요 지】1. 기업의 일부가 분리 독립하여 새로운 회사가 설립되었다 하더라도 신설회사와 구 회사사이에 기업의 동일성을 유지하고 있다면 신설회사가 구 회사와는 별개 독립의 법인체로서 그 권리ㆍ의무를 포괄승계하지 않는 경우라 할지라도 구 회사에 속한 근로자에 대한 근로관계는 신설회사에 포괄승계되어 근로의 계속성이 유지된다고 할 것이나(1987.2.24, 대법 84다카 1409 참조), 근로자가 자유로운 의사에 의하여 구 회사를 퇴직하고 소정의 퇴직금을 수령한 후 신설회사에 새로이 입사하는 방법을 취하였다면 구 회사와의 근로관계는 그로써 단절되었다고 할 것이다.

2.구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 발생되는 것이므로(1992.9.14, 대법 92다 17754 참조) 원고들이 ○○유지에 개별적으로 사직서를 제출한 사실은 없었다고 하더라도 피고 회사와의 사이에 새로운 근로계약을 체결하고 자발적인 의사에 기하여 ○○유지로부터 퇴직금을 수령하였다면 이로써 원고들과 ○○유지 사이의 근로관계는 단절되었다고 할 것이고, 피고 회사에 신규 입사한 원고들에 대하여 피고 회사가 종전의 경력을 인정하여 호봉과 직급을 부여하고 근속수당 등을 지급하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니라고 할 것이다.

해운산업연구원이 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업을 영업양수하였음을 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 포괄승계되었다고 할 수 없다 ( 1997.06.24, 대법 96다 2644 )

【요 지】영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적ㆍ인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.

한국수자원공사가 국가와의 기중기선단에 대한 보관위탁계약 기간이 종료됨에 따라 기중기선단에 대한 보관사업을 폐지하고 그 사업 부문에 종사하던 관리요원을 면직한 후 해운산업연구원이 국가와의 사이에 새로이 기중기선단에 대한 보관위탁계약을 체결하고 그 보관사업의 수행을 위하여 면직된 관리요원들을 신규채용한 사안에서, 한국수자원공사의 기중기선단 보관사업이 영업양도에 의하여 해운산업연구원에게 포괄적으로 이전되었다고 할 수 없는데도, 이를 전제로 한국수자원공사와 그 소속 관리요원과의 근로관계가 해운산업연구원에게 포괄승계되었다고 인정하지 않는다.

일정한 운행수당 지급기준을 정해 두고 운행 횟수에 비례하여 계산한 금액을 매월 임금지급일에 정기적으로 지급하였다면 이는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 산입하는 것이 타당하다 ( 1997.05.28, 대법 96누 15084 )

【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면, 그 명칭여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이고(1990.12.7, 대법 90다카 19647), 또한 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나(1991.1.15, 대법 90다 6170), 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다 할 것이다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 원심판시의 운행수당은 1회당 금1만원이라는 지급기준을 정하여 두고 대전-단양 간의 운행횟수에 비례하여 계산한 금액을 매월 임금지급일에 계속적, 정기적으로 지급한 것임을 알 수 있으므로 사용자인 소외 김×철은 원고를 비롯한 근로자들이 대전-단양 간을 운행할 경우, 관례에 의하여 1회당 금1만원씩의 운행수당을 일률적으로 지급하여야 할 의무가 있었다고 할 것이고, 아울러 이러한 운행수당은 장거리 운행으로 인하여 추가로 소요되는 비용을 보전하여 주려는 실비변상적 성격의 금원이라기보다는 근로의 대상으로 지급된 것이라고 봄이 타당하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 원고가 지급받은 위 운행수당은 운행횟수와 운행거리에 따라 지급여부 및 지급액이 다른 점에 비추어 그 실질이 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 산입시키지 아니한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

일정한 지급기준을 정하여 두고 운행횟수에 비례하여 계속적ㆍ정기적으로 지급된 차량운행수당은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다 ( 1997.05.28, 대법 96누 15084 )

【요 지】1. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약ㆍ취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면, 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는 바, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙ㆍ급여규정ㆍ근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나, 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다.

2. 1회당 금 10,000원씩이라는 지급기준을 정하여 두고 운행횟수에 비례하여 계산한 금액을 차량운행수당으로 매월 임금지급일에 계속적ㆍ정기적으로 지급하여 온 경우, 사용자는 관례에 의하여 1회당 금 10,000원씩의 운행수당을 일률적으로 지급하여야 할 의무가 있었다고 할 것이고, 아울러 이러한 운행수당은 장거리 운행으로 인하여 추가로 소요되는 비용을 보전하여 주려는 실비변상적 성격의 금원이라기보다는 근로의 대상으로 지급된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 이를 평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에 산입한다.

기업체의 일방적 결정에 따른 근로자의 계열사간 전출ㆍ입의 경우, 근로관계는 단절되지 않는다 ( 1997.03.28, 대법 95다 51397 )

【요 지】1. 근로자가 모회사로부터 자회사로, 다시 자회사로부터 모회사로 전출되는 경우에 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로써 모회사 또는 자회사에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 자회사 또는 모회사에 다시 입사하였다면 전자와의 근로관계는 일단 단절될 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 모회사의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없고 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다.

2. 근로자들이 비록 중앙노동대책실무관계위원회의 조정을 거치기는 하였으나 애당초 회사의 일방적인 경영방침에 따른 인사명령에 의하여 자회사로 전출되었다가 비교적 짧은 기간 내에 다시 원래 회사에 전입되었고, 근로자들에 대한 인사기록카드도 원래 회사가 계속 작성ㆍ관리하였으며, 전출ㆍ입 전후에 걸쳐 근로자들의 업무의 내용 및 업무처리장소에 변동이 없었고, 호봉승급이나 장기근속 등에 대한 판단기준에 있어서도 각 최초 입사일이 기준이 되었고, 한편 근로자들의 퇴직금산정의 기초가 될 근속기간에 대하여는 그 근속기간을 통산하지 않고 전입 이후의 기간만으로 산정한다는 별도의 약정이 있었음을 인정할 다른 자료도 없으므로, 근로자들이 비록 전출ㆍ입시에 전출 회사에 사직서를, 전입 회사에 입사서류를 각각 제출하고 이러한 형식을 거쳐 퇴직금을 지급받았다고 하더라도 근로자들의 원래 회사와 그 자회사에서의 근무는 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 보아야 한다.

3. 근로자들의 모회사와 자회사에서의 근무를 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로로 보는 이상 그 기간중에 모회사에서 근로자들에게 중간퇴직금을 지급한 바 있다 하더라도, 모회사와 같은 대기업이 그와 같은 중간퇴직처리가 퇴직으로서 아무런 효과가 없다는 것을 모르고 있었다고 보기는 어려우므로, 모회사가 중간퇴직의 무효를 알고서도 회사의 필요에 의하여 이를 강행한 것이라면 이는 변제기 전의 퇴직금에 대하여 기한의 이익을 포기하면서 이를 지급한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 최종 퇴직시의 퇴직금을 산정함에 있어서는 그냥 통산근로기간에 대한 퇴직금지급률을 적용하여 퇴직금을 산정하여야 하는 것이지 중간퇴직금을 지급한 때까지의 기간에 대한 퇴직금지급률을 공제한 퇴직금지급률을 적용하여 그 퇴직금을 산정할 것은 아니다

상여금 등이 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다는 노사간의 묵시적 합의가 있었다면 이를 인정한다 ( 1997.02.28, 대법 95다 49233 )

【요 지】1. 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고 법원이 파기 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다.

2. 환송판결이 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 근로자에게 부분적으로 불리하게 개정된 퇴직금규정의 효력을 일부 무효라고 하였음에도, 이를 전부 무효라고 본 환송 후 원심판결을 환송판결의 기속력에 관한 법리오해를 이유로 파기한다.

3. 상여금 등이 퇴직금산정의 기초가 되는 '평균임금'에 포함되지 않는다고 노사간의 묵시적 합의가 있었다고 볼 여지가 있음에도 이를 인정하지 아니한 원심판결을 심리미진·채증법칙 위배를 이유로 파기한다

배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없다 ( 1997.02.25, 대법 96다 10263 )

【요 지】민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성ㆍ확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.

우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고, 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다 ( 1997.01.21, 대법 96다 457 )

【요 지】1. 배당이의를 신청함에 있어서는 그 사유를 진술할 필요가 없고, 설혹 그 사유를 진술하였다 하더라도 그 이의를 관철하기 위한 배당이의 소송에 있어서 원고의 공격방법이 그 배당기일에 이의한 사유에 구속되는 것은 아니다.

2. 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 처음 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다.

3. 근로기준법 제30조의2 제2항의 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면 이 조항에서의 최종 3월분의 라는 문구는 퇴직금을 수식하지 아니한다고 보여지므로, 그 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고, 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다.

4. 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 규정의 입법취지, 근저당권의 특성 등에 비추어 볼 때, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에 있어서는 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우, 신청채권자는 그 청구채권을 소멸된 당초의 채권으로부터 그 다른 채권으로 교환적으로 변경하여 그 다른 채권에 대하여 배당을 구하는 내용의 채권계산서 등을 제출하는 방법으로 그 다른 채권에 대하여 배당을 받을 수 있고, 다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 부분에 대하여는 배당을 받을 수 없다

단체협약에 의하여 장래에 향하여 효력이 있는 새로운 퇴직금 산정 방법에 관한 합의가 이루어진 것으로 인정하여 그에 따라 퇴직금을 산정한 것은 정당하다 ( 1996.12.23, 대법 96다 42437 )

【주 문】상고를 모두 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원고 소송대리인 및 원고 본인의 상고이유를 함께 본다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고와 피고 산하의 노동조합 사이에 1988.2.10 체결된 단체협약에 의하여 장래에 향하여 효력이 있는 새로운 퇴직금 산정 방법에 관한 합의가 이루어진 것으로 인정하여 그에 따라 퇴직금을 산정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고에 대한 평균임금을 산정함에 있어서 보건단련비와 급식비를 제외하는 것은 노동조합법 제36조 제1항에 위반하는 것이라는 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 상고이유로 주장하는 바는 받아들일 수 없다.

2. 원심이 처음에 피고에게 촉탁직원으로 채용되었다가 3년 후 정식직원으로 임용되어 모두 24년 7개월간 계속 근무한 원고에 대하여 퇴직당시의 정식직원으로서의 평균임금에 전 근속기간에 대하여 정식직원에게 적용되는 지급률을 곱하여 퇴직금을 산정하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이나 근로기준법 제28조와 단체협약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 원심이 피고의 상여금지급에 관한 관계규정에 의하면, 피고는 매년 3월, 6월, 9월, 12월에 직원에게 상여금을 지급하고 있는데 원고가 1994.2.28 퇴직하였다 하더라도 피고는 그 근무일수에 비례하여 일할계산한 상여금을 지급하여야 할 것이라고 한 조처도 수긍할 수 있고 거기에 상여금지급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유로 주장하는 바는 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 다투는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

그룹 내 다른 계열사로의 전적을 명하면서 종전 기업에서의 근속연수만을 기초로 한 퇴직금의 수령과 전적 기업으로의 퇴직금 이체 및 근속기간의 통산 여부를 선택하도록 한 경우, 종전 기업과의 근로관계는 단절된다 ( 1996.12.23, 대법 95다 29970 )

【요 지】1. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적을 옮겨 그 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고, 다만 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본ㆍ임원의 구성ㆍ영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적에 있어서는 미리 전적할 계열기업을 특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 사전 동의를 얻은 경우나 기업그룹 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그와 같은 관행이 기업 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로 명확하게 승인되거나 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로 확립되어 있어 근로계약의 내용을 이루는 것으로 인정되는 경우처럼 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 근로자의 구체적인 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있다.

2. 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니다.

3. 그룹 내 다른 계열사로의 전적을 명하면서 종전 기업에서의 근속연수만을 기초로 하여 산정한 퇴직금을 수령할 것인지 또는 그 퇴직금을 이적하게 될 기업으로 이체, 적립하여 근속기간의 통산을 받을 것인지를 근로자에게 선택하도록 하였는데 근로자가 자의에 의하여 퇴직금을 수령하는 쪽을 선택한 경우, 근로자의 종전 기업에서의 퇴직은 근로자의 자유로운 의사에 의하여 결정된 것으로서 그 종전 기업에서의 근로관계는 퇴직금 수령으로 종결되고 달리 특별한 사정이 없는 한 전적 후 기업으로 승계되어 계속된다고 보기 어렵다는 이유로 종전 기업과의 근로관계 단절을 인정한다.

원고들이 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자인 피고에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다 ( 1996.12.20, 대법 95다 28304 )

【요 지】 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이다. 그러나 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 이 사건 원고들의 채권인 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성, 확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 집행목적물의 교환가치에 대하여서만 우선변제권을 가지고 있는 법정담보물권자의 경우와는 달리 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다

근로기준법상의 퇴직금 규정 비적용 대상이던 사업체가 법령의 개정으로 적용대상 사업체로 된 경우, 비적용 대상 기간 동안의 재직기간은 퇴직금산정의 근속기간에 산입할 수 없다 ( 1996.12.10, 대법 96다 42024 )

【요 지】근로기준법 제10조와 그 시행령 제1조의 개정 과정을 살펴보면, 법 제28조의 퇴직금 규정은 1975.4.28 이전에는 상시 30인 이상, 그 이후 1987.12.31까지는 상시 16인 이상, 그 이후 1989.3.28까지는 상시 10인 이상, 그 이후에는 상시 5인 이상의 각 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하도록 개정되어 왔고, 법자체 내에 계속 근로연수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 점과 법에 의하여 인정되는 퇴직금제도는 강제적인 성격일 갖는 점을 감안하면, 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 사업 또는 사업장이 근로기준법의 퇴직금 규정 적용 대상이 아니었던 기간 동안의 근로기간은 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수에 산입할 수 없다.

무노동무임금 원칙을 선언한 판례는 노동조합 전임자에게 적용할 선례라 볼 수 없다 ( 1996.12.06, 대법 96다 26671 )

【요 지】1. 소액사건심판법 제3조 제2호에서 말하는 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관해서 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말한다.

2. 노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만 휴직상태에 있는 근로자와 유사하여 근로계약상의 근로를 하지 않을 수 있는 지위에 있다.

3. 쟁의행위기간중의 임금청구권에 관한 대법원 1995.12.21 선고 94다 26721 전원합의체 판결 등은 근로계약상의 근로제공의무를 부담하는 근로자의 경우에 관한 무노동무임금의 원칙을 선언한 것이므로, 이는 근로제공의무가 없는 노동조합 전임자에 관한 사건에 직접 적용할 선례라고 할 수 없다.

근로자의 임금채권 우선변제권은 사용자의 재산에 대하여 담보권의 실행을 위한 경매나 강제경매절차가 개시된 경우 이를 행사하기 위하여는 반드시 경락기일까지 배당요구신청을 하여야 한다 ( 1996.12.03, 대법 95나 31678 )

【요 지】근로기준법 제30조의2 제2항이 규정하는 근로자의 임금에 대한 우선변제권이라도 사용자의 재산에 대하여 담보권의 실행을 위한 경매나 강제경매절차가 개시된 경우에 이를 행사하기 위하여는 반드시 경락기일까지 배당요구신청을 하여야 하며, 경락기일까지 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 실체법상 우선권이 있는 채권자라 하더라도 배당절차에서 배당금을 수령할 권한이 없고 또한 배당요구를 하지 아니하여 아예 그 배당에서 제외된 경우 후순위 채권자가 받은 배당이 부당이득이라 하여 그 반환을 구할 수도 없다 할 것인 바, 이와 달리 사용자의 재산에 대한 경매절차상 근로자의 임금채권의 행사에는 배당요구를 요하지 아니함을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 그 이하 부당이득이 수액에 관하여 살필 필요없이 이유없다 할 것이다(또한, 원고들은 위 임금채권을 피보전채권으로 하여 위 경매부동산에 대하여 가압류를 하였으나, 그 가압류는 경매기입등기 후에 된 것이므로 배당요구를 하지 않은 한 가압류채권자로서의 배당적격도 없다).

근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다 ( 1996.10.25, 대법 96다 5346 )

【요 지】1. 복무규정에 의하여 동절기에 근무시간이 단축되고 있다 할지라도 이는 에너지 절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인을 고려한 편의적 조치에 불과할 뿐이고 근로자들의 시간급 통상임금을 인상하려는 취지는 아니므로, 이러한 사유를 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 고려할 수는 없다.

2. 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 갖는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때, 그 행사의 시기가 초과지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접하고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나, 근로자가 그 재직중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 무방하다.

3. 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 임금을 근로의 대가 즉 근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘ㆍ처분하에 두고 제공한 근로의 대가라 할 것이므로, 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리ㆍ의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않고, 그 지급청구권이 발생하지 아니하는 임금의 범위가 임금 중 이른바 교환적 부분에 국한된다고 할 수 없으며, 사용자가 근로자의 노무제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금삭감 등을 규정하고 있지 않거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다 하여, 근로자의 근로제공 의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위기간중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고 할 수 없다.

공무원이 재직중 사망한 경우에는 처음부터 퇴직을 사유로 한 퇴직급여의 문제는 생기지 아니한다 ( 1996.09.24, 대법 95누 9945 )

【요 지】공무원연금법상의 유족급여는 공무원의 사망에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원에 대한 사회보장제도를 확립하고 그 유족의 경제적 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하여 지급되는 것이므로, 유족급여를 지급하는 제도와 공무원의 사망으로 인하여 그 공무원의 상속인이 그 재산을 상속하는 제도와는 그 헌법적 기초나 제도적 취지를 달리한다.

구 공무원연금법(1995.12.29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 제28조, 제29조, 제30조, 제42조 제3호ㆍ제4호, 제56조, 제57조, 제60조, 제61조의 2의 규정은 공무원 또는 공무원이었던 자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 유족의 생활보장과 복리향상을 목적으로 하여 민법과는 다른 입장에서 수급권자를 정한 것으로, 수급권자인 유족은 상속인으로서가 아니라 이들 규정에 의하여 직접 자기의 고유의 권리로서 취득하는 것이고, 따라서 그 각 급여의 수급권은 상속재산에 속하지 아니하므로 같은 법 제30조 제1항이 정하는 수급권자가 존재하지 아니하는 경우에 상속재산으로서 다른 상속인의 상속의 대상이 되는 것은 아니며, 위 규정이 국민의 재산권보장에 관한 헌법 제23조의 규정에 위배되는 것도 아니다.

구 공무원연금법 제46조, 제48조, 제56조, 제57조, 제60조 등의 규정을 종합하여 보면, 공무원의 퇴직을 사유로 하는 퇴직급여는, 공무원이 재직 중 사망하거나 공무원이었던 자로서 퇴직연금 또는 장해연금을 받을 권리가 있는 자가 사망한 경우에 그 유족에게 지급되는 유족급여와는 그 발생사유 및 수급권자, 금액 등에서 차이가 있어 구별되는 것으로 공무원이 재직중 사망한 경우에는 처음부터 퇴직을 사유로 한 퇴직급여의 문제는 생기지 아니한다.

계속근무기간의 중간에 퇴직금규정이 유효하게 변경된 경우 퇴직금을 산출함에 있어서는 전체 근무기간에 대하여 퇴직당시에 유효한 퇴직금규정을 적용해야 하는 것이지 퇴직금규정 변경 전후의 기간을 나누어 변경전 근무기간에 대해 변경전의 규정을 적용할 것은 아니다 ( 1996.09.10, 대법 95다 15414 )

【요 지】계속근무기간의 중간에 적용될 퇴직금 규정이 유효하게 변경된 경우 퇴직금을 산출함에 있어서는 전체의 근무기간에 대하여 퇴직 당시에 유효한 퇴직금 규정을 적용하여야 하는 것이지 퇴직금 규정 변경 전후의 기간을 나누어서 변경전 근무기간에 대하여 변경전의 퇴직금 규정을 적용할 것은 아니라 할 것이므로, 1980.12.31, 법률 제3349호로 신설된 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제1항, 제2항에 의하여 1981.4.1부터 종전의 퇴직금차등제도가 금지되고, 당해 사업내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도가 당해 사업장내의 퇴직금제도로 적용되는 경우에 있어서도 전체의 근무기간에 대하여 최다수 근로자에 대하여 적용되는 퇴직금 규정을 적용하여 퇴직금을 산정하여야 할 것이다.

해외근무를 위해 퇴직하여 해외근무를 마치고 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산해야 한다 ( 1996.09.10, 대법 96다 6141 )

【요 지】피고회사는 해외지점에서 근무하는 근로자들에게는 국내 동종의 업무에 종사하는 자로서 비슷한 경력을 소유한 자보다 2배 이상의 높은 급여를 지급하였는데 이 경우 그로 인한 과중한 퇴직금 부담을 줄이기 위하여 해외근무자로 하여금 반드시 사직서를 제출하도록 하고 그에 따라 당해 근로자를 퇴직처리하여 소정의 퇴직금을 지급한 사실, 해외근무자가 해외근무를 마친 후에는 해외근무기간에 상응하는 소정의 퇴직금을 받은 사실, 원고는 해외근무를 위하여 사직서를 제출하고 소정의 퇴직금을 수령하였고 해외근무를 마친 후에도 해외근무기간에 상응하는 소정의 퇴직금을 수령하였으며 그 후 다시 피고회사에 재입사한 사실을 인정한 다음, 원고는 피고회사와 해외근로계약을 체결함에 있어 피고회사의 방침에 따라 형식상 사직서를 제출한 것일 뿐, 확정적으로 퇴직하거나 해외근무를 마친 후 퇴직할 의사로서 사직서를 제출한 것이 아니고, 원고가 해외근무를 위하여는 피고회사의 방침에 따르지 아니할 수가 없었으며 피고회사로서도 원고들과의 근로관계를 확정적으로 단절한 의사로서 위 사직서를 받은 것이 아니고, 원고가 약 1개월 가량의 공백기간 후에 피고회사에 다시 입사하였다고 하여 근로관계가 단절된다고 볼 수 없어, 원고의 각 퇴직의 의사표시는 비진의표시 또는 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다.

