발 간 등 록 번 호

11-1490000-000162-14

근로기준법 질의회시집

2003. 9 ~ 2005. 3

2005. 7

노    동    부

근로기준법질의회시집

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노동부

책을 펴내며

최근 산업현장의 노사관계를 둘러싼 환경이 급변하고, 그에 맞추어 근로관계를 규율하는 법령의 제․개정도 잦은 편입니다. 이에 따라, 새로운 사례와 다양한 해석례들이 생겨나고 있습니다.

특히, 2003. 9. 15 개정된 근로기준법에 따라 법정 근로시간과 함께 연․월차휴가제도와 생리휴가제도 등이 변경되고, 보상휴가제, 연차휴가 사용촉진제도 등 새로운 제도가 시행되면서 법해석과 관련하여 노사당사자와 관계자의 궁금 사항은 날로 늘어나고 있는 실정입니다.

이 책은 2003. 9월부터 2005. 3월까지의 질의회신 내용을 새로운  해석례 위주로 수록하되, 주 40시간제의 시행과 함께 개정된 법령과 새 제도, 개정법 시행시기와 관련된 행정해석은 최대한 많이 포함시켜 우리 부 관계자와 노사당사자들의 요구에 부응코자 하였습니다.

아무쪼록 이 책이 현장에서 땀 흘리고 있는 근로감독관들과 산업현장의 노사당사자에게 적은 도움이나마 되기를 바랍니다.

2005. 7.

근로기준국장

총  목  차

질의회시

제 1 장	총    칙	1

제 2 장	근로계약	93

제 3 장	임    금	188

제 4 장	근로시간과 휴식	202

제 5 장	여성과 소년	322

제 9 장	취업규칙	332

제 11 장	근로감독관	385

부  칙	387

고용승계 및 기타	425

신고사건처리 관련 지시 및 지침	433

질의회시 목차

제 1 장  총  칙	1

1. 균등처우	1

◦  외국인근로자에 대하여 별도의 취업규칙을 적용할 수 있는지	1

◦  외국영주권 취득을 이유로 근로조건을 차별할 수 있는지 여부	3

2. 공민권 행사보장	5

◦  국회의원 및 노동위원회위원 활동과 공민권 행사의 보장	5

3. 적용범위	10

◦  동일한 구역인 아파트 단지 안에서 운영되는 ‘아파트관리사무소’와 ‘아파트 자치회 공부방’이 별개의 독립된 사업(장)인지	10

◦  국회의원후보선거사무소가 사업 또는 사업장에 해당하는지 여부	12

◦  재외공관 업무보조원의 근로기준법 적용여부	14

4. 근로자 여부	17

◦  종합반 학원강사의 근로자 여부(적극)	17

◦  학원 지입차주의 근로자성 및 학원측의 선납보험료 등 공제행위의 적법성	19

◦  투자상담사가 근로기준법상 근로자인지	22

◦  특수지 도급집배원의 근로자성	28

◦  재택집배원의 근로자성 여부	34

◦  객공의 근로자 여부	39

◦  강의료를 시간급으로 받고 매월 일정액의 연구수당을 받는     강의 및 컨설팅담당 비상근전문위원의 근로자 여부	41

◦  실적에 따른 보수만을 지급받는 외근 채권추심원의 근로자 여부	45

◦  전화여론조사원의 근로자성 여부	48

◦  전속지정점 가전서비스맨의 근로자성 여부	50

◦  수녀가 상시근로자수 산정시 포함되는지	57

◦  자유직업계약을 체결하고 매출액의 일정 비율을 지급받는 헤어디자이너의 근로자 여부	58

◦  회사 소속 과외지도교사가 근로자인지	61

◦  법인 등기부에 임원으로 등재된 자가 근로자에 해당하는지	65

◦  도급계약을 체결한 통계조사요원의 근로자성	67

◦  노인복지관 관장의 근로자성	69

5. 사용자 여부	71

◦  사용자의 이익대표자의 범위와 ‘근로자 과반수’에 포함 여부	71

◦  공동주택 관리사무소의 사용자가 누구인지	73

◦  아파트입주자가 관리사무소장의 사용자가 될 수 있는지	74

◦  공동어시장 중도매인협회와 항운노조원간의 근로관계 성립 여부	75

◦  파산법인의 근로관계 및 퇴직금 등 금품 지급의무자가 누구인지	77

6. 임금 여부	79

◦  현물로 지급되는 연탄대 보조가 임금에 해당되는지	79

◦  성과급의 임금성 여부	80

7. 평균임금	84

◦  목욕비가 평균임금에 해당하는지	84

◦  성과급, 특별상여금 등이 평균임금에 포함되는지	85

8. 통상임금	88

◦  월의 통상임금 산정기준	89

◦  개정법 시행시 통상시급 산정을 위한 기준근로시간을             월 240시간으로 할 수 있는지	89

9. 소정근로시간 및 일수	91

◦  개정 근로기준법 시행에 따른 월간 통상근무일수 산정	91

제 2 장  근로계약	93

1. 근로계약 일반	93

◦  인턴사원 채용 전 근로제공의무 여부	93

2. 근로계약기간	94

◦  근로계약기간만료 후 담당업무를 변경해 재계약한 경우의  계속근로 여부	94

◦  유기계약과 무기계약이 계속된 경우의 계속근로 여부	96

◦  사용자의 권고로 사직서제출(권고사직) 후 다시 철회의사를   표명한 경우 사직서의 효력은	97

◦  부도-구속-흐지부지 해산시의 근로관계 종료 시점	99

◦  여러 곳의 건설현장별로 퇴직 및 신규채용 절차를 거쳐 근로한 경우 계속근로 여부	103

◦  영업양도시 계속근로 인정 여부	104

◦  방학기간을 제외하고 임용된 사립학교 교원의 계속근로 여부	106

◦  계약직근로자가 사직 후 정규직으로 채용시 계약직의 경력 및 근속기간을 인정하고 있는 경우의 계속근로 여부	108

◦  ‘근로기준법상 계약기간은 1년을 넘을 수 없다’라는 부분의 의미	114

◦  업무상 재해로 요양 중인 자의 정년 도달시 근로관계 종료 여부	115

◦  3개의 법인을 청산하고 1개의 신규법인을 설립시 근로계약의   종료 여부	115

◦  정년이 되는 시기	117

◦  연봉제 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로계약서	118

3. 근로조건	122

◦  단시간근로자의 근로계약 체결 방법	122

◦  사용자가 노동조합과 구두합의한 후 문서로 통보한 것이 근로조건을 명시한 것인지, 또 이를 위반하면 근로조건 위반에 해당하는지	123

4. 단시간근로자	127

◦  단시간근로자의 해고예고수당 산정방법	127

◦  1주간 소정근로시간이 39시간일 때 개정 근로기준법상 단시간근로자인지 여부	129

◦  단시간근로자의 주휴수당 및 연차유급휴가수당 계산방법	130

◦  소위 “비정규직근로자”의 범위 관련	132

5. 해고 등의 제한	133

◦  신용불량을 이유로 한 해고의 적법성	133

◦  근로자의 동의없는 배치전환의 효력	134

◦  고용승계 이전의 행위에 대한 징계가 가능한지	136

◦  업무상 부상으로 요양 중인 근로자의 해고 및 해고예고가   가능한지	138

◦  취업규칙에 해고규정이 없는 경우에도 해고할 수 있는지 여부	139

◦  업무실적 저조자에 대한 개별교육 및 업무상 관리감독 강화가 징계인지, 이에 불응시 징계가 가능한지	141

◦  취업규칙에 규정되지 아니한 종류의 징계로 감경할 수 있는지	142

◦  근로계약서에 정년을 보장함을 명시하고, 매년 계약을 갱신하였을 경우 기간의 정함이 없는 근로자인지	143

◦  해고사유를 정한 서약서 작성 전 행위에 대하여 동 서약서를 근거로 징계할 수 있는지	146

◦  관리직 직원을 연구직으로 전직처분하는 것이 정당한지 여부	147

◦  유니온숍 규정에 의거 노조에서 제명된 근로자를 해고하는 것이 정당한지	149

◦  해산기업이 청산과정에서 근로자를 해고하는 것이 ‘경영상의 이유에 의한 해고’인지	150

6. 경영상 이유에 의한 해고의 제한	152

◦  근로자대표 선출에 대한 위법 여부	152

◦  근로기준법 제31조 제3항의 ‘근로자 대표’ 선정 방법	154

7. 해고의 예고	156

◦  근로자 해고시 해고일 전 30일의 계산시점과 예고기간 부족시의 효력	156

◦  잔여 근로계약기간이 30일 미만인 경우에 즉시 해고시 지급해야 하는 해고 예고수당은?	157

◦  계약기간 종료 통보후에도 임의로 일정기간 출근시 해고예고를 하여야 하는지	159

8. 해고 등의 구제신청	161

◦  퇴임한 법인의 대표자가 부당해고 혐의의 처벌 대상이 되는지	161

◦  징계회부되어 대기발령 후 해고된 자에 대하여 부당해고로 인한 원직복직 명령에 있어 대기발령이 원직인지 여부	163

9. 퇴직금 제도	166

◦  아파트경비원의 퇴직금 지급의무자 및 퇴직급여 충당금에 대한 입주자대표회의의 직상수급인 연대책임 부과 가능여부	166

◦  국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰에 대한 근로기준법상의 퇴직금 및 금품청산조항의 적용 여부	168

◦  산업기능요원이 만기 전역에 따른 퇴직금 지급 여부	170

◦  무보수 또는 실비보수를 수령한 자가 근로자에 해당하는지 및 퇴직금을 청구할 수 있는지	171

◦  중간정산 후 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 감액대상이 되는 근속기간	173

◦  공공근로와 일용직 근로를 반복한 경우의 계속근로 여부	176

◦  합자회사의 대표사원 겸 업무집행사원에 대한 퇴직금지급 의무가 있는지	178

◦  정당한 사유로 직위해제하는 경우의 퇴직금 지급 여부 및 일과후 노사협상시간도 근무시간인지	179

◦  임금협정서에 의한 평균임금 또는 통상임금이 최저임금액보다  적을 경우, 퇴직금 산정에 있어 기준임금	181

◦  미등록 외국인근로자의 합법화 등록을 위한 기간이 계속 근로년수에 포함되는지	183

10. 사용증명서	186

◦  산업재해 관련서류가 사용증명서의 대상이 되는지 여부	186

◦  병가 휴직기간의 근속기간 및 경력기간 포함 여부	187

제 3 장  임  금	188

1. 임금지불	188

◦  해고기간동안 급여인상이 있는 경우 부당해고로 원직복직된 근로자가 인상된 급여를 정산받을 수 있는지 여부	188

◦  월차휴가근로수당의 포괄산정임금 포함 여부	189

◦  고용보험료의 3년간 소급하여 원천징수 하는 것이 전액불    원칙에 위배되는지	189

◦  운송수입금 부족납부액을 근로자의 임금 등에서 공제할 수   있는지	191

2. 휴업수당	192

◦  위장폐업을 이유로 해고한 경우 해고 후 휴업수당을 지급해야 하는지	192

◦  통상임금 및 휴업기간 동안의 상여금 지급	194

◦  노조의 불법 직장점거시 휴업수당지급의무 여부	197

◦  제3자의 출근방해로 인한 휴업기간에 대한 임금지급 여부	198

3. 임금의 시효	200

◦  연차유급휴가근로수당의 소멸시효의 기산점	200

제 4 장  근로시간과 휴식	202

1. 근로시간	202

◦  준설선의 24시간 가동을 전제로 하는 준설공사장의 연장근로시간 초과 및 근무형태에 대한 근로기준법상의 적법 여부	202

◦  배차시간을 임의로 초과한 운행시간에 대한 근로시간 여부	205

◦  갱내근로에 대한 개정 근로기준법 적용	207

◦  사외 작업 중 현지 숙소로 이동시간이 근로시간인지	210

◦  결근의 의미	212

◦  2교대 근무를 함에 있어 근무조별로 다른 요일이 주휴일에 해당함에 따라 할증임금 적용을 서로 다르게 할 수 있는지	214

◦  갱내보안관리직원의 입․퇴갱시간이 근로시간에 해당되는지	217

2. 탄력적 근로시간제	221

◦  탄력적 근로시간제(토요일 격주 휴무제) 시행시 토요일에 대한 임금지급방법 및 그 적용시간	222

◦  격주토요휴무제가 적법한 탄력적 근로시간제인지	223

◦  복격일제 근무가 탄력적 근로시간제에 해당하는지	225

3. 연장근로의 제한	227

◦  주 50시간을 근로하기로 한 근로계약이 근로기준법 제49조 위반인지	227

4. 휴 게	229

◦  사용자의 휴게시간 변경권한과 근로자가 휴게시간 변경지시를 거부할 수 있는지	229

◦  부수업무시간이 휴게시간인지 여부	232

5. 휴 일	234

◦  주휴일과 약정유급휴일 중복시 적용해야 하는 휴일에 관한 질의	234

◦  근로자의 날이 휴무일인 경우에 유급수당을 지급방법	235

◦  주휴일을 예측할 수 없이 임의로 지정하는 것이 유효한지	236

◦  소정근로시간이 평일 7시간, 토요일 4시간으로 정한 경우, 주휴시간은	238

◦  근로자의 날이 법정공휴일인지 여부	239

◦  쟁의행위 기간 중의 휴일 및 약정휴가를 부여하여야 하는지	240

◦  근로기준법 제61조에 규정된 “휴일”에 ‘근로자의 날’이    포함되는지	243

◦  1년 미만 단기계약근로자에 대한 휴일․휴가제도의 적용방법	244

6. 연장, 야간, 휴일근로 가산임금	247

◦  유급휴일인 토요일에 대하여 연장근로와 휴일근로 가산을  중복하여 과다하게 임금이 지급된 경우 이러한 임금계산방식이 근로조건인지	247

◦  별도의 휴일근로가산임금에 관한 규정과 달리 근로기준법을 적용하는 것이 가능한지	250

◦  유급휴일 대체시 할증임금 지급 여부	251

◦  약정휴일이 무급휴일(토요일)과 중복되었을 경우       임금지급방법	253

◦  연장․야간․휴일근로수당 등을 포함한 포괄임금제 근로계약   가능 여부	254

◦  실제 근로여부에 관계없이 관행적으로 지급되어오던 시간외근로수당이 근로조건인지	256

7. 보상휴가제	258

◦  선택적 보상휴가규정의 신설로 휴일대체가 불필요한지	258

◦  파업기간중에 하계휴가기간이 포함된 경우	259

◦  1년간의 연장․야간․휴일근로시간을 계산하여 다음연도에   선택적 보상휴가를 부여하고 미사용분에 대하여 그 다음연도에 금전보상하는 내용의 노사합의가 유효한지	260

8. 연․월차휴가	262

◦  연차휴가근로수당의 지급시기	263

◦  쟁의행위기간 중의 주휴수당의 발생 여부와 연․월차휴가   계산방법	264

◦  유급휴가(연․월차휴가 및 약정휴가) 사용시 각종 수당의      지급 여부	265

◦  공무원과 같은 근로조건을 적용한다는 협약이 있는 경우 근로기준법상의 연․월차수당을 지급하여야 하는지	266

◦  연․월차유급휴가 사용 권장 및 미사용휴가에 대한         수당지급 여부	267

◦  회사의 규정으로 특정기간에 연․월차휴가를 의무적으로 사용하도록 정하는 것이 적법한지	268

◦  실근로를 조건으로 지급키로 한 약정수당(만근수당)을 연차휴가 사용을 이유로 미지급할 수 있는지	270

◦  일급제 근로자의 일급금액에 연․월차휴가수당 포함 여부	271

◦  개정 근로기준법상 연차휴가일수 계산방법	272

◦  사립학교 직원에 대한 연․월차유급휴가규정 적용 여부	275

◦  개정 근로기준법 적용시 휴가제도 변경	276

◦  재직기간 및 연차휴가일수 산정	279

◦  개정법상 연차휴가 계산, 휴가사용촉진조치의 대상 및 선택적 보상휴가 미사용시 수당지급의무 배제 합의 가능 여부	282

◦  연차휴가일수 산정 등에 관한 추가 질의	285

◦  개정 근로기준법 시행전에 체결된 단체협약상의 연․월차휴가 규정의 효력 및 약정 월차수당을 지급하여야 하는지	286

◦  징계자에 대한 연차휴가 부여방법	289

◦  연차휴가 사용일에도 회사가 관행적으로 지급하던 수당지급을 중단하여도 되는지	290

9. 연차유급휴가의 사용촉진	292

◦  단협상 휴가사용 강요금지와 미사용 휴가에 대한 금전보상규정이 있는데도 휴가사용촉진조치가 가능한지	292

◦  연차유급휴가의 사용촉진과 그 수당지급의무 및 합의에 의한 연장근로제한위반시 처벌 여부	294

◦  일부 근로자집단만을 대상으로 한 휴가사용촉진조치의 적법성	296

◦  휴가사용촉진조치 방법	297

◦  단체협약으로 종전법에 의한 연․월차휴가를 유지키로 정한    경우 휴가 사용촉진조치를 할 수 있는 범위	298

10. 근로시간 및 휴게시간의 특례	300

◦  일반음식점인 식품접객업이 제58조 제3호의 접객업에    포함되는지	300

◦  철도공사가 근로시간 및 휴게시간의 특례를 적용받는 운수업에 해당되는지	301

11. 유급휴가의 대체	303

◦  유급휴가를 대체할 수 있는 날	303

◦  단체협약으로 유급휴가 대체에 관한 포괄적인 합의가       가능한지 등	304

◦  개정 근로기준법 시행시 주 40시간을 초과하는 4시간의 연장근로를 월차휴가로 대체 가능한지	307

12. 근로시간 휴게․휴일 적용제외	308

◦  근로기준법 제61조 대상 여부 및 계약직으로 재직한 직원의    고용 승계 여부	308

◦  감시․단속적 근로자의 근로기준법 적용범위	310

◦  점장 등이 근로기준법 시행령 제30조의 관리, 감독업무에   종사하는 근로자인지 여부	311

◦  아파트 위탁관리업체 변경시 감시․단속적 근로 적용제외 승인의 효력의 지속 여부	313

◦  건설회사 현장소장이 관리․감독적 지위에 있는 자인지	314

◦  근로기준법 제61조 제1호, 제2호에 해당하는 사업 내에서 특정 업종 또는 직종 종사자를 적용 배제할 수 있는지	315

◦  단속적 근로 적용제외승인 취소의 사유와 효력 발생시기 및      그 취소권자	317

◦  관리업무와 육체적인 현장실무를 병행하는 건설회사 소속근로자가 관리․감독업무에 종사하는 근로자인지	319

◦  적용제외승인을 받은 감시․단속적 근로자의 근로시간이 실근로시간과 다를 경우 재승인을 받아야 하는지	320

제 5 장  여성과 소년	322

1. 사용금지	322

◦  임산부 등의 사용금지 직종에 명시된 “취급” 및 “노출”의      의미	322

2. 야업 및 휴일근로의 제한	323

◦  임산부의 일․숙직이 인가대상이 되는 야업 및 휴일근로에 해당되는지	323

◦  임산부가 조기 유․사산할 경우에도 시간외․야간․휴일근로   등이 제한되는지	324

3. 생리휴가	325

◦  생리휴가를 사용한 날의 근로시간이 8시간 미만인 경우 1일 유급휴가에 해당하는지 및 격일제 근무에 있어서의 월차휴가   사용 방식	325

◦  개정 근로기준법에 의한 생리휴가 사용시 임금을 지급하여야 하는지	326

◦  유급생리휴가를 사용하지 않았을 경우 1일분의 일당을 추가로 지급하여야 하는지	327

◦  생리휴가를 부여하여야 할 대상은	328

◦  임신하였을 경우 생리휴가를 부여하여야 하는지	328

4. 임산부의 보호	330

◦  산전․후 휴가를 분할하여 사용할 수 있는지	330

◦  산전․후휴가기간중 파견 나가 있는 회사가 도산할 경우       급여 지급은?	331

제 9 장  취업규칙	332

1. 취업규칙의 작성․신고	332

◦  취업규칙상 가족수당 지급 대상	332

2. 취업규칙의 작성, 변경 절차	335

◦  실효되었지만 계속 적용되는 단체협약의 내용보다 불리한 취업규칙의 변경절차	335

◦  취업규칙 변경시 전자게시판(또는 E-Mail)을 이용하여 근로자 과반수의 의견청취를 할 수 있는지	338

◦  정규직과 비정규직에 대하여 별도의 취업규칙이 적용되는 사업장에서 정규직에게만 적용되는 취업규칙 변경시             그 변경절차	340

◦  상시 10인 미만 사업장에서의 취업규칙의 규범력	342

◦  ‘사택관리내규’에 따른 사택제공제도를 ‘주택전세자금대출제도’로 변경하는 것이 취업규칙의 불이익한 변경인지	343

◦  일부 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경의 효력	345

◦  정년 연한을 낮추는 취업규칙 변경이 불이익 변경인지	348

◦  취업규칙 변경시 노사협의회 위원에게 동의권 위임이      가능한지	349

◦  신규채용 직원에게 적용할 취업규칙의 제정 또는 개정시     단협상 합의절차를 준수하여야 하는지	352

◦  직제규정과 정원표를 변경하여 직급을 전반적으로 하향조정한  경우 취업규칙 불이익변경인지	353

◦  내규에 규정된 근무가능 상한 연령 저하가 취업규칙 불이익변경인지	356

◦  근로기준법 제97조의 “근로자 과반수”의 의미	359

◦  학교 운영규칙이 취업규칙인지 여부 및 교직원이 기간제 근로자인지	361

◦  취업규칙 불이익변경의 동의 주체인 ‘근로자 과반수로 조직된 노동조합’의 의미와 변경절차	363

◦  영업양수 후 적용할 취업규칙 및 신규입사자만을 대상으로 하는 별도의 취업규칙 제정이 가능한지	366

◦  개정 근로기준법 적용시 동절기 단축근무 폐지가 취업규칙의 불이익 변경에 해당하는지	367

3. 취업규칙의 효력	370

◦  취업규칙과 다른 정년을 정한 각서의 효력	370

◦  취업규칙상 임금 일할정산 사유에 관한 규정의 효력	371

◦  호봉 차등 적용의 취업규칙 위반 여부	374

◦  개정 근로기준법 시행시 취업규칙의 효력	375

◦  취업규칙의 상여금 지급기준 관련 해석	380

◦  단체협약 체결일과 그 내용을 반영한 보수규정 개정(안) 승인일이 상이한 경우, 그 효력발생시기	382

제 11 장  근로감독관	385

◦  근로기준법 제108조의 ‘기타 노동관계법령’에 노동위원회법이 포함되는지	385

부  칙	387

◦  개정 근로기준법 시행일 전에 일부 규정만을 적용할 수 있는지	387

◦  법 개정시 즉각 시행하기로 노사합의한 경우 개정 근로기준법의 적용시기	388

◦  개정 근로기준법을 공동사업장 내의 직영업체와 외주 용역업체가 함께 적용받는지 여부와 임금보전방법	389

◦  지방단체의 직할사업소에 설치․운영되는 기관의 개정 근로기준법 시행시기	392

◦  컨테이너부두공단이 근로기준법 부칙 제1조 제1호의 공공부문에 해당하는지 여부	393

◦  고정적인 연장근로수당도 개정 근로기준법에 의한 임금보전의 대상인지	395

◦  운송사업조합연합회 공제조합이 개정 근로기준법 부칙 제1조의 금융․보험업에 해당하는지의 여부 및 개정법을 일괄적용하여야 하는지	396

◦  하나의 사업 내에서 금융․보험업을 포함한 다양한 업종이 영위되고 있는 경우 금융․보험업에 해당여부 판단방법	399

◦  단체교섭 계속 중 개정 근로기준법의 시행일이 도래한 경우, 근로자에게 유리한 기존 단체협약의 효력	402

◦  하나의 법인이 장소적으로 수 개의 사업장으로 분리된 경우    상시 근로자수 산정방법 및 개정근로기준법 적용시기	403

◦  개정 근로자법 시행 대상 금융보험업 해당 여부	405

◦  대한상공회의소가 개정 근로기준법 부칙 제1조의 공공부문에 해당하는지	406

◦  개정 근로기준법에 따른 근로시간 등 적용방식	409

◦  하나의 사업 내에 일부 직종만 개정법 적용이 가능한지	411

◦  실근로시간을 주 44시간으로 유지하면서 시간외근로수당을   추가로 지급하는 경우 임금보전이 된 것인지	414

◦  감시단속적 근로자에 대한 개정 근로기준법 적용방법	415

◦  개정 규정 적용특례 신고에 관하여	417

◦  하나의 주택관리업체에 소속된 수 개의 아파트관리사무소가 장소적으로 분산되어 있을 때, 상시근로자수 산정방법	418

◦  개정 근로기준법 적용시 월차유급휴가수당에 대한       임금보전방식	422

◦  개정 근로기준법 적용특례신고를 취소할 수 있는지	423

고용승계 및 기타	425

◦  종전 사업체가 폐업한 후 물적 자산을 인수한 경우  고용승계의무가 있는지	425

◦  종전 위탁업체가 폐업된 후 새로 위탁업체를 선정한 경우 종전 근로자의 고용승계 여부	426

◦  새로운 위탁업체가 종전 위탁업체의 특정 자산만을 인수하였을 경우 고용승계 여부	427

◦  아파트 관리형태 변경시 고용승계 여부	429

◦  고용승계가 이루어지는 영업양도로 인정 또는 부인되는 사례	429

◦  전적의 경우 종전 회사로의 복귀가 가능한지	431

【 신고사건처리 관련 지시 및 지침 】

◦ 조합비 일괄공제(CHECK-OFF) 요건 변경	435

◦ 임금체불 행위의 공소시효 관련 해석(법무부)	438

◦ 생리휴가관련 주요 쟁점사항 검토	440

◦ 18세 미만 연소근로자 야간 및 휴일근로인가 처리 지침	444

◦ 연소근로자 야간근로 인가업무 처리지침	446

◦ 파견근로자에 대한 주 40시간제 적용기준	448

제1장  총    칙

근로기준법 질의회시집

1. 균등처우

	【 관 련 조 항 】
법 제5조(균등처우) 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

외국인근로자에 대하여 별도의 취업규칙을 적용할 수 있는지

질 의

1. 현행 근로조건 실태

가.  외국인근로자에 대하여는 근로계약 및 취업규칙에 준하는 지침에 의거하여

○  휴일은 법정휴일인 주휴일만 규정하고 있고, 주휴일 근로에 대하여만 50%의 가산임금을 지급하고,

○  토요격주 휴무제를 시행(국내 근로자에 한함)하여 휴무일의 근로에 대하여는 별도 가산임금을 지급하지 않고

○  상여금이나 부서수당 등 생산장려수당을 별도 지급하지 않음.

나.  이상과 같은 조건의 근로계약을 체결하고 근무하는 외국인근로자가 근로기준법 제5조에 의한 균등처우를 이유로 내국인에게 적용되는 취업규칙에 근거하여 법정휴일 이외에 약정휴일이나 토요격주 휴무일의 근로에 대하여 50%의 가산 임금 및 내국인과 동일한 상여금이나 생산장려 수당을 요구할 경우

2. 각 설

제 1 장  총  칙

○  갑설)  비록 별도 근로계약을 체결하였다고는 하나 외국인근로자에 대한 차별대우는 근로기준법 제5조에 의한 균등처우에 위반되므로 내국인과 같은 취업규칙에 의한 임금이 지급되어야 함.

○  을설)  외국인근로자를 사용하는 주된 목적은 인건비 절감, 국내근로자 인력부족에 따른 일시적 필요성, 외국인 근로자의 비숙련성, 장기근속의 불가능, 언어소통의 어려움으로 인한 생산성 향상의 곤란 및 무상 숙식의 편의제공 등 여러 제반 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것인 바, 국내근로자와 근로조건을 동일하게 적용하기에는 어려움이 있으므로 별도 근로계약이나 취업규칙에 준하는 지침 등으로 내국인근로자와 차등 적용할 수 있음.

3. 우리 사무소 의견：“을설”이 타당한 것으로 사료됨.

회 시

○  근로기준법 제5조는 사용자는 근로자에 대하여 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못하도록 규정하고 있는 바, 국적을 이유로 근로조건을 차별하는 것에 해당하는지의 판단은 근로조건에 대한 차별이 단순히 국적만을 이유로 한 것이지 여부와 차별의 대상인 근로조건에 대하여 임금, 근로시간 등 근로자 대우에 관한 일체의 요소를 고려하여 전반적으로 합리적인 기준에서 벗어난 차별이 있었는지 여부 등을 종합적으로 판단하여 결정하여야 할 것임(근로기준과-852, 1994. 5. 25 참조).

○  귀 질의의 내용이 일부 불명확하여 정확한 답변이 곤란하나, 귀 질의와 같이 외국인근로자에 대하여, 근로에 대한 비숙련성, 언어소통의 불편, 장기근속의 불가능, 생산성 향상의 곤란 등 업무수행 능력과 관련된 제반 요소와 근로조건의 일부로 볼 수 있는 무상숙식의 편의제공 등 대우에 관한 사항 등을 종합적으로 고려하여 내국인 근로자에게 적용되는 취업규칙의 내용보다 불리한 근로조건을 정한 취업규칙을 적용하고 있는 경우라면 이를 국적만을 이유로 한 근로조건의 차별이라 보기는 어려울 것이므로 귀소의 견해가 타당하다고 사료됨.

(근기 68207-1586, 2003.12. 9)

외국영주권 취득을 이유로 근로조건을 차별할 수 있는지 여부

질 의

○ 본회 직원의 부인이 주신청자로서 뉴질랜드의 영주권을 취득하였고 이에 따라 본인과 자녀는 부신청자로서 뉴질랜드의 영주권을 취득하였음.

○ 본회 재직직원의 거주여권(PR) 취득 관련

- 주민등록법 제6조 제3항에 의하여 외국영주권 및 거주여권(PR)을 취득한 후 3개월 이내에 주민등록이 말소되는 경우, 제반 법령에 의하여 직원의 신분으로 제한없이 본회에서 계속 근무가 가능한지 여부

※  본회는 ◯◯조합법에 의한 특수법인으로서 법 조항이나 기타 규정에는 외국영주권 및 거주여권(PR) 취득 제한사항이 없음.

회 시

○ 귀 질의내용이 분명하지 아니하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 근로기준법은 근로자의 국적에 관계없이 사업 또는 사업장 단위로 적용되며, 사용자는 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 할 수 없으므로(동법 제5조) 근로자가 외국영주권을 취득한 것을 이유로 해고 기타 근로조건에 대한 차별적 처우를 할 수는 없다고 사료됨.

(근로기준과-3258, 2004. 6. 29)

2. 공민권 행사보장

	【 관 련 조 항 】
법 제9조(공민권 행사의 보장) 사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는 거부하지 못한다. 다만, 그 권리행사 또는 공의 직무를 집행함에 지장이 없는 한 청구한 시각을 변경할 수 있다.

국회의원 및 노동위원회위원 활동과 공민권 행사의 보장

질 의

1. 노동위원회 위원 겸직허가 및 휴가 관련 질의

가. 질의의 배경 및 관련법규 검토

○  공단 정관 제18조(임직원의 겸직금지)제1항은 “공단의 직원은 임명권자의 허가없이 다른 직무를 겸할 수 없다”고 규정하고 있음.

○  그리고 공단의 취업규칙인 인사규정 제54조(공가)에는 “공무에 관하여 법원, 검찰 기타 국가기관에 소환될 때”에는 실제 필요한 기간만큼 유급휴가인 “공가”를 인정토록 규정하고 있음(단체협약은 “공무에 관하여 국가기관으로부터 소집 또는 소환된 경우” 공가 인정).

○  그런데 최근 공단 직원 “갑”이 이사장의 겸직허가 없이 지방노동위원회의 근로자 위원으로 위촉됨에 따라 공단에서는 “갑”에게 정관 제18조의 규정에 따라 이사장의 겸직허가를 받도록 종용하였으나 “갑”은 근로기준법 제9조 및 노동위원회법, 노동위원회규칙 등에서 정한 절차에 따라 위촉되었기 때문에 이사장의 겸직승인을 받을 필요가 없다고 주장하고 있음.

○  또한 “갑”은 근로자에게는 근로기준법 제9조의 규정에 따라 공의 직무를 집행할 권리가 있으며, 노동위원회 위원으로 활동하는 것은 공의 직무이기 때문에 자신이 노동위원회법 제15조의 규정에서 정한 회의 참석시 공단 인사규정 제54조의 규정에 따라 유급휴가인 공가로 인정하여 줄 것을 요구하고 있음.

○  이에 대하여 공단에서는 ① 근기법 제9조는 공민권 행사와 공의 직무집행에 필요한 시간을 보장할 뿐 그 시간의 급여에 관해서는 정함이 없고 ② 노동위원회 회의에 참석하는 것은 인사규정 제54조 제2호의 “국가기관에 소환된 때”에 해당되지 않으며 ③ 노동위원회 비상임위원이 회의참석시 노동위원회법 제8조의 규정에 따라 필요한 수당 및 여비를 지급받고 있으므로 공가를 인정할 수 없다고 통보한 바 있음.

나. 질 의

질의1) 공단의 직원이 노동위원회의 근로자위원으로 위촉받기 위해서는 공단 정관 제18조 제1항의 규정에 따라 이사장의 겸직허가를 받아야 하는지?

질의2) 질의 1)에서 겸직허가를 받아야 한다면 이사장의 겸직허가 없이 노동위원회의 위원으로 위촉된 “갑”에 대하여 정관 제18조 위반을 이유로 제재를 가할 수 있는지?

질의3) “을”이 노동위원회법 제15조의 규정에 의한 회의 참석시 반드시 유급휴가(공가)를 부여하여야 하는지?

2. 국회의원 당선자 복무관련 질의

가. 질의의 배경

○  공단 정관 제18조(임직원의 겸직금지)제1항은 “공단의 직원은 임명권자의 허가없이 다른 직무를 겸할 수 없다”고 규정하고 있음.

○  공단의 직원은 공직선거및선거부정방지법 제60조 및 제86조의 규정에 의거 ‘선거운동’ 및 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 하지 못하나, 그 외의 정치활동에 대해서는 특별한 제한을 받고 있지 않음.

○  그리고 공단 인사규정 제86조 제1항 제5호 및 제2항 제4호의 규정에 ‘기타 법률의 규정에 의한 업무를 수행하기 위하여 직무를 이탈하게 되었을 때’ 및 ‘초과인력 해소 등을 위해 필요하고 본인이 무급휴직을 원할 때’에는 각각 ‘법률에서 정한기간’ 및 ‘2년 이내 기간’ 동안 휴직을 할 수 있도록 규정하고 있음.

○  그런데 공단 직원 중 이번 4. 15총선에 특정 정당의 공천을 받아 출마한 직원이 다수 있으나, 위에서 언급한 정관 제18조 및 인사규정 제86조의 규정을 제외하고는 국회의원 당선자 복무관리에 관한 규정이 전혀 없어 이에 대한 규정 마련이 시급한 실정임.

나. 질 의

질의1) 공단의 직원이 국회의원으로 당선되었을 경우 정상적인 근로관계가 불가능함을 이유로 직권면직할 수 있는지?

질의2) 위 질의1)에서 직권면직이 불가능하다면 국회의원 당선자에 대한 복무관리 방안은?

회 시

○ 귀 질의 중 “근로자가 노동위원회 위원으로 위촉될 경우 사용자의 겸직허가를 받아야 하는지와 노동위원회 회의 참석시 유급휴가를 부여하여야 하는지” 등에 관하여,

-  근로기준법 제9조는 “사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는 거부하지 못한다. 다만, 그 권리행사 또는 공의 직무를 집행함에 지장이 없는 한 청구한 시각을 변경할 수 있다”고 규정하고 있음.

-  여기서 ‘공의 직무’라 함은 법령에 근거하여 직무 자체가 공적인 성격을 띠는 업무를 말하고, 근로자가 노동위원회법에 의거 노동위원회 위원으로 위촉되어 활동하는 것은 ‘공의 직무’에 해당하므로 특정 사업(장)에 소속된 근로자가 노동위원회 위원으로 위촉될 때 반드시 사용자의 허가를 받아야 하는 것은 아니라고 사료됨.

-  한편, 공의 직무를 집행하기 위해 필요한 시간에 대하여 사용자가 임금을 지급할 것인지의 여부는 법령이나 당해 사업장의 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에 의하여 결정되어야 하며, ‘유급으로 한다’는 별단의 규정이 없다면 사용자가 임금을 지급하여야 할 법적 의무는 없다 할 것임.

-  따라서 귀 질의서의 내용과 같이 단체협약으로 “공무에 관하여 국가기관으로부터 소집 또는 소환된 경우”를 유급휴가인 ‘공가’로 인정하기로 하였을 경우, 노동위원회의 회의 참석 시간은 ‘공의 직무’로서 일응 귀 단협상의 ‘공무’에 해당된다고 해석될 수 있다고 보여지나, 이에 관한 자세한 내용은 단체협약의 해석을 담당하는 관할 노동위원회의 의견을 들어 처리하여야 할 것으로 봄.

○  귀 질의 내용 중 “국회의원으로 당선되었을 경우 정상적인 근로관계가 불가능함을 이유로 해고할 수 있는지” 등에 관하여,

-  근로자가 국회의원으로 선출되어 의원활동 등 공의 직무를 수행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우 사용자는 이를 거부하지 못하는 것임.

-  그러나, 근로기준법 제9조의 취지는 정상적인 근로관계의 존속을 전제로 하여 근로자의 공의 직무 집행을 보장하려는데 그 목적이 있는 바, 공직 취임에 의한 공의 직무 활동으로 사회통념상 정상적인 근로관계가 유지되기 어렵다고 인정될 수 있는 경우라면 근로기준법 제30조에 따라 해고(통상해고)를 하거나 취업규칙 등에 의한 휴직처리가 가능할 것으로 사료됨.

(근로기준과-2328, 2004. 5.12)

3. 적용범위

	【 관 련 조 항 】
법 제10조(적용범위) ①이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니한다. ②상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

동일한 구역인 아파트 단지 안에서 운영되는 ‘아파트관리사무소’와 ‘아파트 자치회 공부방’이 별개의 독립된 사업(장)인지

질 의

○ 관리사무소와 공부방의 상관관계

- 공부방은 “공부방운영위원회”가 아파트 전체의 관리를 담당하는 주체인 “관리사무소”로부터 임대계약에 의거 공부방을 임대하여 운영하며, 월 임대료 ◯◯만원을 납부하며, 공부방 이용자는 월 2～3만원의 이용료를 납부하며, 운영위원회는 동 공부방이용료 수입으로 제세공과금 등을 납부하고, 관리원 인건비(1인당 50만원)를 지급하는 등 독립적으로 회계관리를 수행하며, 단 공부방이 영리를 목적으로 하지 않는 관계로, 잔액에 대하여는 관리사무소에 납부하고 있음.

- 관리사무소와 공부방운영위원회간의 ｢건물임대사용계약서｣의 주요 내용은 1) 월 관리비 2) 월 임대료 3) 연체료 4) 해약조건 등으로 구성되어 있어 공부방이 관리사무소로부터 유상임대를 하여 사용하는 별개의 사업경영 주체임을 규정

-  공부방운영위원회에서 작성한 ｢공부방운영규정｣상 ｢공부방운영위원회 기능｣으로 1) 공부방운영의 제반업무 2) 예산의 편성 및 결산 3) 동대표 회의에 보고 및 추인 4) 관리인(근로자, 청소원)의 임명 및 해임 5) 이용자 선발 6) 운영규정의 제정 및 개정 7) 시설 보수 및 물품구입 등의 사전 심의 및 감독 등을 규정하고 있어 ｢인사노무관리 및 회계업무가 독립적으로 수행｣되고 있음을 규정하고 있음.

○ 사회보험 등에서의 독립된 사업장 여부

-  고용보험 및 산재보험에서도 공부방을 관리사무소와는 다른 별개의 사업장으로 각각 적용하고 있으나 건강보험공단에서는 동 공부방이 영리를 목적으로 하지 아니하고 장소적으로 같은 구획 안에 있고, 관리사무소의 영향을 받는다는 사유로 공부방을 별개의 사업장으로 보지 아니하며 공부방 소속 근로자를 관리사무소 소속 근로자로 보아 통합 적용하고 있음.

※ 고용보험 및 산재보험에서의 사업 또는 사업장의 판단기준은 근로기준법 제10조를 따르고 있음.

○  이러한 형태로 운영되는 “공부방”이 “관리사무소”와 별개의 사업 또는 사업장인지

회 시

○ 귀 질의와 같이 아파트 ‘공부방운영위원회’가 아파트관리사무소로부터 사무소의 일부 공간에 대한 임대차계약을 체결하여 아파트 자치회 공부방을 설치․운영하면서 직원의 임면, 운영규정의 제․개정, 예산의 편성 및 결산, 시설관리 및 물품구입 등 인사․노무 및 재무․회계업무 등이 아파트관리사무소와 완전히 분리되어 독립적으로 운영되고 있는 경우라면 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 귀 질의의 아파트자치회공부방과 아파트관리사무소를 하나의 사업(장)이라 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-434, 2004. 1.28)

국회의원후보선거사무소가 사업 또는 사업장에 해당하는지 여부

질 의

○  ◯◯시 ◯◯구 국회의원 보권선거에 무소속으로 출마한 ◯◯◯은 선거활동을 목적으로 거주용 아파트 1호를 임대하여 “◯◯국회의원후보사무소”를 개소하고, 2002. 7. 23부터 2002. 8. 8까지 약 15일간 선거활동을 하면서 가정주부 등을 선거 홍보요원으로 모집하여 일당 ◯만원을 지급하기로 구두 계약하였으며, 선거홍보 요원은 입후보자의 지휘․감독하에 명함을 배포하는 등으로 선거 홍보활동을 하였으나, 선거사무소에서 당초 지급하기로 약속한 금품 일부를 지급하지 아니하자 우리 사무소에 진정을 제기한 바, 동 후보사무소가 근로기준법상 사업 또는 사업장에 해당하는지 여부에 대하여 이견이 있어 질의하오니 조속히 회신하여 주시기 바람.

○ 갑설) 사업 또는 사업장에 해당하지 아니한다는 견해
근로기준법 제10조에는 “이 법은 상시 5인 이상의 근로자는 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”라고 정하고 있고, 사업 또는 사업장이란 일정한 장소에서 유기적인 조직하에 “업”으로서 계속적으로 행하여지는 것을 말하므로(참조：근기 68207-3276호, 2001. 9. 26), 국회의원 입후보자가 사무실을 두고 보름 정도 선거활동을 한 것은 “업”으로서의 계속성을 가지는 사업 또는 사업장에 해당하지 아니한다 할 것이므로 근로기준법 적용이 제외됨.

○ 을설) 사업 또는 사업장에 해당한다는 견해
동 국회의원후보선거사무소는 일정한 장소에서 일정 기간 동안 입후보자 선거활동을 위하여 운영되었을 뿐 아니라, 입후보자의 지휘․감독하에 주부 홍보요원들이 소정의 근로를 제공하였으므로 근로기준법상 사업 또는 사업장으로 보아야 함.

회 시

○ 근로기준법 제10조는 ‘이 법은 …사업 또는 사업장에 적용한다’고 규정하고 있는 바, 일반적으로 ‘사업 또는 사업장’은 일정한 장소에서 유기적인 조직하에 업으로서 계속적으로 행해지고 있음을 요건으로 한다 할 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 국회의원 입후보자가 선거활동을 하기 위해 일정한 장소에 선거사무소를 두고 가정주부 등을 일급제로 고용하여 선거홍보를 하게 하면서 일정기간 동안(약 15일간) 계속해서 운영하였다면 그 범위 내에서 동 선거사무소는 근로기준법 제10조의 사업장으로 볼 수 있다고 사료되므로 귀 질의의 ‘을설’이 타당하다고 봄.

(근로기준과-1832, 2004. 4.12)

재외공관 업무보조원의 근로기준법 적용여부

질 의

○  저는 ◯◯한국대사관의 업무보조원임. 재외공관 업무보조원의 채용은 각 재외공관에 의해 직접 고용된 현지채용과 본부채용으로 나뉘며, 저의 경우 본부채용에 해당되며 1992. 5. 6 최초 계약하여, 현재까지 자동 연장된 상태인데, 최근 본부로부터 당 대사관을 통해 “인원 감축과 2005년부터 상여금 200% 삭감”이라는 통보를 받았음.

○  질의1) 저희 같은 경우에 공무원 신분도 아닌데 근로기준법 적용대상이 되는지

○ 질의2) 임금관련

- 2005년은 한달도 남기지 않은 상태에서 관련 예산부족이라는 이유만으로 “인원감축 및 상여금 삭감(400% → 200%)”을 결정내려 일방적으로 통고할 수 있는지

- 또한, 저희들은 계속해서 계약을 갱신하여 왔기 때문에, 근로기간이 없는 근로자(상용근로자)와 같은 대우를 받을 수 있거나, 혹은 정식직원 채용이 가능한지

- 그럼에도 동의나 어떤 설득없이 고용시 계약된 상태보다 임금, 처우(부당 해고) 등이 갑작스럽게 하향 조정되었을 경우, 이는 근로기준법에 어떻게 위배되는지, 또한 대응 방법 등은 무엇인지

○ 질의3) 해고관련

- 기간제근로자에 대하여 10년 혹은 20년 이상 자동으로 계약연장이 된 경우, 사용자가 계약 갱신을 거부할 수 있는지

회 시

1. 질의 1)에 대하여

○  우리나라의 주권이 미치는 재외공관은 근로기준법 제11조에 규정된 국가기관으로서 동법의 적용대상 사업장이며, 재외공관에서 고용한 업무보조원이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우에는 동법상의 근로자에 해당한다고 할 것임.

2. 질의 2)의‘사용자가 예산사정 등을 이유로 상여금을 삭감할 수 있는지’에 대하여

○  귀 질의 내용만으로는 상여금을 삭감하는 구체적인 방법을 알 수 없어 명확한 회신을 드리기 어려우나, 만일 사용자가 취업규칙(취업규칙이란 내규, 규정 등 명칭에 관계없이 ‘근로자의 복무규율과 근로조건에 관한 통일적인 준칙’을 말함)에 규정된 상여금 지급률을 하향 조정하여 상여금을 삭감하는 경우, 이는 취업규칙의 불이익 변경에 해당되어 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우 그 노조)의 동의를 얻어야 하고, 동의를 얻지 아니한 경우 그 부분은 무효가 되는 것임.

○  다만, 근로자의 동의 없이 불이익하게 변경된 취업규칙이라 하더라도 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우 그 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이나, 이 때 사회통념상 합리성이 있는지 여부는 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것임(대판 2001. 1. 5, 99다70846 참조).

3. 질의 3)의‘업무보조원의 인원감축’과 관련하여

○ 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우, 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료되면 사용자의 해고 등 별도 조치없이 종료되는 것이 원칙이나, 기간의 정함이 있는 근로계약이라 하더라도 장기간에 걸쳐 반복 갱신되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환될 수 있으며, 이 경우 사용자가 계약갱신을 거부하는 것은 해고에 해당되어 근로기준법 제30조의 ‘정당한 이유’가 있어야 할 것임.

○ 귀 질의서상 명백하지 아니하나, 1년 단위의 근로계약이 장기간(10년 이상)에 걸쳐 반복 갱신되고, 계약갱신 과정에서 퇴직금 지급, 별도의 모집․채용 절차를 통한 새로운 근로계약의 체결 등이 없었을 뿐만 아니라, 취업규칙으로 업무보조원의 정년을 별도로 정하고 있다면, 달리 볼 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-647, 2005. 2. 3)

4. 근로자 여부

	【 관 련 조 항 】
법 제14조(근로자의 정의) 이 법에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.

종합반 학원강사의 근로자 여부(적극)

질 의

○ 근무시간 및 업무내용

- 평일의 경우 오후 3시반까지 출근을 하여 수업을 대비한 교재연구를 하다가 오후 4시부터는 교무회의를 하고, 교무회의에서의 주요지시 사항은 미등록학생의 독려, 담임관리의 철저, 수업내용지시, 시간표 등 강의와 관련된 사항에 대한 지시를 받은 후 5시 30분부터 수업에 들어가며 하루 평균 4타임의 수업을 하고 밤 10시 20분에 수업이 종료됨.

- 비록 수업이 적은 날이 가끔 있더라도 학원생들의 학사관리를 위하여 출․퇴근시간은 엄격하게 준수하여야 하고 학생들 중간고사와 기말고사 때는 오후 4시에 출근하여 밤 11시 20분에 퇴근을 함.

○ 업무수행 과정에서의 구체적인 지시여부

- 본 학원은 종합반으로 매일 매일의 업무상황, 강의진행상황, 학생지도상황, 학생들의 학원등록상황 등의 모든 내용에 대하여 원장 또는 부원장으로부터 구체적인 지시를 받음.

○ 회사 사규의 적용을 받는지

- 조직은 원장, 부원장, 부장, 일반강사들이 있으며, 일반강사로 입사하여 상당기간이 경과하면 부장으로 승진하는 등 승진제도 등이 있으며, 출․퇴근시간이 엄격이 통제가 되는 등 여느 근로자와 다른 점은 전혀 없음. 그리고 이 학원 이외 다른 학원에서 근무를 하지는 않음.

○ 정액의 급여가 정하여져 있는지

- 급여는 입사시에 월 200만원 정액을 약정하고 입사하였으며, 2003년도 부터는 240만원으로 급여가 인상되었음. 따라서, 단과반 강사들과 같이 수업일수, 학생수 등에 따라 보수가 일정 %로 연동되는 제도는 아니며 출․퇴근 시간이 정해진 정액급여를 받는 형태로 근무를 하였음.

- 근로형태가 이러함에도 학원측에서 일방적으로 전체 학원강사들에 대하여 세무서에 사업소득자로 신고하였으며, 이를 이유로 근로자성을 부정하며, 퇴직금지급을 거부하고 있는 바 위 자의 근로기준법상 근로자성 여부에 대하여 회신하여 주시기 바람.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자 여부는 계약이 민법상의 고용계약이던 도급계약이던 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계가 일부 불분명하나, 귀 질의의 학원 강사가 비록 개별적으로 세무서에 사업소득자로 신고․등록되어 있다 하더라도 그러한 사정만으로 근로자가 아닌 자로 보기는 어려우며,

- 수업내용․강의시간․시간표 등이 학원측에 의하여 정하여짐은 물론, 교무회의에 참석하고 학원생들의 등록상황, 강의진행상황, 학생지도상황 및 담임관리 등에 대하여 학원측의 구체적인 지시를 받으면서, 강의시간이 적게 편성된 날에도 출․퇴근시간을 준수하여야 하고, 일반강사로 입사하여 상당기간이 경과하면 부장으로 승진되는 등 학원의 인사관리에 편입되어 있는 등 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 자로 볼 수 있는 점들과 함께 업무의 수행에 대한 대가로 매월 고정금액으로 지급받는 금품은 근로 자체의 대가로 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 동 학원의 강사는 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제14조의 근로자로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-22, 2003.12.31)

학원 지입차주의 근로자성 및 학원측의 선납보험료 등 공제행위의 적법성

질 의

○ 제가 관계하는 회사가 어린이를 대상으로 하는 어린이 영어학원을 운영하고 있는데, 어린이 학원의 특성상 정해진 강의시간에 맞추어 8명의 셔틀버스 기사가 25인승 셔틀버스를 운행하고 있음.

○ 그런데 학원이 직접 셔틀버스를 구입할 여건이 되지 않기 때문에 “셔틀버스를 소유한 사람”과 ｢지입차량관리운영계약｣을 체결하여 운행하고 있는 바, ｢셔틀버스 소유여부｣는 학원과 계약을 체결하기 위한 전제조건임.

○ 이에 따라 기사 A가 새로 차량을 구입하거나 이전 실제 소유주인 셔틀버스 기사로부터 인수하여 실질적 소유는 개인 기사이면서도 학원장의 소유차량으로 등록(소유는 기사, 명의만 학원장)되어 있었던 것임.

○ 이렇듯 차량에 대한 실제소유주는 기사 A이고, 학원은 실질적 차량소유주인 개인기사에게 차량운영에 따른 수수료를 지급하기로 한 것이기 때문에 차량대금, 자동책임․종합보험료는 물론 연료비(기름값), 수리비, 교통위반범칙금 등 제반 경비도 기사 A 본인이 스스로 부담하였던 것이며, 이는 기사 A와 체결한 ｢임용계약서｣ 및 ｢지입차량관리운영계약서｣, ｢차량관리운용규칙｣에서도 명확히 기재되어 있음.

○ 기사 A는 현재까지 6년 이상을 근무하여 왔는데 그동안 자동차 책임․종합보험료 및 각종 범칙금이 부과되면 ① 우선 학원이 먼저 납부를 하고나서 ② 실제 소유주가 기사 A인 지입차량이므로 임용계약서에 의하여 기사 A의 동의하에 기사의 월급에서 기납부한 금액만큼 공제하여 지급(급여대장상 해당월에 발생할 경우 ‘가지급금’으로 처리)하여 왔으며, 다른 셔틀버스 기사들도 마찬가지였으며 지금까지 아무런 이의제기가 없었는데 갑자기 기사 A는 최근에 ‘근로계약서에 합의하였다고 하더라도 급여에서 보험료 및 범칙금을 공제해서는 안된다’며 기존에 공제한 보험료 및 범칙금 등을 부당공제한 것이라며 반환을 요구하고 있음. 이에 기사 A의 자동차 책임․종합보험 및 각종 범칙금을 대납한 후, 월급 지급시 공제하는 것이 위법한지

회 시

○ 귀 질의 내용이 불분명하여 정확한 답변이 곤란하나, 귀 질의에 대하여는 질의상의 지입차주가 근로기준법상의 근로자인지 여부에 대한 판단이 선행되고, 근로자로 볼 수 있는 경우 학원측의 선납보험료 등 공제행위가 근로기준법에 위반되는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것으로 사료됨.

○ 근로기준법상의 근로자 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계 없이 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공했는지 여부에 따라 개별적․구체적으로 판단하여야 할 것이며, 이 때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 ① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부 ② 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부 ③ 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 ④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무 ⑤ 비품․원자재, 작업도구 등의 소유관계 ⑥ 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부 ⑦ 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 ⑨ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑩ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부 ⑪ 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 할 것인 바, 귀 질의의 지입차주가 근로자에 해당하는지 여부에 관하여는 위의 기준을 참고하여 판단하시기 바라며,

- 근로기준법상 근로자로 볼 수 있는 경우라면, 귀 질의서에 첨부된 ‘임용계약서’상의 연봉금액 내에 포함되어 있는 차량유지․관리비 및 보험료 등은 근로의 대가인 임금이 아닌 실비변상적 금품으로 보아야 할 것이므로 그 지급 방법 및 시기 등에 대하여는 당사자가 정한 바에 따르면 될 것임. 따라서 사용자가 선납보험료 등을 실비변상적 금품에서 공제한다 하더라도 근로기준법 위반으로 보기 어렵다고 사료됨.

- 만일 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 경우라면 학원측과 지입차주와의 관계는 민사상의 계약관계에 해당하므로 그에 관하여는 노동관계법으로 해석할 수 없음.

(근로기준과-409, 2004. 1.27)

투자상담사가 근로기준법상 근로자인지

질 의

○ 질의자(당해 투자상담사)가 회사(◯◯증권회사)와의 사이에 위촉계약을 체결하고 회사의 ◯◯역 지점 소속 투자상담사로 2000. 2. 7일부터 2000. 5. 26일까지 활동하였음.

○ 질의자는 위촉계약서상 투자상담사로서, 증권거래법 제65조(’99. 2. 1일 삭제) 및 동 시행령 제41조(’99. 5. 27일 삭제)에 의거 유가증권 시장에서 유가증권 투자자를 유치하여 매매거래의 위탁을 권유하거나 증권투자에 관한 상담업무를 대행하였음.

○ 위촉 중의 사항은 주로 투자상담사 위촉계약서 내용이 적용되었으며, 회사 직원을 적용 대상으로 하는 취업규칙, 복무규정, 인력관리규정과는 달리 투자상담사는 별도의 위촉에 관한 규정이 적용되었음.

○ 투자상담사는 그 자격에 특별한 제한은 없고 회사 직원 채용과 같은 전형절차를 거침이 없이 위촉계약의 체결에 의하여 회사의 투자상담사로 활동할 수 있게 되었음. ’99. 12월 말경 질의자는 ◯◯증권의 담당 본부장을 면담하고 ◯◯증권에서 투자상담사로 활동하고 싶다는 의사를 표시하였고, 담당 본부장은 즉석에서 ◯◯지점을 추천하였는데, 본인의 의사대로 집에서 가까운 거리에 위치한 ◯◯역지점을 선택하여 그 곳이 소속지점으로 결정되었음.

○ 회사 직원을 적용대상으로 한 취업규칙과는 달리, 위촉계약서 제9조에 ‘해촉’에 관련된 계약해지 조항을 두어 “계약 체결 후 매 3개월 단위로 실적을 평가하여 3개월 월평균 기여수익이 4,610,000원 미만일 경우”, “회사의 경영상의 이유”, “중대한 과실의 경우”, “정당한 이유없이 회사의 명령과 지시에 불복종한 경우” 등의 일정한 사유가 있는 경우에는 계약기간에도 불구하고 회사가 언제든지 해당 투자상담사를 해촉할 수 있다고 정하고 있음.

○  질의자는 직원들이 모두 참석하는 조회(08:00～08:30)에 참석할 필요가 없었으며, 오히려 가끔 참석하여 직원들에게 유익한 조언을 해 달라는 지점장의 요청으로 몇 차례 회의에 참석해 본적이 있는 정도였고, 조회, 석회시간 불참에 따른 회사로부터의 불이익 징계는 전혀 없었음. 그리고 위촉계약서상에 근무시간 및 장소를 정하여 두기는 하였으나, 실지로는 개인적으로 기존 고객관리나 신규 고객유치를 위하여 일과 중에 지점내 뿐만 아니라 지점밖에서 일을 하는 경우도 많았으며, 일과 후에도 개인적 고객접대와 투자상담을 위하여 거의 매일 늦은 시간까지 고객들을 만나는 등 활동을 하였음. 또한, 업무수행과정에서도 본인의 필요에 따라 아무 때나 임의로 이탈할 수 있었음.

○ 회사 직원은 고정급의 임금을 받고 근로소득세가 원천징수되고 있음에 비하여, 질의자는 월 30만원의 기본수당을 지급 받았는데, 이는 최저임금기준에도 미치지 않을 뿐 아니라 본인의 학력, 경력, 나이 등 제반 사항을 고려해 보더라도 일반적인 급여로 보기 어려우며, 교통비 보조 수준 정도에 불과한 것이었음. 또한, 회사 직원들에게 지급되는 퇴직금도 본인에게는 지급되지 않았음. 주수익은 회사에의 월 기여수익 총계에 따라 기여수익 구간별로 계산하여 성과급을 지급받았는데, 월 기여수익이 2,305천원 이하면 성과급은 지급되지 않았으며, 월 지급액에서 자유사업자에게 부과되는 사업소득세(세율 3%)가 원천징수 되었음. 투자상담사인 질의자는 위촉계약에서 수탁한 업무만을 수행하고, 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 계약서의 성과급 지급기준에 의하여 오로지 자신의 노력으로 유치한 관리고객들의 상품별 기여실적에 따라 그 지급 항목 및 지급액이 결정되는 성과급을 지급받고, 위 기준에 정해진 실적에 미치지 아니하면 성과급을 전혀 지급받지 못하였음.

○ 투자상담사인 질의자는 회사 직원과 달리 직장의료보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등의 적용대상에서 제외되었고,

○ 각자 자신의 책임으로 행하는 고객유치 등 업무 외에 회사로부터 다른 업무 지시를 받지않고, 전보, 승진 등 인사대상이 되지 아니하였음. 투자상담사의 업무수행은 개인의 자율과 능력에 달려 있었으며, 대부분 독립적으로 이루어짐.

○ 회사는 고객유치나 영업실적이 뛰어난 투자상담사를 정식 직원으로 특채하려고 접촉도 하였으며, 사실 질의자 본인에게도 담당 본부장이 직접 나서서 정식 직원으로 특채하겠다는 의사를 표시하기도 하였음.

○ 증권단말기와 책상 등은 회사가 제공하였으나, 사무실내의 대부분 비품과 액자 등의 장식용품, 고객접대용 물품이나 커피세트, 기타 작업도구 등의 일체는 질의자 본인이 구입하였음.

○ 위촉에 관한 규정에는 타 직업에 종사할 수 없는 것으로 겸직 금지 조항이 있으나, 회사의 투자상담사로 활동하면서 실질적으로 다른 직업에 종사하는 것이 금지되어 있는 것도 아니었고 또 그것이 사실상 곤란한 것도 아니었음. 수익규모가 큰 투자상담사의 경우는 본인이 개인적으로 비용을 지불하고 아르바이트를 채용하여 일을 시키기도 하는 등 타인 노동력을 이용하기도 함.

○ 정식 직원들의 대부분은 회사 내 노동조합의 조합원이 되나, 투자상담사는 노동조합을 결성할 수 없을 뿐 아니라 조합원이 될 수 없는 신분임.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 사용종속관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 복무규정․인사규정 등 취업규칙의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 이와 같은 제반 사정에 대한 구체적인 사실관계를 명확히 알 수 없어 정확한 판단은 곤란하나, 귀 질의의 투자상담사는 증권회사와 ‘유가증권시장에서 유가증권투자자를 유치하여 매매거래의 위탁을 권유하거나 증권투자에 관한 상담업무를 대행키로 하고 그에 대한 대가로 월 기여수익에 따른 성과급을 주된 수입으로 지급받기로 하는 계약(주식투자상담사 위촉계약)을 체결한 자’로서, 회사의 취업규칙을 적용받지 않고 회사의 조회나 석회시간 참석의무 등 직원으로서의 의무가 없으며 회사 노동조합의 가입대상이 되지 않고, 업무내용은 위촉계약에 의하여 정하여지나 그 구체적인 수행방법에 대하여 회사로부터의 구체적인 지휘․감독을 받지 않고 개인의 자율과 능력에 따라 독립적으로 고객유치 및 상담업무를 수행하며, 본인의 비용으로 다른 업무보조자 채용도 가능하여 업무의 타인 대행이 가능하며, 계약서에 근무시간과 장소가 지정되어 있으나 실질적으로 시간과 장소에 구애받지 않고 자유롭게 고객유치 및 상담활동을 전개하는 등 사실상 시간적․장소적 제한을 받지않고, 위촉업무 수행에 대한 대가로 받는 주된 수입은 회사에의 월 기여수익에 따라 구간별로 정하여진 성과급으로서 그에 대하여 사업소득세를 원천징수하는 등 근로자체의 대가로 보기 어려운 점, 영업활동에 필요한 고객접대용 물품과 사무실내의 비품 상당 부분을 본인의 비용으로 구입하였으며, 국민연금, 의료보험 등 4대보험에 가입되어 있지 않는 점 등과 기타 퇴직금을 지급하지 않기로 한 계약내용 등을 볼 때, 전체적으로 회사와의 사용종속관계를 인정하기 어려우므로, 최저임금 수준에 미달하는 정도의 기본급이 정하여져 있고, 회사의 경영방침과 위촉업무와 관련한 지시를 준수하여야 함을 규정하고 있는 등 근로자로 볼 수 있는 요소가 일부 있다 하나 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-766, 2004. 2.14)

특수지 도급집배원의 근로자성

질 의

○ ◯◯◯은 도서지역인 난지도에서 거주하면서 매일 배편으로(약 25분 소요) 육지에 도착 다시 버스편으로(20㎞) 우체국에 출근하여 우편물을 수령하여 다시 도서지역에 가서 배달을 완료 후 자택으로 퇴근하는 방식으로 근무를 해온 바 있음.

○ 보수는 상급관청에서 매 분기별로 예산을 영달받아 일당 20,500원, 일주행정거리 ㎞당 260원 × 주행거리 × 근무일수, 일귀여비 = 일당 5천원, 도선료 = 실비지급(일당 6천원)하여 매월 약 100만원 내․외를 지급한 바 있으며 근로계약은 6개월 단위로 청장의 위임에 의한 소속국장(◯◯◯국장)이 근로자 ◯◯◯과 맺은 바 있음.

○ 정통부차원의 비정규직 퇴직금지급 관련 지침이 시달되지 않는 관계로 각 청마다 각기 다른 관리를 하고 있는 것으로 나타나고 있으며, ◯◯청의 경우는 청차원에서 지침을 만들어 도급집배원이 퇴직할시 청으로 서류를 첨부하여 신청하면 퇴직자에게 직접 무통입금해 주고 있는 것으로 확인된 바 있음.

○  이와 같은 형태로 사용하는 자가 근로자인지

【특수지도급지배원의 근로자성 판단】

1. 사실 관계

가. 채용방법 및 근로계약 형태

○  채용시 신원보증인 2명으로부터 신원보증, 공무원 채용에 준하는 관계서류를 징구하였으나 특별한 자격요건은 규정치 아니함.

○  계약형식은 민사상의 위임 또는 도급과 유사한 ‘우편위탁집배계약서’를 작성

○  계약 내용은 위임업무의 범위와 그에 대한 위탁수수료를 지급하며 계약불이행 또는 손해를 끼친 경우 손해를 배상토록 규정

-  다만, 계약사항 중 업무수행내용 이외에도 업무수행에 대한 지시를 준수할 포괄적인 의무조항을 규정

나. 업무수행 실태

○  집배원은 도서지역에 거주하는 자로서 정기 배편을 이용하여 정시(09:00경)에 출근, 우편물을 수령․분류하여 배달

※  우편물 수령․분류에 약 30분 소요, 1차로 육지지역인 도비도(매립지역)에 우편물을 배달하고, 11:30분경부터 배편으로 소난지도와 대난지도에 집배업무를 수행

○ 소난지도에 우편물이 없는 경우 바로 대난지도로 가는 경우도 있음.

○ 우편물 배달 및 수집업무를 종료하면 대개 17:00경 전후가 되어 귀가(거주지：대난지도)

다. 보수의 계산 및 지급방법

○ 도급집배수수료 지급계약서를 별도로 작성

○ 일당 20,500원 외에 교통비와 출장비 등을 별도 지급

※  차비(도비도-우체국간 버스요금), 출장비(1일 5,000원), 도선료(1일 3,000원)을 근무일수에 비례하여 지급

라. 취업규칙 적용 여부, 기타

○  인사규정, 복무규정 등 취업규칙을 적용받지 아니함.

○  작업도구(집배가방 등)는 무상대여, 포장물품 등 기타 용품은 우체국에서 제공

○  특별히 의무화된 교육은 없으며 평소 주의사항 전달

○ 국민연금, 의료보험, 산재보험, 고용보험 등 4대 보험 미가입

2. 검토의견

가. 상시위탁집배원과의 비교

○ 상시위탁집배원은 공무원의 신분은 아니나 사실상 공무원에 준하는 신분보장을 받고 별도의 보수규정 등 취업규칙을 적용받는 상용근로자임.

○ 특수지 도급집배원은 상시위탁집배원에 비하여 취업규칙을 적용 받지 아니하고, 출․퇴근시간이 명시되어 있지 아니하는 등 사용종속성이 다소 약한 점은 인정됨.

나. 재택집배원과의 비교

○ 재택집배원의 경우 거주지로 배달받은 우편물에 대해서만 자신의 편리한 시간에 임의로 분류, 배달이 가능하고 가족 등 타인대행도 사실상 가능

○ 재택집배원에 비하여는 채용절차, 계약내용, 업무내용 및 수행방법, 출근의무와 대체성 등에서 종속 정도가 훨씬 강함.

※ 재택집배원과 특수지 도급집배원의 근로자성 비교：｢붙임｣

다. 근로자성이 인정되는 요소

○ 채용시 신원보증 및 공무원에 준하는 채용관련서류 징구 등 근로계약으로 볼 수 있는 사정이 있으며,

- 자격요건 제한이 없는 점은 업무장소의 특성상 도서지역 거주자를 선정하여야 하기 때문으로 볼 수 있음.

○ 정시에 출근하여 우체국 내에서 우편물을 수령 분류하고, 수집한 우편물을 전달하므로 업무내용이 사용자에 의하여 정하여짐.

- 구체적인 업무상 지휘감독을 받을 개연성이 충분할 뿐 아니라 포괄적인 업무지시 이행의무를 계약으로 규정

○ 출근시간이 사실상 정하여져 있고, 배달구역이 별도로 정하여져 있는(도비도, 소난지도, 대난지도) 정기노선 배편을 이용함으로써 시간적․장소적 제한을 받고 있음.

○ 업무의 타인대체가 불가능하며, 운행 간격이 드문 정기노선 배편을 사용함으로써 업무수행 시간의 임의적인 조정이 불가능하여 사용자에의 전속성이 강함.

○ 보수가 일급단위로 책정되어 있어 근로자체의 대상적 성격이 강하며, 특히, 고정된 일급 외에 도선료 등 실비는 별도 지급하여 고정적 수입을 보장

○ 집배가방 등 작업도구는 대여형식으로 제공하나, 실제로는 작업용품과 함께 사실상 무상제공

라. 근로자성이 부인되는 사정

○ 근로계약이 아닌 민사상의 “위탁계약” 명칭과 위탁계약의 형식을 사용

○ 복무규정 등 취업규칙을 적용받지 아니하고, 정규직원에 대한 교육 참가의무가 없음.

○ 4대보험에 가입하지 아니함.

마. 결 론

○ 일부 근로자로 보기 어려운 사정이 있으나, 종합적으로는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로자로 판단됨.

회 시

○ “근로기준법상의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 사용종속관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 이와 같은 제반 사정에 대한 구체적인 사실관계를 명확히 알 수 없어 정확한 판단은 곤란하나, 귀 질의상의 ‘특수지 위탁집배원’은 우체국장과의 우편위탁집배계약을 체결하여 민사상의 계약 형식을 따랐다고 하나 실제에 있어서는 채용시 신원보증인으로부터 신원보증을 하게 하고 주민등록초본 등 정규직원 채용에 준하는 채용관련 서류를 제출받은 사실이 있는 점 등 근로계약으로 볼 수 있는 소지가 있고, 업무수행에 있어서 계약서에 명시된 업무내용 외에도 우편업무수행에 대한 사용자측의 지시를 준수할 의무를 포괄적으로 규정하고 있는 등 구체적․개별적 업무상 지휘․감독을 받도록 하고 있으며, 정기운행 배편을 이용하여 정시에 출근하여 우체국 내에서 우편물을 본인이 직접 분류․포장하여 정하여진 배달구역(도비도, 대난지도, 소난지도)에 당일 내로 모두 배달하고 배달을 마치면 사실상 퇴근시간이 임박하거나 초과하여 복귀할 시간이 부족하여 바로 퇴근한 점 등 사실상 시간적․장소적 제한을 받았으며, 본인이 직접 출근하여 우편물을 수령․분류하여 배달하고 발송할 우편물을 수집하므로써 타인에게 업무를 대신토록 할 수 없고, 1971년 2월부터 2002년 6월까지 같은 장소에서 같은 업무를 계속 수행하는 등 근로제공관계의 계속성과 업무수행 시간도중 우편집배업무 외의 다른 일을 할 수 있는 시간이 사실상 없는 등 사용자에의 전속성이 인정되며, 그에 대한 보수를 일급 단위로 책정, 지급하므로써 근로자체의 대가로 인정할 수 있는 점과 작업도구를 대여형식으로 제공받고 잇다 하나 사실상 작업도구나 용품을 무상으로 제공받고 있는 사실 등을 종합하여 볼 때, 4대보험에 가입하지 아니하고 취업규칙 등을 적용받지 않는 등의 일부 사정만으로는 근로자가 아닌 자로 보기 어려우므로 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 귀 질의의 ‘특수지 도급집배원’은 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조의 근로자로 보아야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-769, 2004. 2.16)

재택집배원의 근로자성 여부

질 의

1. 검토 배경

○  “재택집배원”에 대하여 우리부에서는 근로자로 판단(2001. 12)한 바 있으나, 동건에 대해 법원(서울민사지법 1심)에서는 근로자성을 부인(2002. 11)한 사례가 있어

-  특수지 도급집배원의 근로자성을 판단한 종전 질의회시(근로기준과- 769, 2004.2.16) 사례의 사실관계와 비교하여 재택집배원의 근로자성에 관해 검토

2. 재택집배원과 특수지 도급집배원의 근로자성 비교

구 분	시간제위탁집배원 (재택집배원) 판결	특수지 도급집배원 사례
계약 체결 절차	- 업무수행상의 자주성, 독립성, 재량성 유무：견해가 다름 - 이력서 및 주민등록등본만을 제출하고 신원조회절차 거치지 않음. - 채용자격 제한 없음.	- 신원보증을 2명으로부터 받으며, 공무원에 준하는 채용관련서류를 받음.
구체적, 개별적 지휘감독 여부	- 정시 출․퇴근의무 없고 자유롭게 자기 형편에 맞는 시간에 업무수행 - 전달받은 우편물만 분류 배달 - 취업규칙 미적용, 지시불이행에 대한 징계 불가	- 정시에 출근 우편물 수령 - 본인이 직접 분류 - 우편물 배달 외에 수집업무도 함께 수행 - 취업규칙 미적용

구 분	시간제위탁집배원 (재택집배원) 판결	특수지 도급집배원 사례
시간적, 장소적 구속 여부	- 시간적 제한이 거의 없고, 가용 시간 내에 처리하면 됨.	- 출․퇴근시간이 사실상 정하여져 시간적 제약을 받음. - 배달구역이 별도로 정하여져 있어(도비도, 대난지도, 소난지도) 장소적 제약을 받음.
업무의 대체성과 전속성 여부	- 현실적으로 가족을 동원하는 등 유사시 타인이 대행 가능 - 업무수행 후 잔여 시간은 사실상 자유 이용 가능	- 본인 직접 출근하여 우편물을 수령하므로 타인 대행이 불가능 - 출근시와 우편물 수령 후 배달구역별 배편이 정하여져 있어 자유이용 가능한 잔여시간이 사실상 거의 없음.
보수의 성격	- 편의상 시간적 단가계산을 하고 있으나 실질적으로는 수탁자가 처리한 물량, 즉, 실적에 따라 지급되고 계약시간과 배달일수는 총 우편물량을 산정하는 기준에 불과하므로 근무시간에 상응하는 근기법상의 시간급 개념과는 다름.	- 출근시간이 정하여져 있고, 우편물을 분류하여, 육지내의 구역과 2개 이상의 도서지방의 배편으로 이동 배달 후에는 퇴근시간이 됨. 따라서 일급단위로 책정된 보수는 실제로 근로시간에 상응한 대가로 볼 수 있음.
작업도구, 복지후생 제공 여부	- 피복 및 집배용품은 대여 형식으로 제공(사실상 무상 제공) - 그 밖의 일반용품(필기도구, 인주, 끈, 포장지)는 본인이 구입	- 좌 동 - 우편물 분류 및 포장 등을 출근하여 우체국내에서 직접 행하므로 기타 용품을 본인이 부담치 아니함.
교육의 강제성 여부	- 불참자에 대한 제재는 없으나 사실상 대부분 참석	- 평시에 우체국에서 주의사항 등을 교육 받으며 별도 교육은 없음.
다른 법령에서 근로자의 지위 인정 여부	- 산재보험, 국민연금, 고용보험, 의료보험 가입치 않음.	- 좌 동

구 분	시간제위탁집배원 (재택집배원) 판결	특수지 도급집배원 사례
결 론	- 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없음.	- 특수지 도급집배원은 ∙ 채용시에 정규직원에 준하는 관련서류를 징구하고, ∙ 업무수행에 구체적인 지휘․감독을 받고, 시간적․장소적 제한을 받으며, ∙ 근무시간에 상응하여 대가가 일급 단위로 정하여져 사실상 근로자체의 대가로 볼 수 있고, ∙ 업무의 대체성이 없는 점 등 구체적인 업무수행에 있어 정규직원(상시위탁집배원)과 달리 볼 사항이 거의 없어 - 4대보험 미가입 등 일부 근로자로 보기 어려운 사유에도 불구하고, - 종합적으로는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로자로 판단됨.

※ 일부 사실관계는 당사자에게 유선으로 확인

회 시

1. 귀 소의 질의(근로감독과 - 2737, ’04. 2. 24)에 대하여 다음과 같이 회신함.

2.  근로기준법상의 근로자라 함은 직업의 종류와 계약의 형식에 관계 없이 그 실질에 있어서 사용자와 종속적인 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

○ 이때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 업무내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지는지 여부, 기본급․고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정받고 있는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적․구체적으로 판단해야 할 것임.

3. 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

○ 재택집배원이 우체국장과 체결한 재택집배위탁계약서상 우편물의 배달구역과 배달물량 등 업무내용이 사용자에 의해 정해지는 점, 배달할 우편물의 수령과 배달 후의 특별우편물배달증 및 지환우편물의 수수가 미리 정하여진 시각과 장소에서 이루어져 시간적․장소적 제한을 받는다고 볼 수 있는 점, 휴일의 근무실적에 대한 휴일수당을 포함하여 매월 고정적 금액으로 받는 보수는 근로 자체의 대가로 볼 수 있는 점 등 근로자성을 인정할 수 있는 요소들이 있으나,

○ 일반 민간위탁집배원 등과 달리 복무규정․인사규정 등 당해 사업장의 취업규칙을 적용받지 않으며, 조퇴․외출 등 복무관리를 받지 아니하고 업무수행과정에 있어서도 구체적인 지휘․감독을 받지 않는 점, 업무를 다른 사람으로 하여금 수행토록 할 수 있는 점, 업무수행도중 다른 용도로 시간을 이용할 수 있어 사용자에의 전속성이 인정되기 어려운 점, 매월 거의 고정된 금액이 지급되는 보수는 계약내용상 업무량(배달물량 또는 담당 세대수를 기준으로 계산)에 따라 산정된 위탁수수료로 볼 수 있어 근로 자체의 대가라고만 보기는 어려운 점, 작업도구는 일반적으로 우체국에서 부담하나 업무수행에 소요되는 다른 비용은 집배원 개인이 부담키로 하고 있는 점, 기타 근로소득세를 납부하지 않고 4대보험에 가입치 아니하는 등 근로자성을 인정하기 어려운 요소들도 다수 있는 바,

○ 이들을 종합적으로 판단하여 볼 때, 위탁수수료가 근로 자체의 대가로 볼 수 있는지 여부 등 일부 판단이 곤란한 사항이 있음을 고려하더라도, 업무상 지휘․감독 여부, 사용자에 대한 전속성과 업무의 대체성 등의 면에서 명백히 종속적인 지위를 인정하기 곤란하므로 귀 질의의 재택집배원은 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법 제14조의 근로자로 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-1447, 2004. 3.25)

객공의 근로자 여부

질 의

○ 회사와 객공간에는 구두저부(구두밑창)부문 구두제작에 관한 도급계약서를 체결하여 공급하며, 보수는 기본급 없이 객공이 제작하는 구두 한 족당 사전 약정된 일정액을 지급키로 하여 작업량에 따라 보수의 편차가 많이 발생함(작업량이 없는 경우 보수는 없음).

○ 단순반복적인 구두제작 공급계약인 관계로 업무내용이나 작업방법에 구속이 없으며, 출․퇴근 등 지정된 시간이 없으며, 장소에 구애를 받지 않아, 근로시간에 대한 구속없이 객공 스스로 판단하여 작업장에 나와 일을 하며, 작업을 타인에게 맡겨 진행하거나 다른 사업장의 일을 하여도 무관하며, 결근 등에 대한 징계 등 제재가 전혀 없음(작업량에 따른 보수지급체계이므로 야간근로나 휴일근로 여부는 객공 스스로 판단하여 결정함).

○ 작업도구(망치, 칼 등)를 객공 자비로 구입하여 사용하고 있으며, 업주는 단지 작업대 등의 설비와 기초 재료를 공급할 뿐임.

○ 동사의 구성원은 객공 이외에도 일반 근로자들이 있으며, 객공들에 대하여는 일반 근로자들에게 적용되는 각종 사규, 휴가부여, 복리후생의 내용이 전혀 적용되지 않음.

○ 다만 객공들의 요구에 따라 실제 근로기준법상 근로자성 여부에 대한 판단없이 월 100만원의 임금을 받는 것으로 허위 표시하여 4대보험에는 가입하였음(실제 보수는 도급실적에 따라 계산하므로 근로자 개인별로 “0”원부터 “몇 백만원”까지 다양함).

○ 위와 같은 근로형태를 지닌 구두제작공(일명 ‘구두객공’)이 근로기준법상의 근로자인지

회 시

○ 귀 질의서상의 객공의 근로자성에 관하여는 우리부에서 기 해석한 사례(근기 68207-3015, 2002. 10. 7 참조)와 계약내용이나 근무형태 등에서 별다른 차이가 없다고 보이는 바,

- 귀 질의서상 객공이 회사에 대하여 구두저부(구두 밑창)부문을 제작하여 주기로 하고 그에 대한 대가는 일정한 기본급 없이 구두 한 족당 사전에 약정된 일정액을 지급하되 작업량이 없는 경우에는 보수가 없게 될 수도 있는 방식의 계약을 체결하였다면 그 보수를 근로자체의 대가로 보기도 어려울 뿐만 아니라 일응 민사상의 도급계약으로 볼 수 있으며,

- 작업방법에 대한 구속이 없어 업무상의 지휘․감독을 받는다고 보기도 어렵고, 지정된 출․퇴근시간이 없으며 출․퇴근 여부도 스스로 판단하고 작업장소에 구애받지 않는 등 시간적․장소적 제한도 받지 아니하며, 작업을 타인에게 맡겨 대행하게 하거나 계약기간 도중에 다른 사업장의 일을 하여도 무관하고, 결근에 따른 징계도 없는 등 회사의 일반 근로자에게 적용되는 취업규칙을 적용받지 아니하는 점 등의 제반 사정으로 보아

- 귀 질의서상의 객공은 사용자와의 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자로 보기 어려움에도 불구하고, 단지 매월 100만원의 임금을 지급받는 것으로 허위 표시하여 사회보험 등에 가입한 것만을 이유로 근로기준법 제14조의 근로자로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-2654, 2004. 5.27)

강의료를 시간급으로 받고 매월 일정액의 연구수당을 받는 강의 및 컨설팅담당 비상근전문위원의 근로자 여부

질 의

1. 사실관계

○ 계약 당사자

- “갑”：◯◯협회는 1962년 산업표준화법에 의거 설립된 특별법인으로 산업표준화․품질경영에 관한 산업교육, 조사․연구, KS․ISO 인증, 국내규격 및 국제규격의 발간․보급을 하는 기관임.

- “을”：비상근전문위원은 협회가 위탁하는 교육 및 TPM 과정개발․영업 및 상담활동 등을 수행하는 자임.

○ 비상근전문위원의 업무내용

- 강의：협회 TPM․생산혁신팀의 교육계획과 일정에 따라 사내교육 강사로서 강의를 하되, 수강생의 평가에 따라 일정 점수가 나오지 않으면 강의에서 제외되고, 일정 점수 이상이면 계속 강의를 하며, 더 많은 과목의 강의를 맡을 수도 있음.

