퇴직금 질의회시집

○ 퇴직금 중간정산을 받은 근로자에게 중간정산 이후부터 누진제에서 단수제로 적용하는 것이 근로기준법 제34조제2항의 차등제도에 해당하는지 여부

○  목욕비가 평균임금에 해당하는지

○  성과급, 특별상여금 등이 평균임금에 포함되는지

○  아파트경비원의 퇴직금 지급의무자 및 퇴직급여 충당금에 대한 입주자대표회의의 수급인 연대책임 부과 가능여부

○  국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰에 대한 근로기준법상의 퇴직금 및 금품청산조항의 적용 여부

○  산업기능요원이 만기 전역에 따른 퇴직금 지급 여부

○  무보수 또는 실비보수를 수령한 자가 근로자에 해당하는지 및 퇴직금을 청구할 수 있는

○  중간정산 후 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 감액대상이 되는 근속기간

○  공공근로와 일용직 근로를 반복한 경우의 계속근로 여부

○  합자회사의 대표사원 겸 업무집행사원에 대한 퇴직금지급 의무가 있는지

○  정당한 사유로 직위해제하는 경우의 퇴직금 지급 여부 및 일과후 노사협상시간도 근무시간인지

○  임금협정서에 의한 평균임금 또는 통상임금이 최저임금액보다적을 경우, 퇴직금 산정에 있어 기준임금

○  미등록 외국인근로자의 합법화 등록을 위한 기간이 계속 근로년수에 포함되는지

○ 연차휴가수당 반납분의 평균임금 산입여부 및 산입범위

○ 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 및 파업기간의 평균임금 산정대상기간 포함 여부

○ 1년간 지급받은 상여금을 평균임금 대상금품에 산입하는 방법

○ 휴직기간을 평균임금 산정대상기간에 포함시켜야 하는지

○ 최종 3개월간 급여가 현저히 높아진 경우의 평균임금 산정

○ 사용자 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 기간이 평균임금산정 대상기간에 포함되는지

○ 6월～8월에만 지급하는 건강지원비의 평균임금 산입방법

○ 휴업기간동안 감액지급된 상여금의 평균임금 산입방식

○ 대기발령기간을 평균임금 산정대상기간에 포함하여야 하는지

○ 1년미만 근무자에게 지급한 퇴직금의 환수 여부

○ 출입국 관리법상의 ‘연수취업자’에게 퇴직금 규정이 적용되는지

○ 퇴직금중간정산 이후 임금인상이 결정된 경우 퇴직금 추가지급 여부

○ 퇴직금감액지급 규정이 근로조건저하금지원칙 위반에 해당하는지

○ 특수한 상황의 근로자에게 퇴직금을 추가 지급하는 것이 퇴직금차등제도인지 여부

○ 매년 동절기에 근로관계가 단절된 일용인부의 계속근로년수

○ 혹한기와 장마기를 제외하고 수년간 계속근로한 건설일용자의 퇴직금 지급여부 및 산정기간

○ 퇴직금중간정산과 관련한 임금채권의 소멸시효

○ 정년퇴직후 촉탁직 근무시 퇴직금 및 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로년수 계산

○ 지방자치단체에서 잡급직원으로 근무하다 청원경찰로 신분변동시 퇴직금 계산

○ 퇴직보험취급 금융기관 영업정지시 사용자가 퇴직금 완제의무를 지는지

○ 퇴직금 지급기준이 변경된 경우 중간정산시 평균임금 산정기준일

○ 체력단련비 및 효도휴가비의 평균임금 포함여부

○ 학교 조리종사원에 대한 퇴직금 지급의무자

○ 고속도로 공사작업에 종사하는 일용직 근로자에 대한 퇴직금 지급시 1년의 의무근로일수 적용방법

○ 파산법인의 근로관계 및 퇴직금 지급의무자 관련

○ 별정직 훈련교사의 퇴직에 따른 재고용이 계속근로 계약인지 여부

○ 사립학교 기간제 교원이 퇴직금 지급대상자인지 여부

○ 1년 미만 근로자의 재계약에 따른 계속근로 인정여부 및 퇴직금 산정방법

○ 대표이사의 체불임금 및 퇴직금 지급여부

○ 퇴직금 감액규정 적용여부

○ 계열사간 이동시 퇴직금 산정

○ 퇴직금 중간정산의 효력 성립시기

○ 식당 아주머니의 근로자 여부 판단 및 퇴직금 지급대상 여부

○ 계약직근로자의 퇴직금 지급여부

○ 일용직으로 근무하다가 정규직으로 환직된 경우의 퇴직금 산정방법

○ 경영성과에 따라 지급된 특별성과급이 평균임금 산정시 임금총액에 포함되는지 여부

○ 수습기간이 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되는지 여부

○ 국가․지방자치단체 또는 정부산하단체 및 연구기관 소속 일용근로자의 퇴직금 지급여부

○ 임원과 사원의 퇴직금 차등제도 관련

○ 퇴직금 규정이 누진제에서 법정제로 변경된 경우의 퇴직금 산정방법

○ 전문건설업자가 하도급받은 공사현장 일용근로자의 퇴직금 지급의무자 여부

○ 입영휴직기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 산입하여야 하는지 여부

○ “광고유치활동에 따라 지급되는 리베이트”가 평균임금에 포함되는지 여부

○ 택시업체의 완전월급제 시행에 따른 평균임금 산정

○ 연차유급휴가수당의 평균임금 산정방식

○ 일용잡급직 조리종사원의 퇴직금 산정시 방학기간의 근로기간 산입여부

○ 근로자의 퇴직금 중간정산 신청이 있었으나 이를 사용자가 승낙하지 않아 퇴직금 중간정산을 받지 못한 근로자의 최종 퇴직시 평균임금 계산은

○ 퇴직금 중간정산을 받은 후 임금인상율이 소급 적용되었을 때 중간정산받은 퇴직금을 재산정하여야 하는지 여부

○ 사용자가 근로자 요구없이 퇴직금 중간정산을 하였으나 근로자가 사후에 이를 확인한 경우 효력여부

○ 연봉제하의 연차휴가와 퇴직금 산정방법

○ 정년퇴직자가 동일 사업장에 재고용시 퇴직금 부지급 가능여부

○ 퇴직금 중간정산후 파면된 직원의 퇴직금 지급에 대하여

○ 계열사 전출과 계속근로년수 기산

○ 퇴직금 차등제도 여부

○ 누진제 퇴직금제도를 채택하고 있는 사업체의 경우 퇴직금 중간정산 이후의 계속근로년수 기산일은

○ 퇴직보험액이 회사의 퇴직금 지급기준보다 많을 경우 그 차액의 공제가 가능한지 여부

○ ○○산업이 시공하는 공사현장에 일용으로 근무중 업무상 재해로 요양종결한 경우 퇴직금 산정기간

○ 건설현장 일용근로자로 근무중 재해를 당하여 치료종결과 동시 퇴직한 경우 퇴직금 산정기간이 부상일인지 또는 치료종결일인지 여부

○ 전적당시 조건대로 퇴직금을 지급하지 아니하고 전적한 회사의 취업규칙에 의거 과소지급한 경우 노동부가 대법원 판결에 따라 회사에 퇴직금 지급지시를 할 수 있는지 여부

○ 일정기간은 상시 근로자 5인이상을 고용하고, 일정기간은 상시근로자 5인미만으로 고용된 경우 퇴직금 지급방법은

○ 공공근로 연속 참여시 퇴직금 지급대상 유무

○ 퇴직금 중간정산이 근로관계에 영향을 미치는지 여부

○ 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수

○ “광고유치활동에 따라 지급되는 리베이트”가 평균임금에 포함되는지 여부

○ 택시업체의 완전월급제 시행에 따른 평균임금 산정

○ 연차유급휴가수당의 평균임금 산정방식

○ 청원경찰 근무중 공무원연금법을 적용받게 된 경우 동 법 적용이전 기간에 대한 퇴직금 지급 방법

○ 일용직 근로자 퇴직시 근로기준법상 퇴직금과 국민연금보험법상 반환일시금중 하나만 적용 할 수 있는지 여부

○ 퇴직금 등 포괄적 근로계약의 적법성 여부

○ 청소대행업체의 3개업종에 종사하는 근로자에게 업종별로 차등하는 퇴직금제도를 설정할 수 있는지 여부

○ 평균임금 산정방법의 근로기준법 위반 여부

○ 공무원이 아닌 국가 또는 지방자치단체의 잡급직원에 대한 퇴직금 지급 여부

○ 퇴직금중간정산시 사직원을 제출하고 근로계약을 갱신해야 하는지 여부

○ 연봉계약시 퇴직금을 포함하여 퇴직금 중간정산이 가능한지 여부

○ 계속근로년수의 일부 기간에 대한 퇴직금중간정산 가능 여부

○ 자발적으로 퇴직금 수령후 계열사에 신규 입사한 경우 계속근로 인정여부

○ 일용근로자의 계속근로 여부

○ 일용잡급직 조리종사원의 퇴직금 산정시 방학기간의 근로기간 산입여부

○ 근로자의 퇴직금 중간정산 신청이 있었으나 이를 사용자가 승낙하지 않아 퇴직금 중간정산을 받지 못한 근로자의 최종 퇴직시 평균임금 계산은

○ 퇴직금 중간정산을 받은 후 임금인상율이 소급 적용되었을 때 중간정산받은 퇴직금을 재산정하여야 하는지 여부

○ 사용자가 근로자 요구없이 퇴직금 중간정산을 하였으나 근로자가 사후에 이를 확인한 경우 효력여부

○ 연봉제하의 연차휴가와 퇴직금 산정방법

○ 정년퇴직자가 동일 사업장에 재고용시 퇴직금 부지급 가능여부

○ 퇴직금 중간정산후 파면된 직원의 퇴직금 지급에 대하여

○ 계열사 전출과 계속근로년수 기산

○ 퇴직금 차등제도 여부

○ 누진제 퇴직금제도를 채택하고 있는 사업체의 경우 퇴직금 중간정산 이후의 계속근로년수 기산일은

○ 퇴직보험액이 회사의 퇴직금 지급기준보다 많을 경우 그 차액의 공제가 가능한지 여부

○ ○○산업이 시공하는 공사현장에 일용으로 근무중 업무상 재해로 요양종결한 경우 퇴직금 산정기간

○ 건설현장 일용근로자로 근무중 재해를 당하여 치료종결과 동시 퇴직한 경우 퇴직금 산정기간이 부상일인지 또는 치료종결일인지 여부

○ 전적당시 조건대로 퇴직금을 지급하지 아니하고 전적한 회사의 취업규칙에 의거 과소지급한 경우 노동부가 대법원 판결에 따라 회사에 퇴직금 지급지시를 할 수 있는지 여부

○ 일정기간은 상시 근로자 5인이상을 고용하고, 일정기간은 상시근로자 5인미만으로 고용된 경우 퇴직금 지급방법은

○ 공공근로 연속 참여시 퇴직금 지급대상 유무

○ 퇴직금 중간정산이 근로관계에 영향을 미치는지 여부

○ 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수

○ 수습기간이 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되는지 여부

○ 국가․지방자치단체 또는 정부산하단체 및 연구기관 소속 일용근로자의 퇴직금 지급여부

○ 임원과 사원의 퇴직금 차등제도 관련

○ 퇴직금 규정이 누진제에서 법정제로 변경된 경우의 퇴직금 산정방법

○ 전문건설업자가 하도급받은 공사현장 일용근로자의 퇴직금 지급의무자 여부

○ 입영휴직기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 산입하여야 하는지 여부

○ 정년퇴직후 촉탁직 근무시 퇴직금 및 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로년수 계산

○ 지방자치단체에서 잡급직원으로 근무하다 청원경찰로 신분변동시 퇴직금 계산

○ 퇴직보험취급 금융기관 영업정지시 사용자가 퇴직금 완제의무를 지는지

○ 퇴직금 지급기준이 변경된 경우 중간정산시 평균임금 산정기준일

○ 상시 5인 이상.미만 반복하는 사업장의 퇴직금 관련규정 해석기준(1주 소정근로시간 15시간 이상.미만을 반복하는 근로자 포함) 시달

○ 퇴직금수령을 위해 퇴직처리 후 재입사 한 경우 퇴직의사표시의 진의 여부 및 연차휴가산정을 위한 계속 근로년수 기산점은

○ 단시간근로자(시간강사)의 퇴직금 계산시 방학기간과 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 기간의 포함 여부

○ 특별퇴직금이 임금에 해당하는지

○ 퇴직금 소멸시효

○ 퇴직금 제도와 관련된 취업규칙 변경문제

○ 퇴직금 지급률 등 근로조건이 다른 양사가 합병된 경우 불이익 여부 판단 및 퇴직금의 일방적 중간정산에 대하여

○ 해고시에 지급한 퇴직금 등을 복직후에 발생한 임금과 상계할 수 있는지 여부

133 평균임금 및 퇴직금 산정방법(사례)은? 1609

134 퇴직금을 산정함에 있어서 다음의 경우 계속근로연수에 통산하여야 하는가? 1054

135 일용근로자에 대하여도 퇴직금을 지급하여야 하는가? 983

136 하나의 사업내에 직종˙직위˙업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 둘 수 있는가?464

137 회사합병 등으로 하나의 사업내에 별개의 퇴직금제도가 운용되거나 퇴직금규정 불이익변경으로 기존 직원에게는 종전의 규정을, 신규 직원에게는 변경된 규정을 적용하는 경우 퇴직금차등제도의 금지규정에 위배되는가? 715

138 단체협약을 적용받는 근로자와 그렇지 아니한 근로자간 서로 다른 퇴직금제도가 적용되거나 하나의 사업내 2개의 노동조합의 존재로 별개의 퇴직금제도가 운용되는 경우 퇴직금차등제도 금지규정과의 관계는? 37

139 퇴직금의 일부가 국민연금의 퇴직전환금으로 전환된 경우 근로자가 퇴직시 잔여퇴직금을 어떻게 산정하여야 하는가? 89

140 퇴직금을 월 또는 연단위로 분할하여 미리 지급할 수 있는가? 885

141 퇴직금산정의 법정기준을 상회 또는 미달하는 퇴직금규정의 효력은, 누진제의 퇴직금제도 적용 사업장에서 근로기준법상 퇴직금의 산정기초가 되는 계속근로연수 또는 평균임금 중 재직기간의 일부나 임금의 일부항목 제외키로 한 퇴직금규정의 효력은?

142 징계해고처분을 받은 자는 일정률의 퇴직금을 감액지급 한다는 규정에 따라 감액지급하는 경우 퇴직금제도에 위배되는가? 713

143 퇴직금중간정산의 시행방법과 그 효과는? 1731

144 퇴직금중간정산 이후의 근속연수 1년 미만의 처리는? 141

145 퇴직보험에 가입한 회사가 경영악화로 보험료의 납부가 중단되고 중도에 해지되는 경우 해지환급금의 처리는? 30

146 근로자의 과실로 인한 재산상 손해액이나 회사의 채권액 등을 근로자의 임금에서 공제할 수 있는가, 공금유용액이나 대출금 등이 퇴직금과의 상계가 가능한가? 67

17 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의없이 퇴직금규정을 불이익하게 변경한 후 노동조합과 변경된 퇴직금규정에 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우 그 효력은?

20 징계해고처분을 받은 자는 일정률의 퇴직금을 감액지급 한다는 규정에 따라 감액지급할 수 있는가?

36 단기적 연쇄고용계약과 퇴직금 및 연차유급휴가와의 관계는?

107 영업의 양도 또는 회사의 합병시 사직서를 제출하여 퇴직금을 정산 지급받고 재입사 근무하다 실제 퇴직하는 경우 퇴직금산정의 기초가 되는 근속연수의 기산점은?

114 계열사간의 인사이동시 퇴직금의 산정기초가 되는 계속 근로연수를 통산하여야 하는가?

퇴직금 중간정산을 받은 근로자에게 중간정산 이후부터 누진제에서 단수제로 적용하는 것이 근로기준법 제34조제2항의 차등제도에 해당하는지 여부

질 의

○ '85.7.1부터 계속근로년수 5년 이상인 직원에 대하여 자체보수규정에 의거 퇴직금 누진제 시행

○ '00.12 노조와 합의하에 아래와 같은「퇴직금 중간정산제 지침」을 마련

- 10년 이상 근속한 직원이 중간정산을 요구할 경우 예산의 범위내에서 중간정산 할 수 있음

- 이 경우 중간정산시점 이후에는 근로기준법상의 퇴직금 지급률을 적용함(누진제⇒단수제)

○ '05.3.30 노사합의로 퇴직금 누진제를 '04.6.30자 소급하여 폐지

○ 이 경우 퇴직금 중간정산을 받은 근로자에게 중간정산 이후부터 누진제에서 단수제로 적용하는 것이 차등제도에 해당하는지

회 시

퇴직금 지급률 적용에 있어 누진제를 기본으로 하되 퇴직금 중간정산을 받은 근로자에 대하여 중간정산 이후에는 단수제(법정퇴직금제도 지급률)로 변경하여 적용하는 퇴직금제도가 근로기준법 제34조제2항의 퇴직금 차등제도 설정에 해당하는지 여부에 대하여 기존행정해석(임금68207-614, 2001.8.29)을 아래와 같이 변경함을 알려드리니, 업무에 착오 없으시기 바랍니다.

- 아     래 -

○ 기존 행정해석(임금68207-614, 2001.8.29) 폐지

- 퇴직금제도에 있어서 동일하게 적용받는 근로자 사이에 퇴직금 중간정산 여부만을 가지고 서로 다른 퇴직금 지급률(법정제 또는 누진제)을 적용하는 것은 하나의 사업내에서 퇴직금 차등제도를 설정한 것으로 보아야 함

○ 변경된 행정해석(근로기준과-4383, 2005.8.22)

- 근로기준법 제34조제2항의 입법취지는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고, 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하려 함인데, 질의상의 퇴직금제도는 모든 근로자에게 일률적으로 적용되며, 사용자가 퇴직금 중간정산의 수락조건으로 차후 퇴직으로 인한 퇴직금 정산시에 퇴직금 지급율의 하향조정(누진제⇒법정퇴직금제)을 제시하였다고 하더라도 사용자가 제시한 조건을 받아들여 중간정산을 신청할지 여부는 근로자의 자유의사에 달려있고, 사용자의 일방적인 의사에 따라 퇴직금 지급률을 달리적용하는 것이 아니므로, 달리 볼 사정이 없는 한, 근로기준법 제34조제2항의 퇴직금 차등제도 설정에 해당한다고 볼 수 없다고 사료됨

(근로기준과-4393, 2005.8.24)

목욕비가 평균임금에 해당하는지

질 의

○  매월 월력상 일수에 대하여 1,000원을 곱한 금액을 매월 임금지급일에 목욕비로 수년동안 근로자 모두에게 지급해 온 금액이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는지 여부?