그러나, 기록에 의하면 피고회사는 소속 근로자들 중 해외지점근무를 희망하는 근로자들을 선발하여 해외근무를 하게 하고, 원고 또한 스스로 해외근무를 희망하여 사직서를 제출한 사정을 엿볼 수 있고, 여기에 원심이 인정한 사실관계를 종합하여 보면, 원고의 사직서 제출이나 해외근무의 종료는 원고가 스스로 선택한 바에 따른 것으로서 원고와 피고 사이의 근로관계는 원고의 사직서 제출에 기한 퇴직조치나 해외근무의 종료에 따른 소정의 퇴직금을 수령함으로써 일단 단절되었다 할 것이고, 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고회사에 재입사한 원고에 대하여 피고회사가 장기근속표창이나 경력 등에 있어서 해외근무기간을 통산하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이므로, 원고가 피고회사에 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산하여야 할 것이다(1996.7.9, 대법 96다 12535 판결).

택시기사가 운송수입금중 횡령한 금액은 임금총액에 포함될 수 없다 ( 1996.09.10, 대법 95누 17410 )

【요 지】영업용 택시기사가 택시운송수입금 전액을 운수회사에 입금할 의무가 있음에도 불구하고 미터기 금액을 제외한 나머지 금액을 입금하지 아니한 채 이를 횡령하였다면, 이를 두고 운수회사가 그 택시기사에게 나머지 금액을 임금으로 지급하였다고 할 수는 없으므로, 그 나머지 금액은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 없다.

특수직 직원이 자유로운 의사에 따라 환직고시에 응시하여 일반직 직원으로 환직(신규채용)된 경우 기존 근로관계는 단절된다 ( 1996.09.06, 대법 95다 29932 )

【요 지】1. 동일한 기업 내에서 근로자가 스스로 필요한 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서 등을 제출하고 이에 따라 당해 기업으로부터 소정 퇴직금을 정산하여 지급받은 경우에는 사직서 등의 제출이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없어 이로써 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절되고, 이 경우 근로자가 당해 기업의 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 한다.

2. 특수직 직원으로 근무하던 근로자가 근로조건 등이 유리한 일반직 직원으로 환직하기 위하여 환직고시에 자발적으로 응시하여 합격한 후 일반직 직원으로 신규채용되어 특수직 근무기간에 상응하는 퇴직금까지 지급받은 경우, 종전의 근로관계는 이로써 일단 단절되었다

직원보수 및 퇴직금 규정의 개정시 종전 취업규칙의 적용을 받던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 사전동의 및 사후추인을 받았다면 정당하다 ( 1996.07.12, 대법 96다 10393 )

【요 지】퇴직금규정과 같은 취업규칙의 작성, 변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성, 변경할 수 있으나, 그것이 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 것일 때에는 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 그 동의는 사전동의 뿐만 아니라 사후추인을 포함한다고 할 것이다

해외근무를 선택하여 회사방침에 따라 퇴직한 후 해외근무를 마치고회사에 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산하여야 한다 ( 1996.07.09, 대법 96다 12535 )

【요지】 근로자가 해외근무를 선택하여 회사 방침에 따라 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 후 해외근무를 마치고 재입사한 경우, 그 사직서 제출이나 해외근무의 종료는 근로자가 스스로 선택한 바에 따른 것으로서, 근로자와 회사 사이의 근로관계는 근로자의 사직서 제출에 기한 퇴직조치나 해외근무의 종료에 따른 소정의 퇴직금을 수령함으로써 일단 단절되고, 회사에 재입사한 근로자에 대하여 회사가 장기근속표창이나 경력 등에 있어서 해외근무기간을 통산하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니므로, 근로자가 회사에 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산하여야 한다.

【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고회사에서는 사우디아라비아 등 중동국가에서 수주한 공사 등을 수행하기 위하여 피고회사 소속 근로자들 중 해외지점 근무를 희망하는 근로자들을 선발하여 사우디아라비아에 소재한 피고회사 담만지점 등에서 근무하게 한 사실, 피고회사는 해외지점에서 근무하는 근로자들에게는 국내 동종의 업무에 종사하는 자로서 비슷한 경력을 소유한 자보다 훨씬 높은 급여를 지급하였는데 이 경우 그로 인한 과중한 퇴직금 부담을 줄이기 위하여 해외근무자로 하여금 반드시 사직서를 제출하도록 하고 그에 따라 당해 근로자를 퇴직처리하여 소정의 퇴직금을 지급한 사실, 해외근무자가 해외 근무를 마친 후에는 해외근무기간에 상응하는 소정의 퇴직금을 지급하고 있는 사실, 원고들은 피고의 위와 같은 방침을 수용하고 해외근무를 희망하여 사직서를 제출하고 소정의 퇴직금을 수령하였고 해외근무를 마친 후에도 해외근무기간에 상응하는 소정의 퇴직금을 수령하였으며 그 후 다시 피고회사에 재입사한 사실을 인정한 다음, 원고들은 피고회사와 해외근로계약을 체결함에 있어 피고회사의 방침에 따라 형식상 사직서를 제출한 것일 뿐, 확정적으로 퇴직하거나 해외근무를 마친 후 퇴직할 의사로서 사직서를 제출한 것이 아니고, 원고들이 해외근무를 위하여는 피고회사의 방침을 따르지 아니할 수가 없었으며 피고회사로서도 원고들과의 근로관계를 확정적으로 단절할 의사로서 위 사직서를 받은 것이 아니고, 원고들이 약 1개월 가량의 공백기간 후에 피고회사에 다시 입사하였다고 하여 근로관계가 단절된다고 볼 수 없어, 원고들의 각 퇴직의 의사표시는 비진의표시 또는 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다.

그러나, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고들의 사직서 제출이나 해외근무의 종료는 원고들이 스스로 선택한 바에 따른 것으로서 원고들과 피고 사이의 근로관계는 원고들의 사직서 제출에 기한 퇴직조치나 해외근무의 종료에 따른 소정의 퇴직금을 수령함으로써 일단 단절되었다 할 것이고, 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고회사에 재입사한 원고들에 대하여 피고가 장기근속표창이나 경력 등에 있어서 해외근무기간을 통산하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이므로 원고들이 피고회사에 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 원고들이 스스로 선택한 해외근무에 따른 퇴직이 비진의 의사표시나 통정허위표시에 해당한다고 보아 원고들의 해외근무기간 전후를 통산하여 원고들의 계속근로연수를 산정하였으니 원심은 결국 비진의 의사표시 또는 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 나머지 계속근로연수의 산정을 잘못하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

근로자의 선택에 따라 중간퇴직 처리한 뒤 중간퇴직금을 지급한 행위를 근로기준법상의 퇴직금 규정에 위배되는 탈법행위로서 무효라고 할 수 없다 ( 1996.07.09, 대법 95다 33269 )

【주 문】상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고는 피고회사에 공원으로 입사하여 1985년경부터 생산부 조장으로 근무한 사실, 그런데 1987.8.24 개최된 피고회사의 노사협의회에서 당시 노조위원장이던 소외 오×환이 공원의 지위향상 및 처우개선의 차원에서 원고 등 조장인 공원은 사원발령을 하여 줄 것을 건의함에 따라 피고회사가 이를 받아들이기로 하되, 공원이 사원으로 발령받게 되면 시급제인 급여체계가 월급제로 바뀌고 승진제가 있으며, 공원에게 지급되지 않는 조장수당이 지급되는 등 지위에 변화가 생기게 되므로, 원고 등을 공원에서 퇴직시킴과 아울러 그때까지의 퇴직금을 지급하고 별정직으로 재입사시키기로 결정한 다음 이를 원고 등에게 고지하였으며, 원고는 이에 동의하여 피고회사에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 후 별정직 사원으로 발령받아 계속 현장조장으로 근무하면서 퇴직이나 퇴직금의 수령에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 근무하다가 1993.2.26 55세의 정년에 달하여 퇴직한 사실 및 공원의 정년은 58세이나, 이는 1992.5.28 노사간 임금협상에서 1993년도부터 공원에 한하여 정년을 연장한 결과 그리된 것인 사실을 인정하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유없다.

2. 제2점에 대하여

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고의 강요에 의한 것이 아니라 원고의 자의로 사직서를 제출하여 퇴직한 것으로 인정되므로, 적어도 퇴직금 계산의 기초가 되는 근로관계에 관한 한 계약관계는 일단 종료되었다고 봄이 상당하고, 원고의 퇴직 의사표시를 진의 아닌 의사표시 또는 통정허위의 의사표시로서 퇴직금 산정에 있어서 무효라고 볼 수 없으며, 이 사건 기록에 의하면 중간퇴직의 전후를 통하여 공히 단수제의 퇴직금제도가 적용됨을 알 수 있으므로, 근로자의 선택에 따라 중간퇴직 처리한 뒤 중간퇴직금을 지급한 행위를 근로기준법상의 퇴직금 규정에 위배되는 탈법행위로서 무효라고 할 수도 없으므로, 원심판결에 비진의표시 또는 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 다투는 논지도 이유 없다

근로자의 평균임금산정시 사유가 발생한 날인 초일은 산입하지 않는다 ( 1996.07.09, 대법 96누 5469 )

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

근로기준법 제19조 제1항 전단은 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다고 규정하고 있는 바, 위의 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유 발생한 날인 초일은 산입하지 않아야 할 것이므로(1989.4.11, 대법 87다카 2901 참조), 이 사건에 있어서는 소외 김×균이 사망한 날의 전일인 1995.4.19부터 소급하여 역일에 의한 3개월을 계산하여야 하는 것이다.

그런데 원심은 이와 달리 위 김×균이 사망한 날부터 소급하여 3개월간을 평균임금의 산정기간으로 보아 위 김×균의 평균임금이 금 31,888.88원이 된다고 판단한 것이므로, 원심판결에는 평균임금의 산정기간에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 사건 기록에 의하여 위 김×균의 정당한 평균임금을 계산하여 보면 그 수액이 금 30,666.66원이 됨이 계산상 명백하므로, 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것으로서 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

항공기승무원의 비행수당, 이ㆍ착륙수당 및 해외 현지식비는 통상임금에 해당하지 않는다 ( 1996.06.28, 대법 95다 24074 )

【요 지】1. 항공기승무원에게 실제 비행시간에 따라 구분하여 지급하는 비행수당은 고정적으로 지급되는 수당이 아니라 실제의 근무성적에 따라 그 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것이고, 또한 이ㆍ착륙수당은 승무원이 국내선에 탑승하게 되는 경우에 한하여 이ㆍ착륙 횟수에 따라 지급되는 것임을 알 수 있어 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이라고 할 수 없으며, 승무원이 해외에서 체류하는 기간 동안 지급하는 현지식비는 국제선에 승무하는 경우에만 지급되는 것이고 더욱이 체류지역마다 그 지급 단가가 다를 뿐만 아니라 그 지급액도 근로제공과는 무관하게 단지 체류기간에 비례하여 지급되는 것이어서, 모두 통상임금에 해당하지 않는다.

2. 청원경찰의 복무에 관하여 경찰공무원에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는 청원경찰법 제5조 제4항에 따른 같은법 시행령 제10조에 의하면 청원경찰의 복무에 관하여 공무원복무규정 제14조 내지 제19조를 준용하도록 되어 있고, 한편 경찰공무원 복무규정 제20조는 경찰공무원의 복무에 관하여 그 영에서 규정한 사항 외에는 공무원복무규정을 적용한다고 되어 있으며 공무원복무규정 제14조 내지 제19조는 공무원의 휴가에 관하여 근로기준법과는 달리 연가ㆍ병가ㆍ공가로 세분하여 별도의 규정을 두고 있는 터이므로, 결국 청원경찰의 경우 휴가에 관하여는 공무원복무규정 제14조 내지 제19조가 우선적으로 적용되고 근로기준법 소정의 휴가에 관한 규정은 그 적용이 배제된다.

퇴직금 산정 및 지급에 관하여 민ㆍ형사상의 일체의 청구를 하지 아니하기로 한 약정을 부제소의 특약으로 인정한다 ( 1996.06.14, 대법 95다 3350 )

【주 문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 제1점에 대하여

기록에 의하면, 원고 임×웅은 1963.9.14 피고공사에 입사하여 근무하다가 1992.8.24 퇴직하면서 퇴직금으로 87,990,030원을 지급받았고, 원고 장×성은 1965.7.1 피고공사에 입사하여 근무하다가 1992.8.17 퇴직하면서 퇴직금으로 124,570,350원을 지급받은 사실, 그후 원고들이 피고공사를 상대로 서울지방법원 남부지원에 위 퇴직금 산정시 퇴직금지급일수 및 평균임금의 산출이 잘못되었다고 주장하면서 추가퇴직금 지급청구의 소(서울지방법원 남부지원 92가합 15896)를 제기하자, 피고공사는 1992.11.13 원고들과의 사이에 소송 외에서 원고 임×웅에게 금 13,140,000원, 원고 장×성에게 금 29,470,000원을 추가로 각 지급하면서 원고들은 이후 어떠한 경우에도 퇴직금 산정 및 지급에 관하여 민ㆍ형사상의 일체의 청구를 하지 아니하기로 약정한 사실을 알 수 있는 바, 사정이 그러하다면 위의 약정은 향후 원고들의 퇴직금 산정 및 지급과 관련하여 일체의 소송을 제기하지 아니하기로 하는 부제소의 특약이라 할 것이므로, 이에 위반하여 원고들의 식대보조비가 통상임금에서 제외됨으로써 원고 임×웅은 금 5,829,672원, 원고 장×성은 금 3,262,608원의 퇴직금이 누락되었다고 주장하면서 위 금액에 해당하는 추가퇴직금의 지급을 구하는 이 부분 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 부제소의 합의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

피고공사가 1993.12.29 그 노동조합과의 사이에 원고들을 포함한 퇴직근로자들에게 식대보조비를 통상임금에 포함시켜 재산정한 퇴직금과 기지급 퇴직금과의 차액을 추가로 지급하기로 약정하였으므로, 이에 기하여 피고공사는 원고들에게 추가퇴직금을 지급할 의무가 있다는 주장은 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

퇴직금 산정 및 지급에 관하여 민ㆍ형사상의 일체의 청구를 하지 아니하기로 한 약정은 부제소의특약으로 인정되고 추가퇴직금 청구는 청구는 부적법하다 ( 1996.06.14, 대법 95다 3350 )

【주 문】상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면, 원고 임×웅은 1963.9.14 피고 공사에 입사하여 근무하다가 1992.8.24 퇴직하면서 퇴직금으로 87,990,030원을 지급받았고, 원고 장×성은 1965.7.1 피고 공사에 입사하여 근무하다가 1992.8.17 퇴직하면서 퇴직금으로 124,570,350원을 지급받은 사실, 그 후 원고들이 피고 공사를 상대로 서울지방법원 납부지원에 위 퇴직금 산정시 퇴직금지급일수 및 평균임금의 산출이 잘못되었다고 주장하면서 추가퇴직금 지급청구의 소(서울지방법원 남부지원 92가합 15896)를 제기하자, 피고 공사는 1992.11.13 원고들과의 사이에 소송 외에서 원고 임×웅에게 금 13,140,000원, 원고 장×성에게 금 29,470,000원을 추가로 각 지급하면서 원고들은 이후 어떠한 경우에도 퇴직금산정 및 지급에 관하여 민ㆍ형사상의 일체의 청구를 하지 아니하기로 약정한 사실이 있는바, 사정이 그러하다면 위의 약정은 향후 원고들의 퇴직금 산정 및 지급과 관련하여 일체의 소송을 제기하지 아니하기로 하는 부제소의 특약이라 할 것이므로, 이에 위반하여 원고들의 식대보조비가 통상임금에서 제외됨으로써 원고 임×웅은 금 5,829,672원, 원고 장×성은 금 3,262,608원의 퇴직금이 누락되었다고 주장하면서 위 금액에 해당하는 추가퇴직금의 지급을 구하는 이 부분 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 부제소의 합의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 피고 공사가 1993.12.29 그 노동조합과의 사이에 원고들을 포함한 퇴직근로자들에게 식대보조비를 통상임금에 포함시켜 재산정한 퇴직금과 기지급 퇴직금과의 차액을 추가로 지급하기로 약정하였으므로, 이에 기하여 피고 공사는 원고들에게 추가퇴직금을 지급할 의무가 있다는 주장은 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 이는 적법한 상소이유가 될 수 없다. 논지는 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 하여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

회사 양도시 당사자간에 확인되지 않은 회사채무를 양도인이 책임지기로 한 경우 양도후 판결에 의해 확정된 양도전 해고근로자들의 임금채무에 대해 양도인은 임금채무 중 해고일로부터 약정일까지의 것에 한하여 변제책임이 있다 ( 1996.05.31, 대법 96다 11105 )

【요지】 사실상 1인회사의 주주가 그 주식 및 회사 영업권 등을 타인에게 양도함에 있어 양도일 당시 당사자간에 확인된 회사 채무는 양수인이 인수하고 그 이외의 회사 채무는 양도인이 책임지기로 약정한 경우, 약정 당시 그 회사의 해고 근로자들이 회사를 상대로 해고무효확인 및 임금청구소송을 제기하고 있었으나 약정 당사자들이 소송에서 회사가 패소하는 경우 부담하게 될 해고기간중의 임금채무에 관하여 확인하지 아니하였는데, 약정이 있고 난 후에 해고 근로자들의 승소판결이 선고되어 확정되었다면, 특단의 사정이 없는 한 양도인에게 변제책임이 있는 회사 채무는 양도일 당시 이미 발생하였으나 확인되지 아니하였던 채무에 한정되고, 비록 근로자들의 해고가 약정 이전에 있었던 일이라 하더라도 회사가 확정판결에 의하여 근로자들에게 지급하여야 할 임금채무 중 해고일로부터 약정일까지의 기간에 대한 것만이 그 약정일 당시 이미 발생한 채무이므로, 양도인은 그 임금채무 중 해고일로부터 약정일까지의 것에 한하여 변제책임이 있다.

항공기승무원에 대하여 지급되는 60시간분의 비행수당은 실제 근무성적에 따라 그 지급 여부나 지급액이 달라지므로 통상임금에 해당하지 않는다 ( 1996.05.28, 대법 95다 36817 )

【요 지】항공기승무원에 대하여 지급되는 60시간분의 비행수당(이를 보장수당 또는 보장비행수당이라고 한다)은 일반승무원의 경우 월간 실제 승무시간이 최저 승무시간인 30시간 이상인 경우에 한하여 지급되고, 그 실제 승무시간이 최저 승무시간에 미달하는 경우에는 보장수당이 지급되지 않고, 월간 승무기준시간인 75시간을 초과하는 경우에는 75시간에 상당하는 비행수당과 초과 부분에 대하여 가산 지급되는 비행수당이 함께 지급되며, 승무결근자(MISSED FLIGHT 월 1회 이상인 자)나 무단결근자 등에 대하여는 비록 그 실제 근무시간이 최저 승무시간을 초과하는 경우에는 보장수당이 지급되지 아니하는 점에 비추어 보면, 이 사건 비행수당은 비록 보장수당의 경우에도 고정적으로 지급되는 것이 아니고 항공기승무원의 실제의 근무성적에 따라 그 지급 여부나 지급액이 달라지는 것이므로 통상임금에 해당하는 임금이라 할 수 없다.

합리적인 퇴직금 산정을 위하여 취업규칙 소정의 평균임금이 아닌 근로기준법 소정의 평균임금으로 누진분 퇴직금의 산정기초를 삼은 것은 정당하다 ( 1996.05.14, 대법 94다 43641 )

【요지】 피고회사의 노동조합과 피고회사 사이의 1989.2.17 합의의 내용 중 우선지급되어야 할 누진분의 의미와 1985.6말 이전의 근속기간에 대한 퇴직금을 산정하는데 있어서 모두 1988.12.31 임금을 기준으로 하여야 하는지의 여부가 분명하지 아니하여 그 해석에 있어서 여러가지 견해가 있을 수 있으나, 기록에 의하면, 누진제 적용대상자에 대한 퇴직금 지급에 관한 위 합의는 변경된 취업규칙 제68조 제5항과 같이 1977.7.31 이전에 입사한 근로자에 대하여는 1981.3.31까지만 누진제를 적용하고 그 이후부터는 비누진제를 적용하려는 피고회사의 의견과 위 취업규칙 변경 이전대로 1977.7.31 이전 입사자에 대하여 근속기간 전체에 대하여 누진제를 적용하려는 노동조합의 의견이 서로 대립하던 중 쌍방이 서로 일부 양보한 결과 이루어진 것임을 쉽게 알 수 있는바, 피고가 상고이유로서 주장하는대로 위 합의의 내용 중 우선지급되어야 할 누진분 퇴직금은 누진제로 산정한 퇴직금 전체를 의미하는 것이고, 1985.6말 이전의 근속기간에 대한 퇴직금의 산정은 모두 1988.12.31 임금을 기준으로 하는 것이라고 해석할 경우에는, 원고들 거의 대부분이 퇴직일 당시 지급받을 퇴직금은 위 합의에 이르기 전에 피고회사가 고수하던 1981.3.31까지 누진제를 적용하고 그 이후부터는 비누진제를 적용하는 방식으로 산정된 퇴직금보다 오히려 적을 뿐 아니라, 심지어 위 합의 당시 퇴직한다고 가정할 경우에도 상당수의 원고가 지급받을 퇴직금은 피고회사의 위 계산방식에 의하여 산정된 퇴직금보다 적게 되는 불합리한 결과가 발생하는 점 등에 비추어, 피고회사의 노동조합과 피고회사가 이러한 내용으로 합의를 하였다고는 볼 수 없고, 원심이 우선지급되어야 할 누진분을 누진제에 의하여 산정한 예상 퇴직금 중 비누진제에 해당하는 부분을 제외한 누진증가분으로 보고 1985.6말 이전의 근속기간에 대한 퇴직금 중 비누진제를 적용하여야 하는 퇴직금 부분은 원고들의 퇴직시의 평균임금을 기준으로 산정한 조치는 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 이유불비, 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고회사는 제1심 제20차 변론기일에서 원고들에 대한 누진분 퇴직금의 산정의 기초가 되는 1988.12.31 당시의 평균임금의 액수가 기재된 1993.8.7 준비서면을 진술하였고 이에 대하여 원고가 제21차 변론기일에서 피고회사의 진술을 원용하여 누진분 퇴직금의 산정기초인 평균임금의 액수는 다툼이 없는 사실로 되었음을 알 수 있는 바, 피고회사가 원심에서 평균임금의 액수에 대한 위 자백을 취소하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 평균임금을 취업규칙 소정의 평균임금으로 보고 퇴직금을 산정할 경우에는 불합리한 결과가 발생하므로 누진분 퇴직금의 산정기초인 평균임금을 근로기준법 소정의 평균임금으로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다

하기휴가비가 회사의 종업원이 하기휴가를 실시하였는지 여부에 관계없이 일률적으로 지급되었다면 이는 근로의 대상으로 지급된 금품으로서 평균임금의 산정기초가 되는 임금에 해당한다 ( 1996.05.14, 대법 95다 19256 )

【요 지】1. 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수, 평균임금 및 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다.

