근로기준법 제14조[근로자의 정의] 에서는 "이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다"라고 정의하고 있는 바, 근로자인지의 여부는 곧 근로기준법 및 노동관계법에 의한 보호를 받을 수 있는가의 문제와 직결되는 것이므로 매우 중요하다고 할 수 있다.

이와 관련하여 현재 노동형태의 다양화 등으로 새로운 직종이 생겨나고, 기존에 별 비중을 차지하지 않고 있던 일부 직종들이 양적, 질적으로 증가함에 따라 근로자성 여부는 더욱 논란의 대상이 되고 있다.

가장 두드러진 예로는 골프장의 캐디, 지입차주, 보험모집인, 학원강사, 학습지 교사, 애니메이터 등을 들 수 있고 이와 관련하여 근로기준법상 근로자로서는 완전히 인정되지 않으나 노동조합은 설립되어 있다거나, 일부 노동위원회 판정에서는 근로자로 인정하여 적법한 쟁의행위가 가능하다고 해석하는 등 판례나 노동부 등의 입장에 있어서도 구체적 사례에 따라 상반된 의견을 보이고 있다.

이들 직종에 있어서 근로자성 여부의 판단과 관련된 문제점은 실질적으로 그들의 대다수가 사용종속관계하에서 근로를 제공하는 근로자임에도 불구하고 일반적으로는 근로자성이 부인되고 있고, 단지 구체적 사안에 따라 사용종속관계가 있다고 판단되는 경우 근로자로 인정되고 있다는 것이다.

이러한 경향으로 인하여 이들 직종의 근로자들은 실제 사업장에서 근로자로 인정되지 못하여 장시간 노동, 저임금 등의 열악한 근로조건에 있으면서도 제대로 보호를 받지 못하고 있는 것이다.

얼마 전 노동부에서는 근로자성이 논란이 되고 있는 일부 업종에 대하여 임금, 해고, 산업재해 등 일부 규정을 적용하도록 하는 방안을 제시하였으나 이에 대하여 노동계에서 반발한 것도 이러한 방안은 결국 이들 직종에 대한 근로자성을 1차적으로는 부인하고 있다는 측면 때문일 것이다.

따라서 이하에서는 근로기준법상 근로자성 여부의 판단기준이 무엇인지, 그리고 구체적인 사례에 따라 현재 이들의 근로자성을 법원이나 정부에서 어떻게 해석하고 있는가를 살펴보고 현재의 근로자성에 대한 법적 해석이 차후 어떠한 방향으로 개선되어야 하는지, 현재의 상태에서도 근로자성을 인정받을 수 있음에도 불구하고 보호받지 못하는 것은 아닌지를 함께 고민하고자 한다.

1. 근로자 여부의 판단기준

근로기준법 제14조의 규정에 따라 근로자에 해당되는지의 판단기준은 ① 사용자의 지배·관리하에서 근로를 제공하여야 하고② 근로의 대상인 임금을 목적으로 하여야 한다

이를 총칭하여 사용종속관계라고 할 수 있는데 보다 구체적으로 살펴보면 노동부 행정해석에서는 다음과 같이 그 구체적 기준을 마련하고 있다.

① 근로자가 업무를 수행함에 있어 사용자로부터의 정상적인 업무수행명령과 지휘· 감독에 대하여 거부할 수 없어야 한다.

② 시업과 종업시간이 정하여지거나 사용자의 구속을 받는 근로시간이 구체적으로 정하여져 있고 작업장소가 일정장소로 특정되어 있어야 한다.

③ 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 업무의 수행과정도 구체적으로 지휘, 감독을 받아야 한다.

④ 지급받은 금품이 업무처리의 수수료 성격이 아닌 순수한 근로의 대가이어야 한다.

⑤ 상기내용이 충족되고 복무위반에 대하여는 일반 근로자와 동일하게 징계 등 제재를 받아야 한다.

또한 판례의 경우를 보면

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고,

여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 ① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘· 감독을 받는지 여부, ② 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, ③ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ④ 비품·원자재나 작업도구 등의 소우관계, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부 ⑤ 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 ⑥ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, ⑨ 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다." 라고 보고 있다.

따라서 특정 직종에 근무하는 자가 근로자인지의 여부는 상기의 기준 등을 토대로 하여 구체적 근로실태에 따라 판단하게 되는 것이다.

2. 구체적 사례에 따른 근로자성 인정 여부

이하에서는 특히 논란이 되고 있는 일부 직종에 있어서 판례와 행정해석을 중심으로 인정사례와 불인정 사례 등을 비교하여 검토하고자 한다.

1) 골프장의 캐디

골프장 캐디에 있어서는 특히 근로자성 인정여부가 그 구체적 근로실태에 따라 많이 달라지고 있다.