회 시

○  근로기준법 제18조 규정에 의하여 ｢임금｣이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함.

-  즉, ｢임금｣에 해당하기 위해서는 ①근로의 대상이 있고 ②사용자에게 지급의무가 있는 금품이라는 요건을 충족하여야 함.

-  따라서 귀 질의의 목욕비가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서 단체협약, 취업규칙, 근로계약 혹은 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 경우라면 평균임금에 해당할 수 있을 것이나,

-  근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로써 말미암아 매일 목욕을 해야하므로 그 비용을 변상하기 위해서 지급하거나, 단순히 생활보조적․복리후생적 성격으로 지급한다면 근로의 대상성을 인정하기 어려우므로 평균임금에 해당하지 않을 것으로 사료됨.

(임금정책과-898, 2004. 3.20)

성과급, 특별상여금 등이 평균임금에 포함되는지

질 의

○  당사는 1986년 설립된 회사로서 1991년부터 년중에 개인급여와 상관없이 특별상여금, 생산장려금, 휴가비를 지급하기도 하고, 연말에 경영진이 판단하여 지급률이 다른 성과급을 지급해 오고 있음.

그러나 폐사에서는 평균임금에는 연간 지급한 모든 금액이 포함되는 것으로 알고 퇴직금 및 연차수당 산정을 하여 왔음. 따라서 2004.10월 현재까지 성과급 및 특별상여금 , 생산장려금, 휴가비를 포함하여 퇴직금 및 연차수당을 산정하여 오던 중 성과급 및 특별상여금, 생산장려금, 휴가비의 임금성을 부인하는 판례를 접하고 나서 이후부터 퇴직금 및 연차수당 산정시 이를 제외하고 평균임금을 구하고자 함.

○  당사 성과급 및 기타 특별상여금, 장려금의 지급형태 및 성격

-  경영성과 및 생산장려 차원에서 대표이사가 지급여부를 결정함.

-  경영성과 및 생산장려 차원에서 지급여부를 결정하는 것이므로 그 지급여부를 알 수 없고 지급시기 및 지급률이 불확정적임.

-  단체협약이나 취업규칙의 ｢임금 및 복리후생｣, ｢근로시간 및 휴일․휴가｣ 기타 근로조건 부분에서는 정기 상여금의 지급시기 및 지급률만 정해놓고 있으며 성과급 및 기타 특별상여금, 장려금에 관하여는 전혀 언급이 없음.

질문1)  폐사 성과급, 특별상여금, 장려금의 평균임금 해당되는지

질문2)  성과급, 특별상여금, 장려금을 퇴직금 및 연차수당의 산정기초인 평균임금의 범위에서 제외할 경우 근로기준법 제2조에서 말하는 ｢근로조건의 저하｣에 해당되는지

질문3)  성과급, 특별상여금, 장려금이 평균임금에서 제외됨을 안 시점으로부터 근로자의 동의없이 퇴직금 및 연차수당산정에서 제외할 수 있는지

질문4)  만일 계속해서 퇴직금 및 연차수당 산정에 포함하여야 한다면 그 근거와 이유

회 시

○  근로기준법 제18조 규정에 의거 “임금”이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이나, 상여금의 임금성 여부에 대해서는 상여금의 지급이 단체협약, 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 지급관행이 생긴 경우 일반적으로 임금성을 인정하고 있음.

-  성과급적 특별상여금의 경우에도 상기와 같은 요건이 충족될 때에 임금성이 인정될 수 있으며, 평균임금 산정시에도 포함되어야 할 것이나, 그렇지 못한 경우에는 이는 사업주의 포상적․은혜적 급부로 보아야 할 것으로 임금성이 부인되므로 평균임금산정시 제외될 수 있을 것임.

○  귀사의 경우 사실관계가 불명확하여 구체적인 답변을 드리기는 곤란하나, 경영성과급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급에 대하여 단체협약이나 취업규칙 등에 전혀 정한바가 없고, 지급여부․지급율․지급시기 등이 경영성과에 따라 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔으며, 지급관행이 생겼다고 보기도 어려운 경우에는 임금성이 부인될 수 있을 것임.

○  그러나 귀사의 단체협약 및 취업규칙 등에 퇴직금 및 연차휴가수당 지급을 위한 평균임금 산정시 이러한 경영성과급 등을 포함하여 산정한다고 규정되어 있거나, 명시적인 규정은 없더라도 경영성과급 등을 포함하여 산정한 퇴직금 등의 지급이 장기간 반복됨으로써 노사당사자간에 관행으로 형성되어 사용자에게 지급의무가 있다고 여겨질 수 있을 경우에는 이러한 관행은 근로조건화 되었다고 할 수 있을 것이며, 관행화된 근로조건을 불익하게 변경하고자 할 경우에는 취업규칙 불이익 변경절차를 거쳐야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-1758, 2005. 3.25)

아파트경비원의 퇴직금 지급의무자 및 퇴직급여 충당금에 대한 입주자대표회의의 직상수급인 연대책임 부과 가능여부

질 의

○ “갑”이라는 근로자가 위탁관리회사인 (주)을이 관리하는 “A”아파트에서 1년을 근무하고 퇴직금을 중간정산받고 (주)을이 관리하는 “B”아파트에 전보 발령되어 5개월을 근무하고 퇴사시(A와 B아파트 모두 도급이 아닌 입주자대표회의에서 임금지급 및 퇴직금 적립하였음)

○ “갑”은 위탁관리회사인 (주)을에 1년 5개월을 근무하였으니 중간정산 후 잔여 5개월분의 퇴직금을 지급해 달라 주장할 때, “B”아파트 입주자 대표회의는 우리 아파트에서 5개월 밖에 근무하지 안했으니 지급할 수 없다고 하는 경우 위탁관리회사인 (주)“을”이 적립치도 않은 5개월분의 퇴직금을 지급해야 하는지, 아니면 이 경우에도 입주자대표회의의 직상수급인의 연대책임규정이 적용되는지

회 시

○ 근로기준법 제43조는 도급사업에 있어 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 직상수급인의 연대책임을 규정하고 있고, 동법 시행령 제19조는 ‘정당한 사유없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우’를 직상수급인의 귀책사유의 범위에 포함시키고 있는 바,

- ｢아파트 종사근로자의 근로조건 보호에 대한 지침(근기 68206-564, ’99. 11. 9)｣ 내용 중의 “일반관리비 중에서 퇴직급여충당금을 주택관리업자가 관리하지 않고, 입주자대표회의에서 직접 관리할 경우 퇴직금 부분에 대하여 입주자대표회의에 대해 근로기준법 제43조 제1항의 직상수급인의 연대책임 규정을 적용한다”는 규정은 입주자 대표회의가 관리하는 퇴직급여충당금이 도급금액의 일부인 경우를 전제로 한 것으로서, 동 금품이 도급금액이 일부인지 여부는 위탁관리업체와 입주자대표회의간에 정한 바에 따라 판단될 것이며, 도급금액의 일부로 볼 수 있는 경우에도 근로기준법 제43조의 적용은 퇴직급여충당금을 지급해야 함에도 지급하지 아니함으로 인하여 근로자가 퇴직금을 지급받지 못한 경우로 한정해야 할 것임.

○ 귀 질의의 내용이 일부 불분명하여 정확한 답변은 곤란하나, 귀 질의상의 근로자 ‘갑’이 위탁관리업체인 ‘을’의 소속으로 A아파트에서 1년간 근무하고 퇴직금을 중간정산 받은 후 ‘을’의 전보발령으로 B아파트에서 다시 5개월 근무하고 퇴직한 경우에, 5개월 근무분에 대한 퇴직금 지급의무는 ‘을’에게 있음. 한편, B아파트 입주자대표회의가 ‘을’에게 퇴직급여충당금 부지급시 근로기준법 제43조 위반 여부는 위탁관리업체 ‘을’과 B아파트 입주자대표회의간에 B아파트에서의 근속기간이 1년 미만인 근로자에 대해서도 퇴직급여충당금을 지급하기로 약정하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것임.

(근기 68207-1345, 2003.10.20)

국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰에 대한 근로기준법상의 퇴직금 및 금품청산조항의 적용 여부

질 의

○ 청원경찰법에 의한 청원경찰의 경우 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있는 자로 보기는 하나 청원경찰에 대한 근로조건의 기준에 관하여는 청원경찰법에 규정된 조항이 우선적으로 적용되고 이 법에 규정되지 아니한 사항에 대하여는 근로기준법을 적용하도록 해석하고 있고,

○ 청원경찰법과 근로기준법 적용에 관한 판례(대법원 1996. 6. 28, 95다24074)를 보면 “…(생략), 결국 청원경찰의 경우 휴가에 관하여는 공무원복무규정 제14조 내지 제19조가 우선적으로 적용되고, 근로기준법 소정의 휴가에 관한 규정은 그 적용이 배제된다 할 것이다”라고 하여 근로기준법의 관련 조항에 대한 적용을 배제토록 한 사례가 있는 반면,

○ 청원경찰로 근무하고 퇴사하였을 때 퇴직금에 관한 사항은 청원경찰법 제7조의2에 퇴직금에 관한 사항을 규정하고 있으므로 청원경찰법을 우선 적용하여야 할 것으로 보이나, 동 조를 위반하였을 경우 이를 강제할 수 있는 보완 규정이 없고 청원경찰의 근로자성으로 볼 때 근로기준법상의 퇴직금 조항 또는 금품미지급 조항을 적용할 수 있는지

회 시

○ 청원경찰법에 의거 임용된 청원경찰이 사업 또는 사업장에서 종속적인 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조의 근로자라면 근로기준법의 제 규정이 적용되어야 할 것임. 다만, 청원경찰의 임용, 교육, 보수 및 징계, 복무 등 청원경찰법과 동법 시행령 및 관계 법령으로 규정한 사항에 관하여는 그 범위 내에서 근로기준법이 적용되지 아니하는 것임.

- 국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰의 퇴직금에 관하여 청원경찰법은 제7조의2에서 ‘청원주는 청원경찰이 퇴직한 때에는 근로기준법의 규정에 의한 퇴직금을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는 바, 동 규정이 단지 퇴직금 계산방법만을 근로기준법의 규정에 따르도록 한 것은 아니며 사용자인 청원주에게 근로기준법 제34조의 퇴직금 지급의무가 있음을 명확히 한 것으로 보아야 할 것이므로 청원주는 청원경찰이 퇴직시에 근로기준법 제34조의 퇴직금을 동법 제36조의 기한 내에 지급하여야 한다고 사료됨.

∙ 다만, 국가기관 또는 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 퇴직금에 관하여는 공무원연금법 및 공무원연금법 시행령 제2조 제1호에 의거 공무원연금법이 적용되므로 근로기준법의 퇴직금 관련 규정이 적용되지 아니하는 것임.

(근기 68207-1450, 2003.11. 7)

산업기능요원이 만기 전역에 따른 퇴직금 지급 여부

질 의

○ 산업기능요원제도는 병역자원 일부를 군 소요인원 총원에 지장이 없는 범위 내에서 국가경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또는 제조, 생산 인력으로 활용하도록 지원하는 병역대체복무제도임.

○ 일반 현역 일반병은 복무기간 중 월급을 지급받고 있고, 만기 제대시 군에서 퇴직금을 지급되지 않고 있으나, 산업기능요원은 현역 군인처럼 사회에서 활동할 수 있는 경비를 특례업체에서 현 직원과 같이 월급과 수당을 지급하고 있음.

○ 산업기능요원 대부분 병역 대체근무를 활용하여 그 복무 기간만 근무하고 복학, 기타 사유로 퇴사를 하는 사례가 많이 있는데, 산업기능요원이 만기 전역에 따라 퇴직금을 지급해야 하는지

회 시

○ ‘근로기준법 제14조의 근로자’라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다 할 것이므로, 병역법 제38조에 의거 지정업체에 편입된 산업기능요원이 지정업체의 대표(고용주)와 근로계약을 체결하여 근로를 제공하고 임금을 지급받는 경우에는 동 조항의 ‘근로자’라 할 것이고, 이때의 고용주는 병역법 제2조 제5호의 문언으로 볼 때 근로기준법 제15조의 ‘사용자’에 해당한다 할 것임.

○ 따라서 산업기능요원이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 지정업체에서 1년 이상 계속근로하는 경우에는 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급받을 수 있을 것으로 사료되며, 그 밖의 자세한 사항은 관할지방노동사무소 근로감독과로 문의하시기 바람.

(근로기준과-1003, 2004. 2.27)

무보수 또는 실비보수를 수령한 자가 근로자에 해당하는지 및 퇴직금을 청구할 수 있는지

질 의

○  본인은 설계, 시공, 감리를 겸업하고 있는 K건축사 사무소에서 특급감리사를 거쳐 수석감리사로 8년 6개월 동안 재직하다가 일신상의 사정에 의거 금년 1월 20일자로 K사를 사퇴하였으며 재직 기간 동안 수행한 업무는 요약 아래와 같습니다.

기 간	맡 은 업 무	비 고
1995. 7. 30 1995. 8. 7 ～ 97. 7. 2	K건축사 사무소 입사 상주 감리 업무 수행 (책임 감리)	비 상근 이사 연봉：4천 만원
1997. 7. 3 ～ 97. 7. 31	비 상근	무 보수
1997. 8. 1 ～ 98. 5. 31	상주 감리 업 수행	실비 보수 수령
1998. 6. 1 ～ 2003. 5. 19	비 상근	무 보수
2003. 5. .20 ～ 2003. 10. 20	상주 감리 업무 수행 (책임감리)	연봉：3천 만원
2004. 1. 20	퇴 직

본인의 경우 K사에 대하여 퇴직금을 청구할 수 있는지?

회 시

○  근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는데, 계속근로연수란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을, 근로자라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의하여 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

○  이에 비추어 살펴보면 귀하의 질의상 무보수로 일한 기간은 근로자에 해당하지 아니한다 할 것이고, 실비보수 수령기간도 실비가 근로기준법 제18조의 규정에 의한 임금이 아니라면 근로자로서 재직한 기간으로 인정하기 어렵다고 사료됨.

-  또한, ’97. 7. 3～’03. 5. 19 기간을 근로관계를 유지하는 것으로 노사 당사자가 특별히 정하지 않았다면 ’97. 7. 3부터는 근로관계가 단절되었다고 보아야 할 것이며, 이 경우 연봉계약 내용을 구체적으로 살펴야 하겠으나 ’95. 8. 7～’97. 7. 2동안 근무로 인하여 발생한 퇴직금은 원칙적으로 ’97. 7. 3부터 14일 이내에 지급하여야 할 것이며, 임금 및 퇴직금 채권의 소멸시효는 근로기준법 제48조의 규정에 의하여 3년임.

-  한편, ’03. 5. 20～’03. 10. 20기간은 계속근로년수가 1년 미만이므로 근로기준법상의 퇴직금제도가 적용되지 않음.

(임금정책과-793, 2004. 3.11)

중간정산 후 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 감액대상이 되는 근속기간

질 의

○  1978. 12. 1자 입사한 직원이 1999. 12. 31자를 기준으로 퇴직금 중간정산을 실시하고 근무하던 중 형사사건의 피고인으로 기소(알선수재죄)되어 2003. 6. 19자로 직위해제․대기명령을 발하여 오던 중 동 직원에 대한 실형 확정으로 인해 2004. 3. 4자 징계면직 하였음.

○  퇴직금 지급과 관련하여 본회는 2001. 1. 1자로 퇴직금 누진제를 폐지하였고, 징계면직자에 대하여는 퇴직금의 1/2을 감액지급 하도록 규정하고 있으며, 직위해제․대기 기간 중의 보수는 기본급여를 지급하도록 규정하고 있음.

-  질의1)  중간정산퇴직금 지급 후 일정기간 근무한 퇴직직원에 대하여 퇴직금 규정상의 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 중간정산기간을 포함한 전 근속기간에 대하여 감액규정을 적용하여야 하는지 또는 중간정산퇴직금 지급 이후의 근속기간에 대하여만 퇴직금 감액규정을 적용하는지

-  질의2)  본인의 귀책사유에 의거 직위해제․대기 중 퇴직할 경우 평균임금의 산출을 직위해제․대기기간을 포함하여 산정하여야 하는지 또는 직위해제․대기 기간을 공제하고 평균임금을 산정하여야 하는지

회 시

○  질의1)에 대하여

가.  근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 종료된 때에 발생하는 것임. 다만, 동조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여 규정상의 감액규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로시간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간중간 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하고 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수) 할 수 있다고 사료됨(대법2001다54977, 2003.5.16 참조).

-  다만, 이 경우에도 근로기준법 제34조 제1항에서 정하고 있는 법정퇴직금에 미달해서는 안될 것임.

○  질의2)에 대하여

가.  근로기준법 제19조의 규정에 의하여 “평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정”함.

-  다만, 동법 시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 “평균임금 산정 기간중에 산전․후 휴가기간 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제”함.

-  이는 위와 같은 기간과 그 기간 중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할것임.

나.  귀 질의의 경우, 평균임금 산정기준은 직위해제(대기발령) 처분의 정당성 여부에 따라 달리 보아야 할 것인 바,

-  직위해제 처분이 정당하다면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고(단, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 함.)

-  부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안 지급 받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금정책과-1173, 2004. 4. 8)

공공근로와 일용직 근로를 반복한 경우의 계속근로 여부

질 의

○ 퇴직자 ◯◯◯는 국가의 2000년 공공근로사업 시행에 따라 관할 동사무소에 공공근로를 신청하여(자치구는 자격요건에 부합되면 신청을 모두 받음) 사회복지과에서 공원녹지과로 일과배정 공공근로 계약서를 작성하고 계약서에 따라 3개월간 일을 하다 3개월 후 계약 만료에 따라 공공근로 사업은 종료됨.

관할 구 공원녹지과는 일용을 채용할 필요에 의해 공공근로 사업종료 후 쉬고 있는 ◯◯◯를 일용으로 단기간 근무토록 함(예산에 따라 채용기간이 다름, 3개월 채용조건 계약체결).

일용계약기간이 만료되면 ◯◯◯는 공공근로를 또다시 신청, 일용기간이 만료되면 공공으로 일하는 패턴을 2003년까지 반복하였음. 공공근로는 분기별로 시행하여 일정기간 동안만 일을 하고 일정기간은 채용을 하지 않는 패턴을 유지 일용직은 예산에 따라 일할 수 있는 기간이 불규칙하기에 계약은 3개월 단위로 하였으나 실제로는 3개월이 안되거나 넘는 경우도 있음(실제 일하는 기간에 관계없이 일용직도 3개월 계약을 체결, 단 임금단가는 공공근로와 다름).

공공근로와 일용의 계약자는 관할구이나 계약조건에 차이가 있고(단가, 근로기간의 차이) 공공근로는 신청에 의해 부서에 배치되면 일용의 경우는 부서에서 직접 채용하고 있음.