2. 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로, 비록 그 금품이 계속적, 정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없으며, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

3. 하기휴가비가 근로자의 휴가 실시 여부에 관계없이 지급되었는지에 대한 심리없이 이를 평균임금 산정에서 제외한 것은 부당하다.

4. 단체협약상 규정된 생산수당이 근무성적에 따라 지급액이 다르고 고정적ㆍ일률적으로 지급된 것이 아니며, 식사비 또한 일률적으로 지급되지 않았으므로 통상임금에 해당하지 아니하고, 회사가 매월 일정액을 지급하는 본인수당은 종업원에게 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당하므로 통상임금에 포함되어야 한다.

정근수당은 실제의 근무성적에 따라 좌우되어 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 않는다 ( 1996.05.10, 대법 95다 2227 )

【요 지】식대, 교통비는 매월 일정액을, 체력단련비는 일정시기에 월 기본급의 50% 또는 100%를 전직원에게 지급하여 온 것으로서 모두 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 한 금품이고 또한 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 속하고, 장기근속수당도 근로의 양 또는 질에 무관하게 은혜적으로 지급되는 것이 아니라 일정 근로연수에 달한 자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정액을 지급하여 온 것이고 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 속하나, 다만 정근수당은 일정기간의 계속근로를 그 지급조건의 하나로 규정하고 있어 정근수당의 지급 여부는 결국 실제의 근무성적에 따라 좌우되어 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다

근로자가 자유의사로 중간퇴직금을 수령한후 재입사한 경우 근로계약은 단절되며 중간퇴직 후 재입사한 근로자에게 종전 직위와 호봉을 부여하고 장기근속표창을 한 경우의 퇴직금 기산일은 재입사 시점이다 ( 1996.04.26, 대법 95다 2562, 2579 )

【요지】 1. 노사합의에 의하여 회사의 퇴직금지급률제도가 누진제에서 단순제로 변경됨으로써 누진율의 상승에 의한 퇴직금의 상승을 기대할 수 없게 되자 근로자들이 자유로운 의사에 기한 선택에 따라 중간퇴직을 하고 퇴직금을 수령한 경우, 그 근로자들과 회사 사이의 근로계약 관계는 그 중간퇴직에 의하여 일단 종료되었다고 봄이 상당하고, 그 근로자들의 퇴직의 의사표시를 통정 허위표시 또는 비진의 표시로서 무효라고 볼 수는 없다.

2. 회사가 근로자들의 종전 경력을 인정하여 중간퇴직 후 신규 입사시에 종전 직위와 호봉을 부여하였고 사실상의 근무기간을 통산하여 장기근속표창을 했을 뿐인 경우, 회사가 그 근로자들과의 근로계약 관계가 중간퇴직에 의하여 단절되어 재입사 이후의 퇴직금 기산일은 재입사 시점이라고 주장하는 것이 금반언의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

공무원에게도 근로기준법 제38조의 휴업수당이 적용된다 ( 1996.04.23, 대법 94다 446 )

【요 지】1.국회 소속공무원의 승진은 국가공무원법 제40조, 국회인사규칙 제31조, 제35조 등에서 규정하고 있는 능력, 경력, 적성 등의 주관적인 조건과 상위계급의 결원 유무, 결원 정도, 승진대상자의 수 등의 객관적인 조건에 따라 임용권자의 재량에 의하여 결정되는 것이므로, 일정한 기간이 지나면 자동으로 승진된다거나 장차 승진될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 승진으로 장차 증가될 보수는 통상손해에 해당된다고 볼 수 없어 이를 일실수입의 산정에 있어서 포함시켜서는 안된다.

2.사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 해고기간중의 임금을 지급함에 있어 그 이익금액을 임금액에서 공제할 수 있고, 이러한 법리는 근로자가 쌍무계약인 근로계약에 기한 근로제공의무가 채권자인 사용자의 책임 있는 사유로 인하여 이해될 수 없었다고 하면서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라, 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 하므로 그대로 적용된다.

3.공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자이므로, 공무원연금법, 공무원보수규정, 공무원수당규정 등에 특별한 규정이 없는 경우에는 공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되므로, 국가의 부당한 면직처분으로 인하여 공무원이 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없는 경우 공무원의 최저생활을 보장할 필요성은 사기업의 근로자와 동일하므로 근로기준법 제38조는 공무원에게도 적용된다.

실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다 ( 1996.03.22, 대법 95다 56767 )

【주 문】상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】근로기준법시행령 제31조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다고 규정하고 있는 바이므로 원칙적으로 근로자에게 소정근로 또는 총근로의 대상(對償)으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이라고 할 것이다.

따라서 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있는 것이고, 소정근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로, 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 할 것이다.

다만 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외근로수당ㆍ야간근로수당ㆍ휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상 임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니한다 할 것이다(1996.2.9, 대법 94다 19501).

이 사건을 보건대, 기록에 의하면 피고 회사에서 지급하는 근속수당은 유급 출근일수가 15일 이상인 근로자에 대하여는 전액을 지급하나 15일 미만인 경우에는 일할로 계산된 근속수당만을 지급하는 것으로 근로자들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 위 근속수당은 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.

결국 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 통상임금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 기록에 비추어 보면 원심이 피고 회사에서 지급하는 근속수당을 기본급에 포함되는 소론의 호봉승급분과 실질적으로 동일하다고 볼 수 없다고 본 조처도 옳고, 거기에 소론과 같은 법률행위의 해석에 관한 법리 오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

영업을 양도한 자가 경업피지의무를 위반한 경우, 양수인이 근로기준법 제30조에서 정한 기간내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있다고 볼 수 없다 ( 1996.03.12, 대법 96도 133 )

【주문】 상고를 기각한다.

【이유】 원심은, 피고인이 공소외 이×주로부터 이 사건 공장의 영업일체를 양수한 사실을 인정한 다음, 공소외 이×례가 사직서를 제출하고 그때까지의 퇴직금을 지급받았다 하더라도 이는 영업을 양도한 위 이×주 및 피고인의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하여 위 이×례의 계속근로관계가 단절되지 아니하므로, 피고인이 위 이×례에게 근로기준법 제30조에서 정한 기간내에 계속근로연수에 상응하는 퇴직금 중 일부 미지급된 금액의 퇴직금을 지급하지 아니한 것은 같은법 제109조 위반죄가 성립한다고 판단하였는 바, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거 및 관계법리에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하다 할 것이고, 설령 피고인에게 영업을 양도한 위 이×주가 논하는 바와 같이 경업피지의무를 어기는 등 계약을 위반한 일이 있다 하더라도, 그 사유만으로 당연히 그 영업양도 계약이 무효가 되거나 피고인이 근로기준법 제30조에서 정한 기간내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있다고 볼 수 없음은 명백하다 할 것이다. 결국 논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없다 ( 1996.02.27, 대법 95누 9617 )

【요 지】1. 공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 나아가 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수는 없다.

2. 경찰공무원으로 임용된 후 70일 만에 선고받은 형이 사면 등으로 실효되어 결격사유가 소멸된 후 30년 3개월 동안 사실상 공무원으로 계속근무를 하였다고 하더라도 그것만으로는 임용권자가 묵시적으로 새로운 임용처분을 한 것으로 볼 수 없고, 임용 당시 결격자였다는 사실이 밝혀졌는데도 서울특별시 경찰국장이 일반사면령 등의 공포로 현재 결격사유에 해당하지 아니한다는 이유로 당연퇴직은 불가하다는 조치를 내려서 그 후 정년퇴직시까지 계속 사실상 근무하도록 한 것이 임용권자가 일반사면령의 시행으로 공무원자격을 구비한 후의 근무행위를 유효한 것으로 추인하였다거나 장래에 향하여 그를 공무원으로 새로 임용하는 효력이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 1982. 당시 경장이었던 그의 임용권자는 당시 시행된 경찰공무원법 및 경찰공무원임용령의 규정상 서울특별시장이지 경찰국장이 아니었음이 분명하여, 무효인 임용행위를 임용권자가 추인하였다거나 장래에 향하여 공무원으로 임용하는 새로운 처분이 있었던 것으로 볼 수 없다.

공무원 임용 결격사유가 소멸된 후 계속 근무하였다고 하더라도 묵시적 임용처분 내지 무효 행위를 추인하였다거나 새로운 임용을 한 것으로 볼 수 없다 ( 1996.02.27, 대법 95누 9617 )

【요지】 1. 공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 나아가 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수는 없다.

2. 경찰공무원으로 임용된 후 70일 만에 선고받은 형이 사면 등으로 실효되어 결격사유가 소멸된 후 30년 3개월 동안 사실상 공무원으로 계속 근무를 하였다고 하더라도 그것만으로는 임용권자가 묵시적으로 새로운 임용처분을 한 것으로 볼 수 없고, 임용 당시 결격자였다는 사실이 밝혀졌는데도 서울특별시 경찰국장이 일반사면령 등의 공포로 현재 결격사유에 해당하지 아니한다는 이유로 당연퇴직은 불가하다는 조치를 내려서 그 후 정년퇴직시까지 계속 사실상 근무하도록 한 것이 임용권자가 일반사면령의 시행으로 공무원자격을 구비한 후의 근무행위를 유효한 것으로 추인하였다거나 장래에 그를 공무원으로 새로 임용하는 효력이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 1982년 당시 경장이었던 그의 임용권자는 당시 시행된 경찰공무원법 및 경찰공무원임용령의 규정상 서울특별시장이지 경찰국장이 아니었음이 분명하여, 무효인 임용행위를 임용권자가 추인하였다거나 장래에 향하여 공무원으로 임용하는 새로운 처분이 있었던 것으로 볼 수 없다.

자녀학비보조금, 효도휴가비, 복리후생비, 체력단련비 등은 근로의 대가로 지급되는 임금에 해당된다 ( 1996.02.27, 대법 95다 37414 )

【요 지】공무원의 직무를 수행하면서 지급받고 있는 가족수당, 장기근속수당, 효도휴가비, 복리후생비, 자녀학비보조금, 시간외수당, 특수업무수당, 체력단련비 등은 모두 계속적, 정기적으로 지급되어 왔고, 그 지급의무가 법령 기타 관계규정에 의하여 확정되어 있는 것으로서 모두 실질적으로 노동의 대가로 지급되는 임금에 해당된다 할 것이고, 근로와 무관하게 지급되는 임의적, 은혜적 성질의 급여라거나 실비변상조로 지급되는 금원이라고 볼 수 없다.

근로기준법 제30조의2 제2항의 입법과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면 그 조항에서의 최종 3월분의라는 문구는 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 그 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고, 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다 ( 1996.02.23, 대법 94다 21160 )

【요 지】1. 타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위변제의 경우 채권자의 채권은 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전하고, 이러한 법리는 채권이 근로기준법상의 임금채권이라 하더라도 그대로 적용되므로, 근로기준법 제30조의2 제2항에 규정된 우선변제권이 있는 임금채권을 변제한 자는 채무자인 사용자에 대한 임금채권자로서 사용자의 총재산에 대한 강제집행절차나 임의경매절차가 개시된 경우에 경락기일까지 배당요구를 하여 그 배당절차에서 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 우선하여 변제받을 수 있으며, 이와 같이 근로자가 아닌 대위변제자에게 임금의 우선변제권을 인정하더라도 근로자에 대하여 임금이 직접 지급된 점에 비추어 이를 근로기준법 제36조 제1항 소정의 직접불의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

2. 임의 대위에 있어서는 변제자가 제3자에게 대항하기 위하여는 확정일자가 있는 증서에 의한 대위의 통지나 승낙이 필요한 것이지만, 이 경우 제3자라 함은 대위변제의 목적인 그 채권 자체에 관하여 대위변제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 의미한다.

3. 임금채권에 대한 아무런 관련이 없는 사용자에 대한 근저당권부 채권자는 임금채권의 대위변제자가 대항요건을 갖추어야 할 제3자에 해당된다고 할 수 없으므로, 변제로 인한 임의 대위자의 사용자에 대한 대위의 통지가 적법히 된 이상 근저당채권자가 신청한 경매절차에서 경매개시결정으로 인한 압류의 효력이 발생한 날보다 그 대위 통지 일자가 늦다고 하더라도 대위에 영향이 없다.

4. 근로기준법 제30조의2 제2항의 입법과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면 그 조항에서의 최종 3월분의라는 문구는 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 그 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고, 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다.

임금채권 우선변제가 인정되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 묻지 아니하고 사용자로부터 지급받지 못한 최종 3월분의 임금을 말하고, 반드시 사용자의 도산 등 사업 폐지시로부터 소급하여 3월 내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하여 보호하는 취지라고 볼 수 없다 ( 1996.02.23, 대법 95다 48650 )

【요 지】근로기준법 제30조의2 제2항에서 규정한 근로자의 최종 3월분의 임금에 대한 우선특권은 사용자의 총 재산에 대하여 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권을 우선 변제받을 수 있는 권리로서, 근로자의 최저 생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 나온 규정이므로, 이에 의하여 보호되는 임금채권 우선변제가 인정되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 묻지 아니하고 사용자로부터 지급받지 못한 최종 3월분의 임금을 말하고, 반드시 사용자의 도산 등 사업 폐지시로부터 소급하여 3월 내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하여 보호하는 취지라고 볼 수 없다.

합자회사 무한책임사원 개인재산은 근로자의 임금채권 우선변제 대상이 아니다 ( 1996.02.09, 대법 95다 719 )

【요 지】1. 근로기준법 제30조의 2 제2항의 규정에 의하면 근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정되어 있는 바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의 적용대상이 되는 사용자의 총재산이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영담당자의 개인재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

2. 합자회사가 회사 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도, 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 담보권자의 신뢰보호 및 거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 무한책임사원 개인 소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수는 없다

의료보험조합이 매년 1회 일정 시기에 전직원에게 지급하는 체력단련비 및 월동보조비는 통상임금에 속하고, 일정 기간 실제로 근무한 근로자에게 연 4회 지급하는 상여금은 통상임금에 속하지 않는다 ( 1996.02.09, 대법 95다 19501 )

【요 지】근로기준법시행령 제31조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다고 규정하고 있는 바이므로 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이라고 할 것이다. 따라서 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있는 것이고, 소정 근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 할 것이다. 다만 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외 근로수당ㆍ야간근로수당ㆍ휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로 실제의 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니한다 할 것이다.

이 사건의 경우를 돌이켜 보건대 기록에 의하면, 피고 조합들은 원고들을 포함한 전직원에게 원심판시와 같이 매년 일정시기에 월 기본급에 대한 일정액을 체력단련비로, 매년 11월에 월 기본급에 대한 일정액을 월동보조비로 원고들을 포함한 전직원에게 각 지급하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 체력단련비나 월동보조비는 모두 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 한 금품으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이므로 통상임금에 속한다고 할 것이다.

그렇다면 원심이 원심판시의 위 체력단련비와 월동보조비의 각 1/12이 월급 통상임금에 속한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지와 같은 위법이 없다.

그러나 기록에 편철된 피고 조합들의 지역의료보험조합운영규정(이하 운영규정이라고만 한다)에 의하면, 원심판시의 상여금은 예산의 범위 안에서 매년 3월, 6월, 9월, 12월의 보수지급일에 각각 상여금 지급일 현재 기본급의 100%를 지급하는 것이나, 다만 입사 1개월 미만인 자에게는 지급되지 않고, 근속기간이 3개월 미만인 자와 휴직ㆍ정직ㆍ직위해제처분 등으로 상여금 지급기간중 그 직무에 종사하지 아니한 자(업무상 부상으로 휴직한 경우를 제외한다), 근속기간이 3개월 이상인 자로서 상여금 지급기간의 2분의 1 미만을 근무하고 퇴직한 자에 대하여는 근무일수를 근거로 일할계산하여 지급하도록 규정되어 있는 점(1991.4.4 개정된 운영규정 제112조 참조)에 비추어 상여금의 지급 여부 및 그 지급액은 결국 피고 조합들 소속 임ㆍ직원들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다

쟁의행위 기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게는 임금청구권이 발생하지 않는다 ( 1996.02.09, 대법 95다 19501 )

【요 지】쟁의행위시 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리ㆍ의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않고, 사용자가 근로자의 노무제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로제공의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없고 평상시에 있어서의 결근 등과는 그 형태상으로도 뚜렷한 차이가 있는 쟁의행위의 경우에, 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위 기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다.

영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없다 ( 1995.12.26, 대법 95다 41659 )

【요 지】1. 영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 지단적 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없다.

2. 근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980.12.31) 제2항이 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등있는 퇴직금제도를 설정하는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

근로관계의 포괄승계 후 새 퇴직금제도가 기존 근로자에게 불리하여 종전 퇴직금규정을 적용하게 된 경우는 하나의 사업내에 차등있는 퇴직금제도를 설정한 것으로 볼 수 없다 ( 1995.12.26, 대법 95다 41659 )

【요 지】 1. 영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없다.

2. 근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980.12.31) 제2항이 하나의 사업내에 차등있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는데 그 목적이 있으므로, 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업내의 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 소외 재단법인 ○○정밀기기센터는 1966.4.13경 설립되어 1979.4.1경 소외 재단법인 ○○기계금속시험연구소에 흡수 통합되었고, 위 ○○기계금속시험연구소는 1981.5경 소외 재단법인 ○○선박연구소와 통합되어 소외 재단법인 ○○기계연구소로 되었는데, 위 각 통합 과정에서 종전 재단법인의 사업과 임직원 전원은 통합 후의 재단법인에 순차인수되었으며, 그후 1989.10.12경 피고가 설립되면서 피고의 정관에 의하여 위 ○○기계연구소의 인원, 재산, 사업, 예산 및 권리의무 일체가 피고에게 포괄승계된 사실, 위 ○○정밀기기센터에 입사하였던 원고들은 위 ○○정밀기기센터가 위와 같이 순차 통합되는 과정에서 경영 주체의 변동에 따른 퇴직이나 입사 등의 절차를 밟음이 없이 직원으로서 동일한 업무를 계속 수행하여 오다가 피고의 직원으로 있을 때에 퇴직한 사실 등을 인정한 다음, 원고들의 위 ○○정밀기기센터, ○○기계금속시험연구소 및 ○○기계연구소와의 근로계약관계는 위와 같은 통합이 있을 때마다 포괄적으로 피고에게까지 순차 승계되었다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례(1994.1.25, 대법 92다 23834;1994.3.8, 대법 93다 1589 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 기업의 합병에 있어서의 근로계약 관계의 포괄승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

퇴직금에 관한 사항은 취업규칙의 필요적 기재사항의 하나이므로(근로기준법 제94조 제5호 참조), 사용자가 취업규칙과 별도로 독립된 퇴직금규정을 두었다고 하더라도 그 퇴직금규정은 취업규칙의 일부로서 취업규칙의 성격을 갖는다고 할 것이고, 따라서 사용자가 근로기준법 제95조 제1항 소정의 노동조합 또는 근로자집단의 동의없이 퇴직금규정을 근로자에게 불리하게 변경하였다면 그 변경된 퇴직금규정은 종전의 근로자에 대하여는 효력이 없다고 할 것이다.

그러므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같이 근로기준법 제95조에 대한 법리를 오해하거나 대법원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의없이는 승계 후의 퇴직금규정을 적용할 수 없는 것인바(위 93다 1589 판결, 1991.9.24, 대법 91다 17542;1994.8.26, 대법 93다 58714 참조), 근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980.12.31 법률 제3349호)제2항이 하나의 사업 내에 차등있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는데 그 목적이 있는 것이므로, 이와 같이 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 위 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다(1992.12.22, 대법 91다 45165 전원합의체 판결 참조).

같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 논지도 이유가 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

피고의 퇴직금규정이 근로기준법 제28조 제1항이 요구하는 최소한의 요건을 충족하였는지의 여부는 이 사건의 결론에 영향이 없으므로, 논지도 이유가 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

직위해제처분에 이은 당연퇴직처리는 실질상 해고에 해당되어 근로기준법에 의한 제한을 받는다 ( 1995.12.05, 대법 94다 43351 )

【요 지】1. 직위해제처분에 이은 당연퇴직처리는 실질상 해고에 해당되어 근로기준법에 의한 제한을 받는다.

2. 의료보험조합의 운영규정상 직위해제처분을 받은 자는 직위해제처분 자체의 효력에 의하여 일정한 조건하에 당연퇴직처리를 당할 수 있는 상당한 개연성을 가지며, 당연퇴직처리는 직위해제 후 3월간 직위를 부여받음이 없이 직위해제상태가 계속됨으로 인하여 이루어진 처분이다.

3. 직위해제처분이 정당하게 내려진 경우라면 그후 3개월 동안 직무수행능력의 회복이나 근무태도 개선 등 직위해제사유가 소멸되어 마땅히 직위를 부여하여야 할 사정이 있음에도 합리적인 이유없이 직위를 부여하지 아니하는 경우가 아닌 한 당연퇴직처리 그 자체가 인사권 내지 징계권의 남용에 해당한다고 할 수 없다.