- TPM 컨설팅을 위한 진단 및 컨설팅：협회와 업체간 TPM 컨설팅 계약에 따라 해당 업체의 사업장으로 출장을 가서 TPM 컨설팅을 위한 진단을 수행하거나 업체파견 상주 컨설팅 업무를 수행하고, 컨설팅 수행 후 그 결과를 서면으로 작성하여 협회 TPM․생산혁신팀에 보고함.

- 기타：분임조 경진대회 심사위원 업무수행, 보전기능사 등 과정개발, 문제출제, 채점 등

○ 보수지급 및 보험가입

-  보수는 시간당 45,000원의 강의수당, 1일 8시간 기준으로 계약 금액에 따라 차등 적용되는 컨설팅수당과 월 400,000원의 연구수당을 받고 있으며, 고용보험, 산재보험, 의료보험, 국민연금에는 가입되어 있지 않음.

○ 근무상황

-  출장시에는 여비를 지급받고 있고, 출․퇴근의 구속을 받고 있지는 않지만, 협회에서 전문위원을 소집하는 경우 반드시 소집에 응해야 하고, 정해진 강의시간 및 컨설팅 시간을 준수해야 하는 의무가 있음.

- 협회에서 배정하는 교육, 컨설팅, 심사, 진단 등을 위해 적게는 1개월에 4～5일, 많게는 22일까지 업무를 수행하고 있으며, 강의나 컨설팅이 없는 날에는 집에서 연구업무를 수행함.

- 협회의 허락없이 타 기관에서 개별적으로 강의나 컨설팅을 할 수 없으며, 이를 위반하는 경우 계약이 해지될 수 있으며, 또한 본인이 스스로 제3자를 고용하여 강의 및 컨설팅을 대체케 하는 경우는 없음.

- 전문위원이 업무를 태만히 하거나 업무수행 능력이 부족한 경우, 신체․정신상의 이상으로 업무를 수행하기 곤란한 경우, 계약조건을 위반한 경우, 위탁업무를 계속할 필요성이 소멸된 경우에는 전문위원 계약이 해지될 수 있으며, 상기와 같은 특별한 사유가 없는 경우에는 매년 계약이 갱신됨.

2. 질의 사항

협회 비상근전문위원으로 활동하다 퇴직한 자에 대한 퇴직금 지급여부와 관련하여 근로기준법상 근로자인지 여부

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 사용종속관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부, 비품․원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 이와 같은 제반 사정에 대한 구체적인 사실관계를 명확히 알 수 없어 정확한 판단을 하기 어려우나, 귀 질의의 비상근 전문위원이 회사측과 강의 및 컨설팅 업무를 위탁하는 전문위원 위촉계약을 체결하고 회사측이 정한 강의 및 컨설팅 업무를 수행하면서, 출․퇴근시간의 구속을 받지 아니하고 강의나 컨설팅이 없는 날에는 자택에서 연구업무를 수행하나 회사측의 전문위원 소집에 반드시 응하여야 함은 물론 지정된 강의시간과 컨설팅 일정을 준수하여야 하고, 그 대가로 매월 고정적인 연구수당을 지급받는 외에 강의시간에 상응하는 시간급과 1일 8시간 기준의 컨설팅수당을 지급받으며, 사실상 업무를 타인이 대행케 하지 못하고 회사측의 허락없이 다른 회사의 업무를 수행할 수 없으며, 동일한 형태의 근로를 수년간 계속적으로 수행하면서 다른 업무를 하지 아니하는 등 근로자로 볼 수 있는 요소들과 구체적인 업무상의 지휘․감독을 받지는 않으며 4대보험에 가입되어 있지 않는 등 근로자로 볼 수 없는 요소들을 종합하여 비교 판단컨대, 달리 볼 사정이 없는 한 귀 질의의 비상근전문위원은 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-2655, 2004. 5.27)

실적에 따른 보수만을 지급받는 외근 채권추심원의 근로자 여부

질 의

○ 아래의 내용과 같이 A신용정보회사의 채권추심원으로 활동하고 있는 “갑”을 근로기준법상 근로자로 볼 수 있는지 여부

○ 업무의 내용 및 업무수행 과정의 지휘․감독

- “갑”은 A신용정보회사의 연체채권회수 관련업무를 위임받아 행하는 채권추심원으로서 “갑”과 A는 동업무 수행에 필요한 권리․의무관계를 정하기 위하여 ‘위임계약서’를 체결

-  동 위임계약서에 의하면 “갑”은 A가 위임하는 연체채권회수 업무를 “갑”의 책임하에 수행하며, 업무내용은 정하여져 있으나 업무의 수행과정에서 구체적으로 지휘․감독을 받지 않음.

○ 사용자의 업무수행 명령과 지휘․감독에 대한 거부

-  “갑”은 A의 업무수행명령 및 지휘․감독에 대하여 반드시 복종하여야 하는 것은 아니고, 거부할 수도 있음.

○ 근로시간 및 근로장소의 구속성

- 위임계약서에 따르면 “갑의 위임업무 활동시간 및 장소는 그 업무의 속성상 따로 정하지 아니함을 원칙으로 한다”고 정하고 있으며, 실제 업무시간 및 업무장소가 특정되어 있지 않음.

○ 지급받는 금품

- “갑”은 A신용정보회사의 위임촉탁수당지급 기준에 의해 팀원의 채권추심 실적에 따라 산출된 수당을 익월에 지급받으며, 수당 이외의 기본급 및 고정급을 지급받고 있지 않음.

- “갑”은 지급받은 실적수당에 대하여 3%의 사업소득세를 납부함.

○ 복무위반에 대한 제재

- “갑”이 계약상 의무위반, 범죄행위를 저지르는 등 사유가 발생하는 경우 계약기간 중에 계약을 해지할 수 있을 뿐, 일반근로자와 동등하게 징계 등 제재를 받지는 않음.

- “갑”은 위임업무 수행시 고의 등으로 A에 손해를 발생시켰을 경우 손해를 배상하여야 하며, “갑”은 동 손해배상을 담보하기 위하여 신원보증보험(보험가입금액 2,000만원 이상) 가입 또는 인보증후 그 보험증서 또는 보증인 서류를 A에게 제출하여야 함.

○ 제3자에 위반 업무의 대행

- “갑”은 A의 승낙이 있는 경우를 제외하고는 제3자로 하여금 “갑”의 위임사무를 처리하게 할 수 없음.

○ 근무에 필요한 시설․장비 및 원자재 제공

- A는 “갑”의 위임업무 수행에 필요한 전화요금(A가 개설한 회선에 한함) 및 A가 인정한 비용만을 부담하고, 이외의 비용은 전액 “갑”이 부담하고 있음.

○ 고용보험 등 가입

- A는 “갑”에 대하여 고용보험 등 4대보험에 가입하지 않음(A신용정보회사에는 4대보험에 가입되는 계약직 채권추심원도 존재)

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 계약형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 사용종속관계가 있는지 여부는 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무 대체성이 있는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지는지 여부, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적․구체적으로 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의내용만으로는 이와 같은 제반사정에 대한 구체적인 사실관계를 명확히 알 수 없어 정확한 판단을 하기 어려우나, 귀 질의의 채권추심원이 신용정보회사와 위임계약을 체결하고 연체채권회수 관련 업무를 수행하는 과정에서 구체적인 지휘․감독을 받지 아니하고, 업무시간 및 장소가 특정되어 있지 않아 실제 시간적․장소적 제한을 받지 아니하며, 업무수행에 대한 대가로 일정한 기본급이나 고정급 없이 채권추심 실적에 따라 변동되는 실적수당을 지급받아 사업소득세를 납부하고, 계약위반시 회사측이 계약해지권을 가지나 일반근로자와 같이 취업규칙 등에 의한 징계를 받지는 아니하며, 업무수행에 필요한 시설․장비 등으로 인한 비용지출은 회사측과 공동으로 부담하고 있고, 기타 국민연금․의료보험 등 4대 보험에 가입되어 있지 않은 점 등을 종합적으로 고려하여 판단컨대, 달리 볼 사정이 없는 한 이 건의 채권추심원은 임금을 목적으로 종속적 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-2757, 2004. 6. 3)

전화여론조사원의 근로자성 여부

질 의

○ 당사 전화여론조사원은 회사의 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 전혀 받지 않음.

○ 당사 전화여론조사원은 업무수행과정에서 있어서 전화설문방식에 대한 요령만 교육받을 뿐 회사로부터 다른 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 전혀 받지 않음.

○ 당사 전화여론조사원은 그 성격상 근무장소가 특정되어 있지만 근무시간에 대한 제한이 없으며, 자신의 근무조건에 따라 수행함.

○ 당사 전화여론조사원은 자신이 업무를 수행한 시간에 대한 보수를 받고 있으나 이는 시간당 수행가능한 설문부수를 미리 산정하여 정한 금액임. 그러나 시간내에 모든 설문부수를 마친 경우 시간에 구애받지 않고 바로 귀가할 수 있음.

○ 당사 전화여론조사원은 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않음.

○ 당사 전화여론조사원은 소득금액이 낮아 과세대상에서 제외되어 있음.

○ 당사 전화여론조사원은 한 회사의 업무뿐 아니라 다른 회사의 업무도 동시에 수행하여 근무의 전속성 및 연속성이 전혀 없음.

○ 당사 전화여론조사원은 full-time으로 근로하기 어려운 조건에 있는 대학생(간혹 고등학생)들이 대부분 수행하고 있음.

○ 당사 전화여론조사원은 업무의 성격상 상시적이지 않고 일시적, 간헐적으로 조사가 있을 때 업무를 수행하고 해당조사가 종료되면 바로 해산하므로 근무의 연속성이 전혀 없음.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 계약형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말함.

○ 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, 취업규칙 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지, 사용자에 의해 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속되는지, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무대체성이 있는지, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지는지, 기본급․고정급이 정해져 있는지, 근로소득세의 원천징수 여부, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무․정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것임.

○ 이와 같은 견지에서 볼 때, 귀 질의서에서 제시한 바와 같이 전화여론조사원이 취업규칙을 적용받지 않고, 업무수행과정에서 구체적, 직접적인 지휘․감독을 받지 않으며,(근무장소는 특정되어 있으나) 근무시간에 대한 제한이 없이 맡은 업무를 일찍 종료한 경우에는 곧바로 귀가할 수 있고, 기본급․고정급이 정해져 있지 않은 상태에서 조사설문지 처리에 소요될 것으로 예상되는 시간을 기준으로 한 일정금액을 지급받는 등 도급제 형태로 운영되며, 여론조사업체를 수시로 옮겨 다니면서 일할 수 있어 특정 사업(장)에 대한 전속성과 근무의 연속성이 없다면, 달리 볼 사정이 없다면 근로기준법상의 근로자로 보기는 어려울 것으로 보임.

○ 귀하께서 고용보험 및 산재보험 적용시 전화여론조사원을 근로자로 보아야 할지 여부를 판단하는 데에 위 내용을 참조하시기 바람.

(근로기준과-3192, 2004. 6.28)

전속지정점 가전서비스맨의 근로자성 여부

질 의

1. 질의 배경

○  D전자서비스 노사가 개정 근로기준법 시행대상 사업체 여부를 판단하기 위하여 소속 가전서비스센터 지정점 A/S 기사들의 근로자성에 관해 질의

○  최근 대부분의 대형 가전업체 및 중소 가전업체에서 가전제품가정방문 서비스를 직접 하지 않고, A/S전문회사를 별도로 설립하거나 다른 업체와 A/S대행계약을 체결하여 고객의 수요에 대응

※ 가전 3사 중 D사와 S전자의 경우 A/S를 전담하는 별도 법인을 설립 운영하고 있고, L전자는 전문회사와 용역계약을 체결․운영

○ 이와 같이, 가전업체와 용역계약을 체결한 가전서비스회사는 다시 소규모 서비스업체 또는 개인과 서비스용역계약을 체결

- 이 때, 가전서비스회사와 개인 자격으로 용역서비스계약을 체결한 소위 ‘전속지정점’ 종사자의 근로자성이 문제됨.

- 전속지정점은 명칭상으로만 점포형식일 뿐 실제 점포가 없음.

※ D전자서비스의 경우, 지정점을 3가지 형태로 분류 가능

∙ 전속지정점：회사와 개인이 직접계약, 개인은 별도의 사업자등록을 하였으나 상호만 있을 뿐 개별사무실은 없이 센타로 출근

∙ 특기지정점：회사와 점주(A/S기사)가 계약, 점주가 용역기사 채용

∙ 일반지정점：회사와 대리점 점주와 계약, 대리점 점주가 용역기사 채용

※ D전자서비스의 경우 전국적으로 670여 개소(명)의 전속지정점, 100여 개의 특기지정점, 30여 개의 일반지정점이 있음.

2. 사실 관계

가. 계약 체결 방식

○ 개인이 사업자등록을 하고 회사와 개별적으로 1년 단위 서비스 용역계약인 “전속지정점 서비스대행 계약”을 체결하나,

- 사업자등록은 개인별 사업소득세 과세를 위한 것에 불과하고 실제 등록한 상호로 점포 개설 또는 개인별 영업을 하지는 않음.

○ 특별한 사유가 없는 한 매년 계약을 갱신

나. 계약내용 및 업무수행 실태

○ “전속지정점 서비스대행 계약서”상 전속지정점의 업무내용

① 관할지역내 발생된 소비자의 불만처리

② 서비스센터로부터 이관된 ‘서비스용역’의 처리 및 보고

③ 제품 품질정보의 입수 및 보고

④ 수리용 부품의 확보

⑤ 기타 “갑”이 지정하는 제품의 운반 및 설치

○ 전속지정점 기사는 전국 60개 서비스센터로 대부분 정시(08:30)에 출근, PDA(개인용 소형단말기)를 통한 고객지원센터의 지시를 받아 출장서비스를 제공하고 정시(18:30 이후) 퇴근함.

- 계약상 출․퇴근 의무는 없으나 기사측은 사실상 출․퇴근 의무가 있다고 주장하고, 회사측은 기사 본인들의 필요(부품수령, 공지사항 전달, 입금 등)에 의하여 자발적으로 출․퇴근한다고 주장

※ PDA를 통한 지시는 지원센터 근무자(지역별로 구분되어 있고 인원은 약 200명)가 기사 1인당 하루 적정 처리건수를 대략적으로 감안하여 전송

- PDA(개인용 소형단말기)를 통한 지시는 전속, 특기, 일반지정점 근무자를 가리지 않고 거의 순차적으로 전송

다. 업무수행 과정과 일상적인 지휘․감독 여부

○ PDA를 통하여 작업지시가 내려지면 정당한 이유없이 작업을 거부할 수 없으며(회사측은 가능하다고 주장), 작업 후 결과를 보고하여야 함.

※  회사측은 기사 개인이 PDA를 통하여 매일 자신의 근무가능시간, 회수 등에 대한 스케쥴링이 가능하다고 주장하나, 기사측은 이는 불가능하며 보름단위의 일정을 사전에 회사에 설명하여야 한다고 주장

- 특별한 사유 없이 일정회수 업무거부시 계약해지사유가 되거나, 서비스용역비의 지급이 제한됨.

○  회사의 제반규정과 지정점 관리규정을 준수하여야 하고, 회사가 실시하는 기술교육에 참여해야 함.

- 교육참가자는 별도의 교육수당(실비) 지급

○  회사책임자(소장)의 지휘하에 조회 등 각종 미팅에 참석하며, 회사의 허가(회사측은 단순한 신고라고 주장)를 받아 휴가를 실시하고, 정규직과 함께 당직근무를 실시함.

라. 보수의 계산 및 지급방법

○  기본급 또는 고정급이 없으며 모든 수입은 종류별(유료 외근, 유료 내근, 유료 외근설치, 휴일 처리건, 시간외 처리건)로 정하여진 단가에 건수에 비례하여 처리보조비로 지급

- 다만 출장비와 가스지원비 등 실비는 별도 지급

○ 보수에 대하여는 근로소득세가 아닌 부가세를 납부

마. 근로의 대체성과 전속성 및 근로제공관계의 계속성

○  업무를 제3자에게 위탁하거나 타인을 고용하여 수행케 할 수 없으며(일반점과 특기점은 부분적으로 가능)

○  계약기간내에는 다른 업무를 겸하는 것이 현실적으로 어려움.

바. 취업규칙 적용 여부

○  인사규정, 복무규정 등 취업규칙을 적용받지 아니하나, 지정점의 전반적인 인력관리 및 채용도 본사 인재개발팀의 인가를 받음.

사. 기 타

○  유니폼은 회사에서 제공하며(전속지정점 소속원에 한하여 연 2착 제공), 작업도구는 기본적인 공구는 개인이 준비하여 사용하나 정밀계측기나 고가장비는 회사 장비를 이용

○  4대보험은 가입되지 않았으나 복리후생차원에서 재해보험 가입

○  회사의 각종행사(체육행사, 야유회 등)에 정규직과 동일한 자격으로 참여하며, 추석, 설, 근로자의 날, 창립기념일 등에 본사 직원과 마찬가지로 선물 지원

○  지정점은 당사 직업훈련원(6개월 과정) 출신이 대부분이고 최초 3개월간은 서비스 처리력에 따른 정착지원금을 지원받음.

회 시

○ 근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 계약의 형식에 관계 없이 그 실질에 있어서 사용자와 종속적인 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

-  이때 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지는지 여부, 기본급․고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정받고 있는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적․구체적으로 판단해야 할 것임.

○  귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나

- 회사측이 각 지정점(서비스맨)과 체결한 계약형태는 ‘전속지정점’, ‘특기지정점’과 ‘일반지정점’ 등 크게 3가지로 나누어지는 바, 이들 모두가 회사측과 일종의 민사상의 도급계약(서비스대행 계약)의 형태로 계약을 체결한 점, PDA(개인용 소형단말기)를 통하여 업무에 관한 지시가 이루어지고, 업무수행에 대한 대가로 사전에 책정된 수수료를 지급받는다는 점 등에서 공통점을 가지나, 그 중 ‘특기지정점’과 ‘일반지정점’은 서비스맨이 자기 소유의 별도 점포(영업점)를 소유하고 있으며, 자기의 명의로 회사측이 인정하는 자격을 갖춘 서비스맨을 고용하고 있다는 점에서 ‘전속지정점’과 다르다고 할 것이며, 이는 자기의 계산으로 영업을 하고 손익계산의 주체가 될 수 있다는 점에서 근로기준법 제14조의 규정에 의하여 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 보기는 어려울 것으로 봄.

-  이에 반해 ‘전속지정점’은 형식적으로는 별도의 사업자등록을 한 것으로 되어 있으나 실제로는 전속지정점으로 사업자등록을 한 서비스맨이 자기 소유의 점포(영업점) 없이 단지 상호만을 보유하고 있다는 점에서 실제 계약의 당사자는 서비스맨 ‘개인’이며, 각 서비스맨은 자기 명의로 다른 사람을 고용하여 영업을 하는 주체가 될 수 없다는 점에서 ‘일반지정점’ 등과는 달리 근로기준법 제14조의 근로자 해당 여부에 관하여 구체적으로 따져볼 여지가 있다고 봄.

- 귀 질의의 ‘전속지정점’ 서비스맨은

∙  회사측과 민사상의 도급계약의 형태로 ‘서비스대행 계약’을 체결하였다는 점, 기본급이나 고정급이 없는 점, 회사의 다른 정규직과 같은 취업규칙을 적용받지 아니하고 있는 점, 4대보험에 가입하지 않고 있으며, 개인별 사업자등록을 하고 보수에 대하여 사업소득세를 납부하고 있는 점 등 근로자로 인정하기 어려운 요소들이 있는 반면

∙  업무내용이 계약서(전속지정점 서비스대행 계약서)에 의하여 포괄적으로 정하여진 것에 그치지 않고 사용자에 의하여 매일 구체적으로 정하여지고, PDA(개인용 소형단말기)를 통하여 직접적으로 지시가 이루어지는 점, 업무수행 결과를 보고하고 수입금을 당일(부득이한 경우 다음 날 오전까지)회사로 입금하는 점, 지정된 일자에 지정된 장소에서 서비스를 제공해야 하는 등 시간적․장소적 제한을 받는 점, 계약서상 출․퇴근의무가 규정되어 있지는 않으나 실제로는 공지사항 전달과 수입금 입금 등을 위하여 정시(08:30～18:30) 출․퇴근을 하고 있는 점과 회사측이 만든 지정점 관리규정을 준수하여야 하는 점 등 전반적으로 업무상의 지휘․감독이 이루어지고 있다고 인정할 수 있고, 기본급 또는 고정급은 없으나 노무제공에 대한 대가로 지급받는 수수료는 작업 종류별로 단가가 정하여져 있을 뿐만 아니라 시간 외 처리건과 휴일 처리건에 대하여는 별도의 할증금액이 정하여져 있는 등 근로자체의 대가성을 인정할 수 있는 점, 다른 업무를 겸하는 것이 현실적으로 어렵고 계약상으로도 타 업무를 겸할 경우 계약해지의 사유가 되는 등 회사에의 전속성이 인정되고, 다른 사람으로 하여금 업무를 대행토록 할 수 없는 점, 출장비 등 실비를 회사측이 별도 제공하고 고가의 작업도구를 회사측이 제공하는 점, 교육 및 각종 행사에 회사 소속 근로자와 동일하게 참여하고 복리후생 차원의 선물도 유사하게 지급받는 점 등 근로자로 인정할 수 있는 요소들도 있는 바,

∙  종합적으로 볼 때, 귀 질의서상의 ‘전속지정점 서비스맨’은 사용종속관계가 일반 근로자에 비하여 다소 약한 것으로 보일 수는 있어도 종속적인 지위에서 노무제공의 대가로 임금을 지급받는 근로자임을 부인하기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-3430, 2004. 7. 7)

수녀가 상시근로자수 산정시 포함되는지

질 의

○ A시설은 상시 근로자 4인과 수녀 3명으로 구성되어 있으며, 수녀의 경우 봉사자의 신분으로 별도의 근로계약을 체결하지 아니하며, 취업규칙의 적용을 받지 아니하고, 업무의 내용이 수도회의 명령에 따라 정해지고, 임금은 매월 전액 종교기부금으로 처리되고, 4대 사회보험의 적용을 받지 않고 있음.

○ 상기 내용으로 판단할 때, 본 시설의 수녀의 경우 근로기준법상 근로자로 볼 수 있는지, 근로기준법 제30조의 적용여부와 관련하여 상시 근로자수에 포함이 되는지

회 시

○ 귀 질의서상 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 목사, 수녀 등 종교단체와 그에 부속된 사업장에서 종교적인 목적 달성을 위하여 종교활동을 할 뿐, 근로계약을 체결하고 사용자의 지휘․감독하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자가 아니라면 근로기준법 제14조의 근로자로 보기 어려울 것이며(근기 68207-459, 2003. 4. 17 참조), 동법 제10조에 의한 상시 근로자수 산정시에도 제외할 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-5838, 2004.11. 2)

자유직업계약을 체결하고 매출액의 일정 비율을 지급받는 헤어디자이너의 근로자 여부

질 의

○ 당사는 ◯◯미용실의 체인점인 ◯◯미용실 잠실점을 경영하면서 2명의 헤어디자이너와 업무도급계약을 맺고 운영하여 오고 있음.

- 계약과정

∙ 당사와 헤어디자이너는 자유직업계약서(1년 단위)를 작성하고 미숙련자인 경우 3개월간의 교육기간(고객관리, 미용기술 등)을 거쳐 업무를 수행하고 있음.

- 담당업무 및 근무형태

∙ 당사 고객들에 대한 미용(파마, 커트, 염색 등)업무를 수행하며 시업 및 종업시각은 없으나 1일 8시간은 업무를 수행하여야 하며 업무수행과정은 각자가 자유롭게 독자적으로 수행하고 당사에서 지시하거나 하지는 않으며(이 부분은 전문가라 칭하는 디자이너의 자존심 문제이므로 전혀 관여할 수 없음) 고객수, 수수료 및 수입관리 차원에서 업무일지를 작성하여 일주일에 2회 제출토록 하고 있음.

- 근무장소 및 작업도구

∙  당사를 보고 찾아오는 고객의 특성상 근무장소는 당사 업장으로 하고 있으며, 가위 등을 제외한 파마기구 등은 당사에서 제공하고 있음.

- 보수지급

∙  미숙련자는 최초 3개월의 교육기간 동안 110만원의 교육비를 지급하고 숙련자 및 교육기간이 종료된 자는 디자이너의 월 매출의 일정비율(20～22%)을 수수료로 지급하고 있음.

- 업무의 대체 및 전속성

∙ 1일 8시간의 근무요건만 충족하면 타 미용실에 근무하는 것을 제한하지 않으며 개인사정으로 근무치 못하는 경우 동 수준의 미용기술을 가지고 있는 사람으로 대체할 수도 있음.

- 규정 적용 여부

∙ 당사는 소규모 사업장이어서 규정자체가 존재하지 않으며 만일 디자이너가 당사에 손해를 끼친다든지 계약사항을 어기는 경우 계약해지 외에 별도의 제재는 하지 않음.

- 소득세 징수 및 4대보험

∙ 디자이너별로 사업소득세를 징수하고 있으며 4대보험에는 가입되어 있지 않음.

○ 위 헤어디자이너가 근로자인지 여부

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 직업의 종류와 계약의 형식에 관계 없이 그 실질에 있어서 사용자와 종속적인 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

- 이때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지는지 여부, 기본급․고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정받고 있는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것임.

○ 귀 질의서상의 헤어디자이너를 근로기준법 제14조의 근로자로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 사실관계를 정확하게 파악하기 어려워 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 미용실 업주와 자유직업계약서를 작성한 헤어디자이너가 미용실에서 고객들에 대한 미용(파마, 커트 염색 등) 업무를 행하면서도, 별도의 취업규칙 등을 적용받지 아니하고, 각자가 자유롭게 독자적으로 업무를 수행하면서 업주의 구체적인 업무지시나 감독을 받지 않으며, 기본급이나 고정급이 없이 매출액의 일정 비율(귀 질의의 경우 월 매출금액에 따라 20% 내지 22%로 약정)을 수수료의 명목으로 지급받고, 1일 8시간의 업무 요건을 충족하면 타 미용실에 근무하는 것이 제한되지 않는 등 해당 업소에 전속된 것으로 보기 어려우며, 개인 사정으로 근무치 못하는 경우 같은 수준의 미용기술을 가진 다른 사람으로 대체할 수 있고, 계약사항을 어기더라도 계약해지 외에 별도의 제재를 받지 않으며, 사업소득세를 징수하고 4대 보험에 가입되어 있지 않는 등 전체적으로 근로자로 보기 어려운 요소들이 많으므로,

- 업무장소가 당해 업소로 제한되고, 수수료 관리 차원이라 하더라도 매주 2회 업무일지를 작성 제출하며, 가위 등을 제외한 미용기구를 업주가 제공하는 등 일부 근로자로 볼 수 있는 요소가 있다 하더라도, 종합적으로 고려할 때 귀 질의서의 헤어디자이너는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 단정하기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-6228, 2004.11.18)

회사 소속 과외지도교사가 근로자인지

질 의

○ 사업운영 실태

-  사업장은 본사와 지부로 구분되고 각 지부의 영업직원(영업부 소속)이 중․고득학생 학부모에게 학습지 교재 판매를 명목으로 과외교습 계약(10개월간 총 120시간 과외수업지도)을 체결하면,

-  각 지부에 있는 담당관리교사(지도교사관리부 소속)가 과외지도교사 선발, 학생배정, 과외수업 이행 여부, 과외시간에 대한 급여정산 등 과외지도교사를 관리

※ 과외교습계약은 전액 신용카드로 결재되며 금액은 모두 본사에서 관리

- 담당관리교사는 학생 소재지, 학습능력 등을 고려하여 과외지도 교사를 배정하고 과외지도교사는 학생과 사전에 과외수업시간에 대하여 협의하여 학생의 집을 직접 방문 과외교습 후 그 결과를 주간, 월간별 이메일로 각 지부 담당관리교사에게 통보

- 과외지도교사는 배정받은 학생에 대하여 10개월간 주 3시간씩 총 120시간에 대해서 영어, 수학을 지도하며, 과외지도교사의 판단에 의거 교재, 교습방법, 지도내용 등을 결정함.

○ 과외지도교사의 선발 등 관리

-  담당관리교사가 학습지도능력, 학력, 등을 고려하여 과외지도교사를 선발하며,

∙  업무계약 체결시 “시간급 지급 및 세금 3.3% 공제하고 매년 5월에 환급받는 사실에 대한 안내, 과외교습을 성실히 할 것을 당부”하였으며 동 업무계약 외에 별도의 인사․근무규정 없음.

-  과외지도교사의 과외교습 포기, 학부모의 과외교사 교체 요구, 과외장소(학생의 집)가 원거리에 있거나 학생과 마찰이 있을 경우 조정 내지 다른 과외지도교사로 대체하는 것을 제외하고 별도의 업무지시는 없으며 과외교사의 교습능력 부족 및 고의 결강 등이 확인되면 학생을 배정하지 않음.

※ 학생 1인당 10개월간 120시간 과외：399만원(교재비 및 과외비)

※ 업무계약서에 기재된 주요 내용

◦ 급여 지급 요건：시간당 12,500원에 월 수업시간을 곱함.

◦ 세금 원천 공제：사업소득세 3%와 주민세 0.3%

◦ 근무기간：퇴사시 1개월전 통보, 최소 10개월 이상 근무

◦ 업무수행：수업을 이행하지 못할 경우 담당 관리자와 먼저 상의 후 빠른 시일 내에 보강

◦ 보고사항：매주 수업일자 및 시간을 담당 관리자에게 보고

◦ 기타사항：개인 과외나 고의적 수업결강 등에 대하여 민․형사상 책임 명시

○ 과외지도교사의 급여 지급 형태

- 담당관리교사가 과외수업시간을 계산하여 본사로 4주 단위로 지급요청하면 본사에서는 각 과외지도교사의 개인 금융계좌로 입금

∙ 과외지도교사가 교통비, 교재비 등을 요구하면 과외지도 장소, 별도 학습 교재선택의 필요성 등 지급사유를 검토하여 이를 포함하여 지급요청하기도 함.

- 4대보험에는 가입되어 있지 않으며 지급시 개인사업소득세와 주민세에 해당하는 3.3%를 원천공제

※ 교사 1인당 주당 3시간～30시간

회 시

○ 근로기준법상 ‘근로자’라 함은 계약형식에 관계 없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 ‘사용종속관계가 있는지 여부’에 관하여는 업무내용이 사용자에 의하여 정해지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 유무, 비품․원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지는지 여부, 기본급․고정급이 정해져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양 당사자의 경제적․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 이와 같은 사용종속관계를 판단하는 구체적인 사실관계들을 정확히 알 수 없어 명확한 회신을 하기 어려우나

- 귀 질의의 과외지도교사는 회사의 취업규칙을 적용받지 않고, 학생 1인당 미리 정해진 과외교습기간(10개월)과 학생당 총 과외시간(120시간)의 범위 내에서 이기는 하나 학생측과 협의하여 수업일정을 결정할 수 있고, 교습과정에서 회사측의 직접적인 지휘․감독을 받지 않으며, 과외지도에 대해 고정급으로 지급받는 대가가 없고, 이들 상당수가 대학생으로 당해 사업장에만 전속된 것으로 보기 어려우며, 사업소득세를 납부하는 등 근로자로 보기 어려운 점들이 있는 반면

- 회사측이 모집한 학생에 대하여 회사가 지정한 교재로 지정된 시간(120시간)의 과외지도만을 하고, 그 과정에서 담당관리교사에게 통보 또는 보고(첫 수업 약속 및 결과 통보, 결강시 미리 보고, 매주 수업실적 보고)하는 등 간접적인 지휘․감독을 받으며, 그 대가로 지급받는 시간급은(4주 단위로 지급) 노무제공 자체에 대한 대가로 볼 수 있고, 타인으로 하여금 업무를 대체하여 수행케 할 수 없으며, 퇴사시 최소 1개월 이전에 사직을 통보토록 한 점 등 근로자로 볼 수 있는 요소들도 있는 바,

- 업무상의 지휘․감독을 받는지 여부에 관하여 일부 불분명한 점이있음에도 불구하고, 과외지도교사와 회사측이 ‘일정한 일’의 완성을 목적으로 하는 도급계약 또는 사무처리를 위임하는 계약을 체결하였다기 보다는 근로시간에 상응하여 급여를 지급키로 하는 계약을 체결한 것으로 볼 수 있고, 그 계약내용에 따라 실제 노무제공이 이루어졌으며, 노무제공 시간에 상응하여 대가를 지급받는 점 등을 부인할 수 없다면, 특별한 사정이 없는 한 귀 질의상의 과외지도교사는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법 제14조의 근로자가 아니라고 단정하기는 어려울 것으로 봄.

(근로기준과-6513, 2004.12. 3)

법인 등기부에 임원으로 등재된 자가 근로자에 해당하는지

질 의

○  본인이 근로자인지 사용자인지 여부

1999년 12월에 부장으로 입사하여 2003년 이사로 진급하여 일하고 있음. 주식은 전혀 갖고 있지 않은 엔지니어로서, 대표이사와 친인척관계도 아니며, 따라서 재산권 행사 등은 전혀 할 수 없으며, 업무를 처리하는데 있어서도 대표이사의 결재를 얻어 처리하며, 정상적인 업무대가로 정기적인 보수를 받아온 사람으로서 일반 근로자와 전혀 다르지 않음. 본인이 사용자인지 근로자인지

○  동료 직원에 대한 문의

회사 내에서의 직급은 부장인 동료직원 2명 중 1명은 이사로, 1명은 감사로 법인등기부에 등재되어 있음. 이들은 자기 직책에 따른 일을 하며 보수도 부장보수를 받아온 동료들임. 물론 이들도 전혀 주식을 갖고 있지 않으며 단지 의결정족수를 채우기 위하여 본인의 의지와는 무관하게 법인등기부에 임원으로 등재된 상태임.

이들이 사용자인지 근로자인지

회 시

○  근로기준법상의 □근로자□라 함은 임금을 목적으로 사용종속관계 하에서 근로를 제공하는자를 의미하며,

-  회사의 임원이 근로자인지의 여부는 최고경영자의 지휘․명령에 따르면서 노무를 제공하는지 여부 즉, 사용종속관계 등에 기초하여 판단함.

○  통상 회사로부터 일정한 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 비록 그가 회사의 주주가 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로자라 할 수 없으나

-  상무이사 등의 직함을 가지고 있어도 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 있다면 근로자에 해석된다고 할 것임.

○  귀하의 질의내용만으로는 구체적인 사실관계가 명확하지 않아 정확한 회신이 곤란하나, 통상 민법에 의거 법인 이사의 임면에 관한 사항을 정관에 기재토록 하고, 이를 법인등기부에 명시토록 하는 것은 업무대표권과 업무집행권을 공적으로 증명하고 제3자에게 이를 알리기 위한 것이므로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 증거가 될 수 있음.

-  그러나, 형식적으로 법인등기부에 임원으로 등재되어 있더라도 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있지 않고, 사용종속관계 하에 근로를 제공하였다면 근로자로 볼 수 있을 것임.

-  단, 감사의 경우는 사용종속관계없이 법인의 회계상태 등을 점검하는 업무를 한다는 점을 감안할 때 법인과 위임관계에 있는 것이 일반적이나, 총회에서 감사를 둘 때 임기를 부여하고 있는지, 감사업무 외에 다른 업무를 겸하는지 등 구체적인 사실관계에 따라 근로자여부를 판단하여야 할 것임.

(근로기준과-1158, 2005. 2.25)

도급계약을 체결한 통계조사요원의 근로자성

질 의

○  조사업무를 수행하는 민간조사요원의 주요 근무행태 등이 아래와 같을 경우 이들이 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당되는지

< 주 요 근 무 행 태 >

-  계약의 내용은 민간조사요원이 개인별로 할당된 조사업무를 완성하고 우리 사무소는 약정된 보수를 지급 할 것을 목적으로 하는 계약임.

-  출․퇴근시간 등의 근무시간 및 조사업무수행시간의 지정이 없으며 민간조사요원이 자율적으로 수행함.

-  지급받는 보수는 실제 제공한 근로시간과 관계없이 약정된 조사표의 보수단가에 의하여 결정됨.

-  우리 사무소 복무규울의 적용을 받지 않고, 계약위반시 징계 등을 행하지 아니하며, 위약에 따라 계약이 제한될 수 있음.

-  고용보험 등 4대보험의 적용을 받지 아니하며, 근로소득세를 원천징수하지 아니함.

-  우리 사무소의 동의하에 업무수행자의 노무제공 대체가능

회 시

○  근로기준법상의 근로자라 함은 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 근로자에 해당하는지 여부에 관해서는 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 할 것인 바,

-  이 때, 종속적인 관계가 있는지 여부에 대한 판단은 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부, 취업규칙․복무규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무수행과정에 있어서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

○  귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 회신이 곤란하나,

-  사용자와 통계조사요원 간에 당사자 일방이 일을 완성하고 상대방이 그에 따른 보수의 직급을 약정하는 도급계약을 체결하고, 그 계약 내용이 출․퇴근 시간의 제한이 없을 뿐 아니라 사용자로부터 업무수행에 대한 지휘 감독을 받지 않으며, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 있고, 나아가 통계조사요원에 대해 복무규율을 적용하거나 이에 위반할 경우에 대한 징계규정을 두지 않는 등으로 정하여져 있으며, 실제로도 계약 내용과 같이 운용되는 경우라면 귀 질의의 통계조사요원은 근로기준법상 근로자로 보기 어려울 것으로 사료되나,

-  계약의 형태나 내용과 관계없이 통계조사요원이 사실상 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우라면 근로기준법상 근로자로 보아야 할 것임.

(근로기준과-1217, 2005. 3. 4)

노인복지관 관장의 근로자성

질 의

○  법인은 복지관 직원의 채용 임면, 또는 모든 회계에 대한 결재권, 급여에 대한 세부사항 결정권, 관장의 임기를 1년으로 하고 연임 가능토록 하므로 통제와 견제를 강화하였음. 관장을 포함한 주요직원에 대한 채용, 해임, 징계 등 인사에 관한 사항 등 복지관 운영에 있어서  모든 주요사항을 수탁 운영 이사장 또는 수탁 운영 이사회의 의결을 거치도록 되어 있음. 복지관장은 순수 노인복지업무 등을 독자적으로 수행하고 있으며 이중에서도 식당운영에 따른 주부식 납품업자 선정 등은 이사장이 시행하고 있는 등 복지관 운영에 따른 주요사항은 수탁 운영 이사장 또는 이사회의 지시에 의하고 노인복지 업무에 대한 각종 프로그램운영 등 일상적이고 반복적인 업무에 대하여 사업주를 대신하여 독자적으로 근로자를 관리 감독하는 사용자 성격을 띄지만 인사, 예산, 회계 등 핵심적인 주요 운영관리업무 등에서는 수탁 법인 이사장 또는 이사회의 지시를 받는 복지관장이 근로자인지

회 시

○  근로기준법 제14조에 따른 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 사용자의 지휘․명령에 따라 즉, 종속적인 지위 하에서 근로를 제공하는 자를 의미함.

-  반면, 회사로부터 일정한 사무처리를 위임받아 업무대표권 및 업무집행권을 가지고 업무를 수행하는 자는 사업경영담당자로서 동법 상의 근로자로 볼 수 없을 것임.

○  귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 곤란하나, 귀문의 수탁법인(이사장)이 임명한 복지관장이 인사․급여․회계 등 복지관의 운영과 관련한 중요의사 결정에 참여하지 아니하고, 사업경영담당자로서 업무집행권을 보유하고 있지 아니한 채,

-  이사장 등 사업경영담당자의 지휘 감독에 따라 노인복지 관련 프로그램의 운영 등 일상적․반복적인 업무만을 수행한 경우라면 동법에 따른 근로자로 볼 수 있을 것으로 사료됨.

(근로기준과-1246, 2005. 3. 5)

5. 사용자 여부

	【 관 련 조 항 】
법 제15조(사용자의 정의) 이 법에서 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

사용자의 이익대표자의 범위와 ‘근로자 과반수’에 포함 여부

질 의

○  질의1)  당 사업장에서는 비서, 임원기사, 인사, 총무, 경리, 경비 담당직원 등 노동조합및노동관계조정법에 따른 소위 ‘사용자의 이익대표자’는 노동조합에 가입하지 않고 있음. 이러한 노동조합에서 그 노동조합이 근로자 과반수로 조직된 노동조합인지의 여부를 판단할 때 총 근로자에서 제외하는 자의 범위로서 임원 등 근로기준법 제15조에서 정한 사용자뿐만 아니라 노동조합법 제2조에서 정한 사용자의 이익대표자(인사, 총무, 경리, 비서 등)도 제외되어야 될 것으로 사료되는 바, 이에 대한 귀부의 해석을 구함.

○  질의2)  위 질의1)에서 귀부가 회시할 기준에 따라 노동조합원수를 산정한 결과, 근로자 과반수에 미달하는 노조로 판단되는 경우, 근로기준법은 ‘근로자의 과반수를 대표하는 자’와 협의토록 되어 있음. 이 ‘근로자 과반수를 대표하는 자’를 선출할 경우, 근로자 과반수의 산정기준도 위 질의1)에서 귀부가 회시할 ‘근로자 과반수로 조직된 노조’의 판단 기준과 같은 지, 아니면 별도의 다른 기준이 있는 지의 여부

회 시

○ 귀 질의1)의 내용이 일부 불분명하여 정확한 답변이 곤란하나,

- 근로기준법 제15조에 정한 ‘기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사용자를 위하여 행위하는 자’라 함은 이미 회시(근기 68207-4269, 2001. 12. 8)한 내용과 같이 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주나 사업경영담당자로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 의미하며 직급이나 명칭을 가지고 일률적으로 판단할 수는 없고 실질적으로 권한과 책임이 부여되었는지 여부에 따라 판단되어야 할 것임.

-  한편, 노동조합및노동관계조정법 제2조 제4호 가.목에서 노동조합의 결격사유의 하나로 사용자 외에 ‘항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’의 참가를 허용하는 경우를 정하고 있는 것은 그들이 동법 제2조 제2호의 사용자이기 때문이 아니라, ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’인 이들이 노동조합에 가입하여 노동조합의 운영에 지배․개입하는 것을 방지함으로써 노동조합의 자주성을 보호하는 한편, 노사교섭력의 균형을 기하고자 하는 취지인 것임.

-  귀 질의상의 비서, 임원기사, 인사․총무․경리․경비담당직원 등이 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’라 하더라도 이들이 동법상의 ‘사용자’가 아닌 바와 마찬가지로 근로기준법 제15조에 규정된 사용자인 ‘사업주의 이익을 위하여 행위하는 자’라 보기도 어려울 것이므로 동법 제31조의 ‘근로자 과반수로 조직된 노동조합’의 판단시 근로자의 범위에서 제외할 필요는 없다고 사료됨.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 근로기준법 제31조에 규정된 ‘근로자 과반수로 조직된 노동조합’과 ‘근로자 과반수를 대표하는 자’의 산정기초가 되는 ‘근로자’의 범위는 서로 다르지 아니하다고 사료됨.

(근기 68207-1369, 2003. 10. 24)

공동주택 관리사무소의 사용자가 누구인지

질 의

○ 질의요지는 입주자대표회의에서 위탁관리를 하기로 주택관리업자와 계약을 체결한 경우 실질적인 공동주택의 관리사무소 직원의 인사관리는 회장이 다음과 같이 수행하는 경우에 사용자가 누구인지

○ 사실관계

- 입주자대표회의의 회장과 주택관리업자가 위․수탁관리계약을 체결한 후 입주자대표회의의 회장이 대표자로 고유번호증(사업자등록증에 준함)을 세무서로부터 발급받아 관리사무소에서 직원의 임금을 직접 지급한 후 갑종근로소득세와 4대보험(국민건강보험 및 국민연금 등)을 고용주로서 납부하고 있음.

- 주택관리업자는 위․수탁관리계약의 대가로 관리직원의 인건비 등 일반관리비를 제외한 이윤의 성격인 위탁수수료만을 받고 있음.

회 시

○ 근로기준법상의 사용자는 원칙적으로 근로계약의 당사자로서 근로자를 지휘․감독하고 임금지급의무를 지는 자를 말함.

○ 귀 질의의 경우 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변은 곤란하나, 주택관리업자가 관리업무종사자를 채용하고 해임․승진․배치전환․징계․보수 및 퇴직금 지급 등 노무관리에 관하여 전권을 행사하는 경우에는 사용자로 보아야 할 것임.

- 다만, 입주자대표회의가 관리업무종사자에게 정기적으로 지급되는 임금․퇴직금 등의 지급․결정에 있어서 최종 결재권을 행사하고, 채용․해임․승진․배치전환․징계 등 인사조치와 관련하여 위탁관리업체에게 지시하거나 최종적으로 결재하는 등 외형상 위탁관리방식을 취하면서도 관리업무 전반에 대한 사실상의 집행권과 관리업무종사자에 대한 실질적인 사용자의 권한을 행사하는 경우라면 입주자대표회의를 근로기준법상 사용자로 볼 수 있는 것임.

(근기 68207-1473, 2003. 11. 13)

아파트입주자가 관리사무소장의 사용자가 될 수 있는지

질 의

○ 아파트 입주자가 관리소장에게 욕설과 폭행을 가해 인격모독을 한 경우 이들을 사용자와 근로자 관계로 보아 노동법상으로 해결 가능한지

회 시

○ 귀 질의내용이 불분명하여 정확한 답변이 곤란하나, 근로기준법은 일반적으로 사용자에게 동법을 이행하고 준수하여야 할 의무를 부과하고 있는 바, 아파트관리사무소에 근무하는 근로자의 사용자가 누구인지에 대하여는 아파트관리사무소를 입주자대표회의가 직접 운영하는지, 외부의 관리업체와 위탁계약을 체결하여 운영하는지에 따라 달리 판단될 수 있는 것임. 아파트관리사무소에 종사하는 근로자를 입주자대표회의가 직접 고용하여 임금을 지급하고 업무수행에 관하여 지휘․감독을 하는 등 직접 운영하는 경우라면 입주자대표회의의 대표를 사용자라 볼 수 있을 것이나, 외부의 관리업체가 입주자대표회의와 아파트관리운영에 관한 위탁계약 등을 체결하고 관리사무소장 등 근로자를 고용하여 운영하는 경우라면 경비용역업체대표를 사용자로 보아야 할 것임. 따라서, 입주자대표회의가 아닌 일반입주자들은 근로기준법을 준수하여야 할 사용자의 지위에 있는 자로 보기 어려우므로 동법 위반 여부를 가릴 대상이 될 수 없으며, 폭언․폭행 등에 관하여는 일반 형사관계법의 적용을 받아야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-767, 2004. 2.16)

공동어시장 중도매인협회와 항운노조원간의 근로관계 성립 여부

질 의

○ ◯◯항운노동조합원은 ◯◯공동어시장(위판장)에 종사하면서 위판된 어획물에 대하여 운반, 하조, 부녀(선별) 등 직능에 따라 작업을 하고 있는 도급제 형태의 근로자로 작업이 종료되면 당해 반장이 소속 근로자의 노임을 중도매인을 통해 하주로부터 징수하여 적립해 두었다가, 당해 근로자의 작업량에 따라 월 노임으로 지급하는 형태인데도 중도매인 협회와 노사 관계가 성립될 수 있는지 여부와 만약, 성립이 된다면 사용자는 하주, 중도매인, 중도매인협회 중 누가 될 것인지

회 시

○ 근로기준법에 의한 근로관계가 성립하기 위해서는 양 당사자간에 근로제공과 임금지급을 목적으로 하는 근로계약이 체결되거나 체결된 것으로 볼 수 있고 노무제공의 과정에서 당사자간에 사용종속관계를 인정할 수 있어야 할 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 공동어시장에 출하된 어획물을 운반, 하조, 선별하는 등의 작업에 종사하는 불특정 다수의 항운노동조합원들이 평시에는 노동조합에 대기하고 있다가 그날그날의 작업량에 따라 필요한 인원이 작업을 수행하고, 이들에 대한 근로조건의 결정과 업무상의 지휘․감독권한은 실질적으로 항운노조에 있으며, 작업이 종료되면 당해 작업반장이 노임을 중도매인을 통해 하주로부터 징수하여 적립해 두었다가 개인별 작업량에 따라 월 단위로 지급(분배)하고 있는 경우라면, 달리 볼 사정이 없는 한 중도매인협와 개별 항운노동조합원간에 근로관계가 성립된 것으로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-1834, 2004. 4.12)

파산법인의 근로관계 및 퇴직금 등 금품 지급의무자가 누구인지

질 의

○  법인의 파산선고일인 ’04. 2. 9부터 해고일인 2. 27까지 사용종속관계가 유지된 것으로 볼 수 있는지 여부

○  위 항의 사용종속관계가 유지된 것으로 본다면 2. 9부터 2. 27까지 기간에 대하여 임금 또는 휴업수당 중 어느 것이 해당되는지 여부

○  ’04. 1월분, 2월분 임금 또는 휴업수당과 퇴직금에 대한 지급책임은 누구에게 있는지 여부

회 시

○ 귀 질의서상 사실관계가 일부 불분명하여 명확이 회신을 드리기 어려우나,

- 파산선고로 인하여 법인이 해산되면 특별한 사정이 없는 한 근로관계의 일방 당사자인 사업주(법인 자체)와 법인의 대표 등 사업경영담당자도 소멸되거나 그 지위가 상실된다고 보아야 할 것이며, 귀 질의와 같이 실제로도 파산선고 시점에서 근로자들이 모두 근로제공을 중지하고 사실상 해산된 것으로 볼 수 있다면 그 시점에서 근로관계가 종료된 것으로 봄이 타당함.

- 또한, 파산선고 이전의 원인으로 발생한 임금채권은 파산법에 의한 파산채권(파산법 제32조의 우선권이 있는 파산채권에 해당됨)으로서 파산절차에 의하여서만 행사할 수 있을 뿐이므로, 귀 질의서의 파산선고 이전 ’04. 1월 및 2월분(2월 9일까지)임금과 퇴직금 등의 청구권은 파산절차에 의거 행사되어야 할 것임.

- 법원에서 귀 질의서의 합자회사 무한책임사원 겸 대표사원의 직무집행을 정지하고 다른 사람을 그 직무집행대행자로 임명하였다면, 그 시점부터는 그 대행자를 근로기준법 제15조에 의한 사용자로 볼 수 있을 것이나, 그 이후 파산선고로 동 대행자가 사용자의 지위를 상실하였다면 파산선고 이전의 원인으로 발생한 임금채권으로서 파산 이후 법상의 지급기한이 경과된 금품에 대해서는 그 지급의무 위반에 대한 책임을 동 대행자에게 물을 수 없다고 사료되며,

- 법원에 의하여 선임된 파산관재인은 법원의 감독을 받아 파산재단에 속하는 재산의 관리, 처분 및 환가, 채권조사, 배당 등 파산법상의 직무를 수행하는 자일 뿐이므로 파산선고 이전의 원인으로 발생한 임금채무에 대하여 근로기준법상 사용자로서의 의무를 부담한다고 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-4091, 2004. 8.10)

6. 임금 여부

	【 관 련 조 항 】
법 제18조(임금의 정의) 이 법에서 “임금”이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.

현물로 지급되는 연탄대 보조가 임금에 해당되는지

질 의

○  당 사업장에서 관리직 사원에게 현물로 무상으로 보조하고 있는 연탄대(연탄표 년12장) 보조는 임금의 대상에서 제외되는 금품으로 보고 있으며 단순히 생활보조 및 복리후생차원에서 지급하고 있는 연탄대 보조가 임금에 해당되는지

회 시

○  근로기준법 제18조 규정에 의하여 ｢임금｣이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고, 동법 제19조 제1항의 규정에 의하여 ｢평균임금｣은 이러한 ‘임금의 총액’을 기준으로 산정함.

-  또한, 동법 시행령 제2조 제2항에서 임시로 지불된 임금 및 수당과 통화외의 것으로 지불된 임금은 노동부장관이 정하는 것을 제외하고는 평균임금 계산시 ‘임금의 총액’에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 현물로 지급된 임금은 평균임금 산정을 위한 ‘임금의 총액’에서 제외된다 할 것임.

-  다만, 현물급여라 하더라도 그 지급이 회사의 단체협약, 취업규칙 등에 근로조건의 하나로 명시되어 있거나 관례적으로 지급되는 등 근로의 대가로서 사용자에게 지급의무가 지워져 있고 통화로 환가할 수 있는 경우에는 임금에 포함될 수 있을 것임.

○  귀 질의와 같이 독신자 합숙소에 거주하는 근로자에게는 연탄을 지급하지 않고 연탄을 사용하지 않을 경우 환가해 주지 않는다면 이를 근로의 대상인 임금으로 보기 곤란할 것으로 사료됨.

(임금정책과-1357, 2004. 4.16)

성과급의 임금성 여부

질 의

○  노동부 산재68607-1340(2003.1.2)에 따르면 취업규칙에 정해져 있지 않다 하더라도 취업규칙에 정해진 것과 같을 정도로 지급조건․금액․지급시기가 반복적으로 되풀이 되는 경우 ｢근로의 대상｣이라고 볼 수 있는 관행이 성립되나 경영성과(매출액, 이익금 등)의 평가결과에 따라 지급여부가 결정되었다면 결과적으로 경영성적이 좋아 일정기간 계속 지급하였다고 하더라도 ｢근로의 대상｣이라고 볼 수 있는 관행으로 인정할 수 없다고 하고 있는데,

질의1)  경영성과의 의미는?

질의2)  2000년, 2001년, 2002년 3년간 한번도 빠짐없이 모두 연 2회씩 정기적으로 지급되었으므로 지급관행이 형성되었다고 볼 수 있는지 여부 및 매출․수주․이익 목표를 설정하였으나 그 일부가 미달하였음에도 성과급을 지급한 것이 경영성과에 따라 지급된 것이라고 볼 수 있는지 여부

질의3)  만일 경영성과를 매출․수주․이익목표 모두를 달성한 경우라고 본다면 2001년 상반기와 하반기는 전부 내지 대부분 목표를 달성하였다고 보아 2001년의 경우만 성과급으로 인정할 수 있는지 여부

회 시

가. 질의1)에 대하여

○  ｢경영성과｣의 의미는 노동관계법에서 별도로 정하고 있지는 않으나, 일반적으로 기업에서 생산성 향상과 성과배분을 위하여 노사가 공동목표를 설정하고 이의 달성여부를 측정하기 위한 지표로서 단순히 기업이윤의 증감으로 볼 것은 아니고, 각 개별기업의 특성에 따라 매출액, 이익, 비용절감, 부가가치 또는 생산성 등을 폭 넓게 삼을 수 있다고 할 것임.

나. 질의2)에 대하여

○  귀 질의의 성과급지급 실태를 살펴보면 회사의 취업규칙에 의한 상여금 지급과는 별개로 경영성과 분석 즉, 매반기별 매출․수주․이익실적 등을 종합적으로 고려한 내부품의서를 토대로 그 지급여부 및 지급율 등이 결정되고 있어 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적이라 할 것임.

○  한편 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한채 당연한 것으로 받아들여져서 기업내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 할 것임.

○  따라서 매반기별로 내부품의 방식에 의한 절차를 통해 경영성과 분석 즉, 매출․수주․이익실적 등을 종합적으로 고려하여 성과급 지급여부 및 지급율 등을 검토․결정하는 지급방식이 수차에 걸쳐 반복되었다고 하여 이를 지급관행이 성립된 것으로는 볼 수 없을 것으로 사료됨.

다. 질의3)에 대하여

○  일반적으로 지급관행이 성립되기 위해서는 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급받을 수 있다는 기대를 가질 정도의 사실상의 제도로서 확립되어야 하는 것이며, 이러한 지급관행은 근로조건으로 형성될 수 있는지 여부를 해석하기 위한 판단기준이 되는 것에 그치는 것으로서 처음부터 사용자에게 그 지급의무가 부과되어 있지 않은 금품의 지급을 강제하는 효력은 가질 수 없다고 할 것임.

○  귀 질의의 성과급은 그때 그때 지급시점에서 내부품의 절차를 거쳐 경영성과를 분석한 자료를 토대로 그 지급여부를 검토․결정함으로써 그 지급사유가 일시적․불확정적인 금품으로 보임.

-  따라서 성과급의 지급사유가 사용자의 재량이나 호의에 의한 것이므로 처음부터 사용자에게 그 지급의무가 부과되는 근로기준법상의 임금성을 갖는 것으로 볼 수 없을 것이며, 이의 지급기준이나 지급액이 다르다고 하여 이를 달리 해석할 것은 아니라고 봄이 타당하다고 사료됨.

(임금정책과-588, 2005. 2. 5)

7. 평균임금

	【 관 련 조 항 】
법 제19조(평균임금의 정의) ①이 법에서 “평균임금”이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다. ②제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.

목욕비가 평균임금에 해당하는지

질 의

○  매월 월력상 일수에 대하여 1,000원을 곱한 금액을 매월 임금지급일에 목욕비로 수년동안 근로자 모두에게 지급해 온 금액이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는지 여부?

회 시

○  근로기준법 제18조 규정에 의하여 ｢임금｣이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함.

-  즉, ｢임금｣에 해당하기 위해서는 ①근로의 대상이 있고 ②사용자에게 지급의무가 있는 금품이라는 요건을 충족하여야 함.

-  따라서 귀 질의의 목욕비가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서 단체협약, 취업규칙, 근로계약 혹은 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 경우라면 평균임금에 해당할 수 있을 것이나,

-  근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로써 말미암아 매일 목욕을 해야하므로 그 비용을 변상하기 위해서 지급하거나, 단순히 생활보조적․복리후생적 성격으로 지급한다면 근로의 대상성을 인정하기 어려우므로 평균임금에 해당하지 않을 것으로 사료됨.

(임금정책과-898, 2004. 3.20)

성과급, 특별상여금 등이 평균임금에 포함되는지

질 의

○  당사는 1986년 설립된 회사로서 1991년부터 년중에 개인급여와 상관없이 특별상여금, 생산장려금, 휴가비를 지급하기도 하고, 연말에 경영진이 판단하여 지급률이 다른 성과급을 지급해 오고 있음.

그러나 폐사에서는 평균임금에는 연간 지급한 모든 금액이 포함되는 것으로 알고 퇴직금 및 연차수당 산정을 하여 왔음. 따라서 2004.10월 현재까지 성과급 및 특별상여금 , 생산장려금, 휴가비를 포함하여 퇴직금 및 연차수당을 산정하여 오던 중 성과급 및 특별상여금, 생산장려금, 휴가비의 임금성을 부인하는 판례를 접하고 나서 이후부터 퇴직금 및 연차수당 산정시 이를 제외하고 평균임금을 구하고자 함.

○  당사 성과급 및 기타 특별상여금, 장려금의 지급형태 및 성격

-  경영성과 및 생산장려 차원에서 대표이사가 지급여부를 결정함.

-  경영성과 및 생산장려 차원에서 지급여부를 결정하는 것이므로 그 지급여부를 알 수 없고 지급시기 및 지급률이 불확정적임.

-  단체협약이나 취업규칙의 ｢임금 및 복리후생｣, ｢근로시간 및 휴일․휴가｣ 기타 근로조건 부분에서는 정기 상여금의 지급시기 및 지급률만 정해놓고 있으며 성과급 및 기타 특별상여금, 장려금에 관하여는 전혀 언급이 없음.

질문1)  폐사 성과급, 특별상여금, 장려금의 평균임금 해당되는지

질문2)  성과급, 특별상여금, 장려금을 퇴직금 및 연차수당의 산정기초인 평균임금의 범위에서 제외할 경우 근로기준법 제2조에서 말하는 ｢근로조건의 저하｣에 해당되는지

질문3)  성과급, 특별상여금, 장려금이 평균임금에서 제외됨을 안 시점으로부터 근로자의 동의없이 퇴직금 및 연차수당산정에서 제외할 수 있는지

질문4)  만일 계속해서 퇴직금 및 연차수당 산정에 포함하여야 한다면 그 근거와 이유

회 시

○  근로기준법 제18조 규정에 의거 “임금”이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이나, 상여금의 임금성 여부에 대해서는 상여금의 지급이 단체협약, 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 지급관행이 생긴 경우 일반적으로 임금성을 인정하고 있음.

-  성과급적 특별상여금의 경우에도 상기와 같은 요건이 충족될 때에 임금성이 인정될 수 있으며, 평균임금 산정시에도 포함되어야 할 것이나, 그렇지 못한 경우에는 이는 사업주의 포상적․은혜적 급부로 보아야 할 것으로 임금성이 부인되므로 평균임금산정시 제외될 수 있을 것임.

○  귀사의 경우 사실관계가 불명확하여 구체적인 답변을 드리기는 곤란하나, 경영성과급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급에 대하여 단체협약이나 취업규칙 등에 전혀 정한바가 없고, 지급여부․지급율․지급시기 등이 경영성과에 따라 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔으며, 지급관행이 생겼다고 보기도 어려운 경우에는 임금성이 부인될 수 있을 것임.

○  그러나 귀사의 단체협약 및 취업규칙 등에 퇴직금 및 연차휴가수당 지급을 위한 평균임금 산정시 이러한 경영성과급 등을 포함하여 산정한다고 규정되어 있거나, 명시적인 규정은 없더라도 경영성과급 등을 포함하여 산정한 퇴직금 등의 지급이 장기간 반복됨으로써 노사당사자간에 관행으로 형성되어 사용자에게 지급의무가 있다고 여겨질 수 있을 경우에는 이러한 관행은 근로조건화 되었다고 할 수 있을 것이며, 관행화된 근로조건을 불익하게 변경하고자 할 경우에는 취업규칙 불이익 변경절차를 거쳐야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-1758, 2005. 3.25)

8. 통상임금

	【 관 련 조 항 】
시행령 제6조(통상임금) ①법과 이 영에서 “통상임금”이라 함은 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․일급금액․주급금액․월급금액 또는 도급금액을 말한다. ②제1항의 규정에 의한 통상임금을 시간급금액으로 산정할 경우에는 다음 각호의 방법에 의하여 산정된 금액으로 한다. 1. 시간급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액 2. 일급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 1일의 소정근로시간수로 나눈 금액 3. 주급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 주의 통상임금 산정기준시간수(법 제20조의 규정에 의한 주의 소정근로시간과 소정근로시간외의 유급처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액 4. 월급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 통상임금 산정기준시간수(주의 통상임금산정 기준시간에 1년간의 평균주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액 5. 일․주․월외의 일정한 기간으로 정하여진 임금에 대하여는 제2호 내지 제4호에 준하여 산정된 금액 6. 도급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 임금산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액을 당해 임금산정기간(임금마감일이 있는 경우에는 임금마감기간을 말한다)의 총근로시간수로 나눈 금액 7. 근로자가 받는 임금이 제1호 내지 제6호에서 정한 2이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각 부분에 대하여 제1호 내지 제6호에 의하여 각각 산정된 금액을 합산한 금액 ③제1항의 규정에 의한 통상임금을 일급금액으로 산정할 때에는 제2항의 규정에 의한 시간급 금액에 1일의 소정근로시간수를 곱하여 계산한다.

월의 통상임금 산정기준

질 의

○ 내년부터 시행되는 개정근로기준법에 따라 주 5일근무제로 근로시간을 조정해야 될 것으로 판단되어 검토 중인데 몇 시간으로 조정하는 것이 맞는 것인지

회 시

○ 2003. 9. 15 공포된 개정 근로기준법에 따라 ‘주 40시간근로제’를 실시할 경우 월 통상임금을 시급 통상임금으로 환산하는 ‘월의 통상임금 산정기준시간수’는 달리 정한 바가 없으면 209시간으로 볼 수 있으며 그 계산방식은 아래와 같음.

【월의 통상임금 산정기준시간수 계산 방법】

※【[40시간(주 중의 근로시간) + 8시간(주휴일)] × 52주 + 8시간】÷ 12월 ≒ 209시간

(근기 68207-1568, 2003.12. 3)

개정법 시행시 통상시급 산정을 위한 기준근로시간을 월 240시간으로 할 수 있는지

질 의

○ 폐사는 현행 주 40시간(5일제) 근로를 실시하면서 토요일(근로시간단축 8시간)을 유급으로 계산하여 월 240시간의 근로시간을 적용하고 있는데, 조합에서는 월 209시간의 근로시간으로 적용하여야 한다고 주장하고 있는바, 월 240시간의 근로시간을 적용하는 것이 관계법령에 위반하는 것인지

회 시

○ 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 ｢이 법과 이 영에서 “통상임금”이라 함은 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급 금액… 또는 도급금액을 말한다｣, 제2항에는 ｢제1항의 규정에 의한 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 의하여 산정된 금액으로 한다｣고 규정하고 있으며, 동항 제3호에는 ‘주의 통상임금 산정기준시간수’를 ‘법 제20조의 규정에 의한 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외의 유급처리되는 시간을 합산한 시간’으로 규정하고 있고, 제4호에는 ｢월급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 통상임금 산정기준시간수(주의 통상임금 산정기준시간에 1년간의 평균 주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로 규정하고 있음.｣

○ 따라서 귀 질의와 같이 1주 40시간제를 실시하는 사업장에서 당초 근로제공 의무가 없는 토요일의 8시간을 유급처리하는 경우에 월급금액을 시간급금액으로 계산할 때 ‘월 통상시급 산정기준시간수’는 1주 40시간을 근로할 경우의 월 209시간에 매주 유급처리되는 8시간분을 합하여 월 243시간으로 정하는 것이 타당하나, 이와 달리 노사간에 단체협약으로 월 240시간으로 정하는 것도 근로자에게 불리하지 아니하므로 무방하다 할 것임.

(근로기준과-3802, 2004. 6.12)

9. 소정근로시간 및 일수

	【 관 련 조 항 】
법 제20조(소정근로시간의 정의) 이 법에서 “소정근로시간”이라 함은 제49조, 제67조 본문 또는 산업안전보건법 제46조의 규정에 의한 근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 근로시간을 말한다.

개정 근로기준법 시행에 따른 월간 통상근무일수 산정

질 의

○ 질의배경

- 주 5일제 시행으로 외부위탁 및 인력지원 용역계약 추진시 월간 통상근무 일수에 대한 명확한 적용근거가 없어 용역설계 곤란 발생

- 주 5일제 근무시행으로 인한 월간 통상근무일수 축소로, 기 계약된 인력지원 용역에 대한 용역계약 변경 및 정산에 대한 근거 마련

○ 현행 월간 통상근무일수 25일 적용 근거

- 엔지니어링기술진흥법 제10조 규정에 의한 엔지니어링사업대가기준 제20조

∙ 엔지니어링 노임단가는 1일 8시간(주 44시간), 1개월 25일로 계산

○ 질의1) 외부위탁 및 인력지원 용역계약 추진을 위한 용역설계시 적용하는 월간 통상근무일수를 주 5일제 근무 시행시 부터는 몇일로 적용해야 하는지

○ 질의2) 이미 계약된 용역은 용역설계시 적용한 월간 통상근무일수 25일을 주 5일제 시행부터 실질업무지원 일수로 축소하여 정산하고자 할 때 타당성 여부

회 시

○ 개정 근로기준법(법률 제6974호)은 동법 제49조에서 1주간의 기준 근로시간을 40시간으로 정하고 있는 바, 이는 1주간의 근로시간의 한도를 정한 것일 뿐이며 주간 소정근로 일수를 정한 것은 아니므로, 개별 기업의 노사 당사자는 1일 8시간과 1주 40시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 1주간의 소정근로일수를 5일 또는 6일로 정할 수 있는 것임.

○ 따라서 근로기준법 제49조의 근로시간을 기준으로 개별 기업의 근로형태에 따라 노사간에 ‘월 소정근로일수’를 정하여 시행할 수도 있을 것임.

- 다만, 귀 질의의 ‘월간 통상근무일수’를 ‘월 소정근로일수’에 따라 정하는 것은 무방할 것이나, 반드시 그에 따라 정하여야 할 의무가 노동관계법에 규정되어 있는 것은 아님.

(근로기준과-6270, 2004.11.20)

제 2 장  근 로 계 약

근로기준법 질의회시집

1. 근로계약 일반

	【 관 련 조 항 】
법 제17조(근로계약의 정의) 이 법에서 근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 법 제22조(이 법 위반의 근로계약) ①이 법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다. ②제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이 법에 정한 기준에 의한다. 법 제26조(근로조건의 위반) ①제24조의 규정에 의하여 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에는 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 또는 즉시 근로계약을 해제할 수 있다.

인턴사원 채용 전 근로제공의무 여부

질 의

○ 수개월 후 정식직원 채용 여부가 결정되는 인턴사원에 대하여 인턴계약 체결 전에 근로제공을 요구할 경우 이에 따라야 하는지

회 시

○  근로자와 사용자는 근로계약을 체결함으로써 근로자는 사용자에게 근로를 제공하고 이에 대하여 사용자는 근로자에게 임금을 지급할 의무가 생기는 것임. 따라서 귀 질의와 같이 인턴계약(근로계약)의 경우에도 계약을 체결하기 전에는 근로자에게 근로를 제공할 의무가 없는 것임.

(근로기준과-4767, 2004. 9. 8)

2. 근로계약기간

	【 관 련 조 항 】
법 제23조(계약기간) 근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업 완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.

근로계약기간만료 후  담당업무를 변경해 재계약한 경우의 계속근로 여부

질 의

○ 질의1) 기간을 정한 계약직의 경우 원칙적으로 기간 만료로 근로계약이 당연 해지되며 근로기준법 제30조에 의거 해고제한법리의 적용을 받지 않으나 1995년 대법원 판례에 의해 근로계약이 수차례 반복 갱신된 경우 계약기간이 형식에 불과하므로 계약갱신을 하지 않으려면 정당한 사유가 있어야 한다고 알고 있음. 여기에서 말하는 수차례 반복은 몇 년의 기간을 말하는 것인지

○ 질의2) 본교의 경우 이 근로자는 ’98. 3. 26～2001. 2. 28까지 급식소에서 급식조리종사원으로 일하다 2001. 3. 1～2004. 2. 29까지 교육행정실에서 행정보조원으로 고용해 일해 왔음. 이럴 경우 이 근로자의 반복 갱신된 계약기간은 몇 년으로 보아야 하는지

○ 질의3) 수차례 계약기간 반복으로 계약기간이 형식에 불과하므로 상용직으로 보아 정당한 사유가 있어야 한다고 할 때, 이것은 판례일 뿐 법에 저촉되진 않는게 아닌지, 또한 근로자는 계속 근로를 희망하나 본교에서 원하지 않을 경우 어떠한 보상을 해주고 재임용하지 않는 방법은 없는지, 재계약을 체결하지 않은 상태에서 이 근로자가 계속 출근을 할 경우, 또 출근해서 근로를 제공하거나 하지 않을 경우 고용상황은 어떻게 되는지?

회 시

제 2 장  근 로 계 약

○ 귀 질의1), 2), 3)에 대하여

- 노사당사자가 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 경우에는 계약기간의 만료로 근로관계가 종료되는 것이 원칙이나, 장기간에 걸쳐 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다를 바 없게 되고, 이 경우 계약기간 만료에 따른 계약갱신의 거부는 사실상 해고에 해당하므로 근로기준법 제30조에 의거 정당한 이유가 있어야 할 것임.

- 이 때, 계약이 몇 차례 반복 갱신되어야 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 되는지에 대하여는 일률적으로 규정할 수 없으며, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계약갱신에 대한 합리적이고 상당한 기대가 형성되었는지 여부, 근로계약을 특별히 유기계약으로 할 필요성이 있는지 여부, 당해 사업장의 계약관행 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것임.

- 귀 질의의 경우 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 조리종사원으로 근무하던 근로자의 근로계약기간이 만료된 시점에서 계약을 갱신하여 행정보조원으로 계속 근무한 경우 그 전체를 계속근로로 볼 수 있는지에 대하여는 계약기간 만료시에 실질적인 퇴직 및 채용 절차가 있었는지 여부에 따라 판단하여야 할 것임. 이는 우선 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 사직서의 제출․수리 여부와 신규임용절차 등이 있었는지 여부, 새로운 근로계약서의 작성 여부, 퇴직금 정산 여부 등 관련 정황에 의거 판단하여야 할 것임.

- 만일 내부적으로 일용직 근로자의 신분을 계속 유지하면서 근로계약 갱신시에 상기의 퇴직 및 채용 절차없이 단지 조리종사원에서 행정보조원으로 담당업무만이 변경되었을 뿐이라면 그 전체 근무기간을 계속근로기간으로 보아야 할 것임.

(근로기준과-1329, 2004. 3.17)

유기계약과 무기계약이 계속된 경우의 계속근로 여부

질 의

○ A노동조합의 조합원으로서 1997년 1월 1일에 비정규직으로 입사하여 1년 단위의 기간제 근로계약이 반복갱신되다가 2002년 1월 1일부로 환직된 “갑” 조합원의 2004년 1월에 발생하는 연차휴가수는 몇 개가 되는지(2003년도 만근하였음)

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 1년 단위로 기간의 정함이 있는 근로계약의 체결과 해지(계약해지시 사직서 제출 및 퇴직금 지급)를 반복해 온 근로자를 단체협약(같은 회사 소속의 비정규직을 우선 채용토록 규정)에 의거 계약기간의 정함이 없는 근로자로 채용하면서, 기간의 정함이 있는 근로자로 근무시의 근무실적에 따라 발생한 연차유급휴가를 기간의 정함이 없는 근로자로 채용한 이후에도 청구․사용토록 허용하고, 근무경력도 상당부분 인정하며, 담당 직무의 변동이 없이 계속 근무토록 하였다면, 달리 볼 사정이 없는 한 당사자가 계속근로의 의사를 가지고 기간의 정함이 있는 근로계약을 반복 갱신하다가 다시 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하여 관행적으로 계속근로를 하였다고 인정할 수 있으므로 그 전체 기간을 계속근로기간으로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-2085, 2004. 4.27)

사용자의 권고로 사직서제출(권고사직) 후 다시 철회의사를 표명한 경우 사직서의 효력은

질 의

○ 당해 근로자는 △△시 소재 ◯◯새마을금고(이하 “금고”라 함)에서 실무책임자 지위에서 근무를 해 오던 중 경기도지부 정기감사에서 감사 지적을 받은 이유로 부당한 사직을 권고받고 타의에 의해 2001. 6. 21 사직서를 제출한 바 있음.

당시 금고측은 파면과 동시에 형사고발을 하겠다고 하면서 사직서 제출을 회유, 기망, 강요하여 당해 근로자는 어쩔 수 없이 사직서를 제출하였던 것이나 그 직후 2001. 7. 7, 8. 9, 8. 11 등 3회에 걸쳐 즉시 사직서의 무효선언과 함께 철회 의사를 사용자측에 통고하였음.

○ 당해 근로자는 사직서 제출 이후 중단됨이 없이 계속 출근을 하여 사직서제출 강요의 부당성과 원상회복을 주장하는 한편 직위와 관련 다소 제한된 범위이기는 하지만 근무도 실제로 해 왔음.

그리고, 근로자의 사직서 제출에 따른 사용자의 수리라는 승낙의 의사표시를 당해 근로자에게 전달한 바 없이 이사회에서 사직권고의 당․부 여부에 대한 심의를 거듭해 오다가 2001. 8. 25 최종 당해 근로자에 대한 근로관계의 복원인 원직복직을 의결하였음.

○ 그런데 사용자는 당해 근로자에 대하여 2001. 8. 27 일방적으로 퇴직금을 통장으로 입금시킨 후 같은 해 9. 1 내부적으로 재입사 형태로 처리하였을 뿐, 그 절차는 인사규정에 의한 임용절차의 요건을 갖춘 것은 없음.

회 시

○ 근로자가 근로계약기간 도중에 사직원을 제출하여 근로계약관계의 합의해지를 청약하고 이에 대해 사용자가 승낙함으로써 당해 근로관계를 종료시키게 되는 경우에 있어서는, 근로자는 위 사직원의 제출에 따른 사용자의 승낙의사가 형성되어 그 의사표시가 근로자에게 도달하기 이전에는 사직의 의사표시를 철회할 수 있다고 보아야 할 것이며, 다만 근로계약 종료의 효과 발생 전이라고 하더라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 사용자에게 불측의 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 철회가 허용되지 않는다고 해야 할 것임(같은 취지 : ’92. 4. 10 대판91다43138, ’94. 8. 9 대판94다14629).

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 근로자가 사직서를 제출하였으나 그에 대한 사용자의 수리의 의사표시가 근로자에게 도달하기 전에 철회의 의사를 통고하였다면 그러한 철회의 의사표시가 사용자에게 불측의 손해를 주는 등의 특별한 사정이 없는 한 당초의 사직서는 철회되었다고 봄이 타당할 것임.

(근로기준과-2103, 2004. 4.28)

부도-구속-흐지부지 해산시의 근로관계 종료 시점

질 의

○  ◯◯여객노조는 사업주의 체불임금을 이유로 ’00년부터 사업면허가 취소될 때까지 4차례에 걸쳐 차량운행을 중지하는 집단행동을 하였고, 같은 사유로 ’03. 10. 25 차량운행을 중지한 이후 운행개시 사실이 없음.

○ ’03. 11. 14경 약속어음 부도 발생

○ ’03. 11. 26 근로기준법 위반으로 사업주 구속수감

○ ’03. 10. 25 이후 울산시 등은 제3자 매각 물색․중재 등을 하였으나 매각 실패

○ ’04. 2. 18 울산시는 차량운행 중지에 따른 시민교통편의 저해 등을 이유로 자동차운수사업법에 의거 사업면허 취소 처분

○ ’03. 12. 31 관리직 김◯◯ 등 28명이 제출한 고소사건 조사과정에서 구속수감 중이던 대표이사 서◯◯가 ’03. 2. 11 피의자 신문시에 “부도 이후 사실상 관리업무를 수행할 필요성이 없으므로 부도일을 퇴직일로 인정한다” 하였고 관리직들의 고용보험, 국민연금, 건강보험에 대한 피보험자로 자격상실을 ’03. 11. 30 신고하였음.

○ 갑설) 사업주의 귀책사유가 원인이 되어 ’03. 10. 25 이후 근로자들이 차량 운행을 집단적으로 중지하였다면 비록 법인이 계속 존속 상태에 있다하더라도 운수업체의 특성상 차량이 운행을 하지 아니한 이상 사실상 사업폐지 상태로 보아야 하고, 차량중지 이후 집단행동기간은 근로자들이 퇴직의사를 표명하지 않았다 하나 그 기간은 자신들의 안정된 고용보장 대책강구와 체불임금 확보를 위해 활동한 것으로 보아야 할 것이므로 차량운행 중지일인 ’03. 10. 25을 사실상 고용종속관계 종료일로 보아야 함.

○ 을설) 차량운행을 사업주의 승낙이나 합의없이 근로자들 스스로 중지한 것이고 법인이 존속하고 있었으므로 차량운행 중지일을 퇴직일로 볼 수는 없을 것이나 당시 열악한 경영실태와 기업형편을 고려할 때 부도 이후는 사실상 사업을 할 수 없었다고 할 수 있고, 또한 사업주가 근로제공 거부 사실이 없는 관리직들에 대한 퇴직일을 부도일을 인정한 것을 감안하면 더 이상 사업을 경영하였다고 볼 수 없으므로 ’03. 11. 14 부도일을 고용종속관계가 종료된 것으로 보아야 함.

○ 병설) ’03. 11. 14 부도발생과 ’03. 11. 26 대표이사가 구속수감된 이후는 사실상 사업재개가 불가능했을 뿐만 아니라 근로자들의 근로제공 수령 결정권자가 없으므로 근로자들이 퇴직의사를 표명하는 형식적인 절차가 없었다 하더라도 사실상 사업폐지 상태이므로 사업주가 구속수감된 ’03. 11. 26을 고용종속관계가 종료된 것으로 보아야 함.

○ 정설) 차량운행 중지일 이후 제3자 매각 시도 등의 실패로 ’03. 11. 14 부도가 발생하고 ’03. 11. 26 대표이사가 구속 수감되었으며 관리직이 모두 ’03. 11. 30 고용보험 등 제보험의 피보험 자격상실신고 되었다면 사실상 사업경영 또는 노무수령 주체가 없는 상황으로서 법인의 존속이나 운전직 근로자들의 사직 제출 여부와 관계없이 관리직들의 고용보험 피보험자격이 상실된 날을 운전직 근로자 또는 고용종속관계가 종료된 것으로 보아야 함.

※  사업주가 관리직들의 퇴직일을 부도발생일인 ’03. 11. 14로 인정하였으나 고용보험 등 자격상실일을 감안할 때 사실상 관리직 일부는 동일까지 관리업무를 수행하였다고 인정됨.

○ 무설) 집단 차량운행을 중지한 사유는 별론으로 하고 차량운행 중지 이후 사용자가 노조에 근로제공을 요청하였으나 체불을 이유로 근로제공을 거부하였고, 제3자 매각 등 정상화 노력 과정에 부도발생과 사업주가 구속수감되었으며 그 후에도 인수자를 물색하였으나 인수자가 없어 울산시가 ’04. 2. 18 사업면허를 취소한 것으로서 법인이 계속 존속하였고 운전직 근로자들이 퇴직한 사실이 없으므로 고용종속관계 종료일을 차량운행이 불가능한 사업면허 취소일로 보아야 함.

○  당소 의견：“정설”이 타당하다고 사료됨.

회 시

○ 귀 질의에 의하면, 질의서상의 시내버스운수업체 소속 근로자들이 체불임금 청산을 요구하면서 버스운행을 중단한 상태에서, 부도가 발생하고 사업주는 근로기준법 위반 혐의로 구속되었으며, 그 후 관리직 사원들이 일정 시점에 전원 퇴직하였고, 상당기간 동안 영업활동이 없는 상태가 지속되다가 관할 행정관청으로부터 사업면허가 취소되었다고 하는 바, 이 경우에 근로관계의 종료시점을 어느 시점으로 보아야 하는지에 관하여는 근로계약을 종료시키려는 시점에 관한 당사자의 진정한 의사를 우선하여 판단하되, 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면 구체적인 사실관계로 이를 판단하여야 할 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 근로자 집단행동에 의한 운행중단, 회사의 부도 발생, 사업주의 구속 등의 사실만으로는 근로계약의 해지에 관한 당사자의 의사가 있었다거나 근로관계의 자동소멸 등으로 근로관계가 종료되었다고 보기는 어려울 것이며, 대표이사가 구속된 상태에서 사업주의 이익을 위하여 행위하는 자로 볼 수 있는 관리직 사원들끼리 전원 퇴직함으로써 노무수령의 주체인 사용자측이 없게 되었다면, 근로계약의 일방 당사자인 사용자가 없는 상태로 된 시점을 사실상 근로관계의 종료시점으로 보더라도 무리가 없을 것임.

○ 따라서, 귀 질의의 경우는 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 귀소의 견해가 타당하다고 사료됨.