○ 질의 1) 계속 근무년수 1년의 정의는?

○ 질의 2) 공공근로자에 대한 퇴직금 적용은?

- 국가사업으로 시행된 공공근로는 국비를 지원받아 각 자치단체에서 사업을 시행한 경우로 사업자를 국가로 볼 것인지, 시행한 자치단체로 볼 것인지의 여부(국가예산을 위탁받아 각 지방자치단체가 시행)

- 분기별로 나누어 사업을 시행한 공공근로의 경우 총 사업기간이 ‘1. 1～12. 31’이면 퇴직금 적용을 하는지 여부(계약은 분기별로 하였음)

○ 질의 3) 공공근로사업의 계약기간이 3개월로 종료되고 일용으로 채용될 경우 공공근로사업과 일용기간을 계속근로년수로 보아야 하는지 아니면 근로계약 기간에 의해 근로관계가 단절된 것으로 보아야 하는지 여부

회 시

○  귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 근로기준법 제34조 제1항의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는 것인 바, 여기서, 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 근로계약이 해지될 때까지의 역일상의 기간을 말함.

- 지방자치단체에서 3개월 단위로 시행하는 공공근로사업에 동일인이 반복해서 참여하여 그 전체 기간이 1년 이상이 된 경우라 하더라도, 각각의 사업이 서로 다르고 각 사업별 시행기간이 종료되어 근로계약이 만료되면 근로자가 자유의사로 다른 공공근로사업의 참여를 신청하는 방식으로 계속 참여하였다면 그 전체 기간을 근로기준법 제34조의 계속근로로 보기는 어려울 것으로 사료됨(근기 68207-602, 1999. 11. 12 참조).

- 또한, 3개월 단위의 공공근로사업에 참여한 근로자가 당해 사업의 종료로 근로계약기간이 만료되고 다시 일용직 근로자로 채용되었다 하더라도 이를 게속근로로 보기는 어렵다고 봄.

○  한편, 귀 질의 2)의 내용 중 공공근로사업의 사업자가 누구인지와 관련하여, 국가가 지방자치단체에 예산을 지원하여 시행하는 공공근로사업의 경우 해당 공공근로사업을 직접 시행하는 지방자치단체의 장을 근로기준법상의 사용자로 보아야 할 것임.

(근로기준과 - 2649, 2004. 5.27)

합자회사의 대표사원 겸 업무집행사원에 대한 퇴직금지급 의무가 있는지

질 의

○  상시 근로자 4명, 임원 1명(대표사원겸 업무집행사원) 총 5명으로 인적구성된 합자회사의 임원이 1년 이상 근무하고 그 직을 사임 실제로 퇴사하였을 경우

○ 질의1) 위 법인은 근로기준법이 정한 규정에 의하여 근속년수 매 1년마다 평균임금의 30일분을 퇴직 급여로 지급하여야 하는지

○ 질의2) 위 법인의 정관 또는 다른 규정에 임원이 퇴사할 때 퇴직급여를 지급할 기준 등이 정해져 있지 않은데, 임원(대표사원)이 실지 사임 퇴사하고 퇴직급여를 지급하여 줄 것을 회사에 청구할 경우, 지급하여야 되는지 지급할 경우 적용법 규정

회 시

○ 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급하여야 할 의무가 있으나, 귀 질의와 같이 대표사원을 제외한 상시근로자 4명을 고용하고 있는 사용자인 경우라면 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 사료됨.

○ 한편, 합자회사의 대표사원 겸 업무집행사원의 경우 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 인정되기 어려우므로 근로기준법상 퇴직금 지급대상으로 보기 어렵다고 사료됨.

(근로기준과-5194, 2004. 9.24)

정당한 사유로 직위해제하는 경우의 퇴직금 지급 여부 및 일과후 노사협상시간도 근무시간인지

질 의

○  안녕하십니까? 공무에 수고가 많으십니다. 다름 아니오라 저는 ◯◯APT 입주자 대표회에서 감사 업무를 맡고 있는 바,

-  관리실 직원이 업무상 고의․과실로 형사 사건에 연루되어 벌금 이상의 형을 선고받고 - 타의에 의거 직위 해제될 경우 퇴직금 지급 가능 여부

-  일과 후 - 노․사 협상시 근무한 것도 - 근무시간에 포함시켜 수당을 지급해야 하는지

회 시

○  근로자가 업무상 고의․과실 등의 정당한 사유로 직위해제되는 경우 당해 근로자의 비위사실에 대해 감급의 재제 등 징계조치를 취하는 것은 별론으로 하고, 사용자는 근로기준법 제34조에 따라 근로년수 1년에 대해 평균임금의 30일분에 해당하는 금액을 퇴직금으로서 지급하여야 하는데

-  다만, 이때 직위해제 기간을 포함한 최종 3월분의 임금총액을 기준으로 산정한 평균임금이 당해 근로자의 통상임금보다 낮을때에는 그 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것임.

-  참고로, 동법 제98조(제재규정의 제한)에 따라 취업규칙 등에서 근로자에 대한 감급의 제재를 정할 경우에는 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 각각 초과하지 못할 것임.

○  한편, 일과 후 노사 협상시간도 근무시간에 포함하여 임금을 지급하여야 하는 지 여부에 대해서는 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 파악할 수 없어 명확한 회신이 어려우나

-  일반적으로 “근로시간”이라 함은 근로자가 사용자의 지배관리하에서 근로를 제공하는 시간을 의미하는 바, 노사협의 또는 협상이 소정 근로시간이 아닌 일과 후에 이루어지는 경우 단체협약이나 취업규칙에 유급으로 한다는 별도의 규정이 없는 한, 별도의 임금지급 의무는 없을 것으로 사료됨.

(임금정책과-4119, 2004.10.25)

임금협정서에 의한 평균임금 또는 통상임금이 최저임금액보다 적을 경우, 퇴직금 산정에 있어 기준임금

질 의

○  D택시회사는 택시기사 등 70여명을 고용하여 운수업을 하고 있는 회사로서, 근무형태는 격일제 근무를 하고 있으며, 1일 사납금 97,000원을 회사에 불입하고 남은 금액 전액은 개인수입으로 하고, 이 개인 수입에 대한 관리는 회사에서 하지 않으므로 정확한 금액을 알 수 없는 실정임.

○  노사 당사자가 정한 임금협정서에 의한 임금에 대하여 그동안 이의가 없었으며, 일반적으로 택시기사가 개인택시 면허취득을 위하여 퇴직하기 전 1～2개월은 사고발생 및 문제발생 등의 이유로 결근계를 제출하고 출근하지 않기 때문에 평균임금이 매우 적어 근로기준법 제19조 제2항의 규정에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하고 있음.

○  그런데 택시기사는 사납금을 제외하고 나머지 수입금을 개인수입금으로 하고 있어 임금협정서에 정한 평균임금 및 통상임금이 노동부장관이 고시한 최저임금액보다도 적을 경우, 퇴직금 계산시 최저임금액을 평균임금으로 해야하는지 아니면 임금협정서에 의한 평균임금 또는 통상임금으로 해야하는지

회 시

○  통상임금이라 함은 근로기준법 시행령 제6조의 규정에 의거 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․일급금액․주급금액․월급금액 또는 도금금액을 말하며, 근로자가 받는 임금이 2이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각각의 임금을 합산하여 통상임금을 산정하여야 함.

○  최저임금은 최저임금법 제6조 제4항 및 동법 시행규칙 제2조의 별표에서 정하고 있는 ｢최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하는 임금의 범위｣를 기준으로 판단하여야 하는 것이나, 택시업체에서 택시운전기사의 수입금중 사납금을 공제하고 남은 금액을 개인수입금으로 하면서 동 개인수입금이 생산고에 따른 임금지급제 형태의 임금으로서 이의 객관적인 입증이 가능하다면 이를 최저임금법 시행령 제5조 제2항의 규정에 의거 최저임금의 범위에 포함하여 최저임금 미달여부를 판단하여야 할 것임.

○  한편 택시업체에서 사납금제 형태의 임금지급방식이 1일 운송수입금 중 사납금을 공제하고 남은 금액을 개인수입금으로 하는 임금지급 형태를 취하면서 이의 객관적인 입증이 가능하다면 이는 그 성격상 사전적으로 확정이 불가능한 생산고에 따른 임금지급제 형태의 임금에 해당되어 통상임금의 범위에는 포함되지 않는 반면에 최저임금에는 포함되는 것으로 보아야 할 것임.

-  즉, 근로기준법의 규정에 의한 시간급통상임금과 최저임금법의 규정에 의한 최저임금(시간급)은 대체적으로 유사하다고 하겠으나, 근로자가 받는 임금이 생산고에 따른 임금제를 추가적으로 채택하여 2이상인 경우에는 반드시 일치한다고 보기는 어려울 것임.

○  따라서 귀 질의의 택시업체가 사납금제 임금형태를 취하면서 근로자가 받는 임금이 단체협약 등으로 정한 통상임금과 생산고에 따른 임금으로 이루어진 경우라면 최저임금은 각각의 임금(통상임금 및 생산고 임금)을 합산하여 그 위반여부를 판단하여야 할 것이고, 근로기준법의 규정에 의한 근로조건을 적용할 때에는 단체협약 등으로 정한 통상임금만을 기초로 판단하여도 법 위반의 문제가 발생되지 않을 것으로 사료됨.

(임금정책과-515, 2005. 2. 1)

미등록 외국인근로자의 합법화 등록을 위한 기간이 계속 근로년수에 포함되는지

질 의

○  사실관계

가.  방글라데시인 갑은 A실업에 2003년 5월 23일 입사하여 근무하던 중, 2003년 정부가 실시한 ‘미등록외국인노동자 합법화조치’에 의해서 ‘입국 3년 이상, 4년 미만 외국인’에 해당하여 본국으로 출국했다가 재입국해야 했음.

동 조치에 따라 ‘입국 3년 이상 4년 미만 외국인’이 ‘비전문취업비자(E9)’를 취득하기 위해서는 ①합법화조치 소정 사업장에 취업중임을 정부에 증명해야 했으며, ②동 사업장 사업주는 ‘재입국동의서’를 작성하여 정부에 제출해야 했으며, ③외국인노동자는 본국으로 출국했다 다시 입국 수속을 밟아 한국으로 귀국해야 했으며, ④외국인노동자는 한국에 입국한 이후에 반드시 동 사업장에서 다시 근무해야 했음.

나.  갑 역시 합법화조치에서 정한 제 절차를 성실히 준수하여 ①A실업 대표이사와 근로계약서를 체결하여 이를 정부에 제출하였으며, ②A실업 대표이사는 갑의 재입국동의서를 작성하여 이를 정부에 제출하였으며, ③갑은 2003년 11월 13일 방글라데시로 출국하여 한국대사관을 통하여 입국 수속을 밟아 12월 4일 한국에 재입국하였으며, ④재입국하자마자 A실업에 복귀하여 다시 근무하였음.

다.  이후 갑은 A실업에서 계속 근무하였으며, 비자만료일이 도래함에 따라 2004년 10월 9일 동사업장에서 퇴사하게 되었음.

○  질 의

위와 같은 경우 ‘미등록외국인노동자 합법화등록기간’ 중 출입국관리사무소가 요구한 법적 절차에 의해서, 사업주의 승인을 얻어 본국에 다녀온 기간(23日)이 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 산입해야 하는지

회 시

○  근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의거 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하나, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니함.

-  여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미함.

○  귀 질의내용의 요지는 불법체류 외국인 근로자의 합법화조치와 관련하여 국내에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 얻기 위해 동 근로자가 일정기간 자진출국 후 재입국하여 출국전에 취업하고 있던 사업장에서 계속근로하다 퇴직한 경우에 있어서

-  취업활동 체류자격을 부여받기 위한 ｢출국 후 재입국한 기간｣이 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함되는지 여부로 보임.

○  ｢외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률｣ 부칙 제2조(불법체류 외국인 근로자에 대한 특례) 제2항에 의거 ’03. 3. 31을 기준으로 국내 체류기간이 3년 이상 4년 미만인 불법체류 외국인 근로자의 합법화 조치 및 취업활동 체류자격(E-9)를 부여받을 수 있도록 하기 위하여 출국전 사업장의 사업주가 동 근로자를 계속 고용하는 것을 전제조건으로 관계기간 등에 ‘고용확인서’ 및 ‘표준근로계약서’ 등을 제출하고 그에 따라 ｢사증발급인정서｣를 교부받은 불법체류 외국인 근로자가 일정기간 자진출국 후 재입국하여 계속 근로하고 있는 경우라면

-  동 근로자의 ｢자진출국 등｣의 기간은 당해 사업주의 승인하에 이루어진 일시 휴직상태로 보아야 할 것이므로 퇴직금산정을 위한 계속근로년수에 포함되어야 할 것으로 사료됨.

○  다만, 노사당사자간에 실제 근로제공이 없게되는 ｢자진출국 등｣의 기간에 대하여 자진출국 시점에서 근로관계가 종료되고, 재입국 시점에서 근로관계가 새로이 시작되는 것으로 정하였다면 그에 따라 계속근로년수를 판단하여야 할 것으로 사료됨.

(임금정책과-800, 2005. 2.25)

연차휴가수당 반납분의 평균임금 산입여부 및 산입범위

질 의

○ 회사에 1968. 7.21부터 2001.12.31까지 근무하고 정년 퇴직한 자로 퇴직금 산정 기간 내에 수당을 지급 받은 사실이 없고, 2000년도 이전의 것은 년․월차 반납서를 작성하여 제출함.

1) 2001년도 퇴직자 년․월차휴가 사용 후 퇴직(휴가기간급료지급)

2) 2000년도 영업사원 감사 후 미결금액을 미사용 휴가수당 금액 으로 우선 변제 처리(퇴직자는 퇴직금에서 공제)

3) 2001년도 모든 직원이 년․월차를 사용한 것은 2000년도 만근으로 발생한 것

○ 1) 2001년도 월차는 매월 발생함으로 월차수당의 지급 일자 (월, 년말)와 관계없이 정산되어야 하는지

2) 2001년도 모든 직원이 년․월차를 사용한 것은 2001년전에 즉 2000년도 만근으로 발생한 것으로 2001년에 휴가로 사용하고 남은 휴가일수는 수당으로 지급하여야 하지 않은지

3) 반납서에 의한 미지급 년․월차 수당금액의 지급은 불가하나 퇴직금의 평균임금에는 포함되어야 하지 않는지

회 시

○ 근로기준법 제57조에 월차유급휴가는 1년간 적치하여 사용할 수 있으며, 제59조에 연차유급휴가는 휴가 발생일로부터 1년 간 사용할 수 있다고 규정하고 있는 바, 연․월차 유급휴가를 사용할 수 있는 청구권이 소멸한 때에 발생하게 됨. 귀 질의상 불분명 하나 2000년도 출근율에 따라 2001년도에 사용일수에 대한 수당의 반납 등 특별한 사정이 없는 한 이를 지급하여야 함이 타당하다고 사료되며, 다만 2001년도 출근율에 따른 2002년도에 사용할 연차유급휴가는 퇴직으로 인하여 이를 사용할 날이 하루도 없게 되므로 연차유급휴가근로수당청구권이 발생하지 않음.

○ 기왕의 근로에 대하여 이미 발생된 임금채권(연차유급휴가근로수당 등)의 반납이 개별근로자의 진의에 의한 자유의사에 따라 이루어진 경우라도 반납된 금액은 평균임금 산정시 임금총액에 산입하여야 함이 타당하다고 사료됨. 다만, 연차수당의 경우 퇴직 전전년도 출근율에 의하여 퇴직 전년도에 발생한 연차유급휴가 중 미사용 휴가일수에 대한 연차유급휴가근로수당 3를 평균임금 산정시 임금총액에 산입하면 될 것임.

(근기 68207-1875, 2002. 5. 9)

사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 및 파업기간의 평균임금 산정대상기간 포함 여부

질 의

○ 퇴직금산정을 위한 평균임금을 계산함에 있어, 퇴직일 이전 3개월간에 근로기준법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 및 (불법)쟁의행위 기간이 포함되어 있을 경우, 평균임금을 어떻게 산정하는지

회 시

○ 평균임금은 근로기준법 제19조의 규정에 의거 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 함.

- 여기서 임금총액은 그 3개월 동안의 근로의 대가로 지급되었거나 또는 지급사유가 발생되어 지급 받아야 될 세액 공제전의 임금을 말하며, 총 일수는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3월을 역으로 소급하여 계산한 기간의 일수로서 월의 대소에 따라 89～92일이 됨.

○ 같은 법 시행령 제2조제1항의 각호에서는 평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금을 규정하고 있음.

- 즉, 같은 법 시행령 제2조제2항제2호의 규정에 의거 같은 법 제45조의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 인하여 휴업한 기간과 그 기간중에 지급 받은 임금은 평균임금산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외하여야 함.

- 그러나 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간으로 볼 수 없는 불법파업기간에 대해서는 이를 제외하도록 정하고 있지 아니함.

○ 따라서 퇴직일 이전 3월간의 기간 중에 같은 법 제45조의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 휴직한 기간과 파업기간이 포함되어 있는 경우에 있어서 파업기간이 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위로 볼 수 있는지 여부에 대해서는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없으나, 만일 동 파업기간이 귀 질의와 같이 불법파업으로 볼 수 있는 경우라면 이 경우 평균임금은 사용자귀책사유로 휴업한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 그 기간 중 지급 받은 임금에서 각각 이를 제외하고 불법파업기간을 포함한 나머지 기간 및 나머지 기간 중에 지급된 임금총액을 대상으로 산정하여야 할 것임.

- 다만, 이러한 방법으로 산정된 평균임금액과 당해 근로자의 통상임금을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하여야 할 것임.

(임금 68207-564, 2002. 8. 1)

1년간 지급받은 상여금을 평균임금 대상금품에 산입하는 방법

질 의

○ 직원 3명이 퇴직금 중간정산을 신청하여, 퇴직금계산을 하려고 하는데 상여금 계산 때문에 의문이 있음.

퇴직금 중간정산 기준일 : 2003. 1. 31

상여금 계산시 중간정산 기준일로부터 1년치를 기준으로 3개월치 평균임금을 구하는데, 위의 3명은 2002. 2. 1～2003. 1. 31동안 7번의(700%) 상여금을 받았음. 회사취업규칙에는 매분기, 설, 추석에 각 100% 지급하기로 되어있으나, 직원 3명은 위 기간동안 ’02년 구정, ’03년 구정 상여금을 받아 700%가 된 것임. 이 경우 평균임금 산정대상 상여금을 600%로 해야하는지, 700%로 해야하는지

회 시

○ 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 근로기준법 제19조 규정에 의거 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말함.

○ 상여금의 지급 등에 대하여는 노동관계법에 별도 규정되어 있지 아니하나, 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급 받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우에는 근로의 대상성을 갖는 임금으로 보고 있음.