권한 상실 대표자는 퇴직금 등의 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄의 죄책을 지지 않는다 ( 1995.11.10, 대법 94도 1477 )

【요지】 1. 근로기준법 제30조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금ㆍ보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써 퇴직근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하고, 사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급권한을 갖는 대표자가 그 체불로 인한 죄책을 짐이 원칙이고 14일이 경과하기 전에 퇴직 등의 사유로 그 지급권한을 상실하게 된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다.

2. 정리회사의 관리인이 법원에 제출한 자금집행계획서에 퇴직자들에 대한 퇴직금 등의 지급에 소요될 금원이 계상되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 퇴직금 등의 지급에 소요될 자금이 실제로 마련되었다거나 마련될 수 있었다고 단정할 수 없으므로, 만일 자금사정의 악화로 말미암아 도저히 그 퇴직금 등의 지급에 소요되는 자금을 마련할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는, 설사 법원에 제출된 정리회사의 자금집행계획서에 그 퇴직금 등의 지급에 소요될 자금이 형식적으로 계상되어 있었든지 퇴직자들과 그 지급에 관한 기일 연장의 합의가 없었다고 하더라도, 정리회사의 관리인에게 체불의 죄책을 물을 수는 없다.

3. 퇴직금 등을 지급할 수 없었던 불가피한 사정에 대한 피고인의 주장을 배척한 원심판결에는 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄의 책임조각 사유에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다.

아무런 이의없이 퇴직금을 수령하고 9년이 지난후에야 당시 사회상황이 강압적이어서 퇴직금의 수령을 거부할 수 없었다며 해고무효를 주장하는 것은 이유 없다 ( 1995.10.13, 대법 94다 29454 )

【요 지】피고로부터 해고된 원고들이 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의를 유보하거나 조건을 제시하지 않았으므로 특별한 사정이 없는 한 해고를 유효한 것으로 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 약 9년이 지난 이후에야 이 사건 소송을 제기한 것은 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 판단한 다음, 위 각 해고당시 군사정권에 의하여 조성된 사회전반의 강압적인 분위기하에서 원고들이 구속 또는 해고로 인하여 심한 충격 및 생계위협을 받은 나머지 퇴직금의 수령을 거절하지 못하였고, 이 이후에도 해직자들의 소청제기에 대하여 형사처벌하겠다고 위협, 방해까지 하는 등 소위 6.29 선언시인 1987.6.29까지 수년간 사회전반에 걸쳐 강압적인 분위기를 계속 유지하는 바람에 그동안 이 사건 해고의 효력을 다투지 못한 특별한 사정이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 위 주장과 같이 원고들의 해고시기를 전후한 제5공화국 출범 당시나 그 이후의 전반적인 사회분위기가 강압적이었고 1980.9.16에는 해직자들의 소청제기에 대하여 형사처벌하겠다고 위협, 방해까지 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고들이 해고 당시 퇴직금수령 그 자체를 거절할 수 없을 정도의 강압적인 상황하에 있었다거나 또는 그 이래 이 사건 제소시까지의 전 기간에 걸쳐 원고들이 사법기관인 법원에 제소 등에 의한 사법적 구제까지도 구할 수 없을 정도의 외포상태가 연속되었다고 단정할 수 없고, 판시증거만으로는 원고들이 위 해고시부터 이 사건 제소시까지의 전 기간에 걸쳐 강압상태가 연속되므로써 위 해고의 효력을 다투는 소송을 제기할 수 없었다고 인정하기 어렵다.

퇴직금감액규정에 의해 업무와 관련된 범죄로 파면된 자에게 퇴직금을 감액조치한 것은 정당하다 ( 1995.10.12, 대법 94다 36186 )

【요 지】1. ○○공사의 퇴직금 감액 규정은 정부투자기관인 ○○공사의 직원으로 하여금 재직중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정될 뿐 아니라, 제한의 사유를 업무와 관련한 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 선고받거나 징계처분에 의한 파면이라는 중대한 사유가 발생한 경우로 한정하고, 제한의 범위도 근로기준법 제28조의 소정의 최저 퇴직금제도에 위배되지 아니함으로써 그 수단의 상당성과 법익의 균형성도 갖춘 것으로서 사유재산권을 보장한 헌법 규정에 위배된다고 볼 수 없고 또한 헌법상의 이중처벌 금지 규정이나 평등권 규정에 위배된다고도 볼 수 없다.

2. 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것인 점에 비추어, ○○공사의 퇴직금감액 규정이 본질에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다.

3. 퇴직금감액 사유를 업무와 관련한 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 선고받거나, 징계처분에 의한 파면이라는 중대한 사유가 발생한 경우의 두 가지로 한정한 경우, 업무와 관련한 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 있어서의 금고 이상의 형에는 금고형의 집행유예를 선고받는 경우도 포함된다.

형벌 등에 의한 퇴직급여의 제한에 관한 규정인 구 공무원연금법 제49조 제1항, 구 공무원연금법시행령 제53조 제1항이 행복추구권, 사유재산권 등을 보장한 헌법규정에 위배된다고 할 수 없다 ( 1995.10.12, 대법 95누 5905 )

【요 지】1. 구 지방공무원법(1981.4.20 법률 제3448호로 개정되기 전의 것) 제61조에 규정되어 있는 당연퇴직 제도는 같은 법 제31조 각 호에 규정되어 있는 공무원 임용결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 하등의 의사표시가 요하지 아니하고, 위 각 결격사유에 해당하게 된 시점에 당연히 그 공무원신분을 상실케 되는 것이며, 당연퇴직 통보가 없다고 해서 위법ㆍ부당하다거나 그 공무원이 공무원으로서의 신분을 계속 유지한다고 할 수 없고, 당연퇴직의 효력이 생긴 후에 당연 퇴직사유가 소멸한다고 하는 것은 있을 수 없으므로 형의 실효 등에 관한 법률에 의해 당해 결격사유가 구 지방공무원법 제31조 소정의 임용결격사유에 해당하지 않게 되었다 하더라도 이미 발생한 당연퇴직의 효력에는 영향이 없다.

2. 구 지방공무원법(1979.12.28 법률 제3221호로 개정되기 전의 것)이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관계가 성립되어 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고 당연퇴직으로 공무원신분을 상실한 자가 사실상 공무원으로 근무하여 왔다고 하더라도 그러한 자는 위 법률 소정의 퇴직금청구를 할 수 없다.

3. 형벌 등에 의한 퇴직급여의 제한에 관한 규정인 구 공무원연금법 제49조 제1항, 구 공무원연금법시행령(1978.12.30 대통령령 제9266호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항이 행복추구권, 사유재산권 등을 보장한 헌법규정에 위배된다고 할 수 없다.

경영방침에 따라 사표제출을 요구받고 이를 거절하다가 해임압력과 복직약속에 따라 의사에 반하여 사직원을 제출한 것은 효력이 없다 ( 1995.10.12, 대법 95다 13210 )

【요 지】 원고는 피고의 경영방침에 따른 사표제출을 요구받고 이를 거절하다가 피고의 해임압력과 복직약속에 따라 그 의사에 반하여 사직원을 제출하였고, 이에 따라 피고가 원고를 퇴직처리하여 원고도 퇴직금을 수령하였으나 곧 상용촉탁직원으로 발령하여 계속 근무케 하다가 다시 정식직원으로 재입사시켰으며, 원고의 직무나 보수 등에 있어서 상용촉탁직원신분의 전후를 통하여 변동이 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고의 퇴직의사표시는 진의 아닌 의사표시로서 피고 또한 진의 아님을 알고 있었다고 할 것이므로 그 효력이 없다고 판단하였는바, 관리법리 및 기록에 비추어 검토해 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 사실오인 또는 비진의 의사표시에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다

정당한 폐업으로 해고 되었다가 사업재개로 재입사 하였을 경우 해고 이전의 근로기간도 퇴직금산정에 포함시키기로 한 특별한 사정이 없는 한 재입사근무에 대한 퇴직금은 재입사한 날로부터 기산하여 산정한다 ( 1995.10.12, 대법 94다 52768 )

【요 지】 사용자가 그 경영의 사업체를 폐업하고 이에 따라 소속 근로자를 해고하는 것은 그것이 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장폐업이 아닌한 원칙적으로 기업경영의 자유에 속하는 것으로서 유효하므로 그로써 사용자와 근로자와의 근로관계는 일단 종료되는 것이고(1993.6.11, 대법 93다 7457 참조), 사용자가 그후 사업을 재개하여 근로자를 다시 입사시켰다 하더라도, 해고 이전의 근로기간도 퇴직금산정에 포함시키기로 하였다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 근로관계는 다시 입사한 날로부터 새로이 성립되는 것이므로 다시 입사한 이후의 퇴직금은 다시 입사한 날로부터 기산하여 산정하여야 할 것이다.

사용자인 피고회사로서는 사업을 재개하여 근로자를 신규채용함에 있어서 폐업이전의 근로자의 경력, 직위, 임금, 폐업기간 등의 모든 사정을 고려하여 사업재개 후의 근로자의 직위, 임금수준 등에 대하여 자유로이 결정할 수 있는 것이므로, 폐업기간이 불과 두달 남짓한 이 사건에서 원고들이 폐업을 전후하여 같은 직위에서 같은 근무를 하였고 폐업 이전부터 계속 근무하였음을 전제로 산정된 급여를 받아온 사정이 있다고 하더라도, 이것만으로 피고회사가 원고들을 포함한, 다시 입사한 근로자들에 대하여 퇴직금산정에 있어 해고 이전의 근로기간도 산입하겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다.

공무원신분을 상실한 자가 계속 근무후 퇴직한 경우, 기지급된 퇴직금은 부정한 방법으로 받은 급여에 해당하므로 환수해야 한다 ( 1995.09.29, 대법 95누 7529 )

【요 지】공무원연금법상 퇴직급여 중 본인의 기여금에 해당하는 부분은 재직 중 근무의 대가로서 지급하였어야 할 임금의 후불적 성격이 강하고 그 나머지 부분은 재직 중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다.

당연퇴직으로 공무원신분을 상실한 자가 사실상 공무원으로 계속 근무하다가 퇴직하여 퇴직급여 등 청구를 하면서 그 청구서에 형벌을 받은 사실을 기재하지 아니하고 이를 숨긴 이상 공무원연금법 제31조 제1항 제1호 소정의 "부정한 방법으로 급여를 받은 경우"에 해당하고, 당연퇴직 이후에 사실상 공무원으로 근무하면서 급여를 받아 왔고 , 그 기간 동안 공무원으로서 행한 행위의 효력이 그대로 유지된다고 하여도 결론이 달라지는 것이 아니다.

노사간에 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었고 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되지 아니한다면, 이는 퇴직금 산정의 기초임금에서 제외하여야 한다 ( 1995.09.26, 대법 94다 28123 )

【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 이×학, 박×복, 이×청, 김×수의 상고를 모두 기각한다.

상고기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고 이×학, 박×복, 이×청, 김×수의 상고이유를 본다.

원심이 증거를 취사하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실을 관계법령 등에 비추어 보면, 피고공사의 사원에 대하여 근로기준법 제28조 제2항 규정이 시행되기 전까지인 1981.3.31까지의 근속기간에 대하여 구 퇴직금 규정을 적용하여야 하고, 1981.4.1 이후부터의 근속기간에 대하여는 신 퇴직금규정 중 노무원에 대한 규정을 적용하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정ㆍ판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 당원 판결은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.

기록에 의하여 살펴보면 1981.3.1자로 고원에서 사원으로 직류가 변경된 원고 김×수에 대하여 퇴직금을 산정함에 있어 입사일로부터 1980.12.31까지의 근속기간에 대하여는 고원에 관한 구 퇴직금규정을 적용하여야 한다는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

원심은 거시증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 피고 공사에서 지급한 이 사건 식대보조비, 연료보조비, 체력단력비는 근로기준법 소정의 평균임금의 범주에 포함된다고 판시하고 나서, 한편 피고공사가 퇴직금을 산정하는 기준인 신 퇴직금규정 중 사원에 관한 규정은 무효이므로, 사원에 대하여는 신 퇴직금규정 중 노무원에 관한 규정을 적용하여야 할 것인데, 노무원은 사원이 지급받지 않는 휴일수당을 지급받는 반면 사원이 지급받는 기술수당 및 광산근무수당을 지급받지 않는 등 피고공사 급여체계상 사원과 노무원이 지급받는 제수당이 서로 일치하지 아니하는 이상 신 퇴직금규정 중 노무원의 기초임금에 관한 규정은 사원에게 그대로 적용될 수 없어 결국 사원에 대하여는 1981.4.1 이후의 근속기간에 관하여 적용될 퇴직금 산정의 기초임금에 관한 규정에 없는 셈이 되므로 그 기간에 대하여는 근로기준법상의 평균임금 규정에 의하여 기초임금을 산정할 수 밖에 없어(1993.10.26, 대법 92다 31057) 이 사건 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비는 이 사건 퇴직금산정의 기초임금에 포함된다고 판단하였다.

기록에 의하여 살피건대, 이 사건 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비는 평균임금산정의 대상이 되는 임금의 범위에 속하고, 한편 피고 공사의 사원에 대하여 근로기준법 제28조 제2항이 시행되기 이전인 1981.3.31까지 근속기간에 대하여 구 퇴직금규정을 적용하여야 하고, 1981.4.1 이후의 근속기간에 대하여는 신 퇴직금규정 중 노무원에 대한 규정을 적용하여야 하는데 그 신 퇴직금규정 중 노무원의 기초임금에 관한 규정은 판시와 같은 이유로 사원에게 그대로 적용될 수 없어 결국 사원에 대하여는 1981.4.1 이후의 근속기간에 관하여 적용될 퇴직금산정의 기초임금에 관한 규정이 없는 셈이 되므로 그 기간에 대하여는 근로기준법상의 평균임금규정에 의하여 기초임금을 산정할 수 밖에 없다는 원심의 판단은 수긍이 가나, 이러한 경우에도 노사간에 이 사건 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었고 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되지 아니한다면 이는 퇴직금산정의 기초임금에서 제외되어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 노사간에 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었는지 여부 및 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되는 것인지에 관하여 살펴보지 아니한 채 사원에 대하여는 1981.4.1 이후의 근속기간에 관하여 적용될 퇴직금산정의 기초임금에 관한 규정이 없는 셈이 되므로 그 기간에 대하여는 근로기준법상의 평균임금규정에 의하여 기초임금을 산정할 수 밖에 없어 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비는 이 사건 퇴직금산정의 기초임금에 포함된다고 판단한 조치에서는 필경 퇴직금산정에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 원심이 그 판단의 자료로 원용하고 있는 당원판결은 이 사건과 구체적 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 그러므로 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리, 판단케하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 이×학, 박×복, 이×청, 김×수의 각 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 위 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금에 넣지 않기로 하고 법에 위배되지 않는다면 평균임금 산정기초에서 제외할 수 있다 ( 1995.09.26, 대법 94다 28123 )

【요 지】 이 사건 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비는 평균임금 산정의 대상이 되는 임금의 범위에 속하고, 한편 피고 공사의 사원에 대하여 근로기준법 제28조 제2항이 시행되기 이전인 1981.3.31까지는 근속기간에 대하여 구 퇴직금규정을 적용하여야 하고, 1981.4.1 이후의 근속기간에 대하여는 신 퇴직금규정 중 노무원에 대한 규정을 적용하여야 하는데 그 신 퇴직금규정 중 노무원의 기초임금에 관한 규정은 판시와 같은 이유로 사원에게 그대로 적용될 수 없어 결국 사원에 대하여는 1981.4.1 이후의 근속기간에 관하여 적용될 퇴직금 산정의 기초임금에 관한 규정이 없는 셈이되므로 그 기간에 대하여는 근로기준법상의 평균임금 규정에 의하여 기초임금을 산정할 수 밖에 없다는 원심의 판단은 수긍이 가나, 이러한 경우에도 노사간에 이 사건 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었고 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되지 아니한다면 이는 퇴직금 산정의 기초임금에서 제외되어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 노사간에 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었는지 여부 및 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되는 것인지에 관하여 살펴보지 아니한 채 사원에 대하여는 1981.4.1 이후의 근속기간에 관하여 적용될 퇴직금산정의 기초임금에 관한 규정이 없는 셈이 되므로 그 기간에 대하여는 근로기준법상의 평균임금 규정에 의하여 기초임금을 산정할 수 밖에 없어 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비는 이 사건 퇴직금 산정의 기초임금에 포함된다고 판단한 조치에는 필경 퇴직금 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다 ( 1995.07.28, 대법 94다 57718 )

【주문】 상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고 임×욱이 별지 선정자목록 2, 3, 5 내지 11 기재 선정자들의 추심위임을 받아 배당요구를 한 사실을 인정한 것은 정당하고, 그 과정에서 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 위 선정자목록 2, 3, 5 내지 11 기재 선정자에 대한 청구 부분을 각하한 조치와 그 이유와 모순된다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 경매절차 개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로(민사소송법 제658조, 제589조 제3항), 그러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 민사소송법 제653조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 근로기준법 제30조의 2 제2항에 의하면, 최종 3개월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정되어 있는 바, 그 입법과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면, 위 조항에서의 "최종 3월분의"라는 문구는 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 위 법 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 되는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 근로기준법 제30조의 2 제2항의 퇴직금 우선변제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

운수업자가 운수업 폐지자로부터 운수업 면허 및 물적 시설만을 양수하면서 그 종업원들 중 일부만을 신규채용 형식으로 고용한 경우, 영업양도가 아니다 ( 1995.07.25, 대법 95다 7987 )

【요지】 1. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말한다.

2. 운수업자가 운수업을 폐지하는 자로부터 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고 그 운수사업의 면허 및 운수업에 제공된 물적 시설을 양수한 후, 폐지 전 종업원 중 일부만을 신규채용의 형식으로 새로이 고용한 경우, 그러한 사정만으로는 영업양도라고 볼 수 없다.

피해자가 사고후 실제 퇴직시에 지급받은 임금이 사고로 인하여 통상의 경우보다도 적게 지급된 것이라면 이를 일실퇴직금 손해액 산정시의 평균임금 산정기초로 삼을 수 없다 ( 1995.07.14, 대법 94다 51055 )

【요 지】 교통사고 이후 피해자의 임금이 인상 조정된 경우 그와 같이 인상 조정된 임금을 기준으로 산정한 일실수익이나 퇴직금 상당의 손해는 통상손해에 해당하는 것이고, 피해자가 사고 후 실제 퇴직시에 지급받은 임금이 사고로 인하여 통상의 경우보다도 적게 지급된 것이라면 이를 그 사고로 인한 일실퇴직금 손해액 산정시의 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다

영업양도가 있었다고 인정하려면 당사자 사이에 영업양도에 관한 합의가 있거나 영업상의 물적, 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전되어야 한다 ( 1995.07.14, 대법 94다 20198 )

【요 지】소외 회사는 골재사업 부문을 폐지한 것에 불과하고 피고 회사가 이를 양수하기로 소외 회사와 사이에 합의한 것이거나 흡수통합한 것은 아니라 할 것이고, 피고 회사가 위 사업 부문에 속한 근로자 등 인적 조직과 장비 등의 물적 시설을 그대로 인수하지 아니한 점(즉 소외 회사가 위 골재사업소 소속 근로자들 모두에게 퇴직금을 지급하였고, 위 사업소에서 사용하던 장비 등 상당한 물적 시설을 퇴직 근로자에게 불하하는 등 처분하였을 뿐 아니라 퇴직 근로자들의 절반 정도는 피고 회사에 입사하지도 아니하였고, 소외 회사의 골재사업부 부문과 관련된 다른 자산이나 부채, 채권과 채무 등에 관하여 이를 피고 회사가 인수한 것으로 인정할 아무런 증거가 없는 사실)에 비추어 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전받은 것으로 볼 수도 없다. 피고 회사가 같은 계열회사인 소외 회사의 골재사업 부문에 종사하던 근로자들의 처지를 고려하여 그들의 선택에 따라 그들의 일부를 피고 회사의 근로자로 채용함에 있어서 입사시험 등을 치르지 아니하고, 소외 회사에서 지급받던 수준의 임금을 지급하는 등 소외 회사에서와 같은 대우를 하였다거나 소외 회사 ○○골재사업소의 레미콘 공장이 있던 장소에 피고 회사가 지점을 설치하였다는 사정만으로는 그 결론을 달리 할 수 없다.

따라서 피고 회사가 소외 회사의 골재사업부분의 영업을 양수하거나 흡수통합하였다는 취지의 1심 증인 차×철 및 원심 증인 고×용의 일부 증언 부분은 믿기 어렵다.

위에서 본 바와 같이 소외 회사의 골재사업 부문에 종사하던 근로자들이 사직서를 제출하고 사용자로부터 퇴직금을 지급받은 것은 그 사업 부문이 폐지됨에 따라 그와 같은 회사의 상황을 스스로 판단하여 이에 따라 소외 회사와의 근로관계를 종료하려는 그들의 진정한 의사에 기한 것이라 할 것이고(이 점은 당시 골재사업 부문이 폐지됨에 따라 소외 회사가 퇴직하게 되는 근로자들의 사후대책 방안을 근로자들로 하여금 선택하도록 하여 그 사업 부문에 종사하던 800여명의 근로자들 중 절반 정도는 소외 회사로 부터 장비 등을 불하받고 소외 회사를 떠났고, 원고 등 나머지 절반 정도는 피고 회사에 입사한 점에서 명백하다) 그것이 원심이 인정한 바와 같이 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 양수하거나 흡수통합하면서 단순히 형식적으로 이루어진 통정허위표시라고는 할 수 없다.