(근로기준과 - 2383, 2004. 5.12)

여러 곳의 건설현장별로 퇴직 및 신규채용 절차를 거쳐 근로한 경우 계속근로 여부

질 의

○ “갑”건설회사 A 현장에서 계약직으로 3년간 근로한 근로자가 A 회사 종료 후 사직서를 제출(또는 현장에서 계약기간 종료 통보), 퇴직금을 정산 등 퇴직 절차를 밟은 후, B 현장에 신규 채용 절차에 응시하여 면접 등을 거쳐 신규로 계약직 근로계약을 체결하여 2년동안 근로한 후 또다시 현장 완료 후 C 현장에서 동일한 절차를 거친 경우에 있어서,

- 해당 근로자의 근로관계는 A 현장에서 B 현장, 그리고 C 현장 이동시 단절되는지 여부

- 만약 A 현장에서 1년짜리 근로계약을 2회 반복갱신하였고(1년의 기간을 둔 근로계약으로 총 근로계약기간은 3년), B 현장에서 1년의 근로계약을 2회 체결(1회 반복갱신)하였으며, C 현장에서 1년의 근로계약을 2회 체결한 경우 해당 근로자의 근로계약은 A, B, C 현장을 모두 합산하여 수차례 반복갱신, 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환되는지 여부

○ 갑설) 각 현장 종료시에 근로관계는 종료됨.

- 각 현장 종료시에 사직원 제출(또는 계약 완료 통보), 퇴직금 정산 등을 받고, 타 현장 이동시에는 신규로 채용 응시, 면접 등을 거쳐 신규 입사 절차를 밟은 후 새로운 근로계약서를 작성한 경우 □기간의 단절이 없는 직류변경이 있는 경우 실질적인 퇴직 및 신규입사 절차를 밟은 경우에 해당(2001. 4. 24 근기 68207-1292 참조)□하여 근로관계는 단절됨.

○ 을설) 계속근로관계는 단절되지 않음.

- 사직 및 신규 입사 절차를 거쳤다고 하나, 현장간 이동은 기업 내부 전보에 해당하며, 현장 종료시 사직서를 제출하였다는 것은 “사직서”의 효력을 인정하기에 한계가 있으며,

- 현장간 이동으로 보아 근로계약은 수차례 반복갱신되어 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환됨.

회 시

○ 복수의 건설현장에서 근로한 근로자가 각 건설현장별로 퇴직처리(사직서 제출, 퇴직금 수령)과 신규입사 절차를 거친 경우의 계속근로 여부에 대한 귀하의 질의(’04. 4. 22)에 대하여는 귀 질의서상의갑설이 타당하다고 사료되며, 그와 관련하여 종전의 우리 부 행정해석(근기 68207-133, 2003. 2. 3)도 함께 참고하시기 바람.

(근로기준과-2387, 2004. 5.12)

영업양도시 계속근로 인정 여부

질 의

○ A사와 B사의 비교

가. 다른 점

Ⓐ 대표자 : 갑에서 을로 변경

Ⓑ 상  호 : A사에서 B사로 변경

Ⓒ 사업자등록 : 변경(모두 개인사업자 임)

나. 같은 점

Ⓓ 거래고객 등의 영업권 : 모든 권리, 의무가 A사에서 B사로 이전됨.

Ⓔ 근로자 : A사 당시의 모든 근로자가 그대로 B사에서 근무(중간에 퇴직금 등의 금품청산은 없었으며, A사 대표자 갑이 지급한다는 특약도 존재하지 아니함.)

Ⓕ 사무실 : 기존의 ◯◯동에서 △△동으로 이전(◯◯동의 사무실 임대차 계약기간의 만료로 인해 임차보증금을 반환받은 후 △△동으로 이전)

Ⓖ 채권, 채무 : 거래회사에 대한 매출채권(홈페이지 제작 유지 관리로 인해 발생한 채권), 하는 채무(제작 및 유지관리를 하여야 할 채무)는 모든 승계되었으며, 영업 외적인 대표자 개인에 대한 채권, 채무에 대한 승계는 없음.

Ⓗ  유형고정자산 : 사무실 집기류 및 기계장치 등 모든 유형고정자산 B사로 그대로 보유하고 사용함.

Ⓘ 기타의 자산 : 벤처 IT 업체의 특성상 위의 자산 이외의 동산이나 부동산은 존재하지 아니함.

○ 질의사항

위와 같은 경우 퇴직금 산정에 있어서 근로관계가 단절되지 않고 승계되어 계속근로로 볼 수 있는지의 여부

회 시

○  귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 대표자와 상호, 영업장소가 변경된 것 외에 거래고객에 대한 영업권, 거래회사에 대한 채권․채무, 사무집기 및 기계장치 등 유형의 고정자산 등이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 함께 이전되면서 고용되어 있던 근로자들과의 근로관계도 변동없이 계속 유지되고 있어 사실상 영업양도가 이루어진 것으로 볼 수 있다면, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 고용관계도 그대로 승계된 것으로 볼 수 있으므로 영업양도 전후의 근로기간을 계속근로로 보아야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-2548, 2004. 5.20)

방학기간을 제외하고 임용된 사립학교 교원의 계속근로 여부

질 의

○ 임용기간

가, 1999. 3.  2 임용 ……… 1999.  7. 20 해임(8호봉)

나. 1999. 8. 25 임용 ……… 1999. 12. 18 해임(9호봉)-호봉재획정

다. 2000. 2.  1 임용 ……… 2000.  2. 29 해임(9호봉)

라. 2000. 3.  1 임용 ……… 2001.  2. 28 해임(9호봉)

마. 2001. 3.  1 임용 ……… 2002.  2. 28 해임(10호봉)

○ 가. 및 나.의 기간은 업무형편상 근로계약이 종결되고 일정기간 경과 후 다시 새로운 채용절차(호봉변경)에 의하여 근로계약을 체결한 것으로 계속근로로 볼 수 없다고 사료되며, 나. 및 다.의 기간은 일정기간(방학)을 제외하고 임용한 경우가 반복적이지 않고, 한 차례에 불과하므로 그 정한 기간이 단지 형식에 불과한 것으로 보기 어렵다고 판단하여, 다.～마. 기간을 계속근로년수로 인정하여 퇴직금을 지급하였음.

○ 퇴직금 지급을 위한 계속근로년수 산정시 위 ‘1’항의 가. 및 나. 기간을 포함시켜야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조의 ‘계속근로년수’란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 것으로, 근로계약기간이 단절된 경우에는 원칙적으로 계속근로로 볼 수 없다고 할 것임. 그러나 장기간에 걸쳐 기간의 정함이 있는 근로계약이 반복 갱신되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다를 바 없게 되는 바, 이 때 몇 차례에 걸쳐 반복갱신되어야 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 볼 수 있게 되는지에 대하여는 일률적으로 정할 수 없고, 근로계약을 특별히 유기계약으로 할 필요성 여부, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 반복갱신에 따라 계약갱신에 대한 합리적이고 상당한 기대가 형성되었는지 여부, 당해 사업장의 계약관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 정확한 판단을 내리기 어려우나, 기간제 교원의 임용사유는 사립학교법 제54조의4에서 명시하고 있는 바, 특별한 사유가 없는 한 임용기간은 한 학기 또는 몇 학기 등으로 예측이 가능하다고 사료됨. 따라서 임용기간이 예측됨에도 불구하고 초․중등교육법 및 동법 시행령에서 규정한 수업일수로 인하여 수업이 없는 방학기간을 제외하고 임용하는 것을 반복하다가 일정시점 이후부터 방학기간을 포함하여 임용한 경우, 귀 질의서상의 의견과 같이 방학기간을 포함하여 임용계약을 체결한 기간만을 계속근로로 볼 것은 아니며, 방학기간을 제외하고 반복적으로 임용한 기간을 포함한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수 있다고 봄. 다만, 임용되지 아니하여 실제 근로를 제공하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 제외할 수 있을 것임(근기 68207-2028, 2000. 7. 4 참조).

(근로기준과 - 2811, 2004. 6. 7)

계약직근로자가 사직 후 정규직으로 채용시 계약직의 경력 및 근속기간을 인정하고 있는 경우의 계속근로 여부

질 의

○ 사실관계

- 본원은 200여명의 유기계약직원을 채용하고 있으며, 정규직 결원 발생시 계약직원 중에서 채용하는 것이 대부분임.

- 계약직원은 모집 및 근로계약시 유기(1년)근로계약직원임을 명시하고 매년 근무평가를 실시하여 일정한 점수 이상인 자만 근로계약을 갱신함.

- 정규직 결원발생 또는 TO 증원시 기존 계약직원 중에서 특별한 사정이 없는 한 계약직 채용순으로 정규직 발령을 하되, 경력은 100% 인정함.

- 정규직 발령시 기존 계약직원으로서의 모든 근로계약을 종료하며(사직서 제출, 퇴직금 정산, 연․월차수당 정산), 정규직으로서 새로운 계약을 형성하여 병원의 제규정을 적용함(계약직원은 “계약직관리지침”을 적용함)

○ 경 과

- 노동조합에서 이의제기(2003. 12)

노동조합에서 계약직 근무 후 정규직 임용자의 연차승계와 연차수당 소급 지급을 요구함.

- ◯◯노동청에 질의(2004. 1. 12)

병원에서 ◯◯노동청에 질의하여 연차휴가 산정을 위한 계속 근로연수는 재입사일로부터 기산된다는 회신을 받음.

- 노동부에 질의(2004. 4)

노동조합(민주노총 ◯◯본부)에서 노동부에 질의하여 전체 기간을 계속근로기간으로 볼 수 있다는 회신(근로기준과-2085, 2004. 4. 27)을 받음.

○ 노사 양측의 주장

- 노측주장

∙ 사직서 제출은 요식행위에 불과함.

사직서 제출은 행정처리를 위한 요식행위이며 근로관계 단절 의사가 없었음.

∙ 임금계산시 계약직 기간 승계

임금명목 중 근속년수와 비례하는 정근수당, 장기근속수당 산정시 계약직 근무기간을 포함함.

∙ 연차휴가 승계 사용

계약직으로 근무시 발생한 연차휴가를 정규직 임용 후에 사용함.

∙ 사번, 교육 등 승계

정규직으로 전환되어도 계약직 사번을 그대로 적용하며, 신규 입사교육도 실시하지 않음.

※ 위 사실을 근거로 계약직원의 정규직원 임용시 근로의 단절로 볼 수 없으며, 연차휴가 산정의 취지를 고려할 때도 계속근로로 인정하는 것이 합당함.

○ 사측주장

- 본인의 의사에 의한 사직

∙ 계약직원은 채용시부터 계약직원으로 모집공고 하고, 매년 근로계약 갱신시 일정한 근무평가를 하여 일정한 점수 이상인 자에 대해서만 갱신하며, 임금수준 및 적용하는 규정 등에서 정규직과는 별개로 운영함.

∙ 계약직원 중 정규직 임용시 본인의 의사에 따라 사직서를 제출하고, 퇴직금, 연차수당을 정산하는 등 계약직원으로서의 모든 근로관계를 종료함.

∙ 계약직원으로서의 근로관계 종료는 정규직 임용의 필수요건이며, 만일 계약직 근로관계를 종료하지 않을 경우 정규직 임용을 할 수 없음.

∙  근로자의 진의에 의한 퇴직의 의사표사인 경우 퇴직의 효과가 발생하며, ｢근로자의 진의｣라 함은 재입사를 하지 않겠다는 의사까지 있어야 하는 것은 아님(2002. 4. 16, 근기 68207-1565)

- 경력인정은 별개의 사항임.

∙  정근수당, 장기근속수당의 계산은 호봉에 따라 산정하는 것으로, 비정규직 기간이 아니더라도 군호봉, 타사업장 근무경력 등에 의해서도 동일하게 적용함.

- 연차휴가는 승계하지 않음.

∙ 계약직 근무 중 발생한 연차휴가는 정규직 임용시 모두 정산하며, 정규직 임용 후에는 정규직 근무로 인해 발생한 휴가만 사용 가능함.

※ 정규직 연차휴가는 근로기준법 보다 1년 먼저 사용할 수 있음.

(당해연도 출근율에 의해 당해연도에 미리 사용하고 연말에 수당으로 정산함.)

- 사번, 교육 등

∙ 사번은 인사관리상 적용하는 것에 불과함.

(예를들어 인턴 근무 후 레지던트 불합격으로 퇴직한 후 1년 뒤 합격하여 임용되더라도 인턴 근무시의 사번을 사용함.)

․ 직무교육은 “직무상 필요시”에만 실시하는 것임.

․ 따라서 동일사번 적용, 직무교육 미실시가 계속근로의 근거가 될 수는 없음.

○  위와 같은 사실로 미루어 볼 때 정규직 임용전 계약직원으로서의 근로계약 종료는 진의에 의한 의사표시로 보아야 하며, 따라서 관련 행정해석(2002. 4. 16 근기 68207-1565, 1991. 1. 17 근기 01254-634, 1987. 2. 24 근기 01254-2933)을 근거로 연차휴가 산정을 위한 계속근로는 재입사일로부터 기산되어야 한다고 사료됨.

회 시

○ 귀 병원에서 소속 직원을 정규직과 비정규직(또는 계약직)으로 분류하고 단체협약으로 정규직 결원시 비정규직 근로자를 우선 고용토록 규정하여 시행해 오는 과정에서 비정규직 근로자의 정규직 채용시 그 전체기간을 계속근로로 보아야 하는지에 대하여

- 귀 병원에서 ◯◯지방노동청에 제출한 질의(총무 11004-32)에 대해 ’04. 2. 9 ◯◯지방노동청에서 동 질의내용 중 ‘계약직 직원을 정규직으로 임용할 때 본인의 의사에 따른 사직서 제출, 퇴직금 및 연․월차수당 정산, 신규채용’ 등의 사실에 주목하여 근로관계가 단절된 것으로 볼 수 있다고 회신한 바 있고(근로감독과-2821)

- 같은 사안에 대해 민주노총 ◯◯지역본부가 제출한 질의(민주◯◯2004-083)에 대해 ’04. 4. 27 우리 부는 ◯◯지방노동청이 인정한 사실 이외에 계약직이 정규직으로 임용된 이후에도 ‘계약직 근무경력을 인정하여 정근수당 및 장기근속수당을 지급하고, 계약직 근로시 발생한 연차유급휴가를 정규직 채용 후 사용토록 허용하며, 정규직 채용 후에도 담당직무의 변동없이 계속 근무한 사정’ 등을 기초로 계속근로로 볼 수 있다고 회신하였음(근로기준과-2085).

○ 그러나, 위의 두 질의내용은 기초 사실관계가 서로 다르며, 귀 질의서에서조차 사실관계에 대한 당사자 주장이 상당 부분 서로 일치하지 아니하고 있어 계속근로 여부에 관하여 명확한 회신을 드리기는 어렵다고 할 것이나, 그 중에서 일치한다고 볼 수 있는 부분만 기초로 판단하건대

- 귀 질의내용과 같이 ‘계약직 근로관계의 종료는 정규직 임용의 필수 요건이고, 계약직 근로관계를 종료하지 않을 경우 정규직으로 임용될 수 없는’ 사정하에서 정규직으로 임용될 것이 사실상 미리 정하여진(단체협약의 합의에 의거) 이후 계약직 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령하였다면, 이를 가지고 당해 사업(장)에서 퇴직하려는 ‘근로자의 진의’라고 해석할 수는 없다 할 것이고, 퇴직의사를 표시한 ‘근로자의 진의’에 재입사하지 않겠다는 의사까지 있어야 하는 것은 아니나(근기68207-1565, 2002. 4. 16), 이 경우에는 오히려 정규직원으로 계속근무하려는 의사를 가지고 그에 필요한 요식행위를 한 것에 불과하다고 보는 것이 더욱 타당하다고 사료됨.

- 또한 회사측은 계약직에서 정규직원으로 임용된 자에게 정근수당, 장기근속수당 등의 지급시 계약직 기간의 경력을 인정한 점, 계약직 근무시의 사번을 계속 사용토록 한 점, 계약직 출신 정규직 채용자에게 직무교육을 실시하지 아니한 점 등이 계속근로의 근거가 될 수 없다고 주장하나, 그러한 사실들은 근로관계가 단절된 경우 더욱 인정되기 어려운 것으로서 적어도 근로관계가 계속된 것으로 추정토록 하는 고려사항이라 할 것이며

- 계약직 근무기간에 발생한 연차휴가를 정규직 채용 이후 사용하는지 여부에 관하여는 사실관계에 대한 양자간의 주장이 다르나, 신규입사자에게는 원칙적으로 입사 당해연도에 연차휴가가 발생하지 않음에도 불구하고 회사측 주장과 같이 미리 연차유급휴가를 사용할 수 있도록 허용하고 있다는 것은 근기법 제59조의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 사리에도 맞지 않다고 봄.

- 따라서, 귀 질의서상의 계약직 근로자가 정규직원으로 채용된 것을 근로관계의 단절로 보기는 어렵다고 판단되며, 정규직원의 연차휴가 산정시 계약직원으로 근로한 기간도 계속 근로기간으로 보아야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-2856, 2004. 6. 9)

‘근로기준법상 계약기간은 1년을 넘을 수 없다’라는 부분의 의미

질 의

○ 올 1월에 개정 근로기준법을 기준으로 취업규칙을 신고 완료하였는데, 근로기준법상 계약기간은 1년을 넘을 수 없다고 되어 있어 근로계약서상에도 1년으로 명시하였임. 그런데 근로기준법에 근거한 근로계약기간이 고용보험관련부서에서는 적법하지 않기 때문에 인정할 수 없다고 하는데, 근로기준법상 계약기간은 “1년을 넘을 수 없다는” 의미는?

회 시

○  근로기준법 제23조(계약기간)는 “계약기간은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다”고 규정하고 있음. 즉 근로기준법은 근로계약기간에 대하여 원칙적으로 “기간의 정함이 없는” 계약이나 “일정한 사업 완료에 필요한 기간을 정한” 계약을 체결할 수 있도록 규정하고 있으며, 그와 같이 정한 것을 제외하고는 그 기간을 1년을 초과하지 못하도록 규정하고 있는 것임. 즉, 근로계약은 기간의 정함이 없는 계약을 체결하여 소위 “정규직”으로 채용하는 경우를 제외하고 소위 “기간제 근로계약”을 체결할 경우에는 1년을 초과하지 못하도록 규정하고 있을 뿐이므로 귀하께서 근로계약을 항상 1년을 초과하지 못하는 것을 알고 계신 것은 법규정을 오해하고 계셨던 부분임을 알려드림.

(근로기준과-2929, 2004. 6.15)

업무상 재해로 요양 중인 자의 정년 도달시 근로관계 종료 여부

질 의

○ A는 B회사에 재직 중 뇌출혈로 산재보험법에 의한 수혜자로 현재도 요양 중인 자로서 치료를 계속해야 할 상병상태에서 요양 도중 정년(만 65세)이 경과된 이후 근속으로 보아야 하는지

회 시

○ 귀 질의내용이 일부 불분명하여 명확한 회신이 어려우나, 업무상 재해를 당하여 요양 중인 근로자가 당해 사업장의 취업규칙 등으로 정한 정년에 도달한 경우 근로관계는 종료되며, 이 경우 근로기준법 제30조 제2항 위반의 문제는 발생하지 않는다고 사료됨. 다만, 근로기준법 제89조에 규정된 바와 같이 근로자가 업무상 재해로 인하여 보상을 받을 권리는 퇴직으로 인하여 변경되지 아니하며 양도 또는 압류하지 못함을 알려 드림.

(근로기준과-3806, 2004. 7.26)

3개의 법인을 청산하고 1개의 신규법인을 설립시 근로계약의 종료 여부

질 의

○ 질의1) 조합원 18명이 대표 지부장에게 유급 전임을 인정하고 무노동 임금을 지급하고 있음.

유급전임이라 하더라도 정상 출근을 하여야 함에도 아무런 통보없이 결근하는 경우 무단결근으로 보아도 무방한지

또한 근무시간을 어떻게 계산하는지

○ 질의2) 3개 회사의 법인을 청산하고 1개의 신규 회사를 설립하고저 함.

상호, 본사 대표자, 주주명부가 완전히 바뀌게 되는 때에 기존의 회사 대표와 맺은 근로 계약은 청산 절차시에 종료되고 신규 근로계약을 맺을 수 있는지

○ 질의3) 회사의 경영상의 이유로 단체협약을 이행하지 못하였을 때에 처벌 조항은 무엇이 있는지

회 시

○ 질의1)에 대하여

노동조합 전임자의 유급인정 시간과 출근 및 결근에 관한 사항 등에 대하여는 노사간에 체결한 단체협약에 따르면 될 것임. 다만, 유급인정 시간에 대하여 단체협약에 구체적으로 정하지 아니한 경우에는 다른 사정이 없는 한 당해 사업장의 통상 근로자에게 적용되는 소정 근로시간을 유급인정 시간으로 하더라도 무방할 것임.

○ 질의2)에 대하여

법인의 청산이 완료되어 해산하는 경우 근로관계는 원칙적으로 종료되는 것으로 보아야 할 것인 바, 귀 질의와 같이 3개의 법인이 청산되고 새로운 1개의 회사가 설립된 경우라면 특별한 사정이 없는 한 청산된 법인과 근로자와의 근로관계는 종료된 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

○ 질의3)에 대하여

노동조합및노동관계조정법 제92조는 사용자가 동법 제31조 제1항의 규정에 의하여 체결된 단체협약의 내용 중 동법 제92조 제1호 가.목 내지 바.목에 해당하는 사항을 위반한 자는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있음을 알려 드림.

(근로기준과 - 6682, 2004.12.13)

정년이 되는 시기

질 의

○ 본인은 오산리 ◯◯기도원에서 근무하는 자로서 ｢정년퇴직이 65세｣까지라고 하는 개념에 대하여 소견의 생각으로는 65세가 끝나는 2006년 1월 20일이 되는 것으로 사료되오나 근무처에서는 65세가 되는 2005년 1월 20일이 퇴직일이라 하여 전자와 후자 중 어느 개념이 옳은지 자세한 근거에 의한 회답을 주시기 바람.

회 시

○ 근로자의 정년에 관하여는 근로기준법에 정하고 있지 아니하므로 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 바에 따라 판단한 사안이나

○ 귀 질의와 같이 정년을 ‘65세’로만 정하고 만 65세에 도달하는 날을 의미하는지 만 65세가 종료되는 날을 의미하는지를 명확히 하지 않았다면 만 65세가 도달하는 날을 정년으로 보는 것이 판례(대판 ’73. 6. 12, 71다2669)와 행정해석(’94. 4. 25, 근기 68207-686)의 입장임을 알려 드림.

(근로기준과-6968, 2004.12.29)

연봉제 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로계약서

질 의

○  질의1)  (재)◯◯부산테크노파크가 신발정보화지원사업의 주관기관으로 선정되면서 당 센터는 정보화지원사업이란 과업이 없어짐으로 인해 조직구성원에게 계약기간이 만료되었다는 이유로 연봉재계약불가통보를 단행함이 정당화될 수 있는지, 즉 부산신발산업진흥센터 내의 정보지원센터가 연계운영기관으로서의 역할과 당 센터의 홈페이지와 그룹웨어 및 통합운영시스템과 관련한 정보화업무를 계속 수행해야 할 필요성이 존재하며, 이미 2005년도 운영예상을 확보하고 있음에도 불구하고 1년 후인 2006년 이후의 자립화를 빌미로 한 정보화지원사업의 폐지 즉 ‘일부 사업의 폐지’가 ‘긴박한 경영상의 이유’에 해당되는지 여부

○  질의2)  당 센터에서는 신분계약에 따른 근로계약을 체결한 적은 없지만 일반적인 근로계약은 소단위 센터인 부문을 한정하지 않고 근로자와 센터간에 체결하고 있으므로, 고용조정의 대상이 된 정보지원센터의 부문이 없어진다는 것 때문에 해당 부문의 조직구성원을 전부 해고한다는 것은 반드시 공평한 취급은 아닌 것으로 사료되는 바, 따라서 타 부문의 전환가능성을 검토하고 노력하는 최소한의 절차도 없이 해고하는 것은 해고회피노력을 게을리 한 부당해고에 해당하는 것이 아닌지의 여부

○  질의3)  당 센터에 입사한 초년도에는 1년간(2003. 7. 21～2004. 7. 20) 연봉근로계약을 체결하였고, 당 센터의 인사내규 제5조에 의하면 1년 단위의 연봉근로계약을 한다는 규정이 있음에도 불구하고, 연봉재계약을 함에 있어서 예산회계기간과 연봉적용기간을 맞추기 위한다는 즉, 행정편의주의적인 발상으로 단행된 1년도 채 되지 않는 2004. 7. 21부터 2004. 12. 31까지의 강요에 의한 일률적인 연봉재계약이 적법하고 유효한 것인지의 여부

○  질의4)  본조의 당 센터에 입사한 이후 별도의 근로계약을 한 적은 없으나, 근로기간의 정함이 없는 근로조건으로 임시직이 아닌 정규직 사원임에도 불구하고 2004. 12. 31부로 사실상 해고통보를 받은 부분이 당 센터의 인사내규 제13조의 7에 의거 연봉근로계약의 해지와, 2004. 12. 31부로 계약이 만료되어 재계약이 성립되지 아니한 때 인사내규 제37조에 의한 당연해직 규정에 의해 그리고 운영규정 제8조에 의해 직원의 면직이 정당화될 수 있는지의 여부. 즉 사용자측의 해고권의 남용에 해당하지 않는지의 여부

○  질의5)  당 센터에서 취업규칙 및 해고에 관한 절차규정이 없으며, 최소한 30일 전의 해고통보가 문서상이 아닌 구두로 한 것도 효력이 있는 것인지의 여부

○  질의6)  정리해고를 단행시 근로자대표를 선정하지도 않고 사전 협의 내지 아무런 동의절차도 없을 뿐만 아니라 아무런 해고회피노력이 없이 단행된 해고는 부당해고가 아닌지의 여부에 대해 질의함.

회 시

○  계약의 내용이 형식적으로 기간의 정함이 있다 하더라도 그 문언에 반하여 기간이 정함이 없는 근로관계라고 보기 위해서는 근로계약이 이루어진 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되어야 함(대법 선고 98두625 판결 참조).

○  귀 질의 1), 2), 6)에 대하여

귀 질의내용만으로는 사실관계를 확실히 알 수 없어 정확하게 답변하기는 어려우나, 최초의 근로계약 체결시 연봉제근로계약을 체결한 것 외에 별도로 고용기간을 정하지 아니한 사정 등을 볼 때, 귀 질의의 연봉계약은 단지 임금만을 약정하기 위한 계약이 아니라 당해 고용계약의 존속기간까지 정한 것으로 봄이 타당하다고 사료되며

-  1년간의 계약기간 만료 후 계약갱신시에 계약기간을 다시 6개월로 정하였다면 새로운 유기계약의 체결로 볼 수 있을 것이므로, 상기 판례의 취지와 같이 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 사용자의 연봉 재계약 불가 통보는 계약기간 만료를 이유로 하는 계약갱신의 거부로 보아 고용계약이 해지되었다고 봄이 상당할 것임.

○  귀 질의 3)에 대하여

센터의 인사내규 제5조에 1년 단위로 근로계약을 체결한다고 규정하였더라도 이는 회사의 내부적 업무지침에 불과하고 근로자에게 법규적 효력이 있는 것은 아니므로, 이를 이유로 근로계약이 위법하거나 무효라고 볼 수는 없음.

○  귀 질의 4)에 대하여

최초의 고용계약을 체결할 당시 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였다면 6개월의 연봉재계약은 해고권의 남용으로 볼 수 있을 것이나, 귀 질의서의 내용으로 판단컨대, 달리 볼 사정이 없는 한, 기간의 정함이 있는 근로계약이 체결된 것으로 볼 수 있을 것임.

○  귀 질의 5)에 대하여

사용자의 해고통보는 반드시 문서로 해야 할 의무가 있는 것은 아니므로 구두로 한다고 하여도 무효라고 보기는 어렵다고 할 것임.

(근로기준과 - 1582, 2005. 3.18)

3. 근로조건

	【 관 련 조 항 】
법 제24조(근로조건의 명시) 사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 명시하여야 한다.

단시간근로자의 근로계약 체결 방법

질 의

○ 하루에 4시간을 일하는 아르바이트를 하는 자에게 사용자는 근로기준법 제24조(시행령 제8조)에 규정한 바대로 근로계약서를 반드시 작성하고 반드시 규정한 대로 시행하는 것이 적법한 것인지 여부

○ 근로기준법 제24조에 의하여 사용자는 근로계약 등 반드시 체결하도록 규정하고 있는 바 몇 명의 근로자가 근무하는 사업장인 경우 위법에 적용되는 것인지 여부

○ 근로기준법 제24조(시행령 제8조) 규정이 적용되는 근로자에게 사용자가 근로계약 등을 체결하지 아니하고 동 규정대로 이행하지 아니한 경우 사용자는 근로기준법 제115조(벌칙) 규정에 의거 500만원 이하에 벌금에 처하게 되는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제24조, 동법 시행령 제8조에 사용자는 근로계약 체결시에 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하되, 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대해서는 서면으로 명시토록 규정되어 있으며, 제25조 제2항에는 단시간 근로자의 근로조건을 결정함에 있어서 기준이 되는 사항 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정되어 있고, 동법 시행령 제9조 제1항은 ‘…단시간근로자의 근로조건을 결정함에 있어 기준이 되는 사항은 ‘별표 1의2’와 같다’고 규정되어 있으며, 시행령 별표 1의2 ｢단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항｣에는 ‘사용자가 단시간근로자를 고용할 경우에는 임금․근로시간 기타 근로조건을 명확히 기재한 근로계약서를 작성하여 근로자에게 교부하여야 한다’고 규정되어 있음.

○ 즉, 사용자가 단시간근로자를 고용할 경우에는 반드시 서면 근로계약서를 작성, 근로자에게 교부하여야 하며, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 근로기준법 제24조 및 동법 제115조 위반으로 처벌을 받을 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-5247, 2004. 7.31)

사용자가 노동조합과 구두합의한 후 문서로 통보한 것이 근로조건을 명시한 것인지, 또 이를 위반하면 근로조건 위반에 해당하는지

질 의

○ 당 조합은 ◯◯터미널(주) 노동조합으로 본사와 3개 지점으로 분리되어 있으며, 조합원 총 178명으로 이 중에서 승무(운전)사원은 126(본사 57명, 강북 52명, 김포 17명)이며, 52명은 일반직원으로 구성되어 있음.

○ 당사 승무(운전)사원은 근로시간은 단체협약에서 월 20일, 214시간으로 되어 있으나(2002년 1월 31일까지 유효), 실제는 월 18일, 214시간을 근무하였고 2002년 단체협상에서 월 17.5일 214시간으로 0.5일의 근무일수를 단축하는 내용을 구두로 먼저 합의한 후 2002년 9월 4일 ‘운전사원근로환경개선방안통보’라는 문건으로 그 합의한 내용을 공식적으로 회사에서 통보한 바 있음(단체협약 내용은 변경하지 않음).

○ 상기의 회사 측 통보에 따라 2003년 1월 이후 부터는 근무일은 실제로 0.5일 줄어들었으나 편의상 월 18일을 근무하고 줄어든 월 0.5일에 대하여는 노사합의로 격월로 1일(0.5일＋0.5일)의 연장근로수당을 2003년 1월부터 4월까지 정상적으로 지급하여 왔음.

○ 그러던 중 회사에서는 2003년 2월 5일 김포지점장과 승무(운전)사원 개인 간에 합의한 ‘근무제도조정동의’를 근거로 2003년 5월 이후 격월로 1일(0.5일＋0.5일)의 연장근로수당을 지급치 않고 있음.

○ 질의1) 회사와 사전에 구두로 합의하고 그 합의한 내용을 회사에서 통보한 ‘운전사원근로환경개선방안통보’ 내용을 단체협약으로 또는 취업규칙으로 볼 수 있는지

○ 질의2) 위 “운전사원근로환경개선방안통보”에 근거하여 20일, 214시간 근무에서 17.5일, 214시간 근무로 변경하였으나 회사가 노동조합의 동의없이 일방적으로 다시 20일, 214시간 근로시간제로 변경할 수 있는지

○ 질의3) 당 조합과 회사가 체결한 임금협정서 제3조 제5항에서는 자율관리와 관련하여 1일 기준임금을 설정하고 있는 바, 동 규정에서 정하고 있는 자율관리 업무수행을 근로시간으로 볼 수 있는지

○ 질의4) 월 근로일수가 31일인 경우 단체협약서 및 임금협정서에서 정한 월 214시간을 초과하여 근무할 수밖에 없는데 단체협약, 임금협정서에서 정한 근로시간을 초과하는 바 연장근로수당을 청구하는 것이 법적으로 문제가 없는지

회 시

○ 귀 질의1), 2)에 대하여

- 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 근로기준법 제96조에 규정된 취업규칙이란 사업장의 근로조건이나 복무규율에 관하여 규율하는 통일적인 준칙을 의미한다고 볼 수 있는 바, 귀 질의와 같이 사용자가 월평균 근무일수에 관하여 노동조합과 구두합의한 내용을 문서(“운전사원 근로환경 개선방안 통보”)로 노동조합에 통보하였다고 하더라도 이것이 곧 당해 사업장의 근로조건에 관한 준칙(취업규칙)이 된 것이라고 보기는 어려울 것이며, 또한 노사당사자가 단체교섭을 통하여 작성하고 서명날인한 노동조합및노동관계조정법의 단체협약이라 볼 수도 없을 것임. 다만, 사용자가 근로조건에 관하여 노동조합에 통보한 문서의 내용이라도 상당한 기간 동안 시행되어 사실상 노사당사자에게 통일적인 근로조건으로 인식된 경우라면 취업규칙의 내용이 된 것으로 볼 수 있을 것임.

- 한편, 사용자가 노사간에 구두합의한 근로조건을 노동조합에 문서로 통보하고 그에 따라 실제로 시행하였다면 이는 근로조건이 명시된 것으로 볼 수 있으므로, 그 내용이 상당기간 동안 시행되어 취업규칙의 내용이 된 것으로 볼 수 없다 하더라도, 사용자가 일방적으로 그보다 근로자에게 불리하게 변경하여 시행하는 것은 근로기준법 제26조의 근로조건의 위반에 해당되어 근로자는 근로조건 위반을 이유로 사용자에게 손해배상을 청구할 수 있다고 사료됨. 다만, 그러한 근로조건 변경에 대하여 동의한 근로자는 손해의 배상을 청구할 수 없다고 봄.

○ 귀 질의3)에 대하여

- 근로기준법상 근로시간은 근로자가 그의 노동력을 사용자의 지휘․감독하에 둔 시간을 의미하며, 이때 사용자의 지휘․감독은 명시적인 것에 그치지 않고 묵시적인 것도 포함된다고 볼 수 있는 바, 귀 질의의 ‘자율관리 임무’의 내용이 주된 업무에 부수적인 업무인 경우라도 취업규칙이나 단체협약 등에 의거 근로자에게 이행이 의무화된 것으로서 주된 업무수행 도중에 불규칙적으로 이루어지는 경우라면 그 시간은 달리 볼 사정이 없는 한 근로시간으로 볼 수 있을 것임.

○ 귀 질의4)에 대하여

- 근로기준법 제49조는 근로시간은 1일 8시간, 1주 44시간(개정 근로기준법은 1주 40시간)을 초과하지 못하도록 규정하고 있는 바, 동법 동조의 근로시간을 초과한 근로에 대하여 근로자는 동법 제55조에 규정된 연장근로수당을 청구할 수 있을 것임. 다만, 당초 근로계약이나 취업규칙 등으로 일정한 연장근로시간을 약정하고 그 약정된 시간의 근로에 대한 대가를 미리 정한 급여액 속에 포함하여 지급하고 있는 경우(소위 ‘포괄임금제’) 그 범위내에서는 별도로 연장근로수당을 청구할 수 없다고 사료됨.

(근로기준과-5987, 2004.11. 8)

4. 단시간근로자

	【 관 련 조 항 】
법 제21조(단시간근로자의 정의) 이 법에서 “단시간근로자”라 함은 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다. 법 제25조(단시간근로자의 근로조건) ①단시간근로자의 근로조건은 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다. ②제1항의 규정에 의하여 근로조건을 결정함에 있어서 기준이 되는 사항 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자로서, 대통령령이 정하는 자에 대하여는 이 법의 일부규정을 대통령령이 정하는 바에 따라 적용하지 아니할 수 있다. 시행령 제9조(단시간근로자의 근로조건 기준 등) ①법 제25조 제2항의 규정에 의한 단시간근로자의 근로조건을 결정함에 있어 기준이 되는 사항 기타 필요한 사항은 별표 1의2와 같다.(’98. 2. 24 개정) ②법 제25조 제3항에서“1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자로서 대통령령이 정하는 자”라 함은 4주간(4주간 미만으로 근로하는 경우에는 그 주간)을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자를 말한다. ③법 제25조 제3항의 규정에 의하여 제2항의 규정에 의한 근로자에 대하여는 법 제34조, 법 제54조, 법 제57조 및 법 제59조를 적용하지 아니한다.

단시간근로자의 해고예고수당 산정방법

질 의

○ 진정인 등의 근로형태는 일주일에 3일, 하루 8시간 근무하는 형태로 임금은 일당(일당 39,500원)으로 정한 후 매월 정기임금지급에 지급하고 있는 바, 이들이 해고예고 없이 해고를 당한 경우 해고수당 지급과 관련하여 다음과 같은 이견이 있어 질의함.

○ 갑설) 근로기준법 제32조에 해고예고수당은 일일 통상임금의 30일분이라고 규정하고 있으므로 일당 39,500원에 30을 곱한 금액이 되어야 함.

○ 을설) 갑설)과 같이 해고예고수당이 산정된다면 다른 근로자들과의 형평성 문제가 있고 또한 진정인들은 월급(일당 × 출근일수)으로 임금을 받기 때문에 월급통상임금이 적용되어야 하므로 월의 통상임금산정기준시간에 시간급을 곱한 금액이 되어야 함.

○ 당소의견：“갑설”이 타당하다고 사료됨.

회 시

○ 근로기준법 제21조(단시간근로자의 정의)는 ‘1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자’를 단시간근로자로 정의하고 있음. 귀 질의상의 해고예고수당지급요구 진정을 제기한 민원인들이 이에 해당한다면 동 근로자들의 해고예고수당 산정기초인 일급통상임금은 동법 시행령 별표 1의2 “단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항”에 의거 산정하여야 할 것임.

(근로기준과-470, 2004. 1.29)

1주간 소정근로시간이 39시간일 때 개정 근로기준법상 단시간근로자인지 여부

질 의

○ 주 40시간 근무제를 주요골자로 한 근로기준법이 2004. 7. 1자로 시행됨에 따라 단시간근로자 근로기준법 적용방법에 대해 질의함.

○ 단시간근로자의 소정 근로시간을 1주 39시간(평일 : 7시간, 토요일 : 4시간)으로 계약할 경우 근로기준법 제21조의 규정을 충족하는지

○ 단시간근로자의 월간 근로시간을 정규직 월간 근로시간보다 1시간 적게 계약할 경우 근로기준법 제21조의 규정을 충족하는지

○ 단시간근로자의 소정 근로시간을 1주 39시간으로 계약하여 2004년 7월에 170시간 [평일 : 154시간(7시간 × 22일), 토요일 : 16시간(4시간× 4일)] 근로시킬 경우 근로기준법에 저촉 여부

○ 단시간 근로자의 소정 근로시간을 1주 39시간으로 계약하고 1주에 6시간의 시간외근로를 시켰을 경우 아래와 같이 할증임금을 지급하여야 되는지

- 최초 1시간 : 할증임금 미지급

- 2시간부터 4시간까지 : 통상임금의 100분의 25 이상을 가산

- 마지막 1시간 : 통상임금의 100분의 50 이상을 가산

○ 단시간근로자의 소정 근로시간을 1주 39시간으로 계약하고 매주 1시간 이상의 시간외근로를 시켜 정규직과 동일하게 1주 40시간을 근무하였을 경우 근로기준법 제21조의 규정에 저촉되는지

회 시

○ 근로기준법 제21조는 ‘이 법에서 단시간근로자라 함은 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다’고 규정하고 있는 바, 개정 근로기준법(법률 제6974호)이 적용되는 사업 또는 사업장에서 특정 근로자의 1주간의 소정근로시간이 39시간이라 하여 반드시 동법 동조의 단시간근로자인 것은 아니며, 당해 사업장의 ‘동종 업무’에 종사하는 ‘통상근로자’에 비하여 1주간의 소정근로시간이 짧은 자라야 할 것임.

○ 다만, 단시간근로자인지 여부에 관계없이 특정 근로자에 대한 1주간의 소정근로시간을 39시간으로 정하면서 매주 월～금요일은 각 7시간, 토요일은 4시간으로 근무시간을 편성하는 것은 무방할 것이며, 이 경우에도 주 40시간을 초과하는 근로시간이 근로기준법 제55조의 연장근로에 해당하며 그 중 최초 4시간분에 대하여는 단체협약이나 취업규칙 등에서 정하는 바에 따라 통상임금의 100분의 25 이상의 가산임금을 지급할 수 있을 것임.

(근로기준과-3789, 2004. 7.23)

단시간근로자의 주휴수당 및 연차유급휴가수당 계산방법

질 의

○ 도․소매업을 운영하는 “갑” 유통회사에서 단시간근로자에 대해 월～토요일까지 소정 근로시간을 “1일 6시간”으로 근로계약을 체결한 후, 실제로 매일 2시간씩 연장근로를 실시한 경우 주휴 및 연차휴가는 근로계약 체결시에 약정한 소정근로시간을 가지고 산정한 방식으로 지급하는지

∙ 동일한 업무를 수행하는 근로자의 근로시간 : 1일 8시간 근로자

(단, 근로자와의 합의하에 1일 2시간씩 연장근로를 하고 있음)

∙ 해당 근로자의 근로시간 : 1일 6시간

∙ 단시간 근로자의 근로시간 : 3,000원

○ 갑설) 단시간근로자의 주휴의 경우 연장근로를 제외한 소정근로시간으로 주휴 및 연차휴가를 계산해야 함.

즉, “1일 소정근로시간수 × 시간당 임금”인 바, 1일 소정근로시간인 “6시간 × 3,000원”으로 계산하여 지급하고, 월차유급휴가의 경우 1일 × 36시간/44시간 × 8시간 ≒ 6.55시간

○ 을설) 소정근로시간이란 근로계약 체결시의 근로시간 외에 당사자 합의에 의해 연장된 근로시간으로 산정해야 하는 바, 실제 근무시간이 1일 8시간, 1주 44시간을 초과한다면 통상 근로자와 동일하게 8시간의 주휴 및 월차유급휴가를 부여해야 함.

회 시

○ 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자보다 짧은 단시간으로 근로계약을 체결한 근로자라면 규칙적으로 매일 2시간의 연장근로를 하였다 하더라도 주휴수당 및 연차유급휴가수당 계산에 관하여는 단시간 근로자로 보아 계산하여야 하므로 귀 질의서의 “갑설”의 계산방법이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-6465, 2004.11.30)

소위 “비정규직근로자”의 범위 관련

질 의

○ 정규직, 비정규직, 계약직, 기간제의 개념 및 형태가 어떻게 구분되는지

○ 통상적으로 아파트의 경우 근로계약서상 ◯◯년 ◯◯월부터 ◯◯년 ◯◯월까지 1년 간으로 계약기간을 명시한 경우 정규직, 기간제, 비정규직, 계약직 중 어느 형태에 해당되는지

회 시

○ 근로기준법 제23조는 근로계약기간에 대하여 ‘근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다’고 규정하고 있으나, 그와 같은 근로계약기간에 따라 근로자를 정규직이나 비정규직, 계약직 또는 기간제근로자 등으로 구분하여 정의하고 있지는 않음. 다만, 근로계약기간인 1년 미만인 근로자를 ｢단기계약근로자｣, 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종업무에 종사하는 통상근로자의 근로시간보다 짧은 근로자를 ｢단시간근로자｣라 하고, 일반적으로 이와 같은 단기계약근로자 또는 단시간근로자를 비정규직 근로자라 부르기도 하나 이러한 구분이 법으로 규정된 것은 아님.

○ 한편, 귀하의 두 번째 질의와 같이 1년간의 계약기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자는 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자로서 이를 ‘기간제근로자’로 칭하더라도 무방할 것으로 사료됨.

(근로기준과-1650, 2004.12.24)

5. 해고 등의 제한

	【 관 련 조 항 】
법 제30조(해고 등의 제한) ①사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다. ②사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간 또는 산전․산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만 사용자가 제87조에 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

신용불량을 이유로 한 해고의 적법성

질 의

○ ◯◯회사는 당해 사업장 근로자인 ◯◯◯에 대하여 “입사 후 당사 규정에 따라 신원보증협회에 가입신청하였으나 신용불량자라는 이유로 가입이 불허되고, 그 후 채권회사에서 독촉장을 보내며, 법원으로부터 급여 압류통보서를 받았음. 이에 미루어 볼 때 직무에 전념하기 어려울 것으로 사료되어 당사 취업규칙 제32조(정당한 사유에 의한 해고) 제1항에 근거하여 부득이 해고를 통보함”이라는 해고예고통보서를 발부하고 위 근로자를 해고하였는 바, 이러한 해고가 적법한지

회 시

○ 귀 질의의 내용과 같이 취업규칙상의 채용절차에 “채용시 근로자의 신용을 증명하는 구비서류(보험회사 신원보증보험 가입증서)를 제출한 후 근로계약을 체결하고 발령을 받음으로써 채용이 확정”되도록 규정되어 있음에도 그러한 구비서류가 없는 상태에서 채용된 후 상당한 기간 동안 근로관계가 계속되었다면 당해 근로자의 업무의 특성상 신용상태가 불량한 경우에는 사회통념상 정상적인 업무수행을 기대할 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 이후에 신용불량자에 해당하여 신원보증보험에 가입할 수 없는 것으로 확인되었거나 법원으로부터 급여압류통지서를 받았다는 사실만으로 해고의 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 사료됨.

(근기 68207-1496, 2003.11.18)

근로자의 동의없는 배치전환의 효력

질 의

○ 배치전환(전직)의 기간 및 근로자의 동의

-  원숭이학교에서 근로자의 동의없이 배치전환(전직)을 하였다면 동의없음의 위법여부와 기간일수, 예를 들면 공연장에서 근무하던 근로자를 근로자의 동의없이 7일 정도 사무실에서 근무하게 한 후 다시 공연장에 복귀시킨 것이 위법인지

○ 20년 동안 합창단원들의 근무시간이 1일 3시간(오전 10시에 시작되어 오후 1시까지)이었고 이에 합창단원들은 당연히 자신들의 근로시간이 3시간이라고 믿고 있었음.

○ ◯◯시에서는 취업규칙에 상당하는 ◯◯시립예술단원복무규정상 ◯◯시립합창단의 근무시간이 공무원근무시간(1일 8시간기준)에 준하는 것이라고 주장하나, 이는 동 복무규정의 제7조 제1항만의 해석일 뿐이고, 제7조 제3항에서는 단원의 교육연습시간은 필요한 경우 단장이 조정 변경할 수 있다고 하고 있음. 따라서 단장이 조정변경한 근무시간은 일일 3시간이었으며, 이는 성대 등을 사용하는 합창단원의 업무특성을 감안한 적정한 근로시간이자, 20년 동안 사실상 관행으로 성립된 근로시간임.

○ 현재 교섭결렬로 인한 노동쟁의 발생상태인데, 이러한 상황에서 갑작스럽게 위와 같이 근무시간을 불이익하게 변경(복무규정 제7조 제1항의 강제적용 및 탄력적근로시간 도입)하려고 하고 있음. 이러한 ◯◯시의 행위가 부당노동행위인지 여부

회 시

○ 원숭이학교에서 제기한 질의내용(배치전환 관련)에 대하여

- 귀 질의서상의 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 사용자는 기업의 인사․경영권에 기하여 업무상 필요에 따라 근로자의 배치전환을 실시할 수 있으나, 근로계약 체결시 취업 장소나 종사업무를 명확히 특정한 경우 이를 변경하기 위해서는 원칙적으로 당해 근로자의 동의가 필요하다고 할 것임. 다만, 경영상 불가피한 사정 등으로 당초 약정한 취업 장소 또는 종사업무를 유지토록 할 수 없는 경우에는 근로기준법 제30조에 위반되지 않는 한 근로자가 동의하지 않더라도 그 배치전환의 효력을 부인할 수는 없다고 사료됨.

○  ◯◯지역 일반노동조합이 제기한 질의내용(취업규칙 불이익 변경 관련)에 대하여

- 귀 질의의 ◯◯시립합창단 복무규정 제7조 제1항은 ‘시립합창단원의 일상 근무시간은 공무원 근무시간에 준한다’고 규정하고 있고, 동조 제3항은 ‘필요한 경우 제1항의 근무시간을 단장이 조정 변경할 수 있다’고 규정하고 있는 바, 합창단장은 합창단원의 직업특성을 고려하여 성대 보호를 위해 1일 3시간(10：00～13：00)의 근무시간을 적용하였으며, 노사당사자가 그 사실을 알면서도 이의제기 없이 그 상태를 정기간(20여년) 유지하였다면 사실상 관행으로 새로운 근로조건이 형성된 것으로 볼 여지가 없지 않으나, 복무규정 제7조 제3항의 규정에 의한 단장의 근무시간 조정 변경행위 역시 전체적으로는 ◯◯시립합창단 복무규정이 정한 범위 내에서 이루어진 것이므로 당초의 취업규칙이 변경되었다고 보기는 어렵다고 사료됨.

- 다만, 당사자가 납득할 수 있는 충분한 협의 또는 동의절차 없이 합창단원의 직업특성 등을 고려하여 장기간 유지해 온 1일 3시간의 근무시간을 갑자기 1일 8시간으로 변경하는 것은 사회통념상 불합리하고 당사자간의 평온한 법률관계를 해치는 것이 되어 권리남용으로 볼 여지가 있다고 사료됨.

(근로기준과 - 1377, 2004. 3.20)

고용승계 이전의 행위에 대한 징계가 가능한지

질 의

○ 당 은행은 신용카드업무의 분할 합병에 따라 관련 직원 6명을 포괄 고용 승계하였음. 그러나 대상자 중 1명은 ◯◯신용카드사 재직 당시 당 은행에서 진행하고 있던 소송과 관련하여 불리한 증언을 하는 등 해행 행위를 한 사실이 있음.

○ 해행 행위 당시에는 당행 직원이 아닌 ◯◯신용카드(주)의 직원이었음. 고용승계가 이루어진 이후 과거의 행위를 근거로 하여 인사위원회를 개최하고 징계 등의 조치를 취할 수 있는지

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 영업의 일부 양도로 고용승계된 근로자가 양도회사 근무 당시 양수회사에 불리한 법정증언을 한 경우, 동 근로자의 행위가 그 당시 양도회사의 취업규칙에 의거 징계대상이 되었고 아울러 영업양도시에 취업규칙 및 징계 여부 결정권도 함께 양수회사로 이전됨으로써 양수회사가 고용승계 이후에도 동 근로자에 대하여 적법하게 징계를 할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 고용승계 이전의 행위가 그 당시의 관련 규정(취업규칙 등)에 의해 징계대상이 되지 아니함에도 행위 당시에는 미처 예상하지 못한 양수회사의 취업규칙 등을 근거로 고용승계 이후 징계 등 불이익을 주는 것은 법적 안정성 및 예측가능성을 침해하는 결과가 되므로 이를 인정하기 어렵다고 봄.

(근로기준과-2400, 2004. 5.13)

업무상 부상으로 요양 중인 근로자의 해고 및 해고예고가 가능한지

질 의

○ 1991. 8. 27 대법 91누3321은 “업무상의 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 해고가 제한되는 휴업기간에는 해당하지 아니한다”고 판시하고 있는 바, 현재와 같이 자신의 법익과는 전혀 상관없이 산재휴업 중 업무방해, 명예훼손, 고소행위를 일삼고 있는 해당근로자의 경우는 “휴업의 필요성이 인정되지 않는 경우”에 해당하여 근로기준법 제30조 제2항의 해고금지기간의 적용을 받지 아니하는 것인지

○ 휴업의 필요성 여부와는 관계없이 비록 요양기간 중이라 하더라도 피징계자의 비위사실이 중대한 경우(형사처벌 등)에는 회사 징계위원회를 통한 해고가 가능한지

○ 만일, 요양기간 중 해고가 불가능하다면 해고예고는 가능한지

회 시

○ 근로기준법 제30조 제1항은 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못하도록 규정하고 있으면서도, 다시 제2항은 ‘업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간…은 해고하지 못한다’고 규정하고 있음.

○ 동 조항의 취지는 노동력의 상실 및 그 회복기간 동안 근로자가 실직의 위협으로부터 벗어나 재기할 수 있도록 보호하려는 것으로서, 사용자에게 근로자를 해고할 만한 정당한 사유가 있다 하더라도 바로 해고할 수 없도록 한 것임. 따라서, 귀 질의서상의 근로자의 귀책사유가 해고를 정당시할 정도가 된다 하더라도 사용자가 동법 제87조에 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우를 제외하고는 해고할 수 없다고 사료됨.

- 다만, 휴업 중이라 하더라도 요양을 위한 휴업이 실제로 인정되지 않는 경우는 동법 제30조 제2항이 적용되지 않는다고 사료되는 바(대판 91누 3321, ’91. 8. 27 참조), 그에 관하여는 요양의 필요성 여부에 관한 별도의 의학적 판단 등이 있어야 할 것으로 사료됨.

○ 한편, 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간은 해고를 할 수 없으나 해고예고까지 할 수 없는 것은 아니며, 사용자는 정당한 이유가 있을 경우 동 기간 중에 해고예고를 하여 동 기간 완료 후에 해고를 하는 것은 가능하다고 사료됨.

(근로기준과-5784, 2004. 8.18)

취업규칙에 해고규정이 없는 경우에도 해고할 수 있는지 여부

질 의

○ 당사는 전기공사 시공업체인데, ◯◯아파트 현장에 1년여 동안 근무한 일용직 근로자 A씨의 경우, 근무시간에 잦은 음주행위로 현장근무 분위기를 흐리고 또한 안전사고 등의 위험이 있어 수차례 구두로 시정요청을 하였으나, A씨의 음주행위는 계속되어 회사에서는 회사의 재정과 운영을 위태롭게 하는 행동으로 판단 해고조치를 하였음.

○ 상기 상황이 부당해고에 해당하는지

○ 근로기준법 시행규칙 제5조(해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유) 9. 기타 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나, 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우에 해당되지 않는지

회 시

○ 징계해고의 요건에 대하여는 취업규칙, 단체협약 등에 규정하는 것이 일반적이나 취업규칙, 단체협약 등에 해고사유 및 절차 등에 관한 규정이 없더라도 사회통념상 해고를 정당시할 만한 합리적인 사유가 인정될 경우에는 정당한 해고사유가 될 수 있음.

○ 다만, 귀 질의서상의 ‘근무시간 중 잦은 음주행위로 수차례 시정을 요구하였음에도 음주행위가 계속되어 직장질서를 침해하는 행위’가 정당한 해고사유에 해당하는지 여부는 그러한 근로자의 행위가 사회통념상 고용관계를 더 이상 유지하기 어려울 정도로 중대한 귀책사유에 해당하는지 여부에 따라 판단되어야 하며, 1차적으로는 노동위원회, 최종적으로는 법원에서 그 정당성이 판단되어야 할 것임.

○ 한편, 귀 질의의 근로자의 음주행위가 해고예고의 예외사유가 되는 근로기준법 제32조 제1항 단서의 ‘근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우’로서 동법 시행규칙 제5조 별표 9호의 ‘기타 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우’에 해당하는지에 관하여는 당해 직원의 업무의 특성, 그 행위의 동기 및 고의 여부, 그 행위로 인한 재산상 손해정도 등을 종합적으로 살펴 개별적․구체적으로 판단되어야 할 사항으로서 귀 질의 내용만으로는 판단하기 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-6697, 2004. 9.18)

업무실적 저조자에 대한 개별교육 및 업무상 관리감독 강화가 징계인지, 이에 불응시 징계가 가능한지

질 의

○ 만성적인 판매실적 저조자에 대하여 “근로계약” 및 “취업규칙” 규정에 따라 ‘개별 집중면담, 판매기법 교육, 제품교육, 일일판매계획 및 업무활동계획 작성․보고, 당일 판매활동 결과보고, 관리자 동행 판매, 가망고객 리스트 해피콜 작업지시’ 등 특별히 감독하는 것이 적법한지, 또한 이를 거부 및 해태할 경우 취업규칙 소정의 절차에 의거하여 징계하는 것이 정당한지

회 시

○ 근로계약이 체결됨으로써 근로자는 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지게 되고, 사용자는 업무상의 지시 외에도 근로제공과정에 대한 구체적인 지휘․명령을 행할 권한을 가진다고 볼 것이며, 근로자가 정당한 이유없이 이에 불응할 경우에는 직장질서를 침해한 행위로서 취업규칙 등에 의거 징계를 할 수 있다고 할 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의내용과 같이 만성적인 판매실적 저조자에 대하여 귀사 취업규칙 및 영업사원 통상업무 지침에 의거 ‘개별 집중면담, 판매기법 교육, 제품교육, 일일판매계획 및 업무활동계획 작성․보고, 당일 판매활동 결과보고, 관리자 동행판매, 가망고객 리스트 해피콜 작업지시’ 등을 행하는 것은 업무수행 과정상의 관리 및 감독을 강화하는 조치로서 사용자의 업무상 지시의 일환으로 볼 것인지 실적 저조자에 대한 징계로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-5100, 2004. 9.22)

취업규칙에 규정되지 아니한 종류의 징계로 감경할 수 있는지

질 의

○ A아파트관리사무소는 기관주임으로 근무한 B를 ‘공사업체로부터의 금품수수, 직원간 위화감 조성’ 등을 이유로 징계에 회부, 1심 징계위원회에서는 ‘권고사직’으로 결정하였으나, ‘정상을 참작할 특별한 사유가 있을 때에는 인사위원회 의결에 따라 그 처분을 경감할 수 있다’는 취업규칙 규정에 의거, 2심 징계위원회에서 취업규칙에 규정된 징계의 종류가 아닌 ‘강임’(기관주임에서 기관반장으로)으로 결정하였는 바, 이의 정당성 여부

회 시

○ 징계는 근로자의 직장질서 침해행위에 대한 제재로 부과되는 불이익처분이므로 그 징계가 정당하기 위해서는 미리 취업규칙이나 단체협약 등에 징계의 사유․종류․절차 등을 상세히 규정함으로써 사용자의 자의적인 처분이나 근로자에게 예기치 못한 불이익이 생기지 않도록 행해져야 할 것임.

○ 그러나, 취업규칙이나 단체협약 등에 징계의 사유나 종류 등을 기술함에 있어 세부적인 내용까지(징계양정을 가중하거나 감경할 경우의 적정 처분내용 등을 포함) 망라하는 것이 사실상 용이하지 않거나 적절하지 않을 경우에는 상기의 취지에 어긋나지 않는 범위내에서 사업(장)의 형편에 맞게 포괄적으로 규정할 수도 있을 것으로 사료되는 바,

- 이때에도 구체적인 전․후사정에 비추어 징계사유와 징계양정 사이에 형평성이 유지되고 징계내용이 사회상규나 강행법규에 어긋나지 않으며, 그 징계가 객관적으로 볼 때 기업질서를 유지하는 데에 필요하고도 합리적이어야 할 것임.

○ 귀 질의의 경우 피징계인의 징계사유만을 볼 때 사실상 권고사직에 해당될 정도임에도 취업규칙상의 정상참작 규정에 의거 당초의 징계처분보다 명백히 근로자에게 유리하게 감경된 경우라면, 나중의 징계처분이 취업규칙 등에 정하여진 징계의 종류에 해당되지 아니한다고 하더라도 이로 인해 사용자의 자의적인 처분이나 근로자에 대한 예기치 못한 불이익이라는 결과를 가져온 것으로 보기는 어려우므로 이를 무효라고 할 수는 없다고 사료됨.

(근로기준과-5273, 2004.10. 4)

근로계약서에 정년을 보장함을 명시하고, 매년 계약을 갱신하였을 경우 기간의 정함이 없는 근로자인지

질 의

○ 근로자 홍길동은 1999년도에 입사하였으며, 입사시 근로계약에서 근로계약기간의 시기(始期)만 규정하고, 종기(終期)에 대하여는 별도의 규정없이 근로계약서에 “정년까지의 근무를 보장함”이라고 표시하였으며, 연봉상승으로 매년 위와 동일한 문구의 근로계약을 체결하여 2004년 현재까지 근무 중인 자이며,

○ 위 근로자 입사당시 회사에는 징계 등과 관련한 별도의 취업규칙(인사규정)에 존재하지 아니하였으나, 위 근로자 입사 이후 인사규정을 작성하여 “연구직 직원은 수습종료 후 2년 또는 5년이 경과한 시점에서 근무성적에 따라 재임용을 결정하며, 근무성적평가에 대한 세부사항은 원장이 따로 정한다”라는 재임용 위임조항을 두었으나 근무성적평가에 대한 세부사항을 정함이 없이 상당한 기간이 경과되었으나, 최근 들어 특정근로자에 대한 재임용탈락의 필요성에 의하여 2004. 5월에 위 인사규정에서 원장에게 위임된 근무성적평가에 대한 세부사항을 “업적평가결과 하등급을 일정횟수 이상 받을 경우 재심용을 거부할 수 있다”라고 임의 규정하여 근로자에 대한 재임용탈락을 검토 중에 있음.

○ 질의1) 입사 이후 연봉 인상에 따라 매년 갱신된 근로계약서에 명시적으로 기재된 “정년을 보장함”이라는 문구가 있고, 해당 근로자가 근로기준법 제30조 소정의 근로자 귀책사유 및 정리해고사유가 없음에도 재임용심사대상 요건해당이라는 사유로 취업규칙에 규정된 징계절차없이 근로자의 근로관계를 종료할 수 있는지

○ 질의2) 정년보장이라는 문구가 기재된 개별근로계약을 연봉 변동에 따라 입사 이후 매년(5년, 5회) 갱신계약을 체결하였을 경우(갱신계약서에도 정년보장 문구가 명시되어 있음) 이 근로자가 “기간의 정함이 없는 근로자”에 해당되는지

○ 질의3) “기간의 정함이 없는 근로자”를 재임용탈락요건 해당(근무성적평가 하등급)을 이유로 재임용을 거부할 경우 재임용거부가 근로기준법 소정의 해고에 해당되는지 및 해고에 해당된다면 재임용탈락요건이 근로기준법 제30조 소정의 “해고의 정당성” 요건을 갖추어야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제23조는 ‘근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다’고 규정하고 있는 바, 귀 질의2)와 같이 근로계약서에 ‘정년까지의 근무를 보장’한다고 규정하고 있으면서, 1년 단위로 근로계약을 갱신하여 새로이 연봉금액을 정하는 경우라면 이는 ‘기간의 정함이 없는 근로계약’을 체결한 것으로 볼 수 있다고 사료됨.

○ 귀 질의3)과 같이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 대해 계약기간 중에 근로계약을 해지하는 것은 해고에 해당하므로 근로기준법 제30조에 따른 정당한 이유가 있어야 할 것임.

○ 한편, 해고사유나 절차에 대하여는 취업규칙 등으로 정할 수 있을 것이나 취업규칙에 징계절차에 관한 규정이 없다고 하여 근로자를 해고할 수 없는 것은 아니라고 볼 것임.

- 다만, 귀 질의와 같이 인사규정상의 근무성적평가 실적을 기준으로 근로계약을 중도에 해지하는 경우, 이를 정당한 해고로 볼 수 있는지에 관하여는 노동위원회 또는 최종적으로 법원에서 별도로 해고의 정당성을 가려야 할 것임.

(근로기준과 - 6240, 2004.11.19)

해고사유를 정한 서약서 작성 전 행위에 대하여 동 서약서를 근거로 징계할 수 있는지

질 의

○ 근로자(수습)가 근로서약서(50일간 근무 후 작성) 작성 전 행위를 가지고 동 서약서를 적용하여 해지 등 징벌을 가할 수 있는지

○ 근로서약서는 2부 작성 본인(근로자)이 숙지하여 업무 참고하도록 하는 것이 원칙이라고 생각하는데 잘못 생각인지

회 시

○ 근로기준법 제30조에 사용자는 정당한 이유없이 근로자를 해고할 수 없도록 규정하고 있으며, 근로자가 정당한 이유없이 해고를 당한 경우에는 3월 이내에 관할 지방노동위원회에 구제의 신청을 할 수 있는 것인 바,

- 귀 질의서상의 사실관계가 매우 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나, 근로자의 귀책사유를 이유로 해고를 할 경우, 해고의 사유가 되는 행위에 대하여는 취업규칙 등으로 정하거나 사전에 근로자에게 주지시켜야 한다고 사료됨.

- 따라서, 귀 질의와 같이 해고사유를 정한 서약서를 작성하기 이전의 행위에 대하여, 그 서약서의 내용을 해고의 사유로 하는 것은 그러한 해고를 정당시 할 만한 특별한 사정이나 사회통념상 합리성이 없는 한 정당성을 인정받기 어려울 것으로 사료되나, 그에 관한 구체적인 판단은 지방노동위원회에 구제를 신청하여 구하시기 바람.

○ 한편, 귀 질의서상의 근로서약서의 보관방법에 관하여는 그것이 무엇인지 명확히 알지 못하여 답변드리기 어려움을 알려 드림.

(근로기준과-9328, 2004.12.22)

관리직 직원을 연구직으로 전직처분하는 것이 정당한지 여부

질 의

○  본인의 근무처는 지방자치단체 출연의 연구기관으로, 조직은 연구직과 관리직으로 구분되어, 연구직은 연구업무를 담당하는 실적과 자격에 의하여 임용된 직원, 관리직은 일반행정 및 연구지원업무를 담당하는 경력과 자격에 의하여 임용된 직원이고 그 임명은 이사장의 동의를 얻어 원장이 할 수 있도록 되어 있음.

○ 본인은 공무원 경력 16년을 인정받고 2000년 관리직 행정실 직원으로 임명되어 현재까지 근무하고 있는데, 인사권자인 원장이 연구원과 교체 근무를 거론하고 있음. 저는 연구경력은 전무한 상태인데 그쪽으로 발령을 낸다는 것은 사표를 내라는 뜻인지 알수는 없지만 그 동안 업무처리를 하면서 큰 잘못을 한 것은 없다는 생각임.

○ 원장(임기제)이 개인회사도 아닌 출연기관의 직원에 대한 인사를 절차를 무시한 채 일방적으로 행할 수 있는 것인지

회 시

○ 근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나, 원칙적으로 사용자(인사권자)의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위안에서는 상당한 재량권을 인정하여야 하고, 이것이 근로기준법 제30조에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수는 없는 것임.

- 한편, 전직처분이 정당한 인사권의 범위내에 속하는지 여부는 전직명령의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상 불이익과 비교․교량, 근로자 본인과의 협의 등 그 전직처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부에 의하여 결정되어야 하는 것임(대판 ’94. 5. 10, 93다47677 ; 대판 ’96. 4. 12, 95누7130 참조).

○ 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 정확히 알 수 없어 명확한 회신을 드리기 어려우나, 장기간에 걸쳐 행정직(일반행정 및 연구지원업무 담당)으로 근무하던 근로자를 인사권자가 연구직으로 전직처분하는 것이 정당하기 위해서는 그러한 전직처분이 당해 사업장의 경영․업무상 필요한 범위 내에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳐 이루어져야 할 것이며, 업무상 필요성이 있다 할지라도 그 처분이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 생활상의 불이익을 초래하는 경우에는 정당한 전직처분으로 인정되기 어려울 것인 바, 구체적인 판단은 그러한 처분이 있은 날부터 3개월 이내에 관할 지방노동위원회에 구제를 신청하여 받을 수 있음.

(근로기준과-9329, 2004.12.22)

유니온숍 규정에 의거 노조에서 제명된 근로자를 해고하는 것이 정당한지

질 의

○  단체협약

제6조(노동조합 가입)

1.  회사는 다음 각호의 자를 제외한 종업원은 입사시 노동조합의 조합원이 됨을 인정한다.

가. 경리, 인사, 노무담당자 및 특정 사무 위촉자

나. 특별히 사용자를 위하여 행동하는자

다. 노조의 자율성을 침해할 우려가 있는자

라. 기타 노사 위원회에서 비조합원 직종으로 합의된 자

2.  회사는 조합원이 노동조합에서 가입하지 아니하거나 탈퇴한 때에는 해고하여야 한다.

○  취업규칙-포상 및 징계규정

제12조(해고)

23항-종업원으로 재직기간 중 회사나 노동조합을 고소 고발한 경우

○  참 고- 당사는 유니온숍 적용 업체임

※  사례：현재 노동조합원으로 재직중인 3명이 노동조합장을 각종 비리혐의로 고발하여 관할검찰에서 3인의 고발건이 “무혐의”로 기각 결정되어 노동조합규약에 따라 징계 제명된 경우 노동조합의 요청에 의거 회사에서 이들 3명의 “징계해고”가 가능한지

회 시

○  우선 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 규정 단서 소정의 “유니온 숍” 협정은 근로자가 노동조합으로부터 임의로 탈퇴하거나 그 노동조합에 가입을 거부할 경우 사용자가 해고할 의무를 부담하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이나, 동 규정 단서 후단에 의거 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정하고 있음.

○  따라서 귀 질의와 같이 노동조합의 규약에 따라 징계제명된 근로자에 대하여 노동조합이 징계해고를 요구할 경우 유니온숍 협정이 체결되어 있다는 이유로 제명된 근로자를 해고하는 등의 신분상 불이익 처분을 하는 것은 법상 금지될 것임.

○  다만, 귀 질의상의 취업규칙 제12조 제23항에 규정된 ‘재직기간중 회사나 노동조합을 고소 고발한 경우’를 고소 고발된 건이 무혐의로 ‘기각’ 결정된 경우까지 포함하는지 여부에 대한 해석은 1차적으로 취업규칙을 작성한 노사 당사자의 해석에 따라야 할 것임.

-  참고로 근로기준법 제107조에 의거 사업 또는 사업장에서 근로기준법에 위반한 사실이 있는 경우 근로자가 그 사실을 노동부에 통고할 수 있으며, 사용자는 위반사실에 대한 통고를 이유로 근로자에 대하여 해고 기타 불리한 처우를 하지 못함을 알려드림.

(근로기준과-1377, 2005. 3. 9)

해산기업이 청산과정에서 근로자를 해고하는 것이 ‘경영상의 이유에 의한 해고’인지

질 의

○  사용자가 사업을 계속하던 중 영업부진, 사업의욕 상실 등을 이유로 일정기간 휴업을 하다가 휴업이 끝나는 시점에서 사업을 폐지하기로 하고 이를 근로자에게 통보한 뒤, 그 다음날부터 실제 장기간 사업을 계속하지 않았다면, 실제로 사업을 폐지하고 그 사실을 근로자들에게 통보한 것이 근로기준법 소정의 해고에 해당하는 것인지

회 시

○  귀하의 질의만으로는 구체적인 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 사용자가 사업을 폐업하고 이에 따라 소속 근로자를 해고하는 것은 그것이 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장폐업이 아닌 한 원칙적으로 기업경영의 자유에 속하는 것으로 유효한데

-  근로기준법 제31조 소정의 경영상이유에 의한 해고는 긴급한 경영상의 이유로 잉여의 근로자들을 감축하거나 또는 그 인원구성을 바꾸기 위해 행하는 해고로서 기업의 유지․존속을 전제로 하는 것을 의미하므로

-  이와 달리 사업의 폐지를 위하여 해산하는 기업이 그 청산과정에서 근로자를 해고하는 것은 동조에 의한 경영상이유에 의한 해고에는 해당하지 않을 것이며, 동법 제30조에 규정된 ‘정당한 사유’에 해당한다고 할 수 있을 것임.

(근로기준과-1508, 2005. 3.15)

6. 경영상 이유에 의한 해고의 제한

	【 관 련 조 항 】
법 제31조(경영상 이유에 의한 해고의 제한) ①사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도․인수․합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다. ②제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다. ③사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말하며, 이하 양자를 “근로자대표”라 한다)에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 60일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. ④사용자는 제1항의 규정에 의하여 일정규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고를 하여야 한다. ⑤사용자가 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 요건을 갖추어 근로자를 해고한 때에는 제30조 제1항의 규정에 의한 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.

근로자대표 선출에 대한 위법 여부

질 의

○ 당해 사업장의 특정 근로자를 의도적으로 배제한 채 선출된 근로자대표의 권한이 인정될 수 있는지

○ 실질적인 사용자가 근로자대표의 선출과정에 참여하였는데, 이의 위법성 여부

회 시

○  근로기준법 제31조 제3항에 규정된 ｢근로자의 과반수를 대표하는 자｣ 중 ‘근로자의 과반수’란 동법 제14조의 근로자에 해당하는 자 중에서 동법 제15조의 사용자에 해당하는 자를 제외한 자의 과반수를 의미한다고 사료됨. 한편, 근로자의 과반수를 대표하는 자의 선정방법에는 특별한 제한이 없으나, 경영상의 이유에 의한 해고 문제에 대하여 사용자와 협의를 할 근로자의 대표자를 선출한다는 것을 근로자들에게 주지시킨 상태에서 근로자들의 자유로운 의사결정이 보장되는 적당한 방법이면 될 것으로 사료되는 바, 근로자들의 집회를 통한 선출이나 회람을 통한 서명 등의 방법도 무방할 것임.

○ 귀 질의 내용이 명확하지 않아 정확한 답변이 곤란하나, 사용자가 근로자 대표의 선출을 요청하고 그에 따라 근로자들이 사용자의 개입이 배제된 상태에서 자율적으로 근로자대표 선출을 위한 절차나 방법을 결정하고 근로자대표를 선출하였다면 그 과정에서 일부 근로자들이 참여하지 못하였다 하더라도 선출된 자가 근로자의 과반수에 대한 대표성을 가지고 있다면 근로자대표가 아닌 자로 보기는 어렵다고 사료됨.

○ 한편, 사용자가 근로기준법 제31조의 규정에 의거하여 경영상의 이유에 의한 해고를 실시하고자 근로자대표의 선출을 요청하고 그에 따라 선출된 근로자대표와 성실한 협의를 하였다면 근로자대표 선출 과정에서 근로자들간의 사정으로 일부 문제가 있었다 하더라도 동법 동조에 의한 근로자대표와의 성실한 협의 의무를 이행한 것으로 볼 수 있다고 사료됨.

(근기 68207-1472, 2003.11.13)

근로기준법 제31조 제3항의 ‘근로자 대표’ 선정 방법

질 의

○ 회사 구조를 감안하여 대표이사가 직접 각 파트별로 근로자대표를 선정하여 달라고 하고 이에 따라 각 파트별로 근로자대표를 선정한 경우, 선정된 자는 근로기준법 제31조 제3항의 ‘근로자대표’로서의 자격을 갖게 되는지 여부

○ 기 작성한 합의서를 무시하고 고용조정계획을 통보한 7월 3일자 회사의 공고문은 효력이 있는지 여부, 이와 관련하여 근로자들이 다시 근로자대표를 선정하여야 할 의무가 있는지 여부 및 만약 회사에서 소수노조 대표자와 협의하여 일방적으로 고용조정을 진행할 경우 고용조정을 위한 회사조치의 효력이 있는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제31조 제3항에 규정된 ‘근로자대표’는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말하며, 이 경우 근로자대표의 선정단위와 선정방법에 대하여는 아래의 원칙에 따라 판단하면 될 것임.

- 근로자대표의 선정 단위는 원칙적으로 ‘사업 또는 사업장’으로 보아야 할 것이고, 근로자대표 선출시 재적근로자의 범위에 대해서는 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자로 보면 될 것이나 동법 제15조의 규정에 의한 사용자의 지위에 있는 자는 제외된다 할 것임.

- 과반수 노조가 없는 경우 근로자의 과반수를 대표하는 자의 선임절차에 대하여는 근로기준법에 특별히 정하거나 제한하는 규정이 없는 바, 근로자대표에 선임되면 경영상의 해고에 관하여 대표권을 행사하게 된다는 사실을 주지시킨 상태에서 전체 근로자들이 자율적으로 선출하면 된 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 귀 질의와 같이, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 사업(장)에서, 사용자가 사업의 각 부문별로 근로자대표를 선정하도록 공고하고, 근로자들이 근로자대표를 선출하면서 그 부문별 근로자대표가 경영상의 해고에 있어서 사업장 전체 근로자의 대표권을 행사하게 된다는 사실을 알고 있는 상태에서 자율적으로 선출하였다면 기 선임되어 사용자와 경영상의 해고대상자 선정 등을 협의한 근로자대표의 대표성을 부인하기는 어려울 것임.

- 한편, 사용자가 기 선임된 근로자대표 외에 새로운 근로자대표 선임을 요구하는 경우 근로자들이 이에 응하는 것은 무방할 것이나, 근로자대표의 선임에 응하지 아니한다 하여 과반수 미만으로 조직된 노동조합의 대표를 근로자대표로 보기 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-5062, 2004. 7.26)

7. 해고의 예고

	【 관 련 조 항 】
법 제32조(해고의 예고) ①사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재․사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. ②<삭제>

근로자 해고시 해고일 전 30일의 계산시점과 예고기간 부족시의 효력

질 의

○  질의1)  사용자가 근로자를 해고 하고자 할 때 적어도 30일 전에 그 예고를 하도록 규정되어 있는 바, 30일의 계산시점은?(즉 당일자정부터 계산하는지, 일과시간부터 계산하는지)

○  질의2)  30일에 단 몇 분 몇 시간 또는 2～3일 부족하게 예고통보를 하였을 때 본 법의 위반 여부와, 적어도 30일이란 규정 해석여하는?

○  질의3)  30일 전에 예고통보 여부에 따라 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정되어 있는데 상기 몇 시간 또는 2～3일 부족으로 30일 전 예고하지 못한 것으로 해석될 때도 30일분의 통상임금을 지급하는 것인지, 아니면 1～3일분만(30일에서 부족되게 통보한기간만) 지급하는 것인지 여부

회 시

○ 근로기준법 제32조는 “사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며, 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다”고 규정하는 있는 바, 이때의 해고예고기간 30일은 역일에 의한 30일을 말하며, 민법의 일반 원칙에 의해 예고 당일은 기간 계산에 포함되지 않는 것임.

○ 한편, 해고예고는 반드시 30일 전에 하여야 하므로 30일에서 일부라도 부족하게 되는 경우에는 30일 전에 예고를 하지 아니한 것으로 해석되며, 그 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는 것임.

(근기 68207-1346, 2003.10.20)

잔여 근로계약기간이 30일 미만인 경우에 즉시 해고시 지급해야 하는 해고 예고수당은?

질 의

○ 근로자 “갑”은 본사 대기발령(급여조건 전 근무지와 동일)을 받고 4개월 가량을 출근을 거부한 채 지방노동위원회와 중앙노동위원회에 구제신청을 하였으나 모두 “기각” 당한 후에도 출근을 하지 않자 회사는 근로계약기간 만료일인 2003. 8. 25까지 기다리지 못하고 장기간 무단결근을 이유로 징계위원회를 열어 2003. 8. 5자에 근로자 “갑”을 해고하고 그 결과를 통보하였고 “갑”은 해고예고수당을 지급하라는 진정을 함.

○ 질의1) 근로자 “갑”과 같이 4개월간을 무단결근한 자를 해고예고없이 해고하는 것인 근로기준법 시행규칙 제5조의 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유를 정한 별표 제9호 ｢기타 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정된 경우｣에 해당되는지

○ 질의2) 만약, 지급해야 한다면 회사는 해고결정 후 통상임금 30일분의 해고예고수당을 주어야 하는지, 아니면 근로계약기간이 해고예고기간인 30일 전에 종료되므로 그 이상을 지급할 실익이 없는 바 계약기간 만료일일 2003. 8. 25까지 분만 지급하면 되는지

회 시

○ 근로기준법 제32조는 ‘사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다’고 규정하고 있음.

○ 이는 근로계약기간 도중 사용자의 일방적 의사에 의한 근로관계의 종료, 이른바 즉시 해고시에 근로자의 갑작스러운 직장 상실로 인한 근로자와 그 가족이 생활의 곤란을 방지하기 위한 규정으로서 해고의 정당성 여부나 잔여 근로계약기간의 장단에 관계없이 적용되는 것임.

- 즉, 귀 질의와 같이 특정일을 해고일로 정하여 통보하는 경우, 동법 동조의 해고예고 의무를 다하기 위해서는 동 해고일로부터 30일 전에 예고를 하였거나 30일분 이상의 통상임금을 해고와 동시에 지급하여야 하는 것으로서 잔여 근로계약기간이 30일에 미치지 못한다 하여 30일분의 통상임금보다 적은 금액을 지급할 수는 없으며, 이를 이행치 아니하는 경우에는 동법 동조 위반이 될 수 있을 것임.

○ 한편, 장기 결근이 근로기준법 시행규칙 별표 제9호에 해당하는지 여부는 실제 장기결근으로 인하여 사업에 막대한 지장을 가져왔거나 재산상 손해가 발생했는지 여부에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것으로 사료됨.

(근기 68207-1627, 2003.12.17)

계약기간 종료 통보후에도 임의로 일정기간 출근시 해고예고를 하여야 하는지

질 의

○  초등학교 계약직(고용계약기간：2003. 3. 10～2004. 2. 29) 컴퓨터강사를 계약기간 종료에 따라 해임할 경우 근로기준법 제32조를 적용하여 해고예정일 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는지

○  위 사례에서 2004. 2. 29 계약기간이 만료된 이후 학교 교직원이 출근을 하지 말라는 구두통보가 있었음에도 강사가 자발적으로 15일 가량 학교에 출근하여 무보수로 학생을 지도한 경우 묵시적 계약갱신에 해당하는지 여부

회 시

○  기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 경우에도 사용자가 계약기간 중에 근로계약을 해지하기 위해서는 근로기준법 제35조(해고예고의 적용예외)에 해당하는 경우가 아닌 한 동법 제32조 소정의 해고예고를 하여야 할 것이나,

-  근로계약이 수차에 걸처 반복 갱신됨으로써 기간의 정함이 형식에 불과한 경우가 아니라면 계약기간이 만료된 경우 별도의 해고조치가 없어도 근로계약은 자동종료된다고 할 것임.

○  귀 질의 (2)의 경우와 같이 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 경우 사용자가 기간만료 이후에는 계약갱신을 하지 않기로 근로자에게 통보하였다면, 근로자가 임의로 일정한 기간 계속 출근하였다 하더라도 계약이 갱신된 것으로 보기는 어려울 것임.

-  그러나, 근로자가 계약기간 만료 이후에도 상당한 기간 계속 출근하여 근로하고 있음을 사용자가 알고 있으면서도 출근을 묵인하였다면 당사자가 계약갱신을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수도 있을 것임.

(근로기준과 - 1581, 2005. 3.18)

8. 해고 등의 구제신청

	【 관 련 조 항 】
법 제33조(정당한 이유없는 해고 등의 구제신청) ①사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고․휴직․정직․전직․감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 구제신청과 심사절차 등에 관하여는 노동조합및노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용한다. 다만, 제85조 제5항을 제외한다.