○ 한편 상여금의 지급률을 연간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하고 있는 경우에는 이를 지급 받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니며, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간동안에 지급 받은 상여금 전액을 그 기간동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입함.

- 반면에 근로월수가 1년 미만인 경우에는 당해 근로월 중에 지급 받은 상여금 전액을 그 근로월수로 분할 계산하여 평균임금산정 기준 임금총액에 산입하여야 함.

○ 따라서 귀 질의와 같이 상여금의 지급률이 연간단위로 확정되어 있는 상황에서 역일상 1년의 기간 내에 동일한 명목의 상여금(귀 질의상 설 상여금)이 중복됨으로써 결과적으로 연간 지급률을 초과하여 상여금을 지급한 경우라 하더라도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 연간단위의 지급률을 한도로 계산된 상여금만을 분할하여 산입하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-120, 2003. 2. 24)

휴직기간을 평균임금 산정대상기간에 포함시켜야 하는지

질 의

○ 퇴직금 산정시 평균임금 산정과 관련하여 문의함. 휴직(근로자의 귀책사유로 인한 휴직)을 한 경우 그 휴직한 기간이 평균임금 산정에 포함이 되는지. 즉 휴직한 기간을 포함하여 3개월간 평균임금을 계산해야 하는지 아니면 휴직한 기간을 제외하고 3개월간 평균임금을 계산해야 하는지.

회 시

○ 퇴직금산정을 위한 평균임금은 근로기준법 제19조의 규정에 의거 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 지급된 임금총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하며, 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하도록 정하고 있음.

○ 평균임금 산정기간 중에 같은 법 시행령 제2조제1항제1호 내지 제8호에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정되어 있음.

-- 그러나 결근 등 근로자 귀책사유에 의하여 근로를 제공하지 못한 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 공제하도록 규정되어 있지 아니함.

○ 귀 질의의 휴직기간이 어떠한 경우에 해당되는지를 구체적으로 확인할 수 없어 정확한 답변은 곤란하나, 만일 평균임금 산정기준이 되는 기간에 근로를 제공하지 못한 사유가 결근 등 근로자 귀책사유에 해당되는 경우에는 동기간도 평균임금산정 기준기간에 포함하여 평균임금을 산정하여야 함.

- 반면에 휴직기간이 같은 법 시행령 제2조제1항제8호의 규정에 의한 업무외 부상․질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간으로 볼 수 있는 경우에는 동기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금을 산정하여야 하며, 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 함.

○ 아울러 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 함.

(임금 68207-132, 2003. 2. 27)

최종 3개월간 급여가 현저히 높아진 경우의 평균임금 산정

질 의

○ 저희는 버스회사이고 임금체계는 시급제임. 퇴직금은 누진제가 있음. 종사원 한 명이 카드빚이 있다고 하며 일을 많이 시켜 달라고 하여 회사에서는 기사가 부족한 입장에서 휴무근무를 시켰음. 근무를 시킬 때 절대 사표를 쓰지 않는다는 구두 약속을 했으나 약속을 지키지 않고 사표를 제출, 퇴사 전 3개월 동안 평균임금이 1년 평균임금보다 32%정도 많았음. 이런 경우 ‘대판 94다 8631’에 따라 최근 3개월을 제외하고 계산 가능여부

회 시

○ 근로기준법 제19조의 규정에 의하여 “평균임금”은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정함.

- 이는 근로자가 정상적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 임금을 지급 받을 수 없는 등의 사유가 발생한 경우에 근로자의 생활을 종전과 동일하게 보장하기 위한 것임.

○ 따라서 ｢평균임금 산정사유 발생일 이전 3월간 임금｣이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우 이를 평균임금 산정기초로 삼는다면 근로자의 생활임금을 기초로 퇴직금․재해보상금 등을 보장하려는 근로기준법의 취지에 어긋난다고 볼 수 있으나, 현행법상 이를 규제할 수 있는 명시적인 규정이 없음.

○ 참고로, 판례는 근로자의 의도적 행위로 평균임금이 현저하게 높아진 경우 근로자의 의도적 행위에 해당하는 금액을 계산해내는 것이 쉽지 않으므로 그러한 행위가 있었던 기간을 뺀 직전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 사례(대판 94다 8613, ’95. 2.28)가 있으나, 이 기준을 일률적으로 판단․적용하기는 어려울 것으로 사료됨.

(임금 68207-314, 2003. 4. 24)

사용자 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 기간이 평균임금산정 대상기간에 포함되는지

질 의

○ 우리 사무소 관내 ○○○○(주)에서 ’03. 2. 5 징계해고된 근로자의 구직급여 수급자격인정 여부 등과 관련하여 질의한 내용중 동근로자가 당해 사업장에서 ’98. 12. 23 해고된 후 대법원 판례에 의하여 다시 복직한 ’99. 5. 11～’03. 2. 5까지의 기간 중에서 근로를 제공하지 않은 ’99. 5. 11～’03. 1. 10까지의 기간이 근로기준법에 의한 평균임금 산정시 대상기간에 포함되는지

※ 참고사항

1) ’98년 노사간 임금단협합의시 해고자를 복직시키기로 합의한 바 있고 이에 따라 ’99. 5. 11 회사측은 재입사 형태로 고용하려 했으나 해고자는 원직복직을 주장하여 복직계를 제출하였으며 의견대립이 계속되던 중 ’03. 1. 10 대법원에서 임단협 합의시 ｢복직합의는 재입사 형식의 복직이 아니고 원직복직을 의미한다｣라는 판결요지에 따라 ’99. 5. 11자로 종업원 지위 회복 후, ’03. 1. 11부터 근로를 제공하던 중 ’03. 2. 5 다시 징계 해고됨.

2) 회사측은 ’99. 5. 11～’03. 1. 10까지 임금상당액 ￦ 108,867,146 중 압류금액 등을 제외한 ￦ 49,257,100을 지급함.

회 시

○ 근로기준법 제19조에는 ‘평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다’고 규정되어 있고, 같은 법 시행령 제2조제1항에는 ‘평균임금 산정기간 중에 산전후 휴가기간 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다’고 규정되어 있는 바,

- 이는 위와 같은 기관과 그 기간 중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할 것임.

○ 귀 질의상 근로를 제공하지 못한 기간(’99. 5. 11～’03. 1. 10)에 대하여 ‘임금 상당액’이 지급되어졌다고 하나, 동 기간은 정상적으로 근로가 제공되어 졌다고 볼 수 없을 것이며, 그러한 원인은 대법원 판결에 의거 결과적으로 사용자의 책임에 의한 것으로 간주할 수 있음.

○ 따라서 같은 법 시행령 제2조제1항제8호에 준하는 것으로 보아 동 기간과 ‘임금 상당액’은 평균임금 산정시 각각 제외하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-353, 2003. 5. 13)

6월～8월에만 지급하는 건강지원비의 평균임금 산입방법

질 의

○ 금번 임금협약에서 6, 7, 8월에 제강․주강 공장 근로자들에게만  하계 건강지원비라는 명목으로 수당을 지급하는 경우에

- 하계 건강지원비는 고열의 근로조건에서 근로하는 근로자에게만 지급되는 직무수당으로서 6, 7, 8월에 급여에 포함되며, 근로자가 6, 7, 8월의 기간 중에 근로하지 않으면 지급하지 않는 등을 비추어 볼 때, 근로기준법 제19조에 따라 퇴직 전 3개월에 하계건강지원비를 지급 받을 경우에만 퇴직금에 산입함.

- 급여의 성격을 불문하고 임금은 근로의 대상으로서 지급되는 금품이며, 그 지급시기가 6, 7, 8월이므로 형평성의 차원에서 12개월 균등 분할하여 3개월분을 퇴직금 산정시 산입해야 함.

위의 두 가지 중 어느 쪽으로 하는 것이 맞는지.

회 시

○ 근로기준법 제19조에 의거 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하므로,

- 귀 질문의 경우와 같이 매년 6, 7, 8월에 지급 받는 직무수당 성격의 하계건강지원비를 평균임금의 대상 금품으로 보아 퇴직금을 산정할 경우에는 근로기준법 제19조에 따라 퇴직 전 3월간에 하계 건강지원비를 지급 받은 경우에는 그 전액을 산정대상으로 함이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-504, 2003. 6. 30)

휴업기간동안 감액지급된 상여금의 평균임금 산입방식

질 의

○ 입사일자 : 2002. 3. 2

퇴사일자 : 2003. 6. 11

휴직기간 : 2002. 11. 1～2003. 1. 30(사용자 승인을 득한 휴직임)

- 문 1) 휴직으로 인해 2002년 12월과 2003년 2월 상여금이 적게 지급되었으나 이를 무시하고 (실지급액의 12분의 3)의 상여금을 평균임금에 포함시키는지. 아니면 휴직으로 인한 평균임금 하락을 방지하기 위해 별도로 계산을 해야 하는지

- 문 2) 1월 1일 수습으로 들어 온 직원(수습기간 3개월)이 12월말일자로 퇴사할 경우 상여금의 평균임금산정은 어떤 방법으로 하는지(수습기간에는 상여금이 없음)

회 시

○ 근로기준법 제19조의 규정에 의거 ｢평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액｣을 말하는 바,

- 상여금의 경우는 미리 지급조건 등이 명시되어 있거나 관례로서 계속 지급되어 온 것이 인정되면, 사유발생일 전 3월간에 지급되었는지 여부와 관계없이 사유발생일 전 12개월 중에 지급받은 전액을 12개월로 나누어 3개월분을 평균임금의 계산에 포함시키면 됨.

○ 한편, 귀 질문과 같이 산정사유 발생일 전 12개월의 기간동안 근로기준법 시행령 제2조제1항제1호 및 제8호의 경우와 같이 사용자의 승인을 얻어 휴업(귀 질문에는 3개월 간 휴직한 것으로 표기되어 있으나, 특별한 사정이 없는 한 그 기간을 휴업에 준하는 것으로 간주할 수 있을 것으로 사료됨)한 기간과 수습사용 중의 기간이 포함되어 있고, 그 기간에 대하여 정상 근로제공 때와 같은 상여금을 지급 받지 못하였다면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 상여금은 12개월의 기간과 상여금의 총액에서 각각 공제하여 계산한 금액의 3개월 분을 평균임금의 계산에 포함시키는 것이 타당하다고 판단됨.

(임금 68207-513, 2003. 7. 1)

대기발령기간을 평균임금 산정대상기간에 포함하여야 하는지

질 의

○ ○○협동조합에서 이직한 A는 2003. 2. 5～2003. 4. 8까지 사업장으로부터 대기발령을 받아 2003. 4. 8자로 이직하였고 사업장에서는 평균임금 산정대상기간을 대기발령기간을 포함한 2003. 1. 9～2003. 4. 8까지로 하여 이직확인서를 제출한 바, A의 구직급여일액과 관련한 평균임금 산정대상기간에 대기발령기간이 포함되어야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제19조에는 ‘평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다’고 규정되어 있고, 같은 법 시행령 제2조제1항에는 ‘평균임금 산정 기간 중에 산전후 휴가기간 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다’고 규정되어 있는 바,

- 이는 위와 같은 기간과 그 기간 중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할 것입니다.

○ 귀 질의의 경우, 평균임금 산정기준은 대기발령의 정당성 여부에 따라 달리 보아야 할 것인 바,

- 대기발령이 정당한 처분이라면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고(단, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 함),

- 부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조제1항제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안에 지급 받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-562, 2003. 7. 16)

1년미만 근무자에게 지급한 퇴직금의 환수 여부

질 의

○ 급여체계를 연봉제로 전환한 이후 퇴직금을 매월 중간정산하여 지급하였는 바, 1년 미만 근무자가 퇴직하였을 경우 동 퇴직자에게 중간정산하여 지급한 퇴직금을 반환 받을 수 있는지

회 시

○ 근로기준법 제34조제1항의 규정에 의하여 사용자는 계속근로년수  1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며, 계속근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하도록 규정되어 있음.

- 즉, 당해 근로자의 계속근로년수가 1년 미만인 경우 사용자는 퇴직금을 지급할 의무가 없는 것임.

○ 또한 같은 법 제42조제1항의 규정에 의하여 임금은 전액을 근로자에게 직접 지급하도록 임금의 전액․직접지급의 원칙을 규정하고 있음.

○ 귀 질의내용으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변은 곤란하나, 만일 근로기준법의 규정에 의한 퇴직금 지급요건이 충족되지 않은 근로자에게 미리 퇴직금 명목의 금품(귀 질의상 중간정산 퇴직금)을 지급하였으나, 당해 근로자의 계속근로년수가 1년 미만이 되어 퇴직금 지급청구권이 발생되지 않은 경우라면 사용자는 그 금품에 대하여 반환을 요청할 수 있는 것으로 보아야 할 것임.

○ 이와 같이 사용자에게 지급의무가 없는 금품을 근로자에게 지급하였더라도 이를 임금에서 공제하는 경우에는 같은 법 제42조제1항의 규정에 의한 임금전액지급 원칙에 위배되는 것임.

- 따라서 동 금품의 환수는 민사절차에 따라 당사자간에 해결하여야 할 것으로 사료됨.  (임금 68207-303, 2002. 4. 26)

출입국 관리법상의 ‘연수취업자’에게 퇴직금 규정이 적용되는지

질 의

○ 필리핀인 ○○씨는 △△에서 연수배정을 받은 1999년 5월 22일부터 현재까지 연수기간 2년과 시험을 통과한 후 1년, 모두 3년여 동안 13시간을 야간근무만 하며 노동을 하고 있음. 이제 곧 계약이 끝나 귀국을 앞두고 3년 동안의 노동에 대한 퇴직금에 관하여 상담소에 문의함.

○ 관할 지방노동사무소에서는 ○○씨가 2년 동안은 연수생이었으므로 노동자의 신분이 아니었으며 시험을 통과한 후 채 1년이 지나지 않아(이는, 연수업체는 재계약 후 1년이 되지 않아 계약을 만료하기 때문) 퇴직금 수령이 불가하다는 의견을 보임.

- 질의) 이들 노동자들이  그 노동의 대가로 정당한 퇴직금을 받을 수 있는지

회 시

○ 외국인산업기술연수생은 출입국관리법에 “산업연수” 체류자격으로 입국하여 기술․기능 또는 지식의 습득을 목적으로 하고 있으므로 원칙적으로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으나, 사실상 노무에 종사하고 있는 점을 감안하여 근로기준법 8개조항(제6조, 제7조, 제36조, 제42조, 제49조, 제53조 내지 제55조), 최저임금법, 산업안전보건법 및 산업재해보상보험법에 의한 보호를 하고 있으며, 근로기준법 8개 조항에 속하지 아니하는 제34조의 퇴직금 규정은 적용되지 않음.

○ 다만, 출입국관리법 제19조의3제3항에서 규정하고 있는 ｢연수취업자｣는 동법 제18조제1항 및 동법시행령 제23조제1항의 규정에 의거 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받은 자로서 근로기준법이 적용됨. 따라서, 연수취업자로서 상시 5인 이상 사업 또는 사업장에서 1년 이상 계속 근로한 경우에만 근로기준법 제34조에 의한 퇴직금 지급사유가 발생한다고 사료됨.

(근기 68207-1835, 2002. 5. 4)

퇴직금중간정산 이후 임금인상이 결정된 경우 퇴직금 추가지급 여부

질 의

○ 임금인상 결정시 4월 1일부터 소급적용하고 있는데, 임금협상이 진행중인 7월 31일 근로자의 요청에 따라 동 근로자에게 퇴직금을 중간정산해 주었고 10월 15일 임금협약이 체결되었음. 이에 동 근로자는 소급 인상된 급여로 인해 추가 발생되는 퇴직금 지급을 요구하는데, 지급하여야 하는지

회 시

○ 단체협약(임금협약) 또는 취업규칙은 당사자간 특약이 없는 한 체결(개정) 당시 재직중인 근로자에게만 그 체결(개정)시점부터 효력이 발생되는 것이 원칙임.

- 즉, 보수규정 개정 등을 통해 임금인상률을 결정하면서 이를 임금인상 결정일 이전으로 소급하여 적용되는 경우라 하더라도 동 임금인상 결정일 이전에 퇴직한 근로자에게는 당사자간의 특약이 없는 한 인상된 임금이 적용될 수 없는 것임.

○ 근로기준법 제34조제3항의 규정에 의거 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으며, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는  정산시점부터 새로이 기산하여야 함.

- 이러한 퇴직금중간정산은 근로자의 요구에 의하여 사용자의 승낙이라는 명시적 의사표시가 있을 때 퇴직금 중간정산의 합의가   성립되며, 그에 따라 사용자는 근로자에게 퇴직금(중간정산금)을 지급하였다면 이에 대한 법률효과는 성립되는 것으로 보아야 함.

○ 따라서 임금인상률이 퇴직금 중간정산일 이전으로 소급하여 적용되는 경우라 하더라도 임금인상 결정일 이전에 퇴직금 중간정산을  시행한 경우라면 당사자간의 별도 특약(당사자간의 합의)이 없었다면 이미 법률효과가 완성된 퇴직금 중간정산 금액 즉, 평균임금을 다시 산정하여 지급할 의무는 없는 것으로 보아야 할 것임.

(임금 68207-523, 2002. 7. 24)

퇴직금감액지급 규정이 근로조건저하금지원칙 위반에 해당하는지

질 의

○ 취업규칙에 퇴직금 누진제를 채택하고 있으나 업무상 범죄행위로 금고이상의 형을 받아 면직되거나 징계처분에 의하여 파면된 자에 대하여는 퇴직금의 일정액을 감하여 지급하도록 규정하고 있음.  이 규정에 따라 퇴직금을 감액 지급하면 근로기준법 제2조 규정의 근로조건저하금지원칙에 위반되는지

회 시

○ 근로기준법 제34조제1항의 규정에 의거 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며, 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 퇴직할 때까지의 기간을 말함.

○ 퇴직금 누진제에 관하여는 근로기준법에서 별도로 정하고 있지   아니하므로 퇴직금계산의 누진계수 적용 및 계산방법 등은 단체협약․취업규칙 등으로 정하여 시행하는 것임.

○ 한편 노사관계자간에 단체협약․취업규칙 등으로 정한 퇴직금 지급율이 근로기준법의 규정에 의한 퇴직금 지급률보다 상회하는 퇴직금 누진제를 설정하고 있는 경우에는 사용자는 근로자가 징계처분을 받거나 근로자의 고의 또는 중대한 과실로 회사재산에 막대한 손해를 입힌 경우 등과 같이 사회통념상 합리적인 사유가 있는 때에는 퇴직금의 일부를 감액할 수 있도록 하는 퇴직금 감액규정을 둘 수 있을 것임.