결국 이 사건의 경우 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 영업양수하거나 흡수통합한 것으로 볼 수 없어 원고의 소외 회사와의 근로관계가 피고 회사에게 포괄승계되었다고 할 수 없고, 원고의 소외 회사에 대한 사직서의 제출이 통정허위표시라고 할 수 없으므로 원심이 이와 다르게 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문의 영업을 양수하거나 흡수통합하였고, 원고의 소외 회사와의 근로관계가 위에서 본 중간퇴직에 의하여 단절됨이 없이 피고 회사에게 승계되었다고 한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 통정허위표시 및 포괄승계의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다.

. 근로기준법 제38조에 의한 지노위의 휴업지불예외승인처분에 대해 근로자들이 중노위에 재심신청할 이익이 있는 자라 할 수 있다

2. 지노위의 휴업지불예외승인처분에 대해 근로자들이 재심신청할 수 있는 기간은 행정심판법 제18조의 기간에 의한다 ( 1995.06.30, 대법 94누 9955 )

【요 지】 1. 근로기준법 제38조에 의한 지방노동위원회의 휴업지불예외승인처분의 상대방은 그 승인신청을 한 사용자뿐이므로 사용자에게만 그 처분의 통지를 하면 효력이 발생하고, 비록 그 처분에 따라 근로자들이 휴업수당을 감액 지급받게 되거나 지급받지 못하게 된다고 하더라도 그 근로자들을 그 상대방으로 하거나 그들에게 이를 통지하여야 하는 것은 아니므로, 이러한 휴업지불예외승인처분을 함에 있어서 근로자들을 상대방으로 하지 않았거나 그들에게 송달하지 않았다고 하여 이를 당연무효로 볼 수는 없지만, 그 처분은 근로자들의 수당지급채권의 발생 여부에 직접 영향을 미치므로 근로자들은 그 처분에 대하여 이행관계를 가진 자로서 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있는 법률상 이익이 있는 자라고 하겠다.

2. 노동위원회법 제19조 제2항이 중앙노동위원회에 대한 재심은 당사자에게 지방노동위원회의 처분이 송달된 날로부터 10일 이내에 당사자 쌍방 또는 일방의 신청에 의하여야 한다고 규정하고 있지만, 근로자들은 지방노동위원회의 휴업지불예외승인처분의 직접 당사자가 아닐 뿐만 아니라 그 처분을 송달받은 것도 아니고 다른 경로로 그러한 처분이 있었다는 것을 알게 되었을 뿐이며, 동법 제19조가 지방노동위원회의 처분에 대한 불복을 재심이라고 표현하고 있고, 동법 제19조의 2가 중앙노동위원회의 판정에 대한 소는 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 제기하도록 규정하고 있으나, 이 재심은 행정처분으로서의 성질을 가지고 있는 지방노동위원회의 처분에 대한 취소소송에 있어서의 전심절차로서의 성격을 가지고 있으므로, 지방노동위원회의 처분에 관하여 이해관계를 가진 근로자들로서는 이 처분이 사용자에 송달된 날이나, 그 처분이 있었던 것을 안 날로부터 10일이 아니라 행정심판법 제18조가 규정하는 기간내에 재심신청을 제기하면 족하다

사직희망일을 1개월후로 정하여 사직원을 제출한 근로자를 즉시해고한 뒤 근로자가 이의없이 퇴직금을 수령하였다면 그 해고처리는 유효하다 ( 1995.06.30, 대법 94다 17994 )

【요 지】근로자가 1991.8.26 회사에게 1991.9.25자로 사직서를 제출하니 승낙을 바란다는 요지의 사직원을 제출하였는데 회사가 1991.8.28자로 그 근로자를 해직처리하였다면 그 해직처리는 근로자의 사직의사표시와 불일치하여 바로 효력을 발생할 수는 없다 하더라도, 이에 대하여 근로자가 아무런 이의를 유보하지 아니한 채 1991.9.9. 퇴직금을 수령하였다면 그 근로자가 해직처리의 효력을 인정한 것이므로 고용계약관계는 적법하게 해지되었다고 보아야 한다.

근로기준법 제30조의 2 임금채권 우선변제권의 의미는 다른 채권자에 의해 이루어진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 변제할 수 있는 권한을 부여한 것은 아니다 ( 1995.06.13, 대법 95누 2562 )

【요 지】근로기준법 제30조의 2가 규정하고 있는 임금채권의 조세공과금, 다른 일반채권에 대한 우선변제권은 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이고, 이미 다른 채권자에 의하여 이루어진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 직접 지급을 구할 수 있는 권한을 부여한 것으로는 볼 수 없으므로(1988.6.14, 대법 87다카 3222;1994.12.9, 대법 93다 61611 등 참조), 같은 취지에서 이 사건 피압류채권의 채무자인 원고가 그 근로자들에게 근로기준법 제30조의2 소정의 임금채무를 지고 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로는 국세채권의 확보를 위하여 피고가 한 이 사건 채권압류의 효력이 위법하게 되는 것은 아니다

가처분결정에 의해 대표이사로서 직무집행이 정지된 자가 근로기준법 제33조, 제40조 위반죄의 주체가 될 수 있다 ( 1995.06.13, 대법 94도 2694 )

【요 지】근로기준법 제33조 소정의 계약서류 또는 제40조 소정의 임금대장 등은 모두 회사의 공적인 서류이므로, 그 보존 및 작성의무를 위반하였다고 하려면 행위자가 회사로부터 그러한 문서의 보존 및 작성에 관한 정당한 권한을 부여받았음이 전제가 되는 바, 회사의 대표이사로 취임하였다가 법원의 가처분 결정에 의하여 대표이사로서의 직무집행이 정지되고 그 직무대행자로 타인이 선임되었다면, 대표이사의 직무집행이 정지된 이후 사실상 회사의 경영에 관여하여 왔다고 하더라도 같은법 제33조, 제40조 위반죄의 주체가 될 수 없다

선고유예판결이 확정되고 유예기간이 경과한 경우는 퇴직금 감액사유에 해당되지 않는다 ( 1995.06.09, 대법 94다 20259 )

【요 지】 선고유예의 판결을 받아 그 판결이 확정되었을 뿐 아니라 그 유예기간도 경과한 경우는 공단의 보수규정상 퇴직금 감액사유인 '자격정지 이상의 형의 선고를 받은 경우'에 해당한다고 할 수 없다.

1. 지급의무의 발생이 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 단체협약 등에 의한 것이라 하더라도 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다

2. 일정직급 이상의 직원 중 차량보유에 따라 실제 지출여부를 불문하고 계속적ㆍ정기적으로 지급하는 자가운전보조비는 임금으로 볼 수 없다 ( 1995.05.12, 대법 94다 55934 )

【요 지】 1. 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적ㆍ정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없다. 여기서 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것이고, 이러한 관련없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다 할 것이다.

2. 이 사건의 경우 원심이 인정한 사실에 의하면 원심판시의 자가운전보조비 명목의 금원은 일정 직급 이상의 직원 중 자기 차량을 보유하여 운전한 자에 한하여 지급되고 있다는 것이어서 위 자가운전보조비는 단순히 직급에 따라 일률적으로 지급된 것이 아니고 그 지급 여부가 근로제공과 직접적으로 또는 밀접하게 관련됨이 없이 오로지 일정 직급 이상의 직원이 자기 차량을 보유하여 운전하고 있는지 여부라는 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 따라 좌우되는 것임을 알 수 있으므로 위 자가운전보조비 중 피고가 그 직원들에게 자기 차량의 보유와 관계없이 교통비 명목으로 일률적으로 지급하는 금원을 초과하는 부분은 비록 그것이 실제 비용의 지출 여부를 묻지 아니하고 계속적ㆍ정기적으로 지급된 것이라 하더라도 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.

퇴직금의 지급에 관한 취업규칙(보수규정)의 개정이 무효로 된 이상, 그 이후 보수규정의 변경으로 퇴직금의 지급에 관련된 기초임금이 늘어나게 된 경우 그것이 앞서 무효로 된 퇴직금 규정을 추인한 것이거나 또는 그 규정과는 연계관계 없이 전혀 별도의 차원에서 변경되어 새로운 퇴직금 규정을 제정한 것으로 볼 수 있는 특별한 경우를 제외하고는 모두 무효이다 ( 1995.05.12, 대법 94다 58414 )

【주 문】원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 퇴직금 지급과 관련한 이 사건 두 차례에 걸친 보수규정의 개정이 그 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 불이익한 변경으로서 이는 그 개정 전에 피고회사에 입사한 원고에 대하여는 효력이 없으므로 피고회사는 원고에게 위 개정 전의 보수규정에 따라 산출된 퇴직금에서 이미 지급한 퇴직금을 공제한 잔여 퇴직금을 추가로 지급하여야 할 의무가 있다고 판단하고서, 원고가 퇴직 당시 지급받고 있던 연구개발수당이 위 개정 전 보수규정상의 연구수당에서 명칭만 변경된 것으로 그 성질이 같은 것이라고 보아 위 개정 전 보수규정에 의한 원고에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 위 보수규정상의 평균임금에 위 연구개발수당을 포함하여 산정하였다.

그러나 원심이 위 사실인정 및 판단의 근거로 삼은 을 제1, 제2의 1, 2, 제4의 1 내지 4, 을 제5호증의 1의 각 기재에 의하더라도, 원심판시와 같이 위 신 규정상의 연구개발수당이 구 규정상의 연구수당이 명칭만 변경된 것으로서 성질이 같은 것이라고 인정하기 어렵고, 오히려 위 구 규정상의 연구수당은 그 연구수당을 지급받는 경우에는 기술수당을 지급받을 수 없도록 하여 위 양 수당이 양립할 수 없는 것으로 되어 있는데 반해 위 연구개발수당은 기술수당을 지급받더라도 지급받을 수 있어 양립이 가능할 뿐만 아니라, 위 연구수당은 시험소, 연수원, 전산과 등 연구업무에 종사하는 직원들에게만 지급되는 것인데 반해 위 연구개발수당은 사장을 제외한 모든 직원에게 모두 지급되는 것으로 그 지급대상이 달라 위 연구수당과 연구개발수당이 그 성질이 다른 것이라고 보아야 할 것이어서 위 연구개발수당을 위 구 규정상의 연구수당으로 보고 이 사건 퇴직금 산정의 기초임금으로 산입할 수는 없는 것이라고 할 것이다.

또한, 위와 같이 퇴직금의 지급에 관한 취업규칙(보수규정)의 개정이 무효로 된 이상, 그 이후 보수규정의 변경으로 퇴직금의 지급에 관련된 기초임금이 늘어나게 된 경우 그것이 앞서 무효로 된 퇴직금 규정을 추인한 것이거나 또는 그 규정과는 연계관계없이 전혀 별도의 차원에서 변경되어 새로운 퇴직금 규정을 제정한 것으로 볼 수 있는 특별한 경우를 제외하고는 모두 무효로 되는 것이라고 보아야 할 것인 바(1995.3.10, 대법 94다 18072 참조), 앞서 본 바와 같이 위 연구개발수당이 위 연구수당과 성질이 같지 아니하며 위에서 본 특별한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 연구개발수당은 이 사건 퇴직금 산정의 기초임금으로 산입할 수도 없는 것이라고 할 것이다.

결국 원심이 위와 같은 증거관계를 세밀히 검토해 봄이 없이 만연히 위 양자가 그 성질이 같은 것으로 판단하여 이 사건 퇴직금 산정의 기초임금의 산정시 이를 산입한 것은 채증법칙위반과 심리미진으로 증거 없이 사실을 인정하고 판단하였으며, 위 신ㆍ구 규정상의 평균임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

임의경매절차에서 법정순위에 의할 경우 자신의 채권 전액의 만족을 얻을 수 있는 저당권자가 법정순위보다 불리한 합의를 하여 일부변제받지 못한 채권을 채무자인 연대보증인에게 청구함은 신의칙에 반한다 ( 1995.04.28, 대법 93다 28843 )

【요 지】원고가 피고회사의 근로자들과 간에 근로기준법 제30조의2 및 부칙 제2조의 규정에 의하여 우선변제권이 있는 부분에 한하여 근로자들이 우선변제받도록 하였더라면 원고의 채권은 위 경매절차에서 전부 변제받아 완전한 만족을 얻을 수 있었을 것이고, 따라서 피고회사의 연대보증인들인 나머지 피고들의 채무는 전부 소멸하였을 것임이 계산상 분명하다고 할 것이다. 그런데도 불구하고 원고가 근로자들과 위와 같이 합의하므로 말미암아 위 경매절차에서 원고의 채권을 전부 변제받지 못하여 원고의 피고회사에 대한 일부 채권이 남게 되고, 따라서 그 연대보증인들인 나머지 피고들의 채무도 일부 남게 되었던 것인 바, 원고는 위 합의 당시에 법상의 우선권과는 달리 합의함으로써 채권의 완전한 만족을 받을 수 없고 결과적으로 연대보증인인 나머지 피고들의 채무가 소멸하지 아니하게 된다는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 원고의 위와 같은 합의로 이미 소멸하였을 일부 채무를 아무런 귀책사유 없는 나머지 피고들에 대하여 원고가 이제 와서 그 보증채무의 이행을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행동이라고 할 것이다.

임금을 지급받지 못한 근로자가 수인일 경우에 근로기준법 제109조, 제30조 위반은 근로자 각자에 대하여 적용하여야 한다 ( 1995.04.14, 대법 94도 1724 )

【요 지】근로기준법 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 한다.

【주 문】원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 피고인이 1991.4.20∼1991.7.29 ○○물산주식회사의 대표이사로, 1991.7.30∼1991.11.19 위 ○○물산주식회사에서 상호를 바꾼 ○○택시주식회사의 대표이사로 각 제직하고 있던 사용자로서, 1991.4.29∼1991.12.2 사이에 위 회사에서 근무하다 퇴직한 공소외 김×한 외 5명의 퇴직금 합계 금 14,139,322원(금 13,839,332원의 오기로 보인다)을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다 하여 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 근로기준법 제109조, 제30조를 적용하여 유죄를 신고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 회사의 대표이사로서 근로기준법상 사용자가 되어 퇴직금 체불의 죄책을 지게 되는 것은 그가 사용자로 있을 당시에 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금에 한정될 뿐이고, 그가 사용자의 지위를 떠난 이후에 퇴직한 근로자에 대하여는 퇴직금 체불의 죄책을 지지 아니한다 할 것인데, 기록에 의하면 제1심판결은 피고인이 위 회사의 대표이사직을 물러나 사용자의 지위를 떠난 이후인 1991.12.2에 퇴직한 공소외 박○위에 대한 퇴직금 체불까지 그 책임을 지우고 있음이 명백한 바, 이는 필경 근로기준법 제30조의 퇴직금 체불에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유있다.

한편 근로기준법 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로 근로자가 수인일 경우 그 범위가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은 법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 할 것인 바, 기록에 의하면 이 사건 근로자들의 퇴직일자가 모두 다른 등 그 범의의 단일성을 인정할 만한 증거가 없음에도 원심이 피고인에 대한 범죄를 포괄일죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 필경 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점에 있어서도 원심판결은 유지될 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하기로 관여법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

차량보유자들에게만 지급되는 차량보조금은 일실수입 산정시 임금으로 인정되지 않는다 ( 1995.03.28, 대법 94다 37639 )

【요 지】피해자의 일실이익은 사고로 상실된 피해자의 노동능력가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하므로(1983.10.25, 대법 83다카 1262 참조), 급여생활자의 일실수입을 산정함에 있어서는 사고 당시의 급여 중 근로의 대상으로 받는 임금에 의하여야 할 것인 바, 근로자가 특수한 근로조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없다 할 것이다(1990.11.9, 대법 90다카 4683 참조).

그런데 이 사건 기록에 의하면 이 사건 차량보조금은 전직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급된 것이 아니라 차량보유자들에게만 지급되었고, 차량이 없는 직원들에게 이에 갈음하는 교통비 등이 지급된 바도 없을 뿐 아니라, 차량보조금을 받지 못하는 직원들의 급여액에 비추어 그 금액이 지나치게 많은 사정이 엿보이는바, 그렇다면 원심으로서는 직원들 소유의 차량이 업무용으로도 사용되는지, 업무용으로 사용되는 경우 연료대 등 유지 관리비는 누가 부담하는지 등에 관한 심리를 하여 이 사건 차량보조금이 근로의 대상으로서의 임금인지 아니면 직원들이 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는데 필요한 비용을 실비변상조로 받은 것인지를 가렸어야 할 것이다.

1. 근로기준법시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다

2. 퇴직직전 3월간의 지급임금이 특별한 사유로 통상의 경우와 현저히 다른 경우에는 이를 그대로 평균임금산정의 기초로 할 수 없다

3. 근로자가 퇴직직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우 그 기간을 뺀 그 직전 3개월분을 가지고 평균임금을 산정함이 옳다 ( 1995.02.28, 대법 94다 8631 )

【요 지】 1. 근로기준법시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다.

2. 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는, '그 사유가 발생한 날 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다.

3. 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인 바, 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 근로자의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정의 취지에 비추어, 그 근로자의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다.

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고 회사의 택시운전사들에 대한 임금은 각 근무시간 및 근속연수에 따라 매월 일정액이 지급되는 기본급, 근무수당, 근속수당 등 통상임금과 야간근로수당 등 기타수당과 택시운전사들의 운송수입금 입금액에 따라 지급액이 결정되는 업적금으로 구성되어 있는 사실과 원고가 개인택시운송사업면허신청을 하여 그 면허를 취득하게 되면 1992.8말경 퇴직하게 될 것을 예상하고 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 의도적으로 퇴직전 3개윌 동안 평소에 비하여 월등히 많은 운송수입금을 피고회사에 입금하여 그 결과 퇴직전 3개월인 1992.6부터 8월까지의 월 임금이 그 이전 5개월간의 월 평균임금에 비하여 약 73% 가량 증가(업적금만 비교하면 4배정도 증가)하게 된 사실을 인정하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 볼 때 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없다.

2. 근로기준법상 평균임금이란 이를 산정하여야 한 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 다만 위와 같이 산출된 금액이 통상임금보다 저액일 때에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하고 있고(제19조 제1항ㆍ제2항), 근로기준법시행령 제2조 내지 제4조는 다시 평균임금에 관한 특칙을 두고 있으며 그 제5조는 위 근로기준법과 그 시행령 규정에 의하여 평균임금을 정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 한다고 규정하고 있는 바, 위 시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다.

그런데 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다(1990.11.9, 대법 90다카 4683 참조).

따라서 원심이 인정한 원고의 위와 같은 의도적인 행위를 유효한 것으로 보아 평균임금을 그 의도한 퇴직사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금을 기초로 삼아 산정하는 것은 퇴직금제도의 근본취지에 현저히 반하는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이어서 결국, 이 사건의 경우 위 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우에 해당한다고 할 것이다.

그러므로 나아가 이와 같은 경우에 그 평균임금의 산정을 여하히 할 것인가에 관하여 보건대, 아직까지 노동부장관이 위 근로기준법시행령 게5조에 의하여 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정할 수도 없으나 생각컨대 펑균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데 있으므로 그 산정의 기준으로서 의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인 바(1991.4.26, 대법 90누 2772 참조), 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 원고의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 근로자의 퇴직직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정의 취지에 비추어, 원고의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건에 있어서 원고의 퇴직금 산정의 기초가 될 평균임금을 위에서 본 바와 같이 1992.3 내지 5월의 3개월간을 기준으로 하여 산정한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 퇴직금 및 평균임금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

근로자가 퇴직직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우 그 기간을 뺀 그 직전 3개월분을 가지고 평균임금을 산정함이 옳다 ( 1995.02.28, 대법 94다 8631 )

【요 지】 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러가지 급여금을 산정하는 기준이 되고, 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기준원리로 하여야 할 것인 바, 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 근로자의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 퇴직직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직직전기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정취지에 비추어, 그 근로자의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다.

1981.4.1 이후에 하나의 사업내에 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 설정하는 취업규칙으로 근로자의 동의를 받아 변경하였더라도 근로기준법 제28조 제2항에 위배되어 효력을 발생할 수 없다 ( 1995.02.03, 대법 93다 58776 )

【요 지】근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980.12.31) 제2항의 규정 및 입법취지에 비추어 같은법 제28조 제2항이 시행된 1981.4.1 당시 하나의 사업내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도가 있었다면 같은 날부터는 모든 근로자에 대하여 당해 사업내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도만을 적용하여야 하고, 1981.4.1 이후에 하나의 사업내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 설정하는 내용으로 취업규칙이 변경되었다면 그 취업규칙 변경이 근로자의 동의를 얻어 이루어진 것이라고 하더라도 이는 같은 조항에 위배되어 효력을 발생할 수 없다.

개정된 급여규정에 따라 퇴직금을 수령한 원고가 그 개정된 때로부터 10여년 후에, 그리고 퇴직한 후 아무런 이의없이 수년이 지난후에 별다른 사유없이 갑자기 이 사건 청구를 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 원고의 이 사건 제소가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다 ( 1994.12.22, 대법 94다 927 )

【주 문】각 상고를 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】1. 근로기준법 제95조 제1항(1989.3.29 개정되기 전의 것)에 의한 취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의가 없이 작성 또는 변경된 취업규칙은 사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 무효라고 보아야 함은 당원의 확립된 견해이다(1993.8.24, 대법 93다 17898;1993.1.26, 대법 92다 49324 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고회사에서는 1981.1.1자로 급여규정을 개정하여 퇴직급여액을 퇴직 당시의 월봉에 재직기간에 따른 퇴직급여지급률을 곱하여 산출하는 기본방식에는 변함이 없으나 그 퇴직급여지급률을 종전보다 하향조정하였고, 기술수당, 출납수당, 벽지수당 등 특별수당을 월봉에서 제외하는 등 월봉의 범위를 축소제한하였는데 피고회사에서 위 급여규정을 개정할 당시 피고회사의 이사회결의만을 거쳤을 뿐 피고회사 직원들의 집단적 의사를 수용하거나 그 동의를 얻기 위한 절차를 밟지 아니하였다는 것인바, 이에 의하면 위 급여규정의 개정은 그 내용면에서 퇴직금지급액을 인하하는 것으로서 직원들에게 불이익하게 변경한 것이 명백하므로 피고회사로서는 위 급여규정 개정 당시 위 개정 전 규정의 적용을 받던 근로자집단의 동의를 얻었어야 할 것임에도 피고회사가 위와 같은 동의를 얻기 위한 절차를 밟지 아니하였다면 위 급여 규정의 개정은 개정 전 규정의 적용을 받던 직원들에 대하여 그 효력이 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다고 할 것이다.