퇴임한 법인의 대표자가 부당해고 혐의의 처벌 대상이 되는지

질 의

○ 지방노동위원회의 부당해고 구제명령과 관련 그 불이행에 대해 지방노동청에서 근로기준법 위반(부당해고)혐의로 형사처벌은 물론, 기일 내 출석치 않으면 전국에 지명수배하겠다는 출석요구서를 받은 바 있음.

○ 질의1) 형사처벌을 받아야 하는 당사자

- 당 공제회는 사단법인체로 법인대표자가 임기를 마치고 자연인이 되었는 바 그 자연인이 처벌의 대상이 되어야 하는지?

○ 질의2) 지방노동청에서는 구제명령 불이행에 대해 노동조합및노동관계조정법 제86조 및 근로기준법 제33조 제2항에 근거하여 처벌하기 위해 출석요구

- 노동조합및노동관계조정법 제86조는 부당노동행위관련 법령으로 이해되며,

-  근로기준법 제33조 제2항에 노동조합및노동관계조정법 제82조 내지 제86조를 준용한다고 규정하고 있으나 근로기준법 제33조 제1항에 의한 구제신청과 심사절차를 준용할 뿐 근로기준법 제33조(정당한 이유없는 해고 등의 구제신청)에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우 이를 처벌하는 별도의 규정이 없는 바, 처벌의 근거가 될 수 있는지

○ 질의3) 지방노동위원회의 부당해고 구제명령에 불복, 중앙노동위원회에 재심청구(지방노동청 통보)

- 근로기준법 제33조 제2항과 관련 노동조합및노동관계조정법 제85조 제3항에 “제1항 및 제2항에 규정된 기간 내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 구제명령․기각결정 또는 재심판정은 확정된다”고 규정하고 구제명령이 확정되었을 경우 구제명령을 위반한 자는 동법 제89조(벌칙)에 의거 처벌토록 되어 있는 바, 이와 같이 ｢부당노동행위구제신청사건｣의 경우 구제명령(판정)이  확정되었을 경우에만 처벌할 수 있고 확정되지 않은 상태에서는 처벌규정이 있지 아니하므로 설사 지방노동위원회나 중앙노동위원회에서 구제명령을 하였다 하더라도 판정이 확정되기 이전에는 처벌할 수 없는 것으로서,  마찬가지로 근로기준법상 ｢부당해고구제신청사건｣의 경우에도 위와 같은 법리가 적용되어야 하는 것이 아닌지

회 시

○ 귀 질의1)의 경우, 해고 당시의 법인의 대표자가 임기를 마치고 퇴임하였다고 하더라도 부당해고 혐의로 처벌의 대상이 될 수 있다고 사료됨.

○ 귀 질의2) 내지 3)은 질의내용이 불분명하여 정확한 답변이 곤란하나,

- 근로기준법 제30조는 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고 등 징벌을 하지 못한다고 규정하고 있고, 동법 제110조는 이를 위반할 경우의 처벌에 대하여 규정하고 있음.

- 또한 동법 제33조는 정당한 이유없는 해고 등의 구제절차로서 노동조합및노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용하는 이른바 노동위원회에 의한 부당해고구제제도를 규정하고 있으며,

- 노동위원회에서 구제 판정된 사용자에 대해서는 우리 부 지방노동관서에서 1차에 한하여 7일 이내에 원직복직토록 시정지시하고, 이에 불응할 경우에는 동법 제30조 위반 혐의로 입건토록 하고 있을 뿐, 귀 질의의 내용과 같이 부당해고 구제명령 불이행에 대하여 노동조합및노동관계조정법 제89조 제2호를 적용치 아니함(｢부당해고 등 관련 민원사건 처리지침(근기 69201-663, ’97.5.20)｣ 참조 : 우리 부 홈페이지-부서별홈페이지-근로기준국-정책자료에서 검색 가능).

(근기 68207-1578, 2003.12. 4)

징계회부되어 대기발령 후 해고된 자에 대하여 부당해고로 인한 원직복직 명령에 있어 대기발령이 원직인지 여부

질 의

○  질의인은 ◯◯협회중앙회 사업본부장으로 재직 중 2004. 3. 18 인사(징계)위원회에 회부되어 위 협회 인사규정에 따라 직위해제 및 대기발령 상태에 있다가 2004. 3. 31 징계해고된 후, 위 협회를 상대로 관할 노동위원회의 구제절차를 거쳐 ‘원직 복귀’ 결정을 받았음. 그런데 위 협회는 ‘중앙회관리본부대기’라는 대기발령을 하면서 징계해고 이전에 직위해제 및 대기상태였으므로 원직복귀명령을 이행하였다고 주장하고 있음.

○ 질의인의 원직 복직의 대상이 사업본부장(또는 그에 상응한 직위)인지 직위해제 및 대기인지 여부(만일 대기를 원직으로 본다면 별도의 제소대상으로 하여야 하는지 여부)

○ 노동위원회의 부당해고인정 결정으로서 협회가 질의인을 징계에 회부하면서 행한 직위해제 및 대기발령도 소멸되는지 여부

○ 사업본부장이 원직임에도 협회가 합당한 복직절차를 이행하지 아니할 경우의 방법은?

회 시

○ 귀 질의내용이 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 징계에 회부된 근로자에 대하여 인사규정(취업규칙)에 의거 대기발령을 하는 것은 최종적인 징계결정에 이르기까지 징계절차의 원활한 수행을 위한 예비적 조치로 보는 것이 타당할 것이므로, 귀 질의와 같이 징계에 회부된 자에 대하여 최종 징계인 해고에 이르기 전까지의 대기발령만을 별도의 징계행위로 보기는 어렵다고 사료됨.

○ 한편, 노동위원회로부터 원직복직 명령을 받은 경우의 원직이라 함은 반드시 복직 전의 직책만을 의미하는 것은 아니며, 기업의 인사질서, 사용자의 경영상 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨다면 비록 종전 업무와 다소 다르더라도 원직복직을 이행한 것으로 볼 수 있을 것이나,

- 복직대상자를 징계회부 이후의 상태인 대기발령을 한 것은 징계 이전의 원직에 복직시킨 것으로 보기 어려울 것이므로, 별도로 징계 회부 전의 직책 또는 종전 업무와 유사한 업무로 복직시킬 수 없는 불가피한 사정이 있지 않은 한 노동위원회의 원직복직명령을 이행한 것으로 볼 수는 없다고 봄.

○ 사용자가 노동위원회의 부당해고 결정 및 원직복직 명령을 이행하지 아니하는 경우 해고된 자는 우리 부 지방노동관서 근로감독관에게 신고할 수 있음.

(근로기준과-6438, 2004. 9. 9)

9. 퇴직금 제도

	【 관 련 조 항 】
법 제34조(퇴직금제도) ①사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다. ③사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산한다. ④사용자가 근로자를 피보험자 또는 수익자로 하여 대통령령이 정하는 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁(이하 “퇴직보험등”이라 한다)에 가입하여 근로자의 퇴직시에 일시금 또는 연금으로 수령하게 하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다. 다만, 퇴직보험등에 의한 일시금의 액은 제1항의 규정에 의한 퇴직금의 액보다 적어서는 아니된다.

아파트경비원의 퇴직금 지급의무자 및 퇴직급여 충당금에 대한 입주자대표회의의 직상수급인 연대책임 부과 가능여부

질 의

○ “갑”이라는 근로자가 위탁관리회사인 (주)을이 관리하는 “A”아파트에서 1년을 근무하고 퇴직금을 중간정산받고 (주)을이 관리하는 “B”아파트에 전보 발령되어 5개월을 근무하고 퇴사시(A와 B아파트 모두 도급이 아닌 입주자대표회의에서 임금지급 및 퇴직금 적립하였음)

○ “갑”은 위탁관리회사인 (주)을에 1년 5개월을 근무하였으니 중간정산 후 잔여 5개월분의 퇴직금을 지급해 달라 주장할 때, “B”아파트 입주자 대표회의는 우리 아파트에서 5개월 밖에 근무하지 안했으니 지급할 수 없다고 하는 경우 위탁관리회사인 (주)“을”이 적립치도 않은 5개월분의 퇴직금을 지급해야 하는지, 아니면 이 경우에도 입주자대표회의의 직상수급인의 연대책임규정이 적용되는지

회 시

○ 근로기준법 제43조는 도급사업에 있어 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 직상수급인의 연대책임을 규정하고 있고, 동법 시행령 제19조는 ‘정당한 사유없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우’를 직상수급인의 귀책사유의 범위에 포함시키고 있는 바,

- ｢아파트 종사근로자의 근로조건 보호에 대한 지침(근기 68206-564, ’99. 11. 9)｣ 내용 중의 “일반관리비 중에서 퇴직급여충당금을 주택관리업자가 관리하지 않고, 입주자대표회의에서 직접 관리할 경우 퇴직금 부분에 대하여 입주자대표회의에 대해 근로기준법 제43조 제1항의 직상수급인의 연대책임 규정을 적용한다”는 규정은 입주자 대표회의가 관리하는 퇴직급여충당금이 도급금액의 일부인 경우를 전제로 한 것으로서, 동 금품이 도급금액이 일부인지 여부는 위탁관리업체와 입주자대표회의간에 정한 바에 따라 판단될 것이며, 도급금액의 일부로 볼 수 있는 경우에도 근로기준법 제43조의 적용은 퇴직급여충당금을 지급해야 함에도 지급하지 아니함으로 인하여 근로자가 퇴직금을 지급받지 못한 경우로 한정해야 할 것임.

○ 귀 질의의 내용이 일부 불분명하여 정확한 답변은 곤란하나, 귀 질의상의 근로자 ‘갑’이 위탁관리업체인 ‘을’의 소속으로 A아파트에서 1년간 근무하고 퇴직금을 중간정산 받은 후 ‘을’의 전보발령으로 B아파트에서 다시 5개월 근무하고 퇴직한 경우에, 5개월 근무분에 대한 퇴직금 지급의무는 ‘을’에게 있음. 한편, B아파트 입주자대표회의가 ‘을’에게 퇴직급여충당금 부지급시 근로기준법 제43조 위반 여부는 위탁관리업체 ‘을’과 B아파트 입주자대표회의간에 B아파트에서의 근속기간이 1년 미만인 근로자에 대해서도 퇴직급여충당금을 지급하기로 약정하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것임.

(근기 68207-1345, 2003.10.20)

국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰에 대한 근로기준법상의 퇴직금 및 금품청산조항의 적용 여부

질 의

○ 청원경찰법에 의한 청원경찰의 경우 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있는 자로 보기는 하나 청원경찰에 대한 근로조건의 기준에 관하여는 청원경찰법에 규정된 조항이 우선적으로 적용되고 이 법에 규정되지 아니한 사항에 대하여는 근로기준법을 적용하도록 해석하고 있고,

○ 청원경찰법과 근로기준법 적용에 관한 판례(대법원 1996. 6. 28, 95다24074)를 보면 “…(생략), 결국 청원경찰의 경우 휴가에 관하여는 공무원복무규정 제14조 내지 제19조가 우선적으로 적용되고, 근로기준법 소정의 휴가에 관한 규정은 그 적용이 배제된다 할 것이다”라고 하여 근로기준법의 관련 조항에 대한 적용을 배제토록 한 사례가 있는 반면,

○ 청원경찰로 근무하고 퇴사하였을 때 퇴직금에 관한 사항은 청원경찰법 제7조의2에 퇴직금에 관한 사항을 규정하고 있으므로 청원경찰법을 우선 적용하여야 할 것으로 보이나, 동 조를 위반하였을 경우 이를 강제할 수 있는 보완 규정이 없고 청원경찰의 근로자성으로 볼 때 근로기준법상의 퇴직금 조항 또는 금품미지급 조항을 적용할 수 있는지

회 시

○ 청원경찰법에 의거 임용된 청원경찰이 사업 또는 사업장에서 종속적인 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조의 근로자라면 근로기준법의 제 규정이 적용되어야 할 것임. 다만, 청원경찰의 임용, 교육, 보수 및 징계, 복무 등 청원경찰법과 동법 시행령 및 관계 법령으로 규정한 사항에 관하여는 그 범위 내에서 근로기준법이 적용되지 아니하는 것임.

- 국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰의 퇴직금에 관하여 청원경찰법은 제7조의2에서 ‘청원주는 청원경찰이 퇴직한 때에는 근로기준법의 규정에 의한 퇴직금을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는 바, 동 규정이 단지 퇴직금 계산방법만을 근로기준법의 규정에 따르도록 한 것은 아니며 사용자인 청원주에게 근로기준법 제34조의 퇴직금 지급의무가 있음을 명확히 한 것으로 보아야 할 것이므로 청원주는 청원경찰이 퇴직시에 근로기준법 제34조의 퇴직금을 동법 제36조의 기한 내에 지급하여야 한다고 사료됨.

∙ 다만, 국가기관 또는 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 퇴직금에 관하여는 공무원연금법 및 공무원연금법 시행령 제2조 제1호에 의거 공무원연금법이 적용되므로 근로기준법의 퇴직금 관련 규정이 적용되지 아니하는 것임.

(근기 68207-1450, 2003.11. 7)

산업기능요원이 만기 전역에 따른 퇴직금 지급 여부

질 의

○ 산업기능요원제도는 병역자원 일부를 군 소요인원 총원에 지장이 없는 범위 내에서 국가경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또는 제조, 생산 인력으로 활용하도록 지원하는 병역대체복무제도임.

○ 일반 현역 일반병은 복무기간 중 월급을 지급받고 있고, 만기 제대시 군에서 퇴직금을 지급되지 않고 있으나, 산업기능요원은 현역 군인처럼 사회에서 활동할 수 있는 경비를 특례업체에서 현 직원과 같이 월급과 수당을 지급하고 있음.

○ 산업기능요원 대부분 병역 대체근무를 활용하여 그 복무 기간만 근무하고 복학, 기타 사유로 퇴사를 하는 사례가 많이 있는데, 산업기능요원이 만기 전역에 따라 퇴직금을 지급해야 하는지

회 시

○ ‘근로기준법 제14조의 근로자’라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다 할 것이므로, 병역법 제38조에 의거 지정업체에 편입된 산업기능요원이 지정업체의 대표(고용주)와 근로계약을 체결하여 근로를 제공하고 임금을 지급받는 경우에는 동 조항의 ‘근로자’라 할 것이고, 이때의 고용주는 병역법 제2조 제5호의 문언으로 볼 때 근로기준법 제15조의 ‘사용자’에 해당한다 할 것임.

○ 따라서 산업기능요원이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 지정업체에서 1년 이상 계속근로하는 경우에는 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급받을 수 있을 것으로 사료되며, 그 밖의 자세한 사항은 관할지방노동사무소 근로감독과로 문의하시기 바람.

(근로기준과-1003, 2004. 2.27)

무보수 또는 실비보수를 수령한 자가 근로자에 해당하는지 및 퇴직금을 청구할 수 있는지

질 의

○  본인은 설계, 시공, 감리를 겸업하고 있는 K건축사 사무소에서 특급감리사를 거쳐 수석감리사로 8년 6개월 동안 재직하다가 일신상의 사정에 의거 금년 1월 20일자로 K사를 사퇴하였으며 재직 기간 동안 수행한 업무는 요약 아래와 같습니다.

- 아      래 -

기 간	맡 은 업 무	비 고
1995. 7. 30 1995. 8. 7 ～ 97. 7. 2	K건축사 사무소 입사 상주 감리 업무 수행 (책임 감리)	비 상근 이사 연봉：4천 만원
1997. 7. 3 ～ 97. 7. 31	비 상근	무 보수
1997. 8. 1 ～ 98. 5. 31	상주 감리 업 수행	실비 보수 수령
1998. 6. 1 ～ 2003. 5. 19	비 상근	무 보수
2003. 5. .20 ～ 2003. 10. 20	상주 감리 업무 수행 (책임감리)	연봉：3천 만원
2004. 1. 20	퇴 직

본인의 경우 K사에 대하여 퇴직금을 청구할 수 있는지?

회 시

○  근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는데, 계속근로연수란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을, 근로자라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의하여 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

○  이에 비추어 살펴보면 귀하의 질의상 무보수로 일한 기간은 근로자에 해당하지 아니한다 할 것이고, 실비보수 수령기간도 실비가 근로기준법 제18조의 규정에 의한 임금이 아니라면 근로자로서 재직한 기간으로 인정하기 어렵다고 사료됨.

-  또한, ’97. 7. 3～’03. 5. 19 기간을 근로관계를 유지하는 것으로 노사 당사자가 특별히 정하지 않았다면 ’97. 7. 3부터는 근로관계가 단절되었다고 보아야 할 것이며, 이 경우 연봉계약 내용을 구체적으로 살펴야 하겠으나 ’95. 8. 7～’97. 7. 2동안 근무로 인하여 발생한 퇴직금은 원칙적으로 ’97. 7. 3부터 14일 이내에 지급하여야 할 것이며, 임금 및 퇴직금 채권의 소멸시효는 근로기준법 제48조의 규정에 의하여 3년임.

-  한편, ’03. 5. 20～’03. 10. 20기간은 계속근로년수가 1년 미만이므로 근로기준법상의 퇴직금제도가 적용되지 않음.

(임금정책과-793, 2004. 3.11)

중간정산 후 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 감액대상이 되는 근속기간

질 의

○  1978. 12. 1자 입사한 직원이 1999. 12. 31자를 기준으로 퇴직금 중간정산을 실시하고 근무하던 중 형사사건의 피고인으로 기소(알선수재죄)되어 2003. 6. 19자로 직위해제․대기명령을 발하여 오던 중 동 직원에 대한 실형 확정으로 인해 2004. 3. 4자 징계면직 하였음.

○  퇴직금 지급과 관련하여 본회는 2001. 1. 1자로 퇴직금 누진제를 폐지하였고, 징계면직자에 대하여는 퇴직금의 1/2을 감액지급 하도록 규정하고 있으며, 직위해제․대기 기간 중의 보수는 기본급여를 지급하도록 규정하고 있음.

-  질의1)  중간정산퇴직금 지급 후 일정기간 근무한 퇴직직원에 대하여 퇴직금 규정상의 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 중간정산기간을 포함한 전 근속기간에 대하여 감액규정을 적용하여야 하는지 또는 중간정산퇴직금 지급 이후의 근속기간에 대하여만 퇴직금 감액규정을 적용하는지

-  질의2)  본인의 귀책사유에 의거 직위해제․대기 중 퇴직할 경우 평균임금의 산출을 직위해제․대기기간을 포함하여 산정하여야 하는지 또는 직위해제․대기 기간을 공제하고 평균임금을 산정하여야 하는지

회 시

○  질의1)에 대하여

가.  근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 종료된 때에 발생하는 것임. 다만, 동조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여 규정상의 감액규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로시간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간중간 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하고 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수) 할 수 있다고 사료됨(대법2001다54977, 2003.5.16 참조).

-  다만, 이 경우에도 근로기준법 제34조 제1항에서 정하고 있는 법정퇴직금에 미달해서는 안될 것임.

○  질의2)에 대하여

가.  근로기준법 제19조의 규정에 의하여 “평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정”함.

-  다만, 동법 시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 “평균임금 산정 기간중에 산전․후 휴가기간 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제”함.

-  이는 위와 같은 기간과 그 기간 중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할것임.

나.  귀 질의의 경우, 평균임금 산정기준은 직위해제(대기발령) 처분의 정당성 여부에 따라 달리 보아야 할 것인 바,

-  직위해제 처분이 정당하다면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고(단, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 함.)

-  부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안 지급 받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금정책과-1173, 2004. 4. 8)

공공근로와 일용직 근로를 반복한 경우의 계속근로 여부

질 의

○ 퇴직자 ◯◯◯는 국가의 2000년 공공근로사업 시행에 따라 관할 동사무소에 공공근로를 신청하여(자치구는 자격요건에 부합되면 신청을 모두 받음) 사회복지과에서 공원녹지과로 일과배정 공공근로 계약서를 작성하고 계약서에 따라 3개월간 일을 하다 3개월 후 계약 만료에 따라 공공근로 사업은 종료됨.

관할 구 공원녹지과는 일용을 채용할 필요에 의해 공공근로 사업종료 후 쉬고 있는 ◯◯◯를 일용으로 단기간 근무토록 함(예산에 따라 채용기간이 다름, 3개월 채용조건 계약체결).

일용계약기간이 만료되면 ◯◯◯는 공공근로를 또다시 신청, 일용기간이 만료되면 공공으로 일하는 패턴을 2003년까지 반복하였음. 공공근로는 분기별로 시행하여 일정기간 동안만 일을 하고 일정기간은 채용을 하지 않는 패턴을 유지 일용직은 예산에 따라 일할 수 있는 기간이 불규칙하기에 계약은 3개월 단위로 하였으나 실제로는 3개월이 안되거나 넘는 경우도 있음(실제 일하는 기간에 관계없이 일용직도 3개월 계약을 체결, 단 임금단가는 공공근로와 다름).

공공근로와 일용의 계약자는 관할구이나 계약조건에 차이가 있고(단가, 근로기간의 차이) 공공근로는 신청에 의해 부서에 배치되면 일용의 경우는 부서에서 직접 채용하고 있음.

○ 질의 1) 계속 근무년수 1년의 정의는?

○ 질의 2) 공공근로자에 대한 퇴직금 적용은?

- 국가사업으로 시행된 공공근로는 국비를 지원받아 각 자치단체에서 사업을 시행한 경우로 사업자를 국가로 볼 것인지, 시행한 자치단체로 볼 것인지의 여부(국가예산을 위탁받아 각 지방자치단체가 시행)

- 분기별로 나누어 사업을 시행한 공공근로의 경우 총 사업기간이 ‘1. 1～12. 31’이면 퇴직금 적용을 하는지 여부(계약은 분기별로 하였음)

○ 질의 3) 공공근로사업의 계약기간이 3개월로 종료되고 일용으로 채용될 경우 공공근로사업과 일용기간을 계속근로년수로 보아야 하는지 아니면 근로계약 기간에 의해 근로관계가 단절된 것으로 보아야 하는지 여부

회 시

○  귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 근로기준법 제34조 제1항의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는 것인 바, 여기서, 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 근로계약이 해지될 때까지의 역일상의 기간을 말함.

- 지방자치단체에서 3개월 단위로 시행하는 공공근로사업에 동일인이 반복해서 참여하여 그 전체 기간이 1년 이상이 된 경우라 하더라도, 각각의 사업이 서로 다르고 각 사업별 시행기간이 종료되어 근로계약이 만료되면 근로자가 자유의사로 다른 공공근로사업의 참여를 신청하는 방식으로 계속 참여하였다면 그 전체 기간을 근로기준법 제34조의 계속근로로 보기는 어려울 것으로 사료됨(근기 68207-602, 1999. 11. 12 참조).

- 또한, 3개월 단위의 공공근로사업에 참여한 근로자가 당해 사업의 종료로 근로계약기간이 만료되고 다시 일용직 근로자로 채용되었다 하더라도 이를 게속근로로 보기는 어렵다고 봄.

○  한편, 귀 질의 2)의 내용 중 공공근로사업의 사업자가 누구인지와 관련하여, 국가가 지방자치단체에 예산을 지원하여 시행하는 공공근로사업의 경우 해당 공공근로사업을 직접 시행하는 지방자치단체의 장을 근로기준법상의 사용자로 보아야 할 것임.

(근로기준과 - 2649, 2004. 5.27)

합자회사의 대표사원 겸 업무집행사원에 대한 퇴직금지급 의무가 있는지

질 의

○  상시 근로자 4명, 임원 1명(대표사원겸 업무집행사원) 총 5명으로 인적구성된 합자회사의 임원이 1년 이상 근무하고 그 직을 사임 실제로 퇴사하였을 경우

○ 질의1) 위 법인은 근로기준법이 정한 규정에 의하여 근속년수 매 1년마다 평균임금의 30일분을 퇴직 급여로 지급하여야 하는지

○ 질의2) 위 법인의 정관 또는 다른 규정에 임원이 퇴사할 때 퇴직급여를 지급할 기준 등이 정해져 있지 않은데, 임원(대표사원)이 실지 사임 퇴사하고 퇴직급여를 지급하여 줄 것을 회사에 청구할 경우, 지급하여야 되는지 지급할 경우 적용법 규정

회 시

○ 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급하여야 할 의무가 있으나, 귀 질의와 같이 대표사원을 제외한 상시근로자 4명을 고용하고 있는 사용자인 경우라면 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 사료됨.

○ 한편, 합자회사의 대표사원 겸 업무집행사원의 경우 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 인정되기 어려우므로 근로기준법상 퇴직금 지급대상으로 보기 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-5194, 2004. 9.24)

정당한 사유로 직위해제하는 경우의 퇴직금 지급 여부 및 일과후 노사협상시간도 근무시간인지

질 의

○  안녕하십니까? 공무에 수고가 많으십니다. 다름 아니오라 저는 ◯◯APT 입주자 대표회에서 감사 업무를 맡고 있는 바,

-  관리실 직원이 업무상 고의․과실로 형사 사건에 연루되어 벌금 이상의 형을 선고받고 - 타의에 의거 직위 해제될 경우 퇴직금 지급 가능 여부

-  일과 후 - 노․사 협상시 근무한 것도 - 근무시간에 포함시켜 수당을 지급해야 하는지

회 시

○  근로자가 업무상 고의․과실 등의 정당한 사유로 직위해제되는 경우 당해 근로자의 비위사실에 대해 감급의 재제 등 징계조치를 취하는 것은 별론으로 하고, 사용자는 근로기준법 제34조에 따라 근로년수 1년에 대해 평균임금의 30일분에 해당하는 금액을 퇴직금으로서 지급하여야 하는데

-  다만, 이때 직위해제 기간을 포함한 최종 3월분의 임금총액을 기준으로 산정한 평균임금이 당해 근로자의 통상임금보다 낮을때에는 그 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것임.

-  참고로, 동법 제98조(제재규정의 제한)에 따라 취업규칙 등에서 근로자에 대한 감급의 제재를 정할 경우에는 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 각각 초과하지 못할 것임.

○  한편, 일과 후 노사 협상시간도 근무시간에 포함하여 임금을 지급하여야 하는 지 여부에 대해서는 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 파악할 수 없어 명확한 회신이 어려우나

-  일반적으로 “근로시간”이라 함은 근로자가 사용자의 지배관리하에서 근로를 제공하는 시간을 의미하는 바, 노사협의 또는 협상이 소정 근로시간이 아닌 일과 후에 이루어지는 경우 단체협약이나 취업규칙에 유급으로 한다는 별도의 규정이 없는 한, 별도의 임금지급 의무는 없을 것으로 사료됨.

(임금정책과-4119, 2004.10.25)

임금협정서에 의한 평균임금 또는 통상임금이 최저임금액보다 적을 경우, 퇴직금 산정에 있어 기준임금

질 의

○  D택시회사는 택시기사 등 70여명을 고용하여 운수업을 하고 있는 회사로서, 근무형태는 격일제 근무를 하고 있으며, 1일 사납금 97,000원을 회사에 불입하고 남은 금액 전액은 개인수입으로 하고, 이 개인 수입에 대한 관리는 회사에서 하지 않으므로 정확한 금액을 알 수 없는 실정임.

○  노사 당사자가 정한 임금협정서에 의한 임금에 대하여 그동안 이의가 없었으며, 일반적으로 택시기사가 개인택시 면허취득을 위하여 퇴직하기 전 1～2개월은 사고발생 및 문제발생 등의 이유로 결근계를 제출하고 출근하지 않기 때문에 평균임금이 매우 적어 근로기준법 제19조 제2항의 규정에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하고 있음.

○  그런데 택시기사는 사납금을 제외하고 나머지 수입금을 개인수입금으로 하고 있어 임금협정서에 정한 평균임금 및 통상임금이 노동부장관이 고시한 최저임금액보다도 적을 경우, 퇴직금 계산시 최저임금액을 평균임금으로 해야하는지 아니면 임금협정서에 의한 평균임금 또는 통상임금으로 해야하는지

회 시

○  통상임금이라 함은 근로기준법 시행령 제6조의 규정에 의거 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․일급금액․주급금액․월급금액 또는 도금금액을 말하며, 근로자가 받는 임금이 2이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각각의 임금을 합산하여 통상임금을 산정하여야 함.

○  최저임금은 최저임금법 제6조 제4항 및 동법 시행규칙 제2조의 별표에서 정하고 있는 ｢최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하는 임금의 범위｣를 기준으로 판단하여야 하는 것이나, 택시업체에서 택시운전기사의 수입금중 사납금을 공제하고 남은 금액을 개인수입금으로 하면서 동 개인수입금이 생산고에 따른 임금지급제 형태의 임금으로서 이의 객관적인 입증이 가능하다면 이를 최저임금법 시행령 제5조 제2항의 규정에 의거 최저임금의 범위에 포함하여 최저임금 미달여부를 판단하여야 할 것임.

○  한편 택시업체에서 사납금제 형태의 임금지급방식이 1일 운송수입금 중 사납금을 공제하고 남은 금액을 개인수입금으로 하는 임금지급 형태를 취하면서 이의 객관적인 입증이 가능하다면 이는 그 성격상 사전적으로 확정이 불가능한 생산고에 따른 임금지급제 형태의 임금에 해당되어 통상임금의 범위에는 포함되지 않는 반면에 최저임금에는 포함되는 것으로 보아야 할 것임.

-  즉, 근로기준법의 규정에 의한 시간급통상임금과 최저임금법의 규정에 의한 최저임금(시간급)은 대체적으로 유사하다고 하겠으나, 근로자가 받는 임금이 생산고에 따른 임금제를 추가적으로 채택하여 2이상인 경우에는 반드시 일치한다고 보기는 어려울 것임.

○  따라서 귀 질의의 택시업체가 사납금제 임금형태를 취하면서 근로자가 받는 임금이 단체협약 등으로 정한 통상임금과 생산고에 따른 임금으로 이루어진 경우라면 최저임금은 각각의 임금(통상임금 및 생산고 임금)을 합산하여 그 위반여부를 판단하여야 할 것이고, 근로기준법의 규정에 의한 근로조건을 적용할 때에는 단체협약 등으로 정한 통상임금만을 기초로 판단하여도 법 위반의 문제가 발생되지 않을 것으로 사료됨.

(임금정책과-515, 2005. 2. 1)

미등록 외국인근로자의 합법화 등록을 위한 기간이 계속 근로년수에 포함되는지

질 의

○  사실관계

가.  방글라데시인 갑은 A실업에 2003년 5월 23일 입사하여 근무하던 중, 2003년 정부가 실시한 ‘미등록외국인노동자 합법화조치’에 의해서 ‘입국 3년 이상, 4년 미만 외국인’에 해당하여 본국으로 출국했다가 재입국해야 했음.

동 조치에 따라 ‘입국 3년 이상 4년 미만 외국인’이 ‘비전문취업비자(E9)’를 취득하기 위해서는 ①합법화조치 소정 사업장에 취업중임을 정부에 증명해야 했으며, ②동 사업장 사업주는 ‘재입국동의서’를 작성하여 정부에 제출해야 했으며, ③외국인노동자는 본국으로 출국했다 다시 입국 수속을 밟아 한국으로 귀국해야 했으며, ④외국인노동자는 한국에 입국한 이후에 반드시 동 사업장에서 다시 근무해야 했음.

나.  갑 역시 합법화조치에서 정한 제 절차를 성실히 준수하여 ①A실업 대표이사와 근로계약서를 체결하여 이를 정부에 제출하였으며, ②A실업 대표이사는 갑의 재입국동의서를 작성하여 이를 정부에 제출하였으며, ③갑은 2003년 11월 13일 방글라데시로 출국하여 한국대사관을 통하여 입국 수속을 밟아 12월 4일 한국에 재입국하였으며, ④재입국하자마자 A실업에 복귀하여 다시 근무하였음.

다.  이후 갑은 A실업에서 계속 근무하였으며, 비자만료일이 도래함에 따라 2004년 10월 9일 동사업장에서 퇴사하게 되었음.

○  질 의

위와 같은 경우 ‘미등록외국인노동자 합법화등록기간’ 중 출입국관리사무소가 요구한 법적 절차에 의해서, 사업주의 승인을 얻어 본국에 다녀온 기간(23日)이 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 산입해야 하는지

회 시

○  근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의거 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하나, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니함.

-  여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미함.

○  귀 질의내용의 요지는 불법체류 외국인 근로자의 합법화조치와 관련하여 국내에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 얻기 위해 동 근로자가 일정기간 자진출국 후 재입국하여 출국전에 취업하고 있던 사업장에서 계속근로하다 퇴직한 경우에 있어서

-  취업활동 체류자격을 부여받기 위한 ｢출국 후 재입국한 기간｣이 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함되는지 여부로 보임.

○  ｢외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률｣ 부칙 제2조(불법체류 외국인 근로자에 대한 특례) 제2항에 의거 ’03. 3. 31을 기준으로 국내 체류기간이 3년 이상 4년 미만인 불법체류 외국인 근로자의 합법화 조치 및 취업활동 체류자격(E-9)를 부여받을 수 있도록 하기 위하여 출국전 사업장의 사업주가 동 근로자를 계속 고용하는 것을 전제조건으로 관계기간 등에 ‘고용확인서’ 및 ‘표준근로계약서’ 등을 제출하고 그에 따라 ｢사증발급인정서｣를 교부받은 불법체류 외국인 근로자가 일정기간 자진출국 후 재입국하여 계속 근로하고 있는 경우라면

-  동 근로자의 ｢자진출국 등｣의 기간은 당해 사업주의 승인하에 이루어진 일시 휴직상태로 보아야 할 것이므로 퇴직금산정을 위한 계속근로년수에 포함되어야 할 것으로 사료됨.

○  다만, 노사당사자간에 실제 근로제공이 없게되는 ｢자진출국 등｣의 기간에 대하여 자진출국 시점에서 근로관계가 종료되고, 재입국 시점에서 근로관계가 새로이 시작되는 것으로 정하였다면 그에 따라 계속근로년수를 판단하여야 할 것으로 사료됨.

(임금정책과-800, 2005. 2.25)

10. 사용증명서

	【 관 련 조 항 】
법 제38조(사용증명서) ①사용자는 근로자가 퇴직 후라도 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 한다. ②제1항의 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 기입하여야 한다.

산업재해 관련서류가 사용증명서의 대상이 되는지 여부

질 의

○ 산업재해에서 근로자가 생존하여 있으면 사고의 경위, 진행사항 등을 소상하게 파악할 수 있으나, 근로자가 사명한 경우에는 이러한 사항을 알기 위하여 회사에 ① 재해발생 경위 ② 목격자의 진술서 내용 ③ 보호장구 지급 여부 ④ 노동부에 보고한 재해발생보고서 ⑤ 보상금 청구 등을 파악하기 위하여 서류를 요구하면 관련기관에 모두 제출하였거나 회사에서 보관된 것이 없다고 자료를 제공치 않음.

이를 요청하는 방법은?

회 시

○ 근로기준법 제38조는 근로자의 재취업을 돕기 위하여 사용자는 근로자가 퇴직한 후라도 사용기간, 업무종류, 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 교부토록 하는 사용증명서 제도를 설정하고 있으나 귀하의 요구 내용과 같은 산재발생경위, 목격자의 진술내용, 보호장구 지급 여부, 재해발생보고서 등 재해사건과 관련하여 법적 시비를 가리기 위한 확인조회에 해당하는 경우에는 동법 규정이 적용되지 아니하는 것임. 따라서 그와 같은 서류 등은 재해경위에 대하여 조사하는 기관이나 재판부 등을 통하여 요청하는 것이 바람직할 것임.

(근로기준과 - 881, 2004. 2.19)

병가 휴직기간의 근속기간 및 경력기간 포함 여부

질 의

○ ◯◯시 모범운전자회의 참가요청에 따라 회사의 승인을 득한 후 참석한 체육대회에서 척추를 부상당하여 휴직처리된 병가기간을 근속기간 및 경력기간에 포함하여 경력증명서를 발급한 것이 법규에 타당한지 여부

회 시

○ 귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 회사에서 인정한 사외 체육행사에 참가 중 부상을 당하여 사용한 병가기간을 사용자가 근속기간 및 경력기간에 포함하여 경력증명서를 발급한다 하더라도 이를 반드시 근로기준법에 위반된 것으로 보기는 어려울 것임.

(근로기준과 - 2927, 2004. 6.15)

제 3 장  임    금

1. 임금지불

	【 관 련 조 항 】
법 제42조(임금지불) ①임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. ②임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령이 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

해고기간동안 급여인상이 있는 경우 부당해고로 원직복직된 근로자가

인상된 급여를 정산받을 수 있는지 여부

회 시

○ 부당해고로 원직복직된 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있었던 임금 상당액은 근로제공에 대한 대가가 아니라 민사상의 채권으로서 근로기준법으로 해석할 수는 없는 것임. 따라서 귀 질의의 경우 새로운 재판의 청구 등 민사절차를 활용하는 수 밖에 없을 것으로 사료됨.

(근로기준과-579, 2004. 2. 3)

월차휴가근로수당의 포괄산정임금 포함 여부

제 3 장  임  금

질 의

○ 사용자가 근로자의 동의없이 정기적으로 발생하지 아니하고 발생할 수도 있고 발생하지 아니할 수도 있는 월차수당을 사용자 임의대로 급여지급총액(통상임금)에는 변동없이 임금내역서상에 월차수당을 지급한 것처럼 통상임금에 포함하는 것이 적법한지의 여부

회 시

○  근로기준법 제57조 및 동법 시행령 제27조에 따르면 사용자는 1월간 소정근로일수를 개근한 자에게 1일의 유급휴가를 주도록 규정하고 있고, 동 휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 분할하거나 적치하여 사용할 수 있다고 규정하고 있는 바, 귀 질의와 같이 월차유급휴가를 부여하지 않고 미사용 휴가에 대한 수당을 임금에 미리 포함하여 지급하는 것은 근로기준법의 취지에 위배된다고 사료됨.

(근로기준과-1663, 2004. 4. 6)

고용보험료의 3년간 소급하여 원천징수 하는 것이 전액불 원칙에 위배되는지

질 의

○  갑설：가능하다는 설

임금의일부 공제는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에 허용하도록 되어 있고, 근로자 부담분 고용보험료도 고용보험법에서 원천공제할 수 있도록 되어 있으며, 또한 미 공제된 고용보험료는 부당이득반환의 성질을 가지고 있어 매월 임금에서 공제하지 않았다고 하더라도 고용보험료 납부의 의무가 이미 예고되어 있고, 재직 중 매월 지급되는 임금이 아닌 연차유급휴가근로수당에서 공제하는 것이므로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려도 없어 미공제된 보험료의 반환청구권을 자동채권으로 하여 동 수당에서 상계하는 것은 가능함.

○  을설：불가능하다는 설

고용보험료의 원천징수는 매월 지급되는 임금에서 정기적으로 하도록 함으로서 사업주가 보험료의 징수를 용이하게 하고, 근로자가 보험료를 일시에 부담하는 것을 막도록 한 것이므로 그동안 매월 보험료를 원천징수하지 않은 귀책이 사업주에게 있으므로 일시에 보험료를 징수하는 것은 당해 근로자의 동의가 없는한 근로기준법 제42조에 의한 전액불 원칙에 위반되어 불가능함.

○  당소의견：“갑설”이 타당하다고 사료됨.

회 시

○  근로기준법 제42조에 따른 임금전액불 원칙의 예외로서 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부공제가 가능하므로 고용보험법 시행령 제70조의 규정에 하여 사용자가 피보험자인 근로자에게 정기적으로 임금을 지급할 때마다 그 근로자가 부담할 보험료에 상당하는 금액을 공제하는 것은 허용된다고 할 것임.

-  따라서 귀소 질의와 같이 사용자가 3년간 소급하여 보험료를 일방적으로 일괄 공제하는 것은 허용되지 않는다고 할 것임.

(임금정책과-3847, 2004.10. 7)

운송수입금 부족납부액을 근로자의 임금 등에서 공제할 수 있는지

질 의

○  택시회사로 지난 수십년간 근로자들의 1일운송수입금 미납액에 대해 임금에서 공제해 왔고 근로자들도 당연히 그런 것으로 알고 아무런 이의제기도 없었으며 대부분의 다른 택시회사들도 관행적으로 그렇게 해 온 것으로 알고 있음.

○  근로기준법 제42조 제1항은 임금전책불원칙을 규정하고 있고 단서조항에 [법령또는단체협약에 특별한 규정이 있는 경우 임금의 일부공제가 가능] 되어 있음.

○  그런데 당사처럼 단체협약에 특별한 규정은 없지만 수십년동안 관행적으로 운송 수입금미납액을 임금에서 공제해왔다면 이 경우 만일 근로자가 다액(多額)의 운송수입금을 미납하고 해고된 경우 그 운송수입금 미납액에 대해 그 근로자의 임금, 퇴직금, 해고예고수당에서 공제할 수 있는지 여부

회 시

○  근로기준법 제42조(임금지불)에 의거 임금은 근로자에게 그 전액을 지급하되 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하여 지급할 수 있음.

-  이에 기초하여 귀문의 택시회사의 운송수입금 기준액 미달분에 대해 임금 등에서 공제하는 것이 가능한지 여부에 대하여 살펴보면, 단체협약에 공제관련 규정을 두고 있는 경우에 한하여 인정된다고 할 것이며, 이때 공제가능한 대상금품은 임금 및 퇴직금 등 임금에 해당하는 금품에 한정된다고 할 것이므로 해고예고수당은 그 대상에 포함되지 않는 것으로 봄.

(임금정책과- 87. 2005. 1.13)

2. 휴업수당

	【 관 련 조 항 】
법 제45조(휴업수당) ①사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ②제1항의 규정에 불구하고 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻은 경우에는 제1항의 기준에 미달하는 휴업수당을 지급할 수 있다. 시행령 제21조(휴업수당의 산출) 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간 중에 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우에, 사용자는 법 제45조 제1항 본문의 규정에 의하여 당해 근로자에게 평균임금과 그 지급받은 임금의 차액을 산출하여 그 차액의 100분의 70 이상에 해당하는 수당을 지급하여야 한다. 다만, 법 제45조 제1항 단서의 규정에 의하여 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금과 휴업기간 중에 지급받은 임금과의 차액을 지급하여야 한다.

위장폐업을 이유로 해고한 경우 해고 후 휴업수당을 지급해야 하는지

질 의

○ “갑” 운전전문학원 대표는 ’03년 6월 30일부로 학원을 폐업하면서, 동 학원 단체협약에 따라 폐업 2개월 전인 ’03년 4월 29일 전 근로자에게 학원 폐업을 통고하고, 해고예고 통지를 한 바 있으며, ’03년 7월 1일자로 관할세무서에 폐업신고를 하였으나 운전전문학원 허가관청인 지방경찰청에는 ’03년 7월 5일 휴원신고(’03년 7월 1일부터 1년간)를 하고, 이후 전 근로자들의 임금 및 퇴직금 등을 청산함.

○ 이런 경우, 근로기준법 제45조에 의거 “갑”이 근로자들에 대해 관할경찰청에 휴원신고를 한 것을 근거로 동 노조에서 위장 폐업 등을 거론하며 휴업수당을 지급해야 한다고 주장하고 있는 바,

○ 갑설) 비록 “갑”이 관할 경찰청에 휴원신고를 하였다 하더라도 ’03년 6월 30일 이후 사실상 사업이 폐업된 것이므로 위장폐업 여부는 별개사안으로 하고 “갑”이 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 발생하지 않는다는 견해

○ 을설) 관할경찰청에 휴원신고를 함으로써 “갑”이 언제든지 다시 학원을 경영하거나 양도 할 가능성이 있으므로 “갑”은 근로자들에게 사업주 귀책사유로 인한 휴업수당을 지급할 의무가 발생한다는 견해

○ 우리 소 의견) “갑설”이 타당하다고 사료됨.

회 시

○ 귀 소의 질의(감독 68213-3083)에 대하여는 위장폐업을 이유로 한 해고의 정당성 여부에 대한 다툼은 별론으로 하고, 해고 조치된 이후에는 휴업수당 지급문제가 발생하지 않는다고 사료됨.

(근기 68207-1044, 2003. 8.21)

통상임금 및 휴업기간 동안의 상여금 지급

질 의

○ 당사의 통상임금은 급여규정 및 노무관리 운영지침서에 “기본급, 직능급, 직책수당, 자격수당, 전산수당, 출납수당, 비서수당, 근속수당, 교대수당의 합산액을 월의 소정 근로시간 수로 나눈 금액”이라고 규정하고 있음.

그리고 월 급여는 월의 소정 근로시간에 “기본급＋직능급＋직책수당＋자격면허수당＋근속수당＋고정O/T수당＋기타, 중식비”를 월의 금액으로 정하여, 월 급여금으로 지급하며, 근태(결근, 무급) 등 영향에 의해 일수 계산하여 해당하는 금액을 월 급여금에서 차감(월 급여/월 일수×차감일수)하여 지급하고, 법정 근로시간을 초과하여 근로하였거나 야간근로, 유급휴일에 근로한 때에는 할증 임금계산하여, 월 급여에 합산하여 매월 25일에 지급함.

그리고 상여금은 근태(결근, 무급) 등 영향에 의해 일수 계산하여 해당하는 금액을 상여금에서 차감(상여금/산정기간×차감일수)하여 지정일에 지급함.

○ 질의1) 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우, 월 급여에서 차감일수에 휴업기간이 포함되는지, 아니면 근로제공의무가 정지된 기간으로 소정근로일수 계산에서 제외하고 나머지 소정근로일수에 대한 출근률에 따라 비례로 산출하여 월 급여를 정해진 지급일에 정해진 금액을 지급하여야 하는지

○ 질의2) 상여금이 임금에 해당하는지, 특히 통상임금에 포함되는지

○ 질의3) 당사의 급여규정 및 노무관리 운영지침서 등에 의하여 휴업수당을 통상임금으로 지급시 통상임금은 무엇 무엇인지

○ 질의4) 통상임금에 상여금이 포함되지 않는다면, 상여금의 차감일수에 휴업기간이 포함되는지, 아니면 근로제공의무가 정지된 기간으로 소정근로일수 계산에서 제외하고 나머지 소정근로일수에 대한 출근율에 따라 비례로 산출하여 상여금을 정해진 지급일에 정해진 금액을 지급하여야 하는지

○ 질의5) 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있는지

○ 질의6) 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액 또는 통상임금을 휴업수당으로 지급하여도 무관한지

회 시

○ 귀 질의2), 3)에 대하여

- 근로기준법 시행령 제6조 제1항 규정에 의하여 통상임금이라 함은 ｢근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․일급금액․주급금액․월급금액 또는 도급금액｣을 말하므로, 통상임금에 포함되기 위해서는 1) 소정근로 또는 총 근로의 대가성, 2) 정기적․일률적(1임금 산정기간 내)으로 지급되는 고정임금이라는 요건을 충족하여야 함.

- 따라서 귀 급여규정 시행세칙 제11조의 규정에서와 같이 상여금을 매 2개월단위로 지급하므로 1임금 산정기간 내에서 정기적으로 지급되는 금품이라 할 수 없으므로 통상임금에 포함되지 않는 것으로 사료됨.

- 한편, 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급받을 수 있다는 기대를 갖게되는 상여금은 임금에 해당한다 할 것이므로, 귀 급여규정 시행세칙 제11조에 규정된 상여금은 임금에 해당한다 할 것임.

○ 귀 질의5), 6)에 대하여

- 근로기준법 제45조 규정에 의하여 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 함. 다만, 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있음.

- 따라서 귀 사업장의 평균임금의 100분의 70이 통상임금을 초과할 경우에는 통상임금으로 휴업수당을 지급할 수 있으나, 그렇지 못한 경우에는 평균임금의 100분의 70 이상을 지급하여야 할 것임.

○ 귀 질의1), 4)에 대하여

- 귀 질의의 내용이 명확하지 아니하여 회신하는데 어려움이 있는 바, 만약 특정 월에 정상근로를 제공한 기간과 휴업한 기간이 함께 있을 경우의 근로제공한 기간에 대한 임금(상여금) 지급에 관한 질문이라면, 귀사의 급여규정 등에 정한 바와 같이 해당 월 일수 대비 근로제공한 일수에 비례하여 산정한 임금(상여금)을 산정․지급하면 될 것으로 사료됨.

(근로기준과-9163. 2004. 1.14)

노조의 불법 직장점거시 휴업수당지급의무 여부

질 의

○ 당사는 전기 및 전자제품을 생산하는 제조회사인데, 노동조합 및 조합원들의 불법점거 및 직장출입의 원천봉쇄로 인하여 업무가 전면 마비되고 조업이 중단된 상태임.

○ 이러한 노동조합 및 조합원들의 직장점거로 인하여 조업이 전면 중단된 경우에 당사가 근로자들에게 조업중단 기간에 해당하는 임금을 지급하여야 하는지

회 시

○ 사용자는 근로자로 하여금 근로를 제공할 수 있는 상태를 유지․조성하여 노무를 수령할 책임도 있다할 것인 바, 노동조합 및 조합원들이 직장을 불법 점거하고 비조합원의 사업장 출입을 원천봉쇄하여 사실상 휴업하였다 하더라도 사용자의 결정에 따라 부분적으로라도 비조합원의 조업이 가능하였다면 근로기준법 제45조에 의한 휴업수당 지급 책임을 면할 수 없다할 것이나, 조합원의 불법적인 직장봉쇄로 인하여 비조합원의 노무제공 자체가 전혀 불가능하였다면 이를 사용자의 귀책사유로 보기는 어려울 것임.

○ 귀 질의의 경우 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우므로, 비조합원이 부분적으로라도 조업할 수 있었는지 여부 등 구체적 사실관계에 따라 상기 기준에 의거 판단하여야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-1380, 2004. 3.20)

제3자의 출근방해로 인한 휴업기간에 대한 임금지급 여부

질 의

○  전국농협노조 ◯◯분회는 ◯◯농협과 2003년 단체협약 체결 및 계약직 재계약 문제와 관련 2004. 4. 12 전면 파업에 돌입하여 2004. 4. 22 보충협약을 체결하여 사실상 분규가 종결되었으나 ◯◯농협조합장이 협약을 체결한 후 음독하여 사망함.

○  노조원들은 보충협약에 따라 2004. 4. 24 사용자측에 2004. 4. 26부터 출근하겠다는 의사를 통보하고 2004. 4. 26 정상출근을 시도하였으나 농협대의원이 중심이 된 농민조합원들로 구성된 노조출근저지투쟁위원회에 의해 출근을 저지당함.

○ 2004. 5. 5 보충협약이 다시 체결되어 단협이 완전히 타결되고 노조원은 2004. 5. 6 인수인계를 마친 후 익일 2004. 5. 7부터 정상 출근을 하고 있음.

○ 위의 경우 ◯◯농협은 파업에 참여한 노조원에게 노조출근저지투쟁위원회의 저지로 인해 출근하지 못한 기간 9일(2004. 4. 26～5. 5)에 대해 임금을 지급하여야 하는지의 여부와 지급하여야 할 경우 임금지급의 수준을 어떻게 해야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제45조는 ‘사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는 바, 이때 사용자의 귀책사유란 원칙적으로 사용자의 세력범위 안에서 생긴 경영장애로서 자금난, 원자재 부족, 주문량 감소, 시장불황과 생산량 감축, 모회사의 경영난에 따른 하청공장의 자재․자금난에 의한 조업단축 등으로 인한 휴업을 말한다고 할 것임(근기 68207-106, 1999. 9. 21, 참조).

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의의 ◯◯농협 직원들이 파업 종료 후 직장에 복귀하려 하였으나 단체협약 체결 후 사용자인 조합장이 음독 자살한 사실에 격분한 농협 대의원들이 중심이 된 지역 농업인들이 노조출근저지투쟁위원회를 구성, 출근을 저지하여 사실상 휴업 상태에 이르게 된 사정은 비록 노조출근저지투쟁위원회가 농협대의원들을 중심으로 구성되었다고 하더라도 이들을 ◯◯농협의 사용자(또는 사용자를 위하여 행위하는 자 등)로 볼 수는 없을 뿐만 아니라 그러한 행위를 사용자가 지시하거나 제지할 수 있음에도 고의로 묵인하였다고 보기도 어렵다면 실질적으로 이들의 행위를 사용자의 귀책사유로 보거나 사용자의 세력범위 안에서 생긴 경영장애로 볼 수도 없으므로 사용자가 그 기간에 대하여 휴업수당을 지급하여야 할 의무는 없다고 사료됨.

(근로기준과-2855, 2004. 6. 9)

3. 임금의 시효

	【 관 련 조 항 】
법 제48조(임금의 시효) 이 법 규정에 의한 임금채권은 3년간 행사하지 아니하는 때에는 시효로 인하여 소멸한다.

연차유급휴가근로수당의 소멸시효의 기산점

질 의

○ 질의1) 1998년 3월 3일 입사하여 2002년 7월 31일 퇴직한 근로자의 경우, 퇴직일로부터 3년 이전인 1998년 3월 3일부터 1999년 7월 까지 분에 해당하는 연차유급 휴가수당이 시효로 소멸되었는지

○ 질의2) 1998년 3월 3일부터 ◯◯아파트에서 전기기사로 근무하던 ◯◯◯가 2002년 7월 31일 퇴직하고 ◯◯아파트관리소를 상대로 관할노동사무소에 연․월차유급휴가수당 지급요구 진정사건을 제기하였는 바, 관할노동사무소에서는 월차유급휴가수당 852,160원, 연차유급휴가수당 1,544,540원 도합 2,396,700원을 2002년 11월 25일까지 지급하라는 시정지시를 하였음.

이 시정지시에 대해 진정인은 근로기준법 제48조에 ‘임금채권은 3년간 행사하지 아니한 때에는 시효로 인하여 소멸한다’고 규정되어 있는 바, 1999년 7월 30일부터 2002년 7월 31일까지 3년치인 1,178,350원의 연차유급휴가수당을 지급하면 충분함에도 불구하고 관할노동사무소가 1998년 3월 3일부터 2002년 8월 1일까지 4년치분 1,544,540원을 ◯◯◯에게 지급하라고 지시하여 1년치분인 346,190원이 초과지급하기에 이르렀다면서 이는 관할노동사무소에서 민법 제160조를 오해하여 기간계산을 잘못하여 비롯된 것이라며 이에 대한 시정을 요구하면서 진정하였는 바 귀 부의 의견은?

회 시

○ 근로기준법 제59조(연차유급휴가)의 규정에 의거 사용자는 원칙적으로 근로자가 입사한 날로부터 1년간 개근한 경우에는 10일, 9할 이상 출근한 경우에는 8일의 유급휴가를 주어야 하며, 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 1일을 가산한 휴가를 주어야 하는 것임.

- 이러한 연차유급휴가는 휴가가 발생한 날(1년간 개근 또는 9할 이상 출근한 날의 다음 날)로부터 1년간 사용하지 아니하면 소멸하나, 휴가를 사용하지 아니하고 근로를 제공한 데 대한 대가인 연차휴가근로수당은 휴가청구권이 소멸한 날의 다음 날에 발생하는 것으로 그로부터 3년간 청구하지 아니하는 경우에는 소멸시효가 완성되는 것임.

○ 귀하의 진정사건에 대한 ◯◯노동사무소의 처리는 적법한 것으로 사료됨(‘연차휴가근로수당청구 및 지급시기’에 관한 행정해석 근기 68207-988, 2003. 8. 7, ‘연차유급휴가청구권 수당․근로수당’과 관련된 지침 근기 68201-696, 2000. 3. 10, 참조)

(근로기준과-208, 2004. 2. 9)

제 4 장  근로시간과 휴식

1. 근로시간

	【 관 련 조 항 】
법 제49조(근로시간) ①1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다. ②1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다. 법 제52조(연장근로의 제한) ①당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제49조의 근로시간을 연장할 수 있다. ②당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있으며 제51조 제2호의 정산기간을 평균하여 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 제51조의 근로시간을 연장할 수 있다. ③사용자는 특별한 사정이 있는 경우에는 노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 얻어 제1항과 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다. 다만, 사태가 급박하여 노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체없이 승인을 얻어야 한다. ④노동부장관은 제3항의 규정에 의한 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정할 경우에는 그 후 연장시간에 상당하는 휴게 또는 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.

준설선의 24시간 가동을 전제로 하는 준설공사장의 연장근로시간 초과 및 근무형태에 대한 근로기준법상의 적법 여부

질 의

○ 당사는 준설공사, 수중공사, 장비관리․임대를 주로하는 전문건설업체임.

준설공사는 작업의 특성상 준설선의 24시간 가동을 전제로 공사가 진행되기 때문에 준설선 가동을 위한 인력을 3개조는 준설선에 상주하며 맞교대 형식으로 작업에 임하고 1개조는 휴가(연․월차로 처리)를 실시하는 근무형태를 취하고 있음.

제 4 장  근로시간과 휴식

<표> 근  무  표

(단위 : 시간)

조	총 근로 시간 (월)	(주)단위		일 근로시간(5일단위)												비고
				1～5		6～10		11～15		16～20		21～25		26～30
		평균	특정	주간	야간	주간	야간	주간	야간	주간	야간	주간	야간	주간	야간
A	220	51	77	12			12	휴 가		12			12	휴 가
B	220	51	77		12	휴 가		12			12	휴 가		12
C	220	51	77	휴 가		12			12	휴 가		12			12

- 각 조별 기본 근무형태는 10일 근무, 5일 휴가제임.

- 1일 근로시간은 12시간 중 휴게시간 1시간을 제외한 11시간임.

(상기표의 (월) 및 (주) 근로시간 계산시 일일근로시간을 11시간 기준으로 함)

- 근무 2개조는 준설선(숙박시설 및 취사시설이 완비되어 있음) 내에서 숙식하며 비번시(대기)에는 자유로이 휴식(장기, 바둑, TV시청)을 취할 수 있으며 본인이 원할 경우 외출도 가능함.

- 이러한 작업시 별도 수당명목으로 월 50만원씩 지불하고 있음.

- 휴가(평균 10일) 중 주휴(월 4일)를 제외한 6일에 대하여 연․월차휴가로 대체 처리

- 준설작업시 임금 구성항목

① 근무시간에 대한 항목

기본급(226hr)＋시간 외(65hr)＋시간 외 수당Ⅰ(105hr)

② 기타 수당

3직제수당(￦500,000)＋식대(￦270,000)＋능률급(￦200,000～

￦300,000)

○ 질의1) 근로기준법상의 연장근로시간 초과 여부

○ 질의2) 휴가(월 평균 10일) 중 주휴를 제외한 일수에 대한 연․월차 대체의 적법성

○ 질의3) 근무일에 12시간 근무 후 나머지 12시간은 준설선 내에서 휴식을 취하는데 이 경우 휴식 12시간을 근로시간으로 간주하지 않는 것이 적법한지

○ 질의4) 상기 근무형태에 대한 기타 근로기준법상의 문제점

회 시

○ 귀 질의1), 4)에 대하여

- 근로시간은 휴게시간을 제하고 1일 8시간, 1주 44시간을 초과할 수 없으나, 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간의 한도로 연장할 수 있음. 귀 질의의 근로형태와 같이 5일 간격으로 주간근무, 야간근무, 비번(휴가)이 반복되면서, 주․야간근무조는 1일 11시간씩 근무한다면 1일 3시간의 연장근로가 발생하여 1주일에 5일 이상 연속 근무할 경우에는 근로기준법 제52조에 위반된다고 사료됨.

- 다만, 노사당사자의 합의로 1주간 소정근로일을 5일로 정하고, 5일을 초과하는 근로일에 대하여는 연속된 5일의 비번일 중에서 주휴일로 대체하여 전체적인 주휴일수가 동법 제54조에 의하여 산정되는 주휴일수를 상회함과 동시에, 1일 8시간을 초과하는 근로시간의 합계(1주간의 연장근로시간수)가 5일 연속 근로할 경우에도 12시간을 초과하지 않는 근로형태(예컨대, 1일 10.4시간 근로, 1.6시간 휴식시 주간 연장근로시간 합계는 12시간임)로 운영하는 경우에는 근로기준법 위반으로 보기는 어려울 것임.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 귀 질의의 근무표상 휴가기간 중 주휴일을 제외한 일수에 대하여는 동법 제60조의 규정에 의거 근로자대표와 서면합의를 할 경우에는 동법 제57조 및 제59조의 규정에 의한 연․월차유급휴가일에 갈음하여 유급으로 휴무한 것으로 하더라도 무방할 것임.

○ 귀 질의3)은 질의내용이 불분명하여 정확한 답변이 곤란하나,

- 귀 질의상의 준설선 내에서의 비번(대기)시간 동안 근로작 준설선 밖으로의 자유로운 외출이 허용되고, 휴식을 취할 수 있는 등 자유로이 이용할 수 있다면 달리 볼 사정이 없는 한 이를 근로시간으로 보지 아니하여도 무방할 것임.

(근기 68207-1275, 2003.10. 7)

배차시간을 임의로 초과한 운행시간에 대한 근로시간 여부

질 의

○ 택시운송업체의 중재재정서 제4조의 내용이 아래와 같은 경우, 노조원들이 회사의 승인없이 중재재정서에서 정한 배차시간을 초과하여 근로를 제공하였을 때, 동 초과근로시간이 임금지급의무가 있는 “근로시간”에 해당하는지 여부

- 제4항 : 노․사는 택시사업장의 근로가 순항식(도로상을 배회하며 손님을 맞음) 영업형태이므로 초과근무 여부를 측정하기 어려운 점을 고려해 회사의 승인이 없는 근로시간에 대해서는 초과근로시간으로 인정하지 않는다.

회 시

○ 근로기준법상 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘․감독하에 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는 바(근기 68207-3307, ’02. 12. 2, 근기 10831-2104, ’93. 10. 5), 귀 질의와 같이 택시영업의 특성으로 인하여 사용자의 직접적인 지휘․감독 및 근로시간 산정이 곤란한 경우에는 노사당사자가(근로계약, 취업규칙, 단체협약 등으로) 정하는 시간을 근로시간으로 볼 수 있을 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 중재재정(단체협약과 동일한 효력을 가짐)으로 정하여진 배차시간(차량 출고시부터 입고시까지의 시간)을 초과하여 근로자가 임의로 운행하는 시간에 대하여 사용자가 초과근로시간으로 인정하지 않음을 사전에 고지하고, 임의운행을 한 근로자에게도 초과근로시간으로 인정하지 않음을 통지하는 등 노무수령을 사후에 추인하였다고 보기도 어려울 경우에는(업무지시 불이행 등에 대한 징계 또는 임의운행으로 인해 사용자가 입은 손해배상을 청구하는 것 등은 별론으로 함) 임의 운행시간에 대하여는 사용자의 지휘․감독하에 근로계약상의 근로를 제공한 근로기준법상의 근로시간으로 보기는 어려울 것으로 봄.

- 다만, 사용자는 근로자가 배차시간(입고시간)을 지키기 위하여 노력하였음에도 불구하고 그 전에 승차한 손님으로 인하여 운행을 계속한 시간까지 ‘정상적인 승무’로 보지 아니하여서는 아니될 것이며, 그 시간은 근로시간으로 보아야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과 - 2573, 2004. 4.24)

갱내근로에 대한 개정 근로기준법 적용

질 의

○ 당 사업장은 무연탄을 생산하는 탄광업체이며, 근로자수가 1,000인 이상으로 2004년 7월 1일부터 주 40시간 근무시간이 적용되는 사업장으로, 그에 따른 의문점이 있어 다음과 같이 질의함.

○ 질의1) 근로기준법 개정(’90. 1. 13) 전에는 구 동법 제43조에 의거 갱내근로를 유해․위험작업에 포함시켜 근로시간을 1일 6시간, 1주 34시간으로 제한함과 동시에 동법 시행령 제27조 제2항에 의하여 입․퇴갱 시간을 근로시간에 포함되지 않는 것으로 규정한 바 있으나, 동 법령 개정시 동 규정이 삭제됨에 따라 갱내작업이 산업안전보건법 제46조상 근로시간을 제한받는 유해․위험작업에서 제외됨. 이에 따라 갱내작업의 법정 근로시간은 입․퇴갱시간을 포함하여 1일 8시간(휴게시간 제외), 1주일 40시간 인지

○ 질의2) 현 단체협약상 갱내작업 1일 6시간, 1주일 34시간으로 규정되어 있고, 본 규정은 1990. 1. 13 종전 근로기준법 개정 이전부터 체결 시행오던 규정으로 대법원 판례(93다28737)에 의해 입․퇴갱 소요시간을 제외한 실근로시간을 의미함에 따라 <표 1>과 같이 근무시간을 운영하고 있음.

<표 1>  당사 갱내작업시간

구 분	시 업	종 업	휴게시간	실근로시간 (입․퇴갱시간 포함)
교대작업 갑방 (월～금)	08：00	16：00	1시간	7시간(총 35시간)
교대작업 갑방 (토)	08：00	14：00	1시간	5시간(총 5시간)
				주 40시간

2004. 7. 1 개정 근로기준법 적용 이후에 월요일부터 금요일까지 입․퇴갱시간 포함하여 갱내작업 1일 8시간(휴게 1시간 제외), 토요일은 휴무하고 1주 40시간(월～금)으로 단체협약을 개정하여 “표 2”와 같이 근무시간을 운영할 경우 시간외근로수당 지급의무가 없는지

<표 2>  당사 갱내작업시간 변경(안)

구 분	시 업	종 업	휴게시간 (식사시간 포함)
교대작업 갑방 (월～금)	08：00	17：00	1시간
입․퇴갱시간 포함, 토요일 휴무

○ 질의3) 2004년 7월 1일 이후(당사는 1,000인 이상으로 주 40시간 적용사업장임) 노사가 단협이 체결되지 않아 현행 당사 단체협약 <표 1>과 같이 근로시킬 경우, 주당 실근로시간이 40시간인 바, 개정법 시행 이후에도 시간외 또는 휴일근로수당 지급의무가 없는지

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 광산근로자의 갱내근로시간에 대하여는 산업안전보건법 제46조 및 동법 시행령 제32조의7 제1항의 근로시간에 관한 규정이 적용되지 아니하고 근로기준법상 근로시간 관련 규정이 적용되므로, 귀 사업장과 같이 상시근로자 1,000명 이상이 종사하고 있는 경우 2004. 7. 1부터 개정 근로기준법(법률 제6974호) 제49조의 규정에 의거 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하여 근로할 수 없다 할 것임.

- 한편, 판례 및 행정해석에 의하면, 입․출갱시간은 근로시간에서 제외된다는 입장을 유지해오고 있으며, 이 해석을 변경하여야 할 필요성은 없는 것으로 사료됨.

○ 귀 질의2), 3)에 대하여

- 한편, 노사간의 단체협약으로 입․출갱시간을 근로시간에 포함하여 1일 8시간, 1주 40시간으로 정하는 것은 무방하고 그 범위 내에서 근로한 경우에는 근로기준법 제55조의 연장근로수당을 지급할 의무가 없다고 사료되며,

- 단체협약이 체결되지 않아 귀 질의서상의 <표 1>과 같이 매주 월요일 내지 금요일은 1일 7시간, 매주 토요일은 5시간의 근로를 시행한다 하더라도 연장근로수당 또는 휴일근로수당을 지급할 의무는 없는 것임.

(근로기준과-4645, 2004. 7.13)

사외 작업 중 현지 숙소로 이동시간이 근로시간인지

질 의

○ 당사는 방송사에 방송미술(소품, 분장, 의상 등)을 제공하고 있는 바, 야외에서의 방송녹화 등으로 인해 장기간의 출장업무가 빈번함. 이에 따라 당일의 업무(녹화 등)가 종료된 후 ‘지정된 현지의 숙소로 이동하는 시간’이 근로시간에 해당되는지 여부에 대한 견해의 차이가 있어 아래와 같이 질의함.

○ 당사는 사업장 밖 근로에 대하여 별도로 정한 바 없음(소정시간 여부, 통상 필요한 시간 인정 등)

○ 야외녹화 현장에서 녹화종료 후(주로 야간에 끝남) 녹화에 사용한 물품(소품, 의상 등)을 화물차량(임차차량)에 싣고 숙소로 이동함(대체로 화물차량에 동승함).

○ 촬영지에 따라 다소 차이는 있으나 숙소이동 시간은 대체로 1시간 이내

○ 현재는 최초 출장지로 이동하는 시간과 당일 업무 종료 후 숙소로 이동 시간을 모두 근로시간으로 인정하고 있음.

○ 장기간의 출장업무 중에서 당일의 업무를 종료하고 물품 등을 갈무리하여 지정된 숙소로 이동하는 시간이 근로시간에 해당하는지 여부 및 시간외근로수당(야간근로, 휴일근로 등)을 지급해야 하는지 여부

○ 1설) 근로시간에 해당한다는 견해

- 장기간의 출장업무는 전체적으로 사용자의 지휘․감독하에 있는 것이며, 숙소이동시에도 차량, 물품, 장비 등에 대한 관리책임을 부담하고 있으며, 이동할 때 숙소에서는 개별 행동이 어느 정도 제한되고 있고, 출장지로의 이동시간은 근로시간으로 보고 있는 바 근로시간으로 보아야 할 것임.

○ 2설) 근로시간에 해당하지 않는다는 견해

- 출장지에서 당일 업무의 종료 후 숙소이동은 퇴근시간과 같다 할 것이며, 숙소이동시에도 차량 등의 편의제공은 있지만 이동방법을 완전히 강제할 수는 없고, 일반적으로 회사 장비나 서류를 가지고 퇴근한다고 하여 근로시간으로 인정할 수는 없는 것처럼 출장지라 하더라도 숙소이동 시간은 근로시간으로 볼 수는 없음.

회 시

○ 근로기준법상 근로시간은 ‘사용자의 지휘․명령하에 있는 시간’을 말하며, 실제의 작업시간은 물론 근로자가 그의 노동력을 사용자의 처분 아래 두었으면 그 시간은 근로시간이 된다고 볼 수 있을 것임. 이에 대하여 판례(대판 ’93. 5. 27, 92다24509)는 ‘…근로시간이라 함은 사용자의 지휘․감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는 것으로 … 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘․감독아래 놓여있는 시간이라면 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것’이라고 하고 있음.

○ 귀 질의 내용이 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 야외에서의 방송녹화작업을 위해 ‘장기 출장업무 수행 중 업무 종료 후 지정된 현지 숙소로 이동하는 시간’이 근로시간인지에 대하여는 먼저 그 시간이 당해 사업(장)의 취업규칙 등에 의무화되어 있는 시간인지 여부로 판단하고, 취업규칙 등에 의무화되어 있지 아니한 경우에는 그 시간이 사용자의 지휘․명령하에 있는 시간 또는 사용자의 처분 아래 있는 시간인지 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바,

- 지정된 숙소로의 이동방법․시간 등에 대해 구속을 받으며, 이동 중에 사용자의 지휘․명령이 있을 경우 언제든지 그것을 이행하여야 할 의무가 있는 시간이라면 근로시간으로 볼 수 있을 것이나, 전체적인 출장 업무 진행에 차질이 없는 범위 내에서 어느 정도 자유로운 이용이 보장되어 있다면 근로시간으로 보기 어렵다고 사료됨. 다만, 그러한 사정들과 관계없이 노사간의 단체협약이나 취업규칙 등으로 그 이동시간을 근로시간으로 정하였다면 그에 따르면 될 것임.

(근로기준과-5441, 2004. 8. 7)

결근의 의미

질 의

○ 취업규칙(인사규정)에 명기된 “15일 이상 무단결근”이 휴일이나 휴가 또는 교대근무자의 비번일(非番日) 등을 제외한 실 근무일(working day)을 기준으로 산정하는 것인지, 아니면 실 근무일과 관계없이 일력(日曆)에 의한 날수로 산정하는 지

회 시

○ 근로기준법상 ‘결근’의 개념에 관하여 규정한 바는 없으나, 일반적으로 결근일이란 법령의 범위 내에서 노사당사자가 근로를 제공하기로 정한 날인 ‘소정근로일’에 근로자가 임의로 근로를 제공하지 아니한 날을 의미한다고 볼 수 있을 것임.

○ 다만, 소정근로일수 계산에서 제외되거나 출근한 것으로 보아야 하는 다음 각 호의 날 또는 기간에 근로하지 아니한 경우를 결근으로 보아서는 아니될 것임(우리부 행정해석 근기 68207-709, ’97. 5. 30, ‘연차유급휴가 등의 부여시 소정근로일수 및 출근 여부 판단기준’ 참조)

- 법령이나 약정에 의한 휴일(소정근로일수 계산에서 제외)

∙ 근로기준법에 의한 주휴일

∙ 근로자의날제정에관한법률에 의한 근로자의 날

∙ 취업규칙이나 단체협약 등에 의한 약정휴일

∙ 기타 이상의 날에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

- 특별한 사유로 근로제공의무가 정지되는 날 또는 기간(소정근로일수 계산에서 제외)

∙ 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간

∙ 적법한 쟁의행위기간

∙ 남녀고용평등법에 의한 육아휴직기간

∙ 기타 이상의 기간에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

- 법령상 또는 그 성질상 출근한 것으로 보아야 하는 날 또는 기간

∙ 업무상 재해로 인한 휴업기간, 산전․후휴가기간

∙ 예비군 훈련기간

∙ 민방위훈련 또는 동원기간

∙ 공민권 행사를 위한 휴무일

∙ 연․월차유급휴가, 생리휴가 기간

∙ 기타 이상의 날 또는 기간에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

(근로기준과-5738, 2004. 8.17)

2교대 근무를 함에 있어 근무조별로 다른 요일이 주휴일에 해당함에 따라 할증임금 적용을 서로 다르게 할 수 있는지

질 의

○ 당사 임금규정 제50조 제2항은 “시급제 직원이 주휴일에 근무시에는 실근무시간에 대하여 제2시급(시간급 통상임금의 50%를 가산한 금액)을 승한 금액을 주휴일근로수당으로 지급하며, 동일 8시간을 초과하는 연장근로시간과 22시 이후 06시까지 사이의 야간근로시간에 대하여는 각각 개인별 시간급 통상임금의 50%를 가산한 금액을 주휴근로수당에 합산하여 지급한다.”고 규정하여 휴일(주휴, 약정휴일) 8시간 초과하는 근무에 대하여 기본휴일할증과 별도로 50% 추가 할증하고 있음.

○ 2교대 근무자 근무시간산정

- 2교대 근무 편성표(주 44시간 근무 기준) : 2004년 7월 1일 이전

구 분	시 간	월	화	수	목	금	토	일	합 계
1조 (8시～16시)	실근무시간	8	8	8	8	8	16 (8시～24시)	배휴 (유급주휴)	56
	할증포함시간	8	8	8	8	8	8＋6＋12＋1	8	75
2조 (16시～24시)	실근무시간	8	8	8	8	8	배휴 (유급주휴)	16 (8시～24시)	56
	할증포함시간	8	8	8	8	8＋6	8	8＋12＋1	75

- 2교대 근무 편성표(주 40시간 근무 기준) : 2004년 7월 1일 부터

구 분	시 간	월	화	수	목	금	토	일	합 계
1조 (8시～16시)	실근무시간	8	8	8	8	8	16 (8시～24시)	배휴 (유급주휴)	56
	할증포함시간	8	8	8	8	8	8＋12＋12＋4	8	85
2조 (16시～24시)	실근무시간	8	8	8	8	8	배휴일 (유급주휴)	16 (8시～24시)	56
	할증포함시간	8	8	8	8	8＋12	8	8＋12＋1	81

○ 즉,

① 2교대 1조의 경우 주휴일이 일요일이고, 토요일도 주 40시간 근무로 인하여 휴일이 됨에 따라 토요일 16시간 근무시 8시간을 초과하는 8시간에 대해 할증 4시간을 지급하지만,

② 2교대 2조의 경우 달력상 토요일이 본인들의 주휴일이고 달력상 일요일은 평일에 불과하므로 8시간을 초과하여 근무하였다해도(2교대 2조는 달력상 일요일 16시간 근무) 초과분에 대해 50% 기본할증만 하여, 임금규정 제50조 제1항에 의한 휴일 8시간 초과시 추가할증 50%(4시간)은 지급치 않음.

○ 당사 임금규정 제50조 제1항 중 “주휴일에 8시간을 초과하는 연장근로시간의 50% 추가 할증”의 2교대 근무자에 대한 적용 방법에 대해,

○ 1설) 현재 적용과 같이

① 2교대 1조의 경우 주휴일이 일요일이고, 토요일도 주 40시간 근무로 인하여 휴일이 됨에 따라 토요일 16시간 근무시 8시간을 초과하는 8시간에 대해 추가 할증 4시간을 지급하지만,

② 2교대 2조의 경우 달력상 토요일이 본인들의 주휴일이고 달력상 일요일은 평일에 불과하므로 8시간을 초과하여 근무하였다 해도(2교대 2조는 달력상 일요일 16시간 근무) 초과분에 대해 50% 기본할증만 하며, 임금규정 제50조 제1항에 의한 휴일 8시간 초과시 추가할증 50%(4시간)은 지급치 않음.

○ 2설) 주 40시간 근무제 실시로 토요일이 주휴일로 간주됨에 따라

① 2교대 1조의 경우 현재 적용에 이의 없지만,

② 2교대 2조의 경우 주 40시간을 초과하여 근무하는 날은 달력상 일요일이 되므로 달력상 일요일을 2교대 1조의 토요일과 동일하게 간주할 수 있음. 따라서 달력상 일요일 16시간 근무한 2교대 2조 역시 8시간을 초과한 근로에 대해 임금규정 제50조 제1항을 적용하여 추가 50% 할증(4시간)을 2교대 1조와 동일하게 지급하여야 함.

○ 양 주장 중 어느 것이 타당한지

회 시

○ 사용자는 근로기준법 제54조 및 동법 시행령 제25조의 규정에 의한 주휴일을 1주일에 평균 1회 이상 부여하면 되며, 반드시 일요일 등 특정일에 부여하여야 할 의무는 없는 것이므로 노사당사자는 단체협약이나 취업규칙 등으로 특정일을 주휴일로 정할 수 있을 것이며, 귀 질의서와 같이 근무조별로 다른 날(요일)을 주휴일로 정하더라도 무방할 것임.

○ 따라서, 귀 질의서의 사업장과 같이 2개의 근무조 중 ‘1조’는 매주 일요일을 주휴일로 정하고 있으나, ‘2조’는 매주 토요일을 주휴일로 정하고 있을 경우 다음 날인 매주 일요일은 주휴일이 아닌 소정근로일로 보더라도 무방하다 할 것임. 요컨대, 귀 질의의 경우 1설)이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-5410, 2004.10.11)

갱내보안관리직원의 입․퇴갱시간이 근로시간에 해당되는지

질 의

○  A광업소 갱내보안관리직원의 업무 개요

-  A광업소의 갱내근로자에는 갱내에서 채탄을 하는 일반직원들과 갱내에서 근로자들의 제반 안전을 책임지는 갱내보안관리직원이 있음. 이러한, 갱내일반직원과 갱내보안관리직원은 함께 인차를 이용하여 입갱을 하여 갱내에서 정해진 시간동안 채탄, 굴진, 근로자의 제반 안전관리, 시설 점검업무를 수행하고 다시 인차를 이용하여 함께 갱밖으로 나오게 됨.

-  그런데, 이들 갱내근로자 중, 갱내보안관리직원들과 관련하여, 이들이 수행하는 업무내용에 대하여 A광업소는 광산보안법령에 의거 ‘광산안전규정’을 통하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 다음과 같음.

∙ 입․퇴갱시 인차를 관리함.

∙ 화약류 수불 및 운반을 책임짐.

∙ 광산근로자의 작업장소, 주요통행장소, 주요운반갱도, 가스발생장소 기타 특히 위험성이 많은 장소를 교대작업 시간마다 2회 이상 순시하고 낙반, 붕괴, 폭발, 자연발하, 화재, 출수 기타 위험성의 유무를 검사함.

∙ 제1호외의 통행장소, 운반갱도, 주요배기갱도, 기계실, 갱내화약류취급소, 기름유 기타 위험물의 저장소를 교대 작업시간마다 1회 이상 순시하고 위험성의 유무를 검사함.

∙ 위험의 염려가 있다고 인정도리 때에는 광산근로자에게 필요한 지시를 하고 필요에 따라 작업의 중지, 통행의 차단, 경계표시의 게시 기타 응급조치를 취하고 이를 보완관리자에게 보고함.

∙ 갱내작업장소의 보안상황, 각 시설의 보안상황과 보안을 위한 조치내용 및 그 확인 결과 등을 보안일지에 기재함.

∙ 갱내를 순시할 때는 천반검사용구, 백목 기타 도구를 휴대함.

∙ 갱내 보완관리 직원은 작업상 부득이한 경우를 제외하고는 관할 검정기를 휴대함.

∙ 갑종구역에 종사하는 갱내 보안관리 직원은 입갱시 기연성 가스점정기를 휴대함.

∙ 취업전 당해 직종에 따른 안전교육시행

∙ 화기 사용 장소는 일반구역과 특별구역으로 구분하여 관리함.

-  또한, 동 규정은 갱내보안관리직원이 위의 업무내용을 위반할 경우, 이에 대한 벌칙을 정하고 있기도 함. 특히, 갱냉로 근로자와 화약을 운반하는 입․퇴갱시의 인차운행에 대한 책임을 갱내보안관리직원으로 하여금 지도록 하고 있음. 실제, 입․퇴갱과정에서 인차사고가 발생할 경우, 인차운행의 책임을 지고 있는 갱내보안관리직원은 이로 인하여 징계책임 및 광산보안법 위반으로 형사상 책임을 져 왔음.

○  질의내용

위와 같은 사정을 비추어볼 때 A광업소의 갱내보안관리직원들의 입․퇴갱시간이 근로시간에 해당하는지

회 시

○  석탄채굴과 같은 지하작업에 있어서 구 근로기준법 제43조(’90. 1. 13 법률 제4220호로 삭제)가 지하작업의 1일 근로시간을 일반근로의 경우보다 2시간을 단축하여 6시간으로 규정하고, 동법 시행령 제27조 제2항(’90. 7. 4 대통령령 제13053호로 삭제)은 지하작업에 있어서 근로자의 입항과 출항에 요하는 시간은 근로시간에서 제외하고 있는데, 이는 지하작업자체의 유해위험성과 더불어 각 지하작업장마다 입갱 및 출갱 소요시간이 상이할 수밖에 없고, 근로자가 실제 근로를 제공하는 시간은 아니라는 점을 감안한 것이라 할 수 있으며,

-  구 근로기준법 제43조 및 동법 시행령 제27조 제2항이 삭제된 후에도 판례는 단체협약 등이 갱내근로자의 1일 근로시간을 6시간으로 규정하고 있다면 구 근로기준법령의 취지에 따라 입․출갱에 소요된 시간은 근로시간에 포함되지 않는다고 판시하고 있음.

○  귀 질의서상 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 취업규칙 및 단체협약 등에 입․출갱 소요시간에 대하여 별도의 정함이 없고, 광산안전규정에서 갱내보안관리직원의 업무수행내용을 정하고 있는데, 이중 ‘입․퇴갱시 인차관리’가 업무수행내용에 포함되어 있으며, 입․퇴갱시 발생한 인차사고 등에 대한 관리책임을 갱내보안관리직원이 부담한다면 이러한 갱내보안관리직원의 경우에는 입․출갱 소요시간이 근로시간에 포함된다고 볼 수 있을것임.