먼저 판례에서는

골프장 캐디가 시설운영자와 근로계약, 고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 시설운영자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없으며, 시설운영자로부터 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받지 않는 경우에는 근로자성을 부인하였으며(대판 95누13432, 1996. 7. 30)

반면에 시설운영자가 봉사료 금액을 결정하고 월단위 등으로 봉사료를 회비에 가산하여 시설이용료와 함께 그 총액을 일괄하여 납부 받은 경우에는 동 봉사료가 근로제공에 대한 급여라고 해석함으로써 근로자로서의 지위를 인정하고 있다.(대판 91누8104, 1992. 4. 28)

또한 노동조합 설립과 관련하여서도 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없으며 사용종속관계가 있는 한 근로자로 인정되므로 노조법상 근로자에 해당된다고 인정된 판례도 있다.(대판 90누1731, 93. 5. 25)

행정해석에서도 근로자성 인정사례와 불인정 사례가 나뉘어 지는데

① 경기과에서 충원계획을 작성하여 회사대표에게 보고후 충원여부를 결정하고, 캐디양성 학원에 의뢰하여 서류심사와 면접을 통해 선발하여 교육실시후 근무배치하며, ② 경기보조원 자치내규는 경기보조원들에게 의견을 수렴한 후 회사에서 작성한 후 게시하는 등 취업규칙에 해당한다고 볼 수 있고, ③ 캐디의 근무태만과 무단결근, 규정된 봉사료를 초과요구하는 경우 등 불성실 근무에 대한 제재는 자치내규에 정해진 바에 따라 행하고 있으며 ④ 캐디피(봉사료)는 회사에서 결정하는 등의 경우에는 근로자성을 인정하고 있으며(근기 68207-1448, 2000. 5. 13, 기타)

반면에 캐디 자체적인 조장회의에서 규정을 제정하여 자율적으로 시행하며, 불성실 근무 등에 대하여는 회사의 제재없이 자율근무규정에 따라 시행하고 있고, 캐디피 또는 조장회의에서 결정하는 등 구체적이고 직접적인 지휘, 감독이 없다고 판단되는 경우에는 근로자성을 부인하고 있다.(근기 68207-1449, 2000. 5. 13, 기타)

2) 학원강사

학원강사에 있어서도

업무수행과정에서 사용자의 지휘감독을 받지 않고 본인의 강의일정에 따라 강의를 진행하고 있으며, 시업과 종업시간이 정해진 것도 아니어서 출퇴근 보고를 하고 있지 않고, 강의시간 이외의 시간에 여유가 있는 경우는 다른 학원에서도 강의를 하는 경우가 있는 경우에는 근로자성이 인정되지 않았으며(근기 68207-2172, 2000. 7. 21, 대판 96도 732, 96. 7. 18)

학원의 강의계획표에 의하여 학원에서 제공한 교재로 강의를 하며 강의진도도 시험때까지 마치도록 하는 등 구체적인 지휘감독을 받고, 강의 이외의 업무로서 학원측에서 담임을 맡기고 담임으로서의 임무를 부여하고 담임의 임무를 해태할 경우 담임을 주지 않는 등 제재를 가하고 있으며, 사실상 출퇴근의 제약을 받으며, 수강생수와 관계없이 수강형태에 따라 시간급을 정하고 실제 강의시간수에 따라 보수를 지급하는 경우에는 근로자성을 인정하였다.(근기 68207-3194, 2000. 10. 16)

3) 지입차주

건설기계관리법상 건설기계가 아닌 택시, 회물 등의 대여업을 행하는 운수회사에 소위 지입제차주 겸 운전기사로 취업하고 있는 경우에 지입차주 겸 운전기사가 사실상의 자동차 소유자로서 자기의 계산으로 사업을 하더라도 동 차주 겸 운전기사가 자동차 운송면허를 가진 회사의 명의 아래서 그 사업면허를 이용하여 운전업무에 종사하는 경우 사용종속관계가 인정되어 근로자로 본 경우가 있으며(대판 86도 2475, 1987. 2. 24)

반면에 "지입차주 겸 운전기사가 자동차를 운전하면서 고정된 업무를 처리하는 것이 아니고 그때그때 주문에 따라 화물을 실어나르는 업무에 종사한 경우 회사로부터 급여를 받은 일이 없고 자신의 계산하에 운송수입금 전액을 자신의 수입으로 하되 다만, 회사에 대하여는 지입료 및 제세공과금만을 납부하고 회사는 보험 등 행정적 업무를 대신 처리하여 주는 방식으로 위 자동차를 운행하여 왔다면 지입차주 겸 운전기사는 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자로 볼 수 없다"라고 한 경우도 있다(대판 96누 11181, 96. 11. 29)

지입차주의 근로자성과 관련하여 노동부 행정해석에서는

과거에는 지입차주겸 운전자가 사실상의 자동차 소유자로서 자기의 계산으로 사업을 행한다 하더라도 이러한 사업경영방법은 회사와 차주의 합의에 의한 내부적인 관행에 불과하며, 대외적으로는 회사가 사업의 경영주체인 근기법상의 사업주이므로 차주겸 운전자는 근기법상 근로자라는 입장을 취하였다가,