위와 같은 급여규정의 개정내용이 당시 신문지상을 통하여 널리 보도되었을 뿐만 아니라 개정이 이루어진 후 피고회사가 즉시 개정후의 급여규정을 소속 임직원들에게 배포, 열람케 하였으며, 그 이후 퇴직한 직원들이 개정후의 급여규정에 따른 퇴직금을 이의 없이 수령하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고회사의 직원들이 위 급여규정의 개정에 관하여 사후에 묵시적으로 동의 또는 추인한 것이라고는 볼 수 없고, 그 밖에 위 급여규정의 개정에 관하여 주무관청의 승인을 얻었다든가 하는 등의 논지가 지적하는 다른 여러가지 사정들을 고려하더라도 마찬가지이므로 피고회사의 직원들이 위 급여규정의 개정에 관하여 사후에 묵시적으로 동의 또는 추인한 것이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치도 정당하다.

원심판결에 위 근로기준법 제95조 제1항의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

원심은, 위 개정된 급여규정에 따라 퇴직금을 수령한 원고가 그 개정된 때로부터 10여년 후에, 그리고 퇴직한 후 아무런 이의없이 수년이 지난후에 별다른 사유없이 갑자기 이 사건 청구를 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 원고의 이 사건 제소가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 피고회사의 특수성이나 위 급여규정의 개정경위와 원고가 그와 같은 사정을 알고 있다는 등 논지가 지적하는 다른 사정을 고려하더라도 마찬가지이므로 원심판결에 소론과 같은 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유없다.

원심은, 위 급여규정의 개정 당시 피고회사는 정부재투자기관으로서의 성격을 가진 회사로서 정부투자기관의 임직원에 대한 보수 및 퇴직금수준을 일반공무원과 비슷한 수준으로 조정하기로 한 당시의 정부방침에 따라 위 급여규정을 개정하기에 이르렀고, 그 개정규정에 의하더라도 그 지급수준이 일반공무원의 수준을 상회하는 것일 뿐만 아니라 정부투자기관인 피고회사가 종전 규정에 따른 과다한 퇴직금을 지급하게 되는 경우에는 피고회사는 심한 재정압박을 받게 되는 등 사정이 있다고 하더라도 위 퇴직금규정의 개정에 관하여 근로자들의 동의를 받지 않아도 될 만한 합리성이 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고(1993.8.24, 대법 93다 17898 참조), 거기에 소론과 같은 위 근로기준법 제95조 제1항의 법리오해, 사회적 타당성에 관한 법리오해 등이 없다. 논지도 이유없다.

2. 원심판결이유를 기록 및 관계증거와 대조하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고회사의 구 급여규정상 식대보조비가 퇴직금 산정의 기초가 되는 월봉에 포함되지 않는다고 한 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 급여규정의 해석을 잘못하거나, 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 소론과 같은 식대보조비가 근로의 대가로서 임금에 산입될 성질의 것이라고 하여도 위의 결론에 위배되는 것은 아니다.

소론이 주장하는 당원판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

근로기준법 제30조의 2 임금채권우선변제권의 의미는 다른 채권자에 의해 이루어진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 변제할 수 있는 권한을 부여한 것은 아니다 ( 1994.12.09, 대법 94다 61611 )

【요 지】근로자들이 노동조합위원장인 원고에게 체불임금의 추심수령권을 위임함에 따라 회사가 피고들에 대한 물품대금채권을 원고에게 양도하였는데 그, 양도통지 이전에 회사에 대한 국세의 보전처분으로서 그 물품대금채권이 압류된 경우, 채권이 국세체납으로 압류된 경우에는 채무자는 채권자에게 그 채무를 지급할 수가 없는 것이므로 채권이 압류된 후에 채무자가 채권자에게 채무의 변제를 하더라도 그 변제로써 압류처분한 국가에 대항할 수 없는 것이고, 한편 임금채권의 우선변제권은 이른바 법정담보물권으로서 담보물권의 일반적인 실행절차에 의하여 우선적으로 만족을 얻을 수 있는 정도 이상의 효력을 가진다고는 할 수 없는 것이므로 이는 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이고 그 절차와 형식에 구애됨이 없이 이미 다른 채권자에 의하여 이루어진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 직접 지급을 구할 수 있는 권한으로는 볼 수 없다 할 것이며, 더욱이 원고가 회사로부터 추심의 범위내에서만 채권의 양도를 받은 것이 아닐 뿐더러 압류채권자인 국가 사이에 배당을 실시할 것을 전제로 하여 양수금청구를 하는 것이 아닌 이상 이 소송을 채권추심절차라고 할 수도 없으므로, 가사 원고의 양수금청구를 실질적인 임금청구로 보아 우선변제권을 인정한다고 하더라도 그로써 강제집행절차를 통한 배당요구를 거치지 아니한 채 이미 다른 채권자에 의하여 행하여진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 직접 지급을 구할 수는 없다.

배우자, 자녀 및 동거부모가 있는 자에게만 지급하는 가족수당은 통상임금에 포함되지 아니한다 ( 1994.10.28, 대법 94다 26615 )

【요 지】근로기준법 제19조 제2항과 같은법시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이란 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대해 지급하기로 정해진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며, 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대가로서 실제근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적ㆍ일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정해진 고정급 임금을 의미하므로, 단순히 은혜적ㆍ부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대해 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외되어야 한다.

회사에서 지급하는 '가족수당'이 배우자, 자녀, 동거하는 부모가 있는 근로자에게만 지급되고 있는 것으로 근로의 양이나 질에 무관하게 지급되는 것이고 근속수당은 3년 이상 근속한 근로자에게만 근속한 기간에 따라 정해놓은 금액을 지급하는 것이라면 이는 장기근속자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 관계가 없이 지급되는 것이라 할 것이므로, 그 가족수당 및 근속수당은 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다

상호필요에 의한 묵시적인 무보수 근무합의라 하더라도 항상 법률상 원인없는 근로제공이라고 볼 수는 없다 ( 1994.07.29, 대법 94다 3520 )

【요 지】국가 공무원직에 해당하는 일정한 직책을 수행하기 위한 자격요건을 갖추기 위해 학위과정을 취득할 때까지 무보수로 일하는데 당해 근로자가 이의를 제기하지 않았고 일정직책의 임용조건으로 무보수로 근무했다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없을 경우 설령 기관장이 당해 근로자에게 무보수로 일정직책의 업무를 수행하면서 채용여부를 기다리도록 권유하며 기숙사와 식사를 제공했더라도 이는 상호필요에 의한 묵시적인 무보수 근무합의에 따른 것이라고 봄이 상당하므로 이를 법률상 원인없는 근로제공이라 할 수는 없다

취업규칙상의 정리해고보상금은 퇴직금이 아니다 ( 1994.07.29, 대법 94다 13336 )

【요 지】조직의 변경 또는 영업상의 이유로 인한 근무인원 감축으로 인해 종업원의 근무종료가 지시되는 경우 회사는 종업원의 근무경력 및 기술을 최대한 활용할 수 있는 위치로 종업원의 재업무할당을 시도하고 재업무할당이 조치될 수 없거나 어떤 이유로 종업원이 다른 업무할당을 수락하지 않는 경우 종업원은 회사규정의 퇴직금을 받을 권리가 있다는 내용 등의 취업규칙은 일종의 정리해고에 대한 보상금으로 근로기준법 소정의 퇴직금과는 그 성질을 달리하는 것으로 근로자가 자신의 귀책사유 없이 회사측의 경영상의 필요에 의한 근무인원 감축으로 인해 해고된 경우 이로 말미암아 근로자가 입게 된 신분상ㆍ경제상의 불이익을 보상하기 위한 일종의 보상금이라 봄이 상당하다.

이에 비추어 볼 때 위 취업규칙상 퇴직금 규정이 사용자가 경영상의 필요에 따라 인원감축을 한 경우와는 달리 근로자가 정당한 해고사유 없이 비자발적으로 해고된 경우에는 그 해고 자체가 무효로써 그 해고의 무효확인과 해고기간 동안의 임금청구를 함은 별론으로 하고 취업규칙 규정에 의한 비자발적 퇴직금은 청구할 수 없다

연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년 간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가근로수당만이 평균임금산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다 ( 1994.05.24, 대법 93다 4649 )

【요 지】1. 금원의 지급 동기나 경위, 지급 사유가 미리 확정되지 아니하고, 지급 대상과 지급 금액을 포함한 지급조건을 회사가 임의적으로 정한 점과 지급실태 등에 비추어 보면, 축하금, 격려금 등의 금원은 회사가 관례에 따라 근로자에게 지급할 의무가 있는 임금이라거나, 노사합의에 의하여 지급의무가 발생한 임금이라고 할 수 없다.

2. 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 제한 금액을 말하므로, 퇴직하는 해의 전해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 근로기준법 제48조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가근로수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가근로수당은 퇴직하는 해의 전해 1년 간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년 간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가근로수당만이 평균임금산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다

정년을 55세로 연장하면서 만 50세 때 일단 퇴직금을 정산하고, 최종퇴직금은 재입사 이후부터 기산하여 지급키로 한 단체협약은 유효하다 ( 1994.04.12, 대법 93다 9316 )

【요 지】노사가 정년을 55세로 연장하면서 퇴직금 제도에 관해 누진제를 그대로 두되 남자근로자는 만 50세가 되는 때엔 퇴직해 퇴직금을 정산한 후 다시 입사해 최종퇴직시에는 재입사일 이후부터에 대한 퇴직금만을 지급토록 한 것은 회사쪽으로 봐서는 근로자들의 정년연장 요구에 응하면서도 그에 따른 퇴직금 부담을 줄일 수 있고, 근로자쪽으로서는 회사측이 퇴직금 지급부담의 급격한 증가를 이유로 정년연장 자체를 받아들이지 않는 것보다는 유리하므로 노사 양측의 견해가 일치된 경우 이같은 단체협약체결은 사용자는 물론 근로자들의 의사가 굴절없이 반영되고 노사가 대등한 입장에서 체결한 것으로 그 성립절차에 아무런 하자가 없으며 그 내용도 노사 양측의 이해를 공평하고 적절하게 조절한 것으로 근로기준법 등 관계규정에 비추어 보아도 적법 유효한 것이다

새로운 합의가 없는 한 소멸회사에 근무하던 근로자에 대한 퇴직금 관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계하는 것이라고 보아야 한다 ( 1994.03.08, 대법 93다 1589 )

【요 지】회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경ㆍ조정하는 새로운 합의가 없는 한 합병 후 존속회사나 신설회사는 소멸회사에 근무하던 근로자에 대한 퇴직금 관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계하는 것이라고 보아야 한다.

하나의 사업장내에서 사원과 노무원 사이에 서로 다른 퇴직금제도를 두는 것은 위법이다 ( 1994.02.08, 대법 93다 53085 )

【요 지】피고공사의 1981.1.1자로 개정된 직원퇴직금규정은 퇴직금지급일수와 퇴직금 산정의 기초임금을 산정하는데 들어가는 임금항목에 있어 사원과 노무원 사이에 차등을 두어 규정하고 있는 사실을 인정한 다음 위 퇴직금규정은 1980.12.31 법률 제3349호로 개정된 근로기준법 제28조 제2항에 위반되고, 피고공사가 위 개정된 근로기준법의 시행 전날인 같은해 3.31까지 근로기준법에 적합하도록 퇴직금규정을 변경하지 아니하여 시행 이후부터는 같은법 부칙 제2조의 규정에 의하여 사원에 대하여도 피고공사의 최다수근로자인 노무원에게 적용되는 직원퇴직금규정의 조항이 적용되어야 할 것이므로, 1982.3.2 입사한 사원인 원고의 퇴직으로 인한 퇴직금 산정은 위 퇴직금규정 중 노무원의 퇴직금 산정기준에 의하여야 한다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

운전사들이 운송수입금중 사납금을 공제한 잔액을 운전사 개인수입으로 하여온 경우 그 수입부분은 임금에 해당된다 ( 1993.12.24, 대법 91다36192 )

【요 지】 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다.

노동조합에는 지방노동위원회의 휴업지불예외 승인결정에 대한 재심신청자격이나 재심판정취소의 소의 원고적격이 인정되지 않는다 ( 1993.11.09, 대법 93누 1671 )

【요 지】 1. 지방노동위원회의 휴업지불예외 승인결정은 당해 근로자들의 수당지급채권의 발생여부에 직접 영향을 미치는 것으로서 위 승인결정에 대한 재심신청당사자는 근로기준법상 임금청구권자인 근로자들이고 이들과 별개의 인격체인 노동조합은 위 승인결정이나 재심판정에 사실상 이해관계가 있거나, 노동위원회법 제16조 제1항 소정의 관계인에 해당한다 하더라도 재심신청인으로서의 적격이 인정되지 아니하며, 비록 중앙노동위원회가 노동조합의 재심신청을 각하하지 아니하고 본안에 들어가 재심신청을 기각하였다 할지라도 노동조합에게 재심신청자격이나 재심판정취소의 소를 제기할 수 있는 원고적격이 인정되지 않는다.

2. 노동위원회법 제19조의 2 제1항의 규정은 행정처분의 성질을 가지는 지방노동위원회의 처분에 대하여 행정소송을 제기할 경우의 전치요건에 관한 규정으로 중앙노동위원회의 재심절차가 지방노동위원회의 승인처분에 대한 취소소송에 있어서의 전심절차로서의 성격을 가지기 때문에 재심판정에 대하여 별도의 전심절차없이 행정소송을 제기할 수 있게 한 것으로 보아야 하므로, 중앙노동위원회의 재심절차의 당사자가 아니었던 자는 그 재심판정에 대하여 취소소송을 제기할 수 없다.

퇴직금지급률이 다른 기업의 흡수합병시 최다수 근로자가 속한 기업의 지급률로 개정시 유효하다 ( 1993.10.12, 대법 93다 18365 )

【요 지】흡수합병전의 회사가 서울본사와 부산공장에 있어 사무직과 생산직 사원으로 나뉘어져 구성돼 본사와 공장이 조직상 유기적으로 운영되어 왔다는 점 등에 비춰보면 합병 전 회사는 법조 소정의 하나로 사업에 해당하는 흡수합병 이후 회사측이 본사 직원들에게 적용되던 누진율에 의한 퇴직금지급률을 소외회사의 근로자 중 최다수 근로자가 속한 부산공장의 근로자들과 동일하게 단수지급률로 개정하면서 다만 개정 전에 근무한 기간에 대해서는 종전의 누진율을 적용토록 퇴직금지급규정을 개정한 것은 유효하다

정부투자기관의 이사나 감사가 지급받는 보수 및 퇴직금에 관하여도 근로기준법상의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용된다 ( 1993.08.24, 대법 92다 923 )

【요 지】 1. 정부투자기관의 이사 또는 감사들이 사장의 지휘ㆍ감독하에 담당직무를 수행하여 오면서 매월 보수규정에 미리 정하여진 일정 금액의 금원을 보수명목으로 지급받아 왔다면 그들은 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자의 위치에 있다 할 것이어서 그들이 지급받은 보수 및 퇴직금은 근로기준법상의 임금에 해당하고 따라서 그에 관하여는 위 법 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용된다.

2. 1980년 해직공무원의보상등에관한특별조치법의 규정에 따른 정부의 행정지도에 의하여 해직된 정부투자기관의 직원들에게는 보상을 하여 주고 임원들에게는 보상을 하지 않았다고 하더라도 이를 들어 신의칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

새 지역을 관할케 된 지방자치단체청의 기존 단체로부터의 고용승계는 근로자의 퇴직시에 발생ㆍ부담하는 것이다 ( 1993.04.27, 대법 92다 47090 )

【요 지】개정된 지방자치법은 지방자치단체의 폐지ㆍ분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다고 규정되어 있고, 지방자치단체의 사무로 산하 행정기관의 조직관리, 산하 행정기관 및 단체의 지도감독, 소속공무원의 인사, 후생복지 및 교육 등을 예시하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체(관할구청)는 기존지방자치단체(서울특별시)와 소속 근로자간에 있었던 고용관계 또한 승계하는 것으로 보는 것이 타당하다.

따라서 새로 지역을 관할하게 된 지방자치단체(관할구청)가 소속근로자에게 퇴직금을 지급할 의무는 기존 지방자치단체(서울특별시)가 근로자에 대해 부담하는 이미 발생된 채무를 승계하는 것이 아니고 근로자의 퇴직시에 비로소 발생ㆍ부담하는 것이다

단협 부칙에서 협약체결시까지의 근로조건 등 모든 사항에 관해 소급적으로 효력을 승인하면서 퇴직금지급율 변경을 배제하는 규정을 두지 않았다면 이 역시 소급적으로 동의한 것이라고 한 사례 ( 1993.03.23, 대법 92다52115 )

[요 지]

가. 단체협약 부칙에서 협약체결시까지의 근로조건 등 모든 사항에 관하여 소 급적으로 효력을 승인하면서 퇴직금지급율의 변경을 배제하는 규정을 두지 않았 다면 노동조합이 퇴직금지급율의 변경에 관하여도 소급적으로 동의한 것이라고 한 사례.

나. 위 "가"항의 경우 단체협약의 시행 후에 퇴직한 직원에 대하여는 개정된 퇴직금지급율이 적용되어야 할 것이므로 노동조합원이 아니고 단체협약의 규정 을 승인하지 아니한 근로자에게도 개정된 퇴직금지급규정이 적용된다고 보아야 할 것이다.

다. 근로기준법 제28조 제2항은 하나의 사업내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정 을 금하고 있으나, 변경된 퇴직금제도가 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어 서 퇴직금제도의 변경에 관하여 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있기 전에 퇴직한 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금제도를 적용할 수밖에 없게 됨으로써 동의가 있는 다음에 퇴직하 는 근로자들에게 적용되는 변경된 퇴직금제도와 결개의 퇴직금제도를 적용하는 결과가 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 위 법조항이 금하는 차등 있는 퇴 직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

단체협약체결시 근로조건 등 모든 사항에 소급적 효력을 승인하였다면 불이익하게 개정된 퇴직금지급규정에도 소급효가 인정되는 것이다 ( 1993.02.12, 대법 92다카 44305 )

【요 지】 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 개정된 퇴직금지급규정이 개정전의 것보다 그 퇴직금 지급률의 계산에 있어서 직원들에게 불이익하게 변경된 것임을 인정하고, 그 개정 당시 피고공단 소속 근로자들의 동의가 없었으므로 위 개정된 퇴직금지급규정은 일응 무효라고 판시하는 한편 피고공단 노동조합은 1989.4.15 피고공단과 최초의 단체협약을 체결하면서 그 부칙 제4조의 규정을 두어 피고공단의 설립 이후 위 단체협약체결시까지 노사관계에서 발생하였던 근로조건 등의 모든 사항에 관하여 그 효력을 소급적으로 승인한 것으로 보이므로, 위 단체협약에서 특별히 퇴직금의 지급률의 변경을 위한 위 1982.4.29자 퇴직금지급규정의 개정에 관한 사항을 배제하였다는 등 특별한 사정이 있음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 위 노동조합은 위 단체협약에 의하여 퇴직금지급률의 변경에 관하여도 소급적으로 동의하였다고 봄이 상당하다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고(1992.7.24, 당원 91다 34073 참조) 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 위와 같이 개정된 퇴직금지급규정의 소급효가 인정되는 이 사건에 있어, 소론이 지적하는 이 사건 단체협약 본문 제5조 소정의 보충협약체결의 유무에 관하여 원심이 심리하지 아니하였다 하더라도 이는 원심의 판단에 아무런 영향을 미치는 사항이 아니므로 원심의 판단에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.

시청료의 위탁직 징수원에게만 적용되는 퇴직금제도는 퇴직금차등제도에 해당한다 ( 1993.02.12, 대법 91다 19265 )

【요 지】근로기준법 제28조(신법 제34조) 제2항의 입법취지는 하나의 사업내에서 직종이나 직위별로 퇴직금제도에 차등을 두어 왔던 종전의 기업관행을 법적으로 금지하려는데 있는 것이며, 여기서의 사업은 원칙적으로 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다 할 것이므로 경영상의 일체를 이루면서 조직상 유기적으로 운영되는 지점, 출장소 등은 모두 하나의 사업으로 파악되어야 할 것이다. 따라서 원심이 별개의 독립된 사업이라고 본 피고공사의 방송사업에 필요한 재원을 확보하기 위한 시청료 징수원들의 징수업무는 근로기준법 제28조(신법 제34조) 제2항의 적용에 있어서 피고공사라는 하나의 사업내에서 수행되는 업무중의 일부에 지나지 않는 것으로서 시청료 징수원은 피고공사의 다른 직원들과는 직종을 달리하는 것일 뿐 그들의 업무가 별개의 업으로 구분될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.