-  단, 산업안전보건법 제46조 및 동법 시행령 제37조의7 제1항에 의거 근로시간이 1일 6시간, 1주 34시간으로 제한되는 작업은 “잠함․잠수작업 등 고기압 하에서 행하는 작업”을 의미함을 알려드림.

(근로기준과-1665, 2005. 3.23)

2. 탄력적 근로시간제

	【 관 련 조 항 】
제50조(탄력적 근로시간제) ①사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 의하여 2주간 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제49조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 특정주에 제49조 제1항의 근로시간을, 특정일에 제49조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다. ②사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 다음 각 호의 사항을 정한 때에는 3월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제49조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 특정주에 제49조 제1항의 근로시간을, 특정일에 제49조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 56시간을, 특정일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. 1. 대상근로자의 범위 2. 단위기간(1월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) ②사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 다음 각 호의 사항을 정한 때에는 3월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제49조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 특정주에 제49조 제1항의 근로시간을, 특정일에 제49조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 52시간을, 특정일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.<개정 2003.9.15> 1. 대상근로자의 범위 2. 단위기간(3월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)<개정 2003.9.15> 3. 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간 4. 기타 대통령령이 정하는 사항 ③제1항 및 제2항의 규정은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성근로자에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.<개정 2001.8.14> ④사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금수준이 저하되지 아니하도록 임금보전 방안을 강구하여야 한다. ⑤ 삭제<’99.2.8>

탄력적 근로시간제(토요일 격주 휴무제) 시행시 토요일에 대한 임금지급방법 및 그 적용시간

질 의

○ 질의1) 상용근로자로 채용 일급금액(일급제)으로 정하여 탄력적(토요일 격주 휴무제) 근무제를 시행시 이때 2주 중 1주 40시간(월～금요일) 근무하고 근로를 제공하지 않고 휴무하는 토요일을 무급휴일 또는 유급휴일로 하였을 경우 휴무하는 토요일의 기본근로에 대한 임금지급 여부 및 지급 여부에 따른 적용시간? 또한 그 다음 주 48시간(월～토) 근무하는 토요일의 기본근로 임금지급 적용시 시간과 44시간을 초과한 4시간분에 대한 시간외근로수당 지급여부

○ 질의2) 상용근로자로 채용 일급금액(일급제)으로 정하여 주 44시간 근로시 매주 근로를 제공하는 토요일에 대한 임금 지급시 시간급적인 일급(4시간분) 또는 일급금액(8시간분)에 대해 임금을 지급해야 한다는 의견이 분분하는 바, 이에 귀 부(국)의 해석은?

회 시

○ 근로기준법 제50조 제1항에 의거 당해 사업장의 취업규칙으로 ‘2주 단위의 탄력적근로시간제’를 도입하는 경우, 귀 질의1)과 같이 2주 단위로 그 중 특정 주에 40시간, 다른 주에 48시간씩 근로시간 편성이 가능할 것임.

- 이 경우 주 40시간을 근로하는 주의 휴무하는 토요일에 대해 별도로 규정한 바가 없다면 당일 근로에 대해 근로기준법 제55조에 의한 휴일근로수당을 지급할 필요가 없으나, 취업규칙 등으로 ‘휴일’(무급휴일 또는 유급휴일)로 정하는 경우에는 당일의 근로는 휴일근로로서 동법 제55조에 의한 휴일근로수당을 지급하여야 할 것임.

- 한편, 귀 질의와 같이 2주 단위의 탄력적 근로시간제를 도입한 경우에 연장근로시간의 산정은 1주간의 평균근로시간이 44시간을 넘지 아니하는 범위 내에서 정한 소정근로시간(A주 40시간, B주 48시간)을 초과한 근로시간이 될 것이므로 귀 질의의 경우 다른 사정이 없는 한 소정근로시간이 40시간인 주에는 40시간을, 48시간인 주에는 48시간을 초과한 근로에 대하여 연장근로수당을 지급하면 될 것임.

○ 귀 질의2)에 대하여

일급단위로 임금을 계산하는 근로계약을 체결한 경우 4시간을 근로하는 날에 대한 임금의 계산방법은 당해 근로계약이나 취업규칙 등이 정하는 바에 따르면 될 것임.

(근기 68207-1542, 2003.11.26)

격주토요휴무제가 적법한 탄력적 근로시간제인지

질 의

○  취업규칙의 변경없이 1999년 12월 27일 동사의 노사협의회 위원(사용자대표 및 근로자대표 동수) 서면합의에 의하여 2000. 1. 1부터 격주토요휴무제(1주 40시간, 1주 48시간)를 도입하였고, 2003년 현재까지 매년 격주토요근무일과 격주토요휴무일을 월별로 지정하여 운영하고 있는 바, 동사의 격주토요휴무제가 근로기준법 제50조(탄력적 근로시간제)를 적법하게 도입한 것으로 볼 수 있는지

회 시

○ 근로기준법 제50조 제1항은 사용자가 취업규칙으로 ‘2주(이내) 단위의 탄력적 근로시간제’를 도입할 수 있도록 규정하고 있고, 동법 동조 제2항은 사용자가 근로자대표와의 서면합의에 의하여 ‘1월(이내) 탄력적 근로시간제’는 단위기간의 상한을 1월로 제한할 뿐 반드시 2주를 초과하는 단위기간을 정하도록 하고 있지는 않으므로 사용자는 근로자대표와의 서면합의가 있을 경우 취업규칙의 규정이 없더라도 2주를 단위기간으로 하여 탄력적 근로시간제를 실시할 수 있다고 사료됨.

○ 한편, ‘1월 단위의 탄력적 근로시간제’에 관하여 사용자와 합의할 수 있는 근로자대표는 당해 사업(장)에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없을 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 의미한다고 할 것인 바, 이 때 근로자의 과반수를 대표하는 자는 근로자들의 집단적 의사결정방식에 의하여 선출된 자 또는 근로자참여및협력증진에관한법률에 의거 선출된 노사협의회의 근로자위원이 이에 해당된다고 사료됨(근기 68207-735, ’97. 6. 5 참조).

(근기 68207-1584, 2003.12. 9)

복격일제 근무가 탄력적 근로시간제에 해당하는지

질 의

○ 당사의 근로자와 합의된 임금협정서에는 월 202.5시간(소정 근로시간)을 근무하면 월 384,750원(시급 1,900원)의 포괄급여(기본급＋주휴수당)를 지급하도록 되어 있어 월 30일 중 주휴일 4일을 제외하고,

① 26일 근무시 1일 7.79시간(202.5÷26일)을 근무

② 운수회사의 특성상 2일 근무하고 1일 휴무하는 형태로 차량출고 시간은 06시부터 익일 02시까지로 하며 09시 이전과 23시 이후는 근로시간으로 보지 않으며 출․퇴근시간은 근로자 임의로 자유

위와 같은 근로조건으로 월 20일 근로시에는(주휴일은 휴무일 중 대체하기로 하였음) 1일 10시간씩 근로하기로 합의되어 있음(202.5÷20일＝10.1시간) 이 경우 법 제50조 탄력적 근로시간제와 법 제51조 선택적 근로시간 규정을 적용하여 당사의 1일 근로시간 10시간(기본근로 8시간 초과하여 12시간을 초과할 수 없음) 근로시 연장근로에 해당없다고 체결한 것이 적법한지, 아니면 연장근로 지급사유가 발생되는지의 여부(당사의 근로시간은 특정일에는 10시간, 특정 주에는 40시간, 다른 특정 주에는 50시간의 근로가 발생되어 월 평균 단위기간에 총 200시간을 근로시간으로 보고, 총 202.5시간분의 임금을 지급하고 있음)

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 근로기준법 제50조(탄력적 근로시간제) 제1항에서는 사용자가 취업규칙에 의하여 2주 이내의 ‘일정한’ 단위기간에 대하여, 제2항에서는 1월 이내의 단위기간에 대하여 사용자가 근로자 대표와 대상근로자의 범위․단위기간을 서면으로 합의하는 경우 탄력적 근로시간제를 실시할 수 있도록 규정하고 있음.

○ 따라서, 사용자가 탄력적 근로시간제를 실시하고자 하는 경우에는 그 단위기간을 미리 정하여야 하므로, 귀 질의 내용과 같이 사용자와 근로자대표가 복격일제 근무(2근무일＋1휴무일이 반복되는 근로형태)를 실시키로 임금협정서상 합의하였다면, 이는 일정한 단위기간을 정하여 탄력적 근로시간제를 실시키로 합의한 것으로 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-1662, 2004. 4. 6)

3. 연장근로의 제한

	【 관 련 조 항 】
제52조(연장근로의 제한) ①당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제49조의 근로시간을 연장할 수 있다. ②당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있으며 제51조 제2호의 정산기간을 평균하여 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 제51조의 근로시간을 연장할 수 있다. ③사용자는 특별한 사정이 있는 경우에는 노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 얻어 제1항과 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다. 다만, 사태가 급박하여 노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체없이 승인을 얻어야 한다. ④노동부장관은 제3항의 규정에 의한 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정할 경우에는 그 후 연장시간에 상당하는 휴게 또는 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.

주 50시간을 근로하기로 한 근로계약이 근로기준법 제49조 위반인지

질 의

○ 관내 ◯◯사업장의 사업주는 근로자 “갑”을 채용하면서 1일의 근로시간은 정하지 아니하고, 1주 50시간 근로에 월 2,000,000원 지급하(받)기로 근로계약을 체결하고 계약대로 근무하여 왔음. 이것이 근로시간 규정을 위반한 것인지

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 노사당사자가 당초 근로시간을 주 50시간으로 정하면서 동 근로시간에 법정근로시간을 초과하는 연장근로시간이 포함되어 있음을 알고 그 대가로 월 2,000,000원의 임금을 지급하기로 하는 근로계약을 체결하였다면, 이는 현행법 해석상 허용되는 소위 포괄임금제 근로계약을 체결한 것으로 볼 수 있으므로 1주간의 근로시간을 50시간으로 정하였다는 사실만으로 근로기준법 제49조의 규정에 위반된다고 단정하기는 어려울 것으로 봄.

(근로기준과-1328, 2004. 3.17)

4. 휴 게

	【 관 련 조 항 】
법 제53조(휴게) ①사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다. ②휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있다.

사용자의 휴게시간 변경권한과 근로자가 휴게시간 변경지시를 거부할 수 있는지

질 의

○ 공단 인사규정 제39조 제3항 및 제4항은 각각 ‘직원의 휴게시간은 12시부터 13시까지로 한다.’ ‘이사장은 직무의 특수성이나 민원업무처리 등을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 제3항의 규정에 불구하고 근로기준법이 정한 범위 내에서 휴게시간을 조정할 수 있다.’고 규정하고 있음.

○  그리고 공단에서는 민원서비스 향상을 위하여 위 인사규정 제39조제4항의 규정에 따라 공단 지사별로 매일 수명씩 돌아가며 12시부터 13시까지 내방민원을 처리토록 명령하고 이들에게는 당일 13시부터 14시까지 휴게시간을 부여하고 있음.

○  그런데 노동조합에서는 단체협상이나 임금협상 미타결 등을 이유로 12:00～13:00간 민원업무처리 명령 거부를 지시함에 따라 소속 노조원들은 계속하여 12:00～13:00간 민원업무 처리를 거부하고 동시간을 휴게시간으로 사용하고 있음.

질의1)  12:00～13:00간 휴게시간을 부여함을 원칙으로 하되, 지사별로 몇 명씩 돌아가며 12:00～13:00간 내방민원을 처리하게 하고 해당 직원에게는 13:00～14:00간 휴게시간을 부여하는 것이 근로기준법 제53조(휴게) 위반에 해당하는지

질의2)  12:00～13:00간 내방민원을 처리하고 13:00～14:00간 휴게시간을 사용하도록 명령을 받은 직원이 노동조합의 지시 등을 이유로 12:00～13:00간을 휴게시간으로 사용하고 13:00～14:00간은 근무를 하였을 경우 이를 정당한 쟁의행위로 볼 수 있는지(노조원의 찬반투표 등 절차는 모두 이행하였다고 가정)

질의3)  위 질의2)와 같이 행동한 직원에 대하여 12:00～13:00간 근무하지 않은데 대하여 해당 시간동안 무노동무임금을 적용할 수 있는지

견해  1)  비록 12:00～13:00간은 근무하지 않았다고 하더라도 이는 근기법 제53조의 규정에 의한 정당한 휴게시간 사용이며 나머지 시간을 모두 근로하였기 때문에 무노동무임금을 적용할 수 없음.

견해  2)  근로자는 사용자의 지휘․명령을 받아 근로하는 것으로, 13:00～14:00간 휴게시간을 사용하고 나머지 시간은 근무하도록 명령을 받은 직원이 임의로 12:00～13:00간을 휴게시간으로 사용하고, 13:00～14:00간 근무하였을 경우

∙  본인이 어떠한 주장을 하던 관계없이 동 직원은 13:00～14:00간은 자유의사에 따라 휴게시간을 사용한 것이 되며,

∙  12:00～13;00간은 근로를 제공하지 않았으므로 무노동무임금 적용대상임.

회 시

○ 귀 질의 내용 중 사용자가 휴게시간을 변경할 수 있는지와 이를 근로자가 거부할 수 있는지에 대하여

- 근로기준법 제53조 제1항은 “사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다”고 규정하고 있음.

- 귀 질의 내용이 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 근로기준법에 따른 휴게시간을 보장하면서 사용자가 직무의 특수성이나 민원업무처리 등을 위하여 필요하다고 인정될 때는 휴게시간을 조정할 수 있도록 규정한 취업규칙에 의거 각 사업장별로 필요한 인원에 대하여 교대로 당초의 휴게시간을 변경하여 근무토록 하더라도 이를 위법이라 보기는 어려울 것임.

-  한편, 근로자가 휴게시간을 변경하여 근무토록 한 사용자의 지시에 위반하여 당초의 휴게시간에 휴게하고 근로시간에 근무한 경우, 사용자가 그와 같은 근로제공을 거부하지 아니하고 수령하였다면 사용자의 정당한 업무지시를 이행하지 아니한데 대한 징계 여부는 별론으로 하더라도 그 시간에 대한 임금을 지급하지 아니할 수는 없다고 사료됨.

○  다만, 귀 질의 내용 중 사용자의 휴게시간 변경 근무지시에 대하여 근로자가 노동조합의 지시를 이유로 이행하지 아니한 것이 노동조합및노동관계조정법상의 정당한 쟁의행위에 해당하는지 여부에 대하여는 구체적인 사실관계에 대한 판단자료가 부족하여 정확한 회신을 드리기 어려워 회신을 생략하니 관련 자료를 보완하여 우리 부 노동조합과로 재질의하여 주시기 바람.

(근로기준과-2328, 2004. 5.12)

부수업무시간이 휴게시간인지 여부

질 의

○ 자동차운전교육학원에서 지금까지 50분간의 교육시간 후 10분간의 부수업무시간을 근로시간으로 인정하고 시간외근로수당을 지급해 왔으나, 이제는 경영사정의 악화가 예상되어 이 부수업무시간을 근로기준법 제53조 규정에 의한 휴게시간으로 보고 수당지급을 취소하고자 하는데, 이럴 경우 회사가 일방적으로 취소할 수 있는지(부수업무시간을 근로자가 자유로이 이용할 수 없다면)

○ 지금까지는 휴일근로시 근로기준법 제55조 규정에 따른 휴일수당과 함께 휴일근로를 독려하기 위한 휴일특근수당을 함께 지급하여 왔으며, 시간급임금 산정에 영향을 주지 않으면서도 총 급여액 인상효과를 위해 판공비라는 명칭의 수당을 신설하여 지난 연말부터 지급해 오고 있으나, 앞으로는 이 판공비 지급을 취소하고 휴일특근수당도 삭감 내지 취소하고자 하는데 이 역시 일방적으로 결정할 수 있는지

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나

- 근로기준법 제53조 제2항에 의하면, 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있도록 규정하고 있음. 따라서 귀 질의서상의 부수업무시간을 근로자가 자유로이 이용할 수 없고, 실제로 업무수행 또는 업무에 부수되는 근로를 제공하는 시간이라면 이를 휴게시간으로 볼 수는 없다고 사료됨.

- 한편, 귀 질의서상의 판공비가 근로계약에 의거 근로에 대한 대가로 정하여진 임금인 경우, 근로계약기간 중에는 당사자간의 합의로 근로계약을 변경하지 아니하고는 사용자가 일방적으로 이를 삭감할 수 없을 것이나, 판공비가 근로의 대가인 임금이 아니라 업무추진에 필요한 경비 등의 성격으로 책정․지급되는 금품이라면 이를 삭감하는 것이 반드시 근로기준법 위반으로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

- 다만, 휴일에 근로를 제공하는 경우에는 근로기준법 제55조의 규정에 의거 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 휴일근로수당을 지급하여야 하며, 사용자가 이를 일방적으로 지급치 아니하는 것은 근로기준법에 위반된다고 할 것임.

(근로기준과-3665, 2004. 6. 9)

5. 휴 일

	【 관 련 조 항 】
법 제54조(휴일) 사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다. 시행령 제25조(주휴일) 법 제54조의 규정에 의한 유급휴일은 1주간의 소정근로일수를 개근한 자에게 주어야 한다.

주휴일과 약정유급휴일 중복시 적용해야 하는 휴일에 관한 질의

질 의

○ 단체협약에 의해 약정유급휴일은 정상근무로 인정하여 성과금산정기준액 산정시 80,000원 인상시킨 금액을 성과급 계산에 적용하고, 단순한 주휴일시는 기본급에 이미 포함되어 있는 주휴수당만 지급할 뿐임.

○ 그런데 약정유급휴일과 주휴일이 중복될 경우에 대한 단체협약 및 취업규칙의 규정이 없는데다 기존의 행정해석 또한 “유급휴일과 주휴일이 중복시 하나의 휴일만 인정한다”고만 되어 있어 이의 적용에 대해 심각한 문제가 발생하고 있음. 이러한 경우에 약정유급휴일을 적용해야 하는지 주휴일을 적용해야 하는지

회 시

○ 귀 질의와 같이 주휴일과 약정휴일이 중복된 날에 근로를 한 경우에는 주휴일근로와 약정휴일근로를 모두 실시한 것으로 볼 수 있으나 그 대가는 각각 지급하여야 하는 것은 아니며 약정휴일근로에 대한 대가가 주휴일근로에 대한 대가보다 단체협약에 유리하게 규정되어 있다면 그에 따르면 될 것임.

(근기 68207-1423, 2003.11. 1)

근로자의 날이 휴무일인 경우에 유급수당을 지급방법

질 의

○ 공공근로사업 참여자의 주 5일(월～금) 근무와 관련하여 다음과 같이 질의함.

○ 질의1) 주 5일(월～금) 근무제 아래에서 근로자의 날이 휴무일인 토요일인 경우에 유급수당을 지급해야 하는지?

○ 질의2) 주 5일(월～금) 근무제 아래에서 산불감시 등 업무 형편상 근로자의 날인 5. 1(토)에 근로를 하고 주 중에 휴일로 대체했을 경우에 근로자의 날에 유급수당을 지급해야 하는지?

회 시

○ 근로자의날제정에관한법률은 “5월 1일을 근로자의 날로 하고 이 날을 근로기준법에 의한 유급휴일로 한다”고 규정하고 있음. 여기서, ‘유급휴일’이라 함은 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던 금액을 지급받으면서 근로제공의 의무는 없는 것으로 정하여진 날임.

○ 귀 질의서상의 공공근로사업 참여자가 1일 단위 또는 시간 단위로 임금을 계산하여 매월 지급하는 일급제 또는 시급제 근로자인 경우라면 당해 사업(장)의 통상의 1일 근로를 제공하였을 때 지급해야 할 임금을 지급하고 휴일을 부여해야 할 것이며, 만일, 유급휴일인 근로자의 날에 근로를 제공하는 경우에는 근로제공이 없더라도 지급받을 수 있었던 임금(100%)에 근로기준법 제55조의 규정에 의한 휴일근로가산임금(150%)을 추가 지급하여야 할 것임. 다만, 매월 고정적인 임금을 지급받는 월급제 근로자에게는 당해 월의 소정근로일수나 유급휴일수 또는 근로자의 날이 월요일에서 일요일 사이의 어느 날에 속하는지에 관계없이 소정의 월급금액을 지급하면 될 것임.

○ 한편, ‘근로자의 날’은 법정휴일로서 특정사실을 기념하기 위해 특정일로 정하여져 있으므로 휴일을 다른 날로 대체할 수 없다는 종래의 행정해석(근기 01254-6312, ’87. 4. 17 참조)을 알려 드리니 업무에 참조하시기 바람.

(근로기준과-848, 2004. 4.29)

주휴일을 예측할 수 없이 임의로 지정하는 것이 유효한지

질 의

○ 저희 회사는 시외고속여객운송업을 하는 회사이며 2일 근무 1일 휴무로 복격일제 근무를 실시하고 있음. 그런데 “1주일 중” 주휴일 날을 특정일로 지정한 규정이 없음. 다만, 휴무일이 1주일에 2일 이상 되므로 이 중 하루를 근로자가 주휴일을 사전에 예측할 수 없는 상황에서 회사 임의로 휴무일 중 아무 날이나 하루를 주휴일로 부여하고 있음.

○ 질의1) 근무제도하에서 회사 사정에 의해 아래 표와 같이 1주일 중 6일을 근무하고 피로가 겹쳐 1일은 연차휴가를 사용했음. 이 경우 “1주일 중” 주휴일로 특정한 날이 없음에도 불구하고 연차휴가 사용일을 회사 임의로 주휴일이 연차휴가사용일과 중복됐다고 주장하며 주휴일 근로수당을 지급하지 않고 있음. 법 취지에 맞는지

일	월	화	수	목	금	토
근무일	근무일	근무일	근무일	연차휴가일	근무일	근무일

○ 질의2) 위의 근무제도에서 휴무일이 1주일에 2일 이상인 경우 근로자가 주휴일을 사전에 예측할 수 없는 상황에서 휴무일 중 아무 날이나 하루를 주휴일을 부여한 것으로 하여도 타당한지

회 시

○ 사용자는 1주일을 개근한 근로자에게는 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하며, 이러한 주휴일은 반드시 일요일이어야 하거나 7일 간격으로 부여할 필요는 없으나 단체협약이나 취업규칙 등으로 특정일을 정하여 부여하여야 할 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 사용자가 매주 불특정한 날을 임의로 주휴일로 지정하는 것은 근로기준법 제54조의 취지에 반한다고 볼 것이므로, 근로자가 특정일에 연차유급휴가를 신청한 연후에 사용자가 당일을 임의로 휴일로 지정하는 것은 주휴일을 부여한 것으로 볼 수 없다고 사료됨.

(근로기준과-2580, 2004. 5.24)

소정근로시간이 평일 7시간, 토요일 4시간으로 정한 경우, 주휴시간은

질 의

○  질의1)  현행 당사는 유통업을 하는 업체로서 소정근로시간을 평일 8시간, 토요일 4시간으로 운영하고 있으며, 영업시간에 맞추어 평일 1시간, 토요일 5시간을 고정연장근로를 실시하고 있음(평균적인 백화점 근로시간).

개정근로기준법에 맞추어 소정근로시간을 평일 7시간, 토요일 5시간으로 조정하고, 고정연장근로를 평일 2시간, 토요일 4시간으로 변경하는 안을 고려하고 있음.

이 경우, 월 소정근로시간을 계산함에 있어 주휴 시간을 8시간을 적용하여야 하는지 또는(월소정근로 209시간), 7시간을 적용하여야 하는지(월소정근로 205시간)

○  질의2)  현재 1일 7시간을 근무하고 있는 당사 비정규직 근로자의 경우, 현행 근로기준법에 따라 단시간 근로자에 분류하여 주휴수당을 주7시간 지급하고 있음. 만약 상기 [질의1]의 주휴가 8시간으로 인정된다면, 현행 1일 7시간을 근무하는 단시간 근로자도 주휴수당을 8시간으로 계산하여 지급하여야 하는지

회 시

○  근로기준법 제54조 및 동법 시행령 제25조의 규정에 의하여 사용자는 1주간의 소정근로일수를 개근한 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하며, 동 휴일에 대한 수당은 정상근로일의 소정근로시간을 기준으로 산정하면 될 것으로 사료됨.

(임금정책과-2492, 2004. 7. 7)

근로자의 날이 법정공휴일인지 여부

질 의

○ 현재 회사는 근로자의 날이 “근로자의날제정에관한법률”에 의거한 “법정기념일” 및 “법정유급휴일”이므로 근로기준법상의 휴일근무관련 조항과 사규를 적용하고 있음.

○ 현행 단체협약 제30조(근로시간)에 의하면 “④휴무 토요일이 법정공휴일과 중복시 4시간 적치한다”는 조항이 명문화되어 있어, 노동조합에서는 근로자의 날(2004년 5월 1일 토요일)이 “법정공휴일”에 포함되므로 당연히 추가적인 지급을 해야 한다고 요구하고 있음.

○ 그러나 회사는 위의 내용 및 관련 자료에 의거하여 근로자의 날은 “법정공휴일”에 포함되지 않으므로, 현행 관련 법규상의 유급 휴일 관련 처우 이외의 단체협약 조항상의 추가적인 부담은 이 경우 부합하지 않는 것으로 판단하고 있는데 귀부의 견해는?

회 시

○ 귀하의 질의내용은 근로자의날제정에관한법률로 규정된 ‘근로자의 날’이 귀 사업장의 단체협약에 규정된 ‘법정공휴일’에 해당하는지에 관한 것으로 보임.

○ 근로자의날제정에관한법률은 ‘5월 1일을 근로자의날로 하고 이 날을 “근로기준법”에 의한 유급휴일로 한다’고 규정하고 있으며, ‘법정공휴일’의 의미에 관하여는 근로기준법에 규정된 바 없으나, 종전 근로기준법 시행령(1987. 12. 31 대통령령 제12359호)상의 ‘법정공휴일’ 규정을 해석하면서 우리 부에서는 ‘법정공휴일’을 ‘국경일에관한법률 또는 관공서의 공휴일에관한규정에서 공휴일로 정하여진 날’로 회신한 바 있음(근기 01254-5894, 1988. 4. 19).

○ 즉, ‘근로자의 날’은 근로자의날제정에관한법률로 정하여진 ‘법정휴일’로 볼 수 있으나 특별한 사정이 없는 한 이를 ‘법정공휴일’에 해당된다고 단정하기는 어려울 것으로 사료됨.

○ 한편, 우리 부에서는 ‘근로자의 날’에 관하여 ‘유급휴일인 근로자의 날은 통상의 1일 근로를 제공하였을 때 지급해야 할 임금을 지급하고 휴일을 부여해야 할 것’이라고 회신(근로기준과-2156, 2004. 4. 30)한 바 있으니 참고하시 바람.

(근로기준과-4968, 2004. 7.23)

쟁의행위 기간 중의 휴일 및 약정휴가를 부여하여야 하는지

질 의

○ ◯◯건설노동조합에서 ‘’04년 임․단협교섭관련’ ’04. 7. 12(월)～동년 8. 21(토)까지 쟁의행위를 한 후 ’04. 8. 23(월)일부터 업무복귀, 현재 정상조업을 하고 있음.

○ 동 조합의 쟁위행위는 ’04년 임․단협 교섭과 관련 노동쟁의가 발생, 조정신청과 조합원 찬반투표를 거쳐 ’04. 7. 12일부터 주체, 목적, 절차, 수단 등이 모두 적법한 정당한 쟁의행위로 출발하였으나, 시간이 지나면서 정문봉쇄, ◯◯강 다리점거, ◯◯시청 항의방문, 집회도중 폭력 등의 불법적인 수단을 동원한 바 있음.

○ 질의1) 위와 같이 쟁의행위기간 일부에 있어 수단상의 위법이 있을 때에도 적법한 쟁의행위로 보고 근기 68207-1209(2003. 9. 24)의 질의회시를 적용해야 하는지의 여부

○ 질의2)

- 동 단체협약은 약정유급휴일(7. 17 제헌절, 8. 15 광복절)을 정하고 있는데, 이 휴일이 쟁의행위 기간에 포함될 경우 약정유급휴일수당을 따로 지급해야 하는지

- 동 단체협약은 7. 25～8. 25 사이에 2일의 하기휴가를 부여하되 1일은 무급, 1일은 유급으로 부여하기로 하였는 바, 쟁의행위(쟁의행위기간：7. 12～8. 21)가 종료된 후 하기휴가를 부여할 3일간의 기간이 있었음에도 위와 같은 쟁의행위를 이유로 하기휴가를 부여하지 않을 수 있는지

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 파업기간 중의 주휴일과 연․월차유급휴가 부여에 관하여는 그 파업이 노동조합및노동관계조정법에 의한 (정당한)쟁의행위인지 아니면 불법행위인지 여부에 따라 달리 판단되어야 할 것인 바, 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신이 어려우나,

- 노동조합의 파업이 불법파업인 경우에는 그 기간은 원칙적으로 결근한 것으로 보더라도 무방하며, 결근일이 포함된 주, 월의 주휴일 및 월차유급휴가는 발생하지 않는 것이므로, 귀 질의1)에서 제시한 질의회시(2003. 9. 24, 근기 68207-1209) 내용은 적용될 여지가 없는 것임.

∙ 다만, 귀 질의서상의 노동조합의 쟁위행위가 정당한지 여부에 관하여는 최종적으로 법원의 판단에 따라야 할 것임.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 약정 유급휴일과 관련하여

노사당사자가 단체협약으로 국경일 등을 유급휴일로 규정하고 있고, 이와 같은 약정휴일이 쟁의행위기간 중에 포함되어 있는 경우 그 휴일수당을 지급하여야 하는지 여부는 원칙적으로 당해 단체협약의 체결경위 및 취지 등에 따라 판단하여야 할 것으로 사료됨. 다만, 단체협약으로 정한 유급휴일이 사용자의 노무지휘권이 있는 상태를 전제로 하여 근로제공 의무가 없는 것으로 정한 날에 해당되는 경우라면 쟁의행위기간 중에는 근로관계가 정지되므로 이와 같은 약정 유급휴일을 사용자가 부여하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것임.

- 하기휴가와 관련하여

귀 질의와 같이 단체협약 제23조(하기휴가)에 “회사는 조합원에게 7월 25일부터 8월 25일 사이에 1일 유급, 1일 무급휴가를 실시한다”고 규정되어 있고, 노동조합이 쟁의행위가 8월 21일 종료되어 조합원들이 8월 23일 복귀함에 따라 사용자가 단체협약상의 하기휴가를 부여할 수 있게 된 경우라면, 그간의 쟁의행위기간을 감안하여 하기휴가를 실시하지 않거나 이를 대체하는 휴가를 부여키로 합의하는 등의 달리 볼 사정이 없는 한 사용자는 단체협약의 취지에 따라 휴가를 부여하는 것이 타당할 것으로 봄. 다만, 휴가를 부여하지 아니한 부분에 대한 사용자의 책임에 대하여는 하기휴가를 부여하기 어려운 사정이 있었는지 등을 감안하여 판단하여야 할 것임.

(근로기준과-6657, 2004.12.13)

근로기준법 제61조에 규정된 “휴일”에 ‘근로자의 날’이 포함되는지

질 의

○ [근로자의 날] 격일제 24시간 근무를 승인받은 감시단속적 근로자의 유급휴일 부여에 관해 “당일 비번자의 경우는 소정임금과 휴일근로수당 합계 200%를, 근무자의 경우는 소정임금과 휴일근로수당, 가산금 합계 250%를 지급해야 하는지” 여부

회 시

○ 근로기준법 제61조 제3호에 따라 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자에 대하여는 동법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간 및 휴게․휴일에 관한 규정이 적용되지 않으므로 동법 제54조에 따른 주휴일의 경우 소정 임금이외에 별도의 휴일근로수당이나 가산금을 지급하지 않아도 무방할 것임.

○ 다만, □근로자의날제정에관한법률□에 따른 ‘근로자의 날’은 근로기준법에 의한 유급휴일로 한다고 규정하고 있는 바, 이는 ‘근로자의 날’의 정신을 기리고 기념하기 위한 것이므로 동 유급휴일을 근로기준법 제54조의 휴일과 같이 볼 것은 아님.

○ 따라서, 근로기준법 제61조에 규정된 ‘동법 제4장과 제5장에서 정한…휴일’에 ‘근로자의 날’이 포함된다고 해석하기는 어려울 것이므로 귀 질의의 경우 비번자에게는 당일 소정임금(100%) 외에 유급휴일에 대한 임금 100%을, 근무자에게는 소정임금(100%) 외에 휴일근로수당 및 가산임금 150%를 각각 지급하는 것이 타당할 것으로 봄.

(근로기준과-669, 2005. 2. 4)

1년 미만 단기계약근로자에 대한 휴일․휴가제도의 적용방법

질 의

○  질의1)  유급일이 토요일 일때 유급인정 시간은 4시간(0.5공수) 또는 8시간(1.0공수)인지

주휴수당 및 월차수당 부여 요건을 충족한 경우 만약 주휴수당을 부여해야 할 날 직전일에 근로관계가 종료된 때와 유급휴가청구권 발생일 근로관계가 종료되었다면 주휴수당 및 월차유급휴가 부여해야 하는지?

○  질의2)  유, 무급일이 토요일 일때 근무시 휴일근로수당으로만 처리하는지

예) 2004년 12월 25일(제20조 제3항), 2005년 1월 1일(제20조 제2항)

(단, 토요일 오전근무 0.75공수(6시간 적용함), 오전, 오후 근무시 1.5공수(12시간 적용함)를 적용할 때 협약과 법 위반여부

○  질의3)  매월 소정의 근로일수를 개근하여 월차휴가를 얻은 근로자가 월차휴가를 사용할 때 평일에 사용하면 8시간(1.0공수) 유급으로 지급하는데, 만약 토요일에 월차 휴가를 사용할 때 8시간(1.공수) 또는 4시간(0.5공수) 어느 것을 지급하는지?

만약에 4시간(0.5공수)만 월차수당을 지그할 때 협약과 법 위반여부

그리고 만약에 4시간(0.5공수)을 지급한다면 추가로 다음에 4시간(0.5공수)을 지급해야 하는지?

○  질의4)  일급제 기간근로자 여성 노조원에게 유급 생리휴가를 지급시 소정근무 경과 기간규정은 있는지?

○  질의5)  청원휴가 기간과 주휴일, 제20조 유급시간과 중복될 때 휴가기간이 중복된 기간만큼 연장되는지?

청원휴가 기간과 주휴일, 제20조 유급시간과 중복될 때 휴가기간이 중복된 기간만큼 연장되지 않을 때 주휴일, 유급수당과 청원휴가수당을 중복하여 지급해야 하는지?

회 시

○  귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관게를 파악할 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 근로기준법상 휴가는 “근로제공 의무의 면제일”로서 면제할 “소정근로시간이 있을 것”을 전제로 하고 있으므로, 토요일에 연차휴가를 가더라도 당일 유급인정 금액은 ‘근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던’ 소정 근로시간분의 대가인 4시간분에 그칠것임.

-  따라서, 귀문의 경우 월차 및 생리휴가를 평일에 사용하는 경우에는 8시간분(소정 근로시간)의 임금을 지급하되, 토요일에 사용하는 경우에는 4시간분의 임금을 지급할 수 있을 것임.

○  반면, 휴일은 ‘근로제공 의무가 없는 날’로서 법정(근로자의날제정에관한법률)유급휴일인 근로자의 날이 토요일(4시간 근로일)이라 하더라도 유급인정금액은 ‘당해 사업(장)의 통상의 1일 근로’에 대한 임금으로 보아야 할 것이나, 매달 고정급을 받는 월급제 근로자의 경우 월의 장단이나 휴일수에 관계없이 일정금액을 받기로 정하여진 자이므로 유급휴일을 인정하더라도 월 고정금액외에 추가로 임금을 지급할 의무는 없을 것임.

-  한편, 단체협약에 따른 약정 유급휴일(예：노조창립일 등)과 주휴일(법정유급휴일)이 겹치는 경우 그에 대한 유급임금을 중복 지급하여야 하는지 여부에 대해서는 그 중 1일에 대해서만 지급하더라도 근로기준법 위반으로 볼 수는 없을 것임.

-  나아가, 청원휴가 기간과 주휴일, 청원휴가기간과 유급시간(약정휴일)이 중복될 때에도 휴가기간이 연장되거나 급여가 중복되는 것은 아니며, 근로자에게 유리한 내용이 적용된다고 할 것임.

○  귀 질의내용 중 주휴일 및 월차유급휴가 부여요건을 충족하였으나, 주휴일 발생 및 유급휴가 청구권 발생일 이전에 각각 근로관계가 종료된 경우에는 주휴일 및 월차유급휴가 청구권은 발생하지 않는다고 할 것임.

(근로기준과-1186, 2005. 3. 3)

6. 연장, 야간, 휴일근로 가산임금

	【 관 련 조 항 】
법 제55조(연장, 야간 및 휴일근로) 사용자는 연장근로(제52조․제58조 및 제67조단서의 규정에 의하여 연장된 시간의 근로)와 야간근로(하오 10시 부터 상오 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다.

유급휴일인 토요일에 대하여 연장근로와 휴일근로 가산을 중복하여 과다하게 임금이 지급된 경우 이러한 임금계산방식이 근로조건인지

질 의

○ 토요일과 유급휴일의 중복

- 사실관계

∙ 당사는 주당 소정 근로시간이 48시간에서 44시간으로 변경될 당시 임금을 저하시키지 않고 오전 실근로 4시간분에 더하여 오후 4시간분은 실근로와 관계없이 지급하고 있음.

∙ 교대근무자의 경우 토요일 오후에도 근무하므로 이 경우 실근로 4시간분에 연장근로할증 2시간분을 더하여 6시간분의 연장근로수당을 통상임금으로 계산하여 추가로 지급함.

∙ 당사는 휴일의 중복은 인정치 않고 있으며 휴일이 중복된 경우 하나의 휴일로만 처리하고 있음.

∙ 2001년 급여작업 중 토요일이면서 유급휴일인 날 8시간 근무에 대하여 연장근로수당 6시간분과 휴일근로수당 12시간분이 중복되어 지급된 것이 발견되어 수정한 후 토요일 오후 연장근로수당을 삭제하고 해당일 전체를 휴일근로로 처리하였음.

-  질의)  위 경우 노측은 관행으로 인정된 것이므로 계속 중복지급하여야 한다고 주장하고 있는데, 단순한 전산상 착오로 과다지급된 경우에도 노사관행이 성립하는지?

○ 교대근무자의 배휴와 유급휴일의 중복

- 사 실

∙  당사는 중복휴일은 인정하지 않고 유급휴일과 주휴일이 중복된 경우 휴일로 처리하고 있음.

∙  1일 24시간 생산현장 가동에 따라 3교대 근무제를 채택하고 있는데, 이들의 경우 5의 배수가 되는 날 중에서 매월 2회 휴무를 실시하며 휴무일을 기준으로 교대를 변경하고 있음(예컨대, 1조：10일, 25일, 2조：15일, 30일, 3조：5일, 20일 휴무：일명 배휴)

∙  이러한 휴무일은 매월 자신에게 부여된 주휴일 중 가장 가까운 주휴일을 사용한 것으로 간주하여 대체하고 남은 주휴일은 근로를 하였으므로 기본주휴임금과 함께 주휴근무수당을 지급하고 있음.

∙ 이와 같이 회사가 지정한 5의 배수인 배휴일이 단협에서 정한 유급휴일과 중복되는 경우 회사의 지정에 의해 본의 아니게 휴일근무수당을 받지 못하는 점을 감안하여 그 익일을 유급처리하여 유급휴일근무수당을 지급하고 있음. 단, 자신의 배휴가 주휴일과 중복되거나, 배휴, 주휴, 유급휴일이 3중 중복되는 경우(예컨대, 5월 5일 어린이 날 유급휴일이면서, 일요일이고, 자신의 배휴일인 경우), 회사가 주휴일이 아닌데 억울하게 쉬라고 지정한 날짜라 할 수 없고 당연히 자신의 주 휴일을 쉰 것이 되므로 기본주휴임금 외에 별도로 그 익일을 휴일로 지정하지 않고 있음.

- 질의)  이 경우 주 휴일과 배휴와 유급휴일이 중복된 경우 그 익일을 휴일근무처리해야 하는지

회 시

○ 귀하 등의 질의 중 “토요일과 유급휴일의 중복시 과다지급된 임금계산 방식이 노사간의 관행인지”와 관련하여, 질의 내용이 일부 불명확하여 정확한 답변이 곤란하나,

- 주당 소정근로시간이 48시간에서 44시간으로 변경될 당시 임금을 저하시키지 아니하고 실근로와 관계없이 48시간분의 임금을 지급하면서, 교대제근로자에게는 토요일 오후의 44시간을 초과하는 4시간의 실근로에 대하여 50%의 가산임금을 지급하여 온 경우라도, 유급휴일인 토요일의 8시간의 근로에 대하여는 유급으로 당연히 지급되는 임금(1일분의 유급휴일수당 8시간분)과 휴일근로 8시간에 따른 임금 및 가산수당(8시간분 임금의 150%)을 지급하면 되고, 연장근로수당을 별도로 지급할 필요는 없는 것인 바,

- 동 연장근로수당을 지급할 의무나 지급키로 하는 약정이 없음에도 단지 전산상의 착오로 인하여 유급휴일인 토요일 근로에 대하여 휴일근로수당 이외에 연장근로수당을 중복지급하여 온 것이라면 비록 그러한 착오지급이 상당기간 계속되었다 하더라도 이를 노사간에 관행화된 근로조건이라고 보기는 어려울 것임.

○ 귀하 등의 질의 중 “교대근무자의 배휴와 유급휴일의 중복에 관한 건” 역시 질의 내용이 일부 불분명하나,

- 귀 사업장의 교대제근로자에게는 유급휴일(약정휴일)과 ‘배휴’가 중복될 경우 당해 약정휴일의 근로에 대하여 휴일근로로 인정하는 외에 그 익일을 유급휴일로 간주하여 휴일근로수당을 지급하고 있으며 ‘배휴’를 가장 가까운 주휴일로 보고 있다면, 그러한 ‘배휴’와 일요일(일반 근로자의 주휴일)이 중복되었다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니며 ‘배휴’와 주휴일과 약정휴일이 모두 중복되는 경우에도 ‘배휴’와 약정휴일이 중복되는 경우와 같이 당일 외에 그 익일도 유급휴일로 인정함이 타당하다고 사료됨.

(근기 68207-1181, 2003. 9.18)

별도의 휴일근로가산임금에 관한 규정과 달리 근로기준법을 적용하는 것이 가능한지

질 의

○ 새마을금고의 직원이 휴일에 출근하여 근무를 하면 금고에서는 휴일근무수당을 1996년부터 2001년까지(6년간) 아래와 같이 “금고법의 시행세칙”을 적용하지 않고 근로기준법을 적용하여 휴일근무수당을 지급하였음. 금고법을 적용하지 않고 근로기준법을 적용한 계산방식을 이용하여 지급되었다면 위법인지

○ 금고법 : 월 본봉과 직무수당합계액 × 휴일근로시간 × 2.0/183

○ 근로기준법 : 본봉과 직무수당 × 휴일근로시간 × 1.83/183 × 150%

회 시

○ 근로기준법 제55조는 사용자는 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있는 바 동조는 휴일근로에 대하여 사용자가 지급하여야 할 가산수당의 하한선을 규정한 규정이라 할 것임. 따라서 개별 사업(사업장)에서 별도로 정한 산정 방식에 따른 휴일근로에 대한 가산수당의 금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 이를 위법이라 보기 어려우나, 동 금액보다 하회하는 금액일 경우에는 그 별도로 정한 산정방식은 무효가 되고 그 부분에 대하여는 근로기준법의 기준이 적용되는 것임.

○ 귀 질의의 내용의 일부가 불명확하여 정확한 답변이 곤란하나, 귀 질의상의 새마을금고법의 시행세칙에 정한 휴일근무수당의 계산방법에 따른 산정금액이 근로기준법의 기준에 따라 산정한 금액보다 많은 경우에는 동 시행세칙에 규정된 계산방법을 사용해도 무방할 것이나, 동 금액보다 적은 금액일 경우에는 근로기준법의 기준에 따라 휴일근로수당을 계산․지급하여야 할 것임. 다만, 귀하가 적용한 계산방식이 근로기준법에서 정한 기준은 아니라고 사료됨.

(근기 68207-1222, 2003. 9.26)

유급휴일 대체시 할증임금 지급 여부

질 의

○ 단체협약으로 사용자는 근로자의 동의를 얻어 휴일근로를 시키고 그에 따른 대체휴일을 지정할 수 있는 경우

- 근로자의 동의없이 특정휴일을 강제 대체한 경우 휴일수당을 지급하여야 하는지 여부

- 사용자는 근무스케줄 작성시 근로자의 신청에 따라 휴일근로에 대한 대체휴일을 지정하는 경우 근로자의 동의가 있다고 볼 수 있는지

회 시

○ 귀 질의 내용의 사실관계가 일부 불명확하여 정확한 답변이 곤란하나, 근로기준법 제54조의 주휴일과 단체협약이나 취업규칙 등으로 정한 휴일(약정휴일)을 다른 날로 변경(대체)하고자 하는 경우, 단체협약이나 취업규칙 등에 그에 관한 요건과 절차 등을 정하고 있을 때에는 그에 따라야 할 것이나 그와 같은 정함이 없는 경우에는 노사간의 합의가 있어야 할 것임.

- 따라서, 근로자의 동의를 휴일대체의 요건으로 단체협약에 규정하고 있음에도 근로자의 동의없이 휴일을 다른 날로 대체하는 것은 휴일대체의 효력이 없으므로 당초의 휴일에 근로한 경우에는 근로기준법 제55조 소정의 휴일근로수당을 지급하여야 하나, 근로자의 동의가 있었거나 있었다고 볼 수 있는 경우에는 별도의 휴일근로수당을 지급할 필요가 없을 것임.

- 다만, ‘근로자의 날’은 법률로서 특정한 날을 유급휴일로 정하고 있으므로 다른 날로 대체할 수 없으며, 다른 날로 대체하였더라도 근로자의 날에 근로한 경우에는 근로기준법 제55조에 의한 휴일근로수당을 지급하여야 한다고 사료됨.

○ 귀 질의 내용 중 휴일대체에 관하여 근로자의 동의가 있었는지 여부에 대하여는, 귀 사업장에서 휴일대체를 위해 부서별로 작성하는 근무스케줄 작성행위에 개별 근로자가 참여하였다면 개별 근로자의 명시적 의사표시가 없었다 하더라도 휴일대체에 대한 동의가 있었던 것으로 볼 수 있을 것임.

(근로기준과-829, 2004. 2.19)

약정휴일이 무급휴일(토요일)과 중복되었을 경우 임금지급방법

질 의

○ 주 5일 근무 시행시 당사에서는 유급휴일과 무급휴일을 각각 일요일과 토요일로 지정하여 운영하려고 함. 이때에 취업규칙에 명시된 약정휴일이 무급휴일(토요일)과 중복되었을 경우에 해당일의 급여 지급의무는?

○ 질의1) 유급휴일이 무급휴일인 토요일과 중복되었을 경우 해당일의 급여지급 의무

○ 질의2) 지급의무가 있다면, 지급금액이 산정기준(통상임금의 4H, 또는 8H 지급 여부)

○ 질의3) 해당일에 근로를 제공하였을 경우, 휴근수당의 산정기준(4H는 25% 가급, 4H는 50% 가급하여 지급 가능한지의 여부)

회 시

○ 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 제49조는 동법 부칙 제1조에서 규정한 적용대상별 시행일을 기준으로 근로시간은 1일 8시간 1주 40시간을 초과할 수 없도록 규정하고 있음. 따라서, 노사당사자는 매주 월요일부터 금요일까지의 소정근로시간을 40시간으로 정하고 매주 토요일은 무급휴(무)일, 일요일은 주휴일로 정하여 시행할 수도 있을 것임.

- 이때, 무급휴일인 토요일과 취업규칙에 규정된 유급휴일이 중복되었을 경우 그 중복된 날은 유급휴일로 보아야 한다고 보며, 해당일에 근로하였을 경우 사용자는 유급으로 인정되는 임금(당사자가 약정한 임금)외에도 휴일에 근로한 시간에 대하여 근로기준법 제55조의 규정에 의하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 임금을 추가로 지급하여야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-1270, 2004. 3.13)

연장․야간․휴일근로수당 등을 포함한 포괄임금제 근로계약 가능 여부

질 의

○ 근무 중 정년이 된 사람을 촉탁직원으로 채용하거나, 정년연령이 넘은 사람을 촉탁직원으로 신규채용하는 경우에 급여지급조건을 “월급여액에는 기본급과 제수당(연장, 야간, 휴일근로, 연차보상금 등 법정수당, 자격수당, 직책수당, 식대, 상여금 등)이 포괄적으로 합산된 것(퇴직금 별도지급)”으로 하여 연차유급휴가의 보상금을 포함시킨 근로계약이 노동관계법령에 저촉되는지

회 시

○ 근로계약을 체결함에 있어서 근로의 형태나 업무의 성질상 법정근로시간을 초과한 연장․야간․휴일 근로 등이 포함되어 있는 경우에 계산의 편의를 위하여 노사당사자간 약정으로 일정 연장․야간․휴일근로시간 등을 미리 정한 후 이를 임금 및 수당으로 환산하여 고정적으로 지급토록 정하는 소위 포괄임금제는 제반사정에 비추어 근로자에게 불이익이 없어야 할 것임.

○ 따라서, 귀 질의와 같이 월급여액에 기본급과 제수당이 포함된 것으로 근로계약을 체결하는 경우에는 근로계약서상에 시간급 통상임금 및 연장․야간․휴일근로시간과 함께 그에 따라 계산된 임금 및 수당액을 구체적으로 명시하고, 그와 함께 귀 질의서의 자격수당, 직책수당, 식대, 상여금 등의 금액도 별도로 명시하여 향후 예상되는 분쟁의 소지를 없애는 것이 바람직할 것으로 사료됨.

○ 다만, 연․월차유급휴가에 대하여 미사용 연․월차유급휴가보상금을 월급여액 속에 포함하여 미리 지급하는 근로계약을 체결하는 것은, 그 수당을 지급한 이후에도 해당 근로자가 연․월차휴가를 사용할 수 있도록 허용하는 경우에만 인정될 수 있을 것이며, 휴가 사용을 허용하지 아니하는 경우에는 근로기준법상 근로자에게 인정된 연․월차휴가를 청구․사용할 권리를 제한하는 것이 되어 인정될 수 없다고 사료됨.

(근로기준과-7485, 2004.10.19)

실제 근로여부에 관계없이 관행적으로 지급되어오던 시간외근로수당이 근로조건인지

질 의

○  진정요지 및 수사지휘 내용

시설공단은 상당기간동안(’01. 8. 1부터 ’03. 4. 30까지) 지급해오던 “근로하지 아니한 날의 유급휴일 및 유급휴가일”의 1일 2시간의 시간외근로수당을 ’03. 5. 1부터 지급하지 아니하였는데

-  “행자부의 2004년도 환경미화원 인부임 예산편성기준” 중 시간외근무수당지급에 관하여 “시간외근무와 관계없이 근무일수에 따라 지급”이라는 문구에 대하여 근무일수가 실제로 근무한 날을 의미하는지 아니면 근무하지 아니한 유급휴일도 포함되는지

-  관행적으로 지급되어 오던 것이 근로조건화되기 위해서는 어떤 요건을 필요로 하는지

회 시

○  우선 행자부 지침상의 ‘근무일수’가 실제 근무한 날을 의미하는지, 근무하지 아니한 유급휴일까지 포함하는지 여부는 행자부의 판단에 따라야 할 것으로 사료됨.

○  한편, 근로의 대상성이 있는 금품이 관행적으로 지급되어 오던 것이 근로조건화 된다는 것은 사용자가 그 지급의무가 있다는 것이고, 이는 사용자가 그 지급여부를 임의로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이며, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다 할 것임(2004. 4. 7 서울행법 99구 22911).

○  귀소의 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 곤란하나, 시간외근로수당을 지급할 때 상당기간(’01. 8. 1 ～’03. 4. 30) 동안 관행적으로 실제근무일 뿐만 아니라 유급휴일 및 유급휴가일을 포함한 날까지 1일 2시간의 시간외근무수당을 지급해왔다면, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 근로조건화 되었다고 볼 수 있을 것이며, 이 경우 그 내용을 변경하려면 단체협약 체결 또는 취업규칙 변경절차 등을 거쳐야 할 것임.

-  귀소의 질의에 의하면 ’03. 5월부터 근무시간 및 시간외근로수당 지급방법이 변경되었는데, 시간외근로수당 미지급에 대한 진정은 ’04. 9. 1에서야 접수된 바, 단체협약 체결이나 취업규칙변경 과정 등에서 근무시간 및 시간외근로수당 지급에 관한 변경이 있었는지 등에 대한 면밀한 조사 후 법위반 여부를 판단하시는 것이 바람직하다고 사료됨.

(근로기준과-1350, 2005. 3. 8)

7. 보상휴가제

	【 관 련 조 항 】
법 제55조의2(보상휴가제) 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 제55조의 규정에 의한 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것에 갈음하여 휴가를 부여할 수 있다.

선택적 보상휴가규정의 신설로 휴일대체가 불필요한지

질 의

○  질의1)  개정 근로기준법에 “선택적 보상휴가제”가 입법화되었으므로 이와 유사한 것으로서 종래 해석상 인정되던 “휴일대체(또는 대체휴무)제”는 더 이상 인정될 필요가 없는 것이 아닌지

○  질의2)  개정 근로기준법은 일 단위 뿐만 아니라 주 단위로도 “1주 40시간”을 초과할 수 없도록 규정하고 있는 바, 평일 주 40시간을 근로하고 유급휴일인 일요일에 근로한 경우 이에 대해 휴일가산수당 뿐만 아니라 연장근로가산수당까지 지급해야 하는 것이 아닌지

회 시

○  개정 근로기준법(법률 제6974호) 제55조의2의 규정에 의한 선택적 보상휴가제는 사용자가 근로자대표와의 서면합의에 따라 동법 제55조의 연장․야간․휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것에 갈음하여 다른 소정근로일에 휴가를 부여할 수 있도록 한 규정이고, 한편, 휴일대체는 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에 의거 특정한 휴일을 다른 날로 대체하는 것으로서 선택적 보상휴가제와는 그 내용과 목적이 전혀 다름에도 “선택적 보상휴가제가 휴일대체를 포괄할 수 있으므로 휴일대체를 인정할 필요가 없다”는 주장은 수용하기 어려우며,

-  아울러, 근로기준법상 주휴일은 1주일에 평균 1회 이상 부여하면 되며 반드시 특정일에 부여하여야 할 필요는 없는 것이므로, 필요시 노사당사자가 법령에 어긋나지 않는 범위 내에서 단체협약이나 취업규칙 등에 휴일을 다른 날로 변경하는 것이 반드시 위법한 것이라고 보기는 어려울 것임.

○  한편, 근로기준법은 연장근로와 휴일근로를 명백히 구분하고 있으므로 주휴일의 8시간 근로를 연장근로로 보기는 어려우며, 다만 주휴일에 8시간을 초과하는 근로를 제공하는 경우 그 초과하는 근로시간은 연장근로로 보아야 할 것이므로 휴일근로가산수당과 함께 연장근로가산수당을 지급하여야 할 것임.

(근로기준법-5424, 2004.10.11)

파업기간중에 하계휴가기간이 포함된 경우

질 의

○  단체협약에 규정된 하계휴가 시행 및 휴가비 지급기간인 2004. 7. 15 ～8. 31까지 조합원이 노조의 쟁의행위(파업)로 인하여 2004. 6. 20 ～10. 7 근무하지 않았다는 이유로 하계휴가를 부여하지 않음은 물론, 휴가비 또한 지급하지 않아도 되는지 여부

회 시

○ “휴가”는 사용자가 근로자의 노무를 수령할 수 있는 상태임에도 사용자가 그 날의 근로제공의무를 면제시켜 주는 것을 의미하는 바, 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 정확히 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 단체협약 또는 취업규칙에서 정한 “약정휴일” 또는 “약정휴가”는 달리 볼 사정이 없는 한 근로제공의무가 있는 날임에도 노사간 특약에 의해 사용자가 근로자의 근로제공의무를 면제시켜 준 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이며

- 단체협약으로 정한 약정휴가일에 쟁의행위로 근로자가 노무를 제공하지 않아 사용자가 사실상 노무제공 의무를 면제할 여지가 없게 되었다면, 약정휴일 또는 약정휴가는 발생하지 아니할 것으로 사료됨(근기 68207-883, 1999. 12. 15 참조).

○ 귀 질의 중 휴가비 지급 여부는 귀 단체협약 제33조 제1항․제2항의 해석에 관한 사항으로서 관계 당사자간에 의견의 불일치가 있을 경우 노동조합및노동관계조정법 제34조의 규정에 의거 노동위원회에 견해의 제시를 요청하시기 바람.

(근로기준과-577, 2005. 1.29)

1년간의 연장․야간․휴일근로시간을 계산하여 다음연도에 선택적 보상휴가를 부여하고 미사용분에 대하여 그 다음연도에 금전보상하는 내용의 노사합의가 유효한지

질 의

○  노사서면 합의에 의거, 1년간의 연장․야간․휴일근로시간을 계산하여, 다음연도 1월 1일에 휴가로 부여하고 1년간 사용하게 하며, 미사용한 휴가를 그 다음연도 1월 급여지급시에 금전으로 보상해 줄 경우, 연장․야간․휴일근로시간이 최초로 발생한 년도로부터(선택적보상휴가를 사용하지 않았을 경우) 2년 후에야 금전보상을 받게 되는 사항에 대해 위법사항이 있는지 여부를 가려주시기 바람.

회 시

○  근로기준법 제55조의 2에는 ‘사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 제55조의 규정에 의한 연장근로․야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것에 갈음하여 휴가를 부여할 수 있다’고 규정하고 있는 바,

-  이 경우 보상휴가의 대상이 되는 연장근로․야간근로 및 휴일근로의 범위와 보상휴가를 부여하는 기간 등에 대하여도 노사가 서면합의로 정할 수 있다고 보아야 할 것이므로,

-  귀 질의와 같이 사용자가 근로자대표와의 서면합의에 의하여 1년간의 연장근로․야간근로 및 휴일근로시간을 계산하여 다음연도에 1년간 휴가를 사용하게 하고, 미사용한 휴가에 대하여 그 다음연도 첫 번째 달의 임금정기지급일에 금전으로 보상하기로 합의한다하더라도 이를 반드시 위법하다고 보기는 어려울 것임.

(근로기준과-779, 2005. 2.14)

8. 연․월차휴가

	【 관 련 조 항 】
법 제57조(월차유급휴가) ①사용자는 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 한다. ②제1항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있다. 시행령 제27조(월차유급휴가) 법 제57조의 규정에 의한 유급휴가는 1월간 소정근로일수를 개근한 자에게 주어야 한다. 이 경우 법 제9조의 규정에 의한 공민권 행사를 위한 시간은 이를 근로한 것으로 본다. 법 제59조(연차유급휴가) ①사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다. ②사용자는 2년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 제1항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 다만, 그 휴가 총일수가 20일을 초과할 경우에는 그 초과하는 일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다. ③사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다. ④근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전․산후의 여자가 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 제1항의 규정의 적용에 있어서는 출근한 것으로 본다. ⑤제1항 및 제2항의 유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

연차휴가근로수당의 지급시기

질 의

○  “연차휴가산출기간은 매년 1월 1일부터 12월 31일까지로 한다”고 규정된 취업규칙을 “연차휴가의 산출기간은 입사일부터 기산하고 미사용휴가에 대한 수당의 지급은 입사일이 속한 매분기 말로 한다”고 변경하는 것이 관련 법령에 저촉되는지

회 시

○ 연차휴가근로수당을 청구할 수 있는 권리는 원칙적으로 연차휴가를 청구할 수 있는 권리가 소멸한 날의 다음 날에 발생한다고 보아야 할 것임. 다만, 근로기준법 제42조를 적용함에 있어 그 지급시기(범죄일시)는 단체협약 등에 정함이 있는 경우에는 그에 따라야 하나 정함이 없는 경우에는 연차휴가를 실시할 수 있는 1년의 기간이 만료된 후 최초의 임금정기지급일을 지급시기로 보아야 한다고 사료됨(｢연차유급휴가청구권․수당․근로수당과 관련된 지침｣ 근기 68201696, 2000. 3. 10 및 근기 01254-1869, 1992. 11. 17 참조).

○ 한편 귀 질의 내용과 같이 연차휴가근로수당의 지급시기를 취업규칙으로 입사일이 속한 매분기 말로 새로이 규정하는 것이 지급시기가 지연되는 등 취업규칙 불이익 변경에 해당하는 경우에는 근로기준법 제97조의 불이익변경절차를 거쳐야 할 것임.

(근기 68207-988, 2003. 8. 7)

쟁의행위기간 중의 주휴수당의 발생 여부와 연․월차휴가 계산방법

질 의

○ 동 연합회 공제조합 노동조합에서는 적법한 절차를 거쳐 2003. 7. 22(화요일)부터 동년 8. 1(금요일)까지 10일간 파업을 하였는데,

○ 질의1) 위의 파업기간 중의 일요일(평상시의 주휴일)에 대하여 주휴수당을 지급해야 하는지,

○ 질의2) 파업기간이 포함된 ’03년 7월과 8월의 월차유급휴가는 어떻게 계산하는지

○ 질의3) 파업기간이 포함된 연도의 연차유급휴가 계산방법은?

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 귀 질의와 같이 쟁의행위 기간 중 주휴일로 정한 날이 포함되어 있는 경우에는 사용자가 주휴일을 부여할 의무가 없으며, 따라서 주휴수당 지급의무도 발생하지 않는다고 사료됨.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 월차유급휴가 발생 여부는 쟁의행위 기간이 포함된 월에 대하여 동 기간을 소정근로일수에서 제외한 나머지 소정근로일의 개근 여부로 판단해야 하므로, 귀 질의에서 역월 단위로 출근율을 산정한다면 귀 질의의 7월과 8월 중 파업기간을 제외한 나머지 소정근로일을 각각 개근한 경우에는 월차유급휴가를 부여해야 한다고 사료됨.

○ 귀 질의3)에 대하여

- 연차유급휴가는 쟁의행위 기간을 제외한 나머지 소정근로일수의 개근(또는 9할 이상 출근) 여부에 따라 산출된 일수(가산일수 포함)에 당해 사업장의 연간 총 소정근로일수에 대한 쟁위행위 기간을 제외한 기간의 소정근로일수의 비율을 곱하여 산정하여야 한다고 사료됨.

(근기 68207-1209, 2003. 9.24)

유급휴가(연․월차휴가 및 약정휴가) 사용시 각종 수당의 지급 여부

질 의

○ 단체협약상 소정근로일수를 22일로 하고, 동 협약에서 유급휴일 및 유급(약정) 휴가에 대하여 규정하는 한편, 임금협정에서는 주휴수당, 연․월차수당, 무사고수당, 만근수당의 지급을 규정하고 있음. 다만, 임금협정상 무사고수당 및 만근수당의 지급은 22일 이상 근무한 자를 대상으로 하고 있음.

○ 이 경우, 근로자가 결근대신 근로기준법에 규정된 연․월차휴가 및 단체협약상의 유급휴일 또는 약정휴가를 사용하여 월 근로일수가 22일에 미달되었다 하더라도 만근으로 간주되어 임금협정에 규정된 무사고수당 및 만근수당은 지급되어야 할 것으로 판단되는 바, 귀 부의 견해는?

회 시

○ 귀 질의 내용이 일부 불분명하여 정확한 답변이 곤란하나, 귀 질의의 ‘무사고수당’, ‘만근수당’ 등과 같은 약정수당의 지급조건은 노사당사자가 자율적으로 정할 수 있을 것인 바,

- 임금협정에 ‘무사고수당’ 및 ‘만근수당’의 지급은 22일 이상 근무한 자를 대상으로 한다고 규정하고 있고, 단체협약에서 월 소정근로일수를 22일로 정하고 있을 경우, 이 때 22일 이상 근무 여부에 대한 판단방법에 관하여도 노사당사자가 정하여야 할 것이며 그에 대하여 별도의 정함이 없을 경우에는 그러한 사항을 규정하고 있는 단체협약이나 임금협정의 취지, 당사자의 의사, 그간의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

- 연․월차휴가나 유급휴일, 약정휴가 등을 사용한 날을 결근과 같이 처리할 수는 없으나, 월 근로일수가 22일 이상인지 여부를 판단함에 있어서 동 휴가사용일 등을 실제 근무일과 같이 볼 것인지는 그러한 사항을 정한 임금협정이나 단체협약의 취지, 당사자의 의사, 그간의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것으로 사료됨.

(근기 68207-1268, 2003.10. 2)

공무원과 같은 근로조건을 적용한다는 협약이 있는 경우 근로기준법상의 연․월차수당을 지급하여야 하는지

질 의

○ 공무원과 같은 근무조건, 복무규정, 연가일수 등이 공무원과 동일하게 협약되어 있고, 임금협약서 제9조(수당)에 의하면 “조합원에게는〔별표〕‘2003년도 기성회직원임금 기준표’에 의거하여, 지급방법은 공무원수당지급관련규정을 적용한다”로 협약되어 있음에도 근로기준법상의 연․월차수당을 지급을 해야 되는지의 여부

회 시

○ 귀 질의 내용이 불명확하여 정확한 답변이 곤란하나, 근로기준법 제57조 및 동법 제59조의 연․월차유급휴가에 관하여 단체협약이나 취업규칙으로 별도로 정함이 없는 상태에서 귀 질의와 같이 공무원에 준하여 연가를 실시하는 내용이 단체협약을 체결하고, 노사당사자가 이를 연․월차휴가에 갈음하는 것으로 인정하거나 인정한 것으로 볼 수 있는 경우라면 그 범위 내에서는 동법상의 연․월차휴가를 부여한 것으로 볼 수 있다고 사료됨. 다만, 그 연가 일수가 동법상의 연․월차휴가일수에 미달하는 경우에는 부족한 일수에 해당하는 휴가를 추가로 부여하여야 한다고 사료됨.

(근기 68207-1560, 2003.12. 2)

연․월차유급휴가 사용 권장 및 미사용휴가에 대한 수당지급 여부

질 의

○ ◯◯중공업(주)가 노사협의회에서 매년 연․월차휴가일수 중 과장급 이상 간부직은 12일, 일반사원은 6일을 의무사용키로 합의하고 의무사용일수 중 미사용 일수에 대하여 금품으로 미지급한 사실과 관련하여

- 노사협의회에서 연․월차 의무사용에 대한 합의가 있고, 미사용일수를 추가 사용하도록 회사가 권장한 사실을 이유로 2001년부터 2003년까지 기발생한 연․월차수당을 지급하지 않아도 되는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제57조 및 동법 제59조에 의하여 사용자는 소정의 요건을 갖춘 근로자에 대하여 연차유급휴가(1년간 개근 또는 9할 이상 출근한 경우) 또는 월차유급휴가(1월간 개근한 경우)를 주어야 하는 것임. 이와 관련하여 판례의 견해는 일반적으로 근로자가 휴가를 사용하지 않았다면 휴가청구권이 소멸된 이후에도 휴가 미사용일수에 대한 휴가근로수당 청구권은 남는다는 입장이며, 또한 그간의 우리 부 행정해석도 사용자의 적극적인 권고 여부와 관계없이 근로자가 실제 휴가를 사용하지 않고 근로하였다면 휴가기간 동안 근로한 대가(연차휴가근로수당)를 지급하여야 한다는 것임(근기 68207-1182, 1997. 9. 4 참조). 따라서 연․월차유급휴가의 일부를 의무적으로 사용키로 노사협의회에서 합의하거나 부서별로 휴가사용을 독려하는 등 적극적으로 권장하였음에도 불구하고 근로자가 실제 휴가를 사용하지 않고 근로하였다면 그 대가(연차휴가근로수당)를 지급하여야 할 것임.

(근로기준과-883, 2004. 2.19)

회사의 규정으로 특정기간에 연․월차휴가를 의무적으로 사용하도록 정하는 것이 적법한지

질 의

○  질의1)  보직도 없고 직무도 없어 근로제공을 할 수가 없는 재택근무기간에 연․월차휴가를 의무적으로 사용하게 하는 회사의 규정은 근로기준법 위반이 아닌지. 우선 휴가는 본인이 청구하는 날에 사용하는 것이 원칙이며 만약 사용자가 시기지정을 하여 휴가를 대체하더라도 근로일에 해야하는 것이지 근로를 제공하지 않는 재택근무기간으로 대체하여 사용하도록 하는 것은 법 위반이 아닌지

○  질의2)  만약 이러한 연․월차 의무사용이 법 위반이라면 미사용한 연․월차의 해당 일수에 대하여 연․월차수당을 청구할 수 있는지

회 시

○ 사용자는 근로기준법 제59조에 규정된 연차유급휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하며, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우, 그 시기를 변경할 수 있는 것임. 따라서, 귀 질의와 같이 회사의 규정으로 재택대기발령기간에 의무적으로 연차유급휴가를 소진토록 하거나 소진한 것으로 간주하더라도 이는 효력이 없다고 사료됨.

- 한편, 근로자가 연차유급휴가를 사용치 아니하고 근로를 제공한 경우 미사용 휴가일수에 대하여는 연차휴가근로수당을 지급하여야 할 것임.

(근로기준과-1347, 2004. 3.18)

실근로를 조건으로 지급키로 한 약정수당(만근수당)을 연차휴가 사용을 이유로 미지급할 수 있는지

질 의

○ 법인택시회사에 입사하여 1년이 경과하면 연 10일간 연차를 사용할 수 있는데 1일 연차를 사용하면 급여에 33,000원이 삭감하여 지급하고 있는 실정임. 이러한 사항에 대하여 법적으로 적법한 조치인지

회 시

○ 민원인이 제기한 내용만으로는 구체적인 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 연차유급휴가는 근로기준법 제59조의 규정에 의거 소정의 요건을 충족한 근로자에게 휴가청구권이 부여되며, 이 때 사용자는 근로자의 연차유급휴가 사용을 이유로 불이익한 대우 등을 할 수 없다고 봄.

○ 그러나 노사당사자가 단체협약 등으로 매월 일정한 일수 이상 실제 근로한 자에게 수당(예, 이른바 ‘만근수당’ 등)을 지급키로 약정하였다면, 특정월의 실근로일이 약정한 일수에 미달함을 이유로 수당을 지급하지 아니한다 하더라도 반드시 위법하다고 단정하기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-1378, 2004. 3.20)

일급제 근로자의 일급금액에 연․월차휴가수당 포함 여부

질 의

○ 경북 울진군 소재 ◯◯업체는 근로자 ◯◯를 일급 근로자로 사용하면서 일임금 내에 주차, 월차, 연차, 시간외수당, 휴일근로수당 및 제수당이 포함된 금액으로 정하여 지급하는 근로계약을 체결하였으며, 근로자 ◯◯는 동 사업장에서 2년 이상 근무한 후 퇴직하였음.

○ 갑설) 일당은 근본적으로 하루의 근로에 대한 대가로 발생할 수 있는 내역을 포함하여 지급할 수 있는 것으로서 월차 및 연차휴가수당을 포함하여 지급할 수 없고 이러한 것이 근로기준법에 위배되므로(근기 68207-1696, 2000. 6. 2, 근기 68207-1844, 2000. 6. 16) 일당속에 연․월차유급휴가수당을 포함하여 지급하는 근로계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 연․월차휴가수당을 지급하였다고 볼 수 없으므로 실제 휴가를 사용하지 않고 근로를 제공한 것에 대한 연․월차유급휴가근로수당을 추가로 지급하여야 할 것임.

○ 을설) 주휴수당이나 연․월차휴가수당이 근로기준법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 주휴수당이나 연․월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것도 가능하므로(대판 96다24699), 비록 일급여 내에 주휴, 연․월차수당이 포함되어 있다 하더라도 기본적으로 휴가청구권을 제약하는 것은 아니므로 주휴 및 연․월차휴가를 사용하지 아니한 상태에서 휴가청구권이 소멸되었다고 하여 별도의 수당을 지급할 의무는 없다고 할 것임.

회 시

○ 귀 소의 질의(근로감독과-06034)와 관련, 을설)에 의할 경우 연․월차휴가제도의 본질을 훼손할 우려가 있기 때문에 귀소의 의견 갑설이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-3118, 2004. 6.23)

개정 근로기준법상 연차휴가일수 계산방법

질 의

○ 질의1) 근로기준법 제59조 제2항 및 제3항과 관련, ’04. 6. 10 입사자의 경우 ’05년 중 부여 가능한 연차는 몇 일인지 여부(단, 연차는 회계연도 단위로 부여하며, ’04년 중에는 연차휴가를 사용하지 않았다고 가정)

- 갑설) 8. 4일

’05. 1. 1에만 부여(산식：15일 × 근속기간의 총 일수/365일)

- 을설) 14. 4일

’05. 1. 1에 우선 8. 4일을 부여하고, 제59조 제2항에 따라 ’05. 1. 1부터 계속근로연수가 1년이 되기 전(’05. 6. 1)까지 매월 1일씩 6일을 부여

○ 질의2) 동법 제59조 제4항과 관련, 회계단위로 연차를 부여하는 사업장에서 ’04. 6. 10 입사자의 경우 계속근로연수가 3년을 초과하는 시점(가산휴가 1일 부여 시점)이 언제인지 여부

- 갑설) ’07. 1. 1

’05. 1. 1에는 전년도 근무연수에 비례하여 연차부여하되, ’06. 1. 1에는 계속근로연수를 2년으로 하고, ’07. 1. 1을 3년 이상 계속근로한 시점으로 함.

- 을설) ’08. 1. 1.(개정근로기준법 시행지침(’03. 12) p. 18)

회계연도 단위 부여 취지와 맞지 않고, 1. 1 입사자가 아닌 경우 퇴사시까지 1년에 해당하는 기간을 손해볼 수 있음.

※ ’04. 1. 1 입사자는 ’07. 1. 1에 ’04. 1. 2 이후 입사자는 ’08. 1. 1에 16일의 연차가 부여되어, 입사일 1일 차이로 형평성 문제 발생

○ 질의3) 그동안 관행적으로 “나”항의 “갑설”에 따라 계속근로연수를 산정하여 연차를 부여해 왔던 사업장에서 ’04. 7. 1부터 “을설”을 적용할 경우, 근로자에게 불이익한 변경에 해당되어 노동조합의 합의를 얻어야 하는지 여부(단, 주요 근로조건을 근기법에 따라 개정했다고 가정)

○ 질의4) 동법 제59조 제3항 후단의 해석과 관련, 회계연도단위로 연차를 부여하는 사업장에서 계속근로연수가 2년을 초과하면 전년도 휴가사용 여부에 관계없이 정상적인 휴가를 부여할 수 있는지 여부

- 계속근로연수 산정 방식이 “나”항과 동일한지 여부

○ 질의5) 동법 부칙 제5조 해석과 관련, ’04. 6월 만근자의 경우 ’04. 7. 1에 월차가 발생하는지 여부

회 시

○ 귀 질의1), 2)에 대하여

- 연차유급휴가를 산정하기 위한 산정대상기간의 기산일은 근로자 개인별로 정함이 원칙이나, 노무관리의 편의를 위하여 취업규칙 등으로 회계연도(1. 1～12. 31)를 기준으로 일률적으로 정할 경우 연도 중 입사한 근로자에게 불리하지 않도록 계속근로연수 1년 미만인 근로자에 대하여는 다음 연도에 입사연도의 근속기간에 비례하여 휴가를 부여하고, 이후 연도부터는 회계연도를 기준으로 연차휴가를 부여하면 될 것임.

∙ 한편, 이와 별도로 개정 근로기준법(법률 제6974호)은 계속근로연수 1년 미만인 근로자에 대하여는 1월간 개근시 1일의 연차유급휴가를 주도록 규정하고 있음.

- 따라서 귀 질의1)의 경우 ‘을설’과 같이 2004. 6. 10 입사한 근로자가 2004. 12. 31까지 8할 이상 출근한 경우에는 2005. 1. 1에 2004년도의 1년 중 근속기간에 비례한 일수만큼 휴가를 부여하고, 2005년 1월부터 같은 해 5월말까지 매월 개근한 경우 월 1일의 휴가를 추가로 부여하여야 하는 것임.

- 아울러, 2004. 6. 10 입사자의 계속근로연수가 3년이 되어 개정법에 따라 연차휴가 1일이 가산되어 발생하는 시점은 귀 질의2)의 ‘을설’과 같이 2008. 1. 1이 되는 것임.

○ 귀 질의3)에 대하여

- 귀 질의3)의 경우와 같이, 계속근로연수 1년 미만인 자의 입사 당해 연도를 관행적으로 계속근로연수 1년과 같이 보아 다음 연도부터 계속근로연수 1년에 1일의 휴가를 가산하는 방식으로 휴가를 산정해 오다가 개정 근로기준법의 시행 이후부터 입사연도에 대하여는 계속근로연수 1년으로 보지 않고, 그 익년도를 계속근로연수 1년으로 보는 것으로 취업규칙에 정할 경우 달리 볼 사정이 없는 한 취업규칙 불이익 변경으로 볼 수 있을 것임.

○ 귀 질의5)에 대하여

- 2004. 7. 1부터 개정법이 시행되는 사업장에서 2004년도 6월에 개근한 근로자에게 대하여는 1일의 월차유급휴가가 발생, 2004. 7. 1부터 사용할 수 있다고 봄.

(근로기준과-3836, 2004. 7.27)

사립학교 직원에 대한 연․월차유급휴가규정 적용 여부

질 의

○ C사립학교 조교의 휴가규정과 관련하여 근로기준법 제57조 및 제59조의 연․월차휴가규정이 적용되는지, 아니면 국가공무원복무규정 제15조 연가규정이 적용되는지

회 시

○ 사립학교 교․직원도 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 원칙적으로 근로기준법이 적용되는 것임. 다만, 교원의 경우 사립학교법 제4장에 교원의 자격․임면․복무․신분보장․징계에 관한 특별규정을 두고 있으므로 그 범위 내에서는 근로기준법의 적용이 배제되는 것임.

- 그러나, 고등교육법 제14조 제3항의 직원과 조교 등 사무직원의 경우에는 사립학교교직원연금법에 규정된 범위 내에서는 근로기준법의 적용이 배제되나, 정원․임면․보수․복무 및 신분보장에 관하여는 정관이나 규칙으로 정하도록 규정하고 있을 뿐(사립학교법 제70조의2 제1항), 교원과 달리 사립학교법에 특별규정을 두고 있지 아니하므로 근로기준법이 적용되며, 동법상의 연․월차유급휴가에 관한 규정도 적용된다 할 것임.

(근로기준과-4279, 2004. 8.16)

개정 근로기준법 적용시 휴가제도 변경

질 의

○  중앙노동위원회는 당사가 사용자로서 중재에 회부된 사건(2004 중재 2)에 대하여 2004년 7월 23일 중재재정 결정을 내렸는 바, 중재 재정서의 주문(단체협약 부분)에서 근로시간은 주 40시간으로 한다고 명시한 후, 추가적으로 연․월차 휴가제도의 변경과 이에 따른 보전방법을 명시하고 있는데,

○ 질의1) 휴가제도 변경에 관한 질의

- 중재재정서 주문의 2(단체협약 주 40시간 근무제도 관련) 라.항에서는 “월차유급휴가는 폐지하고 연차유급휴가는 개정된 근로기준법을 적용하기로 하되, 이로 인하여 기존의 임금수준이 저하된 부분에 대하여는 기본급으로 보전한다”고 명시하였으며 사.항에서는 이상의 “단체협약에 대한 유효기간은 2004년 7월 1일부터 한다”로 명시하고 있음.

- 이와 관련하여 주 40시간 근로시간제도는 7월 1일부터 시행하되, 휴가제도 변경(축소) 및 임금보전은 2005년 1월 1일부로 할 경우 2004년 7월 1일부로 개정 시행된 근로기준법과 상기 중재재정서의 결정에 위반되는 점은 없는지. 즉, 휴가제도는 2004년 말까지 구제도를 그대로 유지하고 2005년 1월 1일부로 휴가일수 조정 및 조정에 따른 임금보전을 할 경우 문제가 없는지

○ 질의2) 생리휴가제도 변경에 관한 질의

- 중재재정서 주문의 2(단체협약) 마.항에서는 “생리휴가는 무급으로 하되, 이로 인하여 현행 단체협약이 정한 보상 수준보다 저하되어서는 아니된다”고 규정하였음.

- 당사의 인사규정에는 생리휴가에 대하여 “유급 1일”로 규정되어 있고, 기존 단체협약서에는 “생리휴가 1일”만 규정되어 있을 뿐, 유․무급에 대한 규정이 없으며, 실제로 본인이 청구하지 않고 미사용시 별도로 보상하지는 않음.

- 이상과 같은 상황에서 중재재정서상의 “현행 단체협약이 정한 보상수준보다 저하되어서는 아니된다”는 의미가 생리휴가 항목에 한정해서 저하 여부를 판단해야 하는 것인지, 아니면 개정된 법이나 단체협약을 기준으로 전체 보상수준에서 저하 여부를 판단해야 하는 것인지

회 시

○ 귀 질의1)의 요지는 2004. 7. 1부터 개정 근로기준법을 적용받는 사업장에서 중재재정(단체협약과 동일한 효력을 가짐)의 내용으로 “월차유급휴가는 폐지하고 연차유급휴가는 개정된 근로기준법을 적용하기로 하되, 이로 인하여 기존의 임금수준이 저하된 부분에 대하여는 기본급으로 보전한다”고 하고, 또, “단체협약의 유효기간은 2004년 7월 1일부터로 한다”고 하였을 경우, 노사당사자가 취업규칙 등으로 근로시간은 동 시점부터 주 40시간제로 적용하면서 연․월차유급휴가는 2004. 12. 31까지는 종전법의 규정에 따라 부여하는 것이 유효한지에 관한 것으로 보이는 바,

- 근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정한 법률이므로 노사당사자가 취업규칙이나 단체협약 등으로 동법의 기준보다 상회하는 근로조건을 정하여 시행하는 것은 무방하다할 것임. 따라서 근로시간에 관하여는 개정법의 규정을 적용하면서, 연․월차휴가에 대하여는 2004. 12. 31까지는 종전법의 기준에 따라 부여하고 2005. 1. 1부터 개정법의 기준에 의거 부여하는 것이 근로자에게 불리하지 아니한 경우에는 이를 반드시 위법하다 보기는 어려울 것임.

- 다만, 종전법의 기준에 따라 연․월차휴가를 부여하는 것이 근로자에게 불리한 경우(예컨대, 연차유급휴가 산정대상기간 중 ‘8할 이상, 9할 미만 출근’한 근로자의 경우 종전법의 기준에 의하면 연차유급휴가가 전혀 발생하지 아니하므로 개정법의 기준과 비교하여 불리한 경우가 있을 수 있음)에는 최소한 개정법에 의한 최저기준 이상의 휴가를 부여하여야 할 것임.