최근 화물자동차운수사업법 제13조의 규정에 의거 화물운수회사에 현물출자한 지입차주겸 운전자의 근기법상 지위에서 다음의 요건에 해당하는 경우에는 근기법상 근로자로 볼 수 없으며, 아울러 지입차주가 직접 고용한 근로자에 대하여는 지입차주가 근기법상 사용자라고 하면서

그 요건으로

- 화물자동차를 구입하여 운수회사에 지입한 후 본인명의로 사업자등록을 하고 - 자신의 계산하에 수입금 전액을 자신의 수입으로 하되 회사에는 지입료와 제세공과금만을 납부하고 - 자동차의 운행에 관하여는 전적으로 자신의 책임아래 운전기사를 고용하고 자신도 차주겸 운전자로 그 자동차를 운전하면서 화물운송사업에 종사하는 경우를 들고 있다.(근기 68207-695, 2000. 3. 10)

지입차주에 대하여는 산업재해보상보험법상 근로자로 거의 인정되지 못하고 있는 실정이며, 이와 같이 노동부의 행정해석 변경으로 인하여 근로자성을 부인하는 경향이 강해졌으나 반면 최근의 레미콘 지입차주에 대한 노동위원회 및 법원에서의 근로자성 인정 사례 및 노동조합 설립과 적법한 쟁의행위 인정 등의 사례가 나오고 있어 향후 노사관계에 있어서 민감한 부분이 되고 있다.

4) 애니메이터

만화제작업체에 고용되어 작업을 하는 애니메이터가 신규직종으로 생겨나고 그 수가 증가함에 따라 이와 관련된 사례가 많이 나오고 있는데, 애니메이터 직종에 있어서도 장기간 고용, 저임금, 부당해고 등 열악한 근로조건에 있는 경우가 많다.

이와 관련하여 당해 직원을 회사 소속 칼라팀장이 면접을 통해 채용하고 있으며, 급여형태가 실적급제이기는 하나 업무수행에 있어 회사의 지휘, 감독을 받고 있으며, 회사의 연간작업계획에 따라 공동작업을 행하므로, 직원이 임의로 작업일정을 조절하거나 거부할 수 없는 실정이며, 지각 또는 무단결근 등의 경우에 대해서는 제재 조치 등을 정하고 있는 점, 출퇴근시간이 일정하게 정하여져 있고, 성수기 때에는 팀장의 지시에 따라 연장근로를 실시하고 있는 점, 당해 직원들이 작업에 필요한 도구들을 회사에서 구입하여 제공하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 근로자성을 인정한 사례들이 있다.(근기 68207-2214, 2000. 7. 24)

5) 보험모집인

보험모집인에 대하여는 일반적으로 판례에서는 근로자성을 부인하는 경향이 강하다.

즉, 판례에서는 동 모집인에 대하여는 별도의 규정을 두고 있고, 위 규정에 따라 위임 또는 위촉계약으로 업무를 받으며, 실적에 따라 일정비율의 제수당을 지급받을 뿐이고 기본급이나 고정급이 따로 정해져 있지 아니하며, 출퇴근 사항이나 활동구역 등에 특별한 제한을 받지 않는 등 구체적 지휘감독을 받지 않으므로 근로자성을 부인하고 있다.(대판 88다카 28112, 90. 5. 22)

그러나 동 모집인에게 회사에 출근의무가 부과되고 있으며, 매일 근무상황을 보고받고 계약권유의 장소나 상대방에 대하여 개별적, 구체적으로 지시를 받거나 매월 고정급을 지급받으며, 일정한 제재를 받는 경우에는 근로자로 인정하는 사례도 있다.(법무 811-2351, 1981. 1. 23)

그러나 여전히 보험모집인과 관련하여서는 근로자성을 부인하는 경향이 강하며, 이는 보험모집인 이외에도 보험회사의 교육 등을 담당하는 직위에 있는 자들에게도 영향을 미치고 있는 사례들을 접할 수 있다.

3. 결 론

이상에서 간략하게 나마 판례와 노동부 행정해석을 중심으로 근로자성에 대하여 특히 논란이 되고 있는 일부직종에 대한 인정 및 불인정 사례와 그 기준 등을 살펴보았다.

서두에서 언급하였듯이 이러한 근로자성의 논란은 우리사회의 비정규직 고용형태의 증가와 그 부작용이라는 문제와 무관하지 않고, 노동형태의 다양화로 인한 신규직종의 증가와 그러한 직종이 노동관계법의 사각지대에 있다는 점에서 그 중요성을 지니고 있다.

따라서 이들 직종에 대한 근로자성 판단은 1차적으로 근로자성을 인정하고 예외적인 경우에 한하여 부인할 수 있는 방향으로 전개되어야 할 것이다.