- 이와 같이 퇴직금 누진제를 설정한 사업장에서 퇴직금감액규정을 두었더라도 이를 근로기준법에서 정하는 기준을 이유로 근로조건을 저하시킨 것으로는 볼 수 없을 것임.

- 다만, 근로기준법의 규정에 의한 퇴직금제도는 강행규정이므로 근로자가 퇴직금 감액지급 사유에 해당됨으로써 이를 적용하여 계산된 퇴직금이 근로기준법의 규정에 의하여 계산된 법정 퇴직금보다 적은 경우에는 법정 퇴직금을 지급하여야 함.  (임금 68207-669, 2002. 9. 5)

특수한 상황의 근로자에게 퇴직금을 추가 지급하는 것이 퇴직금차등제도인지 여부

질 의

○ A사의 경우 퇴직금 누진제를 단수제로 추진하는 과정에서 단수제로의 변경을 전제로 직원들에 대한 퇴직금중간정산을 하였으나,  노조와 합의가 되지 않아 결국 누진제를 유지하는 것으로 최종 결정되었으며 이로 인하여 당초 단수제로의 전환시 시행키로 했던 평균임금 인상이 이루어지지 못함에 따라, 이미 중간정산을 한 직원들이 불이익을 입는 문제점이 발생됨. 이에 따라 A사는 아래와 같이 퇴직금 지급규정 개정을 검토하고 있음.

【개정될 퇴직금 지급 규정】

중간정산을 한 사원이 향후 퇴직하는 경우의 퇴직금은 근속연수는 중간정산일로부터 새로이 기산하되 퇴직금 산정 목적상 퇴직금 누진율은 최초 입사일부터 기산한 누진율을 적용한다.

1) 본 개정된 퇴직금 지급규정은 2002년 12월 31일부터 시행한다.  다만, 1998년 1월 1일 이후, 개정된 규정의 발효일 전에 실시된 퇴직금 중간정산에 대하여는 이를 소급 적용한다.

2) 1998년 1월 1일 이후 2003년 12월 31일까지 사이에 퇴직금중간정산이 시행된 직원에 대하여는 입사일부터 2003년 12월 31일까지를 기준으로 중간정산이 없는 경우 적용되는 퇴직금 누진율을 적용하여 산정한 퇴직금 추계액에서 (1) 중간정산일부터 2003년 12월 31일까지를 기준으로 개정된 규정을 적용하여 산정한 퇴직금   추계액 및 (2) 기지급 중간정산 원리금을 차감한 금액을 해당직원의 퇴직시 추가퇴직금으로 지급한다.

○ 이 경우 위 규정에 의한 추가 퇴직금(중간정산 보상금)이 근로기준법 제34조에 명시된 퇴직금에 해당하는지 여부 및 근로기준법 제34조제2항에 명시된 퇴직금차등제도인지 여부

회 시

○ 퇴직금인지 여부에 대하여

- 귀 질의서상의 취업규칙 개정이 유효한 경우라면, “추가 퇴직금(또는 중간정산 보상금)”은 취업규칙에서 정한 퇴직금 산정방식에 따라 발생한 것으로서 근로기준법 제34조제1항의 규정에 의한 퇴직금과 다르다고 볼 수 없을 것임.

○ 퇴직금 차등제도인지 여부

- 같은 법 제34제2항의 규정에 의거 퇴직금차등제도 설정 금지의 원칙은 하나의 사업(사업장)에서 직종․직위․직급별로 서로 다른 퇴직금제도를 설정한 것을 금지하는 것임.

- 귀 질의서상의 중간정산을 실시한 근로자에 대하여 그렇지 아니한 근로자와의 형평성을 담보하기 위해서 누진율 계산을 위한 기산시점을 소급하도록 한 것이라면 퇴직금제도를 차등하여 설정한 것으로 보기는 어려울 것임.

(임금 68207-160, 2003. 3. 6)

매년 동절기에 근로관계가 단절된 일용인부의 계속근로년수

질 의

○ K시청 산림과 녹지계 소속 일용 근로자 ◯◯◯는 ’90. 7. 25부터 ’99. 12. 24까지는 매년 1. 5경부터 12. 24경까지 가로수․양묘장 등 공원녹지 관리업무를 해오던 중 시청에서 일용인부의 퇴직금문제로 마련한 내부지침에 따라 2000년도부터는 매년 2월 중순경부터 11. 30경까지(약 300일)만 근무를 하다 2002. 11. 30 최종 퇴직하였음. 이 경우 퇴직금을 지급 받을 수 있는 계속근로연수를 어떻게 보아야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제34조에 규정한 계속근로연수란 ｢근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간｣을 말함. 따라서 1년 중 일정한 기간을 제외하고 근로계약을 체결하였다면 근로관계는 단절되는 것이 원칙임.

- 다만, 근로기준법상 계속근로기간을 산정함에 있어 근로계약의 형식뿐만 아니라 구체적인 고용실태 등 고용관행, 노사당사자간 기대심리, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동일성 여부 등을 고려하여 개별 사례별로 판단하여야 함.

○ 귀 질의 내용의 경우 구체적이고 정확한 사실관계의 확인이 어려우나, ’90. 7. 25부터 ’02. 11. 30까지 상대적으로 업무량이 적은 동절기에 근로계약을 체결하지 않았고, 동절기가 종료되면 재계약을 계속 체결하는 것이 관행이었으며, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 동절기가 끝나면 재계약을 체결한 후 일용 인부로서의 동일한 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는   형태의 근로관계가 반복되었다면, 근로계약을 체결하지 아니한   동절기는 동일사무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계의  단절이 아니라 일시적으로 정지된 것으로 볼 수 있음.

○ 이 경우 특별한 사정이 없는 한, 반복적으로 근로계약을 체결한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수가 있으며, 다만, 근로계약을 체결하지 아니하여 실제로 근로를 제공하지 아니한   기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 이를 제외하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-313, 2003. 4. 24)

혹한기와 장마기를 제외하고 수년간 계속근로한 건설일용자의 퇴직금 지급여부 및 산정기간

질 의

○ 본인은 2000년 2월부터 2002년 10월까지 ○○시 소재 도로공사현장에서 철근공으로 근무한 건설 일용근로자임. 전체 철근 공사기간은 2년 8개월이고, 동절기 등으로 인해 근무하지 못한 7개월을 제외한 실 근무기간(공사진행기간)은 통산 2년 1개월이었음.

※ 동절기 등으로 근무하지 못한 기간：2000년 → 2개월, 2001년 → 2개월, 2002년→3개월(동절기 2개월, 장마철 1개월 등)

○ 근로계약은 사전 회사와의 협의를 거쳐 전체 공사기간에 대하여 근무키로 하고 1년 단위로 체결, 1년 경과시 마다 자동 갱신하였으나 동절기 및 장마철 기간의 작업중단으로 인해 실제 근무기간은 1년 에 10개월 정도였음.

○ 동절기 및 장마철 기간에는 대기상태로 있다가 회사측의 작업재개통보를 받고, 작업인력의 변동 없이 현장근무가 다시 이루어지는 형태로 반복되었음.

- 철근공사 현장의 철근공은 본인 등 10여명이었으며, 공사기간 중 인원의 변동 없이 공사기간 안에 모든 작업을 완료하였음.

○ 현장에서 근무하는 동안 1주간, 1월간의 소정근로일수를 대체로 빠짐없이 근무하였으며, 임금은 매월 1회 정기적으로 지급 받아 왔음.

○ 질의1) 본인의 근로계약이 1년 단위로 체결, 1년 경과시 마다 자동갱신되어 왔으나, 동절기 및 장마철 기간의 작업중단으로 인해 실제 근로기간은 1년 미만이 10개월에 해당되는 바, 근로관계가 중단된 동절기 및 장마철 기간은 근로계약서에 의거 근로하기로 한 전체 철근 공사기간에 포함되어 있고, 대기상태로 있다가 동일한 인원 그대로 현장근무가 반복적으로 이루어져 왔으며, 또한 근로자의 귀책사유에 의한   근로관계 중단이 아니라는 사실에 비추어 볼 때 동절기 및 장마철 기간의 근로관계를 정지 또는 휴업상태로 보아 퇴직금 지급대상이 될 수 있는지

- 만일, 동절기 및 장마철 기간의 근로관계가 정지 또는 휴업상태가 아닌 단절에 해당되어 퇴직금 지급대상이 될 수 없다면 그 이유와 근거는 무엇인지

○ 질의2) 본인의 근로관계가 퇴직금 지급대상이 된다면 퇴직금 산정기간은 근로계약서에 의거 근로하기로 한 전체 철근 공사기간 2년 8개월로 하여야 하는지, 또는 실제 근로기간을 합산한 통산 근로기간 2년 1개월로 하여야 하는지

○ 질의3) 본인의 실제 근로관계는 1주간, 1월간의 소정근로일수를 모두 충족하였고, 임금은 매월 1회 정기적으로 지급되었으며, 또한 동절기 및 장마철 기간이 근로관계 정지 또는 휴업상태라고 한다면, 주휴, 연․월차유급휴가가 발생되는지

<근로계약서상의 관련규정>

- 근로계약(고용)기간 : 2000. 2.20～2000.   .   . (     개월간)

․ 계약기간은 1년으로 하되 양자간 특별한 통지사항이 없을 경우 1년간 자동연장(현장작업 종료까지)된 것으로 보며, 회사경영상 합리화를 위한 작업변경 또는 감원대상으로 통지한 날 및 회사의 부득이한 사유로  1개월 이상 작업중단이 예상되어 작업중단할 때는 그 시점까지로 한다.

회 시

○ 근로기준법 제34에서 규정한 계속근로년수란 “근로계약을 체결하여 종료될 때까지의 기간”을 의미함. 기간을 정한 근로계약을 반복 갱신하여 체결하는 경우에는 당해 사업장의 고용계약관행, 수행업무의 연속성 등을 고려하여 그 반복 갱신된 전 기간을 계속근로로 볼 수 있는지 판단하여야 할 것임. 다만, 근로계약기간 만료에서 재계약의 시점까지 상당한 공백기간이 있는 경우에는 동 기간이 재계약체결을 예정한 대기기간으로 되어 있는 등 특별한 사정이 없는 한 이를 계속근로로 볼 수 없다고 사료됨.

○ 귀 질의만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 정확한 판단이 곤란하나,

- 귀 질의의 내용만으로 볼 때 근로계약기간을 1년 단위로 체결하고 회사측의 특별한 통지가 없을 경우 현장 작업종료시까지 매 1년마다 자동 연장토록 정하고 있으며,

- 노사당사자간에 일정한 사유가 발생할 때에는 근로계약기간을 그 때까지로 한다고 정하고 있으나, 실제로는 1년 중 일정한 기간(혹한기 등)동안만 작업중단을 반복하고 동 기간이 지나면 재계약을 체결하는 것이 예정되어 있으며, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에서도 동 기간이 지나면 근로를 계속하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 이는 실질적으로 계속근로로 볼 수 있다고 사료됨.

○ 근로기준법 제54조에 의하여 1주일을 개근한 근로자에게는 1일의 유급주휴일을 주어야 하며, 동법 제57조에 의하여 1월간 개근한  근로자에게는 1일의 월차유급휴가를 주어야 함. 또한 동법 제59조에 의하여 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 근로자에게는 8일의 연차유급휴가를 주어야 함. 연․월차유급휴가를 사용하지 않는 경우에는 휴가를 사용할 수 없게 된 날 이후에는 미사용휴가일수에 대한 연․월차유급휴가근로수당을 받을 수 있음.

(근기 68207-528, 2003. 4. 30)

퇴직금중간정산과 관련한 임금채권의 소멸시효

질 의

○ 근로기준법 제34조제3항에 따라 유효하게 퇴직금중간정산을 실시하여 퇴직금을 지급하였으나, 계산 착오로 일부 미지급 퇴직금이   확인되었을 때, 임금채권의 소멸시효 기산일을 중간정산 퇴직금  지급일로 보아야 하는지 아니면 퇴직일로 보아야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제34조제1항의 규정에 의하여 퇴직금은 근로자가 퇴직할 때 지급하여야 하나, 동조 제3항의 규정에 의하여 퇴직하기 전이라도 근로자의 요구를 사용자가 수용하여 퇴직금의 일부를 중간정산을 할 수 있음.

- 즉, 퇴직금은 그 성격상 근로관계 종료에 따라 발생되고, 중간정산은 퇴직금의 일부를 당사자의 합의로 퇴직 전에 미리 지급 받을 수 있는 경우에 지나지 않으므로 비록 유효하게 중간정산이 이루어졌다 하더라도 중간 정산시 계산착오 등으로 지급 받지 못한  퇴직금의 일부에 대한 소멸시효는 퇴직일로부터 기산하여야 할 것으로 사료됨.

(임금 68207-560, 2003. 7. 16)

정년퇴직후 촉탁직 근무시 퇴직금 및 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로년수 계산

질 의

○ 정년이 되어 퇴직금을 정산하고 1년의 촉탁계약을 하였음. 촉탁계약기간이 종료하자마자 근로관계가 종료된 경우 촉탁직근로자의 퇴직금 및 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로년수는 얼마로 산정해야하는지

회 시

○ 정년퇴직자를 기간의 정함이 있는 근로계약으로 재고용하는 경우 당사자간의 특약이 없다면 근로자의 퇴직금 및 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로년수는 재고용기간만 해당된다고 사료됨

(근기 68207-338, 2001. 2. 2)

지방자치단체에서 잡급직원으로 근무하다 청원경찰로 신분변동시 퇴직금 계산

질 의

○ 지방자치단체에서 감시원 등 잡급직원으로 근무하다 청원경찰로 그 신분이 변동되고 다시 퇴직금과 관련하여 공무원연금법을 적용받다 퇴직한 근로자(아래<근무내역>참조)가 다음과 같이 근무하였는 바  이 경우 퇴직금 계산은?

[기간A] '65.10. 1～'70. 2.28：감시원 등 잡급직원(일용)으로 근무

[기간B] '70. 3. 1～'80. 6.30：청원경찰로서 근무, 공무원연금법 비적용

[기간C] '80. 7. 1～'98. 8.19：청원경찰로서 근무, 공무원연금법 적용

		기간 A			기간 B			기간 C
‘65.10.1			'70.	3.1		‘80	7.1	‘98.8.19

회 시

○ 근로기준법상 퇴직금은 동법 제34조 및 제36조에 의거 근로자가 퇴직한 날, 즉 사용자와의 근로관계가 단절된 날을 기준으로 하여 법률관계가 발생함.

- 즉, 근로자의 퇴직금 지급청구권은 근로자가 퇴직한 날, 다시 말해 사용자와의 근로관계가 단절된 날 발생하고, 그 퇴직금의 금액은 퇴직당시의 평균임금을 기준으로 산정하여야 하며, 퇴직금지급 청구권의 소멸시효 또한 근로자가 퇴직한 날을 기준으로 하여 기산하여야 함.

○ 그러므로 귀하와 같이 사용자와의 관계에서 감시원 등 잡급직원으로 근무(’65.10.1～’70.2.28)하다 청원경찰로 그 신분이 변동(’70.3.1)되고 다시 퇴직금과 관련하여 공무원연금법을 적용(’80.7.1)받다 퇴직(’98. 8.19)하게 되는 등 사용자와의 근로관계에 있어 법률상의 적용규정 등에 변동이 있는 경우에는 이러한 과정에서 퇴직, 즉 근로관계의 단절이 이루어졌는지 여부에 따라 퇴직금관련 규정의 적용여부를 판단하여야 할 것임.

○ 따라서 이에 의거하여 판단하여 보건대

- 먼저 귀하가 청원경찰로 근무한 기간(’70.3.1～’98.8.19)은 그 과정에서 근로기준법상 퇴직금관련 규정 대신 공무원연금법이 적용(’80.7.1 이후)되는 변화가 있기는 하였으나, 여타 신분상의 변화(신규 임용절차, 업무의 변화 등)가 없었던 점으로 보아 퇴직, 즉 근로관계에 단절이 있었다고 보기 어려우므로

- 청원경찰로서 근로기준법상의 퇴직금관련 규정이 적용된 기간(’70. 3.1～’80.6.30)의 퇴직금관련 법률규정의 적용(퇴직금청구권의 발생 및 소멸 시효의 기산, 평균임금의 산정 등)은 청원경찰로서 퇴직한 날(’98.8.19)을 기준으로 이루어져야 한다고 판단됨.

○ 그리고 감시원 등 잡급직원으로 근무한 기간(‘65.10.1～’70.2.28)과 관련해서는 감시원에서 청원경찰로 전환되는 과정에 대한 구체적인 언급(신규임용절차, 자격요건, 업무의 변화 등)이 없어 판단하기 어려운 바,

- 만일 근로관계의 단절이 없었다면 청원경찰로서 퇴직한 날(’98.8.19)을 기준으로 감시원 등으로 근무한 기간도 합산하여 퇴직금관련 법률관계가 발생할 것이며

- 이와 달리 근로관계가 유효하게 단절되었다면, 감시원으로 근무한 기간에 대한 퇴직금관련 규정(퇴직금청구권의 발생 및 소멸시효의 기산, 평균임금의 산정 등)의 적용은 감시원으로서 퇴직한 날(’70.2.28)을 기준으로 발생한다고 판단됨.

(임금 68207-220, 2001. 3.28)

퇴직보험취급 금융기관 영업정지시 사용자가 퇴직금 완제의무를 지는지

질 의

○ 근로기준법 제34조제4항에 의거 사용자가 근로자를 피보험자 또는 수익자로 하여 퇴직보험 또는 퇴직일시신탁에 가입하였으나 퇴직보험 등을 취급하는 금융기관(보험사업자)이 영업정지 등으로 퇴직하는 근로자에게 퇴직보험금을 지급하지 못한 경우에 있어서 퇴직금 완제 의무가 누구에게 있는지 여부

회 시

○ 사용자는 근로기준법에 의거 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 설정하고(제34조제1항), 근로자가 퇴직한 경우에는 퇴직한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야(제36조)하는 바, 만일 사용자가 퇴직보험 등에 가입한 경우에는 퇴직금제도를 설정한 것으로 간주되나, 이 경우에는 퇴직보험 등에 의한 일시금의 액이 퇴직금의 액보다 적어서는 아니됨.

○ 따라서 사용자가 퇴직보험에 가입한 경우 이로 인해 퇴직금제도의 설정의무는 면하지만, 근로자의 퇴직시 퇴직금 지급의무는 여전히 남아 있으므로 만일 보험회사의 영업정지 등으로 법정기일내에 퇴직금의 완제가 곤란하다면 사용자가 퇴직금에 대한 완제의무를 진다고 사료됨.

(임금 68207-274, 2001. 4.17)

퇴직금 지급기준이 변경된 경우 중간정산시 평균임금 산정기준일

질 의

○ ○○공단은 퇴직금지급규정(취업규칙의 성격)을 ’99.12.24 노사합의로 개정하면서 개정사항은 2000. 1. 1부터 시행하기로 하였음. 개정내용은 퇴직금 제도를 종전 누진제(폐지일자 ’99.12.31 명시)에서 법정제로 전환한다는 것임.