근로기준법 제28조 제2항의 입법취지는 하나의 사업내에서 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하고자 함에 있다 ( 1993.02.09, 대법 91다 21381 )

【요 지】피고공사의 소속직원과 시청료징수원이 퇴직금차등금지의 원칙을 규정한 근로기준법 제28조 제2항의 해석 적용에 있어서는 동일한 하나의 사업이 아닌 별개의 독립된 사업에서 근로를 제공한다고 보아야 할 것이므로, 피고공사가 그 소속직원과 계약직 징수원 사이에 서로 다른 내용의 퇴직금제도를 마련하였다고 하더라도 이는 "하나의 사업"내에 있어서의 퇴직금차등금지의 원칙을 규정한 근로기준법의 규정에 위배되지 아니한다 할 것이고, 따라서 시청료징수원으로서 퇴직한 원고들에 대하여는 계약직 징수원에 대한 징수규정상의 퇴직금규정이 적용되어야 한다

기본급이나 고정급이 없이 징수한 수수료에 대한 비율만을 수수료로 지급받는 위탁직시청료징수원은 근로기준법상 근로자에 해당된다 ( 1993.02.09, 대법 91다 21381 )

【요 지】 위탁직징수원이 업무처리과정에 다소 자유로운 입장에 있었다 하더라도 이는 텔레비전 수상기 보유자에 대한 호별 방문의 방법, 방문순서 등에 국한되는 것이고, 이 범위안에서 업무처리상의 독자성이 인정되는 것은 담당업무의 특수성 때문에 그러한 것이지 이것만 가지고 사용자의 지휘, 감독과 통제로부터 벗어난 것이라고 할 수 없고, 또 기본급이나 고정급이 없이 징수한 시청료에 대한 일정비율의 금액만을 수수료 명목으로 지급받아왔다 하더라도 그것이 전체근로에 대한 대가로서 지급된 것임이 명백한 이상 임금으로서의 성격(일종의 성과급 또는 능률급)이 부정되어지는 것도 아니라 할 것이므로, 위탁직징수원도 계약직징수원과 마찬가지로 한국방송공사에 대하여 실질적인 사용종속관계에 있는 근로자에 해당된다

1970.12.31 개정된 구 병역법이 시행된 이후 군복무로 인한 휴직기간을 퇴직금 지급기간에 가산할 수 없다 ( 1993.01.15, 대법 92다 41986 )

【요 지】 구 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항은 군인이 실역복무를 마치고 종전에 근무하던 직장에 복직한 경우에는 실역에 복무한 기간을 실무에 종사한 기간으로 본다고 규정하고 있었는데, 개정된 구 병역법(1970.12.31 법률 제2259호) 제69조 제2항, 제3항에는 현역 또는 실역에 복무하게 되어 휴직된 자는 복무후 직장에의 복직을 보장하고, 군복무로 인하여 휴직된 때에는 승진에 있어서는 복무기간을 실무의 종사기간으로 보아야 한다고 규정하고 있으므로, 위 개정된 병역법이 시행된 이후에는 휴직기간을 승진의 경우 이외에 퇴직금의 지급기간에까지 가산할 수는 없다.

이미 수령한 중간퇴직금에 대하여는 기한의 이익을 포기하고 미리 변제한 것이므로 중간이자를 지급할 의무가 없다 ( 1993.01.15, 대법 92다 37673 )

【요지】 1. 사직원 제출이 근속연수의 기산점은 그대로 둔 채 퇴직금지급률을 변경하려는 방침에 따라 중간퇴직금을 받겠다는 의사에 기한 것이지 근로계약을 해지하거나 퇴직금 산정에 있어 근속연수를 제한하려는 내심의 의사에 기한 것으로 볼 수 없어 비진의 의사표시에 해당되고 사용자도 이를 알고 있었으므로 사직원 제출행위는 무효이다.

2. 이미 수령한 중간퇴직금에 대하여는 기한의 이익을 포기하고 미리 변제한 것이므로 중간이자를 지급할 의무가 없다.

3. 판결에서 소득세 등의 원천징수의무자에게 원천징수세액을 공제하지 아니한 퇴직금의 지급을 명한 경우 원천징수의무자로서는 판결이 확정되어 그에 따라 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 되고, 만일 소득의 수급자가 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제공탁하여 채무를 면할 수 있다.

업무집행권을 가진 이사 등 임원은 주주가 아니라 하더라도 사무처리의 위임을 받고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 근로자라 할 수 없다 ( 1992.12.22, 대법 92다 28228 )

【요 지】 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다

근로자는 사직원의 제출에 따른 사용자의 승낙의사가 형성되어 확정적으로 근로계약 종료의사의 효과가 발생하기 전에는 사직의사표시를 자유로이 철회할 수 있다 ( 1992.12.08, 대법 91다43015 )

【요 지】 근로자가 사직원의 제출방법에 의하여 근로계약관계의 합의해지를 청약하고 이에 대하여 사용자가 승낙함으로써 당해 근로관계를 종료시키게 되는 경우 근로자는 사직원의 제출에 따른 사용자의 승낙의사가 형성되어 확정적으로 근로계약 종료의 효과가 발생하기 전에는 사직의 의사표시를 자유로이 철회할 수 있다

중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권에 대한 소멸시효에 완성 여부는 그에 대한 소송상의 청구를 하였다고 볼 수 있는 소 제기일자를 기준으로 따져 보아야 한다 ( 1992.09.14, 대법 92다 17754 )

【요 지】1. 근로자가 자의로 사직서를 제출하여 중간퇴직한 이상 적어도 퇴직금 계산의 기초가 되는 근로관계에 관한 한 그때까지의 근로계약관계는 퇴직일로써 일단 종료되었다고 봄이 상당하고, 퇴직의 의사표시를 진의 아닌 의사표시로서 퇴직금 산정에 있어서 무효라고 볼 수 없으며, 중간퇴직을 할 것이냐의 여부가 기본적으로 근로자의 자유로운 선택에 맡겨져 있는 이상 이러한 근로자의 선택에 따라 근로자를 중간퇴직처리한 뒤 그 중간퇴직금을 지급한 행위를 근로기준법상 퇴직금규정에 위배되는 탈법행위로서 무효라고 할 수도 없다.

2. 퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로써 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원이고, 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것이므로 중간퇴직이 유효하다고 인정되는 경우에는 위 중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권과 그 후 재입사일부터 최종퇴직시까지의 근속기간에 대한 퇴직금청구권은 당사자만 동일할 뿐 계속 근로의 기간과 퇴직의 시점을 달리하는 것이어서 별새의퇴직금청구권이라 할 것이고, 따라서 이에 대한 소멸시효는 그 각 청구권별로 진행된다 할 것이며, 나아가서 이들 청구권의 실행을 위한 소송상의 청구도 독립된 별개의 청구라고 보아야 할 것이다.

3. 근로자가 최초입사일부터 최종퇴직일까지 계속근로하였음을 이유로 퇴직금의 지급을 청구하였으나 변론에서의 공방을 통하여 중간퇴직의 유효성이 인정되어 퇴직금 계산에 있어서의 근속기간이 단절되고 이로 인하여 당초 하나라고 주장된 퇴직금청구권이 법률상으로는 중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권과 최종퇴직으로 인한 퇴직금청구권으로 나누어졌다 하더라도 그 퇴직금 지급청구에는 최종퇴직으로 인한 퇴직금의 지급은 물론 그 중간퇴직으로 인한 퇴직금의 지급도 함께 구한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권에 대한 소멸시효의완성여부는 그에 대한 소송상의 청구를 하였다고 볼 수 있는 소 제기일자를 기준으로 따져 보아야 한다.

준설선박의 운전원, 갑판원 및 기관원 등에게 휴식 및 취침시간은 근무시간으로 볼 수 없다 ( 1992.07.28, 대법 92다 14007 )

【요 지】단체협약상 준설선박의 운전원, 갑판원 및 기관원 등은 아침 7시에 승선하여 다음날 아침 7시에 하선하며 야간에는 운전원 2명, 갑판원 5명, 기관원 5명, 전기원 1명이 근무하면서 준설작업을 하는데 준설작업은 정상가동중일 때에는 보고 있기만 하면 되는 단속적 작업이므로 운전원, 갑판원, 기관원은 서로 교대로 작업을 하면서 침실 등에서 쉬거나 잠자는 시간이 부여되어 있고, 실제로 위와 같이 자거나 쉬는 시간을 그때마다 정확히 파악할 수 없어서 사용자가 그들에게 하루 4시간씩 휴식(취침)시간을 부여하였다면 단체협약에 의하여 휴식 또는 취침을 하도록 부여한 4시간은 근무시간이라고 볼 수 없다

해고 직후 근로자가 이의없이 퇴직금을 수령한 경우도 해고효력을 다투는 객관적 사정이 인정된다면 해고효력을 근로자가 승인했다 볼 수 없다 ( 1992.04.14, 대법 92다 1728 )

【요 지】 해고 직후 사용자가 지급하는 퇴직금이나 해고수당을 아무런 이의없이 수령했다 하더라도 해고의 효력을 인정치 않고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있거나, 그외의 상황에서 상당한 이유가 있는 상태에서 이를 수령한 경우는 일률적으로 해고효력을 근로자가 용인했다고 볼 수 없다. 또 해고무효확인청구소송의 제기가 늦어진 경우에도 먼저 부당노동행위구제신청을 하느라고 늦어졌다거나 사용자와의 복귀교섭결과를 기다리거나 사용자의 복귀약속을 믿고 기다리다가 늦어졌다는 등의 상당한 이유가 있는 경우에는 신의성실의 원칙에 어긋나지 않는다고 보아야 한다.

신 퇴직금규정과 구 퇴직금규정이 퇴직금 산정방법상 직류별 차등을 두고 있다면 이는 하나의 사업내에 퇴직금차등금지규정을 두고 있는 근로기준법 제28조에 위배된다 ( 1992.04.14, 대법 91다 34530 )

【요 지】사원에 한해 적용되는 구 퇴직금규정과 고용원을 포함한 노무원에게 적용되는 신 퇴직금규정이 퇴직금 산정방법상 직류별 차등을 두고 있다면 이는 하나의 사업내에 퇴직금차등금지규정을 두고 있는 근로기준법 제28조 제2항 규정(1981.4.1 시행)에 위배되므로, 이 법이 시행된 날부터는 이후 비록 직류가 노무원의 신분이 아니라 사원의 지위로 퇴직했다 하더라도 이 법 시행 이전 근속기간에 관해서는 그 효력이 상실된 사원에 관한 구 퇴직금규정을 적용할 수 없다. 즉, 신 퇴직금규정이 고원이나 노무원에 대해 종전의 퇴직금규정보다 불리하게 개정됐고 근로기준법 제28조 제2항이 적용된 1981.4.1 이전에 고용원의 신분에 있었던 근로자가 그 이후 사원의 신분으로 직류가 변경됐다 하더라도 과거 고원 지위의 기득권 내용이 직류의 변경에 따라 소급하여 변경된다고 볼 수 없다.

출퇴근교통비는 정기적ㆍ제도적으로 지급하여 왔다면 임금의 성질을 갖는다 ( 1992.04.10, 대법 91다 37522 )

【요 지】 각처에 흩어져 거주하는 전직원에게 출퇴근용 버스를 제공할 수 없어 호의적ㆍ은혜적 견지에서 출퇴근에 따른 실비변상의 의미로 위 출퇴근교통비를 지급하였을 뿐이므로 이는 임금에 포함될 수 없다는 취지이나 기록에 의하면 이 사건에서 문제된 출퇴근교통비는 그 지급의 근거가 급여규정에 반드시 명시되어 있는 것은 아니라 할지라도 정기적ㆍ제도적으로 지급되어 왔고, 사무총장을 제외한 사무국의 전직원에게 그 직급에 따라 일률적으로 지급되어 온 것일 뿐 아니라 특히 사무국직원 중 출퇴근교통비가 지급되지 아니한 사무총장에게는 그 대신에 출퇴근차량이 제공되었다는 것이므로, 위 출퇴근교통비는 여비, 출장비 등과 같은 실비변상적인 성격의 금원이 아니라 근로기준법 제18조에서 말하는 근로의 대상인 임금의 성질을 갖는 금원이라 할 것이다.

퇴직금을 수령하기 전에 해고의 효력을 다투는 소를 제기하고 있는 경우에는 퇴직금 수령이 해고를 승인한 것으로 볼 수 없다 ( 1992.03.31, 대법 90다 8763 )

【요 지】 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의나 조건을 제기하지 않았거나 그러한 내용의 각서를 제출하였다면 해고의 효력을 다투는 소는 부적법하다고 할 것이지만, 근로자가 퇴직금을 수령하기 전에 이미 해고의 효력을 다투는 소를 제기하고 있는 경우에는 해고처분의 효력을 인정하였다고 볼 수 없다.

하나의 사업장에서 직종의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있다 ( 1992.02.28, 대법 91다 30828 )

【요 지】근로기준법 제94조 소정의 취업규칙이라 함은 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것인 바, 제분회사 공장의 상하차반원들과 사이에 체결된 노역계약서가 상하차반원들을 대상으로 한 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있다면 노역계약서는 같은법 제94조 소정의 취업규칙이라 할 것이고, 이는 회사의 종업원에게 적용되는 취업규칙과는 별도로 상하차반원에게 적용되는 것이기는 하나 당해 사업장에서 근로자의 직종의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 정할 수 있는 것이고, 이 경우 2개의 취업규칙을 합한 것이 근로기준법 제94조 소정의 1개의 취업규칙으로 되는 것이다.

근로기준법 시행전부터 근로를 계속한 근로자의 퇴직금 산정은 계속 근로연수의 기산점을 동법 시행전으로 소급시킬 수 없다 ( 1991.12.24, 대법 91다 20494 )

【요 지】 근로기준법이 시행된 것은 1953.8.8이고, 동법에 근로자의 계속근로연수 기산점을 동법 시행전으로 소급할 수 있는 규정이 없는 이상, 근로자가 동법 시행전부터 근로를 계속한 것이라 하여도, 퇴직금 산정에 있어 특별한 사정이 없는 한 계속근로연수의 기산점을 동법 시행전으로 소급시킬 수 없다

퇴직금 수령후 분리된 신설회사에 새로이 입사하는 경우 기존회사에 대한 임금에 관한 권리의무가 신설회사에 승계되지 아니한다 ( 1991.12.13, 대법 91다 32657 )

【요 지】 기존의 회사로부터 분리하여 신설회사를 별개의 법인체로 독립시킴에 있어서 소속 근로자들로 하여금 기존회사를 퇴직하고 신설회사에 입사하거나 종전의 지위를 그대로 유지하여 신설회사의 사원이 되도록 하는 두 가지 방법 중 하나를 자유로운 의사에 의해 택하도록 하였는데, 소속 근로자들 중 상당수는 종전의 지위를 그대로 유지하고 신설회사의 사원이 되는 방법을 택하였는데 원고는 그 자유로운 의사에 의해 위 기존회사를 퇴직하여 이에 대한 퇴직금을 수령한 후 신설회사에 새로이 입사하는 방법을 선택하였다면, 기존회사와 신설회사, 원고와의 사이에서 원고의 기존회사에 대한 임금에 관한 권리의무가 신설회사에 승계되지 아니하였다고 할 것이다.

민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 불구하고 실질에 있어 근로를 제공하고 임금을 수령한다면 퇴직금을 지급받을 수 있다 ( 1991.12.13, 대법 91다 24250 )

【요 지】 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식이 어떠하든지간에 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면, 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 이러한 근로자는 퇴직금제도를 규정하고 있는 같은법 제28조에 의하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있다.

학술용역계약의 형식을 취하였지만 근로의 실질관계에 의하여 퇴직금을 청구할 수 있는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.

근로자가 부당하게 해고된 경우 다른 사업장에 종사하여 수입을 얻었다면 중간수입을 공제하여야 하나 한편으로 근로기준법 제38조의 휴업수당의 한도에서는 공제할 수 없다 ( 1991.12.13, 대법 90다 18999 )

【요 지】 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로, 사용자는 근로자에게 해고기간중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다.

근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 그 평균임금의 70/100 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고, 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며, 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 위 중간수입 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다.

기업합병, 양도ㆍ양수시 근로자 동의없는 근속기간 미산입조항은 무효이며 최종퇴직금 산정은 전회사 근무기간까지 포함하여 지급한다 ( 1991.11.12, 대법 91다 12806 )

【요 지】 회사가 발전설비영업부분을 양수받으면서 그 영업에 관련된 모든 자산과 부채 및 관련계약, 채권과 채무 그리고 그 영업에 종사하는 전종업원 및 이에 대한 권리의무 등을 포괄적으로 양수하기로 합의하였다면 계속근무해 온 종업원의 근로계약관계도 승계된 것으로 보아야 하고, 포괄승계 합의시에 종업원의 퇴직금 산정기간에 한하여 회사의 근속연수에 산입하지 않기로 하는 단서조항을 삽입한 것은 근속기간에 관한 근로자의 기득권을 제한하는 예외조항을 설정한 것으로 근로자의 동의가 없는 한 구속력이 미치지 않으므로 합병과 영업양도 과정에서 입사와 퇴직의 형식을 취하여 퇴직금까지 수령하였더라도 최종 퇴직금 산정기간은 전 회사에서 근무한 기간까지 포함시켜 지급하여야 한다.

전공의는 통상적으로 근로기준법상 근로자로 보므로 퇴직금의 적용대상이 된다 ( 1991.11.08, 대법 91다 27730 )

【요 지】전문의시험 자격취득을 위한 필수적인 수련과정으로 대학병원에 근로를 제공한 수련의의 지위는 병원측의 지휘감독 아래 노무를 제공함으로써 실질적인 사용종속관계가 있다고 할 것이니 근로기준법 제14조에 정한 근로자에 해당하고, 따라서 동법 제28조에 정한 퇴직금을 지급해야 한다.

고용계약 체결시에 퇴직금제도를 설정 내지 퇴직금 지급약정이 없다 하더라도 근로기준법 제14조에 해당하는 근로자라면 특별한 사정이 없는 한 동법 제28조가 정하는 퇴직금을 청구할 수 있다.

기본급여와 활동보조비를 지급받고 근무하면 근로자에 해당된다 ( 1991.11.08, 대법 91누 5198 )

【요 지】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고보조참가인(이하 "참가인"이라 한다)에 대한 1989.9.27자 직권면직처분에 대하여 참가인이 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하지 아니하므로 참가인에 대한 직권면직을 부당해고로 판정한 것은 부당하다는 원고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 참가인이 매월 원고 중앙협의회로부터 기본급여로 금 400,000원씩을, 원고 산하 서울특별시협의회로부터 활동보조비명목으로 금 300,000원씩을 각 지급받아 왔고, 공무원의 근무시간에 준하여 복무하여 왔으며, 원고 산하 서울특별시협의회장의 명을 받아 소관업무를 처리하여 오면서 원고로부터 위 금원을 지급받아 근로자재산형성저축과 국민연금까지 가입한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 참가인은 단순한 명예직이 아닌 근로의 대가로서 임금을 지급받는 근로자에 해당한다.

정상적인 근무기간과 병가 또는 휴직기간을 각 기간별로 계산하여 합산한 금액으로 퇴직금을 지급할 수 없다 ( 1991.06.28, 대법 90다14560 )

【요 지】 근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료되는 때에 비로소 그 지급의무가 생기므로, 정상적인 근무기간과 병가 또는 휴직기간이 있는 경우 근로자의 퇴직금을 각 기간별로 계산하여 합산한 금액으로 산정할 수는 없다.

미국시민권자인 교수와 학교법인 사이에 교수임용계약에 따른 의무이행을 할 수 없게 된 것이 학교의 귀책사유라면 해고는 무효이고 임금지급의무가 있다 ( 1991.06.28, 대법 90다카 25277 )

[요지] 가. 외국인인 원고가 학교법인인 피고와의 교수임용계약에 따른 교수의무를 이 행할 수 없게 된 것이 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고에 대한 휴 직처분 및 면직처분이 무효이고 교수임용관계는 유효하게 존속한다고 하여 민법 제538조 제1항에 따라 그 임금지급의무가 있다고 본 사례

나. 교욱법 제151조 제1항은 각 학교의 학년은 3.1.에 시작하여 익년 2.말일에 끝난다고 규정되어 있고, 사립학교법 제30조는 학교법인의 회계년도는 그가 설 치 경영하는 사립학교의 학년도에 따른다고 규정되어 있으므로 학교법인의 회계 년도는 매년 3.1.부터 익년 2.말일까지라 할 것이다.

다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임 금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다.

라. 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정 되기 전에는 100분 의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개 개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의 사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이 므로, 위 "다"항의 공제에 있어서 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기 준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다.

마.위"다"항의 공제에 있어서 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입 을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간 과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안된다.

바. 위 "가"항의 원고가 교수임용계약 만료일까지 계속적, 반복적으로 발생하 게 될 임금의 지급을 구하면서 변론종결 이후의 임금에 대하여 중간이자를 공제 한 현가를 구하는 청구 속에 그 청구가 받아들여지지 아니할 경우에는 장래이행 의 소로서 구하는 취지도 포함되어 있다고 본 사례

사. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래 하는 것 뿐만아니라 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존재한다는 것을 변론 종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다.

아. 위 "가"항의 원고가 장차 지급받게 될 퇴직금에 대하여 중간이자를 공제한 현가로 환산하여 즉시 지급하여 줄 것을 주장하고 있는 경우 그가 교수임용계약 만료일까지 사이에 면직되지 않으리라고 단정할 자료가 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직일자를 변론종결 당시 확정적으로 예정하는 것이 불가능하므로 위와 같은 성질의 청구는 즉시이행은 물론 장래이행으로서도 용인할 수 없다.

퇴직금지급률을 누진제에서 단수제로 변경하려는 방침하에 중간퇴직금을 지급하는 제도라면 내심의 의사에 기한 것이라고는 보기 어렵다 ( 1991.05.24, 대법 90다13222 )

【요 지】 근로자의 사직서 제출행위가 회사에서 근속연수의 기산점은 원래대로 놓아둔 채 재입사 조치후의 퇴직금지급률을 누진제에서 단수제로 변경하려는 방침하에 중간퇴직금을 지급하는 제도가 있으니 그 제도에 의하여 중간퇴직금을 받겠다고 하는 내심의 의사에 기한 것이지 나아가서 기존의 근로계약관계를 해지하려거나 근속연수를 제한하려는 내심의 의사에 기한 것이라고는 보기 어렵다

징계해고후 퇴직과 관련해 어떤 이의도 제기 않기로 한 각서와 영수증 제출시 위 약정에는 해고무효를 전제로 소송을 제기하지 않기로 한 부제소의 합의도 포함되어 있다 ( 1991.04.26, 대법 91다4799 )

【요 지】 근로자가 징계해고후 회사로부터 퇴직금과 위로금 명목의 돈을 받으면서 퇴직과 관련하여 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 내용의 각서와 영수증을 제출하였다면 이에 의한 근로자와 회사 사이의 약정에는 근로자가 해고처분의 효력을 다투고 그 무효를 전제로 금원지급을 구하는 등의 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소의 합의도 포함되어 있다.