○ 귀 질의2)의 경우, 중재재정으로 “생리휴가는 무급으로 하되, 이로 인하여 현행 단체협약이 정한 보상수준보다 저하되어서는 아니된다”고 정한 의미에 대하여 해석상 다툼이 있다면 노사가 협의하여 판단하면 될 것이나, 협의가 이루어지지 못할 경우에는 노동위원회에 의견의 제시를 요청하여야 할 것임.

(근로기준과-5440, 2004.10.12)

재직기간 및 연차휴가일수 산정

질 의

○ 근속기간의 산정에 대하여,

- 우리 공단의 보수규정 시행세칙 부칙 제2조의 규정에 의하면 “법령에 의하여 승계된 철도청 공무원과 고속철도공단 직원이 당해기관 재직시 근속기간은 공단에서 근무한 근속기간에 포함된 것으로 본다”라고 규정하고 있는 바,

∙ 이 경우 근속기간은 근로기준법에 의한 근속기간을 의미하므로 승계전 기관에서의 임용일 이후의 재직기간만을 포함하는 것으로 보아야 하는지

∙ 아니면 인력의 승계와 마찬가지로 근속기간도 승계되는 것으로 보아 승계 전 기관에서 재직기간으로 인정한 근무경력, 예컨대 철도청 승계인력의 경우 공무원법령상 재직기간으로 인정받은 임용전 군경력이나, 재임용전 공무원경력 등이 포함되어야 하는지 여부

- 현재 별도의 내부방침이나 노사관 협약체결 없이 철도청 승계인력에 대하여는 공무원연금법 제23조에 의한 재직기간을 인정하여 장기근속수당(보수규정 시행세칙 제4조)을 지급하고 있는 바,

∙ 근속기간에 대한 해석을 달리할 경우 이미 지급된 장기근속수당을 공무원 임용 이후 근속기간에 해당하는 수당으로 정산할 수 있는지

∙ 근속기간을 현재와 같이 적용할 경우에는 고속철도공단 승계직원의 이에 대한 차별 시정요구가 예상되는 바, 그러한 요구를 수용해야 할 의무가 발생하는지

- 또한, 우리 공단 인사규정 시행세칙 제125조의 규정에 의하면  “인사규정 시행세칙에 규정되지 않은 인사관련 사항은 공무원 인사관련 법령을 준용한다”라고 규정되어 있고, 동 규정에는 재직기간의 산정에 대하여 달리 정한 바가 없기 때문에,

∙ 국가공무원법령상 공로휴가․연차휴가․명예퇴직 등에 있어서의 재직기간에도 임용전 군경력 등을 합산하고 있는 것과 같이 공단의 전 직원에게도 국가공무원법령을 준용하여 임용 전 군경력 및 재임용전 공무원경력을 모두 인정해 주어야 하는지

∙ 아니면 철도청 승계인력 중 공무원연금법 제23조에 의하여 재직기간을 합산 신청한 직원에 한하여 임용전 군경력 및 재임용전 공무원경력을 인정해 주어야 하는지

○ 연차휴가수당의 지급에 대하여

- 근로기준법 제59조 및 국가공무원복무규정 제15조에 의하면 연차휴가의 산정방법 등이 각각 달리 규정되어 있는 바,

∙ 철도청 승계직원의 경우 국가공무원복무규정에 의하여 재직기간 별로 당해 연도에 발생하는 연차휴가 중 당해 연도 말에 미사용일수에 대하여 보상이 이루어지므로 ’03년도 근로에 대한 연가보상을 모두 받았다고 보아 ’04년도에는 연차를 부여하거나 수당을 지급할 의무가 없는지

∙ 아니면, ’03년도 근로에 대한 보상유무와는 관계없이 ’04. 1. 1자로 국가공무원복무규정이 아닌 근로기준법의 적용을 받는 공단으로 승계된 경우 ’03년도에 8할 이상 근무한 직원에 대하여 연차를 부여하여야 하는지 여부

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 공단이 철도산업발전기본법 제20조에 의거 철도청 및 고속철도건설공단의 관련 조직을 통․폐합하여 설립되면서, 동법 제25조에 의거 ‘철도청의 일부 직원과 고속철도건설공단 직원의 고용을 포괄하여 승계’키로 하였다면, 그러한 직원 승계의 성격과 승계된 직원의 근속기간 등에 관한 사항(근속기간 계산시 공무원연금법에 의한 재직기간을 인정할지 여부 등 포함)도 동법의 취지에 따라 해석되어야 할 것이므로, 이는 원칙적으로 동법 소관 부처나 법제처로 문의하심이 타당할 것으로 사료됨.

-  아울러, 그에 관하여 귀 공단의 취업규칙(보수규정 시행세칙)에 ‘한국철도시설공단법 부칙 제8조에 의하여 공단에 승계된 철도청 공무원 및 한국고속철도건설공단 직원의 재직시 근속기간은 공단에서 근무한 근속기간에 포함되는 것으로 본다’고 규정하고 있다 하더라도, 동 규정 역시 한국철도시설공단법을 근거로 만들어진 것이므로 동법의 취지에 기초하여 해석되어야 할 것임.

○ 한편, 철도청에서 귀 공단으로 포괄승계된 직원이 승계전 국가공무원복무규정에 의거 당해연도 연가일수 중 사용일수를 제외한 미사용일수에 대하여 수당으로 보상을 받은 경우라면, 그러한 직원 승계의 법적 성격과 관계없이 특별한 사정이 없는 한 다음 연도에 근로기준법에 의한 연차유급휴가는 발생하지 않는 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-6475, 2004.11.30)

개정법상 연차휴가 계산, 휴가사용촉진조치의 대상 및 선택적 보상휴가 미사용시 수당지급의무 배제 합의 가능 여부

질 의

○  질의1)  근로기준법 제59조 제2항 및 제3항과 관련 ’04. 6. 10 입사자의 경우 ’05. 1. 1～’05. 6. 9 기간 중 전월 개근을 기준으로 부여 가능한 연차가 몇 일인지 여부(단, 연차는 회계연도 단위로 부여, ’04년 중 8. 1, 9. 1, 11. 1, 12. 1에 각 1일씩 총 5일의 연차가 발생했다고 가정)

○  질의2)  근로기준법 제59조의2와 관련 ’04. 12. 1 입사자의 경우 ’05. 1. 1에 전년도 근속기간에 비례하여 부여한 1. 3일과 ’05. 1. 1 ～11. 30에 11일의 연차가 발생한다고 할 때 ’05년 휴가사용촉진조치 대상은 몇 일인지 여부(단, 회계연도 단위로 연차 부여)

○ 질의3)  상기 질의1)의 예시에 따라 ’04. 6. 10 입사자에게 ’05년 중 14.4일 연차휴가를 부여한다고 할 때, ’05년 중 10일의 연차휴가를 사용(’05. 1. 1～6. 9 : 5일, ’05. 6. 10～12. 31 : 5일)했다면 ’06. 1. 1에 부여해야 할 연차는 몇 일인지 여부(단, 회계연도 단위로 연차부여)

○ 질의4) 근로기준법 제55조의2(보상휴가제) 해석과 관련, 보상휴가제 실시에 관한 세부사항을 노사가 정함에 있어 “보상휴가 사용기간 내에 사용자의 귀책사유 없이 근로자가 사용하지 않은 보상휴가에 대해 사용자는 임금 지급의무가 없다”고 서면합의시 해당 내용이 근로기준법에 위반되는지 여부

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 귀 질의 내용은 개정 근로기준법(법률 제6974호)의 시행 이후 연차유급휴가일수의 계산에 관한 구체적인 사례인 바, 연도 중 입사한 근로자에게 입사 첫 해의 1년이 되지 못한 기간에 대하여는 그 기간에 비례하여 휴가를 부여하는 등 원칙적으로 근로자에게 불리하지 않는 범위 내에서 개정 근로기준법 시행지침을 참조하여 휴가일수를 계산하면 될 것이며,

∙ 동법 제59조 제1항, 제3항, 제4항의 연차휴가일수 계산을 위한 출근율 산정대상 기간을 회계연도(매년 1.1～12.31)를 기준으로 정하였다 하여 동조 제2항의 휴가 산정시 출근률 산정대상기간을 반드시 매월 초일부터 말일까지로 하여야 하는 것은 아니라고 사료됨.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 개정 근로기준법 제59조의2에 의한 휴가사용촉진조치는 동법 제59조 제1항, 제3항 및 제4항의 규정에 의한 유급휴가를 대상으로 하는 것으로서, 동조 제2항에 의해 1년 미만 근속기간 중 발생하는 연차유급휴가는 휴가사용촉진조치의 대상이 아니라고 보아야 할 것임. 다만, 1년 이상 근로함으로써 발생하는 연차휴가에 대해서는 동 휴가에 1년 미만 근속기간 중 발생하는 연차휴가가 포함되어 있더라도 그 전체 휴가일수에 대해 휴가사용촉진조치를 할 수 있다고 사료됨.

○ 귀 질의3)에 대하여

- ’04. 6월에 입사한 근로자에게 회계연도 단위로 휴가를 부여할 경우 ’05년도에 8할 이상 출근 근로자에게는 근로기준법 제59조에 의거 15일의 휴가가 발생하나, ’05년도에 입사 첫 해의 1년이 되지 못한 근로자에게 매월 개근시 발생되는 휴가일수를 사용한 경우에는 그 사용한 일수를 공제한 휴가를 ’06년도에 부여하면 될 것임.

○ 귀 질의4)에 대하여

- 개정 근로기준법 제55조의2에 의한 보상휴가는 사용자가 동법 제55조의 규정에 의한 연장근로․야간근로 및 휴일근로에 대한 임금지급에 갈음하여 부여해야 하는 휴가로서, 근로자가 휴가를 사용하지 않은 경우 사용자는 미사용휴가에 해당하는 임금을 지급함.

- 이는 노사가 ‘보상휴가 사용기간 내에 사용자의 귀책사유 없이 근로자가 사용하지 않은 보상휴가에 대해 사용자는 임금 지급의무가 없다’고 합의하더라도 달리 볼 것은 아니고, 그러한 합의는 효력이 없다고 보아야 할 것임.

(근로기준과-6641, 2004.12.10)

연차휴가일수 산정 등에 관한 추가 질의

질 의

○ 질의1) 철도산업발전기본법 제25조(“철도청 및 고속철도건설공단 직원의 고용을 포괄하여 승계”)에 의거 철도청 및 고속철도건설공단 재직시 근속연수를 연차유급휴가 산정을 위한 계속근로연수에 포함하여야 한다고 사료되는 바, 이에 대한 귀 부의 견해는?

○ 질의2) 국가공무원복무규정상의 연가제도와 근로기준법상의 연차유급휴가제도의 연관성 및 차이점이 무엇인지?

회 시

○  철도청에서 귀 공단으로 승계된 직원이 승계전 국가공무원복무규정에 의거 당해 연도 연가일수 중 사용일수를 제외한 미사용일수에 대하여 수당으로 보상을 받은 경우, 그러한 보상이 근로기준법 제59조에 의한 연차유급휴가와 미사용휴가에 대한 보상을 받은 것으로 볼 수 있다면, 철도산업기본법에 규정된 철도청 직원 승계의 법적성격과 관계없이 특별한 사정이 없는 한 다음 연도에 근로기준법에 의한 연차유급휴가는 발생하지 않는 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

- 다만, 귀 질의1)과 같이 철도청 및 고속철도건설공단 재직시 근속연수를 연차유급휴가 산정을 위한 계속근로연수에 포함하여야 하는지 여부에 관하여는 철도청 일부 직원의 고용을 포괄승계토록 규정한 철도산업기본법의 취지에 따라 해석되어야 할 것이고, 귀 질의2)와 같이 국가공무원복무규정상의 연가제도와 근로기준법상의 연차유급휴가제도의 연관성 및 차이점에 관하여는 관련 법령의 체계적 해석이 필요하므로, 관련 법령의 소관부처나 법제처에 별도로 문의하여 그 결과에 따라 종합적으로 판단하심이 타당할 것으로 사료됨.

(근로기준과-100, 2005. 1. 7)

개정 근로기준법 시행전에 체결된 단체협약상의 연․월차휴가 규정의 효력 및 약정 월차수당을 지급하여야 하는지

질 의

○ 질의1) 2004년 7월 1일 개정되기 이전의 “근로기준법에 월 1일의 유급보건(생리) 휴가를 주어야 함”이라고 규정이 되어 있는데 여기서 말하는 유급의 의미는

○ 질의2) ’97. 1. 1～2000. 12. 31까지 우리 구 구민봉사과에 근무하고 퇴직(퇴직금 지급까지 완료)한 상용직이 2001. 1. 1부터 우리 보건소에 직종을 변경(사무보조 → 단순노무)하여 근무를 하고 있는데, 이 경우 근속수당 지급시 구민봉사과의 경력까지 근속으로 봐야하는지

○ 질의3) 월 기본급이 1,277,500원이고 위험수당, 위생수당, 교통비가 각각 50,000원씩이며, 급식비가 80,000원을 받고 하루 일당으로 치면 42,000원을 받고 있는 상용직이 시간외근무를 할 경우 시간당 단가를 어떻게 산출해야 하는지

○ 질의4) 2004년 7월 1일 개정된 근로기준법에 월차유급휴가 폐지라고 되어 있는데, 2004년 4월에 상용직 노조와의 임금협약에는 월차수당 42,000원을 지급되게 되어 있음. 이런 경우 월차수당을 지급하여야 하는지

○ 질의5) 또한 상용직과의 단체협약서에 연․월차휴가는 근로기준법이 정한대로 부여한다라고 명시되어 있는데, 연․월차휴가 부여시 개정된 근로기준법에 의해 연․월차를 부여하여야 하는지 아니면, 개정되기 이전의 근로기준법에 의해 연․월차를 부여하여야 하는지

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 개정 전 근로기준법 제71조의 “유급생리휴가”라 함은 휴가사용일에 대하여 임금을 지급한다는 의미이며, 사용자의 생리휴가 미부여시 근로기준법 위반 여부는 별론으로 하더라도 휴가 미부여에 따른 수당 지급 여부는 근로기준법에 별도로 정한 바 없으므로 단체협약․취업규칙․근로계약 등 당사자간의 약정에 따라야 할 것으로 봄(평정 68240-164, 2003. 5. 13 회시 참조).

○ 귀 질의2)에 대하여

- 일반적으로 계속근로기간이란 “근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간”을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 근로계약의 형식 뿐만 아니라 구체적인 고용 실태 및 관행, 당사자간의 기대, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동질성 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인데, 근로자의 자발적 의사에 따라 상용직 사직의사 표시와 사용자의 사직수리가 이루어진 후에 단순노무직 임용절차를 거친 경우라면 이는 기왕의 상용직에 대한 근로관계는 유효하게 단절된 것으로 볼 수 있을 것으로 사료됨.

- 귀 질의상의 근속수당 개념 및 수당지급 요건인 근속기간의 해석에 대해서는 근로기준법상 별도의 규정이 없으므로 단체협약․취업규칙․근로계약 등 당사자간의 약정에 따라 판단하여야 할 것으로 봄.

○ 귀 질의3)에 대하여

- 근로기준법 제55조의 규정에 의하면 시간외근로(연장근로)에 대해서는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급토록 하고 있는 바, 이 때의 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․일급금액․주급금액․월급금액 또는 도급금액을 말하는데, 귀 문의 위험수당 및 위생수당의 경우 근로의 질에 대한 대가로 지급된다면 통상임금에 포함될 것이나, 교통비나 급식비는 복리후생비로서 통상임금에 산입되지 아니할 것으로 사료됨.

-  이와 관련한 자세한 내용은 우리 부 홈페이지(근로기준→예규)에서 □통상임금산정지침□을 다운받아 참고하시기 바람.

○ 귀 질의4), 5)에 대하여

- 법 개정으로 월차휴가 폐지 등이 이루어졌으나, 기존의 단체협약 등이 조정되지 않으면 근로자에게 유리한 근로조건이 우선적으로 적용되므로, 귀 질의의 경우 임금협약이 우선 적용될 것으로 봄(개정 근로기준법 시행지침<2003. 12월 발간> 44～46면 참조).

- 다만, 단체협약에 “연․월차휴가는 근로기준법이 정한대로 부여한다”고 명시되어 있는 경우에는 법에서 정한 휴가만 부여하기로 약정한 것이므로 개정법이 적용될 경우 휴가일수도 개정법에 따라 변경된다고 할 것임.

(근로기준과-528, 2005. 1. 28)

징계자에 대한 연차휴가 부여방법

질 의

○ A사의 노조는 지난 2004년 50여일간 절차 및 목적상 불법파업을 전개하였음.

○ 불법파업이 종료된 후 노사간 징계 및 연차휴가 등에 대하여 합의한 바 있음.

○ 동 합의사항에 따라 2004년 불법파업을 주동한 5명의 노조간부에 대해서는 정직 1개월～3개월의 징계처분이 내려진 상황이며, 일반 조합원들에게는 불법파업기간 중 무단결근에도 불구하고 정상적인 연차휴가를 부여할 예정임.

○ 다만, 현재 노동부는 연차유급휴가를 산정함에 있어서 근로자의 귀책사유로 인한 정직기간은 근로일수에서 제외할 수 없는 것으로 보아 연차휴가를 부여받을 수 없다는 입장임(노동부 행정해석 1987. 2. 5 근기 01256-1774).

○ 이러한 상황에서 노조간부인 5명의 징계자에 대한 연차휴가 부여와 관련하여 노사간 이견이 있는 바, 5명의 징계자에 대해 연차휴가를 부여하여야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제59조의 연차유급휴가를 부여하기 위한 ‘소정근로일수’의 개근 여부 또는 출근률을 판단함에 있어 당초 근무하기로 정하였지만 ‘특별한 사유로 근로제공의무가 정지된 날 또는 기간’은 소정근로일수 계산에서 제외하여야 함이 타당하다고 사료되며, 근로자가 근로를 제공할 수 있음에도 사용자의 징계권의 행사(그 징계의 원인행위가 근로자의 불법파업에 있다 하더라도 징계 여부는 사용자가 결정 또는 선택하는 사항임)로 정직된 기간은 위의 ‘특별한 사유로 근로제공의무가 정지된 날 또는 기간’에 해당된다고 사료됨(근기 68207-2672, 2002. 8. 9).

○ 다만, 귀 질의 ｢2004년 임금․보충협약 합의서｣상 “파업으로 인한 연․월차휴가에 불이익을 주지 않는다”는 규정의 해석은 노동조합및노동관계조정법 제34조에 따른 단체협약의 해석 또는 이행방법에 관한 사항으로서 그에 대해 노사 당사자간에 이견이 있는 경우에는 당해 단체협약의 문안 및 체결경위, 취지 등을 감안하여 당사자가 협의․결정하는 것이 바람직하다고 사료되며, 이와 같은 방법으로도 해결하지 못한 경우에는 관할 지방노동위원회에 견해의 제시를 요청하고 그에 따라야 할 것임.

(근로기준과-722, 2005. 2. 7)

연차휴가 사용일에도 회사가 관행적으로 지급하던 수당지급을 중단하여도 되는지

질 의

○  발신인 회사는 근로기준법 제59조에 따른 연차유급휴가를 사용한 근로자나 미사용한 근로자 모두에게 동일하게 관행적으로 연차휴가수당을 지급하여 왔음.

※ 연차휴가 사용일에도 수당을 지급한다는 노․사가 체결한 근거는 없으며 관행으로 수당을 지급해 왔고 회사는 근로자가 연차휴가 사용일이 있어도 노․사가 체결한 본봉(통상임금)을 감액없이 100%지급하고 있음.

그런데 회사 측에서 일방적으로 연차휴가 사용자에게도 관행적으로 지급하던 연차휴가수당을 사측이 근로기준법 제59조에 준하여 연차휴가를 사용한 일수에 대하여는 별도의 수당을 추가로 지급하는 것이 법정 이외의 수당이라 지급의무가 없다고 지급을 중단하였음.

위와 같이 연차휴가 사용일에도 회사가 관행적으로 지급하던 수당 지급을 중단하여도 타당한지

회 시

○  연차휴가근로수당은 근로자에게 청구권이 발생한 연차휴가일수 중 실제 사용하지 않은 일수에 대하여 취업규칙이나 기타 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하는 것임.

-  따라서 사용한 연차휴가에 대해서 사용자가 연차휴가근로수당을 지급할 의무는 없다 할 것임.

○  다만, 예외적으로 사용한 연차휴가일에 대해서도 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 의거하여 연차휴가근로수당이 지급되어 왔거나, 명문 규정이 없더라도 이러한 수당의 지급이 노사간에 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우에는 사용자가 임의적으로 그 지급을 중단할 수는 없다고 사료됨.

(근로기준과-1444, 2005. 3.10)

9. 연차유급휴가의 사용촉진

	【 관 련 조 항 】
법 제59조의2(연차유급휴가의 사용촉진) 사용자가 제59조제1항·제3항 및 제4항의 규정에 의한 유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제59조제7항 본문의 규정에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 미사용휴가에 대하여 보상할 의무가 없으며, 제59조제7항 단서의 규정에 의한 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다. 1. 제59조제7항 본문의 규정에 의한 기간이 끝나기 3월전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 미사용휴가일수를 알려 주고, 근로자가 그 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것 2. 제1호의 규정에 의한 촉구에 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 미사용휴가의 전부 또는 일부의 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우에는 제59조제7항 본문의 규정에 의한 기간이 끝나기 2월전까지 사용자가 미사용휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것

단협상 휴가사용 강요금지와 미사용 휴가에 대한 금전보상규정이 있는데도 휴가사용촉진조치가 가능한지

질 의

○ 우리 공단 노사는 근로시간, 임금 등 근로조건 제반사항의 결정을 위해 임금협약(유효기간 1년), 단체협약(유효기간 2년)을 체결하여 운영하고 있으며, 개정 근로기준법 반영을 위한 단체교섭이 ’04. 3부터 시작될 예정이나, 법 시행일인 ’04. 7. 1 이전 노사합의 도출에 상당한 어려움이 예상됨.

○ 이에 따라 법 시행일 이전 노사합의가 되지 않을 경우 구체적인 적용에 관하여 현재 명확한 기준이 없는 실정임.

○ 질의1) 현행 주당 44시간은 근로시간을 노사합의 없이 개정 근로기준법상 주당 40시간으로 단축하여 공단에서 일방적으로 시행(’04. 7. 1)할 경우 단체협약 위반 여부

○ 질의2) 근로기준법 부칙 제3조의 규정에 따라 노사합의 없이, 공단에서 일방적으로 연장근로에 대한 할증률을 25%로 감액하여 지급시 단체협약 및 근로기준법 위반 여부

○ 질의3) 개정 근로기준법 제59조의2 규정에 의하면 사용자가 연차유급휴가를 사용하도록 각종 조치를 취할 경우 미사용휴가에 대하여 보상할 의무가 없는 것으로 되어 있으나, 우리 공단의 경우 단체협약상 연차유급휴가 사용을 강요할 수 없다고 규정되어 있는 바, 미사용 연차유급휴가에 대하여 금전적으로 보상하여야 하는지 여부, 당해연도 발생한 미사용일수에 대해 익년도에 이월하여 사용가능 여부

회 시

○ 귀 사업장이 2004. 7. 1부터 2003. 9. 15 공포된 개정 근로기준법이 적용되는지 여부는 부칙 제1조에 의거 판단하시기 바라며, 동법이 적용되는 경우에는 노사합의에 의한 단체협약의 개정이 없더라도 동법 제49조의 규정에 따라 1주간의 소정근로시간은 40시간을 초과할 수는 없는 것임.

- 다만, 개정법이 적용된다 하더라도 단체협약 등으로 규정된 기존의 근로조건은 여전히 유효하므로 귀 사업장과 같이 단체협약으로 연장근로시간에 대한 가산수당을 통상임금의 50%로 정하고 있는 경우에는 그에 따라야 할 것이며, 단체협약으로 사용자의 근로자에 대한 연차유급휴가 사용강요금지와 미사용 연차유급휴가에 대한 금전 보상을 규정하고 있을 경우에도 사용자는 개정법 제59조의2의 규정에 따른 휴가사용촉진조치를 할 수는 있을 것이나, 미사용 휴가일수에 대하여는 단체협약에 규정된 수당을 지급하여야 할 것인 바, 이러한 사항들에 대하여 개정법을 전면적용하려면 노사합의에 의한 단체협약의 변경이 있어야 할 것임.

(근기 68207-1408, 2003.10.30)

연차유급휴가의 사용촉진과 그 수당지급의무 및 합의에 의한 연장근로제한위반시 처벌 여부

질 의

○ 사용자가 근로자에게 연차유급휴가 사용촉진을 적극적으로 하고, 근로자는 휴가사용시기를 지정하여 사용자에게 통보하고도 휴가를 사용하겠다는 날에 근로자가 임의로 출근하여 근무할 경우 연차휴가근로수당을 지급해야 하는지?

○ 사용자가 근로자에게 연차유급휴가 사용촉진을 하지 않고 근로자는 휴가사용시기를 지정하여 사용자에게 통보도 하지 않은 상태에서 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 않았을 경우, ① 연차유급휴가청구권과 연차휴가근로수당 청구권도 소멸되는지 ② 근로자가 수당을 요구하는 경우 지급을 해야 되는지 ③ 또한 사용자는 연차휴가근로수당을 지급하면 입법취지의 위배 여부 ④ 위배일 경우 어떠한 제재가 가해지는지

○ 시간외근로를 본인의 동의(노조가 있는 사업장은 노조대표)를 얻어 법정시간 16시간(개정법률 부칙 제3조 연장근로 상한선을 시행일로부터 3년간 16시간 가능)을 초과하여 근로를 시키고, 시간외근로수당을 가산하여 지급하고 이에 근로자는 아무런 이의없이 시간외근로수당을 수령했다면 사용자는 과다 시간외근로에 대한 법 위배 여부

회 시

○ 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 제59조의2(연차유급휴가의 사용촉진)는 사용자가 연차유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 동조항에 규정된 조치를 하였음에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하는 경우 미사용휴가에 대한 보상의무를 면제하고 있는 바, 사용자가 동조항을 반드시 실시해야 할 의무가 있는 것은 아님.

- 따라서, 사용자가 동법에 의한 휴가사용촉진조치를 하지 아니하고, 근로자도 휴가사용시기를 지정하지 아니하여 휴가를 사용하지 않았을 경우 사용자는 미사용 휴가에 대하여 연차휴가근로수당을 지급하여야 할 것임.

○ 연장근로의 제한에 대하여 규정한 근로기준법 제52조 제1항은 강행규정으로서 노사당사자가 합의하더라도 이를 위반할 경우에는 동법상의 처벌을 받을 수 있음.

(근로기준과-161, 2004. 1. 7)

일부 근로자집단만을 대상으로 한 휴가사용촉진조치의 적법성

질 의

○  저희 회사 근로자의 근무형태는 크게 교대근무자(3조 3교대, 2조 2교대)와 비교대근무자로 나뉨. 그런데 개정 근로기준법상 휴가사용촉진규정을 적용시키려 하는데 교대근무자들은 그 근무형태의 특성상 한시도 자리를 비울 수 없는 자들이므로 휴가사용촉진규정을 사용하여 연․월차수당을 지급하지 않는다면 너무 가혹한 처사인 듯 하여, 교대근무자들에게는 연․월차휴가사용촉진규정을 적용하지 아니하고(즉 연․월차수당을 지급하고), 비교대근무자에게는 휴가사용촉진규정을 적용하여 모두 휴가를 소진케하고 연․월차수당을 지급하지 않으려 함.

○  이렇게 적용시키는 것이 근로기준법 제5조(균등처우) 규정에 위반되는지 여부

회 시

○ 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 제59조의2에 규정된 휴가사용촉진조치는 동일한 사업 또는 사업장 내의 모든 근로자를 대상으로 실시함이 바림직하나 직종 또는 근로형태 등을 감안하여 특정집단의 근로자에 대해서는 휴가사용촉진조치의 적용을 제외할 수 있다고 사료됨.

○ 한편, 근로기준법 제5조(균등처우)는 남녀의 성별, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 바, 귀 질의의 경우는 동조 위반으로 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-407, 2004. 1. 26)

휴가사용촉진조치 방법

질 의

○ 근로기준법 제59조의2 미사용휴가에 대한 근로자별 서면 촉구 및 사용시기 서면 통보와 관련,

- 회사 내 ｢E-mail을 활용한 통보｣로 이를 갈음할 수 있는지 여부

∙ 만약 가능하다면, 직원이 해당 E-mail을(고의 또는 실수로) 열어 보지 않았을 경우 E-mail 통보의 효력 발생 여부

- ｢근로자별 미사용일수를 기재한 공문을 사내 게시판에 게재｣하는 것으로 이를 갈음할 수 있는지 여부

회 시

○  개정 근로기준법 제59조의2는 사용자가 근로자별로 미사용 휴가일수를 알려주어, 근로자가 그 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 ‘서면’으로 촉구토록 하고, 촉구를 받은 근로자가 미사용 휴가의 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우에는 사용자가 미사용 휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 ‘서면’으로 통보토록 규정하고 있으며, 그러한 휴가사용촉진 조치에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용치 아니하여 휴가가 소멸되는 경우에는 사용자는 그 미사용 휴가에 대한 보상을 할 의무가 없다고 규정하고 있는 바,

-  사용자로 하여금 ‘서면’으로 촉구 또는 통보하도록 규정한 것은 휴가사용촉진조치가 명확하게 이행되도록 하여 근로자의 권리보호를 보다 충실하게 하고 불명확한 조치로 인한 당사자간의 분쟁을 방지하려는 취지로 볼 수 있는 것임.

-  따라서 귀 질의서와 같이 ‘회사 내 E-mail을 활용하여 통보’하거나 ‘근로자별 미사용 휴가일수를 게재한 공문을 사내 게시판에 게재’하는 것은 그러한 방법이 근로자 개인별로 ‘서면’ 촉구 또는 통보하는 것에 비하여 명확하다고 볼 수 없는 한 인정되기 어렵다고 할 것임.

(근로기준과-3836, 2004. 7.27)

단체협약으로 종전법에 의한 연․월차휴가를 유지키로 정한 경우 휴가

사용촉진조치를 할 수 있는 범위

질 의

○ 당사는 2004년 7월 1일부터 근로시간 단축을 시행하면서, 연․월차제도를 신법에 맞추어 연차 15～25개로 변경하지 않고 기존의 연․월차제도를 그대로 유지하기로 합의하였음(구 근로기준법과 동일 : 월차 월 1개, 연차 연 10개, 가산연차 매년 1개씩).

○ 당사의 경우 개정 근로기준법 제59조의2에 의거하여 휴가의 사용촉진을 적용코자 할 때, 연차휴가에만 사용촉진규정(근기법 제59조의2)이 적용되는지, 아니면 연차휴가와 월차휴가가 모두에 휴가사용촉진규정을 작용할 수 있는지

회 시

○  2003. 9. 15 개정된 근로기준법을 적용받는 사업장에서 귀 질의와 같이 단체협약으로 종전법의 규정에 따라 만들어진 월차유급휴가와 연차유급휴가에 대한 규정을 유지키로 정하더라도 종전법의 연․월차휴가제도를 폐지․조정하여 개정법의 연차휴가제도로 통합한 취지를 고려할 때, 그 단체협약상의 연․월차휴가는 모두 개정법의 규정에 의한 연차유급휴가로 볼 수 있다고 사료됨.

○  따라서 귀 질의의 경우 단체협약상의 연․월차유급휴가는 모두 근로기준법 제59조의2에 대한 휴가사용촉진조치의 대상이 될 수 있음.

(근로기준과-5129, 2004. 9.23)

10. 근로시간 및 휴게시간의 특례

	【 관 련 조 항 】
법 제58조(근로시간 및 휴게시간의 특례) ①다음 각 호의 1에 해당하는 사업에 대하여 사용자는 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 제52조 제1항의 규정에 의한 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 제53조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있다. 1. 운수업, 물품판매 및 보관업, 금융보험업 3. 영화제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사사업, 광고업 3. 의료 및 위생사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업 4. 기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업 ②삭제(’99. 2. 8)

일반음식점인 식품접객업이 제58조 제3호의 접객업에 포함되는지

질 의

○ 근로기준법 제58조는 제3호에서 접객업이 해당한다고 하고 있는 바, 일반음식점인 식품접객업이 이에 해당하는지

회 시

○ 근로기준법 제58조는 사업의 성격 내지 업무의 특성을 감안할 때 엄격한 연장근로시간 및 휴게시간의 규제가 공중생활의 불편을 초래할 수 있는 운수업, 의료업, 물품판매 및 보관업, 접객업 등 공익성 사업에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면합의를 하는 경우에는 동법 제52조 제1항의 연장근로제한시간을 초과하여 근로하게 하거나 동법 제53조의 휴게시간을 변경할 수 있도록 하고 있음.

○ 귀 질의의 일반음식점인 식품접객업이 동조 동항 제3호의 접객업에 포함되는지 여부에 관한 판례나 행정해석은 아직 없으나(참고로 특수음식요리업이 접객업으로서 법적용대상이라고 한 일본 동경고법판례는 있음) 일반음식점의 영업대상이 불특정일반 대중이며, 영업 내용이 음식 외에 그에 부수되는 편의제공을 포함하고 있는 점 등을 고려할 때 접객업에 포함된다고 보는 것이 타당하며 공중의 불편을 방지하기 위하여 근로시간 및 휴게시간의 특례를 규정한 동법 동조의 취지에도 부합된다고 사료됨.

(근기 68207-1652, 2003.12.24)

철도공사가 근로시간 및 휴게시간의 특례를 적용받는 운수업에 해당되는지

질 의

○ 철도의 전직종을 ‘운수업’으로 보아 근로기준법 제58조 제1항에 의거 근로자대표와 ‘서면합의’를 하고, 1주야 교대근무를 계속할 수 있는지

- 일부 직종에 대하여는 ‘운수업’으로 볼 수 없다면, 법 제52조 제3항에 의거 ‘특별한 사정이 있는 경우’로 보아 노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 얻어 일정기간(인력충원 소요 예상 약 2～3년 추정) 동안 1주야 교대근무를 계속할 수 있는지

- 일부 직종에 대하여는 ‘운수업’으로 볼 수 없을 때, ‘운수업’으로 간주되는 일부 직종(역무․승무 분야) 종사자들에 대하여만 1주야 교대근무를 계속 시행하고자 할 경우 연장근로 합의 당사자를 ‘전국철도노동조합’으로 보아야 하는지 아니면 하부조직인 각 지부로 보아야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제58조의 규정은 동조에 해당되는 사업에 대하여 적용되고, 사업 내의 근로자의 직종별로 적용 여부를 규정하고 있지 아니하므로 동조 각 호의 1.에 해당하는 사업은 직종에 관계없이 소속 근로자 전체를 대상으로 특례규정을 적용할 수 있는 것임.

○ 한편, 근로기준법은 사업 또는 사업장 단위로 적용되는 바, 하나의 사업에 수개의 사업장이 있는 경우 근로기준법의 적용단위를 사업 전체로 할 것인지 사업장별로 할 것인지 여부는 각 사업부문의 조직․인사․회계 및 노무관리 완전히 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지고 있는 경우에만 사업장별로 적용하되, 그러한 독립성이 없으면 사업 전체를 적용단위로 보아야 할 것임.

○ 귀 질의만으로는 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변이 곤란하나, 철도공사 전체가 하나의 사업으로서 근로기준법이 적용되는 경우에는 한국표준산업분류 등에 따라 철도공사의 업종이 운수업으로 분류되고 그 주된 사업내용이 운수사업에 해당된다면 철도공사 전체 근로자를 대상으로 근로기준법 제58조의 특례를 적용할 수 있을 것으로 사료됨. 다만, 근로자대표와의 서면합의를 통하여 특례규정을 일부 직종의 근로자에 대해서만 적용하는 것은 가능하다고 사료됨.

(근로기준과-228, 2004. 1. 9)

11. 유급휴가의 대체

	【 관 련 조 항 】
법 제60조(유급휴가의 대체) 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.

유급휴가를 대체할 수 있는 날

질 의

○ 2003년 본 노동조합과 사용자 단체가 맺은 단체협약 제27조(연․월차휴가) 조항에서는 추석․신정․구정에 대한 부분이 정확하게 명시되어 있질 않아, 월차를 적치 사용하게 강제적으로 적용시킬 의도가 다분하며, 2003년 추석 명절 역시 9월, 10월, 11월 월차를 강제적으로 사용하게 하였는 바, 적법한지?

회 시

○ 근로기준법 제57조의 월차유급휴가, 동법 제59조의 연차유급휴가는 근로자가 청구하는 시기에 주는 것이 원칙임. 다만, 사용자는 동법 제60조의 규정에 의거 근로자대표와의 서면합의를 할 경우에는 월차유급휴가 또는 연차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있는 것인 바,

- 귀 질의의 내용과 같이 사용자가 근로자에게 연․월차휴가일에 갈음하여 추석, 구정 등 특정일에 휴무시킬 수 있기 위해서는 먼저 그 휴무를 시키는 날들이 단체협약이나 취업규칙 등에 휴일이나 휴가로 정하여진 날이 아닌 근로일이어야 하며, 유급휴가의 대체에 대하여 근로자대표와의 서면합의가 있어야 할 것임.

- 만일, 근로자대표와의 서면합의가 없거나 근로일이 아닌 날에 휴무하게 하는 경우에는 연․월차유급휴가를 대체 사용한 것으로 볼 수 없을 것이며, 그로 인하여 미사용휴가일수가 생기는 경우 미사용휴가일수에 대한 수당을 지급하여야 할 것임.

(근기 68207-1642, 2003.12.23)

단체협약으로 유급휴가 대체에 관한 포괄적인 합의가 가능한지 등

질 의

○ 본회 회원병원인 ◯◯대학병원은 1989년 전국보건의료산업노동조합 지부가 조직되어 상시근로자의 50% 이상인 노동조합원으로 가입된 2004년 7월 1일 주 40시간 근로제 시행대상 사업장으로 2004년도 보건의료산업 산별협약과 지부별 보충협약을 체결한 바 있음. 동 병원에서는 근로기준법 제59조의2(연차유급휴가의 사용촉진)와 지부단체협약 제50조 제3항에 의거 연차휴가를 연중에 모두 사용할 수 있도록 권장하고, 경영상 불가피한 사정에 의하여 연차휴가를 사용하지 못할 경우에만 단체협약 제50조 제2항의 의거 통상임금의 100%를 지급할 계획이나, 일부 근로자들이 사용자의 적극적인 연차휴가의 권장에도 불구하고 금전보상을 목적으로 고의로 휴가를 사용하지 않고 있는 실정임.

○  질의1)  ◯◯대학병원은 근로기준법 제60조(유급휴가의 대체)에 의거 “연차유급휴가일에 갈음하여 특정 근로일을 휴무일로 한다”라는 지부 단체협약 제50조 제3항을 체결했음에도 불구하고 동 조항을 적용하기 위해서는 또다시 노사간 서면합의가 수반되어야 하는 것인지

○  질의2)  ◯◯대학병원은 그동안 연차휴가사용을 적극 권장하고, 경영상 불가피하게 연차휴가를 사용하지 못한 일수에 대하여는 단체협약 제50조 제2항에 따라 연․월차보전수당을 지급해 오고 있는 상황에서, 사용자가 연차휴가를 적극 권장함에도 불구하고 근로자가 금전보상을 목적으로 사용하지 않을 경우에는 해당 병원 노사가 합의한 지부단협과 보건의료산업 산별협약에 휴가사용촉진제도 시행에 대한 언급이 전혀 없는 상황이라 하더라도 지부 단체협약 제50조 제1항과 근로기준법 제59조의2(연차유급휴가의 사용촉진)의 조항을 적용하여 연․월차휴가 보전수당을 지급하지 않아도 되는 것인지

회 시

○ 근로기준법 제60조(유급휴가의 대체)는 “사용자는 근로자대표와 서면합의에 의하여 제57조의 규정에 의한 월차유급휴가일 또는 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다”고 규정하고 있는 바, 동 규정만으로 볼 때 사용자가 근로자대표와의 서면합의에 의하여 연․월차유급휴가를 대체할 경우에는 원칙적으로 대체할 근로일이 특정되어야 한다는 의미로 해석됨. 다만, 단체협약(근로자 과반수로 조직된 노동조합일 경우에 한함)으로 대체할 근로일을 특정할 권한을 사용자에게 명시적으로 인정한 경우에는 사용자가 그 단체협약의 규정에 의거 근로자대표와의 별도의 서면합의 없이 휴가일을 대체할 근로일을 지정할 수도 있다고 사료됨.

- 그러나 귀 질의1)의 경우와 같이, 단체협약으로 “연차유급휴가일에 갈음하여 특정 근로일을 휴무일로 한다”고 규정한 것은 사용자에게 유급휴가를 대체할 근로일을 지정할 수 있는 권한을 부여한 것으로 보기는 어려울 것으로 사료되며, 달리 볼 사정이 없는 한 동 규정에 의거(향후 노사간에 서면합의가 있을 경우) 연차유급휴가의 특정근로일 대체가 가능하다는 근거를 규정한 것으로 해석함이 타당하다고 봄.

○ 개정 근로기준법(법률 제6974호) 제59조의2에 의한 휴가사용촉진조치는 사용자가 노사간의 합의없이 임의로 행할 수 있는 것인 바,

- 귀 질의2)의 경우 정확한 사실관계를 알 수 없으나, 단체협약으로 사용자의 일방적인 휴가사용촉진조치를 금지하거나 노사간의 합의 또는 협의를 전제로 하는 규정 등이 있는 경우에는 그에 따라야 할 것이지만 그러한 규정 등이 없는 경우에는 사용자는 근로기준법 제59조의2에 의거 임의로 휴가사용 촉진조치를 할 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-5454, 2004.10.12)

개정 근로기준법 시행시 주 40시간을 초과하는 4시간의 연장근로를 월차휴가로 대체 가능한지

질 의

○ 개정 근로기준법 시행에 따라 주 40시간이 적용되는 사업장에서 단체협약에 따라 월차휴가로 대체하여 토요휴무가 적법한지

회 시

○ 근로기준법 제60조(유급휴가의 대체)에 “사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 동법 제57조 및 제59조의 규정에 의한 연․월차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다”고 규정하고 있는 바, 이 때의 ‘특정근로일’이란 당해 사업(장)의 소정근로일 중 특정일을 의미한다고 보아야 할 것임(근기 68207-812, 2002. 2. 27 참조).

- 귀 질의내용이 일부 불분명하나, 개정 근로기준법을 적용받는 사업장에서 매주 월요일 내지 금요일의 소정근로시간을 1일 8시간씩 주 40시간으로 정한 경우, 이를 초과하는 토요일의 4시간 근로는 연장근로로서 그 날의 근로를 소정근로일의 근로로 보기는 어려울 것이므로 이를 월차유급휴가와 대체키로 한 노사합의(그 합의가 기준근로시간을 주 44시간으로 규정하고 있던 종전법 적용시의 합의인지 여부와 관계없이)는 효력이 없다고 사료됨.

(근로기준과-100, 2005. 1. 7)

12. 근로시간 휴게․휴일 적용제외

근로기준법 제61조 대상 여부 및 계약직으로 재직한 직원의 고용 승계 여부

질 의

○ 1999년 3월 23일 자로 A공사 ◯◯지사에 계약직 청원경찰로 33명이 임명되어 재직 중 2002년 1월 1일부로 공사(사용사업자)가 용역회사인 (주)B시스템(계약상대자)에 고용 승계 조건으로 용역을 시행하여 한국공항공사 부산지사에서 파견근로를 하고 있음. 공사에서 재직시는 3부제 즉, 주야비 체제였으나 사용사업자(지사장)와 계약상대자는 근무 방법에서 지사장과 협의된 근무 체제 유지를 위해 필요한 사항에 대하여는 근로기준법 제61조에 의거 (적용의 제외) 노동부장관의 승인을 받아야 한다는 조건으로, 계약 현재 격일 근무를 시행하고 있음. 근무 체계나 보수도 현저히 저하되어 33명 중 대부분은 사퇴하고 다시 임용된 직원이 많음.

○ 질의1) 1999년 3월 23일 부로 A공사에 임용되어 2001년 12월 31일까지 재직한 계약직 33명은 공사에서 정식 근로자로 임용해야 하는지

○ 질의2) 국가중요시설의 경비업무를 담당하고 있는 특수경비원은 근로기준법 제61조의 적용의 제외 대상 근로자인지

○ 질의3) 근로기준법 제61조 적용의 제외와 관계없는 근로자라면 격일 근무 체계가 아닌 3부제 근무를 해야 하는지

○ 질의4) 질의3)에 위반 사항이 있다면 근로자는 어떻게 해야 하는지

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 귀 질의내용이 불분명하나, 귀하 등이 소속된 용역회사인 (주)B시스템이 용역발주회사인 A공사와의 용역계약체결시 귀하 등을 고용승계하여 (주)B시스템의 근로자로 되었다면 용역발주회사가 귀하 등을 다시 고용할 법적인 의무는 없다고 사료됨.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 근로기준법 제61조에 의해 감시․단속적 근로에 종사하는 근로자로서 노동부장관(지방노동관서장)의 승인을 얻은 근로자에 대해서는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 않음. 여기서 감시․단속적 근로자라 함은 동법 시행규칙 제12조에 정한 바와 같이 “상태적으로 정신적 육체적 피로가 적은 업무”로서 “근로가 간헐적․단속적으로 이루어져 휴게시간 또는 대기시간이 많은 업무”에 종사하는 근로자인 바, 귀 질의상의 특수경비원이 동법 제61조의 적용의 제외 대상인지 여부도 위의 기준에 따라 판단되어야 할 것임.

○ 귀 질의3), 4)에 대하여

- 근로기준법 제61조에 의한 감시․단속적근로자로 승인을 받지 않은 경우에는 근로기준법상 근로시간 및 휴게․휴일에 관한 규정이 적용되므로, 24시간 격일제 근무는 근로기준법에 위반될 수 있음. 근로기준법 위반 사항에 대하여는 관할 지방노동관서에 신고할 수 있음.

(근기 68207-1096, 2003. 9. 1)

감시․단속적 근로자의 근로기준법 적용범위

질 의

○  일반적으로 일․숙직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수발, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에 대기하고 있는 것으로 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시․단속적 노동인 경우가 대부분이지만,

- 감시적 근로 종사자에 대한 적용제외 요건에 해당되지 않은 경우 이들의 근로시간 및 임금지급에 있어 일반근로자들의 정상근무와 동일하게 근로기준법을 적용하여야 하는지

○ 갑설) 동일하게 적용하여야 함.

- 근로내용이 감시․단속적근로에 해당되어 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 않더라도 이들에 대한 최소한의 휴게시간을 부여해야 할 필요성이 있으므로

∙ 근로감독관직무규정 제49조 제1항 제3호와 같이 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내여야 하며, 이를 초과할 경우에는 일반근로자와 동일하게 출근부터 퇴근까지의 전시간을 근로시간으로 보는 등 근로기준법을 적용하여야 함.

○ 을설) 실근로시간을 기준으로 임금 등을 지급해야 함.

-  근로내용이 감시․단속적 근로에 해당된다면 근로시간과 임금도 정상근로와 다르게 보는 것이 합리적이므로 실근로시간을 파악하여 이를 기준으로 임금을 지급하는 등 근로기준법을 적용하여야 하며,

∙ 현실적으로도 근로자들이 일자리를 잃지 않고 계속 근무할 수 있도록 현실을 감안한 법집행이 되어야 함.

회 시

○ 우리 부 행정해석 ｢일․숙직근로자에 대한 노무관리 지침(근기 01254- 32860, ’88. 3. 4)｣은 일․숙직을 본래의 업무로 하는 근로자에 대하여는 적용되지 아니하며, 귀 질의와 같이 일․숙직근로를 본래의 업무로 하는 근로자가 근로의 성격이 감시․단속적이라 하더라도 근로기준법 제61조에 의한 적용제외 승인을 얻지 못한 경우라면 근로기준법에 의한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되어야 할 것이므로 “갑설”이 타당하다고 사료됨.

(근기 68207-1215, 2003.10. 2)

점장 등이 근로기준법 시행령 제30조의 관리, 감독업무에 종사하는 근로자인지 여부

질 의

○ “갑” 회사의 각 영업점포에는 관리직으로 점장 및 제1․2부점장이 있는 바, 점장은 점포 전반에 관한 운영․감독권을 가짐. 점장은 (가) 일상적인 감독없이 자율적으로 점포를 운영하고 (나) 직무 수행에 상당한 재량을 가지며 (다) 업무 일정을 직접 수립하므로 근무시간 조정이 가능하고 (라) 공급물량의 주문을 비롯한 특정 업무 거래에 대해 회사를 통제할 수 있는 권한을 가짐. 점장이 교대제 근무인 고로 점장 부재시 제1․2부점장은 자신의 교대근무제인 담당 시간대에 제한적인 점포의 운영․감독권을 가지고 있음.

○ 위와 같은 점포 관리직이 근로기준법 제61조 제4호 동법 시행령 제30조의 규정에 의한 근로시간 등 적용제외자(관리감독직)로 보아야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제61조 제4호 및 동법 시행령 제30조의 규정에 따른 관리․감독업무에 종사하는 근로자라 함은 사업의 종류와 관계없이 근로조건의 결정 기타 노무관리에 관하여 경영자와 일체적인 입장에 있는 자를 말하는 것으로, 노무관리 방침의 결정에 참여하거나 노무관리상의 지휘감독 권한을 가지고 있는지 여부, 자신의 근로에 대하여 자유재량권을 가지고 있는지 여부, 그 지위에 따른 특별수당을 받고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하되, 공장장, 지점장, 부장 등 그 명칭 여하에 불구하고 근무실태에 따라 구체적으로 판단되어야 할 것으로 봄.

○ 귀 질의 내용의 사실관계가 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나, 귀 질의의 점장이 그가 관리하는 점포에 대한 운영․감독권한과 함께 직원들의 인사고과와 근태관리 등 노무관리에 대한 권한을 가지고 있으며, 자신의 직무 수행에 대하여 상당한 재량권을 가지고 근무시간을 조정할 수 있는 등 사실상 사업(장)에 대한 관리․감독업무를 주된 업무내용으로 하고 있다면 근로기준법 제61조 및 동법 시행령 제30조에 의한 “관리․감독업무에 종사하는 근로자”로 볼 수 있을 것이나, 귀 질의의 부점장의 경우와 같이 점장이 부재시에만 점장의 업무를 부분적으로 대신 수행하는 경우라면 상기 2의 기준에 따라 별도의 구체적인 판단이 필요하다고 사료됨.

(근로기준과-2326, 2004. 5.10)

아파트 위탁관리업체 변경시 감시․단속적 근로 적용제외 승인의 효력의 지속 여부

질 의

○ ◯아파트는 아파트 경비 업무를 2001. 1. 1부터 2002. 12. 31까지  A 회사에 위탁하였다가 2003. 1. 1 위․수탁 관계를 B 회사로 변경하여 B 회사는 2004. 12. 31까지 아파트 관리 업무를 하게 되었고 A 회사의 근로자 대부분을 고용승계 하였음.

○ A 회사는 관할 지방노동사무소에서 감시․단속적 근로자 적용제외인가를 받았으나 B 회사는 인가를 받지 않았음.

○  A 회사가 감시․단속적 근로자 적용제외 인가를 받았다 하더라도 이를 사용자인 A 회사와 근로자간의 근로내용에 따라 관할 노동사무소가 인가를 해 준 것이므로 B 회사는 자신들이 위․수탁 업무를 개시한 후 다시 관할 노동사무소의 인가를 받아야 하는 것인지 아니면 A 회사가 받은 인가가 계속 B 회사에게도 효력이 발휘하는지

회 시

○ 아파트 위탁관리업체가 A업체에서 B업체로 변경된 경우 사업장의 명칭과 대표자가 변경되었다면 근로조건 결정권한을 가진 사용자가 변경된 것이므로 감시․단속적 근로 종사자에 대한 적용제외 승인을 새로이 받아야 하는 것이 원칙이라 할 것임. 다만, 아파트 위탁관리업체가 변경되면서 새로운 위탁업체가 종전 위탁업체 소속 근로자의 고용을 승계하였고, 승계 이후 회사의 사업종류, 감시․단속적 근로 종사자의 종사업무․근로형태 및 승인근로자수가 변경되지 않았다면 새로운 위탁업체가 감시․단속적 근로 종사자에 대한 적용제외 승인을 다시 받을 필요는 없다고 사료됨.

(근로기준과-4770, 2004. 9. 8)

건설회사 현장소장이 관리․감독적 지위에 있는 자인지

질 의

○ 현장소장으로서 회사로부터 1톤 트럭을 지급받아 자유로이 사용하였으며, 발주처로부터 직접 공사주문(수급)을 받으며, 발주처 공사감독관의 지시를 이행하고, 필요한 작업자를 직접 선정하여 적정임금을 결정으로 채용 및 해고하였으며, 현장에서 같이 작업을 하면서 발생되는 상황에 즉시 대체하며 노동자와 긴밀한 유대관계로 노무관리 및 현장관리․감독업무를 행하였으며, 회사가 통화료 전액을 납부하는 개인휴대폰을 지급받을 정도로 회사로부터 선임을 받는 책임자이나 출․퇴근은 자유의사에 맡겨짐.

○ 이러한 업무의 현장소장은 ‘관리․감독업무에 종사하는 근로자’인지

회 시

○ 근로기준법 제61조 제4호 및 동법 시행령 제30조에 의거 근로시간 및 휴게․휴일에 관한 적용이 배제되는 ‘관리․감독업무’에 종사하는 근로자라 함은 사업의 종류에 관계없이 일반적으로 근로조건의 결정 기타 노무관리에 있어서 사업주와 일체적인 입장에 있는 자를 말하는 바, 그 실제에 있어 과장, 부장, 소장 등의 명칭 여하에 불구하고 노무관리방침 결정에 참여하거나 노무관리상의 지휘권한을 가지는지 여부, 자기의 근로에 대하여 자유재량권을 가지고 출․퇴근 등에 엄격한 제한을 받는지 여부, 그 지위에 따른 특별수당을 받고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 할 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 정확하게 알 수 없으나, 귀 질의서상의 현장소장은 공사현장에 필요한 근로자를 직접 선정하여 적정임금으로 채용하는 등 근로조건의 결정권한을 행사하고 있을 뿐 아니라 근로자에 대한 노무관리 및 현장관리․감독업무를 행하고, 출․퇴근시간에 엄격한 구속을 받지 않으며, 회사에서 통화료를 납부하는 개인용 휴대전화기를 사용하는 등 그 지위에 따른 대우를 받고 있는 경우라면 달리 볼 사정이 없는 한 관리․감독업무에 종사하는 근로자로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-4983, 2004. 9.17)

근로기준법 제61조 제1호, 제2호에 해당하는 사업 내에서 특정 업종 또는 직종 종사자를 적용 배제할 수 있는지

질 의

○ 근로기준법 제61조 제1호 및 제2호에 해당하는 사업을 행하는 사업장의 경우 업무내용과는 무관하게 근로시간 등의 적용이 배제되는지(예：‘식물의 재식, 재배, 채취사업’을 행하는 사업장에서 식물의 재식․재배․채취업무에 종사하지 않고 배송업무나 경리 업무를 수행하는 근로자의 근로시간 등의 적용제외 여부)

○ 근로기준법 제61조 제1호 및 제2호에 해당하는 사업과는 무관한 사업을 행하고 있으나 부수적으로 근로기준법 제61조 제1호 및 제2호에 해당하는 업무를 행하는 근로자에 대한 근로시간 등의 적용제외 대상자 여부(예：제조업으로서 연수원을 운영함에 있어 연수원 내의 과수, 화초 재배 및 재식업무에 종사하는 근로자의 근로시간 등의 적용제외 여부)

회 시

○ 근로기준법 제61조(적용의 제외) 제1호 및 제2호는 그 적용대상을 ‘사업’으로 하고 있으며, 종전 우리 부 질의회시(근기 68207-2012, 2002. 5. 21)에서도 같은 취지로 해석한 바 있음. 즉, 상기 제1호 또는 제2호에 해당되는 사업 내에서 일부 근로자들이 주된 사업내용과 구분되는 다른 업종 또는 직종에 종사하고 있더라도 원칙적으로 그 일부만을 대상으로 동 규정을 적용하지 아니할 수는 없다고 봄.

- 다만, 그 일부 근로자에 대하여 근로기준법 제61조 본문의 규정을 적용하지 아니하고, 동법상의 근로시간․휴게․휴일에 관한 규정을 따르는 것이 오히려 그 근로자들에게 유리하고, 그에 대하여 전체 근로자 과반수 이상의 의견을 들어 취업규칙을 변경하는 등의 절차를 거쳤다면 이를 반드시 무효라고 보기는 어려울 것이나, 그 경우에도 동법상의 근로시간․휴게․휴일에 관한 규정이 직접 적용되는 것은 아니며 단지 취업규칙으로 약정된 근로조건이 되는 것으로 보아야 할 것임.

○ 한편, 근로기준법 제61조 제1호 또는 제2호의 사업이 아닌 사업장에서 일부 업종 또는 직종 종사자에 대해서만 동 규정을 적용할 수는 없다고 사료됨.

(근로기준과-5186, 2004. 9. 23)

단속적 근로 적용제외승인 취소의 사유와 효력 발생시기 및 그 취소권자

질 의

○ 승인현황

- 승인일 : ’91. 4. 18

- 승인기관 : ◯◯지방노동위원회

- 근로형태 : 주간 8시간(동절기 7시간) 2일 근무, 3일째는 익일 오전까지 24시간 근무, 4일째 휴무하는 형태로 근로하고 있으며, 주간 8시간(동절기 7시간)은 대기 시간은 없고 정기 점검 등 실근로시간이며, 야간(3일째 되는 날의 18 : 00{또는 17 : 00}～익일 09 : 00까지)은 기계고장 등 돌발사태에 대기하다가 고장 수리하는 시간인데 야간시간 중 실근로시간과 대기시간에 대한 구체적인 자료는 없음.

○ 질의1) 일주간을 기준으로 하여 산정하면 야간시간 중 실근로시간과 대기시간에 대한 구체적인 자료가 없어 야간시간 전부를 대기시간으로 보더라도 실근로시간(40시간 또는 48시간)이 대기시간(16시간 또는 32시간)보다 많아 근로감독관 집무규정의 승인기준(실 근로시간이 대기시간의 반 정도 이하인 업무로서 8시간 이내인 경우, 근로시간은 주 또는 월 등 일정기간의 평균적 개념으로 산정)에 적합하지 않은 것으로 판단되는 바, 승인 당시와 근로형태가 동일한데도 직권 취소 사유가 되는지 여부

○ 질의2) 질의1)과 관련하여 만일 직권 취소하여야 한다면 취소 효과를 소급하여야 하는지

○ 질의3) 질의1)과 관련하여 만약 직권 취소하여야 한다면 취소권자는 누구인지

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 근로기준법 제61조 제3호의 ‘단속적으로 근로에 종사하는 자’라 함은 근로가 간헐적․단속적으로 이루어져 휴게시간 또는 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자를 말하는 바, 귀 질의와 같이 정상근무와 24시간 격일제 근무가 규칙적으로 반복되는 형태(4일 주기로 2일은 8시간씩 정상근무, 3일째는 24시간 근무, 4일째는 휴무)의 근로에 종사하는 자라면, 설혹 그 중 24시간 근무일은 대기시간이 근로시간보다 많아 단속적 근로라 볼 수 있다 하더라도 그 전체적으로는 단속적 근로에 종사하는 자로 보기 어렵다고 사료됨.

- 한편, 단속적 근로로 볼 수 없는 경우에는 적용제외 승인을 하였다 하더라도 그 승인은 취소할 수 있다고 보아야 할 것이고, 승인을 취소할 경우 취소로 인한 효력은 취소사유가 발생한 시점부터 생긴다고 사료되며(근기 68207-779, 2003. 6. 26 : 근기 68207-589, 2002. 2. 14 : 근기 68207-1569, 1997. 11. 19 참조),

- 당초 관할 지방노동위원회에서 적용제외 승인을 하였으나, 이후 근로기준법 개정으로 승인권자가 노동부장관으로 변경되었다면, 승인을 취소할 권한은 승인권을 보유한 노동부장관(관할 지방노동관서장에게 위임)에게 있다고 보아야 할 것임.

(근로기준과-6550, 2004.12. 4)

관리업무와 육체적인 현장실무를 병행하는 건설회사 소속근로자가 관리․감독업무에 종사하는 근로자인지

질 의

○  근로조건의 결정, 기타 노무관리에 있어서 사업주와 일체적인 입장에 있는 것을 기본으로 하여 불특정 다수에 대하여 지휘권한을 갖는 등 제반의 여건이 관리․감독자로서의 신분이 분명할 때

○  이 근로자가 근무하는 회사가 건설회사인 것을 감안할 때 이 근로자 자신의 능력과 현장의 상황에 따라 육체적인 ‘현장실무’를 병행하였다고 하여 ‘관리․감독자의 지위’에서 벗어 날 수 있는지

회 시

○  근로기준법 제61조 제4호 및 동법 시행령 제30조에 따른 관리․감독업무 종사 근로자라 함은 사업의 종류에 관계없이 일반적으로 부장, 공장장 등 근로조건의 결정을 비롯한 노무관리에 있어 사용자와 일체적인 입장에 있는 자로서 명칭이 어떠하든지 간에 근무실태에 따라 판단하여야 할 것인데

-  판례(대판 88다카 2974, 1989. 2. 28)는 그 판단기준으로 첫째 노무관리방침의 결정에 참여하거나 노무관리상의 지휘권한을 가지느냐의 여부 둘째, 자기의 근로에 대하여 자유재량권을 가지고 출․퇴근 등에 엄격한 제한을 받지 않는가의 여부 셋째, 그 지위에 따른 특별수당을 받고 있는 지의 여부를 들고 있음.

○  귀 질의내용만으로는 질의서상의 당해 근로자가 관리감독적 지위에 해당하는지 여부에 대한 명확한 답변이 어려우나, 건설회사 소속으로서 관리감독적 지위에 있으나 실제현장에서 육체적인 실무를 병행하였다고 할 때 당해 근로자를 관리감독적 근로자로 볼 수 있는지에 대해서는 당해 근로자의 노무관리상의 지위 및 권한, 주된 업무내용 등에 따라 결정될 것으로 사료됨.

(근로기준과-1112, 2005. 2.24)

적용제외승인을 받은 감시․단속적 근로자의 근로시간이 실근로시간과 다를 경우 재승인을 받아야 하는지

질 의

○  관할지방노동사무소장으로부터 적용제외승인(2002.11.5)을 받은 근로형태의 1일 실근로시간과 현재 실근로시간이 각각 다를 경우 재승인을 받아야 하는지?

○  경비직의 경우 수시로 단지내의 방문객이 왕래하므로 대기시간과 휴식시간, 근로시간의 구분이 없는데 어떤 방법으로 휴식시간 및 대기시간을 8시간 이상 확보해야 하는지

○  감시, 단속적 근로자의 경우 1일 24시간 근무후 1일을 쉬는 근로형태로써 휴일에 불가피하게 근무하여야 하므로 휴일수당은 적용되지 않지만, 초과, 야근근무의 할증수당은 지급되어야 하지 않는지 또한 근로기준법상 최저임금도 적용되어야 하지 않는지

회 시

○  귀하의 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 곤란하나, 근로기준법 제61조 제3호에 의거 감시․단속적 근로자에 대한 적용제외승인을 받은 근로시간과 현재 실근로시간이 달라서 결과적으로 감시․단속적 근로형태가 아닌 근로형태로 변경되었거나, 당사자 합의가 불필요한 1일 12시간 이하 교대제에서 당사자간 합의가 요구되는 24시간 격일제로 전환되는 경우 등 승인요건에 미달하게 된 경우에는 기존 승인의 효력이 상실되므로 요건을 갖추어 재승인을 받아야 할 것임.

○  한편, 감시․단속적 근로자에 대한 적용제외 승인기준(근로감독관집무규정 제49조)중 근로시간에 대해서는 격일제(24시간 교대) 근무의 경우 공동주택 경비원에 있어서는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있지 않더라도 당사자간의 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되면 될 것임.

○  근로기준법 제61조는 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정만 적용제외하고 있으므로, 연장근로 및 휴일근로에 대하여는 동법 제55조에 의한 가산임금은 적용되지 아니하나, 야간근로에 대한 가산임금은 지급되어야 할 것이며, 최저임금법 제7조 제4호 및 제4호 및 동법시행령 제6조 제4호에 의거 최저임금은 적용 제외되고 있음을 알려드림.

(근로기준과-1445, 2005. 3.10)

제5장  여성과 소년

제 5 장  여성과 소년

1. 사용금지

	【 관 련 조 항 】
법 제63조(사용금지) ①사용자는 임신중이거나 산후 1년이 경과되지 아니한 여성(이하 “임산부”라 한다)과 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다. ②사용자는 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 제1항의 규정에 의한 보건상 유해·위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다. ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 금지직종은 대통령령으로 정한다.

임산부 등의 사용금지 직종에 명시된 “취급” 및 “노출”의 의미

질 의

○  근로기준법 제63조 및 시행령 제37조 별표2에 의한 ｢임산부 등의 사용금지 직종｣에는 “취급” 및 “노출”이란 단어를 별도로 사용하고 있는 바, 이 두 단어의 의미는?

회 시

○  근로기준법 시행령 제37조 별표2 □임산부 등의 사용금지직종□에 규정된 “취급”이라 함은 해당물질이 포함된 원재료, 반재료, 최종물 등을 직접 제조․사용하는 경우를 말하고, “노출”이라 함은 제조․사용 여부와 관계없이 해당물질이 체내에 흡수될 수 있는 경우로 해석하여야 할 것임.

(여성고용과-588, 2004. 3.24)

2. 야업 및 휴일근로의 제한

	【 관 련 조 항 】
법 제68조(야업(夜業) 및 휴일근로의 제한) ①사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키고자 하는 경우에는 당해 근로자의 동의를 얻어야 한다. ②사용자는 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만, 다음 각호의 1의 경우로서 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 18세 미만자의 동의가 있는 경우 2. 산후1년이 경과되지 아니한 여성의 동의가 있는 경우 3. 임신중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우 ③사용자는 제2항의 경우 노동부장관의 인가를 얻기 이전에 근로자의 건강 및 모성보호를 위하여 그 시행여부와 방법 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다.

임산부의 일․숙직이 인가대상이 되는 야업 및 휴일근로에 해당되는지

질 의

○  사용자가 여성근로자를 일․숙직하게 할 경우 근로기준법 제68조(야업 및 휴일근로의 제한)에 의한 당해 근로자의 동의 및 노동부장관의 인가를 얻어야 하는지

회 시

○  야간․휴일근로라 함은 근로자가 본래의 업무를 휴일이나 기본 근로시간이외에 수행하는 것으로서, 본래의 담당업무와 별개의 업무수행을 위하여 부수적으로 행하는 ｢전형적인 일․숙직｣의 경우에는 인가대상이 아니고,

○  일․숙직을 하는 경우라면 통상의 업무를 수행하고 노동의 강도가 본래의 업무와 유사하거나 상당히 높은 ｢유사 일․숙직｣의 경우에는 통상근로로서 인가대상이 되는 야간․휴일근로에 해당된다고 판단됨.

(여성고용과-1309, 2004. 6.22)

임산부가 조기 유․사산할 경우에도 시간외․야간․휴일근로 등이 제한되는지

질 의

○  산후 1년이 경과되지 아니한 여성에 대하여는 시간외․야간․휴일근로가 제한되는 바, 임산부가 조기 유․사산할 경우에도 시간외․야간․휴일근로 등이 제한되는지

회 시

○  근로기준법상 ｢산(産)｣의 개념은 정상적인 만기출산 뿐만 아니라 임신 4개월 이후에 발생하는 유․사산의 경우까지 포함되고, 산후 1년이 경과되지 아니한 여성에 대하여는 출산으로 인하여 손상된 모체의 회복을 위하여 원칙적으로 야간 및 휴일근로를 시키지 못하며(본인의 동의 및 노동부장관의 인가를 얻은 경우 예외), 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근무는 시키지 못함.

○  따라서 임신 4개월 이후에 발생하는 유․사산의 경우에도 산후 1년이 경과되지 아니한 경우에는 위 야간 및 휴일근로, 시간외근로 등이 제한된다고 사료됨.

(여성고용과-3007, 2004.12.24)

3. 생리휴가

	【 관 련 조 항 】
법 제71조(생리휴가) 사용자는 여성인 근로자가 청구하는 때에는 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다

생리휴가를 사용한 날의 근로시간이 8시간 미만인 경우 1일 유급휴가에 해당하는지 및 격일제 근무에 있어서의 월차휴가 사용 방식

질 의

○  질의1)  여직원에 한하여 생리휴가를 근로기준법에 의거 1일의 유급휴가를 주도록 규정되어 있는 바, 토요일의 경우 휴무할 때는 하루의 휴가가 되는지 반차의 휴가가 되는지

○  질의2)  월차휴가는 만근을 하였을 경우 그 다음 달 1일의 유급휴가를 주도록 근로기준법에 규정되어 있으므로 저희 사업장에는 격일제 근무자에게 24시간 근무 24시간 휴무로 되어 있는 사업장이므로 월차휴가를 어떤 방식으로 주어야 하는지

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 근로기준법 제71조의 규정에 의한 생리휴가는 사실상의 생리 여부에 따라 ‘일’ 단위로 부여되는 것으로 여성근로자에게 근로의무가 있는 날 중 ‘1일’을 부여하면 될 것인 바, 생리휴가를 사용한 날의 근로시간이 8시간 미만이라 하여 1일의 유급휴가가 아니라고 할 수는 없다고 사료됨.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 귀 질의와 같이 24시간 격일제 근무를 하는 사업장인 경우에는 근무일의 근무를 전제로 다음 날 휴무를 부여하는 것이므로 1근무일과 다음 날 비번일을 모두 쉴 경우(휴가 사용) 2일의 휴가를 사용한 것으로 보아도 무방할 것이며(동 월차휴가 외에 연차휴가나 적치된 월차휴가를 사용한 것으로 하는 등),

- 근로자가 1일의 월차휴가를 사용한 것으로 해줄 것을 요구하는 경우에는 사용자는 비번일인 휴무일에 근무일의 근로시간의 절반에 해당하는 근로(반일 근무)를 시킬 수 있을 것임.

(근기 68207-1204, 2003. 9.22)

개정 근로기준법에 의한 생리휴가 사용시 임금을 지급하여야 하는지

질 의

○  개정 근로기준법에 대한 노동부 지침에 의하면 생리휴가 사용시 노사간 별도의 약정이 없을 경우 휴가 사용일에 상당하는 임금을 공제할 수 있다고 되어 있는데

○  일급제의 경우 공제하는 것은 어려움이 없으나 연봉제 또는 완전월급제의 경우에도 일할 계산하여 공제할 수 있는지

회 시

○  2003. 9. 15 근로기준법이 개정됨에 따라 동법 제71조에 의하여 사용자는 여성인 근로자가 청구하는 때에는 월 1일의 생리휴가를 주도록 규정되었으므로 동 휴가사용일에 대하여 임금을 지급할 의무는 없고, 다만 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 달리 약정한 사실이 있다면 그에 따르면 될 것이며,

○  동 개정법의 시행일은 동법 부칙 제1조의 규정에 따라 사업장 규모별로 달리 시행하게 됨.

(여성고용과-400, 2004. 3. 2)

유급생리휴가를 사용하지 않았을 경우 1일분의 일당을 추가로 지급하여야 하는지

질 의

○  근로기준법에서 정한 유급생리휴가를 사용하도록 주지시켰음에도 불구하고 근로자가 생리휴가를 사용하지 않고 한달간 근로를 한 경우 생리휴가일에 해당하는 1일분의 일당을 추가로 지급하여야 하는지?

회 시

○  근로기준법 제71조 규정에 의한 생리휴가는 생리중인 여성근로자의 신체적․정신적 건강을 보호하기 위하여 생리현상이 있는 날 월 1일에 대하여 임금 삭감없이 근로의무를 면제시켜 주는 제도임.

○  따라서 생리휴가를 사용하지 않는 근로자에게 보상적 수당을 지급하는 문제에 대하여는 법에 별도로 규정된 사항이 없으므로 이에 대하여는 단체협약․취업규칙․근로계약 등 당사자간의 약정에 따라야 할 것임.

(여성고용과-925, 2004. 5. 7)

생리휴가를 부여하여야 할 대상은

질 의

○  생리휴가를 부여할 경우 이에 해당하는 대상자(연령 기준 등) 범위는?

○  월 1일의 개념이 달의 개념인지 또는 사업시작 시점부터 종점까지의 개념인지?

회 시

○  근로기준법 제71조 규정에 의한 생리휴가는 연령․근로형태․직종․소정근로일의 개근여부․근로일수(월 중간 입․퇴사) 등에 관계없이 생리사실이 있는 여성근로자에게 월 1일의 휴가를 부여하여야 하며, 생리현상이 없는 여성근로자에게는 생리휴가를 부여하지 않아도 됨.

(여성고용과-996, 2004. 5.15)

임신하였을 경우 생리휴가를 부여하여야 하는지

질 의

○  생리휴가를 신청하였으나 회사에서는 임신을 하게 되면 생리가 없으므로 생리휴가를 부여할 수 없다고 하는 바, 임신을 하면 생리휴가사용이 불가능한지

○  범국가적으로 자녀낳기를 권장하고 있는 시점에서 임신을 하게 되면 더욱 태아의 건강 확인을 위한 정기검진 휴가가 필요한 것이 아닌지

회 시

○  근로기준법 제71조 규정에 의한 생리휴가는 생리중인 여성근로자의 신체적․정신적 건강을 보호하기 위하여 연령․근로형태․직종․소정근로일의 개근여부 등에 관계없이 생리현상이 있는 여성근로자에게 월 1일의 생리휴가를 부여하는 것이므로 임신과 같이 생리가 없는 경우에는 생리휴가를 부여할 법적 의무는 없음.

○  따라서 현재로서는 태아검진을 위하여는 각 사업장에서 단체협약 또는 취업규칙 등에 규정이 없는 한 별도의 휴가를 사용하여야 함.

(여성고용과-1081, 2004. 5.28)

4. 임산부의 보호

	【 관 련 조 항 】
법 제72조(임산부의 보호) ①사용자는 임신 중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되어야 한다. ②사용자는 임신 중인 여성이 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 경우로서 당해 근로자가 청구하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 보호휴가를 주어야 한다. 다만, 인공임신중절수술(｢모자보건법｣ 제14조제1항의 규정에 의한 경우는 제외한다)에 의한 유산의 경우는 그러하지 아니하다. ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다. 다만, ｢남녀고용평등법｣ 제18조의 규정에 따라 산전후휴가급여등이 지급된 때에는 그 금액의 한도 안에서 지급의 책임을 면한다. ④사용자는 임신 중의 여성근로자에 대하여 시간외근로를 하게 하여서는 아니된다. 당해 근로자의 요구가 있는 경우에는 경이한 종류의 근로로 전환하게 하여야 한다.

산전․후 휴가를 분할하여 사용할 수 있는지

질 의

○  당사의 근로자가 임신중에 회사에서 정한 병가 등을 다 소진하고도 분만 예정일이 130여일 남은 상태에서 갑작스런 질병으로 태아와 산모에게 위험성이 있어 산전후휴가 90일 중 45일을 불가피하게 사용하게 되었음.

○  위와 같은 사정으로 산전휴가 45일을 먼저 사용하였기 때문에 산후휴가기간을 확보하기 위하여 산전후휴가를 분할하여 산전휴가 후 3개월을 다시 근무하고 난 후 산후에 다시 45일을 부여하였는데 이러한 경우 근로기준법 위반인지 여부

회 시

○  근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가기간 90일은 역일(曆日)에 의한 기간으로 출산일을 전후하여 연속적으로 사용하여야 하고, 반드시 산후에 45일 이상을 사용할 수 있도록 하여야 하므로 산전․후휴가를 분만예정일 4개월전과 산후에 각각 45일씩 분할하여 사용할 수는 없다고 사료됨.

○  따라서 분만예정일 130일전에는 취업규칙이나 단체협약 등에 의한 병가 또는 기타 특별휴가, 휴직 등을 부여할 수는 있어도 근로기준법 제72조에 의한 산전․후휴가를 부여하였다고 볼 수는 없을 것임.

(여성고용과-101, 2004. 1.16)

산전․후휴가기간중 파견 나가 있는 회사가 도산할 경우 급여 지급은?

질 의

○  산전․후휴가기간중에 파견 나가 있는 회사가 도산한다면 산전․후휴가종료일까지의 급여를 받을 수 없는 것인지

회 시

○  근로기준법 제72조 규정에 의한 산전․후휴가기간에 대하여 지급되는 급여는 파견근로자보호등에관한법률 제34조 제3항의 규정에 의하여 파견사업주가 지급하도록 규정되어 있으므로 파견사업주와 협의하여 처리하시기 바람.

(여성고용과-2009, 2004. 8.27)

제9장  취 업 규 칙

제 9 장  취 업 규 칙

1. 취업규칙의 작성․신고

	【 관 련 조 항 】
법 제96조(취업규칙의 작성․신고) 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에 있어서도 또한 같다. 1. 시업․종업의 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대근로에 관한 사항 2. 임금의 결정․계산․지급방법, 임금의 산정기간․지급시기 및 승급에 관한 사항 3. 가족수당의 계산․지급방법에 관한 사항 4. 퇴직에 관한 사항 5. 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항 6. 근로자의 식비, 작업용품 등 부담에 관한 사항 7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항 8. 안전과 보건에 관한 사항 9. 업무상과 업무외의 재해부조에 관한 사항 10. 표창과 제재에 관한 사항 11. 기타 당해 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

취업규칙상 가족수당 지급 대상

질 의

○ 우리 공사는 지방공기업법에 의하여 1997년에 설립되었으며, 직원(조합원)의 임금은 노사간 임금협약 및 공사 보수규정에 의하여 지급되고 있음. 그런데 임금(수당) 중 가족수당의 지급근거가 되고 있는 공사 보수규정 및 보수규정시행내규에 대한 해석에 있어 노사간 이견이 있어 질의함.

○ “다만, 취학, 요양 또는 주거의 형편이나 임․직원의 근무형편에 의하여 당해 임․직원과 별거하고 있는 가족은 부양가족에 포함한다”라고 규정되어 있는 공사 보수규정 시행내규 제5조 제5호 가.목 단서규정에 의하여 임․직원과 주민등록표상 세대를 같이 하지 않는 부양가족(특히, 부모의 경우)이 가족수당의 지급대상이 될 수 있는지 여부

회 시

○ 취업규칙은 사용자가 기업경영권에 기하여 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 획일적․통일적으로 정립하기 위하여 작성한 자체 규범으로서, 그 일차적인 해석권한은 취업규칙을 작성하는 사용자나 당해 사업장의 노사당사자에게 있다고 사료됨.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 취업규칙(보수규정)으로 가족수당의 지급대상인 ‘부양가족’에 대하여 “부양가족이라 함은 부양의무를 가진 임․직원과 주민등록표상 세대를 같이하는 자로서 당해 직원의 주소 또는 거소에서 현실적으로 생계를 같이 하는 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말함. 다만, 취학, 요양 또는 주거의 형편이나 임․직원의 근무형편에 의하여 당해 임․직원과 별거하고 있는 가족은 부양가족에 포함된다”고 규정하고 있는 경우, 단서규정인 “주거의 형편이나 임․직원의 근무형편에 의하여 임․직원과 별거하고 있는 가족”의 범위에 주민등록표상 세대를 달리한다는 이유로 포함하지 않는 것으로 보는 것은 일견 사회통념에 부합하지 않고 또한 하나의 세대에 속하는 자의 전부 또는 그 일부가 거주지를 이전한 때에는 전입한 날부터 14일 이내에 전입 신고토록 한 관련 법령(주민등록법)의 취지에도 맞지 않을 것으로 보이지만, 최종적인 판단은 법원 등 권한있는 해석권자의 의견에 따르는 것이 바람직할 것으로 봄.

(근로기준과-3203, 2004. 6.28)

2. 취업규칙의 작성, 변경 절차

	【 관 련 조 항 】
법 제97조(규칙의 작성, 변경의 절차) ①사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다. ②사용자는 제96조의 규정에 의하여 취업규칙을 신고할 때에는 제1항의 의견을 기입한 서면을 첨부하여야 한다.

실효되었지만 계속 적용되는 단체협약의 내용보다 불리한 취업규칙의 변경절차

질 의

○ 당사는 택시 120대를 운영하는 택시회사로서 2002. 9월부터 ◯◯지역 중재재정 임금협정이 발효되었으며 2002. 10경 조합원 198명 중 130여명이 노조를 탈퇴하여 노동조합 조합원 수는 근로자 과반수가 안되는 1/3의 인원인데 비조합원들은 근로자 협의회라는 조직을 구성하고 전체근로자를 대상으로 하는 근로자위원 선출공고를 한 뒤 비밀, 무기명 투표를 통하여 근로자참여협력증진법 상의 근로자 대표를 선출하였음.

○ 따라서 조합원들은 단체협약 및 지역임금협정인 가감형월급제를 비조합원들은 취업규칙과 관행, 그리고 개별근로계약상의 성과급식 월급제로서 서로 다른 근로조건을 갖고 있음.

○ 1999. 12. 29에 2년을 기한으로 체결되었던 당사 단체협약에는 유니언 숍체제를 인정하고 있었고, 제26조 유급휴일 조항에는 연 중 7일을 적용하기로 되어 있었는데 기간 만료로 실효된 2002. 3. 18부터 무협약 상태가 되었으나 회사는 유급휴일의 적용이 규범적 사안이라고 판단하여 7일을 유급휴일을 인정해 왔음. 그러던 중 2002. 10경 노조원들의 집단 탈퇴가 이루어진 가운데 회사와 노동조합은 2003. 3. 1부터 2005. 2. 28까지를 기간으로 조합원에게 적용하는 새로운 단체협약을 체결하였는데 유급휴일 적용일 수는 높아진 임금코스트로 인하여 이전 7일에서 3․1절 및 개천절을 제외한 5일로 축소하여 체결되었음.

○ 이에 대해 근로자위원들은 “① 비조합원 근로자들의 개별근로계약에는 유급휴일의 적용일수가 명시되어 있지 않은 가운데, 제25조 일반관례 조항에 ｢본 협정에 명시되지 않은 사항은 근로기준법과 일반 관례에 따른다.｣고 되어 있으며 ② 비노조원들은 노조원들보다 임금코스트가 낮고, 근로조건 자체가 다른데도 불구하고 대표성이 없는 소수 노조와 체결한 단체협약을 과반수가 넘는 전체 비조합원 근로자에게 일괄적용 해서는 안될 것이며 ③ 비노조원들은 새로운 단체협약 체결 이전에 노조를 탈퇴하여 단체협약을 적용받을 이유가 없는 가운데 새로 체결된 단체협약 제4조에 단체협약을 조합원에 적용한다고 하여 비조합원들을 배제하고 있고, 회사가 무협약 기간 중 규범적 사안으로 보고 연 중 7일의 유급휴일을 적용하여 온 만큼 이는 개별근로계약 제25조의 일반관례에 해당되는 관례적 사안으로서 유지되어야 한다.”고 주장함.