- 다만 개정된 퇴직금 지급규정에 퇴직금 산정기초인 평균임금산정기준일에 대해서는 특별히 정한 바가 없었음. 따라서 ○○공단은 2000. 1. 1이후 중간정산신청자에 대해 신청당시 평균임금으로 산정 지급하여 왔음.

○ 그러나 2000. 9. 4 감사기관 감사결과 ꡔ채무확정기준일까지의 근무기간에 대하여 당시 기준급여를 적용하여 퇴직금 채무액을 확정하는 방안을 강구ꡕ하라는 지시가 있자, ○○공단은 2000. 9.30 퇴직금 중간정산 미정산자에 대해 ’99.12.31일자를 평균임금산정기준일로 정함.

○ ○○공단은 2000.10월 이후 중간정산신청자에 대해 ’99.12.31까지의 근무기간은 ’99.12.31기준 평균임금으로 산정된 누진제를 적용하고 2000년분에 대해서는 중간정산 신청시 평균임금으로 산정된 퇴직금을 지급하였음.

○ 이러한 경우 2000.10월 이후 퇴직금 중간정산 신청자에 대해 퇴직금 지급시 적용해야 할 평균임금 산정기준일을 어떻게 적용해야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제97조에 의거 퇴직금 지급 등 근로조건이 규정된 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 당해 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야만 그 효력을 인정받을 수 있는 것으로서 귀 질의상의 퇴직금채무확정(2000.9.30)이 이와 같이 적법하게 이루어진 것으로 볼 수 있는지 여부에 대해서는 구체적인 사실관계에 따라 판단하여야 할 것임.

○ 같은법 제19조에 의한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는 것으로서 여기서 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날이라 함은 퇴직일 또는 같은법 제34조제3항의 퇴직금중간정산의 경우에는 당사자간 별도 정함이 없었다면 근로자의 중간정산요구일이 될 것임.

○ 따라서 노사간 적법한 절차를 거쳐 퇴직금 지급율을 누진제에서 단수제로 변경하면서 종전의 누진제 퇴직금에 대한 평균임금 산정기준일까지도 확정한 경우라면 근로자가 퇴직(중간정산 요구)할 때에는 종전의 규정에 의한 퇴직금(누진제 퇴직금 채권확정액)에 새로이 변경된 퇴직금 지급율에 의하여 계산된 퇴직금[실제퇴직(중간정산 요구)시점의 평균임금에 법정율을 승한 금액]을 합산하여 지급하여야 할 것임.

○ 그러나 퇴직금 지급율이 단지 누진제에서 법정제로의 변경만 이루어지고 종전의 지급율에 의한 평균임금 산정기준일을 확정하지 않은 경우라면 이때의 퇴직금은 근로자가 실제 퇴직(중간정산 요구)한 시점의 평균임금에 종전의 누진율 및 새로이 변경된 지급율(법정제)을 각각 승한 후 이를 합산 지급함이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-312, 2001. 5. 2)

체력단련비 및 효도휴가비의 평균임금 포함여부

질 의

○ 전체 근로자들에게 정기적․일률적으로 지급되는 체력단련비(연간 150%) 및  효도휴가비(연간 100%)가 평균임금의 범위에 포함되는지 여부

○ 통상임금산정지침(노동부예규 제329호)의 별표상에는 기타금품으로 분류되어 있음.

회 시

○ 근로기준법 제18조 규정에 의거 임금이라 함은 사용자가 ꡔ근로의 대상ꡕ으로 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭으로든지 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 말하는 것으로서, 취업규칙 등에 상여금의 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나, 전 근로자에게 관례적으로 지급하는 경우라면 임금성을 인정할 수 있을 것임.

○ 그러나, 지급조건 등을 미리 명시함이 없이 경영성과에 따라 일정액 또는 일정비율의 금품을 지급한 경우라면 이는, 일시적․변동적 또는 불확정적으로 발생된 것이고, 상황에 따라 일정목표 달성을 위한 격려차원에서 사용자의 재량에 의해 은혜적․호의적으로 지급된 것으로 보아야 할 것이므로 이 경우의 금품에 대해서는 근로기준법 제18조 규정의 임금성을 가지는 것으로는 해석할 수 없을 것임.

○ 따라서 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계가 명확치 않아 정확하게 답변하기 어려우나 취업규칙 등에 “체력단련비” 및 “효도휴가비” 지급조건, 금액, 지급시기를 정하여 지급되었거나, 또는 전 근로자에게 관례적으로 지급해 온 경우라면 이는 임금성이 인정되므로 평균임금에 포함됨이 타당하다고 보아야 할 것임.

○ 다만, 통상임금산정지침(노동부예규 제329호)의 별표 “임금산정 범위에 포함되는 금품 예시” 제5호(임금의 대상에서 제외되는 금품)“ 제③항에 명시된 ꡔ체력단련비ꡕ의 개념은 체육․건강시설의 사용료 지원 등 근로자의 체력 및 건강증진을 도모하기 위하여 복리후생적 차원에서 지급되는 금품을 예시한 것으로 해석해야 할 것임.

(임금 68207-466, 2000.10. 5)

학교 조리종사원에 대한 퇴직금 지급의무자

질 의

○ ○○초등학교는 매학년초 자생적으로 조직되는 자모회에서 순번제로 학교급식업무에 종사해 오던 중 농촌의 일손부족으로 어려움이 있어 3월초에 자모회 주관으로 조리종사원 3명을 선정하여 조리에 종사하게 하고 임금도 자모회에서 자발적으로 책정함은 물론 조리종사원의 임금도 자모회의 각 부락책임자가 월별로 걷어서 지급한 경우 조리종사원에 대한 퇴직금 지급의무가 누구에게 있는지 여부

회 시

○ 귀 질의내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확히 답변할 수 없으나 계속근로년수 1년 이상인 근로자에 대하여 퇴직금 지급의무가 누구에게 있는지 여부는 아래 기준에 따라 판단하시기 바람.

- 학교장이 사용자인 경우, 국가 및 지방자치단체에 대하여는 상시근로자수에 관계없이 근로기준법이 적용된다는 근로기준법 제11조에 따라 학교장이 퇴직금 지급의무가 있고

- 자모회가 학교로부터 학교 급식업무를 위탁받아 급식조리종사원을 채용하고 임금을 지급하였다면 자모회는 근로기준법상 사용자에 해당되므로 자모회가 상시근로자 5인 이상을 사용하였을 경우에 한하여 퇴직금 지급의무가 있음.

(근기 68207-1122, 2000. 4.12)

고속도로 공사작업에 종사하는 일용직 근로자에 대한 퇴직금 지급시 1년의 의무근로일수 적용방법

질 의

○ 고속도로 공사작업은 장기공사이나 결빙기 휴무 및 장마철 휴무 등 본인 개인사정 이외의 사유로 근로기준법 제34조상에 의한 계속근로년수 1년에 못미치는 경우가 많아서 생기는 1년 적용일수의 문제에 대한 질의

회 시

○ 근로기준법 제34조에 의하면 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하는 제도를 설정하도록 규정하고 있음.

- 계속근로년수 1년은 건설현장 일용근로자라 하여 달리 적용하지 아니함.

- 다만, 건설현장 일용근로자의 경우 건설현장의 특성상 부득이 1년이상 계속근로가 어려운 점이 있는 바, 이러한 문제점을 해소하고 계속하여 1년 근로가 아니더라도 퇴직금을 지급받을 수 있도록 ꡔ건설근로자의고용개선등에관한법률ꡕ을 제정하였음.

○ ꡔ건설근로자의고용개선등에관한법률ꡕ에 의하여 건설근로자퇴직금공제제도 가입이 강제되는 경우는 ⅰ)국가 또는 지방자치단체가 발주하는 공사로서 공사예정금액이 100억원 이상인 공사, ⅱ)국가 또는 지방자치단체가 자본금 또는 출자금 총액의 2분의 1 이상을 출자하거나 출연한 법인이 발주하는 공사로서 공사예정금액이 100억원 이상인 공사, ⅲ)주택건설촉진법 제33조제1항의 규정에 의한 사업계획 승인을 얻어 건설하는 500호 이상인 공동주택의 건설공사임.

- 사업주는 건설근로자퇴직공제회와 건설근로자퇴직공제계약을 체결하여 건설근로자복지수첩을 공제회에서 발급받아 근로자에게 교부하고 공제금을 공제회에 납부하여야 함.

- 공제회는 일용근로자의 근무경력과 공제부금을 관리하여 건설일용근로자가 12개월 이상의 공제증지(252매)를 첨부한 때에는 건설일용근로자의 퇴직시에 퇴직공제금을 지급함.

○ 건설현장의 1일 노임책정 기준시간은 노사 당사자간에 1일에 실제로 근로하는 시간을 정한 것으로 사료됨.

(근기 68207-1312, 2000. 4.29)

파산법인의 근로관계 및 퇴직금 지급의무자 관련

질 의

<개요>

○ A(주)는 ’97. 7월에 재산보전신청이 있었고 ’98. 7월에 법정관리신청이 기각되었음. 또한 대부분 근로자들은 ’98. 7.18자로 전원 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령하였으며, 일부 근로자들은 ’98. 8. 1자로 파산법인 A와 재계약을 체결하고 실제적인 청산준비업무를 했음. 동 회사는 ’98.10.21자로 법원의 파산선고를 받고 파산관재인이 선임되었음.

○ 청산업무를 수행하는 계약직 근로자들은 ’98.12. 5자로 1년간의 근로계약을 체결하고 ’99.12. 1자로 3개월 단위의 근로계약(사무보조자 임용계약서 제5조 단서에 ‘단 계속근로 기산점은 ‘98.10.21부터로 한다’고 규정하고 있음)을 재체결하고 근무하고 있음.

<질의>

○ 이 경우 ’98. 8. 1부터 ’99.12.31까지 근무한 근로자의 연월차휴가 부여 및 퇴직금을 지급함에 있어 계속근로기간 인정여부

- 파산이전과 이후 기간을 구분하여야 하는지 여부

- 지급책임은 누구에게 있는지 여부

(갑설) : 회사는 해산에 의해 법인격이 소멸되지만 파산의 경우에도 파산의 목적 범위내에서 계속 존속하는 것임. 따라서 파산회사가 해산전의 회사와 법인격이 동일한 점, 파산관재인의 법적지위는 파산회사의 법적 대표기관으로서 독립한 법인격이 아닌 점, 현재 근무하고 있는 근로자들이 수행하고 있는 업무가 파산전의 업무와 같은 성질의 업무인 점, 계속된 근로계약의 경위가 파산으로 인한 재계약의 형식을 띄었지만 단절없이 근로가 계속 제공된 점 등을 종합하여 볼 때 ’98. 8. 1부터 ’99.12.31까지 기간동안을 계속근로로 보아 동 기간동안에 해당하는 연월차수당을 지급하는 것이 타당함.

(을설) : 정상회사와 파산회사는 별개로 계속근로관계가 인정되지 아니하므로 연월차수당과 퇴직금을 별도로 구분하여 산정함이 타당함.

회 시

○ 귀 질의 계속근로년수 기산점에 대하여

- 파산선고를 받은 법인의 업무처리를 위하여 법원에 의해 선임된 파산관재인이 종전 법인소속 근로자와 새로이 사무보조자로서 임용계약을 체결한 경우 당해 근로자는 종전 법인의 소속근로자 신분에서 파산관재인 채용 근로자 신분으로 전환되므로 종전법인과의 근로관계는 단절되었다고 봄이 타당함.

- 따라서 계속근로년수 기산점은 파산관재인과 사무보조자 근로계약을 새로이 체결한 ’98.12. 6로 보는 것이 원칙이나, ’99.12. 1 사무보조자 임용계약을 재체결하면서 “단, 계속근로 기산시점은 ’98.10.21부터로 한다”는 특약을 하였는 바, 당해 특약에 의거 ’98.10.21부터 기산하는 것이 타당하다고 사료됨.

○ ’98.10.21이후 발생한 퇴직금에 대한 지급책임에 대하여

- 당해 근로자의 사무보조자로서의 지위에 기한 퇴직금 등에 대한 지급책임은 채용자인 파산관재인에게 있음.

- 다만 파산관재인은 위 퇴직금을 파산재단에서 지급할 의무를 부담할 뿐이라고 사료됨.

(근기 68207-1753, 2000. 6. 9)

별정직 훈련교사의 퇴직에 따른 재고용이 계속근로 계약인지 여부

질 의

○ 별정직 훈련교사로서 공무원 신분을 가진 자가 퇴직과 동시에 민간인인 외래강사로 재고용될 경우 계속근로계약인지 여부와 이 경우 퇴직금 지급시기가 1년후부터인지, 재계약시부터인지 여부

회 시

○ 공무원인 근로자는 공무원관계법령이 우선 적용되므로 별정직공무원에 대한 퇴직금 등 공무원관계법령에서 규정하고 있는 사항은 근로기준법 적용이 배제됨.

○ 또한 공무원 신분을 가진 별정직 훈련교사가 퇴직을 하고 민간인 신분인 외래강사로 재고용되었다면 공무원관계법령을 우선 적용받는 공무원 신분에서 근로기준법을 적용받는 근로자 신분으로 전환되었는 바

- 근로제공기간에 공백이 없었다 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 근로기간의 경우 공무원 신분으로서의 계속근로관계는 단절되고 재고용된 때부터 근로관계가 다시 시작된다고 봄이 타당함.

○ 따라서 재고용한 이후의 퇴직금은 재고용한 날로부터 계속하여 1년 이상을 근무한 경우에 지급사유가 발생함.

(근기 68207-1870, 2000. 6.20)

사립학교 기간제 교원이 퇴직금 지급대상자인지 여부

질 의

○ 사립학교 기간제 교원(사립학교법 제54조의4 규정에 의거함)은 학생들의 수업이 없는 방학기간에는 임용되지 않고, 3월초부터 7월말까지 그리고 9월초부터 12월말까지 학기별로 임용하고 있음.

○ 위 경우 기간제 교원의 신분으로 동일학교에서 2개년간 총임용기간이 16개월 27일 근무한 경우(방학기간을 제외한 기간임) 퇴직금 지급대상자에 해당되는지 여부

회 시

○ 사립학교 교원은 근로기준법상 근로자이나, 사립학교 교원의 자격․임면․복무․신분보장 및 징계 등에 관하여 사립학교법령에서 규정하고 있어 사립학교법령이 근로기준법령에 우선하여 적용되며, 사립학교법령에서 규정하고 있지 아니한 부분에 대해서만 근로기준법이 적용됨.

○ 사립학교법 제54조의4제1항에 의하면 기간제 교원은 교원자격증을 가진 자 중에서 기간을 정하여 임용하는 교원을 말하며, 각급 학교 교원의 임용권자는 일정한 사유가 있는 경우 기간제 교원을 임용하도록 규정하고 있음.

- 또한 같은법 제2항에 의하면 기간제 교원은 교원의 신분보장 및 사회보장․징계에 관한 규정중 일부를 적용하지 아니하며 임용기간이 만료되면 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있으며, 또한 사립학교교직원연금법상 교직원의 범위에 기간제 교원은 포함되지 않으므로 기간제 교원의 퇴직금에 관하여는 근로기준법을 적용하여야 함.

○ 근로기준법 제34조에서 규정한 계속근로년수란 “근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간”을 의미함. 따라서 근로계약기간이 단절된 경우에는 원칙적으로 계속근로로 볼 수 없음.

○ 귀 질의내용에 대한 구체적인 사실관계가 확인되지 아니하여 정확한 판단이 곤란하나, 기간제 교원의 임용사유는 사립학교법 제54조의4에서 명시하고 있는 바, 특별한 사유가 없는 한 임용기간은 한학기 또는 몇학기 등으로 예측이 가능하다고 사료됨.

- 따라서 임용기간이 예측됨에도 불구하고 초․중등교육법 제24조제3항 및 동법 시행령 제45조에서 규정한 수업일수로 인하여 부득이 수업이 없는 방학기간을 제외하고 반복적으로 임용을 하였다면

- 반복적으로 임용한 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수가 있다고 사료됨. 다만 임용되지 아니하여 실제근로를 제공하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 이를 제외하는 것이 타당함.

․ 이 경우 노사당사자간 특약으로 실제 근로를 제공하지 아니한 방학기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함시키는 것은 무방함.

(근기 68207-2028, 2000. 7. 4)

1년 미만 근로자의 재계약에 따른 계속근로 인정여부 및 퇴직금 산정방법

질 의

○ 국립대학교 총장(고용자)과 외국국적을 가진 근로자(피고용자)는 ’98. 7. 6 다음과 같은 요지의 최초 고용계약서를 체결함.

- 고용기간은 ’98. 7. 6～’99. 6.19(50주)이며, 고용자와 피고용자의 협의에 의하여 1년 미만의 한도내에서 2회까지 재계약할 수 있고,

- 재계약을 체결할 경우 피고용자는 고용기간 만료일부터 재계약 고용개시일 사이에 2주간 본국 방문을 할 수 있으나, 이 기간은 고용기간에 포함되지 않으며 보수도 지급되지 않음.

질의1) 위 피고용자는 고용기간(50주)의 근무를 마친 후 1차 계약만료일부터 2주일이 경과한 ’99. 7. 5부터 2000. 6.17까지 근무하기로 하는 재계약을 체결하고 근무하고 있을 경우 2주동안 근로기간의 단속이 있음에도 불구하고 1년 이상 계속근로자로 인정할 수 있는지 여부

질의2) 위 피고용자가 최초계약 개시일부터 재계약 만료일까지(1년11개월) 근로형태를 계속근로로 인정할 경우 퇴직금 지급사유가 발생하는 바, 이 경우 총근로시간 1년 11개월의 퇴직금 산정방법

회 시

○ 귀 질의1)에 대하여

- 근로기준법 제34조에서 규정한 계속근로년수란 “근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간”을 의미함. 따라서 근로계약기간이 단절된 경우에는 원칙적으로 계속근로로 볼 수 없음.

- 다만 귀 질의서 및 계약서상의 내용처럼 원어민교사와 재계약시 본국을 방문한 후 입국하면 근로관계를 재개함을 전제로 근로계약을 체결하였다면

- 이러한 형태의 근로계약은 당사자간의 특약으로 본국 방문기간에 대해 근로관계를 정지시킨 상태로서 향후 근로관계가 재개되면 계속근로로 보는 것이 타당하다고 사료됨.

- 다만 실제 근로하지 아니한 본국 방문기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외하더라도 근로기준법 위반문제는 발생하지 않음.