이른바 품떼기 계약을 체결한 노무도급 수급인에 대한 평균임금은 근로기준법 제19조 및 동법시행령 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 산정할 수 없다 ( 1991.04.26, 대법 90누2772 )

【요 지】 1. 이른바 품떼기 계약을 체결한 노무도급 수급인에 대하여 산업재해보상보험급여의 기준이 되는 평균임금을 근로기준법 제19조 및 동법시행령 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 산정할 수 없는 경우라고 본 사례.

2. 위 1항의 경우 그 산정을 위한 근로기준법시행령 제5조 또는 산업재해보상보험법 제3조 제2항 단서 규정에 의한 노동부장관의 정함 내지 고시가 현재까지 시행되지 않고 있으므로 이를 전제로 평균임금을 산정할 수 있는 길도 없으나, 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 근로기준법상의 여러 가지 급여금 등을 산정하는 기준이 되고, 위 급여금 등에 관한 근로기준법의 관계규정의 취지는 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하고, 따라서 이 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금액을 표준으로 삼아야 한다.

3. 노동부장관이 연도별로 발행한 직종별 임금실태조사보고서는 근로자의 임금, 근로시간 등 제근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사ㆍ파악함으로써 제반 경제시책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사ㆍ보고된 것으로서 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 이를 평균임금을 정함에 있어서 참고 내지 보충의 자료로 감안함은 모르되 바로 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수는 없는 것인 바, 위 1항의 경우에 있어서 원심이 통상의 생활임금 및 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금액 등에 관하여 심리함이 없이 곧바로 직종별임금실태조사보고서의 임금수준을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하는 것으로 본 것은 평균임금에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법을 저지른 것이다

근로자의 동의없는 취업규칙의 변경은 개인적으로 동의를 한 근로자에게도 변경의 효력이 미치지 아니한다 ( 1991.03.27, 대법 91다3031 )

【요 지】 사용자가 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 이상 취업규칙 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 변경의 효력이 발생하지 아니하는 것이므로, 가사 근로자가 사용자인 회사로부터 개정된 퇴직금규정 등의 내용을 통지받고도 아무런 이의를 하지 아니한 채 그대로 근무한 것을 개정된 퇴직금규정 등에 대하여 개인적으로 묵시적인 동의를 한 것으로 본다고 하더라도 개정된 퇴직금규정 등의 효력은 그 근로자에 대하여도 미치지 아니한다

1. 휴일근로와 시간외근로가 중복시 가산임금을 각각 가산하여 산정한다

2. 본사와 계열기업간의 조직변경으로 중간퇴직후 재입사시 기업 자체의 동일성이 유지되는 한 계속근로로 본다 ( 1991.03.22, 대법 90다 6545 )

【요 지】1. 휴일 근로와 시간외 근로가 중복되는 경우에는 휴일 근로에 대한 가산임 금과 시간외 근로에 대한 가산임금을 각각 가산하여 산정하여야 한다.

2. 별도의 법인체인 본사와 그 계열기업간의 조직변경 등에 따라 회사의 운영상 편의를 위하여 형식적으로 사직서를 제출하고 별도의 법인체에 입사하는 등 형식을 취하면서 실질적으로는 조직변경 전후에 걸쳐 동일한 업무에 종사하여 왔다면, 위 중간퇴직은 통정허위표시로서 무효라고 할 것이고, 기업의 인적, 물적 조직이 흡수 통합되거나 조직변경이 있었다고 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한 이는 경영주체의 교체에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주체에게 승계된다 할 것이므로 실질적 근로관계는 그 중간퇴직에 의해 단절됨이 없이 계속되었다고 보아야 할 것이다.

근로기준법에 대한 특칙을 규정한 바 없는 정부투자기관의 임직원의 보수ㆍ퇴직금 등 근로조건에 관한 사항은 근로기준법의 적용을 받는다 ( 1991.03.12, 대법 90다 15457 )

【요 지】 정부투자기관관리법(1973.2.6 법률 제2477호, 정부투자기관관리기본법의 시행에 따라 1984.3.1 폐지) 및 정부투자기관예산회계법(1962.8.13 법률 제1119호, 같은 사유로 1984.3.1 폐지)은 근로기준법과는 입법목적, 규정사항들을 달리하므로 위 법들이 전면적으로 근로기준법의 특별법이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 각 법률의 개별조항에 있어서도 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관하여 근로기준법에 대한 특칙을 규정한 바도 없기 때문에 정부투자기관의 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관한 사항은 근로기준법의 적용을 받는다.

근로자에게 불리하게 변경된 퇴직금규정 중 사원에 대한 부분은 노동조합의 동의가 없으면 무효이다 ( 1991.01.15, 대법 90다6170 )

【요 지】 원심이 피고공사의 1981.1.1자 개정 퇴직금규정이 개정전의 규정보다도 퇴직금 산정의 기준이 되는 지급일수의 계산 및 기초임금의 범위에 있어서 근로자들에게 불리하게 변경되었고 이 가운데 사원에 대한 부분에 대하여는 피고공사 노동조합의 동의가 없었으므로 이 부분 규정은 무효라고 판단한 것은 옳다고 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법이 없으며, 또한 원심이 피고공사가 지급한 체력단련비, 입갱수당, 생산독려수당, 기술수당 등을 전직원을 대상으로 하여 취업규칙 또는 피고공사 자체의 방침 등에 따라 미리 정한 객관적이고도 일정한 지급기준에 따라 매월 또는 매년 정기적ㆍ계속적으로 지급해 온 점에 비추어 이를 평균임금 산정 대상인 임금에 포함시키고, 식대보조비, 가족수당, 연료보조비는 복리후생적인 급여로 보아 이를 임금에서 제외하기로 노사간에 합의하였고 이에 따른 피고공사의 퇴직금규정에 의하여 산출된 퇴직금액이 누진적인 지급률을 채택한 결과 근로기준법에서 보장하는 하한선을 상회하므로 이를 평균임금의 산정에서 제외한다고 판단한 것도 수긍이 되고 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

미지급월차수당을 퇴직금 산출시 포함하여 산정함은 정당하다 ( 1990.12.26, 대법 90다카 24311 )

【요 지】 직원이 적치된 휴가를 사용치 못하고 퇴직하였을 때에는 그 수당을 통상임금으로 지급하도록 단체협약과 취업규칙에 정해진 경우에는 평균임금 산정시 미지급월차휴가수당을 포함하여 퇴직금을 산정한 것은 정당하다.

사원과 노무원으로 이원화되어 있는 퇴직금규정의 개정안에 노무원만 동의하고 사원의 동의가 없는 경우는 사원에 대한 부분은 무효이다 ( 1990.12.07, 대법 90다카 19647 )

【요 지】 사원과 노무원으로 이원화된 개정 퇴직금규정이 개정전의 그것보다도 퇴직금 지급일수의 계산 및 퇴직금 산정 기초임금의 범위에 있어 근로자에게 불리하게 변경된 경우에는 이에 관하여 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 동의가 있어야 유효하다고 할 것인 바, 노동조합원인 총근로자 중 85%가 넘는 수를 차지하는 노무원이 퇴직금개정안에 완전히 동의하였다 하더라도 개정 퇴직금규정이 노무원에 대한 부분에 국한하여 효력이 있는 것일 뿐, 개정에 동의한 바 없는 사원에 대한 부분은 효력이 없다

종전회사에 입사한 때로부터 계속근무를 인정하여 그에 따른 상여금 또는 퇴직금을 지급해 왔다면 고용관계가 포괄적으로 승계되었다고 보아야 한다 ( 1990.11.27, 대법 90다5429 )

【요 지】 피고들이 갑 주식회사에서 근무하다가 피고들에게 고용되어 계속 근무하는 근로자들에게 갑 회사에 입사한 때로부터의 계속근무를 인정하여 그에 따른 상여금 또는 퇴직금을 지급하여 온 것이라면, 실질에 있어서는 피고들이 공동으로 갑 주식회사 소속근로자들의 고용관계를 포함한 그 영업일체를 포괄적으로 승계한 것이라고 봄이 상당하다

정부투자기관 직원의 퇴직금에 관한 기득의 권리나 이익을 이사회 결의로써 박탈할 수는 없다 ( 1990.11.23, 대법 90다카16907 )

【요 지】 정부투자기관관리기본법 제17조 제1항이 정부투자기관의 직원의 보수를 이사회가 정하도록 규정하였다고 하여 그 직원이 가지고 있는 퇴직금에 관한 기득의 권리나 이익을 박탈하는 내용의 결의를 유효하게 할 수 있다는 취지라고 해석할 수는 없다

실질적으로 회사를 경영한 사업경영담당자가 임가공업자들에게 도급금액을 지급하지 않았다면 근로기준법 위반에 해당한다 ( 1990.10.12, 대법 90도 1794 )

【요 지】신발을 제조 판매하는 회사의 영업 및 관리업무를 전담하는 이사로서 대표이사와 함께 실질적으로 위 회사를 경영하여 오던 사업경영담당자가 신발을 임가공하여 주기로 위 회사와 수급계약을 체결한 임가공업자들에게 정당한 사유없이 도급금액을 지급기일에 지급하지 아니함으로써, 임가공업자들이 각자 고용한 근로자들에게 임금을 지급하지 못하였다면 근로기준법 위반의 죄책을 진다

사용자의 노동위원회에 대한 휴업수당지급의 예외승인신청기간은 제척기간이 아니고 훈시규정이다 ( 1990.09.28, 대법 89누2493 )

【요 지】 일정한 권리에 관하여 법률이 규정한 존속기간을 뜻하는 제척기간은 권리관계를 조속히 확정시키기 위하여 권리의 행사에 중대한 제한을 가하는 것이어서 모법인 법률에 의한 위임이 없는 한 근로기준법시행령이 함부로 제척기간을 규정할 수는 없다고 할 것이므로, 구 근로기준법(1989.3.29 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 제38조가 그 단서에서 사용자가 노동위원회의 승인을 받아 휴업수당을 지급하지 않을 수 있는 예외를 규정하고 있을 뿐 그 승인을 받을 수 있는 기간을 제한하는데 관하여 직접 규정하지 않고 있음은 물론 동법시행령에 위임하지도 아니하였음에도 불구하고, 동법시행령 제21조가 정하고 있는 사용자의 노동위원회에 대한 휴업수당지급의 예외승인신청기간은 제척기간으로 볼 수는 없고 훈시규정으로 보아야 한다

사고가 없었더라면 지급받을 수 있었던 퇴직금을 산정함에 있어서 실제 퇴직시가 아닌 사고 당시의 평균임금을 기준으로 한 것은 옳다 ( 1990.08.28, 대법 88다카 31279 )

【요 지】사고로 인하여 조기퇴직함으로써 입게 된 일실퇴직금 손해는 피해자가 정년까지 계속 근무한 후 퇴직함으로써 받게 되는 퇴직금과 사고로 인하여 조기퇴직함으로써 실제로 지급받게 되는 퇴직금의 차액상당이라고 할 것이므로 이 사건 사고가 없었더라면 지급받을 수 있었던 퇴직금을 산정함에 있어서 실제 퇴직시가 아니라 사고 당시의 평균임금을 기준으로 한 것은 옳다.

근로기준법 제28조 제2항 및 동법 부칙 제2항은 그 시행일 이후부터 동일사업내에 직종이 다른 근로자들간의 퇴직금 지급에 관하여 균등하게 처우하려는 것으로 헌법의 조항 등에 위배된 위헌규정이라 할 수 없다 ( 1990.07.10, 대법 90카 57 )

【요 지】근로기준법 제28조 제2항 및 같은법 부칙(1980.12.31) 제2항은 그 시행일 이후부터 동일사업내에 사무직과 생산직 등 직종이 다른 근로자들간의 퇴직금 지급에 관하여 차별을 두지 않고 균등하게 처우하려는 것이므로, 이것이 헌법 제23조 제1항의 재산권보장에 관한 규정이나 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권박탈금지조항 또는 헌법 제119조 제1항의 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 조항 등에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다

퇴직금을 대출금 채권과 상계충당할 수 없다 ( 1990.05.08, 대법 88다카 26413 )

【요 지】근로자가 받을 퇴직금은 임금의 성질을 가지는 것으로서 근로기준법 제36조에 의하여 사용자는 그 수령권자에게 직접 전액을 지급하여야 하는 것이므로, 사용자가 자기 직원으로 근무하다가 사망한 근로자의 퇴직금에 대하여 사용자의 동인에 대한 대출금 채권으로 상계충당할 수 없다.

정부투자기관관리법 등은 근로기준법의 특별법이 아니므로 위 기관 임직원의 근로조건에 관한 사항은 근로기준법의 적용을 받는다 ( 1990.03.13, 대법 89다카 24780 )

【요 지】 정부투자기관관리법(1973.2.6 법률 제2477호, 정부투자기관관리기본법의 시행에 따라 1984.3.1 폐지) 및 정부투자기관예산회계법(1962.8.13 법률 제1119호, 같은 사유로 1984.3.1 폐지)은 근로기준법과는 입법목적, 규정사항들을 달리하므로, 근로기준법의 특별법이라고 볼 수 없고, 또 위 각 법률의 개별조항에 있어서도 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관하여 근로기준법에 대한 특칙을 규정한 바도 없기 때문에 정부투자기관의 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관한 사항은 역시 근로기준법의 적용을 받는다

일당도급제라 할지라도 예비군훈련이나 민방위훈련으로 인하여 일을 하지 못하였다면 기본급은 보장되어야 한다 ( 1989.05.09, 대법 89도 1801 )

【요 지】 "타인을 사용하는 자는 그가 고용하는 자가 예비군대원으로 동원되거나 훈련을 받는 때에는 그 기간을 휴무로 하거나 그 동원이나 훈련을 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니된다"는 향토예비군설치법 제10조, "타인을 고용하는 자는 그가 고용하는 자가 민방위대원으로 동원되거나 훈련을 받는 때에는 그 기간을 휴무로 하거나 이를 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니된다"는 민방위기본법 제23조, "사용자는 근로자가 근로시간중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는 거부하지 못한다"는 근로기준법 제9조 본문, "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다"는 같은법 제36조 본문 등의 규정취지와, 회사와 운전사들간에 체결된 근로계약의 내용, 임금지급방법(일당도급제의 일종인 일당적치제), 근로형태 등, 원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어 볼 때, 원심이 비록 이 사건의 경우와 같이 임금의 지급형태가 일당도급제라고 할지라도 사용자는 향토예비군 훈련이나 민방위훈련으로 인하여 일을 못한 피고용자에 대하여 최소한의 임금을 지급하여야 할 것인데 그 최소한의 임금은 일당으로 간주되는 금액 중 기본급으로 책정된 금액으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하다.

1. 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유가 발생한 날의 초일은 산입하지 아니한다

2. 평균임금에 상여금을 산입할 때에는 사유발생일 이전 3개월분을 임금총액에 포함시킨 다음 그 기간의 총일수로 나누는 것이 합리적이다 ( 1989.04.11, 대법 87다카 2901 )

【요 지】 1. 근로기준법 제19조 제1항 소정의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유발생한 날의 초일은 산입하지 않아야 한다.

2. 상여금을 임금의 일종으로 보는 이상 근로기준법 제19조의 사유발생일 이전 3개월분의 상여금을 미리 임금의 총액에 포함시킨 다음 그 총액을 그 기간의 총수로 나누는 것이 합리적인 계산방식이다

직상수급인이 하수급인의 근로자에게 임금을 지급하였다 하더라도 공사대금채무가 임금범위내에서 소멸하는 것이 아니고 구상채권이 발생할 뿐이다 ( 1988.04.12, 대법 87다카 1886 )

【요 지】근로기준법 제36조의2의 규정에 의하여 자기의 귀책사유로 하수급인과 연대하여 근로자에게 임금을 지급할 책임이 있는 직상수급인이 하수급인의 근로자에게 임금을 지급하였다 하더라도 직상수급인은 하수급인에 대하여 그가 지급한 임금 상당액의 구상채권을 취득함에 그치는 것이므로, 그 임금을 지급하였다 하여 당연히 그가 하수급인에게 지급할 공사대금채무가 그 임금범위내에서 소멸되는 것이 아니고 또 그 구상채권도 직상수급인이 근로자에게 그 임금상당액을 지급할 때 발생한다 할 것이다

사업의 부진이 근로기준법 제30조 단서 소정의 퇴직금지급기일을 연장할 수 있는 특별한 사정이라고는 할 수 없다 ( 1987.05.26, 대법 87도 604 )

【요 지】 근로기준법 제30조 단서는 근로자가 퇴직한 경우에 당사자의 합의에 의하여 퇴직금 등의 지급기일을 연장할 수 있도록 규정하고 있는데 사용자가 사업의 부진 등으로 자급압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만이로는 이를 위해서 규정한 특별한 사정이라고 할 수 없는 것이므로 피고인이 이를 이유로 근로자와의 사이에 연장합의도 없이 퇴직금 등을 제때에 지급하지 않았다면 이 사건범죄를 구성한다.

근로기준법 제28조의 규정은 퇴직금제도에 있어 단체협약 또는 취업규칙에서 그 적용을 받는 근로자 사이에 차등제도를 두는 경우 각 금지하는 규정이고, 단체협약의 적용을 받지 아니하는 근로자가 그 적용을 받는 근로자보다 차등을 받는 것까지 금지하는 규정은 아니다 ( 1987.04.28, 대법 86다카 2507 )

【요 지】 1980.12.31 법률 제3349호로 신설된 근로기준법 제28조 제2항이 사용자가 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다. 부칙 제2항이 사용자는 이 법 시행 당시의 단체협약 또는 취업규칙이 제28조 제2항의 규정에 위배될 때에는 1981.3.31까지 이 법에 적합하도록 이를 변경하여 노동청장에게 신고하여야 하며, 신고하지 아니한 경우에는 당해 사업내의 최다수근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하는 것으로 본다라고 각 규정하고 있으나, 이 각 규정은 퇴직금제도에 있어 단체협약에서 그 적용을 받는 근로자 사이에 차등제도를 두고 있거나 취업규칙에서 그 적용을 받는 근로자 사이에 차등제도를 두고 있는 경우에 이를 각 금지하는 규정이고, 단체협약의 적용을 받지 아니하는 근로자가 그 적용을 받는 근로자로 차등을 받는 것까지를 금지하는 규정으로는 볼 수 없다

사용자가 취업규칙 위반으로 징계조치한 때에는 휴업수당 지급의무가 없으므로 근로기준법 제38조 위반의 죄책을 지지 않는다 ( 1986.10.14, 대법 86도 611 )

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.

근로기준법 제38조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 당해 근로자에 대하여 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데 여기서 말하는 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우"라 함은 기업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자가 고의 책임있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리키는 것이므로 사용자가 근로자의 취업규칙 위반을 이유로 해고 등의 징계조치를 취하여 근로자가 그 자리를 떠난 때에는 사용자는 해당 근로자에게 그로 인한 휴업수당을 지급할 의무가 없다 할 것이다. 그리고 위와 같은 법리는 그후 당국에 의하여 그 징계해고가 취소되어 근로자가 다시 복직하게 되었다 하여 그 결론을 달리하는 것도 아니다.

왜냐하면, 징계해고된 근로자는 이미 근로자의 신분을 떠나게 되므로 그 신분이 존속함을 전제로 하는 휴업이란 있을 수도 없을 뿐만 아니라 설사 당국에 의하여 그 해고조치가 취소되어 복직한다 하더라도 사용자가 부당노동행위에 따른 민ㆍ형사상의 책임을 지게 됨은 별론으로 하고 그 징계해고기간 동안을 휴업기간으로 볼 근거로 삼을 수는 없기 때문이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 근로자인 김×권을 징계해고한 사실을 확정한 다음 그 징계해고 이후의 휴업수당을 지급하지 않았다하여 근로기준법 제110조의 2, 제38조 위반의 범죄를 구성하지는 않았다고 판시하고 있는바 이와 같은 사실인정과 판단은 위에서 본 바와 같은 취지에서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분권한이 관리인에게 전속된 이상 그 회사의 대표이사는 정리절차 개시 이후 퇴직한 근로자에 대하여 금품청산의무를 부담하는 근로기준법 제30조의 사용자에 해당하지 않는다 ( 1986.06.24, 대법 86도 830 )

【요 지】 회사가 회사정리법에 의한 정리절차개시결정을 받게 됨에 따라 회사정리법 제53조에 의하여 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한이 그 관리인에게 전속하게 된 이상 그 회사의 대표이사는 정리절차개시 이후에 퇴직한 근로자에 대하여 퇴직금 등 금품의 청산을 하여야 할 의무를 부담하는 근로기준법 제30조의 사용자에 해당하지 아니한다

상여금채권은 그 상여금에 관한 권리가 발생한 때부터 진행된다 ( 1980.05.13, 대법 79다 2322 )

【요 지】임금채권의 시효기간은 그 채권을 행사할 수 있는 날로부터 진행하므로 상여금채권은 그 상여금에 관한 권리가 발생하는 때부터, 월차 및 연차휴가에 관한 권리는 근로자가 근로를 개시한 날에서 1월 또는 1년간의 근로를 마친 날로부터 진행한다

향토예비군 중대장은 근로기준법 제14조 소정의「임금을 목적으로 근로를 제공하는 자」라고 할 수 없어 근로기준법 제28조에의한 퇴직금을 청구할 수 없다 ( 1979.04.24, 대법 78다 828 )

【요 지】 향토예비군 중대장은 향토예비군관계법령에 따라 향토의 방위를 위하여 의무적으로 그 직을 수행하여야 하는 것으로서 그에게 직책수당명목의 돈이 지급된다 하여 그를 근로기준법 제14조 소정의 "임금을 목적으로 근로를 제공하는 자"라고는 할 수 없어 동법에 의한 퇴직금을 청구할 수 없다