- 질의1) 단체협약의 유급휴일 적용부분은 규범적 부분으로서 일반적 구속력을 갖는다고 보는데 일반적 구속력에도 불구하고 노조인원이 과반수에 못 미친다는 이유 및 관행을 이유로 비조합원들에게 유급휴일 7일을 적용하는 것이 합당한 것인지

- 질의2) 비조합원들에게 7일을 적용해야 하는 경우, 5일로 축소 변경하자면 취업규칙을 변경해야 하는지, 아니면 노사협의나 개별근로계약 갱신을 통하여서도 할 수 있는지

- 질의3) 당사처럼 과반수 노조가 없는 사업장에서 근로자에게 불이익되는 취업규칙을 변경하고자 할 경우 근로자대표의 동의 서명으로 가능한지

회 시

○ 귀 질의의 내용이 일부 불명확하여 정확한 답변이 곤란하나, 단체협약이 실효되었음에도 불구하고 실효된 단체협약내용 중 근로조건에 관한 부분은 실효 이전과 같이 계속 적용하여 온 경우, 이러한 근로조건에 관한 부분을 취업규칙의 개정으로 불이익하게 변경하기 위해서는 근로기준법 제97조에 규정된 변경절차를 거쳐야 할 것임.

○ 한편, 취업규칙을 불이익하게 변경하는 경우에는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없을 경우에는 근로자 과반수의 동의를 받아야 하며, 근로자대표의 동의만으로는 불이익변경의 절차를 이행한 것으로 볼 수 없다고 사료됨.

(근기 68207-1087, 2003. 8.26)

취업규칙 변경시 전자게시판(또는 E-Mail)을 이용하여 근로자 과반수의 의견청취를 할 수 있는지

질 의

○ 우리 사업장은 약 1,800명의 직원과 200명의 노동조합원(노동조합이 근로자의 과반수 미만으로 조직되어 있음)으로 구성되어 있으며 IT 분야 연구개발을 주된 사업으로 하고 있음.

○ 우리 사업장에서는 상시 모든 직원들이 개인 PC를 통하여 전자게시판(인트라넷)을 활용하고 있는 바, 직원의 의견수렴이 필요한 제도의 변경(취업규칙 제외)에 대하여는 전자게시판 등에 공고를 한 후, 의견을 접수하여 반영하고 있음.

○ 질의1) 이러한 관행에서 취업규칙의 변경내용 공지 및 직원의견 청취를 전자게시판(또는 E-Mail)을 활용하여 시행하는 것이 적법한지

○ 질의2) 위 질의내용이 적법하다면 전자게시판에 취업규칙 변경내용을 공지한 후 정해진 기한 내에 의견을 회신한 직원이 과반수가 되지 않을 경우, 특별한 사유없이 의견을 회신하지 아니한 직원은 의견이 없는 것으로 판단하여 취업규칙을 변경할 수 있는지

○ 질의3) 각 단위 부서별 서면으로 직원들의 의견을 취합하는 경우, 각 부서별로 취합된 의견을 확인하고 이를 취업규칙 변경신고서에 첨부하여 신고하게 되는데, 별도로 직원 과반수 이상이 참여한 근거(각 개인별 서명 등)가 필요한 것인지

○ 질의4) 우리 연구원에는 과반수 이상의 직원들이 직접․비밀․무기명 투표로 선출한 노사협의회 근로자위원(노동조합과 별도)이 활동하고 있는데, 노사협의회의 근로자위원의 의견을 청취하면 과반수 근로자의 의견청취 절차를 대신할 수 있는지, 절차상 보완이 필요하다면 어떠한 조치를 취해야 하는지

회 시

○ 귀 질의1)과 질의3)에 대하여

- 근로기준법 제97조 제1항에 따라 취업규칙을 작성 또는 변경시 근로자과반수의 의견을 청취하거나 동의를 얻음에 있어 그 구체적인 방법은 집단적의사결정방식에 따라야 함이 원칙임. 다만, 그와 같은 의견청취 방식이 사업장의 실정에 맞지 아니하는 경우 그에 맞는 적절한 방법을 활용할 수 있을 것이나 이 경우에도 근로자 과반수의 의견을 들었음을 객관적으로 입증할 수 있어야 할 것임. 따라서 사내 전산망을 통하여 취업규칙의 내용을 게시하고 의견을 들을 경우에도 근로자 과반수 이상의 의견을 청취하였다는 것을 입증할 수 있도록 서면으로 작성(또는 출력)하여 동법 동조 제2항의 규정에 따라 취업규칙을 신고할 때 첨부하여야 할 것임.

○ 귀 질의4)에 대하여

- 취업규칙의 작성․변경시에는 당해 사업 또는 사업장 근로자 과반수(또는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합)의 의견을 듣거나 동의(불이익변경시)를 얻어야 하는 것이며, 원칙적으로 근로자참여및협력증진에관한법률에 따라 선출된 노사협의회의 근로자위원의 의견청취(또는 동의)를 근로자 과반수(또는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합)의 의견청취(또는 동의)로 볼 수는 없다고 사료됨.

(근기 68207-1213, 2003. 9.25)

정규직과 비정규직에 대하여 별도의 취업규칙이 적용되는 사업장에서 정규직에게만 적용되는 취업규칙 변경시 그 변경절차

질 의

○ 질의1) 근로기준법 제97조의 규정 중 “당해 사업 또는 사업장 근로자”에는 단체협약에 의하여 농협중앙회 직원과 동일한 근로조건으로 자회사 등 별도법인에 파견된 근로자도 포함되는지

○ 질의2) 정규직 근로자와 비정규직 근로자에게 별도 적용되는 취업규칙이 존재하는 상황에서 정규직 근로자에게 적용되는 취업규칙만을 변경할 경우 근로기준법 제97조의 규정 중 “의견청취 또는 동의를 구하는 대상으로서의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합”이란 전체근로자의 과반수로 조직된 노동조합을 의미하는지 또는 정규직 근로자의 과반수로 조직된 노동조합을 의미하는지

○ 질의3) 복수의 노동조합과 임금 등의 근로조건에 관하여 동일한 조건의 단체협약을 개별적으로 체결하고 있는 상황에서 취업규칙을 변경할 경우 “근로자의 과반수로 조직된 노동조합”이 있으면 해당 노동조합에 한하여 의견을 듣거나 동의를 얻어도 취업규칙변경의 절차가 적법한지 여부

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 귀 질의의 ‘파견’의 의미가 불명확하여 정확한 답변이 곤란한, 귀사업장 단체협약에 의하여 본사 직원과 동일한 근로조건으로 자회사 등 별도 법인에 파견된 근로자가 귀사업장의 취업규칙을 적용받는다면 취업규칙 변경시 동의 및 의견청취의 주체가 되는 근로기준법 제97조의 근로자에 포함된다고 사료됨.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 하나의 사업 내에 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에게 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있으나, 이 경우 여러 개의 취업규칙을 합한 것이 근로기준법 제96조 소정의 1개 취업규칙이 되는 것임(대판 95누15698, ’96. 2. 27 참조). 따라서 귀 질의와 같이 하나의 사업 내에 정규직 근로자와 비정규직 근로자에게 각각 별도로 적용되는 취업규칙이 있다 하더라도 그 전체를 합한 것을 1개 취업규칙으로 볼 수 있으므로, 그 중 정규직 근로자에게만 적용되는 취업규칙을 변경할 경우라도 전체 근로자 과반수 이상(또는 전체 근로자 과반수 이상으로 조직된 노조)의 의견을 청취(불이익변경시에는 동의)하여야 한다고 사료됨.

○ 귀 질의3)에 대하여

- 복수의 노조와 임금 등 근로조건에 관하여 단체협약을 체결하고 있다 하더라도 전체 근로자에게 적용되는 취업규칙이 있는 경우, 동 취업규칙 변경시에는 그 중 전체근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있다면 동 노조의 의견을 듣거나 동의를 얻으면 될 것임.

(근기 68207-1276, 2003.10.27)

상시 10인 미만 사업장에서의 취업규칙의 규범력

질 의

○ 상시 근로자 10인 미만 사업장의 이사회에서 제정 시행되는 취업규칙이 근로기준법 제96조(취업규칙의 작성 및 신고) 소정의 취업규칙으로서 규범력을 가지는지

○ 위 취업규칙에 대한 불이익 변경이 당해 사업장의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자의 과반수의 의견을 들어 변경하였을 경우 같은 법 제97조(규칙의 작성 변경의 절차)에 따른 유효한 취업규칙의 변경효력을 인정할 수 있는지

○ (취업규칙이 있는) 상시 근로자 10인 미만 사업장에서의 근로조건 하향변경의 방법으로 근로계약의 변경을 요하는지

○ 상시 근로자 10인 미만 사업장에서의 취업규칙의 변경이 개별근로계약 변경으로서의 규범력이 있는지

회 시

○ 근로기준법 제4조는 “근로자와 사용자는 단체협약, 취업규칙과 근로계약을 준수하여야 하며 각자가 성실하게 이행할 의무가 있다”고 규정하고 있는 바, 여기서 취업규칙이란 사업장에서 근로자가 지켜야 할 규율 또는 근로조건에 관하여 규정하고 있는 규칙 모두를 일컫는 것이라고 볼 수 있음.

○ 상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 동법 제96조에 의한 취업규칙의 작성․신고의무가 없으나 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있고, 그와 같이 취업규칙을 통해 근로조건을 정하는데 대하여 노사당사자가 합의하였다면 그 취업규칙의 내용은 근로계약의 내용으로 되며, 이 경우 취업규칙의 변경은 근로게약 내용의 변경으로 볼 수 있다고 사료됨.

- 다만, 취업규칙의 불이익변경시에는 근로자 과반수 이상으로 조직된 노동조합(과반수노조가 없을 경우 근로자 과반수)의 동의를 얻어야 하고, 그와 같이 동의를 얻은 취업규칙은 달리 정한 바가 없다면 당해 사업(장)의 전체 근로자에게 효력이 있는 것임.

○ 한편, 취업규칙의 효력과는 별론으로 상시 10인 미만 사업장에 대하여는 동법 제96조 및 제97조 위반에 대한 벌칙은 적용할 수 없다고 사료됨.

(근기 68207-1495, 2003.11. 8)

‘사택관리내규’에 따른 사택제공제도를 ‘주택전세자금대출제도’로 변경하는 것이 취업규칙의 불이익한 변경인지

질 의

○ ‘갑’ 회사의 “사택관리내규”에 따라 현재까지 제공되던 사택을 향후 “주택전세자금대출제도”로 변경하는 경우 이것이 근로기준법상 취업규칙의 불이익 변경에 해당하는지

○ 만약 불이익변경이라고 하더라도 이는 합리적인 변경이므로 근로기준법 제97조에 따른 종업원 과반수를 대표하는 노조의 동의를 받지 않아도 되는지

○ 만약 현재의 사택관리내규 또는 향후 개정될 “주택전세자금대출제도”를 신규로 입사하는 종업원들에게는 ‘갑’ 회사가 이를 중단하는 경우는 유효한 것인지

회 시

○ 취업규칙은 사용자가 기업경영권에 기하여 사업장에서의 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 획일적․통일적으로 정립하기 위하여 작성하는 사업장의 내부 규범이라 할 수 있는 바,

- 귀 질의의 내용이 일부 불명확하나, 회사가 근로자의 복리후생차원에서 기혼의 원거리 통근자 등에게 제공하는 ‘사택’의 입주조건 등을 정한 ‘사택관리내규’는 원칙적으로 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 정한 근로기준법 제96조의 취업규칙이라 보기 어렵다고 사료되며, 다만, 노사의 명시적인 합의나 관행 등에 의하여 근로조건의 내용으로 정하고 있는 경우에는 취업규칙으로 볼 수도 있을 것임.

- ‘취업규칙’의 내용으로 규정하고 있다고 하더라도, 귀 질의와 같이 입주자에게 사택을 제공하는 대신, 인근 지역에서 동일 또는 유사한 규모의 주택을 임대할 수 있는 주택전세자금의 대출을 회사에서 금융기관으로부터 알선하여 주고 그에 대한 이자도 회사에서 부담하는 등의 방식으로 입주자에게 불리하지 않도록 ‘사택관리내규’를 ‘주택전세자금대출제도’로 변경하는 것이라면 사회통념상 합리성이 인정되므로 근로기준법 제97조에 의하여 근로자의 집단적 동의를 얻어야 하는 취업규칙 불이익변경으로 보기는 어렵다고 사료됨.

- 한편, ‘주택전세자금대출제도’로 전환하면서 새로 입사하는 근로자에 한하여 동 제도를 적용하지 않더라도 이를 동법 동조에 의해 기존근로자의 집단적 동의를 얻어야 하는 취업규칙 불이익변경으로 볼 수는 없는 것임.

(근기 68207-1453, 2003.11.10)

일부 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경의 효력

질 의

1. 사실 관계

○ 현행 정년규정

- 취업규칙 제36조(정년)：직원의 정년은 인사규정이 정하는 바에 의한다.

- 인사규정 제35조(정년)
계약제(일정기간 고용계약)에 의하지 아니한 직원의 정년은 다음과 같다.
* 수석급(부장급)：60세,    * 책임급(차장급) 이하：55세

※ 개정방향 및 목적
현재와 같이 직급별로 차등되어 있는 정년을 일원화하여 직원들간에 일체감을 조성하고자, 아래와 같이 전직원의 정년을 56세로 통일하고, 현 수석급(부장급)에 대한 정년적용은 2가지안으로 검토하고 있음.

○ 검토 중인 정년규정

- 1안) 인사규정 제35조(정년)
계약제(일정기간 고용계약)에 의하지 아니한 직원(수석급 이하)의 정년은 56세로 한다. 단, 2004년 2월 현재 수석급 직원(21명)에 대해서는 종전 정년인 60세를 적용한다.

- 2안) 인사규정 제35조(정년)
계약제(일정기간 고용계약)에 의하지 아니한 직원(수석급 이하)의 정년은 56세로 한다. 2004년 2월 현재 수석급 직원(21명)에 대해서도 56세를 적용한다. 단, 현 수석급 56세 정년적용에 대한 보상방안 별도 제시

※ 보상방안

예1) 56세 퇴직 후 57세～60세까지는 임금피크제 적용 고용유지

* 57세에 퇴직 전 임금의 90%를 기준으로 매년 10%씩 감액 지급

예2) 56세 퇴직시 퇴직금 외 별도의 명예퇴직금(2년분 임금총액)지급

※ 참고로 연수원에는 약 390명의 직원(정규직 330명, 계약직 55명)이 근무하고 있으며, 지난 3년간 수석급(부장급)으로 승진한 숫자는 승진후보자 184명 중 1명이고, 노동조합은 없으며, 노사협의회를 설치․운영하고 있음.

2. 질의 내용

가. 1안)과 같이 직원정년을 조정하고자 할 경우 근로기준법상 취업규칙의 불이익한 변경에 해당되는지 여부

나. 2안)과 같이 직원정년을 조정하고자 할 경우 취업규칙의 불이익한 변경으로 판단되는데, 이 경우 법적 효력요건으로 전직원의 과반수 동의만 구하면 되는지 아니면 이와 별도로 현 수석급(부장급) 21명의 과반수 동의도 얻어야 되는지 여부

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불명확하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 취업규칙 변경시 일부 근로자에게는 유리하고 일부 근로자에게는 불리한 경우에는 취업규칙이 불이익하게 변경된 것으로 볼 수 있을 것이므로(근기 68207-2775, 2002. 8. 20 참조), 귀 사업(장)과 같이 직급별로 달리 규정하고 있는 정년을 일원화하면서 일부 근로자(부장급)의 정년은 줄어들고 일부 근로자(차장급 이하)의 정년은 오히려 늘어나도록 취업규칙을 변경하는 경우라면 이는 원칙적으로 취업규칙의 불이익한 변경이라 볼 수 있을 것임. 다만, 귀 질의의 1)안과 같이 정년이 단축되는 직급(부장급)의 현 재직자에 대하여는 종전의 정년을 보장하면서, 귀 질의의 차장급 이하 직원들이 부장급으로 승진할 가능성과 그로 인하여 보장받게 될 정년(현행 부장급 정년 60세)에 대한 기대이익과 승진을 하지 못하였을 때 취업규칙의 변경으로 인하여 실제로 얻을 이익(차장급 이하 직원 정년을 55세에서 56세로 연장)을 비교하여 후자가 전자보다 유리하다면 전체적으로 취업규칙의 불이익한 변경이라 보기 어려울 것으로 사료됨.

○ 한편, 일부 근로자에게는 유리하나 일부 근로자에게는 불이하게 취업규칙을 변경함으로써 취업규칙의 불이익한 변경에 해당할 경우에는 사용자는 전체 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 전체 근로자 과반수의 동의를 얻으면 되고, 불이익하게 변경되는 취업규칙을 적용받게 될 대상자 과반수의 동의를 별도로 얻어야 하는 것은 아니라고 사료됨.

(근로기준과-1127, 2004. 3. 4)

정년 연한을 낮추는 취업규칙 변경이 불이익 변경인지

질 의

○ 질의1) ◯◯시는 “정원외상근인력관리규정(훈령 제0014호, 2001. 11. 14)”을 제정하면서 “인부고용 규정”을 폐지함에 따라 근로기준법의 적용을 받는 환경미화원의 정년을 60세에서 57세로 단축하였다. 하지만 근로자의 동의를 거치지 아니하고 일방적으로 정년을 단축한 것은 근로자의 기득 이익을 침해하는 것으로 근로기준법 제97조에 위배되는지

○ 질의2) 1989년에 입사한 근로자가 만 57세에 이르러 정년을 이유로 6월말에 퇴직을 강제하는 것이 적법한지

회 시

○ 근로기준법 제97조 제1항에 의하면, 취업규칙상 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우에는 그 노동조합)의 집단적 의사결정방식에 의한 동의를 얻어야 함.

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, ‘인부고용규정’이나 ‘정원외 상근인력 관리규정’이 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준 등을 정하고 있는 내부규범이라면 이는 근로기준법 제96조 이하의 취업규칙에 해당하므로 사용자가 ‘인부고용 규정’을 폐지하고 ‘정원외 상근인력 관리규정’을 제정하면서 근로자 과반수(또는 근로자 과반수로 조직된 노조)의 동의 없이 환경미화원의 정년을 단축하였다면 그 부분에 한하여 변경된 취업규칙은 효력이 없고 종전의 취업규칙이 그대로 적용된다고 사료됨.

○ 그럼에도 불구하고 사용자가 단축된 정년조항을 강제 시행한다면 이는 정년퇴직이 아닌 해고로 볼 수 있으므로 해당 근로자는 노동위원회 등을 통하여 해고의 정당성을 다룰 수 있을 것으로 사료됨(근기 68207-493, ’03. 4. 22 참조).

(근로기준과-1296, 2004. 3.16)

취업규칙 변경시 노사협의회 위원에게 동의권 위임이 가능한지

질 의

○ 근로자 과반수의 의견청취 또는 동의절차 방안
다수의 점포에서 1,000명 이상의 근로자를 고용하고 있는 경우에도 취업규칙변경을 위한 근로자의 과반수의 의견청취 또는 동의를 얻기 위하여는 집단적 회의방식에 의하여야 할 것이나, 과반수 노조가 없고 고용구조가 복잡해 분쟁의 발생 또는 이의 제기의 가능성이 예상되므로 이를 다음과 같이 노사협의회 근로자위원(이하 ‘근로자위원’이라 한다)에게 취업규칙변경동의권(의견청취권 포함, 이하 ‘변경동의권’이라 한다)을 위임하는 방안에 의하여도 되는지

가.  근로자위원 선출시 선출된 근로자위원에게 임기 중 행해지는 취업규칙 일체의 변경에 관하여 변경동의권을 포괄적으로 위임하는 위임안을 선출투표와 동시에 별도안으로 찬반투표케 하여도 되는지

나.  만약, 근로자위원 선출시 포괄적위임방안이 부당하다면, 2004. 7. 1자 실시될 취업규칙변경의 개요를 사전에 직원들에게 알려준 후 직원들이 근로자위원 선출시 선출된 근로자위원에게 위 2004. 7. 1자 취업규칙변경에 대하여 변경동의권을 위임하는 안을 찬반투표케하는 방식으로 위임하여도 되는지

다. 위 나.안이 허용되는 경우, 변경동의권을 위임하면 유효한지

라. 위 가. 또는 나.안이 허용되는 경우, 취업규칙 변경동의권을 위임받는 근로자위원의 선출이 총다수에 의하여도 무방한지(따라서, 선출된 근로자위원들 중에는 직원 과반수 미만의 지지를 득한 위원이 있음), 아니면 선출되는 근로자위원은 반드시 적어도 과반수 이상의 직원동의를 받도록 하여야 하는지(예컨대, 직원들은 선출되는 근로자위원 숫자만큼 복수의 투표권을 행사하고 직원 50% 이상의 지지를 받은 후보자들 중 지지율이 높은 순으로 근로자위원으로 당선).

회 시

○ 사용자가 취업규칙을 변경하고자 하는 경우에 당해 사업(장)에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없다면 근로자 과반수의 의견을 청취하여야 할 것인 바(불이익 변경시에는 동의를 얻어야 함), 근로자참여및협력증진에관한법률에 의한 노사협의회의 근로자위원은 원칙적으로 취업규칙 변경에 대한 의견청취 또는 동의의 권한을 가진 자로 볼 수 없을 것임.

- 다만, 근로자의 과반수가 자유의사에 기하여 취업규칙의 변경에 대한 의견청취 권한(이하 ‘동의권’ 포함)을 노사협의회의 근로자위원에게 위임하였다면 그 근로자위원은 근로기준법상 취업규칙의 변경에 대한 의견청취의 권한을 가진 자로 볼 수 있다고 사료됨.

○ 취업규칙을 변경코자 하는 사용자는 변경될 취업규칙의 내용을 사업장에 게시․비치하거나 근로자에게 배부하여 종전 취업규칙을 적용받고 있는 근로자에게 충분히 주지시키고 그들의 집단적 의사결정방식에 의한 의견청취를 하거나 동의를 얻어야 하므로,

- 귀 질의상 ‘가’의 경우와 같이 노사협의회의 근로자위원 선출시 임기 중의 취업규칙 변경에 대한 일체의 의견청취 권한을 위임한다 하더라도 개별 취업규칙의 변경건에 대한 위임이 있었다고 보기는 어려우므로 취업규칙 변경에 대한 의견청취 권한이 있다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.

- 다만, ‘나’의 경우와 같이 변경될 취업규칙의 내용을 근로자들에게 사전에 주지시킨 상태에서 근로자위원을 선출하면서 동 취업규칙 변경건에 대한 의견청취의 권한을 부여키로 하고 근로자 과반수의 찬성으로 근로자위원을 선출하였다면, 그 근로자위원은 근로자과반수로부터 당해 취업규칙 변경건에 한하여 의견청취의 권한을 위임받았다고 볼 수 있을 것임.

∙ 이 경우에도 선출된 근로자위원이 다수인 경우에는 그 근로자위원의 전체득표수가 근로자 과반수에 미달하는 경우에는 취업규칙 변경에 대한 의견청취 권한이 있다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-2015, 2004. 4.22)

신규채용 직원에게 적용할 취업규칙의 제정 또는 개정시 단협상 합의절차를 준수하여야 하는지

질 의

○ 기업통합시 통합 전 한 기업의 단체협약상에 “사용자는 조합원에 대한 보수관계규정(보수에 관한 규정, 복지후생에 관한 규정, 퇴직금 지급에 관한 규정)과 기타 임금과 관계있는 제반사항의 제정 및 변경을 하고자 할 경우에는 조합과 합의하여야 한다”고 규정되어 있고, 보충협약에 “조합원의 근로조건에 영향을 미치는 취업규칙 및 제규정을 제정 또는 변경하고자 할 때에는 노동조합과 사전에 합의하여야 한다”라고 정하고 있는 경우 기업통합 후 통합기업에서 신규채용직원에게만 적용할 취업규칙을 제정 또는 변경하고자 할 경우에도 통합 전 해당 기업 노동조합과 사전합의 하여야 하는지 여부

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의서상의 단체협약에 ‘조합원의 근로조건에 영향을 미치는 취업규칙 및 제규정을 제정 또는 변경하고자 할 때에는 노동조합과 사전에 합의하여야 한다’고 정하고 있는 경우, 동 협약상의 취업규칙이라 함은 원칙적으로 당해 협약을 적용받는 조합원의 근로조건과 관계가 있는 취업규칙을 말한다고 할 것이므로, 신규채용 직원에게만 적용될 취업규칙을 제정 또는 변경할 때 조차 동 협약내용에 따라 노동조합과 합의하여야 하는 것은 아니며, 이 때에는 근로기준법 제97조에 의거 근로자 과반수로 조직된 노동조합(또는 근로자 과반수)의 의견을 청취하면 될 것으로 사료됨. 이는 단체협약이 기업통합 이전에 체결된 단체협약이든 그 이후에 체결된 단체협약이든 관계가 없다고 보아야 할 것임.

(근로기준과-2857, 2004. 6. 9)

직제규정과 정원표를 변경하여 직급을 전반적으로 하향조정한 경우 취업규칙 불이익변경인지

질 의

○ ◯◯시시설관리공단노동조합은 ◯◯시시설관리공단과 산하 사업소에 근무하는 직원들을 조합원으로 하여 설립되어 있음. 공단 내 각 사업소에 근무하는 임직원의 임명과 보수 등은 공단직제규정에 근거하여 정해지고 있음. 2004. 4. 27.자로 공단은 노동조합의 의견청취 및 동의 없이 공단규정 중 직제규정을 변경하여 개정내규를 5월 초에 공포하였음. 이에 대한 효력 여부에 대해서 아래와 같이 질의함.

○ 질의1) 변경된 직제규정은 하위직급인 일반직 7급(9명), 기능직 5급(6명), 계약직 마급(6명)을 신설하여, 기존직원 중 일반직 4급(1명), 5급(4명), 6급(4명), 기능직 1급(1명), 2급(3명), 3급(6명), 계약직 나급(1명), 다급(5명)을 감축하는 내용을 담고 있음. 이러한 직제규정 개정이 근로기준법 제97조 소정의 “취업규칙의 불이익변경”에 해당하는 여부

○ 질의2) ◯◯시시설관리공단과 당 노동조합과 사이에 체결된 단체협약은 공단규정의 변경과 관련하여 다음과 같은 내용의 규정을 가지고 있음.
단체협약 제4조 제1항<공단은 규정제정 및 개․폐시 공단발전을 위하여 조합원의 의견을 청취하여야 한다.>
단체협약 제4조 제2항<제1항의 규정에도 불구하고 조합원에게 불이익한 변경인 경우에는 조합의 동의를 얻어야 한다.>
단체협약 제18조 제2항<공단은 근로조건과 관계있는 사항을 변경하고자 할 때에는 사전에 조합과 협의 결정한다.>
공단은 이와 같은 단체협약의 규정에도 불구하고 노동조합의 의견 청취나 협의․동의과정을 거치지 않고 새로운 직제규정을 만들어 전 직원들에게 통보하였는데 이러한 절차가 단체협약 및 근로기준법 제97조 제1항에 저촉되는지 여부

○ 질의3) 위와 같이 근로조건을 저하시키는 내용의 직제규정이 노동조합의 동의를 얻지 못하고 공포된 경우 동 규정의 기존 직원에 대한 적용 여부

회 시

○ 근로기준법 제97조는 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업장 근로자의 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합)의 의견을 들어야 하고, 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻도록 규정하고 있음. 한편, ‘직제상의 기구 및 정원을 규정한 정원표를 취업규칙으로 볼 수 있는지’에 관하여 종전 우리 부에서는 ‘직제상의 기구 및 직급별 정원을 규정한 사항은 근로조건을 직접 규율하는 내용이 아니고 기업경영 차원에서 근로자들의 적정한 운용과 배치를 위한 기준으로 삼기 위하여 … 기준을 정해둔 것에 불과하므로 원칙적으로 사용자의 경영권에 속하고 근로기준법 제96조의 취업규칙으로 보기는 어렵다’고 하고, 다만, ‘직제변경 방식으로 행해졌더라도 이로 인해 전체적으로 근로자의 직급이 하향조정되어 임금 등 기존의 근로조건이 직접적으로 저하되는 경우 등과 같이 실질적으로 인사․급여규정 등 취업규칙을 불이익하게 변경하는 것과 같은 것으로 볼 수 있는 경우에는 동법 제97조의 규정에 의한 동의를 얻어야 할 것’이라는 질의회신을 한 바 있음(근기 68207-2687, 2002. 8. 12 참조).

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기가 어려우나, 직제규정을 개정하여 정원표상의 직급을 일부 하향 조정하였다 하더라도 이로 인해 임금 등 기존 근로조건이 직접적으로 저하되는 등 실질적으로 취업규칙을 불이익하게 변경하는 것과 같은 것으로 볼 수 없는 한 취업규칙의 불이익변경이라 단정하기는 어려울 것인 바, 귀 질의서상의 정․현원 비교표의 내용과 같이 직제규정상의 직급을 일부 하향 조정하였음에도 불구하고 기존의 현원은 변동이 없을 뿐만 아니라 인사․급여 등 근로조건이 직급조정의 직접적인 영향을 받지 아니하였다면 이를 취업규칙의 불이익 변경으로 보기는 어려울 것으로 봄.

○ 따라서, 귀 질의2)의 경우 단체협약의 규정에 의거 조합원의 의견을 청취하는 것으로 충분하고 의견을 청취하지 아니한 경우에는 단체협약 불이행으로 볼 수 있을 것이며, 귀 질의3)의 경우 직제규정 개정에 관하여 노동조합의 동의를 얻지 못하였다 하더라도 의견을 청취한 경우에는 효력이 있다고 보아야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-3516, 2004. 7. 9)

내규에 규정된 근무가능 상한 연령 저하가 취업규칙 불이익변경인지

질 의

○ 질의1) ◯◯공사는 재개발임대주택관리사무소 관리직원에게 적용해야 할 취업규칙도 제정하지 않고 노동부장관에게 신고한 사실도 없으므로, 현재까지 재개발임대주택관리사무소의 관리소장을 채용 및 연장 근무시에는 “재개발임대주택관리사무소직원인사관리시행내규(1999. 6. 8 내규 제223호)”을 취업규칙에 가름하여 적용하여 왔으나, 근로자에게 매우 불이익한 내규 제7조(채용계약기간) 제4항 제1호 즉 “재개발임대주택관리사무소 관리소장으로 근무할 수 있는 연령 65세를 2년 단축하여 63세로”로 변경개정(신설)하면서, 개정(신설)해야 할 필요․이유나 정당한 설명도 없었으며 또한 근로자의 과반수 동의도 없이 적법한 절차도 거치지 않고, 일방적 임의적으로 변경개정(신설)한 것으로서, 적법한 절차를 결여한 하자있는 내규를 적법한 것으로 볼 수 있는지

○ 질의2) ◯◯공사의 구 재개발임대주택관리사무소직원인사관리시행내규에 의하여 채용되어 현재까지 계속근무하고 있는 재개발임대주택관리사무소장의 경우에도, 근로자의 과반수 동의도 받지 않고 또한 적법한 절차도 거치지 않고 변경개정(신설)한 “재개발임대주택관리사무소직원인사 및 운영내규 제7조(채용계약기간) 제4항 제1호의 내규를 적용하는 것이 적법한 것인지

회 시

○ 귀 질의의 요지는, 사업장의 내규로 근로자가 근무 가능한 상한연령을 일정하게 정하고, 다시 채용기간(근로계약기간)은 3년의 범위안에서 당해 사업의 수행에 필요한 기간으로 규정하고 있는 상태에서, 사용자가 일방적으로 내규를 변경하여 그 상한 연령을 65세에서 63세로 한 것이 적법한지와 사용자가 변경된 내규의 상한연령을 이유로 1년 내지 3년의 근로계약을 각각 3차례 내지 4차례 반복갱신한 근로자들과의 재계약을 거부하는 것이 적법한지에 관한 것으로 보임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 취업규칙이란 당해 사업장에 적용되는 근로조건과 복무규율 등에 관한 통일적인 준칙으로서 이러한 내용을 규정하고 있는 것이라면 그 명칭에 관계 없이 취업규칙으로 볼 수 있으며, 근로기준법 제97조 제1항에 의하면 취업규칙상의 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우에는 그 노동조합)의 집단적 의사결정방식에 의한 동의를 얻어야 하는 바,

- 귀 질의서의 ｢재개발임대주택관리사무소직원인사관리시행내규｣ 나 ｢재개발임대주택관리사무소직원인사및운영내규｣가 임금․퇴직금 등 근로조건과 근로자의 복무규율에 관한 규정 등을 포함하고 있다면 이는 근로기준법상 취업규칙에 해당한다고 볼 수 있고, 따라서 사용자가 일방적으로 내규에 규정된 관리사무소장의 근무가능 상한 연령을 65세에서 63세로 저하시키는 것은 취업규칙의 불이익변경에 해당하므로 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우에는 그 노동조합)의 동의를 얻지 못한 경우 그 효력이 인정될 수 없다 할 것임.

○ 한편 계약기간을 정한 근로계약은 동 기간의 만료로 근로관계가 종료되는 것임. 다만 장기간에 걸쳐 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다른 바 없게 되는 것인 바,

- 귀 질의와 같이 1년 내지 3년의 기간으로 근로계약을 체결한 경우에는 원칙적으로 계약기간의 만료로 근로관계가 종료되므로 당사자는 재계약을 거부할 수 있으며, 이는 귀 질의서상의 내규 변경(근무가능 상한 연령에 관한)이 무효인지 여부에 영향을 받지 않는다고 하여야 할 것임.

- 다만, 1년 내지 3년의 근로계약의 장기간에 걸쳐 반복갱신되어 기간의 정함이 없는 근로계약이 된 것으로 볼 수 있는 경우에는 사용자는 정당한 이유 없이 계약의 갱신을 거부할 수 없다고 할 것인 바, 귀 질의서의 경우가 기간의 정함이 없는 계약인지 여부를 판단하기 위해서는 근로계약을 특히 유기계약으로 할 필요성이 있었는지 여부, 사용자가 근로계약기간을 일정한 기간으로 정하고자 하는 진의가 있었는지 여부, 근로계약이 계속적으로 반복 갱신되어 근로자가 계약갱신에 대한 합리적이고 상당한 기대를 가지고 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

○ 귀 질의서상 사업장이 근로기준법 제96조에 의거 취업규칙을 신고하였는지 여부는 취업규칙 신고 및 처리 업무가 위임되어 있는 지방노동관서로 문의하여 주시기 바람.

(근로기준과-4310, 2004. 8. 17)

근로기준법 제97조의 “근로자 과반수”의 의미

질 의

○ 질의1) 우리 노조는 개별 기업단위의 사업장 지부가 소속되어 활동중인 전국 단위 산별노동조합으로, 근로기준법 제97조, 노동조합및노동관계조정법 제35조, 근로자참여및협력증진에관한법률 제6조, 파견근로자보호등에관한법률 제5조 등의 ‘근로자의 과반수’와 ‘상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상’이라는 용어가 같은 의미로 사용되는 것인지, 다르다면 해석 및 구체적인 적용에서 어떻게 다른지

○ 질의2) 우리 노조 소속 사업장들의아래 고용형태에 대하여 위의 법에서 언급하고 있는 ‘근로자 또는 상시 사용되는 동종의 근로자’ 범위에 해당하는지

1) 회사 업무의 보조성을 띄고 있는 아르바이트(시급으로 약 3,000원 정도 지급)

2) 회사는 다르나 파견으로 고용되어 업무를 하고 있는 파견직 근로자

3) 회수 업무의 성과대로 받고 있는 촉탁직(기본급 + 성과급을 지급하는 경우, 성과급만 지급하는 경우 등 2가지의 경우)

○ 질의3) 질의2)에서 1)과 3)에 해당하는 근로자들이 계약기간이 명시되지 않고 채용이 되었다면 계약직의 비정규직 근로자가 아닌 정규직 근로자로 보아야 하는지

회 시

○ 질의1)에 대하여

- 근로기준법 제97조는 사용자는 취업규칙을 작성, 변경함에 있어 당해 사업 또는 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 없는 경우에는 근로자 과반수의 동의를 얻거나 의견을 청취하도록 규정하고 있는 바, 여기서 “근로자 과반수”란 근로기준법 제14조에 의한 근로자에 해당하는 자 중에서 동법 제15조에 의한 사용자에 해당하는 자를 제외한 자의 과반수를 의미한다고 사료됨. 한편, 동법 제15조에 의해 사용자의 지위를 갖는 ｢근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위해 행위하는 자｣는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주나 사업경영담당자로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자로서 직급이나 명칭을 가지고 일률적으로 판단할 수는 없다고 사료됨.

○ 질의2)에 대하여

- 귀 질의상의 소위 “아르바이트”나 “촉탁직” 근로자가 당해 “사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자”에 해당한다면 근로기준법 제97조의 “근로자 과반수”에 포함될 수 있다고 사료되나, 소속 회사가 다른 파견근로자는 사용사업장의 “근로자 과반수”에 포함되지 않는다고 사료됨.

○ 질의3)에 대하여

- 근로기준법은 “정규직” 근로자 또는 “비정규직” 근로자란 개념을 사용하지 아니하고 있음.

(근로기준과-1105, 2004. 9. 3)

학교 운영규칙이 취업규칙인지 여부 및 교직원이 기간제 근로자인지

질 의

○ ◯◯자동차고등학교(이하 ‘위 학교’라 함)는 재단법인 ◯◯복음회 유지재단(이하 ‘재단’이라 함)이 설치, 운영하는 학교이나 사립학교법의 적용을 받는 것이 아니라 평생교육법의 적용을 받음. 따라서 위 학교에 근무하는 교직원의 경우 교육공무원법이나 사립학교법에 의해 근무조건이 결정되는 것이 아니라 근로기준법 및 노동조합및노동관계조정법의 적용을 받아 근무조건이 결정됨.

- 재단에서는 위 학교를 효율적으로 운영하겠다는 취지하에 “위 학교 운영에 관한 규칙(이하 ‘운영규칙’이라 함)”을 일방적으로 작성하여 학교의 교직원에게 제시하였는 바, 운영규칙은 제1장 총칙, 제2장 직제, 제3장 인사, 제4장 예․결산, 제5장 보수, 제6장 사무분장, 제7장 복무, 제8장 포상, 제9장 징계, 부칙으로 이루어져 있으며 목차에서 드러나는 바와 같이 학교에 근무하는 교직원의 근로조건에 관한 모든 사항을 정하고 있음. 이 운영규칙이 취업규칙에 해당되는지

- 위 학교에 입사한 교직원들의 경우 특별한 기간의 정함이 없이 구두로 근로계약을 체결하고 입사하였음. 그런데 재단에서 운영규칙을 제정하면서 1년 단위 단기근로계약서 작성을 요구한 바, 교직원들이 정규직으로 입사하였음에도 불구하고 단기계약직으로 전환하는 것은 근로조건의 불이익변경에 해당되어 동의할 수 없음을 명확히 하였음. 그런데 재단에서는 교직원이 교육공무원법 및 사립학교법의 적용을 받지 않는 비정규교원이라고 주장하면서 당연히 비정규직(단기계약직)이라고 주장하고 있는 바, 재단의 주장대로 사립학교법의 적용을 받지 않으므로 교직원이 당연히 비정규직인지

회 시

○ 취업규칙이란 당해 사업장의 근로자에게 적용되는 근로조건과 복무규율 등에 관한 통일적인 준칙으로서 이러한 내용을 규정하고 있는 것이라면 그 명칭에 관계없이 취업규칙으로 볼 수 있는 바,

- 귀 질의서의 평생교육법을 적용받는 학교에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 교직원은 근로기준법상 근로자로 볼 수 있으며, 이들에 대한 복무․인사․보수 및 징계 등에 관하여 규정한 학교 운영에 관한 규칙(운영규칙)은 근로기준법 제96조 소정의 취업규칙으로 봄이 타당하다고 사료됨.

○ 한편, 근로계약기간은 반드시 서면으로 정하지 않고 구두로 정하더라도 유효하다고 볼 수 있으므로, 귀 질의서의 교직원들이 입사시에 구두로 근로계약을 체결하였고 계약기간에 대하여 당사자간에 특별한 정함이 없이 상당한 기간동안 계속 근로하였다면 달리 볼 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 볼 수 있을 것인 바,

-  사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 기간의 정함이 있는 계약으로 변경하고자 하는 경우에는 원칙적으로 해당 근로자의 동의를 얻어 계약내용을 변경해야 할 것이며,

-  구두로 체결한 근로계약에 따라 기간의 정함이 없는 계약기간이 당해 사업장의 노사간의 관행이 된 것으로 볼 수 있는 경우, 취업규칙으로 정하여 기간의 정함이 없는 계약을 기간의 정함이 있는 계약으로 변경하는 것은 사실상 근로자에게 불리한 취업규칙의 불이익 변경으로 볼 수 있으므로 근로기준법 제97조에 규정된 동의 절차를 거쳐야 할 것으로 사료됨.

○ 소위 비정규직의 개념에 대하여 근로기준법으로 정한 바는 없으나, 일반적으로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 자를 비정규직으로 보기는 어려울 것임.

(근로기준과-5027, 2004. 9.20)

취업규칙 불이익변경의 동의 주체인 ‘근로자 과반수로 조직된 노동조합’의 의미와 변경절차

질 의

○ 당사에서는 정규직근로자를 전문직(4급 이상), 통상 박사학위 소지자)와 일반직(5급 이하)으로 구분하여 운영하고 있으며, 이번에 전문직을 일반직으로 전환․통합하여 직급․호봉체계를 일원화 하고자 함. 그러기 위해서는 전문직을 일반직으로 전환하는 과정에서 전문직 경력을 재산정하여 직급과 호봉을 재부여하여야 하는데, 이 때 담당업무의 변화는 없으나 전문직의 직급 및 호봉의 하향조정(임금삭감)이 불가피하게 수반됨. 또한 향후에는 현재의 전문직은 계약직으로 채용하고자 함. 물론 일반직의 경우에는 전혀 변화가 없음.

○ 당사에는 노동조합이 있으며, 노동조합 규약에는 모든 정규직근로자를 가입대상으로 하고 있으나 관례적으로 5급 이하의 일반직 근로자들만 노동조합에 가입하고 있음. 실제로 4급 이상인 전문직은 그동안 노동조합에 가입한 사람이 전혀 없으며, 노동조합에 가입신청을 하여도 가입대상이 아니라고 하여 반려하고 있음. 다만 동 노동조합은 5급 이하 일반직 근로자만 대상으로 한다면 과반수 이상이 가입하고 있음.

○ 상기와 같이 전문직 근로자만의 직급 및 호봉의 하향조정을 전제로 하는 제도의 변경시 동의의 절차는?

회 시

○ 근로기준법 제97조에서 사용자는 취업규칙을 작성․변경함에 있어서 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 없는 경우에는 근로자 과반수의 의견을 청취해야 하며, 근로자에게 불이익하게 변경할 경우에는 그 동의를 얻도록 규정하고 있음.

- 이때 취업규칙의 변경이 불이익한지의 여부에 대해서는 변경취지와 경위, 해당업무의 성질 등을 종합적으로 살펴야 하는 바, 귀 질의와 같이 ‘4급 이상 전문직과 5급 이하 일반직으로 구분된 조직체계를 일반직으로 통합하여 직급․호봉체계를 단일화하는 과정에서 전문직의 직급 및 호봉이 하향조정(임금삭감)되는’ 경우라면 불이익변경이라 보아야 할 것임.

- 한편 취업규칙 변경시 동의 또는 의견청취의 주체가 되는 ‘당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합’인지 여부 판단을 위한 ‘근로자의 과반수’란 ‘근로기준법 제14조에 의한 근로자에 해당하는 자 중에서 동법 제15조의 사용자에 해당하는 자를 제외한 자의 과반수’를 의미한다고 볼 수 있을 것이며(근기 68207-4269, 2001. 12. 8 참조)

∙ 이때 ‘사용자에 해당하는 자’인지 여부는 근로기준법 제15조의 취지에 따라 판단되어야 하는 것으로서, 노동조합및노동관계조정법 제2조 제2호 및 제4호 가.목 소정의 사용자 또는 그의 이익대표자에 해당하는지 여부와 직접적인 관계가 없을 뿐 아니라, 노동조합의 규약 등에 의거 노동조합 가입대상자인지 여부와도 관계가 없는 것이므로,

∙ 귀 질의의 ‘전문직’에 대하여 규약상 노동조합 가입자격이 없거나 규약상 가입자격이 있더라도 실제 노동조합에 가입되어 있지 않다는 이유만으로 근로기준법 제97조의 ‘근로자의 과반수’ 계산에서 제외할 수 없는 것임.

○ 한편, 귀 질의와 같이 ‘4급 이상 전문직과 5급 이하 일반직으로 구분된 조직체계를 일반직으로 통합하여 직급․호봉체계를 단일화하는’ 내용의 취업규칙 변경은 전문직과 일반직 모두에게 그 효력이 미치는 것으로 보는 것이 타당하며, 전문직만을 대상으로 한 취업규칙의 변경이라 보기는 어렵다 할 것임.

(근로기준과-6634, 2004. 12. 10)

영업양수 후 적용할 취업규칙 및 신규입사자만을 대상으로 하는 별도의 취업규칙 제정이 가능한지

질 의

○ 질의1) A회사가 B지점으로부터 영업을 양수한 이후 A회사에 신규로 입사하는 직원에게 적용될 취업규칙은 (i) A회사의 취업규칙인지 (ii) B지점의 취업규칙인지 (iii) 신규 직원이나 A회사가 개별적으로 선택할 수 있는지 여부

○ 질의2) A회사가 신규입사자만을 위한 별도의 취업규칙을 제정하여 시행하는 것이 가능한지 여부

회 시

○ 근로기준법 제96조 소정의 취업규칙이란 사업장의 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 통일적인 준칙을 말하는 것으로서 하나의 사업장에 반드시 하나의 취업규칙만을 작성하여야 하는 것은 아니고, 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있는 것이므로(대판 1996. 2. 27, 95누15698 참조),

- 사용자는 신규 입사 근로자에게 기존의 근로자들이 적용받고 있던 취업규칙(그 취업규칙이 복수인 경우 신규 입사자의 근로조건, 근로형태, 직종 등에 알맞은 취업규칙을 선택하여)을 적용하거나 또는 새로운 취업규칙을 작성․적용할 수도 있는 것이며, 이는 귀 질의의 경우와 같이 2개의 기업이 합병하여 합병 전의 각 기업에 소속되었던 근로자들이 합병 전의 취업규칙을 합병 후에도 각각 계속 적용받고 있는 경우라 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것임.

(근로기준과-6770, 2004. 12. 18)

개정 근로기준법 적용시 동절기 단축근무 폐지가 취업규칙의 불이익 변경에 해당하는지

질 의

○ 근로시간 단축에 따른 통상근무자 동절기 단축근무 폐지가 취업규칙상 근로조건의 불이익 변경사항인지 여부

회 시

○ 근로기준법 제97조에 의거 취업규칙의 변경이 근로자의 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 취업규칙을 적용받고 있는 근로자의 집단적 의사결정밥법에 의한 동의를 얻어야 하며,

- 이 때, 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하며, 이러한 동의를 얻지 못한 경우에는 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되지 않는 것임(대판 1994. 7. 29, 93다28492 ; 대판 2001. 1. 5, 99다70846 참조).

- 아울러 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익한지 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당 사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반사항을 종합하여 판단하여야 할 것임(근기 68207-2750, 2000. 9. 9 참조).

○ 귀 질의의 요지는 ‘대다수의 근로자가 통상근무자(월～금요일은 1일 8시간, 토요일은 4시간 근로)와 교대제근무자(3조 2교대 근로)로 구성된 사업장에서 통상근무자에게만 취업규칙에 의거 ｢동절기 단축근무｣ (매년 11월부터 익년 2월까지 월～금요일에는 1일 7시간, 토요일은 4시간 근로)를 실시하여 오다가, 개정 근로기준법(법률 제6974호)에 따라 근로시간을 종전 주 44시간에서 주 40시간으로 단축하도록 취업규칙을 변경하면서, 통상근무자에 대한 ｢동절기 단축근무｣를 폐지하는 경우 취업규칙의 불이익변경에 해당하는지 여부에 관한 것으로 보임.

○ 이와 관련하여 종래의 우리 부 입장은 ‘개정 근로기준법은 동법 부칙에서 개정법의 취지에 맞게 취업규칙을 변경하도록 하고 있고, 개정법의 주된 내용은 법정근로시간을 단축하는 대신 휴가제도 등을 조정하여 전체적으로 노사의 입장을 균형있게 반영한 것이므로 사용자가 개정법의 기준에 따라 취업규칙을 변경하는 것은 사회통념상 합리성이 있을 뿐만 아니라 근로자에게 불리한 취업규칙의 불이익변경이라 보기 어려울 것이며, 다만, 이미 소정 근로시간이 44시간 미만(예, 40시간 또는 42시간)인 사업장에서 개정법의 내용에 따라 취업규칙상의 휴가 관련 규정을 변경하는 경우에는 취업규칙의 불이익변경에 해당한다고 볼 수 있다는 것임(개정 근로기준법 시행지침 2003. 12. 18).

○ 한편 동절기 단축근무시간에 대하여 판례는 “복무규정에 의하여 동절기에 근무시간이 단축되고 있다 할지라도 이는 에너지 절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인을 고려한 편의적 조치에 불과할 뿐이고, 근로자들의 시간급 통상임금을 인상하려는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 사유를 시간급통상임금의 산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 고려할 수는 없다”(대판 ’96. 10. 25, 96다5436 ; 대판 ’90. 12. 26, 90다카12393 참조)고 하여, 동절기 단축근무를 실시하더라도 월 소정 근로시간수가 변동된 것으로는 볼 수 없다는 입장임.

○ 결국, 귀 질의와 같이 개정 근로기준법의 기준에 따라 휴가제도를 조정하고, 1주간의 소정근로시간을 주 44시간에서 주 40시간으로 변경하면서 동절기 단축근무를 폐지하는 경우, 동절기 단축근무기간의 소정근로시간수도 주 44시간에서 주 40시간으로 단축된 것으｣로 볼 수 있으므로, 이와 같이 취업규칙을 변경하는 것은 전체적으로 노사의 입장을 균형있게 반영한 것으로 볼 수 있어 불이익변경이라 보기는 어려울 것으로 사료됨.

- 또한 귀 질의의 중재재정(단체협약과 같은 효력을 가짐)에 의하면 “근로시간, 월차휴가, 연차휴가, 생리휴가는 개정 근로기준법을 적용”한다고 되어 있어 개정 근로기준법의 내용대로 근로시간과 휴가제도를 바꾸기 위하여 동절기 단축근무를 폐지하는 것이 동 중재재정에 반한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그동안 동절기 단축근무를 시행하여 오던 국가기관과 지방자치단체가 주 40시간제의 시행을 앞두고 이를 폐지하는 것에 맞추어 지방공기업인 귀 사업장이 동절기 단축근무를 폐지하는 것은 사회통념상 합리성이 있다고 보아야 할 것임.

(근로기준과-6424, 2004.11.26)

3. 취업규칙의 효력

	【 관 련 조 항 】
법 제100조(위반의 효력) 취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우에 있어서 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에의한다.

취업규칙과 다른 정년을 정한 각서의 효력

질 의

○  일반정규직의 정년이 58세로 규정되어 있는 회사에서 예비군지휘관(이하 근로자 ‘A’라 함)이 임용되었는데, 임용당시 정규직 신분으로서의 임용조건이었으며, 사내 취업규칙에는 예비군지휘관 신분에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않은 바, 임금 근로시간 등 기타 제반의 근로조건에 대해서 당해 회사사규의 전면적 적용을 받으며 근로하였고, 예비군지휘관의 특수업무 외에 회사 안전관리 및 기타 일반 사무업무 등 회사의 업무를 모두 수행하며 근로하여 왔음. 다만, 근로자 ‘A’는 임용당시 ‘정년을 55세로 한다’라는 내용의 각서 제출을 회사로부터 요구받아 불가피하게 당해 각서에 서명한 바 있는데, “정규직 근로자로서 취업규칙상 정년규정(58세 정년)의 적용을 받는 근로자의 정년을 개별 각서에 의해 55세로 하향조정하는 것이 효력이 있는지” 여부

회 시

○ ‘근로기준법 제100조는 취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 함. 이 경우에 있어서 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다’고 규정하고 있음.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 사용자가 인사규정(취업규칙) 제23조 제1항에서 ‘직원의 정년은 58세로 한다’로 제2조에서 ‘이 규정은 직제규정 제18조에서 정한 집행간부, 일반직, 생산직 및 업무직 직원에게 적용한다’고 규정하고 있으면서 예비군 지휘관을 일반직으로 채용하였다면 채용시 그 정년을 55세로 하기로 각서를 제출받았다 하더라도 동 각서 내용은 효력이 없고 인사규정 소정의 정년을 적용하여야 한다고 사료됨.

(근로기준과-1414, 2004. 3. 23)

취업규칙상 임금 일할정산 사유에 관한 규정의 효력

질 의

○ ◯◯◯버스노동조합과 ◯◯◯버스운송사업조합간에 체결한 임금협정서 제3조(임금형태)는 “① 운전자 임금은 월 기본급제로 한다. ② 기본급은 재직자 전원에게 지급하되 기본급의 일할정산은 제9조에 의한다”라고 명시하고 있음.

○ 기본급 일할정산에 관한 제9조의 규정은 “① 월 중 입퇴사자 ② 무단결근자....... ⑩ 산업재해 보상법에 의거 보상 또는 휴업급여를 받는 기간”으로 구체화하고 있음.

○ 1988년도 합의 당시에는 일할정산의 구체적 내용이 “① 월 중 입퇴사자 ② 무단결근자 ③ 교통사고특례법 제3조 제2항(8개항) 각 호의 1.에 해당하는 행위로 인한 운전면허 정지자 ④ 장기상병으로 인한 계속 결근자(20일까지 유급 처리 등으로 한정하고 있었으나 이후 매해 교섭과정에서 현재 10개항으로 늘어나게 된 것임.

○ 그러나 사용자들은 임금협정서에 명시되지 않는 사항인 1) 회사 승인에 따른 정당한 결근 2) 사고처리 기간 3) 회사징계에 따른 정직 4) 강제휴직 등을 ‘취업규칙’에 일할정산 내용으로 삽입하여 적용하고 있음.

○ 이와 같은 사실에 대한 사용자들의 위법 여부

회 시

○ 근로기준법 제99조에는 ‘취업규칙은 법령 또는 당해 사업 또는 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없다’고 규정되어 있고, 노동조합법 제33조 제1항에는 ‘단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙…의 부분은 무효로 한다’고 규정되어 있음.

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 귀 질의서상의 임금협정서 제3조 제1항에 ‘운전자의 임금은 월 기본급제로 한다’고, 제2항에 ‘기본급은 재직자 전원에게 지급하되 일할정산은 제9조에 의한다’고 규정되어 있고, 또한 제9조에는 기본급의 일부를 지급하지 아니할 수 있는 11개 항목의 일할정산 요건을 정하여 시행하고 있다면, 이와 별도로 사용자가 취업규칙으로 추가 규정한 일할정산요건은 임금협정서의 요건보다 오히려 근로자에게 불리한 것이므로 원칙적으로 동 취업규칙의 규정은 효력이 없다고 할 것인 바,

- 귀 질의서의 내용과 같이 취업규칙으로 ‘회사 승인에 따른 정당한 결근’과 ‘사고처리기간’을 일할정산의 요건으로 정한 것은 ‘무단결근자’와 ‘가해자가 있는 사고일 경우’ 등을 일할정산의 요건으로 정한 임금협정서 제9조의 취지에 반하여 효력이 없다고 볼 수 있을 것임.

○ 한편, 취업규칙으로 ‘회사 징계에 따른 정직’ 기간이나 ‘강제휴직’ 기간 등에 월 기본급을 지급치 않도록 규정하는 것이 임금협정서 제3조 제2항에 정한 ‘기본급은 재직자 전원에게 지급’하도록 한 규정이나 일할정산의 요건을 열거한 제9조에 반하는지 여부에 대하여는 먼저 임금협정서에 관한 노동위원회에 견해를 들어 참고할 수도 있을 것이나,

- 일반적으로 ‘재직자’라 함은 직무에 임하고 있는 자를 의미하며, 휴직 또는 정직은 근로계약을 유지한 일정한 기간 동안 근로제공의 의무를 면제 또는 직무 수행을 정지시키는 처분으로서 취업규칙 등에 특별한 규정이 없는 한 휴직 또는 정직기간 중에 있는자를 재직자와 같이 보기는 어려울 것으로 사료되며, 아울러 일할정산의 요건을 열거한 임금협정서의 규정과도 직접적인 관계가 없다고 사료됨.

(근로기준과-1569, 2004. 4. 1)

호봉 차등 적용의 취업규칙 위반 여부

질 의

○ 저희 병원은 근로자 1,000명 이상의 대형병원으로, 병원 급여규정에 의하면 대졸 사무직의 경우 초임 호봉으로 16호봉(대졸 14호봉+현역군경력 2호봉)을 적용하게 규정되어 있고 대부분(95% 이상)의 근로자에는 규정대로 적용하면서 일부 직원(약 20명)에게만 아무런 합리적 차별기준이 없이 부당하게 입사시 11～12호봉을 적용하여 현재까지 이르고 있는 상태임. 각 호봉간 임금차액은 25,000원 정도로 현재 상여금까지 합하여 정상적으로 지급받는 직원에 비하여 월 약 250,000원～300,000원 정도 급여를 적게 받고 있으며 그 간 수차에 걸쳐 시정건의를 하였지만 시정되지 않은 상황임.

- 질의1) 상기와 같은 임의적 호봉차등은 근로기준법 및 취업규칙 위반이 아닌지

- 질의2) 호봉은 현재 시점에서라도 정정될 수 있는지

- 질의3) 그간의 임금 차액을 보상 받을 수 있는지

회 시

○ 취업규칙이란 당해 사업장에 적용되는 근로조건과 복무규율 등에 관한 통일적인 준칙을 정한 것으로 볼 수 있으며, 근로기준법 제100조는 취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하며 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의하도록 규정하고 있음.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 급여규정(취업규칙)으로 일반직원의 초임호봉은 별도로 정한 급여지급기준표에 의하도록 규정하고 있고, 초임적용표에 직종별 대졸 초임호봉을 정하고 있음에도 특정 근로자에 대해서만 초임호봉에 미달하는 호봉을 적용하는 것은 그 특정 근로자들에 대해서만 취업규칙에 정한 초임호봉의 적용을 배제하는 별도규정이 있지 않는 한 이는 무효이며, 따라서 취업규칙에서 정한 기준에 따라야 한다고 사료됨.

- 만일, 초임호봉이 잘못 적용된 경우라면 그로 인하여 지급받지 못한 임금의 차액은 근로기준법 제48조(임금채권 소멸시효)에 의거 시효기간이 만료되지 않은 한 사용자에게 이를 청구할 수 있다고 봄.

(근로기준과-2708, 2004. 5.31)

개정 근로기준법 시행시 취업규칙의 효력

질 의

○ 우리 회사는 상시근로자가 1,000인 이상으로 개정된 근로기준법에 따라 2004년 7월 1일부터 주 40시간 근무제 실시 대상 사업장이었으나, 2004년 8월 31일 타결된 단체협약에 의하여 구 근로기준법상 연․월차휴가 규정을 그대로 둔 채 주 5일 근무제를 시행하고 있음. 한편 회사는 주 40시간제 도입으로 종전에 월차휴가를 규정하고 있던 구 근로기준법 제57조가 삭제됨에 따라 구 근로기준법 제57조에 따른 월차휴가를 부여하도록 규정하고 있는 회사 취업규칙 제46조의 수정이 필요하다고 판단되어 주 40시간제도의 취지에 맞게 동 조항을 변경하였음.

- 질의1)  근로기준법 또는 노동조합및노동관계조정법에 의거 단체협약에 위반되는 취업규칙은 무효가 되고 그 부분은 단체협약이 적용되는데, 이때 단체협약의 적용대상이 아닌 근로자(단체협약 적용 제외자)에게도 단체협약의 효력이 확장되는지

- 질의2)  우리 회사의 단체협약은 근로기준법상 최저기준을 소정근로시간으로 명시하여 오다가 2002년 단체협약에서 주 소정근로시간을 42시간으로 규정하였고, 취업규칙은 제정 이후 여전히 관계법령에 따른다고 규정하고 있음. 만약 단체협약 적용 제외자에게까지 단체협약의 효력이 확장된다고 본다면 2004년 7월 1일 이전에 단체협약의 적용대상이 아닌 근로자가 주 44시간 근로를 제공한 경우 취업규칙 위반이 되는지

- 질의3) 단체협약에 미달되는 취업규칙이 단체협약 적용 제외자에게까지도 무효가 되어 효력이 없고 단체협약의 효력이 확장된다고 본다면, 우리 회사의 개정 전 취업규칙은 “회사는 사원에게 근로기준법 제57조 및 제59조에 의한 월차 및 연차유급휴가를 준다.”라고 규정하고 있는 바, 만약 취업규칙을 변경하지 않고 그대로 둔다면 단체협약의 적용 제외자들이 새로운 근로기준법에서 삭제(주 40시간 근무 사업장)된 제57조에 따라 월차휴가를 청구할 수 있고 회사는 이러한 청구에 응해야 하는지, 나아가 만약 월차휴가를 청구할 수 있다면 근로시간은 노동관계법령에 따른다는 취업규칙 제28조는 개정된 근로기준법(신법)의 적용을 받게 되고, 구 근로기준법에 따라 연․월차휴가를 규정한 취업규칙 제46조는 개정된 근로기준법(신법)이 아닌 근로기준법(구법)의 적용을 받게 되는 것인지

- 질의4) 회사가 개정법 취지를 반영하여 취업규칙(단체협약의 적용을 받지 않는 근로자들에게 적용됨) 중 연․월차휴가에 대한 부분을 “회사는 사원에게 근로기준법에 의한 연차 유급휴가를 준다.”라고 변경할 경우 근로자들의 근로시간은 44시간에서 40시간으로 변경되고 월차휴가는 폐지되는데 이러한 취업규칙의 변경을 불이익변경이라고 할 수 있는지

-  질의5)  회사는 관계법령에 의한 근로시간과 연․월차휴가규정을 새로운 법에 따라 개정하는 것이 불이익한 변경이 아니라는 판단으로 취업규칙 개정 신고와 더불어 전 근로자에게 공지(인쇄 배포)하였는 바, 노동부에서 불이익한 변경이라고 판단하여 취업규칙 개정신고를 반려할 경우 유효한 취업규칙은 개정된 취업규칙인지 아니면 개정 전 취업규칙이 되는 것이지, 이후에 회사가 별도로 어떠한 조치를 취해야 하는지

회 시

○ 질의1), 2), 3)에 대하여

- 취업규칙은 법령이나 당해 사업 또는 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없으며(근로기준법 제99조), 단체협약에 정한 근로조건에 관한 기준에 위반하는 취업규칙의 부분은 무효가 되고 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준이 적용되고(노동조합및노동관계조정법 제33조), 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자의 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용되는 바(노조법 제35조)

∙ 하나의 사업장 내에서 취업규칙이 단체협약보다 불리한 근로조건을 규정하고 있는 경우, 그 불리한 근로조건을 정한 취업규칙의 내용은 그 부분에 한하여 무효가 되고 단체협약의 규정이 적용되는 것임.

∙ 한편, 노조법 제35조(일반적 구속력)의 규정에 의거 단체협약의 효력이 확장되는 ‘동종의 근로자’라함은 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 귀 질의1)과 같이 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다는 것이 판례와 행정해석의 입장임(대판 2004. 2. 12, 2001다63599 참조).

- 단체협약에 미달되는 취업규칙이라 하더라도 단체협약이 적용되지 않는 근로자에 대하여는 무효가 되지 아니하고 취업규칙상의 근로조건이 적용되므로, 취업규칙에 소정 근로시간에 대하여 ‘관계 법령에 따른다’고 규정하고 있다면 이는 근로기준법 제49조의 기준근로시간(1일 8시간, 1주 44시간)에 따른다는 의미로 볼 수 있으며, 단체협약에서 1주의 소정근로시간을 42시간으로 정하고 있다 하더라도 단체협약이 적용되지 않는 근로자에 대하여는 1주 44시간의 근로를 시킨다 하여 취업규칙 위반으로 보기는 어려울 것임.

- 개정 근로기준법(법률 제6974호) 시행 이전 취업규칙에 “회사는 사원에게 근로기준법 제57조 및 제59조에 의한 월차 및 연차유급휴가를 준다”고 규정하고 있었으나 개정법 시행 이후에도 그 조항을 그대로 두고 있을 경우, 이는 그 취업규칙의 적용시점에 효력을 가지는 근로기준법의 기준을 따른다는 의미로 해석함이 타당하므로, 법개정으로 월차휴가가 폐지된 이후에는 개정법에 의한 연차유급휴가만을 부여하더라도 무방하다고 사료됨.

○ 질의4), 5)에 대하여

- 개정 근로기준법 시행 이후 취업규칙을 변경하면서 개정법의 취지에 따라 1주간의 소정 근로시간을 44시간에서 40시간으로 단축하고 연․월차휴가제도를 개정법의 기준에 맞게 조정하는 경우, 이는 전체적으로 노사의 입장을 균형있게 반영한 것으로 볼 수 있으므로 취업규칙의 불이익변경이라 보기는 어렵다고 사료됨. 다만, 1주간의 소정 근로시간이 취업규칙변경 전에 이미 단체협약에 의거 42시간으로 단축되어 시행되고 있었다면 불이익변경으로 볼 수 있다고 봄.

∙ 한편, 취업규칙의 변경시 일부 근로자에게는 유리하고 일부 근로자에게는 불리한 경우 불이익변경이라는 것이 행정해석의 입장인 바, 취업규칙의 불이익변경시에는 근로기준법 제97조에 의한 변경절차를 거쳐야 하며, 이를 거치지 아니한 경우 변경의 효력이 없고 종전 취업규칙의 규정이 적용된다고 사료됨.

(근로기준과-6592, 2004.12. 8)

취업규칙의 상여금 지급기준 관련 해석

질 의

○  사실관계

-  2002. 12. 1부터 2003. 8. 31까지 적용되었던 A사 취업규칙 제8-3조에는 “년말 상여금-8월 1일부터 10월 31일까지 계속 3개월 근무한 종업원(personnel employed as of 31 October who have threes’ continuous service)은 2달치의 상여금을 받는다. 지급은 성탄절전에 이루어진다”라고 되어 있음.

-  그런데 위 취업규칙은 A사의 근로자들에 대해 전혀 교섭권한이 없는 자인 ‘주한미군한국인노동조합’과 착오로 체결된 단체협약에 따라 규정되었기 때문에 이 단체협약이 무효임이 확인되었고, 따라서 상기 취업규칙은 폐지되었음.

-  이후 노동조합과 새로운 단체협약이 체결됨에 따라 이에 근거하여 2003. 9. 1자로 새 취업규칙이 제정하게 되었는 바, 새 취업규칙 제8-3조에서는 “자격있는 직원들은 다음 보너스를 지급받는다; CBA 제12조(A); 1년에 월 급여의 100%인 1회 보너스 지급. 이 보너스는 회사와의 근로계약서 갱신 시에 지급될 것이다.”라고 규정하고 위 연말 상여금 제도는 폐지되었음.

-  이런 상황하에서 노동조합은 과거 취업규칙에 의거하여 새 취업규칙이 적용하기 이전인 2003. 8. 1부터 2003. 8. 31의 1개월간에 대한 연말 상여금을 지급할 것을 요구하고 있는 상황임.

○  질 의

-  A사는 동사에 조직된 노동조합과 교섭을 통하여 교섭권한이 없는 자와 체결한 구 단체협약을 무효화하고 상여금을 기존 800%에서 100%로 줄이기로 하는 내용의 새로운 단체협약을 체결하였으며, 이에 근거하여 과거의 취업규칙을 폐지하고 새로운 취업규칙을 제정하였는 바 이 경우 상여금 지급 여부

회 시

○  귀 질의를 살펴보면 2003. 9. 1자로 취업규칙의 변경을 통해 상여금 연간지급율을 당초 800%에서 100%로 줄이면서 종전 취업규칙 제8-3조의 ‘8월 1일부터 10월 31일까지 계속 3개월 근무한 종업원은 2달치의 상여금을 받는다. 지급은 성탄절 전에 이루어진다’라는 연말상여금의 지급기준을 폐지하는 대신 ‘자격있는 직원들은 다음 보너스를 지급받는다. 1년에 월급여의 100%인 1회 보너스 지급, 이 보너스는 회사와의 근로계약 갱신시에 지급될 것이다’(취업규칙 제12조)라고 변경하였는 바,

-  이 때 새로이 변경된 취업규칙의 효력발생일 이전에 근로한 기간(’03. 8. 1～8. 31, 1개월)에 대한 상여금을 지급받을 수 있는지 여부로 보임.

○  연간 상여금 지급율을 일정부분 삭감하기로 취업규칙이 변경되었더라도 종전의 취업규칙의 효력은 새로이 변경된 취업규칙의 효력이 발생될 때까지는 그대로 유지되어 노사당사자는 이를 준수하여야 하고, 상여금 지급청구권이 발생되는지 여부는 상여금이 기왕의 근로기간에 대하여 확정될 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 하는 바,

-  이 경우 상여금 지급조건이 특정기간의 근로를 충족하여야만 비로소 그 지급의무가 발생되는 즉 일정시기가 도래되어야만 기왕의 근로기간에 대한 상여금 지급이 확정되는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

○  귀 질의를 살펴보면 ’03. 8. 31까지 그 효력을 갖는 종전 취업규칙에 ｢계속 3개월 근무한 종업원은 2달치 연말 상여금을 지급한다｣라는 의미는 동 상여금지급 산정기간에 해당하는 3개월을 계속 근무한 근로자에게만 소정의 상여금을 지급하고, 그 지급 산정기간을 계속 근무하지 않은 근로자에게는 소정 상여금을 지급하지 않는다는 것으로 해석될 수 있을 것임.

-  따라서 종전 취업규칙의 효력이 중단되는 시점에는 종전 취업규칙에 의한 연말 상여금 지급조건의 하나인 ｢계속 3개월 근무｣을 충족하지 못하였고, 그 지급시기에는 종전 취업규칙이 효력을 발생하지 않으므로, 결과적으로 연말상여금의 지급청구권은 처음부터 발생되지 않는다고 할 것임.

(임금정책과-501, 2005. 2. 5)

단체협약 체결일과 그 내용을 반영한 보수규정 개정(안) 승인일이 상이한 경우, 그 효력발생시기

질 의

○  사 례

-  2004. 10. 15 임금에 관한 단체협약 체결(시행일：2004. 1. 1 소급적용)

-  직원 A는 2004. 1. 1 이전 입사하여 2004. 11. 10 퇴직

-  2004. 11. 23 단체협약내용을 반영한 보수규정 개정(안) 보건복지부장관승인

-  직원 A는 단체협약체결일 현재 재직 중이었으므로 임금인상 소급분 지급요구

○  질의내용

-  공단과 같이 단체협약 체결일과 보수규정개정(안) 승인일이 다를 경우 임금인상 결정일을 보수규정개정(안) 승인일로 보아야 하는지?

아니면 공단의 국민연금법 제23조(이사회의 심의․의결사항) 및 제30조(규정의 제정 등)의 규정에 의한 보건복지부장관의 승인은 법률행위의 법적 효력을 완성시키는 보충적 행위이므로 단체협약 체결일을 임금인상 결정이로 보아야 하는지?

회 시

○  ◯◯공단과 동사노동조합 간에 체결한 단체협약 중 보수규정 개정과 관련된 사항은 국민연금법 시행령 제23조 및 제30조에 의하여 이사회의 의결을 거쳐 보건복지부장관의 승인을 얻어야 그 효력이 발생한다고 할 것이나,

-  이때, 이사회 의결 및 보건복지부장관의 승인은 기 체결한 단체협약의 효력발생을 위한 보충적인 행위라고 볼 수 있으므로, 단체협약을 반영한 보수규정개정(안)이 보건복지부장관의 승인을 얻은 경우 당해 단체협약 규정의 효력발생시기는 별도의 정함이 없는 한, 단체협약 체결일로 보는 것이 타당할 것임.

○  따라서 단체협약이 체결일(’04. 10. 15) 이후에 조합원 자격을 유지하고 있던 근로자라면 동 근로자가 보수규정 개정(안)에 대한 보건복지부장관의 승인일(’04. 11. 23) 이전(’04. 11. 10)에 퇴사하였더라도 단체협약규정의 적용을 받을 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-1664, 2005. 3.23)

제11장  근 로 감 독 관

	【 관 련 조 항 】
법 제104조(감독기관) ① 근로조건의 기준을 확보하기 위하여 노동부 및 그 소속기관에 근로감독관을 둔다. ②근로감독관의 자격, 임면과 직무배치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

근로기준법 제108조의 ‘기타 노동관계법령’에 노동위원회법이 포함되는지

질 의

○ 현행 근로기준법 제105조 제5항에는 근로감독관은 이 법 기타 노동관계법령 위반의 죄에 대하여 사법경찰관의 직무를 행하도록 되어 있고, 같은 법 제108조에는 이 법 기타 노동관계법령에 의한 수사는 검사와 근로감독관이 전행하도록 되어 있으며, 근로감독관 집무규정 제2조에는 “기타 노동관계 법령”이라 함은 “최저임금법 남녀고용평등법......, 사내근로복지기금법과 그 하위 법령을 말한다”고 9개 법령을 열거하고 있으나, 노동위원회법은 기타 노동관계법령에 포함되어 있지 않는데 노동위원회법 위반 사건에 대한 수사를 근로감독관이 할 수 있는지

회 시

○ 근로기준법 제105조 제5항은 근로감독관은 이 법 기타 노동관계법령 위반의 죄에 관하여 사법경찰관의 직무를 행하도록 규정하고 있고 동법 제108조는 이법 기타 노동관계법령에 의한 임검, 서류의 제출, 심문 등 수사는 검사와 근로감독관이 전행하도록 하고 있는 바, ‘기타 노동관계법령’에 관하여 근로감독관집무규정(훈령 제555호) 제2조는 최저임금법․남녀고용평등법․임금채권보장법․산업안전보건법․진폐의예방과진폐근로자보호등에관한법률․노동조합및노동관계조정법․교원의노동조합설립및운영등에관한법률․근로자참여및협력증진에관한법률․사내근로복지기금법과 그 하위법령을 말한다고 규정하고 있음. 따라서 그 위반의 죄에 관하여 검사와 근로감독관이 수사를 전행하는 ‘기타 노동관계법령’에 노동위원회법은 포함되지 않는다고 사료됨.

(근로기준과-879, 2004. 2. 19)

부      칙

개정 근로기준법 시행일 전에 일부 규정만을 적용할 수 있는지

질 의

○  2003년 개정된 근로기준법과 관련하여, 당 아파트관리소는 상시 20인 미만 근로자 사용 사업장으로 주 5일 근무제를 한시적 적용기간인 2011년 경으로 미루고 아직 시행하고 있지 않음.

- 이 경우, 주 5일 근무제는 적용하지 않으면서, 개정된 근로기준법 제71조에 따라 여직원에 대한 유급생리휴가를 없앨 수 있는지

- 그리고 개정된 법 제59조에 의해 월차유급휴가는 없애고 연차유급휴가를 최초 1년에 15일(1년 미만 근무자 월차 12일 포함)로 하였는데, 이 또한 적용할 수 있는지, 할 수 있다면 현재 1년 이상 근무자에 대하여는 어떤 방식으로 지급하는지

회 시

○  2003. 9. 15 개정된 근로기준법의 시행일은 부칙 제1조에서 규정하고 있으며, 동법 부칙 제2조에 의거 제1조의 시행일 전에라도 노사합의로 노동부장관에게 신고함으로써 개정 법률을 적용받을 수 있도록 하고 있음. 이 경우 개정법률의 내용이 전체적으로 적용되며, 귀 질의와 같이 연․월차휴가 등 일부 규정만을 적용할 수는 없음.

(근로기준과-193, 2004. 1. 8)

법 개정시 즉각 시행하기로 노사합의한 경우 개정 근로기준법의 적용시기

부  칙

질 의

○ 진행경과

- 2002년 6월 임단협에서 당사 노사는 별도합의서를 통해 “주 40시간 관련 법 개정시 노사합의를 통하여 즉각 시행한다”로 합의한 바 있음.

- 2003년 8월 29일, 주 40시간과 관련된 근로기준법이 국회에서 통과되었고, 법률 부칙 제2조(개정규정의 적용에 관한 특례)에 명시되었음.

○ 질의1) 노사가 합의한 “법률개정시”의 의미를 국회 통과가 아닌 시행시기 2004년 7월 1일로 해석하는 회사의 입장이 정당한지

○ 질의2) 법률 부칙 제2조의 의미가 근로기준법을 그대로 적용할 시 노사간 합의하여 2004년 1월 1일부터 적용한다는 해석이 타당한지

○ 질의3) 회사는 법률 개정시정을 2004년 7월 1일부로 판단하여 2004년 임단협(유효기간 2004. 3. 21～)에서 주 40시간 근무제 관련사항을 논의하려고 하는 바, 근로기준법에 정의된 휴가제도 개선없이 주 40시간 적용을 요구하는 노조의 보충협약 요청에 응하지 않는 회사의 입장은 정당한지

회 시

○ 귀 질의1), 3)에 대하여

- 단체협약의 규정에 대한 해석 또는 이행방법에 관하여 노사당사자간에 이견이 있는 경우에는 당해 단체협약의 문안, 체결 경위 및 취지 등을 감안하여 당사자가 협의․결정하는 것이 바람직하다고 사료되며, 이와 같은 방법으로 해결하지 못한 경우에는 관할 지방노동위원회에 견해의 제시를 요청하고, 그에 따르는 것도 한 가지 방안이 된다고 봄.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 개정법 부칙 제2조(개정규정의 적용에 관한 특례)에 의거 동법 부칙 제1조의 시행일 전에라도 사용자가 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합, 없으면 근로자 과반수의 동의를 얻어 개정법의 적용을 받고자 하는 날로부터 14일 전까지 관할 지방노동관서장에게 신고한 경우에는 ’03. 9. 15 공포된 개정 근로기준법을 적용받을 수 있음.

(근로기준과-292, 2004. 1. 14)

개정 근로기준법을 공동사업장 내의 직영업체와 외주 용역업체가 함께 적용받는지 여부와 임금보전방법

질 의

○ 질의1) 개정 근로기준법에 의거 ’04. 7. 1부터 근로시간 단축 대상기업인 우리 공사에 있어, 동일한 사업장 내의 작업이라 하더라도 외주용역업체의 근로자는 근로기준법 부칙 제1조 제1호에 해당하지 않으므로 직영업체의 근로자와 달리 근로시간 단축을 동시에 시행하지 않아도 무방한지 여부

○ 질의2) 직영업체의 근로자 근로시간 단축시 외주용역업체의 근로자도 동시에 시행할 경우, 동법 부칙 제4조 제1항에 의한 임금보전의무 여부에 대하여 이견이 있는 바, 어떤 설이 타당한지

-  갑설)  일련의 작업과정상 직영업체의 근로시간 단축에 따라 외주용역업체의 근로시간을 단축 시행하는 것이라 하더라도 외주용역업체의 근로자는 매년 퇴직금을 지급받는 등 고용기간이 종료되는 것이고, 외주용역업체는 직영업체와 계약 갱신을 하면 새로운 계약이 성립되는 것이므로, 외주용역업체가 직영업체와 단축된 근로시간 조건하에서 신규계약 또는 재계약 체결을 한 때에는 외주용역업체의 근로자는 계약체결과 동시에 고용된 것으로 보아 신규 근로자에 해당하므로 외주용역업체의 근로자는 근로시간 단축으로 볼 수 없어 근로기준법 부칙에 의한 임금보전을 하지 않아도 무방함.

-  을설)  일련의 작업과정으로 인해 직영업체의 근로시간 단축에 따라 ‘외주용역업체’의 근로시간도 단축시행하는 것이므로, 외주용역업체가 직영업체와 매년 신규계약 또는 재계약의 형태를 취한다 하더라도 직영업체와 외주용역업체가 수년간 조합형태의 작업내용이나 계약금액 산정방법, 계약조건이 지속되었고, 외주용역업체의 근로자는 수년간 동일업체 또는 동일작업장에서 계속 근로한 자들이 상당수이므로 외주용역업체의 근로자라 하더라도 근로시간 단축분에 대하여 근로기준법 부칙에 의한 임금보전을 해주어야 함.

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 귀 질의와 같이 직영업체가 수개의 외주용역업체와 용역계약을 체결하고, 위 업체들이 동일한 장소에서 공동작업을 수행하고 있는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 직영업체와 각 외주용역업체는 각기 독자적으로 사업을 수행하는 독립된 사업체이므로 근로기준법은 각 업체별로 적용된다고 사료됨.

-  다만, 공동작업의 필요성 등으로 인하여 용역업체가 직영업체와 같은 시기에 2003. 9. 15 개정된 근로기준법을 적용받고자 한다면 동법 부칙 제2조의 규정에 따라 각 용역업체별로 근로자과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 과반수로 조직된 노조가 없는 경우에는 근로자과반수의 동의를 얻어 개정법 적용일로부터 14일 전까지 지방노동관서장에게 신고함으로써 동법 부칙 제1조의 시행일 전에라도 동법을 적용받을 수 있을 것임.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 개정 근로기준법 부칙 제2조의 규정에 의거 동법을 적용하는 경우에도 임금보전에 관한 동 부칙 제4조의 규정이 해당 용역업체에 적용되는 것임. 다만, 용역업체 근로자의 임금보전을 위하여 직영업체에서 필요한 협조를 하는 것이 바람직할 것임.

(근로기준과-390, 2004. 1.19)

지방단체의 직할사업소에 설치․운영되는 기관의 개정 근로기준법 시행시기

질 의

○ 우리 시 문화예술회관은 광역지방자치단체의 직할사업소로 ◯◯시립예술단설치조례에 의거 지방공무원이 시립예술단을 설치 운영․관리하고 있으며, 시립예술단원(시립교향악단․합창단․무용단, 3개 상임단：213명)을 매 1년 기간으로 위촉하여 운영하고 있음.

○ 2003. 9. 15 일부 개정된 근로기준법 부칙(제6974호)에 대하여 다음과 같이 질의함.

○ 질의1) 상기와 같이 광역지방자치단체가 시립예술단을 직접 운영하는 기관에 속해 있는 시립예술단원들의 경우 그 시행일을 부칙 제1조 제1호의 규정에 의거 적용하여야 하는지 여부

○ 질의2) 아니면 상시 근로자의 개념으로 보아 적용해야 하는지의 여부

회 시

○ 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 부칙 제1조 제6호는 개정법의 시행일에 관하여 국가 및 지방자치단체의 기관은 ‘2011년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 대통령령이 정하는 날’로 규정하고 있는 바, 귀 질의의 시립예술단이 지방자치단체의 조례에 의하여 자치단체의 직할사업소에 설치․운영되는 기관인 경우라면 위의 시행시기(대통령령이 정하는 날)부터 동법이 적용된다고 사료됨.