○ 귀 질의2)에 대하여

- 근로기준법 제34조제1항 단서에서 “근로년수가 1년 미만인 경우”라 함은 계속근로년수가 전체적으로 1년 미만인 경우를 말하는 것으로서, 근로년수가 몇년, 몇월, 며칠인 경우에 있어서의 1년 미만을 뜻하는 것이 아님.

- 따라서 귀 질의 내용처럼 1년 11개월을 근로한 경우에는 11개월에 대하여도 아래 예시와 같이 퇴직금을 비례적으로 산정하여 지급하여야 함.

(예시) : 퇴직금 = 평균임금 30일분×계속근로년수

= 1일평균임금×30일분×(1년＋1년 미만 기간의 일수일).

(근기 68207-2037, 2000. 7. 5)

대표이사의 체불임금 및 퇴직금 지급여부

질 의

○ 회사부도 직후 회사의 대주주이자 실질적인 경영주는 직원들의 체불임금을 처리하였으나 대표이사(전문경영인)에게는 체불임금자 명단에서 제외되어 이를 지급하지 않았음.

○ 위 경우에 대표이사에게도 체불임금과 퇴직금을 지급해야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조의 규정에 의한 퇴직금은 사용자가 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자에게 지급하는 것임.

○ 회사의 업무집행권 또는 대표권을 가진 회사의 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 자로서 근로기준법상의 사용자에 해당함.

○ 따라서 대표이사가 일정한 보수를 받는 경우에도 근로기준법 제34조의 규정에 의한 퇴직금 지급대상이 아니며, 대표이사의 퇴직금에 관하여는 회사의 정관에서 규정한 바에 따라야 할 것임.

(근기 68207-2303, 2000. 8. 1)

퇴직금 감액규정 적용여부

질 의

○ ○○공사에서는 ‘99.12.31자로 퇴직금누진제를 폐지하면서 누진율에 의한 퇴직금을 확정하고 근로자의 요구에 따라 퇴직금 중간정산을 실시함.

- 퇴직금 지급규정에는 ꡔ징계에 의하여 파면된 경우에는 퇴직금의 1/2을 감액 지급한다. 해임된 경우와 직위해제 되었다가 복직되지 아니하고 면직된 경우에는 퇴직금의 1/3을 감액 지급한다. 다만, 퇴직금 지급액이 근로기준법 제34조의 규정에 의한 최저기준액보다 저액일 경우에는 그 최저기준에 상당하는 금액을 지급한다ꡕ라고 규정

○ 만약에 근로자가 퇴직금 중간정산을 받은 후에 징계사유가 발생되어 파면, 해임 등 징계처분을 받고 퇴직한 경우라면 퇴직금 감액은 최초 입사일부터 퇴직일까지의 퇴직금을 기초로 하여야 하는지, 퇴직금 중간정산을 받은 이후부터 퇴직일까지 발생된 퇴직금으로 하여야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조제1항의 규정에 의거, 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 함.

○ 회사의 퇴직금지급규정에 근로자가 징계처분을 받거나 근로자의 고의 또는 중대한 과실로 회사재산에 막대한 손해를 입힌 경우 등과 같이 합리적인 사유를 정하여 퇴직금의 일부를 감액할 수 있도록 규정하였다 하더라도 근로자에게 지급되는 퇴직금은 법정퇴직금을 하회할 수는 없음.

○ 귀 문의 경우 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변을 하기는 어려우나, 퇴직금 누진제 폐지에 따라 종전 누진율 적용 퇴직금액을 확정하여 중간정산을 하였고, 그 후 근로자에 대한 징계 등의 퇴직금 감액사유가 발생하였다면, 퇴직금 감액규정을 중간정산 이후에 발생․확정되는 금액에 대하여만 적용하되 그 금액이 근로기준법에서 정하는 퇴직금보다 적어서는 아니 될 것으로 사료됨.

(임금 68207-305, 2000. 8. 7)

계열사간 이동시 퇴직금 산정

질 의

○ A라는 모회사는 B라는 자회사를 가지고 있는 중소기업체로서 갑은 A에서 근무하던중 A․B 경영진의 요구에 동의하여 B회사로 이동하면서 A에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다음날부터 B회사에 근무함.

○ 위 경우 갑은 B회사에서 퇴직할 때 퇴직금 산정을 최초입사일인 A회사 입사일을 기초로 계산하여 기지급 퇴직금을 뺀 나머지를 지급받는지 아니면 B회사에서 근무한 연수만 계산해야 하는지 여부

회 시

○ 귀 질의내용에 대한 구체적인 사실관계가 확인되지 아니하여 정확한 판단이 곤란하나

- 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절됨.

(근기 68207-2579, 2000. 8.26)

퇴직금 중간정산의 효력 성립시기

질 의

○ 회사와 노동조합이 단체교섭을 통하여 2000. 7.14 임금인상협약을 체결하였으며 임금인상율은 2000. 4. 1부터 소급하여 적용되나, 회사규정상 “퇴직금 지급결정일 이후에 임금인상이 되더라도 소급적용하지 않는다”라고 규정되어 있음.

○ 회사에서는 근로자로부터 2000. 6.25 퇴직금 중간정산을 신청받고 2000. 7월말일에 지급하기로 결정된 경우에 당해 근로자의 퇴직금 중간정산시 임금인상분을 소급하여 재산정 하여야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조제1항의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며, 같은법 제34조제3항의 규정에 따라 근로자의 요구가 있는 경우 근로자가 퇴직하기 전이라도 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있는 퇴직금중간정산제가 규정되어 있음.

○ 이러한 퇴직금중간정산은 개별근로자의 요구와 사용자의 승낙에 의해서만이 가능한 것으로서 근로자의 요구가 없는데도 불구하고 사용자가 일방적으로 시행할 수 없으며, 근로자가 요구한다고 하여 사용자가 의무적으로 이에 응해야 하는 것도 아님.

○ 또한, 회사의 임금인상결정일 이전에 퇴직금 중간정산이 이루어지고, 결정된 임금인상율을 퇴직금 중간정산일 이전부터 소급하여 적용하는 경우라도 당사자간 특약이 없는 한 이미 실시한 퇴직금 중간정산의 효력은 완성되어 평균임금을 다시 산정할 필요는 없을 것임.

- 퇴직금 중간정산은 근로자의 신청에 의해 사용자의 승낙이라는 명시적 의사표시가 당해 신청 근로자에게 도달할 때 그 효력이 성립되는 것으로 보아야 할 것이고

- 퇴직금 중간정산의 효력이 발생되었다 하더라도 사용자가 퇴직금을 지급하기로 정한 시기(규정상 지급하기로 명시한 시기 또는 당사자간의 합의에 의하여 정한 시기)에 지급하지 않은 경우라면 당해 근로자는 퇴직금중간정산의 신청을 취소할 수 있는 것으로 보아야 할 것임.

○ 따라서 퇴직금 중간정산의 효력이 유효하게 성립된 것인지의 여부는 상기 기준에 따라 판단하여 처리하시기 바람.

(임금 68207-422, 2000. 9.18)

식당 아주머니의 근로자 여부 판단 및 퇴직금 지급대상 여부

질 의

○ A사는 직원들이 식대 6만원씩을 납부하여 4층에 식당을 운영하는 바 식당운영비는 직원들이 월급여에서 공제하는 6만원으로 식당아주머니 월급 60만원과 부식비로 사용하며, A사는 4층 장소제공과 가스요금만 보조함.

○ 식당 아주머니는 면접을 통하여 선발하고 계약서 없이 구두상 월급을 정했으며 출퇴근에 대해 A사에 보고하거나 A사의 감독이 없으나 하루 통상 점심식사 준비를 위해 오전 10시 30분경에 나와서 점심을 제공하고 오후 2시 30분경에 자유롭게 귀가함.

○ 식당 아주머니의 월급에 대해 갑근세, 의료보험, 국민연금, 고용보험료 등에 대한 일체의 원천징수가 없으며, 식당아주머니도 이에 대해 A사측에 언급한 적이 없음.

○ 과거 식당운영시 직원이 40명이었으나 ’98～’99년 A사 구조조정으로 현재 29명이 식사를 하여 계속 식당을 운영하기에 어려움이 있어 식당을 폐쇄하려고 함에 따라 식당 아주머니가 퇴직금 지급을 요구하는 바

질의1) 위 경우 식당 아주머니가 근로자인지 여부 및 퇴직금 지급의무가 있는지 여부

질의2) 만약 근로자라면 식당폐쇄후 통보시 부당해고에 해당되는지 여부

회 시

○ 질의1)의 근로자 여부에 대하여

- 근로기준법 제14조에 의하면 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다”라고 규정되어 있음.

- A사의 식당에서 근무한 아주머니의 경우

․ 면접을 통하여 채용한 점

․ 출․퇴근시간이 명시적으로 규정된 바는 없으나 점심식사 준비를 위하여 통상 오전 10시30분경에 출근하여 오후 2시30분경에 귀가한 점

․ 업무가 직원들의 점심식사 준비이며, 근로제공장소가 A사내 식당이라는 점

․ 식사준비에 대한 대가로 매월 일정액의 보수를 지급한 점으로 보아 갑근세 미납부, 사회보험 미가입 여부에 불구하고 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자로 볼 수 있다고 사료됨.

○ 질의1)의 퇴직금 지급 및 질의2) 부당해고 여부에 대하여

- 식당은 A사 직원들이 식대를 부담하여 운영되고 있는 점, 직원들의 의견을 수렴하여 식당아주머니의 임금을 결정하는 점, 식당아주머니의 임금은 직원들이 부담한 식대에서 지급된 점, 식당아주머니의 채용을 A사 직원들이 한 점 등을 종합적으로 고려할 때  A사 소속근로자로 볼 수 없으며, A사 직원을 사용자로 하여 식당업무에 종사하는 근로자로 사료됨.

- 이 경우 식당업무에 종사하는 근로자가 5인 미만이므로 식당아주머니는 근로기준법 제10조제2항의 규정에 의거 근로기준법 퇴직금 지급대상은 되지 아니함.

- 다만 식당폐쇄로 인하여 근로자를 해고하고자 할 경우에는 사용자는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 함.

(근기 68207-2947, 2000. 9.26)

계약직근로자의 퇴직금 지급여부

질 의

○ 8개월간 근무를 한 후 의무적으로 약 20일간의 휴직기간을 거쳐 다시 재계약으로 근무를 한다는 계약조건으로 약 25개월간 근무를 한 근로자가 근무한 회사로부터 퇴직금을 수령할 수 있는지 여부

회 시

○ 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 당사자사이의 근로관계는 그 기간이 만료되면 사용자의 해고 등 별도의 조치 없이 당연히 종료되는 것이 원칙임. 다만 수차례에 걸쳐 기간을 정한 근로계약이 계속 반복되는 경우 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환될 수 있음.

- 따라서 사업의 내용 등에 의거 필요한 기간만을 유기계약기간으로 정하였다면 당해 계약기간이 만료되면 근로관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이며, 당해 유기계약기간이 만료되고 일정기간이 경과한 후 다른 업무를 위하여 새로운 근로계약을 체결하였다면 이는 계속근로로 볼 수 없다고 사료됨.

- 다만 사업이 단절됨이 없이 계속되는 업무임에도 불구하고 퇴직금 지급을 회피할 목적으로 사업주가 임의로 사직처리하고 일정기간의 휴직기간을 거친 후 재입사시키는 등을 반복적으로 행하는 경우라면 동일사업에 사실상 계속근로 하였다고 봄이 타당하다고 사료됨.

○ 따라서 귀 질의의 경우 위 기준에 따라 유기계약 체결경위, 사업의 내용, 종전근로와 새로운 근로의 계속성 여부 등에 대한 구체적인 사실관계를 입증할 수 있는 자료에 따라 종합적으로 판단하여야 함.

(근기 68207-2991, 2000. 9.28)

일용직으로 근무하다가 정규직으로 환직된 경우의 퇴직금 산정방법

질 의

○ ○○회사의 직원은 사원(정규직)과 촉탁직(일용직 포함)으로 구분되며, 정규직과 일용직은 서로 다른 규정이 적용되고 채용절차도 정규직은 고시 또는 전형으로 이루어지나 일용직은 면접만으로 이루어짐.

○ 회사는 ’82년도중 인력충원이 필요하여 신규 정규직원 채용을 앞두고 재직중에 있던 일용직 근로자에게 정규직으로 입사할 수 있는 기회를 우선적으로 부여하자 이를 수락한 일용직근로자가 정규직 채용절차에 응하여 정규직 채용이 확정된 후에 사직서를 제출하고 일용직 근무기간동안의 퇴직금을 지급받음.

○ 이와 같이 일용직으로 근무하다가 정규직으로의 환직이 이루어진 근로자가 정년퇴직한 경우에 퇴직금 산정은 어떠한 방법으로 하여야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제34조제1항의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 함. 여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 근로계약이 해지될 때까지의 역일상의 기간을 의미함.

○ 동일한 사업장에서 일용직으로 입사하여 근무하다가 정규직으로 임용되어 계속근로한 근로자의 퇴직금 계산을 위한 계속근로년수 판단은 아래와 같이 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여야 할 것임.

- 근로자의 자발적인 의사에 따라 일용직 사직의사 표시와 사용자의 사직수리가 이루어진 이후에 정규직으로의 환직을 위한 시험응시 등 임용절차를 거친 경우라면 이는 정규직 임용여부와는 관계없이 기왕의 일용직에 대한 근로관계는 유효하게 단절된 것으로 볼 수 있을 것이나

- 일용직 근로관계를 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직으로의 채용이 이루어진 경우라면 이는 일용직에서 정규직으로 환직된 것에 불과한 것이므로 근로관계가 유효하게 단절되었다고는 볼 수 없을 것임.

○ 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확히 답변하기 어려우나 당해 근로자가 일용직 신분을 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직 채용절차를 밟아 채용이 확정된 후에 일용직 사직서를 제출한 경우이므로 이는 내부적 절차 및 기준에 따라 일용직에서 정규직으로 환직된 것에 불과하다고 볼 수 있어 퇴직금 계산을 위한 계속근로년수는 실제 근로를 제공한 시점부터 기산함이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-581, 2000. 11.14)

학교 조리종사원의 퇴직금 산정 관련 및 연차유급휴가 행정해석

□ 학교 급식업무에 종사하는 조리종사원의 경우 방학기간이라는 특수성 때문에 ①동 기간을 포함하여 근로계약을 체결한 경우 ②동 기간을 제외하고 반복적으로 근로계약을 체결한 경우 퇴직금 산정 관련 및 연차유급휴가 발생여부 문제되고 있음.

○ 즉 방학기간을 계속근로로 볼 경우와 보지 않을 경우 이에 따른 퇴직금 산정방법 및 연차유급휴가 발생여부

□ 행정해석

○ 방학기간을 제외하고 반복적으로 근로계약을 체결하였을 경우

- 반복적으로 근로계약을 체결한 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정

- 다만, 근로계약을 체결하지 않고 실제 근로하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외

- 1년중 일정기간동안 계속근로를 제공하지 아니한 공백기간(방학기간)이 있으므로 1년간 계속근로로 보기 어려워 연차유급휴가는 발생 안함. (2000. 7. 4, 근기 682072029)

○ 방학기간을 포함하여 근로계약을 체결하였을 경우

- 근로계약을 체결하고 실제 근로하지 아니한 방학기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함 (’98. 3.31, 근기 68207608)

- 다만 노사당사자간 ꡔ방학기간은 계속근로기간에 포함하지 않는다ꡕ는 특약이 있을 경우 동 특약도 유효하며 근로기준법 위반문제도 발생하지 아니함.

- 연차유급휴가는 1년간을 계속근로한 경우(개근 또는 9할 이상 출근)에 발생함이 원칙이므로 1년중 근로제공이 중단된 기간이 있는 경우 연차유급휴가를 부여하지 않더라도 근로기준법 위반문제는 발생하지 아니함.

(근기 68207-2124, 2000. 7.14)

학교급식 조리종사원의 휴업수당․연차휴가 퇴직금 지급여부

질 의

○ 조리종사원 채용시 2월부터 7월까지, 9월부터 12월까지 방학기간을 제외하고 매 학기마다 계약을 체결하여 연속해서 수년간 근무를 하였다면 퇴직금을 의무적으로 주어야 하는지의 여부와 연차수당 및 방학기간중의 휴업수당을 주어야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조에 규정한 계속근로년수란 ꡔ근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간ꡕ을 말합니다. 따라서 1년중 일정한 기간을 제외하고 근로계약을 체결하였다면 근로관계는 단절되는 것이 원칙임.

- 다만 근로기준법상 계속근로기간을 산정함에 있어 근로계약의 형식뿐만 아니라 구체적인 고용실태 등 고용관행, 노사당사자간 기대심리, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동일성 여부 등을 고려하여 개별 사례별로 판단하여야 함.

○ 귀 질의내용에 대한 구체적인 사실관계가 확인되지 아니하여 정확한 판단이 곤란하나, 노사당사자간에 방학기간 동안에는 근로계약을 체결하지 않았고 방학기간이 종료되면 재계약을 체결하는 것이 관행이었으며

- 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 방학기간이 끝나면 재계약을 체결한 후 조리종사원은 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면

- 이 경우 근로계약을 체결하지 아니한 방학기간은 동일사무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계가 단절된 것이 아니라 일시적으로 중지된 것으로 볼 수 있음.

- 따라서 반복적으로 근로계약을 체결한 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수가 있으며

․ 다만 근로계약을 체결하지 아니하여 실제 근로하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 이를 제외하는 것이 타당하다고 봄.

․ 이 경우 노사당사자가 특약으로 실제 근로를 제공하지 아니한 방학기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함시키는 것은 무방함.

○ 근로기준법 제59조에 의하면 ꡔ사용자는 1년간 계속근로한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 근로자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다ꡕ고 규정하고 있음.

- 즉 연차유급휴가는 1년간 계속근로를 제공한 것에 대한 휴식의 개념이므로 귀 질의와 같이 일정기간동안 계속근로를 제공하지 아니하고 공백기간이 있다면 1년간 계속근로 하였다고 보기 어려워 연차유급휴가는 발생하지 않는다고 사료됨.

- 다만 노사당사자간의 특약에 따라 휴가를 부여하는 것은 무방함.

○ 또한 방학기간은 당사자간에 근로하지 않기로 약정한 기간이므로 근로기준법 제45조에 규정한 휴업수당 지급문제는 발생하지 아니한다고 사료됨.

(근기 68207-2029, 2000. 7. 4)

경영성과에 따라 지급된 특별성과급이 평균임금 산정시 임금총액에 포함되는지 여부

질 의

질의1) 성과급 지급여부를 연도중에는 알 수 없는 불확정 상태에서 당해년도 사업결산을 토대로 경영성과에 따라 지급된 특별성과급(개인별 차등지급)이 임금총액(또는 평균임금)에 포함되는지?