(근로기준과-467, 2004. 1.29)

컨테이너부두공단이 근로기준법 부칙 제1조 제1호의 공공부문에 해당하는지 여부

질 의

○ 한국컨테이너부두공단은 해양수산부 산하 정부업무 대행기관으로써 특별법(한국컨테이너부두공단법)에 의해 설립된 무자본 비영리 특별법인으로,

○ 우리 공단은 한국컨테이너부두공단법 내지 항만법에 의거 정부로부터 사업계획을 승인 받아 컨테이너부두를 건설 준공 후 국가에 귀속조치하며, 동 시설을 무상대부받아 운영업체에 임대하여 임대수입을 컨테이너부두건설에 재투자 하고 있으며, 부족재원조달을 위해 정부로부터 광양항 개발 투자사업비의 30% 이상 출연 및 자체 재원조달하여 컨테이너부두를 건설하고 있음.

○ 특히, ’03. 12. 31 제정 공포된 정부산가기관관리기본법 제3조 제1항 제1호에 의거 우리공단은 정부산하기관관리기본법의 적용대상기관으로 분류되어 있음(공단 2004년도 정부출연금 700억원).

- 정부로부터 받는 출연금이 연간 50억원 이상인 기관 또는 단체

○ 질의1) 따라서, 이러한 우리나라의 대표적인 국가 공기업 중의 하나인 한국컨테이너부두공단이 상기 부칙 제1조의 2004. 7. 1 시행 대상기관에 포함 또는 준용 적용할 수 있는지 여부

○ 질의2) 공단 보수규정상 월 1회마다 월차수당 1회 정기적으로 보수지급일에 지급하고 있는 바, ’04. 7. 1부터 월차휴가폐지시에는 직원의 월평균 급여가 감소하게 되는데, 노동부 개정근로기준법 시행지침에 의한 방식으로 임금보전을 받을 수 있는지의 여부

회 시

○ 귀 질의 1)에 대하여

- 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 부칙 제1조 제1호에 의거 2004. 7. 1부터 동법을 적용받는 공공부문은 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관, 지방공기업법 제49조 및 동법 제76조의 규정에 의한 지방공사 및 지방공단, 국가․지방자치단체 또는 정부투자기관이 자본금의 2분의 1 이상을 출자 또는 재출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연 또는 재출연한 기관을 말하는 바, 귀 질의의 ‘한국컨테이너부두공단’이 이에 해당되지 않거나 상시근로자수 1,000명 이상의 사업(장)이 아니라면 2004. 7. 1부터 동법이 적용되는 사업(장)으로 볼 수 없다고 사료됨.

- 한편, 사용자는 개정 근로기준법 부칙 제2조의 규정에 의거 당해 사업(장)에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 과반수 노조가 없는 경우에는 근로자 과반수의 동의를 얻어 시행일로부터 14일 전까지 지방노동관서장에게 신고하므로써 부칙 제1조의 시행일 전에라도 동법을 적용받을 수 있음.

※ 개정 근로기준법 부칙 제1조 제1호의 공공부문에 대한 구체적인 판단기준에 관하여는 우리 부 홈페이지 자료실에서 열람 가능함.

○ 귀 질의 2)에 대하여

- 개정 근로기준법 부칙 제1조 또는 제2조의 규정에 의거 동법을 적용받는 사용자는 동법 시행으로 인하여 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 아니하도록 노력하여야 할 것임.

(근로기준과-890, 2004. 2.20)

고정적인 연장근로수당도 개정 근로기준법에 의한 임금보전의 대상인지

질 의

○ 당사는 백화점 영업을 주사업으로 하는 회사로써, 단체협약을 통하여 다음과 같이 휴무를 사용하고 있음.

- 주휴는 주 1회 개인별 요일을 지정하여 사용하고 있으며,

- 토요일 오후는 휴무하지 않고 4시간을 연장근무로 근무하고 있음.

(법정근로시간 44시간 + 토요일 오후 4시간 → 초과근무 4시간에 대하여는 가산 연장수당을 지급)

○ 그러나 금번 2004년 7월 1일부로 휴무를 주 2회 부여(유급 1일, 무급 1일)를 통하여 주 5일 근무를 실시하려 함.

○ 질의1) 연장 및 휴일근무 수당 등 변동급여는 임금총액에 포함되어 보전하여야 하는지 여부

○질의2) 위 질문의 답변이 보전할 필요가 없다할 경우

당사와 같이 법 시행 전 고정적으로 가산수당으로 지급받아 근무하였던, 토요일 초과근무 4시간분의 연장수당을 보전하여야 하는지 여부

회 시

○ 사용자는 2003. 9. 15 개정된 근로기준법이 시행되더라도 ‘이 법 시행으로 인하여’ 근로자의 ‘기존의 임금수준 및 시간당 통상임금’이 저하되지 아니하도록 하여야 할 것인 바,

- 귀 질의와 같이 종전법을 적용받고 있을 때 1주 48시간(연장근로 4시간 포함)을 근로하다가 개정법 시행 이후부터 1주 40시간 근로로 변경하는 경우, 단축된 근로시간 중 소정근로 4시간은 ‘이 법 시행으로 인하여’ 단축되는 근로시간이지만, 연장근로 4시간은 ‘이 법 시행으로 인하여’ 단축되는 근로시간이 아니라 당사자가 임의로 단축하는 시간이므로 동법 부칙 제4조 제1항에 규정된 임금보전 대상으로 보기 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-1736, 2004. 4. 9)

운송사업조합연합회 공제조합이 개정 근로기준법 부칙 제1조의 금융․보험업에 해당하는지의 여부 및 개정법을 일괄적용하여야 하는지

질 의

○ 질의1) 우리 연합회 공제사업개요를 기준으로 할 때, 개정 근로기준법 부칙 제1조(시행일)에서 정한 시행시기는?

○ 질의2) 개정 근로기준법 주요내용 법정근로시간 단축(주 40시간) , 연․월차 휴가조정, 생리휴가 무급화, 연장근로 상한선 할증률, 임금보전, 단협 및 취업규칙 변경 등을 모두 시행일에 일괄(패케지)하여 반드시 적용하여야 하는지

법정근로시간 단축은 시행일에 반드시 적용해야하는 강행규정이고, 나머지는 선업적 노력규정인지 여부

○ 질의3) 법정근로시간의 1주 40시간 단축에 따른 “토요일의 법적성격”, 즉 1주일 중 법정 유급휴일은 몇 일이며, 토요일은 무급휴일이 아니라 무급휴무일로 적용하여야 하는지 여부

토요일 근로시킨 경우 휴일근로 수당과 연장근로수당중 어느 것을 적용하여야 하며, 연장근로수당이 적용된다면 그 적용기준과 사례는 어떠한지?

○ 질의4) 연․월차 휴가수당은 개정근로기준법상의 ① 임금수준에 포함 ② 통상임금에 포함 ③ 평균임금에 포함 ④ 보상성대가로서 임금에 포함하지 않는 것 중 어느것으로 보야야 하는지

○ 질의5) 임금 보전기간은 시행일(7월 1일) 이전 과거 1년과 시행일 이후 1년간을 비교하여 1회에 한하여 보전하는 것이 맞는지 여부

회 시

○ 귀 질의 1)에 대하여

귀 사업(장)이 표준산업분류표상의 대분류인 금융․보험업에 해당되고, 실질적으로도 표준산업분류표상 보험 및 연금업에 속하는 공제사업을 행하는 경우라면, ’04. 7. 1부터 개정 근로기준법(법률 제6974호)이 적용되는 사업(장)으로 볼 수 있을 것임.

○ 귀 질의 2)에 대하여

개정 근로기준법 부칙 제1조 및 제2조에 의하여 동법을 적용받는 사업(장)은 동법의 근로시간 단축, 연․월차휴가의 조정, 생리휴가의 무급화, 연장근로의 특례규정 등을 일괄적으로 적용받는 것임.

- 다만, 근로기준법은 근로조건에 관한 최저기준을 강행법률로서 노사당사자가 근로계약이나 취업규칙 등으로 동법에 정한 기준을 상회하는 근로조건을 정할 경우에는 유효하나 동법상의 기준을 하회하는 근로조건을 정한 근로계약 등은 그 부분에 한하여 무효가 되고 무효가 된 부분은 동법의 기준이 적용되는 것임.

○ 귀 질의 3)에 대하여

개정 근로기준법 제49조에 따르면 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 규정하고 있으므로, 특정주의 월요일부터 금요일까지 매일 8시간씩 근로할 경우 근로를 제공하지 않는 토요일(일요일은 주휴일)은 노사가 휴일로 정하지 않는 이상 ‘무급휴무일’이 될 것으로 사료됨.

- 이 때, 무급휴무일인 토요일에 근로를 하므로써 당해 주에 40시간을 초과하여 근로하였다면 동법 제55조의 규정에 따라 연장근로수당을 지급하여야 할 것입니다. 다만, 개정법 시행 후 3년간은 1주의 연장근로중 최초의 4시간에 해당하는 시간에 대하여는 통상임금의 100분의 25(25%) 이상을 가산한 임금을 지급할 수 있을 것임.

○ 귀 질의 4), 5)에 대하여

개정 법 부칙 제4조는 “사용자는 이 법 시행으로 인하여 기준의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 아니하도록 해야 한다”고 규정하고 있는 바, 여기에서 기존의 임금수준이란 기본급, 각종수당, 상여금 등을 포함한 종전에 지급받아 왔던 임금총액수준을 의미하는 것으로서, 근로시간 4시간 단축분, 연월차휴가수당, 생리휴가수당 등 임금항목별로 별도 보전하여야 한다는 의미는 아니라고 사료됨.

- 한편, 임금보전에 대하여 정부는 개정 근로기준법 시행 후 10년에 한하여 임금보전지도를 할 계획임을 알려드림.

○ 전국택시운송사업조합연합회 공제조합은 41개소의 기구 정원 618명(2004. 3월말 현원 591명)으로 구성되어 있으며, 통계청의 표준산업분류상의 2개분류인 “K-금융 및 보험업(65～67)”으로 관리되고 있음.

(근로기준과-2325, 2004. 5. 10)

하나의 사업 내에서 금융․보험업을 포함한 다양한 업종이 영위되고 있는 경우 금융․보험업에 해당여부 판단방법

질 의

○ 각 조합은 금융․보험업을 포함한 다양한 업종을 수행하고 있어 주 40시간 근무제의 의무적용시기의 판단이 필요함.

○ 조합의 사업부문별 인력운용 예시

(단위：명)

구 분		경 제 사 업				신용	지도	관리	계
		구․판매	마트	가공	소계
예시1	◯◯농협	19	21	66	106	157	5	46	314
예시2	◯◯농협	3	3	2	8	6	1	1	16
예시3	◯◯농협	59	0	26	85	60	3	14	162
예시4	◯◯농협	16	2	13	31	17	2	4	54

○ 분류기준

1) 구․판매는 농업인조합원이 생산한 농산물 판매와 영농활동의 수행을 위하여 필요로 하는 영농자재의 조달사업에 종사하는 직원을 말함.

2) 마트는 조합의 하나로마트 판매장, 연쇄점, 슈퍼 등에 종사하는 직원을 말함.

3) 가공은 김치가공공장, 농협음료공장, 장류공장 등에 종사하는 직원을 말함.

4) 신용은 금융업 및 보험업에 종사하는 직원을 말함.

5) 지도는 농업인의 영농활동과 생활개선활동에 대한 방향을 제시하고 농업인의 주체적인 행동을 유발하게 하는 협동적 실천운동에 종사하는 직원을 말함.

6) 관리는 조합의 신용과 경제사업 등 조합사업의 원활한 사업수행을 위한 지원업무에 종사하는 직원을 말함(총무계 등)

○ 질의1) 위 ‘표’에서 조합의 사업부문별 인력운용 예시의 경우에 각 예시1), 예시2), 예시3), 예시4)의 경우에 금융․보험업이 주된 업종인 경우는?

○ 질의2) 조합의 특정근로자가 금융 및 보험업(신용사업)과 도매 및 소매업(경제사업：구․판매, 마트)을 동시에 담당하는 경우에 금융업무(금융 및 보험업)를 일부만 담당하여도 금융 및 보험업 종사자로 볼 수 있는지

○ 질의3) 도매 및 소매업(경제사업：구․판매, 마트)보다 금융 및 보험업(신용사업)의 업무비중이 높은 경우에 한하여 금융․보험업으로 볼 수 있는지

○  질의4)  총무․기획․인사 등의 담당직원은 금융 및 보험업, 도매 및 소매업 등의 원활한 수행을 위하여 지원업무를 담당하고 있음. 이 경우에 총무․기획․인사 등의 담당직원의 종사업종분류는 금융 및 보험업, 도매 및 소매업 등 각 업종별 지원대상직원수에 의하여 분류하는지, 금융 및 보험업, 도매 및 소매업 등의 지원업무량 비중에 의하여 분류하는지, 또는 종사업종 산정인원분류에서 제외하는지요

회 시

○ ’04. 7. 1부터 개정근로기준법이 적용되는 금융․보험업은 표준산업분류상의 금융․보험업을 의미하며, 하나의 사업(장) 내에 여러 개의 업종이 있는 경우에는 ①근로자수 ②임금총액 ③매출액 순으로 주된 업종을 판단하여 주된 업종이 금융․보험업에 해당하는 경우에는 ’04. 7. 1부터 개정 근로기준법이 적용되어야 할 것인 바, 업종별 근로자수를 산정함에 있어 개별 근로자가 여러개의 업종에 해당하는 업무를 담당하고 있는 경우에는 업무별 소요시간 등을 기준으로 주된 업종을 판단하여 업종별 종사 근로자수를 산정하여야 할 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의서상의 사례와 같이 하나의 사업(장) 내에 표준산업분류상 도매 및 소매업으로 볼 수 있는 ‘구․판매’ 및 ‘마트’, 제조업에 해당하는 ‘가공’, 금융․보험업에 해당하는 ‘신용’ 업무, 기타 위의 각 업무를 지원하면서 표준산업분류상의 특정업종으로 분류하기 어려운 ‘관리’․‘지도’ 업무 등이 혼재하고 있는 경우, 먼저 특정업종으로 분류하기 어려운 ‘관리’․‘지도’ 업무 종사자들의 주된 업무 및 업종이 무엇인지를 판단하고, 다시 해당 사업(장)이 위의 기준에 의거 ’04. 7. 1부터 개정 근로기준법이 적용되는 금융․보험업에 해당하는지 여부를 가려야 할 것으로 봄.

(근로기준과-2528, 2004. 5.19)

단체교섭 계속 중 개정 근로기준법의 시행일이 도래한 경우, 근로자에게 유리한 기존 단체협약의 효력

질 의

○ 2004년도 7월 1일 시행 대상기업으로 노․사 임․단협교섭 중 시행일이 지나서도 교섭을 계속할 때의 시행일 적용 문제점 및 계속적 교섭으로 인한 시행일 후 기존의 근로조건 적용 여부

○ 법은 근로조건의 최저기준이며 근로조건을 규율하는 단체협약, 취업규칙, 법간의 유리한 조건 우선의 원칙이 적용된다고 볼 때, 따라서 개정법 내용보다 유리한 단체 협약이 개정되지 않으면 기존의 단체협약이 적용되는지

○ 주 40시간 근로제 취지를 고려할 때 최대한 법 개정의 취지가 반영되도록 단체 협약을 개정하는 것이 바람직할 것이나, 기존의 단체협약(노동조합)과 개정법적용(회사)간의 임․단협 교섭이 부칙 제4조(임금 및 단체협약의 변경 등에 의하여 노력한 결과)와 결렬된 경우 기존의 단체협약 효력과 또한 이로 인한 노동조합의 쟁의행위에 대한 정당성 등의 문제점

회 시

○ 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 부칙 제4조에 따라 노사당사자는 단체협약의 유효기간의 만료 여부를 불문하고 가능한 빠른 시일 내에 단체협약, 취업규칙 등에 동법 개정사항이 반영되도록 하여야 할 것임.

○  한편, 근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정한 것으로 노사당사자는 단체협약 등에 이보다 상위의 근로조건을 정할 수 있으므로 개정법 시행일 이후라도 종전의 단체협약이 변경되지 않는 경우 동법의 기준보다 근로자에게 유리한 조건을 정한 부분은 계속 효력을 가지는 것임.

○ 한편, 개정법 적용을 위한 단체교섭 도중 교섭이 결렬된 경우의 단체협약의 효력과 이로 인하여 노동조합이 쟁의행위를 할 경우의 정당성에 관한 질의 내용은 계속 검토 중에 있어 추후 별도로 회신하여 드리겠음.

(근로기준과-2531, 2004. 5.19)

하나의 법인이 장소적으로 수 개의 사업장으로 분리된 경우 상시 근로자수 산정방법 및 개정근로기준법 적용시기

질 의

○  당사는 건물관리용역을 수행하는 업체로서 건물주(갑)와 당사(을)간의 업무도급계약에 따라 30여 개소의 용역현장(사업장)을 가지고 있으며,

○ 사업장의 직원 고용형태는 당사가 사용자로서 근로계약을 체결하되 용역종료시 근로계약도 자동종료되는 것으로 되어 있음. 또한 근무조건(휴일의 지정 및 근무시간 등)은 당해 건물주(갑)의 사업목적 및 업무내용에 맞춰 현장별로 상이하게 운영하고 있으며, 용역현장(사업장)별 인원은 최대 100명에서 최소 5명으로 구분되어 있으며 당사 전체 인원은 약 700여 명 수준임.

○ 위와 같이 영업을 수행하는 당사는 주 5일 근무제 시행과 관련하여 적용대상 사업장(업체)의 기준이 되는 상시근로자의 판단기준 등에 대하여 다음과 같이 질의함.

○ 질의1) 주 5일 근무제 시행의 적용시기 및 대상사업장(업체)

○ 질의2)  주 5일 근무제 대상사업장의 적용기준이 되는 상시근로자의

산정방법

○ 질의3) 당사와 같은 건물관리 용역업무를 수행하는 업체의 고용특성상 근로조건(휴일 및 근무시간 지정)등이 당사의 주관적 사정으로 지정할 수 없는 현실에서 당사가 사용자로서 고용계약관계에 있는 모든 근로자를 상시근로자로 보아 주 5일 근무제를 시행해야 하는지

회 시

○ 개정 근로기준법(법률 제7974호) 부칙 제1조는 사업(장)의 규모별로 그 시행시기를 달리 규정하고 있으며, 사업(장)의 규모는 상시근로자수를 기준으로 구분하고 있는 바, 귀 질의와 같이 상시근로자 700여 명인 사업장은 2005년 7월 1일부터 동법이 시행되는 것임. 이 때, 상시근로자수의 산정 방법은 동법이 시행되기 이전 1개월간의 가동일수를 가지고 같은 기간 동안의 가동일별 근로자수의 합계를 나눈 평균 근로자수(귀 질의의 경우 2005년 6월의 1일 평균 근로자수)를 말하는 것임.

○  한편, 하나의 법인 내에 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 있다 하더라도 원칙적으로 그 전체를 하나의 사업으로 보아야 할 것이나, 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 인사노무․재정 및 회계 등이 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지고, 사업장별로 서로 다른 단체협약이나 취업규칙을 적용받는 등 별개의 사업이라 볼 수 있는 경우에는 각각의 사업장별로 상시 근로자수를 산정하여 개정 근로기준법의 시행시기를 판단하여야 할 것이며, 이는 귀 질의의 용역업체의 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 달리 적용될 것은 아니라고 사료됨.

(근로기준과-2881, 2004. 6.11)

개정 근로자법 시행 대상 금융보험업 해당 여부

질 의

○ 정보통신공제조합이 금융보험업에 해당되는지 여부

○ 금융업에 해당된다면 사업장인원에 관계없이 개정 근로기준법에 따라 7월 1일부로 시행해야 되는지

- 참조：정보통신공제조합 총 인원 52명

○ 근로기준법 시행은 강제규정을 적용하는 것으로 알고 있음. 만약 7월 1일부로 시행하지 않을 경우 어떤 제재조치가 있는지

회 시

○ 개정 근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제1조에 의거 2004. 7. 1부터 동법이 적용되는 금융보험업은 한국 표준산업분류상의 금융․보험업을 말하는 것인 바, 귀 질의의 정보통신공제조합이 표준산업분류상의 산업별 분류인 금융․보험업에 속하는 업종인 경우에는 상시근로자수에 관계없이 2004. 7. 1부터 동법이 시행되는 사업장으로 볼 수 있을 것임.

- 다만, 하나의 사업 내에 여러 개의 업종이 있는 경우에는 각 업종별로 종사하는 근로자수가 가장 많은 업종을 주된 업종으로 보아 주된 업종이 금융보험업에 해당하는 경우에는 ’04. 7. 1부터 동법이 적용되는 것임.

(근로기준과-2928, 2004. 6.15)

대한상공회의소가 개정 근로기준법 부칙 제1조의 공공부문에 해당하는지

질 의

○ 대한상공회의소 개요

- 대한상공회의소(이하 “대한상의”라 함)는 상공회의소법에 의하여 설립된 특별법인이며,

∙ 동법에 규정된 것을 제외하고 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용함(동법 제56조).

∙ 대한상의는 사업계획 및 예산을 산업자원부장관에게 보고하며, 산업자원부장관은 업무 및 회계에 관하여 필요한 사항을 검사할 수 있음(동법 제51조).

※ 대한 상의는 “개정 근로기준법 부칙 제1조 제1호의 공기업 판단기준”의 2. 구체적인 판단기준 <4>국가․지방자치단체 또는 정부투자기관이 기본재산의 2분의 1 이상을 출연한 기관․단체에서의 주무관청에 제출한 재산목록을 가지고 있지 않음.

- 대한상의는 1994년 한국산업인력공단으로부터 공동직업훈련원 이관약정서에 의하여 8개 직업훈련원(현행 “인력개발원”)을 이관받았으며,

∙ 대한상의 사무처 직제규정에 의거 인력개발사업단으로 하여금 8개 직업훈련원을 운영하여 직업능력개발훈련사업을 수행토록 하고 있음.

∙ 인력개발사업단은 대한상공회의소 회장과 부회장의 지휘감독을 받으며,

∙ 대한상의 내 다른 부서와는 달리 인사 및 예산 등에 있어서는 독자적으로 운영되고 있음.

※ 대한상의 노동조합은 구성되어 있지 않으나, 대한상의인력개발사업단은 독자적인 노동조합을 구성하고 있음.

※ 대한상의(인력개발사업단 포함)의 상시근로자수는 1,000명 미만임.

- 대한상의는 정부위탁업무를 수행함에 따라 정부위탁수입금이 최근 3년 평균액이 50억원 이상이고 총수입의 50% 이상인 기관에 해당하여 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 기관으로 고시된 바가 있음(정부산하기관관리기본법 제3조 동법 시행령 제3조 관련)

○ 질의1) 대한상의가 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 기관이라는 이유로 2004년 7월 1일 개정 근로기준법 적용대상기관인 공기업에 해당하는지 여부

○ 질의2) 대한상의의 한 부서인 인력개발사업단이 인사 및 예산이 독자적으로 운영된다는 것과 한국산업인력공단으로부터 이관받은 직업훈련원을 운영한다는 이유로 대한상공회의소와는 별도로 2004년 7월 1일 개정근로기준법 적용대상기관인 공기업에 해당될 여지가 있는지 여부

회 시

○ 개정 근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제1조에 의거 2004. 7. 1부터 동법이 적용되는 공공부문은 국가․지방자치단체 또는 정부투자기관관리기본법에 의한 정부투자기관이 자본금의 2분의 1 이상을 출자 또는 재출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연 또는 재출연한 기관․단체를 말하는 것임.

○ 귀 질의 1)에 대하여

귀 질의서상의 대한상공회의소가 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 기관이라 하더라도 상기 2의 기준에 해당되지 아니하는 경우에는 2004. 7. 1부터 개정 근로기준법이 시행되는 공공부문으로 보기는 어려울 것임.

○ 귀 질의 2)에 대하여

- 개정 근로기준법은 사업(장)의 상시근로자수에 따라 그 시행시기가 단계적으로 달리 규정되어 있으며, 하나의 법인 내에 장소적으로 분산된 여러개의 사업장이 있는 경우에는 원칙적으로 그 전체를 하나의 사업으로 보아 상시근로자수를 산정, 개정 근로기준법의 적용 여부를 판단하여야 할 것임.

- 다만, 하나의 법인 내에 있는 여러 개의 사업장이 장소적으로 서로 분산되어 있을 뿐만 아니라, 인사노무․재정 및 회계 등이 서로 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지며, 서로 다른 단체협약이나 취업규칙을 적용받는 경우에는 별개의 사업으로 보아 동법을 적용받을 수 있을 것인 바,

∙ 귀 질의와 같이 대한상공회의소 산하 8개 직업훈련원이 ‘대한상공회의소사무처 직제규정’에 의거 인력개발사업단에 소속되어 운영되고 인력개발사업단은 대한상공회의소회장과 부회장의 지휘․감독을 받고 있는 경우라면 동 인력개발사업단을 대한상공회의소와 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지는 별개의 사업으로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-2924, 2004. 6.15)

개정 근로기준법에 따른 근로시간 등 적용방식

질 의

○ 질의1) 근로기준법 개정과 관련 근로시간단축을 위하여 노사협상시 근로기준법 제4장 및 제5장 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 사항에 대하여 반드시 노사가 협의하여 결정하여야 하는지

○ 질의2) 사용자가 시간외근무수당 할증률을 적용함에 있어, 주당 최초 4시간에 대하여 25% 할증적용률을 노동조합과 협의없이 일방적 적용이 가능한지

○ 질의3) 당 사업장의 교대근무제 근무형태(3조 2교대 시행)에서는 근무제공에 따라 연장근로시간이 25시간이 발생하고 있으나 개정근로기준법 주 40시간에 부합하는 근무제도를 설계시 현행보다 연장근로시간을 단축하여 설계하고자 할 경우 노사 합의하여 시행하여야 하는지 여부와 연장근로시간을 기존 25시간보다 단축할 경우, 단축되는 연장근로시간에 해당되는 단축분을 다른 수당명목으로 반드시 보존하여야 하는지

○ 질의4) 근로시간단축과 관련 이미 체결된 단체협약 중 개정법을 반영할 사항에 대하여 노사가 교섭을 진행하였음에도 불구하고 합의가 이루어지지 않을 경우, 기존 단협을 유리조건 우선의 원칙에 따라 반드시 적용하여야 하는지

○ 질의5) 사용자가 근무형태 변경에 대하여 노동조합과 상당한 교섭을 진행하였음에도 노사합의가 이루어지지 않았으나, 실근로시간 단축, 휴일추가부여 및 임금보전 등 총체적으로 불이익을 근로자에게 주지 않는 경우 일방적으로 시행이 가능한지

회 시

○ 귀 질의1), 2), 3)의 전반부 및 5)에 대하여

사용자가 개정 근로기준법(법률 제6974호)에 따른 근로시간․휴가 등에 관한 규정을 적용하고자 하는 경우, 기존의 단체협약에 정하여진 근로시간․휴가 등에 관한 규정을 변경하고자 할 때에는 노사합의에 따른 단협의 변경이 있어야 할 것임. 다만, 기존 단협의 내용보다 유리한 근로조건을 취업규칙이나 근로계약 등으로 정하여 시행하는 경우에는 반드시 단협의 변경을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것인 바,

- 단체협약에 연장근로시간에 대한 가산수당이 100분의 50 이상으로 정하여져 있는 경우, 귀 질의2)와 같이 연장근로시간에 대하여 100분의 25의 할증률을 적용하고자 하거나 귀 질의 3)의 내용과 같이 단협으로 규정된 근무형태(3조 2교대제)를 다른 근무형태로 변경하고자 할 때에는 노사 합의에 의한 단협의 변경이 필요하다 할 것이나, 단협상의 규정이 단지 연장근로시간의 상한을 정하여 그 범위 내에서 연장근로를 실시키로 합의한 것에 불과한 경우에는 단협의 변경이 없더라도 취업규칙 등에 의거 단협상의 연장근로시간 보다 짧은 연장 근로시간을 정하여 시행하더라도 무방할 것임.

○ 귀 질의3)의 내용 중 임금보전 관련사항에 대하여

개정법 부칙 제4조 제1항은 사용자는 이법 시행으로 인하여 기존의 임금수준이 저하되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 여기서 기존 임금수준이란 기본급, 각종수당, 상여금 등을 포함한 종전에 받아 왔던 임금총액 수준을 의미하는 것으로 해석됨.

○ 귀 질의4)에 대하여

근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정하고 있으며, 노사당사자가 단체협약 등으로 이보다 상위의 근로조건을 정하여 시행하는 경우에는 동 근로조건이 우선 적용되는 것이므로 개정법 시행일 이후라도 종전의 단체협약이 변경되지 않는 경우 동법의 기준보다 근로자에게 유리한 조건을 정한 단협 부분은 계속 효력을 가지는 것임.

(근로기준과-3136, 2004. 6.23)

하나의 사업 내에 일부 직종만 개정법 적용이 가능한지

질 의

○ 사업장 전체의 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없으나, 기능직종에는 노동조합이 있어 전원이 가입한 경우, 근로기준법 부칙 제2조를 적용하고자 한다면 전체 근로자 과반수의 동의를 얻어 전체가 동시에 적용하여야 하는지, 또는 직종별로 차등하여 일반직만 우선 시행할 수 있는지 여부에 대하여 다음과 같이 견해의 대립이 있어 귀 부에 질의함.

○ 갑론) 전체 근로자 268명(임원 5명 제외)의 과반수(135명)의 동의를 얻어 개정법 적용을 일괄적으로 실시하여야 함.

- 개정법의 시행일을 결정하는 기준은 사업 또는 사업장 전체의 상시 사용하는 근로자수로 판단하는 것이므로(개정법 부칙 제1조), 상기 부칙 제2조의 적용도 사업 또는 사업장 전체를 대상으로 판단하여야 함.

- 그런데 당사의 전체 근로자수는 268명(임원 5명 제외)로써, 그 중 노동조합에 가입한 근로자는 기능직 103명에 불과한 바, 이를 과반수 노조라 할 수 없음.

- 따라서 과반수 노조가 없는 경우로서 부칙 제2조의 규정에 따라 전체 근로자 268명 중 과반수인 135명의 동의를 얻어 개정법 시행 여부를 판단하여야 함.

- 그 결과 135명 이상이 동의할 경우 기능직을 포함한 전체 근로자에게 개정법을 시행하여야 한다는 견해

○ 을론) 근로자 과반수의 동의를 얻되, 노동조합이 반대의사를 표시한 기능직 근로자에게는 적용을 배제하고 일반직 근로자에게만 적용하여야 함.

- 당사의 전체근로자는 268명(임원 5명 제외)으로서, 당사 전체 근로자의 과반수로 조직된 노동조합은 없다 하더라도, 기능직과 일반직으로 구분되어 있고 기능직은 전원 노동조합에 가입되어 있는 바,

- 기능직(103명) 전원이 가입한 노동조합은 개정법의 조기적용을 거부한 상황에서, 전체근로자 중 과반수(135명)의 동의를 얻었다면 이는 일반직(165명)의 의견만이 반영되어 있는 것이라 판단할 수 있음.

- 그러므로 전체근로자의 과반수가 동의하였다 하더라도, 기능직 근로자에게는 해당 근로자 전원이 가입한 노동조합의 의사를 존중하여 개정법을 적용하지 아니하고,

- 일반직만을 대상으로 상기 과반수 동의를 근거로 별도의 취업규칙을 제정하여 개정법을 조기 실시할 수 있다는 견해

회 시

○ 근로기준법 제10조는 동법이 사업 또는 사업장 단위로 적용됨을 규정하고 있고 개정 근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제1조는 사업 또는 사업장의 규모별로 그 시행시기를 달리 규정하고 있음.

○ 따라서, 개정법 부칙 제2조에 의거 제1조의 시행일 전에 동법을 적용받고자 할 경우에도 그 적용범위는 사업 또는 사업장 단위로 결정되어야 할 것이며, 귀 질의서상의 을론과 같이 하나의 사업 또는 사업장 내에서 직종별로 적용 여부를 달리 할 수는 없다고 사료됨.

○ 아울러, 개정법을 동법 부칙 제1조의 시행일 전에 적용받고자 하는 사용자가 부칙 제2조의 규정에 의거 동의를 얻어야 할 ‘근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수’는 ‘당해 사업(장)의 전체 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 당해 사업(장)의 전체 근로자의 과반수’를 의미한다고 보아야 할 것임.

(근로기준과-3705, 2004. 7.20)

실근로시간을 주 44시간으로 유지하면서 시간외근로수당을 추가로 지급하는 경우 임금보전이 된 것인지

질 의

○ 질의1) 총액임금 변동 현황상 총액임금보전 여부의 판단은 연․월차수당 등 각종 수당을 반영한 연봉 중 연장수당을 제외한 40시간 근로에 대한 보상을 기준으로 비교하여 판단하는 것인지 아니면 연장수당을 포함한 총 근로시간(개정 전 44시간/주 근무 ↔ 개정 후 44시간/주 근무의 실제 동일시간 근로 기준)을 비교하여 판단하는지

○ 질의2) 만약 종전과 같이 주 44시간 근무를 유지하면서 기존 임금 외에 추가로 시간외 근로수당에 대한 할증률(1시간분)만을 지급한다면 이러한 경우에도 임금보존의무를 다한 것으로 볼 수 있는지

회 시

○ 개정 근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제14조 제1항은 ‘사용자는 이 법 시행으로 인하여 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 아니하도록 하여야 한다’고 규정하고 있는 바, 귀 질의내용과 같이 개정법 적용 이후에도 그 이전의 실근로시간을 유지하는 사업장에서 시간당 통상임금이 저하되지 아니하고, 연․월차휴가수당과 연장근로수당 등 각종 수당을 포함한 연간 임금총액이 종전 임금수준을 상회하는 경우라면 임금보전이 이루어진 것으로 볼 수 있을 것임.

(근로기준과-3805, 2004. 7.26)

감시단속적 근로자에 대한 개정 근로기준법 적용방법

질 의

○  질의1)  아파트 등 공동주택위탁관리하는 당사가 개정근로기준법의 적용이 법적사항임으로 시행되어야 한다는 협조를 요청하였음에도 불구하고, 입주자대표회의에서 본 개정근로기준법을 당 단지에는 적용할 수 없다고 의결하여 시행하지 않을 경우 그 미시행으로 인한 책임소재 및 처벌대상은 누구인지, 또한 처벌내용은 무엇인지

○  질의2)  또한 당사 및 입주자대표회의의 시행의지에도 불구하고 근로시간의 단축적용 등의 혜택에서 제외되는 감시적․단속적 근로자 및 40시간 이내 근로하는 자로 인해 취업규칙 등의 변경에서 전체 근로자 과반수의 동의를 받지 못할 경우, 근로자에 대한 근로시간, 월차휴가, 연차휴가, 생리휴가 등의 근로조건을 어떻게 처리해야 하는지

회 시

○  귀 질의1)의 경우 질의내용이 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

-  근로기준법은 강행법률이므로 2003. 9. 15 개정된 근로기준법(이하 ‘개정법’) 부칙 제1조 각 호의 사업(장)은 그 각각의 규정된 시기에 동법이 시행되는 것임. 아울러, 개정법이 시행되는 사업(장)에서 사용자가 당사자간의 합의없이 1주 40시간을 초과하여 근로케 하는 경우에는 동법 제113조에 의한 처벌대상이 되며, 1주 40시간을 초과하는 근로시간에 대하여는 동법 제55조에 의한 가산임금을 지급하여야 하는 것임.

-  따라서, 귀 질의서와 같이 공동주택관리사무소에 종사하는 근로자에 대하여 그들 근로조건의 결정에 실질적인 영향력을 행사하는 공동주택의 입주자대표회의가 동법을 시행하지 아니하기로 의결하였다 하더라도 동법은 그 규정된 시행시기에 시행되는 것이며, 그 시기에 동법을 적용하지 아니하여 처벌을 받거나 가산임금을 지급해야 하는 자는 근로기준법 제15조에 규정된 사용자(사용자가 누구인지는 별론으로 함)라 할 것임.

○  한편, 귀 질의2)와 같이, 감시․단속적 근로자로서 지방노동관서장으로부터 감시․단속적으로 근로 적용제외 승인을 받은 자는 동법 제61조에 의거 근로시간 및 휴게․휴일에 관한 규정이 적용되지 아니하므로, 이들에 대하여 적용되는 취업규칙을 개정법의 규정에 따라 변경하는 경우에도 근로시간․휴게․휴일에 관한 규정은 제외한 채 연․월차 및 생리휴가 등에 관한 규정만을 변경하는 때에는 그 변경된 부분만을 대상으로 취업규칙의 불이익변경 여부를 가려야 할 것인 바,

-  취업규칙에 규정된 연․월차휴가 및 생리휴가에 관한 규정이 종전 근로기준법의 최저기준에서 개정법의 최저기준과 같이 변경되는 경우, 이는 전체적으로 근로자에게 불리하게 변경되는 취업규칙의 불이익변경에 해당된다고 볼 수 있으므로, 근로기준법 제97조에 의거 당해 사업(장)의 근로자 과반수로 조직된 노동조합(과반수 노조가 없을 경우에는 근로자의 과반수)의 동의를 얻어야 할 것이며, 동의를 얻지 못할 경우 그 변경된 부분은 무효가 되고 변경전의 연․월차 및 생리휴가 등에 관한 규정이 적용된다고 사료됨.

(근로기준과-4009, 2004. 8. 5)

개정 규정 적용특례 신고에 관하여

질 의

○ 질의1) 당 지역농협은 하나의 사업장에서 금융․보험업과 경제, 농기계수리, 교육지원사업 등을 동시에 사업하고 있는 바, 당 조합은 2004. 7. 1부터 시행의무실시 사업장에 해당하지 않는데, 2004. 8. 1부터 주 40시간 근무제를 적용하여 근무하려면 14일 이전에 노동사무소에 신고 후 근무해야 하는지

○ 질의2)  당 지역농협에서는 주 4일(월～금)은 정상근무(09:00 ～ 18:00)하고 토요일은 2개조 1교대 근무로 농촌형 농협 특성상 경제사업에 치중하여 4시간(09:00 ～ 13:30)씩 연장근무를 실시하여 근무시간 월 8시간에 대하여서는 연장 근무수당을 지급하려 하는데, 이의 타당성 여부

회 시

○ 사용자가 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 부칙 제2조의 규정에 따라 동법 부칙 제1조에서 정한 시행일 전에 동법의 개정 규정을 적용받고자 하는 경우에는 이를 적용받기로 정한 날의 14일 전까지 동법 시행규칙에서 정한 개정규정적용특례신고서를 관할 지방노동관서장에게 제출하여야 함.

○ 한편, 개정근로기준법을 적용받는 사용자는 1주 40시간을 초과하는 연장근로에 대하여는 동법 부칙 제3조 제2항 및 제55조에 의한 연장근로수당을 지급하여야 할 것임.

(근로기준과-4113, 2004. 8.11)

하나의 주택관리업체에 소속된 수 개의 아파트관리사무소가 장소적으로 분산되어 있을 때, 상시근로자수 산정방법

질 의

○  ◯◯아파트 입주자대표회의(이하 “당대표회의”라 함.)는 주택법에 근거하여 아파트입주자대표로 구성되어 설립된 비수익사업체의 법인격없는 사단임.

○ 내부조직：당대표회의는 대외적으로 대표회의 회장명의로 법률적, 사실적 행위를 하고, 의결기관인 대표회의 산하에 집행기관인 관리사무소(관리주체)를 두고 있으며 관리사무소는 대표회의의 의결에 따라 업무를 집행하고 감독을 받음.

○ 사업비 및 회계처리：당 대표회의는 매년 예산을 편성하고 관리소는 이를 집행, 회계처리하고 비용은 입주자에게 부과 징수함.

○ 직원의 임명：관리소장은 관리업무 위․수탁계약에 따라 수탁자인 한국주택관리(주)가 임명하고(실제는 당대표회의와 협의, 수시로 임명 또는 해임) 직원은 소장이 임명함(자치관리의 경우 대표회의가 소장 직접 임명).

○ 근로조건 결정：급여, 복리후생, 근무시간 등 모든 근로조건은 당대표회의가 결정함.

○ 인건비 등의 지급：봉급․수당․복리후생비 등 각종 인건비 등은 대표회의가 예산에서 지급함.

○ 각종보험：고용보험, 국민연금, 건강보험, 보증보험 등 각종보험은 독자적으로 신고하고 납부함.

○ 취업규칙의 신고：독자적으로 신고함.

○ 근로자수：당대표회의 관리사무소의 상시 근로자수는 20인 미만이고 수탁회사의 상시 근로자수는 수탁한 230개의 아파트단지 상시 근로자수 합계 1,000명 이상임.

○ 질의) 당대표회의는 위와 같이 상시 20인 미만의 근로자를 갖고 공동주택관리사업을 영위하고 있는 바 당대표회의(또는 관리사무소)의 사업(또는 사업장)에 대하여 개정 근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제1조 제6호를 적용할 것인지 아니면 부칙 제1조 제1호를 적용할 것인지

회 시

○ 2003. 9. 15 개정된 근로기준법 부칙 제1조에 따른 동법의 적용 여부 판단시 상시근로자수는 사업 또는 사업장별로 산정하여야 하는 바, 동일한 대표자가 경영하는 하나의 법인(주택관리업체)이 관리하는 여러 개의 사업장(공동주택단지 관리사무소)들에 대하여는 원칙적으로 그 전체를 하나의 사업으로 보아 상시근로자수를 산정, 개정 근로기준법의 적용 여부를 판단하여야 할 것임.

- 다만, 하나의 사업에 소속된 사업장이라 하더라도 장소적으로 분산되어 있고, 인사노무․재무 및 회계 등이 완전히 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지며, 별도의 단체협약이나 취업규칙을 적용받는 경우라면 이를 별개의 사업(장)이라 보아 상시근로자수를 산정할 수 있을 것임.

○ 참고로 법원은 “아파트입주자대표회의와 위수탁관리계약을 체결한 아파트관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면 그 직원들은 아파트관리업자의 피용인이라 할 것이므로, 아파트관리업자와 위수탁계약을 체결하였을 뿐인 아파트입주자대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인정되기 위하여는 그 직원들이 관리사무소장을 상대방으로 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 직원들이 사실상 입주자대표회의와 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 입주자대표회의는 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 관리사무소 직원들과 입주자대표회의와의 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가되어야 한다”고 판시한 바 있음(대판 ’99. 7. 12, 99마628 ; 서울행판 ’99. 8. 24, 99구8915, ; 대판 ’01. 1. 5, 2000두2686 ; 대판 ’01. 6. 1, 2001두2218 참조).

- 즉, 귀 질의와 같이 아파트입주자대표회의와 위수탁관리계약을 체결한 아파트관리업자와 그 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면, 아파트입주자대표회의가 관리사무소 직원들의 임금, 복리후생, 근로시간 등 근로조건을 결정하고, 매년 편성된 예산에서 인건비 등 비용을 집행하며, 4대보험 등을 독자적으로 신고․납부하고, 관리사무소의 업무수행상태를 감독하고 있다 할지라도, 공동주택관리 위수탁계약을 체결한 주택관리업체나 그 대리인인 관리사무소장이 근로계약의 당사자로서 가지는 직원들에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지는 형해화 되어 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 또 입주자대표회의가 직원들의 업무내용을 정하고 그 업무수행과정에 구체적, 개별적인 지휘감독을 행하고 있다고 볼 수도 없다면 입주자대표회의를 근로기준법상 사용자로 보기는 어려울 것임.

○ 한편, 하나의 주택관리업체에 소속된 각각의 아파트관리사무소가 장소적으로 분산되어 있고, 임금․근로시간 등 근로조건이 다르며, 별도의 취업규칙을 적용받고 있다 할지라도 근로기준법상 독립된 사업장으로 보기 위해서는 각 사업장별로 임금지급의무 등을 부담할 사용자가 있어야 하는데, 판례의 취지와 같이 입주자대표회의를 사용자로 보기도 어렵고 아파트관리소장은 관리업체의 대리인에 불과하여 임금지급의무 등을 부담할 사용자로 볼 수 없으므로 아파트관리사무소를 독립된 사업장으로 볼 수는 없는 것임.

○ 따라서, 귀 질의의 경우(판례의 사례도 같음)와 같이 주택관리업체 대표나 그가 임명한 관리사무소장이 근로계약의 당사자로서 소속 근로자들의 업무수행과정에 대한 구체적, 개별적인 지휘감독을 전혀 행하지 아니한다고 볼 수 없어 사용자성을 부인하기 어렵고, 아파트관리사무소를 독립된 사업장으로 볼 수 없는 경우라면, 개별 아파트관리사무소가 아닌 주택관리업체를 하나의 사업(장)으로 보아 개정 근로기준법의 적용시기를 판단하여야 할 것임.

(근로기준과-5274, 2004.10. 4)

개정 근로기준법 적용시 월차유급휴가수당에 대한 임금보전방식

질 의

○ 근로기준법 개정전에는

- 업무의 특성상 월차유급휴가를 부여하지 않고, 매월 월차수당이라는 명목으로 월급료의 1일분을 지급 받았음.

○ 근로기준법 개정 후에는

○ 질의1) 단속적․감시적 근로자는(1년간을 기준하여 볼 때)

월차수당을 폐지하고(12일분), 연차휴가일수가 10일에서 15일로 조정되어 증가된 5일분을 제외한 나머지 7일분을 다른 명목으로 1년간 분할하여 매월 지급하고 있어, 연간으로 볼 때 현 급여에서 저하되지 않는다고 해석할 경우의 적법 여부

○ 질의2) 일반직(일근직) 근로자는

월요일～금요일은 09:00～17:30까지 근무하고, 토요일은 09:00～11:00까지 근무(주 40시간)하여 근무시간이 줄고 연차휴가일수가 증가 하였다고, 이미 보상 받았던 월차수당을 다른 명목으로 보상없이 삭제하여 결과적으로 월차수당 만큼 임금이 저하 되었을 경우의 적법 여부

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관게가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 감시단속적 근로자에게 개정 근로기준법(법률 제6974호)을 적용함에 있어 종전법에 의한 월차휴가와 연차휴가를 합한 일수에서 개정법에 의한 연차휴가를 공제한 휴가일수에 해당하는 휴가수당분을 다른 명목으로 지급함으로써 기존의 임금수준이 저하(개정법 적용 전 1년간의 임금총액과 적용 후 1년간의 임금총액을 가지고 비교)되지 않았다면 개정근로기준법 부칙 제4조에 의한 임금보전이 되었다고 볼 수 있을 것임.

○ 한편, 귀 질의2)와 같이 일반직 근로자(월～금요일은 1일 8시간, 토요일은 4시간 근무)에게 개정 근로기준법을 적용함에 있어 종전보다 줄어드는 휴가일수에 해당하는 휴가수당분을 전혀 보상하지 않음으로써 기존의 임금수준이 저하(개정법 적용 전 1년간의 임금총액과 적용 후 1년간의 임금총액을 가지고 비교)되었다면 개정 근로기준법 부칙 제4조에 의한 임금보전이 되었다고 보기는 어려울 것임.

(근로기준과-6363, 2004.11.25)

개정 근로기준법 적용특례신고를 취소할 수 있는지

질 의

○ 당소 관내 맹인복지관은 근로기준법 부칙 제2조의 규정에 따라 근로자 과반수 이상의 동의를 얻어 ’04. 6. 15자로 개정규정의 적용을 받고자 신고하여 당소는 이를 수리하였으나 다시 근로자 과반수 이상의 동의로 적용특례를 받지 않으려고 하는 바, 이의 취소가 가능한지

회 시

○ 사용자가 규정개정 적용특례신고를 하고 개정 근로기준법을 조기 적용받다가, 다시 근로자 과반수의 동의를 얻어 적용특례신고를 취소할 수 있는지에 대하여,

○ 근로기준법은 강행법률로서 그 적용범위와 시행일은 법률로 정하여지므로 노사당사자가 임의로 동법을 적용받지 아니할 수는 없다고 할 것인 바,

-  개정 근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제2조에 의거 사용자가 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합)의 동의를 얻어 ‘개정규정적용특례신고’를 하여 개정법을 조기 적용받은 경우라 하더라도 동법상 개정규정특례적용을 취소하여 개정법의 적용을 배제할 수 있는 규정이 없으므로 노사는 임의로 개정규정의 적용을 배제할 수 없다고 사료되며, 이는 사용자가 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합)의 동의를 얻어 개정규정 특례적용(신고) 취소를 청구하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것임.

- 다만, 사용자가 ‘개정규정 적용 특례보고서’를 지방노동관서에 제출한 이후 지방노동관서에서 신고서를 수리하기 이전에 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합)의 동의를 얻어 그 신고를 취소하는 것은 무방하다고 사료됨.

(근로기준과-6683, 2004.12.13)

고용승계 및 기타

종전 사업체가 폐업한 후 물적 자산을 인수한 경우 고용승계의무가 있는지

질 의

○ 2002. 9. 17 ◯◯◯◯◯병원이 경영악화로 폐업신고 되고 폐업 당시의 병원 노조는 자동 해산된 상태로 노조원 상당수가 장기 실업 중에 있으며, 2003년 9월 ◯◯◯병원 건물이 매각되고 인수자께서는 2003년 12월 또는 2004년 6월 가칭 ◯◯예수병원으로 개원코자 현재 시설공사와 의료인력 및 장비 확보중에 있는 상황으로 과거 폐업 당시의 근로자를 새로운 인수자가 운영하게 될 병원에 고용승계의 유무 및 법적근거는 무엇인지

회 시

○ 귀 질의내용이 불분명하여 정확한 답변이 곤란한, 종전의 사업체가 실질적으로 폐업한 후 상당기간(1년 이상)이 경과한 시점에서 새로운 인수자가 물적자산을 인수하여 사업을 재개하는 경우라면 유기적 일체로서의 인적․물적조직을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 ‘영업양도’가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로 인수자에게 고용승계의 의무가 있다고 보기는 어렵다고 사료됨.

(근기 68207-1449, 2003.11. 7)

종전 위탁업체가 폐업된 후 새로 위탁업체를 선정한 경우 종전 근로자의 고용승계 여부

고용승계 및 기타

질 의

○ 본 ◯◯종합복지관은 1987년 11월부터 (사)◯◯재활협회가 ◯◯광역시로부터 위탁받아 운영하여 오던 중

○ 지난 2003년 10월 31일자로 폐업신고를 하고 공모를 통해 2004년 1월 1일부터 (사)◯◯총연합회가 ◯◯광역시로부터 새로이 위탁받아 전 직원을 고용승계하여 동 복지관을 운영해 오고 있음.

○ 근로기준법 제24조 및 동법 시행령 제17조에 의거 근로조건의 명시 및 관련서류의 보존을 위한 노사간의 근로계약서 체결 여부에 대한 당위성

회 시

○ 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, ◯◯광역시가 ◯◯◯종합복지관(이하 ‘복지관’)을 설치하고 ◯◯재활협회(이하 ‘협회’)와 위탁계약을 체결하여 협회로 하여금 이를 관리운영토록 해 오다가 복지관 폐업 후 상당한 기간(2개월)이 경과하여 △△총연합회(이하 ‘연합회’)와 새로이 위탁 계약을 체결하고 이를 운영토록 한 경우라면, 협회와 협회가 사용한 근로자간의 근로관계는 원칙적으로 종료된 것으로 볼 수 있으므로 연합회는 고용승계에 관한 별도의 특약이 없는 한 협회가 고용한 근로자를 승계할 의무는 없다고 사료되며, 협회가 사용하였던 근로자를 다시 고용하더라도 새로운 근로계약을 체결하여야 할 것임.

○ 다만, 연합회와 협회간에 고용승계 특약 등에 의하여 실질적으로 고용승계가 이루어진 경우라면 노사당사자는 계약갱신의 필요성 등에 따라 새로운 근로계약 체결 여부를 결정할 수 있을 것이나, 어느 경우라도 임금, 근로시간 등 근로조건은 서면 근로계약을 체결하여 명시함이 바람직하다 할 것임.

(근로기준과-1297, 2004. 3.16)

새로운 위탁업체가 종전 위탁업체의 특정 자산만을 인수하였을 경우 고용승계 여부

질 의

○ 국내 법인인 JWK Korea가 공개 경쟁입찰을 통하여 주한미군과 용역계약을 신규로 체결한 후, 별개의 선행계약을 수행하던 외국 법인인 JWK International로부터 일부 자산을 취득하고 개별 근로계약을 통하여 신규로 일부직원을 채용한 경우, JWK Korea가 JWK International과 근로관계를 맺고 있던 동직원들의 근로관계를 승계하여야 할 법적 의무가 있는지 여부

○ 사실관계

- JWK Korea는 JWK International로부터 특정 자산만을 취득하였으며 재무관계, 영업권, 고용관계 등은 양수도 계약의 범위에서 제외되었으므로, JWK Korea와 JWK Internationl 사이의 사업은 인적․물적 동일성이 인정되지 않음.

- JWK Korea는 국내 8개 업체가 참여한 공개 경쟁입찰을 통하여 사령부와 본건 계약을 체결한 국내 계약자(Local Contrator)이며, JWK International은 본건 계약과는 별개로 사령부와 선행계약을 체결한 협정상의 초청계약자(Invited Contractor)임.

∙ 즉, JWK Korea는 본 건 계약을 International로부터 승계받은 것이 아니라 국내 8개의 경쟁업체가 참여한 별개의 공개 경쟁입찰 절차를 통하여 본 건 계약을 수주하였음.

- JWK International과 그 소속 직원 사이의 고용관계는 선행계약 기간의 만료함에 따라 종료되었고, JWK Korea는 JWK International과의 고용관계가 종료한 근로자들과 별개의 신규 고용계약을 체결하였으며, JWK International과의 사이에 고용계약 승계 여부에 관하여 어떠한 합의 또는 협의가 이루어진 바 없음.

- JWK International에 근무하던 직원 중 3분의 1 남짓만이 현재 JWK Korea에 근무하고 있음.

회 시

○ 영업의 양도라 함은 유기적 일체로서의 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 것을 말하는 바, 특별한 사정이 없는 한 당해 영업부문의 근고관계도 영업양도와 함께 이전된다 할 것임.

○ 그러나, 귀 질의서상의 내용과 같이 주한미군이 그들과 ‘공군기지에 관한 보수 및 지원계약’을 체결하였던 미국 법인인 ‘JWK International’과의 계약기간이 만료되자 공개경쟁 입찰을 통하여 국내 법인인 ‘JWK Korea’를 새로운 위탁업체로 선정, 용역계약을 체결하고, ‘JWK Korea’는 선행계약자인 ‘JWK International’이 보유한 일부 특정 자산만을 인수하되 기타 영업권 및 부채 등은 인수하지 아니하였다면, 이를 양자간의 영업양도로 보기 어려울 것이므로 ‘JWK Korea’에 대하여 ‘JWK International’이 고용하였던 일부 직원을 계속 고용할 의무가 있다고 하기는 어려울 것임.

(근로기준과-3257, 2004. 6.29)

아파트 관리형태 변경시 고용승계 여부

질 의

○ 공동주택을 건설 부양한 후 사업주체가 주택관리업자에게 위탁하여 위탁관리를 하던 중 입주민이 자치관리로 관리방법을 변경하여 자치관리를 할 경우, 관리주체 직원의 고용승계가 되는지

회 시

○ 공동주택관리 형태가 위탁관리에서 자치관리로 변경될 경우 업무의 동질성이 유지되고 근로자의 인수를 배제하는 특약이 없는 한 영업의 양도․양수로 보아 고용은 승계되는 것으로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-4766, 2004. 9. 8)

고용승계가 이루어지는 영업양도로 인정 또는 부인되는 사례

질 의

○  A회사는 2002. 8. 31자로 폐업을 하면서 B회사와 영업양수도 계약을 체결하여 B회사가 사업장 기계 및 당해 근로자들을 계속 사용하기로 하고 양도 양수인간의 특약 사항으로 “(1) 영업양수도 시점에서 A회사 소속 근로자는 퇴사 처리하고 B회사는 당해 근로자를 신규 채용하는 것으로 한다. (2) 영업양수도 시점을 기준으로 그 이전에 발생한 임금 및 퇴직금 등의 채무는 A회사가 지기로 한다.”고 한 경우, B회사가 2002. 9. 1부터 동일 장소에서 동일한 기계 및 근로자들을 계속 사용하여 판지 제조업을 계속 하였을 때, A회사와 B회사에서 계속 근로하다 퇴사한 근로자들이 양사의 근속기간을 통합하여 산정한 퇴직금을 양수인 회사인 B회사에 청구할 수 있는 것인지?

회 시

○  일반적으로 “영업의 양도”라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉, 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서(영업의 일부만의 양도도 가능함), 이때 해당 근로자들의 근로관계는 원칙적으로 영업을 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다고 할 것임.

○  귀 질의서상의 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기 어려우나, 판례는 양도회사가 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고 운수사업의 면허 및 물적 시설만을 양도한 경우(대판 ’95. 7. 25, 95다7987), 양도회사의 판매망과 생산시설을 바탕으로 동일 생산품을 생산․판매하고 있으나, 양도회사 소속 근로자들 일부를 신규입사 형식으로 채용하고 일부 근로자는 그대로 잔류하였으며, 양도 회사의 다른 부채, 채권과 채무 등을 모두 인수하지 않은 경우(대판 ’03. 3. 14, 2002두10094) 등에는 영업양도로 인정되지 않은 사례가 있음을 알려 드리니 참고하시기 바람.

(근로기준과-911, 2005. 2.18)

전적의 경우 종전 회사로의 복귀가 가능한지

질 의

○  2003년 7월에 갑 방송에 입사를 하였으나 2003년 12월경 근무하고 있던 회사에서 자회사격으로 을 통신이라 회사를(타인：50%, 서해：50% 지분투자) 만들게 되어 갑 방송과 똑같은 조건으로 갑 직원 일부가 회사를 하고 을 통신으로 근무지를 이동하여 근무를 하고 있던 중 2004년 11월 병 MSO로 인수합병이 되었음.

이럴때 모든 규정은 병 규정으로 움직이면서 을 통신에서 근무하고 있는 직원은 근무지가 불안정한 상태로 근무를 하고 있는 바 갑 방송으로 복직을 원하고 있지만 이 부분은 명확하게 답을 주지 않고 있음.

근로자의 입장에서는 원 직장으로(갑 방송) 복직이 가능한지 어떤 절차를 밟아야 하는지

회 시

○  기업간의 인사이동은 근로자가 당초 소속기업에 在籍한 채 다른 기업의 사업장에서 상당히 장기간 업무에 종사하게 되는 전출(轉出)과 종전 기업과의 고용관계를 해지하고 이적하게 될 기업과의 사이에서 새로운 근로관계가 체결되는 전적(轉籍)이 있는데

-  전적은 종래에 종사하던 기업과의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로 근로자의 동의가 있어야 함.

○  질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 귀하의 경우 (주)◯◯방송에서 △△정보통신으로의 이동 과정에서 귀하의 동의하에 전적된 것이라면 (주)◯◯방송과 귀하와의 근로관계는 유효하게 해지할 것인 바,

-  종전 회사인 (주) ◯◯방송으로의 복귀는 당사자간의 별도합의 등 달리 볼 특별한 사정이 없는 한, 신규입사 형태로 이루어져야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-1154, 2005. 2.25)

신고사건처리 관련 지시 및 지침

◈ 조합비 일괄공제(CHECK-OFF) 요건 변경

◈ □임금체불 행위의 공소시효□ 관련 해석

◈ 생리휴가관련 주요 쟁점사항 검토

◈ 18세 미만 연소근로자 야간 및 휴일근로인가 처리 지침

◈ 연소근로자 야간근로 인가업무 처리지침

◈ 파견근로자에 대한 주 40시간제 적용기준

조합비 일괄공제(CHECK-OFF) 요건 변경

(임금정책과-1249, 2004. 4.10)

1. 변경 필요성

○  Check-off 요건에 관한 근기법의 해석과 노조법의 해석이 상이하여 행정의 신뢰성이 저하되고, 일선기관의 혼선을 초래할 우려가 있음.

2. 변경 전후 비교

종 전		변 경
근기법	단체협약에 조합비 일괄공제 규정을 두고 있다 하더라도 개별근로자의 의사에 반하여 조합비를 공제할 수 없음	〈노조법으로 일원화〉 단체협약에 조합비 일괄공제 제도가 규정되어 있고, 노조규약에 근거가 있거나 총회(대의원회) 의결이 있는 경우에는 개별 조합원이 거부하더라도 공제 가능
노조법	단체협약에 조합비 일괄공제 제도가 규정되어 있고, 노조규약에 근거가 있거나 총회(대의원회) 의결이 있는 경우에는 개별 조합원의 동의가 없더라도 공제 가능

3. 관련 근거

□ 근기법 제42조(임금지불)

①임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.

□ 노조법 제92조(벌칙)：다음 각호의 1에 해당하는 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

신고사건처리 관련 지시 및 지침

1. 제31조 제1항의 규정에 의하여 체결된 단체협약 내용 다음 각목의 1에 해당하는 사항을 위반한 자

마. 시설․편의제공 및 근무시간 중 회의참석에 관한 사항

□ 판례：없음

□  행정해석

ⅰ)  노조법【노동조합과-506,  ’04.2.26】조합비  일괄공제는  사용자가 조합원의 임금에서 조합비를 공제하여 노조에 전달하는 편의제공의 약정으로, 단체협약에 조합비 일괄공제 제도가 규정되어 있고 이에 관한 조합원 총회(대의원회)의 의결이나 노조규약에 관련규정이 있는 경우 사용자는 조합비를 일괄 공제하여 이를 노동조합에 인도하여야 하며, 개별 조합원의 거부를 이유로 조합비를 공제하지 아니할 경우 단체협약에 위반된다고 보아야 함.

ⅱ)  근기법【임금32240-7142, ’90.5.15】단체협약에 의하여 사용자가 임금의 일부를 공제하여 노동조합에 전달하는 것은 사용자와 노동조합간에 체결된 일종의 편의제공 약정이므로, 사용자가 임금의 일부를 공제할 수 있기 위해서는 단체협약의 조합비와 같이 임금공제 대상항목이 구체적으로 특정되고 본인의 동의가 있어야 함.

4. 변경 근거

○  Check-Off는 근기법 제42조 제1항의 규정에 의하여 단체협약에 특별한 규정이 있을 경우 허용되어 있을 뿐 그 이외의 요건은 부과하고 있지 아니함.

○  그러나 단체협약 상의 Check-Off 조항만으로 당연히 개개 조합원을 구속할 수는 없으며, 그 조항이 효력을 가지려면

-  개별 조합원의 동의가 있었거나,

-  조합규약상의 규정, 조합비 일괄공제에 조합원 총회, 대의원대회 의결 등 근로자가 노조대표에게 임금공제에 대한 권한을 위임했다고 볼 수 있는 장치가 있어야 함.

○  그런데 규약, 조합원 총회, 대의원 대회의 방법으로 임금공제가 실시되는 경우 개별 근로자가 임금공제를 거부하는 경우

※  개별 근로자의 동의에 의해서 임금공제에 대한 위임이 있었던 경우는 당연히 개별 근로자가가 임금공제 거부시 공제할 수 없을 것임.

-  노조재정의 기초가 되는 조합비의 납부의무는 조합원의 기본의무에 속하며,

-  조합비의 금액․지급시기․지급방법을 정하는 “조합비 기타 회계에 관한 사항”은 조합규약의 필요적 기재사항으로서 조합원 총의에 따른 의결과 민주적 통제의 대상으로 되어 있으며,

-  임금전액불원칙을 정한 근기법조항이 그 예외의 설정을 단체협약에 위임하고 있는 취지 및 조합원은 노조탈퇴로서 공제제도의 적용을 면할 수 있다는 점을 고려

-  이는 인정하지 않는 것이 타당함.

□임금체불 행위의 공소시효□ 관련 해석

(법무부 법무심의관실-3484, 2004. 8.12)

1.  질의요지

○  근로자가 1995. 1. 1 사업장에 입사하여 근무하다 2004. 1. 1 퇴직하였으나, 2001년 1월분 임금 2,459,900원(지급일 2001. 1. 31)을 2004. 1. 15까지 지급받지 못하였을 경우, 근로기준법 제36조 위반 범죄사실에 대한 공소시효는 2004. 1. 16부터 다시 3년이 경과하여야 만료되는지 여부

2.  의 견

○  근로기준법 제42조 제2항 위반행위와 동법 제36조 위반행위는 그 구성요건이 다른 별개의 범죄이고, 실체적 경합관계에 있다고 봄이 상당하므로, 공소시효는 각각 진행된다고 해석됨.

3. 이 유

○  사용자는 임금을 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 하고(근로기준법 제42조 제2항), 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처하게 됨(동법 제112조)

○  또, 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금․보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 하고(동법 제36조), 이를 위반한 경우 위와 동일한 처벌을 받게 됨(제112조)

○  근로기준법 제42조 제2항의 ‘임금 정기일지급의 원칙’은 임금지급기일의 간격이 지나치게 길고 지급일이 일정하지 않아 야기되는 근로자의 생활의 불안정을 방지(근로계약 기간 중 생활의 불안정 방지)하려는 것으로 ‘임금의 정기지급일 미지급 행위’를 처벌의 대상으로 하고, 동법 제36조는 근로관계 종료시 당연히 발생하는 금품지급․반환의무를 기일 내 이행하도록 법으로 강제함으로써 근로자의 근로관계 종료에 따른 근로자의 생활안정을 도모(고용관계 종료로 인한 생활의 불안정 방지)하려는 것으로 ‘근로관계 종료시 금품 미청산 행위’를 처벌의 대상으로 하고 있으므로, 그 입법취지와 처벌이 대상이 서로 달라, 양자는 실체적 경합관계에 있다고 할 수 있음.

※ 검찰 실무상으로도 양자를 실체적 경합법으로 처리하고 있음.

○  본 사례의 경우 2001. 1. 31자에 성립한 ‘정기지급일 임금 미지급’의 근로기준법위반죄와 2004. 1. 16자에 성립한 ‘금품청산의무 위반’의 근로기준법위반죄는 공소시효가 각기 따로 진행하게 됨.

-  따라서, 2001. 1. 31자 근로기준법위반죄는 2004. 1. 30 공소시효가 완성되었으나, 2004. 1. 16자 근로기준법위반죄는 공소시효가 완성되지 않았다고 봄이 상당함.

생리휴가관련 주요 쟁점사항 검토

(여성고용과-1485, 2004. 7.13)

1. 검토배경

○  ’03. 9. 15 법정 근로시간 단축(주 44시간 ⇒ 40시간)을 주요골자로 하는 근로기준법이 개정․공포되면서

- 여성근로자에 대한 월 1일의 유급 생리휴가가 무급으로 변경

○  ’04. 7. 1부터 개정 근로기준법이 일부 사업장에 적용되기 시작하면서 동 제도에 대한 이해 부족으로 그동안 집중 문의되고 있는 사항 처리

2. 생리휴가제도：근로기준법 제71조

◈ 개정 전

- 사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다.

◈  개정 후

-  사용자는 여성인 근로자가 청구한 때에는 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.

□ 개정이유

○  ’01년 산전․후휴가확대(60일 ⇒ 90일), 산전․후휴가급여 및 육아휴직급여신설 등 모성보호 입법시 근로시간 제도개선과 연계하여 생리휴가 제도를 개선키로 논의함.

○  법정근로시간 단축에 맞추어 국제기준에 부합되도록 생리휴가를 무급화하되, 생리휴가 사용시 근로자의 임금이 저하될 수 있으므로 근로자의 청구에 따라 부여하도록 함.

※  생리휴가는 ILO기준에 없으며, 세계적으로 일본, 인도네시아만 무급으로 실시

3. 개정근로기준법 시행지침

○  생리휴가 부여방법

-  생리휴가는 생리사실에 기인하여 본인이 청구할 경우 부여함.

-  생리휴가는 1월간 소정근로일수 만근여부와 관계없이 근로자가 청구하면 부여함.

○  임금지급여부

-  생리휴가가 무급화 됨에 따라 근로자가 생리휴가를 청구하는 경우 휴가사용일에 대하여 사용자는 임금지급 의무가 없음.

-  다만, 단체협약, 취업규칙, 근로계약으로 달리 정한 경우 그에 따름

○  소정근로일수 및 출근율 판단

-  무급 생리휴가로 개정되었어도 법정휴가이므로 주휴, 연차휴가 부여시 소정근로일수 및 출근율 산정시 출근한 것으로 봄

4. 주요 문의사항(문답풀이)

○  생리휴가 개정 규정(무급화) 적용시기는

-  생리휴가 개정조항은 주 40시간 근로시간 단축과 적용시기가 같음

※  ’04. 7. 1부터 개정법이 적용되는 공기업, 금융․보험, 1,000인 이상 사업장의 경우 개정된 생리휴가제도(무급)가 적용되나, 아직 개정 근로기준법이 적용되지 않는 사업장에 대하여는 개정전 생리휴가(유급)규정이 적용됨.

○  무급 생리휴가의 의미는

-  종전에는 생리휴가 사용시 휴가사용일에 대하여 이에 상당하는 임금을 공제할 수 없었으나, 개정된 규정은 생리휴가 사용시 임금을 공제할 수 있은 것임.

※  예시：통상임금 월 120만원인 여성근로자가 생리휴가 사용시 개정전 규정에 의하면 임금변동이 없으나, 개정법에 의하면 생리휴가 사용일에 대한 통상임금(1일 4만원)을 공제할 수 있음.

○  생리수당을 지급한 경우 생리수당만 없어지는 것이 무급 생리휴가의 개념인지

-  사용자가 생리휴가를 가지 않은 여성근로자에게 일률적으로 지급하던 생리수당을 폐지한 것과 무급 생리휴가는 별개의 사안임.

-  즉, 무급생리휴가는 생리수당 폐지와는 별개로 생리휴가를 사용하는 경우 당일의 임금이 공제될 수 있다는 것을 의미함.

※  생리수당：법정수당이 아닌 노사간 합의에 의하여 자율적으로 지급하는 수당으로 주로 생리휴가를 가지 않는 여성근로자에게 지급됨.

○  생리휴가 미사용에 대하여 수당을 지급하여야 하는지

-  개정된 무급 생리휴가는 청구에 의하여 부여하는 것이므로 청구가 없으면 부여하지 않아도 됨. 또한 휴가 청구를 하였으나 이를 부여하지 않았다고 사용자가 수당을 지급할 의무는 없음.

⇒ 생리휴가 미부여시 500만원 이하의 벌금

※  유급 생리휴가의 취지도 생리휴가 미사용시 수당으로 대체지급하기 위한 것이 아니고, 생리휴가일에 근로의무가 면제되어 당해 휴가일에 대하여 임금을 삭감하지 않는다는 것을 의미함(단, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 별도 수당지급에 대하여 약정이 있는 경우는 그에 따라야 함).

○  생리휴가 사용시 공제되는 임금의 범위는

-  월 1회 사용시 1일 통상임금이 공제되는 것임

○  생리휴가를 계약직 근로자에게도 주어야 하는지

-  생리휴가는 여성근로자가 생리로 인하여 신체적․정신적 근로에 어려움을 겪지 않도록 생리사실에 기하여 월 1일의 근로의무를 면제함으로써 여성근로자를 보호하기 위한 제도이므로 당해 근로자의 근로계약기간, 근로형태에 관계없이 부여하여야 함.

○  하루 결근하였을 경우 생리휴가를 사용할 수 없는지

-  생리휴가는 당해근로자의 출근률과 관계없이 생리사실에 기인하여 부여하여야 함.

○  임산부의 경우 생리휴가를 태아검진휴가로 사용 가능한지

-  생리휴가는 생리현상에 기인하여 부여하는 것이므로 생리사실이 없는 임산부의 경우 단체협약, 취업규칙 등에 별도의 규정이 없다면 사용자에게 태아검진휴가로 대체 사용을 요구할 수 없음.

○  방학기간, 무급휴직기간에 생리휴가를 부여하여야 하는지

-  근로의무가 없는 기간에는 단체협약, 취업규칙 등에 별도의 규정이 없는 한 생리휴가를 부여하지 않아도 무방함.

18세 미만 연소근로자 야간 및 휴일근로인가 처리 지침

(장고 68240-506, 2003. 7.11)

□ 야간 및 휴일근로인가서 신청자 및 처리관서

○  신청자가 근로기준법상 □사용자□로 되어 있어 ‘사업주’의 개념과 명확히 구분

-  특히 패스트푸드점과 같은 전국적인 영업점을 가지고 있는 경우 각 지점장이 인가대상 근로자를 채용하여 임금 등의 근로조건 결정에 관해 직접 또는 위임받아 행위를 하고 있는 경우 지점장이 사용자가 될 것임.

-  또한 인가대상이 “18세 미만자”이므로 □근로자 개개인에 대한 승인□을 해야하는 만큼 각 지점(사업장)별로 인가신청서를 처리하며, 부득이한 경우를 제외하고 본사에서 일괄 처리하는 것을 지양

□ 근로자대표에 관한 해석

○  인가신청시 근로기준법 제68조 제3항에 의거 근로자대표와 성실한 협의를 거치도록 되어 있으나 이때 근로자대표 선정 방법에 관해 별도 규정한 바 없으므로 근로기준법 제31조 제3항에 규정된 근로자대표 관련사항을 준용하여 처리하되

-  근로자대표는 당해사업장 18세 미만 연소근로자 중에서 선출하는 것이 아니라 전체근로자 과반수 이상이 지지하는 자이면 되는 것임.

-  또한, 인가시 협의를 거치도록 되어 반드시 당사자간 의견이 일치되지 않아도 됨에도 합의서를 요구하는 사례가 있는 바 협의를 거쳤다는 사실만으로 절차상 하자가 없음.

○  주요 협의사항은 □야업․휴일근로의 업무범위 및 실시 필요성, 근로자보호방안, 작업형태 및 근무조 편성 등□ 이며

-  최초 협의 후 18세 미만자가 발생할 때마다 협의할 필요는 없으나 □업무내용, 근로방법 등 근무형태와 작업환경에 변동이 있어 야업 및 휴일근로에 영향이 미칠 경우□ 노사간 새로이 합의를 하여야 할 것임.

□ 인가기간 명시

○  인가기간에 대해 별도로 규정한 바 없으므로 일반적으로 1년 이내 범위에서 사업장에서 요청하는 기간을 승인하면 될 것임(1년 이내 18세가 도래하는 경우 도래일 전일까지 승인)

□ 기타사항

○  법 시행규칙 제14조에 따라 신청서와 함께 당해 근로자의 동의서 및 근로자대표와의 합의결과 사본만 첨부토록 되어 있으므로 불필요한 서류를 요구하는 사례를 지양하고, 다만 일부사업장에서 사업주(사용자) 임의로 근로자 대표를 선정하는 사례가 확인된 바, 업무처리시 근로자 대표의 정당성 여부는 반드시 확인해야 할 것임.

연소근로자 야간근로 인가업무 처리지침

(평등정책과-2004, 2004. 7.26)

□  연소자가 다수 아르바이트를 하고 있는 패스트푸드점에 대하여 업종의 특성상 야간 가동(영업)이 불가피 하다고 볼 수 있어 그간 오후 10시～오전 6시 사이의 야간근로를 허용하였으나

* ’02.12.24 근로감독관집무규정 개정시 다양화된 직종 및 근로형태에 부합되도록 업종의 특성상 야간 가동(영업)이 불가피한 경우까지 인가범위를 확대(제52조 제3호 신설)

- 연소근로자의 건강보호 및 학습보장, 귀가 등 안전을 고려하여 특별한 사유가 없는 한 오후 12시까지 제한적으로 인가

* “특별한 사유”라 함은 사업주의 야업의 필요성과 따라 인가가 남용되어서는 안되며, 연소근로자의 사유에 따라 판단하되 근로자의 건강 등에 무리가 없는 경우를 말함.

□ 주유소, 편의점 등에 대한 조치

○  연소자가 실제 아르바이트를 많이 하고 있는 업종인 주유소, 편의점, 일반 음식점, PC방 등도 야간가동(영업)이 불가피한 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로 동일하게 처리

※  “사업의 계속적인 영위가 곤란하여 야업이 불가피할 것”은 사업 경영에 관한 사항이므로 원칙적으로 사업주의 판단사안임.

□ 기존의 질의회시 등에 따른 인가의 효력

○  지방노동관서에서 인가한 패스트푸드점 등에 대한 오후 10시～  오전 6시까지의 야간근로 허용은 연소근로자의 고용안정과 행정의 일관성 차원에서 인가기간 만료일까지 효력을 인정

□  시행일：’04. 7. 27 인가하는 근로자부터 적용

파견근로자에 대한 주 40시간제 적용기준

(근로기준과-3803, 2004. 7.26)

1. 관련규정

○  파견근로자보호등에관한법률 제34조 제1항․제3항에 의하면, 근로기준법 제36조(금품청산), 제42조(임금지불), 제59조(연차유급휴가)의 규정의 적용에 있어서는 파견사업주를 근로기준법 제49조(근로시간), 제57조(월차유급휴가), 제71조(생리휴가)의 규정의 적용에 있어서는 사용사업주를 근로기준법 제15조의 규정에 의한 사용자로 보되, 근로기준법 제57조(월차유급휴가)의 규정에 의하여 사용사업주가 유급휴가를 주는 경우 그 휴가에 대하여 유급으로 지급되는 임금은 파견사업주가 지급해야 한다고 명시하고 있음.

○  ’03. 9. 15 개정된 근로기준법에 의하면, 법정근로시간이 주 44시간에서 주 40시간으로 단축되고, 연․월차휴가는 조정 또는 폐지되었으며, 유급생리휴가는 무급화되었고, 그 시행시기는 업종 및 규모에 따라 단계적으로 시행토록 규정되어 있음(금융․보험업이나 상시 1,000인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 등은 2004. 7. 1, 상시 300인 이상 1,000인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 2005. 7. 1 등).

2. 파견업체와 사용업체의 시행시기가 서로 다를 경우 개정 근로기준법 적용방법

사례1) A 파견업체：직속 근로자 100명 + 파견근로자 900명(B에 파견)

= 1,000명

B 사용업체：직속근로자 300명 + 파견근로자 900명 = 1,200명

사례2) C 파견업체：직속 근로자 100명 + 파견근로자 800명(D에 파견)

= 900명

D 사용업체：직속 근로자 1,000명 + 파견근로자 800명 = 1,800명

○ 개정 근로기준법(이하 ‘개정법’이라 함) 시행시기를 판단할 때, 파견근로자는 파견업체의 상시근로자수에 포함시켜야 하며, 사용업체의 상시근로자수에 산입하여서는 아니됨.

- 사례1)의 경우, A 파견업체는 2004. 7. 1부터 개정법이 적용되고, B 사용업체는 2005. 7. 1부터 개정법이 적용됨(B 사용업체 사용자는 개정법 부칙 제2조의 특례신고를 하여 2005. 7. 1 이전에 개정법을 적용할 수 있음).

- 사례2)의 경우, C 파견업체는 2005. 7. 1부터 개정법이 적용되며, D 사용업체는 2004. 7. 1부터 개정법이 적용됨.

○ 파견근로자의 근로시간수, 월차휴가일수, 생리휴가 유급 여부는 사용사업주를 기준으로 결정하고, 근로시간 보호, 월차․생리휴가 부여 의무도 사용사업주에게 있음.

-  사례1)과 같이 A 파견업체의 파견근로자 900명이 개정법이 적용되지 않는 B 사용업체에 파견되어 근로를 제공할 경우 법정근로시간은 사용사업주를 기준으로 결정되므로, 2004. 7. 23 현재 이들의 법정근로시간은 주 44시간이 되고(A 파견업체에 대해 개정법이 적용된다 하여 그 파견근로자의 법정근로시간이 주 40시간으로 되는 것은 아님), 법정근로시간을 지켜야 할 의무도 사용사업주에게 있음. 아울러, 월차유급휴가․생리휴가 부여의무도 사용사업주에게 있음(휴가일수나 유급 여부 등은 종전의 근로기준법<이하 ‘종전법’>이라 함)을 적용하여 결정함.

- 사례2)의 경우, 2004. 7. 23 현재 D 사용업체는 개정법이 적용되므로 파견근로자의 법정근로시간은 주 40시간이며, 파견근로자와 고용계약관계를 맺고 있는 C 파견업체에게 2005. 6. 30까지 종전법이 적용된다고 하더라도 그 소속 파견근로자에게 주 44시간이 적용되는 것은 아님. 아울러, 파견근로자에게 개정법상의 월차휴가 폐지(제57조)․생리휴가 무급화(제71조)를 적용함.

○ 월차휴가 등의 부여의무를 사용사업주가 위반할 경우 형사책임은 사용사업주에게 있으나, 월차유급휴가 미부여 등으로 인해 발생하는 임금(수당) 지급에 대한 민․형사상 책임은 파견근로자보호등에관한법률 제34조 제3항의 규정을 감안하여 파견사업주에게 있음(다만, 사용사업주가 임의로 법규정을 위반하여 연장근로를 시킨 경우 연장근로수당 지급 책임은 별론임).

- 사례1)의 경우, 월차유급휴가는 B 사용업체가 종전법에 의거 이를 주어야 하는데, 위반시 그 행위자인 사용사업주에게 그 형사책임이 있으며, 월차휴가수당 및 월차휴가를 사용하지 않고 근로를 제공함으로써 발생하는 월차휴가근로수당은 A 파견사업주가 지급해야 하고(민사책임), 이를 지급하지 않을 경우 형사책임도 A 파견사업주에게 있음.

- 사례2)의 경우, D 사용업체는 개정법을 적용받기 때문에 월차유급휴가를 주어야 할 의무가 없으므로, 월차휴가 부여의무 및 수당 미지급에 따른 법적 책임은 문제되지 않음.

○ 연차휴가 부여 의무나 휴가 미사용시 발생하는 수당지급에 대한 민․형사상 책임은 모두 파견사업주가 부담하는데, 이때 연차휴가일수도 파견사업주를 기준으로 산정함.

- 연차휴가 부담의무가 A․C 파견사업주에게 있고, 연차휴가수당 및 휴가 미사용시 연차휴가근로수당 지급의무도 A․C 파견사업주에게 있으며, 수당 미지급에 따른 형사책임도 A․C 파견사업주에게 있다는 점에서는 사례1)․사례2)가 동일함

- 다만, 사례1)의 경우에는 A 파견업체에 개정법이 적용되므로 연 8할 이상 출근시 15일 이상의 연차휴가가 발생하는데 비해, 사례2)의 경우에는 C 파견업체에 종전법이 적용되므로 1년 개근시 10일, 9할 이상 출근시 8일의 연차휴가가 발생한다는 점이 상이함.

근로기준법 질의회시집
2005년 7월 일 인쇄 2005년 7월 일 발행
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