질의2) 만약에 몇년간 계속적으로 경영성과의 달성으로 불확정적인 특별성과급을 지급한 것을 관례적 지급이라고 판단하여 임금의 총액에 포함되어야 한다면 그 기준은 몇년간을 의미하는지?

회 시

○ 질의1)에 대하여

- 근로기준법 제18조 규정에 의거 “임금”이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이나, 상여금의 임금성 여부는 상여금의 지급이 단체협약, 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 지급관행이 생긴 경우에는 일반적으로 임금성을 인정하고 있음. 따라서 성과급적 특별상여금의 경우에도 상기와 같은 요건이 충족될 때에는 임금성이 인정될 수 있을 것이나, 그렇지 못한 경우에는 사업주의 포상적․은혜적 급부로 보아야 할 것임.

○ 질의2)에 대하여

- 경영관행은 일종의 사실인 관습으로서 보통 경영내에서 동일한 형태 내지 급부가 사실적으로 반복됨으로써 그것이 청구권의 성립근거가 되는 경우를 말하는 것으로, 당사자가 그 관행에 의한다거나 의하지 않는다는 의사가 명백하지 않은 경우에 근로관계의 내용을 형성하는 효력을 가지는 것임. 따라서 귀 질의와 같이 경영성과에 따라 지급되는 특별성과급이 비록 수차례에 걸쳐 반복적으로 지급하였다 할지라도 이는 경영성과에 따라 지급된 것으로서 “관행에 의해” 지급된 것으로 보기는 어려울 것임.

(임금 68207-38, 2000. 1.19)

수습기간이 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되는지 여부

질 의

○ 당사의 취업규칙에 “채용한 날로부터 3개월 이하의 수습기간을 거치게 한 후 채용할 수 있다”라는 규정이 있을시 수습기간이 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되는지 여부

○ 사용자가 회사사정을 이유로 ’95. 3. 3 입사시 임금을 현재까지 인상하지 않고 동결하여도 적법한지 여부

회 시

○ 수습기간이란 정식채용 후에 근로자의 직업능력의 양성․교육 및 직무오리엔테이션을 목적으로 설정되는 기간을 말하는 바

○ 귀 질의내용이 귀사의 사규 등 취업규칙에서 규정한 것처럼 신규채용된 자에 대하여 3개월의 수습기간을 거치는 경우라면 동 수습기간은 당해 근로자의 계속근로기간에 포함되어야 함.

○ 귀 질의내용중 임금인상에 관한 부분은 구체적인 사실관계를 알 수 없어 판단하기 어려우나 노사 당사자간 근로계약․취업규칙․단체협약 등을 통해 정해졌다면 그에 따라야 함.

(근기 68207-65, 2000. 1.12)

국가․지방자치단체 또는 정부산하단체 및 연구기관 소속 일용근로자의 퇴직금 지급여부

질 의

○ 국가․지방자치단체 또는 정부산하단체 및 정부산하 연구기관 등에서 임시직 근로자를 채용하고 있는 바 이들이 1년 이상 근무시 퇴직금 지급대상이 되는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조에 의하면 ꡔ사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다ꡕ고 규정하고 있으며,

- 국가 또는 지방자치단체에 채용되어 근로하는 공무원 이외의 직원(임시직 포함)도 근로기준법 적용대상이며, 정부산하단체(기관)에 채용되어 근로하는 자도 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 근로자가 당해 기관에서 1년 이상 근로한 경우에는 근로기준법상 퇴직금 지급대상이 됨.

(근기 68207-141, 2000. 1.20)

임원과 사원의 퇴직금 차등제도 관련

질 의

○ 퇴직금 지급율이 누진제에서 법정제로 바뀌었는데 임원은 ’99. 11. 1부터 적용하고 직원은 ’99. 1. 1부터 적용하는 바, 퇴직금 지급율을 상기와 같이 임원과 직원간에 차등을 두고 있다면 근로기준법에 위배되는 것이 아닌지

회 시

○ 근로기준법 제34조제2항에 의하면 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다고 규정하고 있음.

○ 따라서 근로자의 직위, 직급, 직종별로 누진율을 달리하는 등 퇴직금 지급조건을 달리하는 퇴직금 지급제도의 설정은 근로기준법에 위배됨.

○ 다만 귀 질의내용에서 임원이 업무대표권, 업무집행권이 있는 법인의 이사라면 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 사업경영담당자로서 근로기준법 적용대상이 아니므로 근로기준법 적용대상이 아닌 자의 퇴직금제도와 근로기준법 적용대상인 근로자의 퇴직금제도와의 차등을 두는 것은 가능함.

(근기 68207-143, 2000. 1.20)

퇴직금 규정이 누진제에서 법정제로 변경된 경우의 퇴직금 산정방법

질 의

○ 당 ○○은 노동조합과 수차례 단체교섭을 통하여 ’99.12.29자로 다음과 같이 합의함

- ’99.12.31자로 현행 퇴직금 지급규정에 의한 누진제 퇴직금제도를 폐지하고, 2000. 1. 1부터 근로기준법에 의한 퇴직금제도를 실시

- ’99.12.31 현재 누진제에 의하여 기 발생한 퇴직금액은 확정하고 중간정산을 2000. 1. 1부터 실시

○ 상기와 같이 ‘99.12.31자로 기 발생한 퇴직금을 확정하면서 노사합의로 2000. 1. 1 중간정산을 신청토록 하였으나, 일부 근로자가 중간정산을 신청하지 않고 계속 근무하다가 퇴직할 경우 퇴직금은 어떠한 방법으로 산정하여야 하는지?

(갑설)：근로자가 실제 퇴직한 날 이전 3월간의 평균임금으로 누진제 적용기간에 대해서는 누진율을 승하고, 2000. 1. 1 이후 기간에 대해서는 법정율을 승한 후 이를 합산 지급해야 함.

(을설)：’99.12.31 현재 누진율에 대한 퇴직금을 확정하였으므로 동 확정금액(’99.12.31 기준 평균임금에 누진율을 승한 금액)과 실제 퇴직한 날 이전 3월간의 평균임금으로 2000. 1. 1 이후 근무기간을 승한 퇴직금을 합산하여 지급함.

회 시

○ 근로기준법 제34조제3항의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며, 같은법 제34조제3항에 따라 근로자의 요구가 있는 경우 근로자가 퇴직하기 전이라도 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있는 퇴직금 중간정산제가 규정되어 있음.

- 또한, 취업규칙에 명시된 퇴직금규정을 현행보다 불리하게 변경하고자 할 경우에는 근로기준법 제97조에서 정하는 바에 따라 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 동의를 받아야 함.

- 따라서 근로자의 집단적 동의방식에 의하여 취업규칙(퇴직금지급규정)을 개정하면서 개정된 취업규칙의 적용시기에 대하여 특별히 정함이 없는 한 개정전에는 종전의 지급규정에 따라, 개정후에는 새로이 개정된 지급규정을 적용하여 퇴직금을 지급하여야 할 것이므로 귀질의 (을설)이 타당하다고 사료됨.

- 다만, 퇴직금 중간정산은 근로자의 요구와 사용자의 승낙에 의해 가능한 것임.

(임금 68207-70, 2000. 1.25)

전문건설업자가 하도급받은 공사현장 일용근로자의 퇴직금 지급의무자 여부

질 의

○ 건설산업기본법 제29조제4항의 규정에 의거 전문건설업자가 하도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하여 시공토록 하는 경우 일용근로자의 퇴직금 부담의무는 어느 쪽에 있는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제15조의 규정에 의한 사용자라 함은 ꡔ사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자ꡕ를 말하며, 근로관계의 당사자로서 임금․급료 등의 지급의무를 부담하는 한편, 근로자에 대하여 지휘감독권을 가지는 자를 말함.

○ 귀 질의내용만으로는 사실관계를 명확히 판단하기 어려우나, 건설산업기본법 제29조제4항의 규정에 불구하고 어떤 기업이 하도급을 주는 경우, 하수급인이 채용하는 근로자가 채용시의 계약내용에 따라 하수급인의 지휘감독하에 있게 되면 하수급인이 근로기준법상의 사용자가 됨.

- 그러나 이에 반하여 하수급인이 전체로서 원도급인의 노무지휘를 받은 때에는 그 원도급인이 근로기준법상의 사용자가 됨.

- 또한 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인은 당해 수급인과 연대하여 책임을 져야 함.

○ 따라서 당해 사안의 경우에는 상기 원칙에 의거 계약상의 노무지휘권이 누구에게 있는지 여부, 직상수급인의 귀책사유 여부 등 구체적인 사실관계에 따라 판단되어야 한다고 사료됨.

(근기 68207-536, 2000. 2.22)

입영휴직기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 산입하여야 하는지 여부

질 의

○ 촉탁직(남고졸 군미필, 1년 계약직)이 계약기간중 입영휴직을 신청할 경우에 부적격자 해촉처리시점 및 퇴직금 계산시 입영휴직기간을 계속근로년수에 포함시켜야 하는지 여부

- 촉탁직에 대하여만 퇴직금 계산시 입영휴직기간을 계속근로년수에 포함하지 않는 것이 근로기준법 제34조제2항의 퇴직금차등금지규정에 위반되는지 여부(현재 정사원은 입영휴직기간을 계속근로년수에 포함함)

- 계약기간중 입영휴직시 계약만료시점은 언제인지 여부

회 시

○ 귀 질의 ꡔ입영휴직기간을 퇴직금산정을 위한 계속근로년수에 포함할 것인지 여부ꡕ에 관하여는 구 병역법(1962.10. 1 법률 제1163호)에서는 ꡔ군인이 실역복무를 마치고 종전에 근무하던 직장에 복귀하는 경우에는 실역에 복무한 기간을 실무에 종사한 기간으로 본다ꡕ고 규정하고 있었으나

- 개정된 병역법(1970.12.31. 법률 제2259호) 제69조제2항 및 제3항에는 “현역 또는 실역에 복무하게 되어 휴직된 자는 복무 후 그 직장에의 복직을 보장하고 군복무로 인하여 휴직된 때에는 승진에 있어서는 복무기간을 실무의 종사기간으로 보아야 한다”고 규정하고 있으므로,

- 개정된 병역법이 시행된 이후에는 군복무 휴직기간에 대하여 노사간 별도의 약정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수에 산입하지 않더라도 법 위반이라고 할 수 없음.

- 다만 귀 질의상 촉탁직 근로자에 대한 별도의 취업규칙을 제정하여 운영하지 않는다면 촉탁직 근로자에 대하여도 귀사의 정규직 근로자에게 적용하는 취업규칙을 적용하여야 함. 따라서 정규직 근로자에 대하여 입영휴직기간을 계속근로년수에 포함한다면, 촉탁직 근로자에 대하여도 퇴직금 계산시 입영휴직기간을 계속근로년수에 포함하여야 함.

○ 귀 질의 ꡔ1년계약을 체결한 촉탁직 근로자가 입영휴직 하는 경우의 계약만료시점ꡕ에 관하여는

- 귀 질의내용대로 근로계약을 체결한 촉탁직 근로자가 유기계약기간(예：1년)중 사용자와 근로계약을 해지함이 없이 입영 휴직한 경우에는 휴직기간이 종료되고 복직이 되어 잔여계약기간 근무를 마쳐야 근로계약관계가 종료된다고 사료됨.

(근기 68207-594, 2000. 2. 28)

일용잡급직 조리종사원의 퇴직금 산정시 방학기간의 근로기간 산입여부

질 의

○ 학교급식법시행령 제5조제4항에 의거 학교급식의 원활한 운영을 위하여 일용잡급직을 조리종사원으로 고용하고 있으나 방학중에는 학교급식의 미실시로 인한 근로의 중단으로 인건비를 지급하지 않고 있는 실정입니다.

- 1년이상의 계약으로 채용할 경우 방학기간도 근로기간의 연장으로 처리하여야 하는지의 여부

- 급식학교에서 1년이상 근무한 조리종사원(일용잡급직)의 퇴직금 산정시 방학기간도 총근무일수에 포함을 시켜야 되는지의 여부

회 시

○ 근로자가 1년이상의 기간을 정한 근로계약을 체결하고 계속근로를 제공해왔다면 동 계약기간중에 일부 근로를 제공하지 않은 날이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 계속근로로 보아야 할 것임.

- 참고로 기간의 정함이 있는 계약을 체결하더라도 계약기간 만료 후 상당한 기간동안 그 근로자를 계속 사용하거나, 그와 같은 계약의 갱신이 수 차례 반복된 경우에는 ‘기간의 정함이 없는 계약’이 될 수 있음.

○ 1년이상을 계속근로한 근로자에게 퇴직금을 지급함에 있어 그 지급대상기간은 근로관계가 시작된 날부터 종료된 날까지의 역일상의 일수를 의미함.

(근기 68207-608, ’98. 3.31)

근로자의 퇴직금 중간정산 신청이 있었으나 이를 사용자가 승낙하지 않아 퇴직금 중간정산을 받지 못한 근로자의 최종 퇴직시 평균임금 계산은

질 의

○ 당사는 ’97. 9월에 “퇴직금중간정산제시행기준”을 제정하여 실시해 오던중 IMF 사태를 맞아 노사간 한시적으로 중간정산의 시행을 유보하기로 결정함. 그러나 동 시행을 유보하기 전에 근로자가 중간정산을 신청하였으나 회사에서는 중간정산을 승낙(중간정산 퇴직금 미지급)하지 못한 상황에서 계속 근무하다가 퇴직을 한 경우 중간정산을 신청한 근로자의 평균임금 계산은

※ 퇴직금중간정산제 시행기준

[제1호] 퇴직금 중간정산은 일반퇴직금 산정방법과 동일하게 하고 신청후 14일이내에 지급함을 원칙으로 한다.

[제2호] 평균임금은 신청일을 기준으로 한다.

회 시

○ 근로기준법 제34조제3항 규정의 퇴직금 중간정산은 근로자의 가계자금 활용 등에 도움을 주고자 근로자가 재직중이라도 기왕의 근속기간에 대한 퇴직금을 미리 지급할 수 있게 한 것으로, 근로자의 요구와 사용자의 승낙이라는 쌍방간 의사의 합치가 있어야만 시행할 수 있음.

○ 귀 질의의 경우와 같이 근로자의 중간정산 요구는 있었으나 사용자가 이를 승낙하지 않은 것이라면 중간정산의 효력은 발생하지 아니하므로 퇴직금 계산을 위한 평균임금 산정사유 발생일은 최종퇴직일로 보는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금 68207-183, ’98. 4. 3)

퇴직금 중간정산을 받은 후 임금인상율이 소급 적용되었을 때 중간정산받은 퇴직금을 재산정하여야 하는지 여부

질 의

○ 시내버스업체인 ○○여객자동차(주)에서는 매년 1월31일이 임금협정 만료기간이나 ’98년은 4월29일 임금협상이 타결됨으로써 타결일(4월 29일) 현재 재직하고 있는 종사원에 한해 ’98. 2. 1부터 임금을 소급 적용키로 합의한 경우, ’98. 3월말에 퇴직금 중간정산을 받은 근로자에 대하여 평균임금 산정기간에 포함되는 ’98. 2월 및 3월의 임금 소급인상분을 포함하여 퇴직금을 재산정하여 그 차액분을 지급해야 하는지 여부

회 시

○ 임금인상율이 퇴직금중간정산일 이전으로 소급하여 적용되는 경우 이미 실시한 퇴직금 중간정산분에 대하여도 소급적용한다는 별도의 정함이 없는 한 평균임금을 재산정할 필요는 없을 것임.

(임금 68207-349, ’98. 6.17)

사용자가 근로자 요구없이 퇴직금 중간정산을 하였으나 근로자가 사후에 이를 확인한 경우 효력여부

질 의

○ ○○시 ○○면 소재 ○○원자력발전소 공사를 시공한 ○○건설(주)의 하청업체인 (주)○○기공에서는 공사종료로 일시에 퇴직금이 발생할 것이라는 사실과 근로자의 퇴직금은 공사기성금 청구시 원청에서 비용으로 인정해 준다는 이유로 ’96.11.29부터 계속근무 1년을 경과한 근로자에 대해서는 회사에서 일방적으로 퇴직금을 지급하였음.

○ 근로자 ○○○도 ’97. 5.31에 퇴직금 4,650,747원을 중간지급 받은후 계속 근무하다가 ’98. 6.30에 퇴직함

○ 회사에서는 기 지급한 퇴직금(4,650,747원)은 퇴직금 중간정산제 형태가 아닌 우선지급에 해당되어 실제 퇴직시점의 평균임금으로 산정한 법정퇴직금(3,832,832원)보다 많이 지급된 것이라고 주장하면서 반환을 요구할 경우 ’97. 5.31에 지급한 퇴직금을 근로기준법상 중간정산으로 볼 수 있는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조제3항의 규정에 의한 퇴직금중간정산은 근로자의 가계자금 활용 등에 도움을 주고자 근로자가 재직중이라도 기왕의 근속기간에 대한 퇴직금을 미리 지급할 수 있게 한 것으로서, 근로자의 요구와 사용자의 승낙이라는 쌍방간 의사의 합치로 시행할 수 있는 것임.

○ 사용자가 근로자의 요구없이 일방적으로 퇴직금중간정산을 한 경우라도 퇴직금중간정산을 근로자가 사후적으로 확인하고 중간정산(’97. 5.31)후 퇴직일(’98. 6.30)까지 별다른 이의를 제기하지 않았다면 이는 근로기준법상의 퇴직금 중간정산에 해당한다고 보아야 할 것임.

(임금 68220-111, ’99. 2.18)

연봉제하의 연차휴가와 퇴직금 산정방법

질 의

○ 연봉제의 경우 계약내용에는 퇴직금․연월차수당 등이 계약금액에 포함되어 있으나 계약기간이 만료되고 다시 재계약을 맺은 경우 연차수당을 누진으로 지급해야 하는지 아니면 새로운 계약부터 다시 시작하는 것으로 보아야 하는지 여부

○ 퇴직금 지급에 있어서는 계약기간 만료달에 지급하는 것인지 아니면 계약을 새로 체결하지 않아 현실적인 퇴직이 확실할 때 지급하는 것인지 여부

회 시

○ 연봉제는 급여지급의 한 형태로서 근로관계가 존속되는 한 이를 도입하였다 하여 기존의 근무기간이 소멸되는 것은 아니므로 연차휴가 산정시 종전의 근무기간이 합산되어져야 하며

○ 근로기준법 제34조의 규정에 의하여 퇴직금은 원칙적으로 퇴직하는 근로자에게 지급되는 것이나, 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수도 있는 것으로서 연봉제 하에서도 이에 따르면 될 것으로 보임.

(근기 68207-580, ’99. 3.12)

정년퇴직자가 동일 사업장에 재고용시 퇴직금 부지급 가능여부

질 의

○ ○○아파트에서는 자체 복무규정에 의거 근로자를 60세까지 근무케 하여 동 근무기간중 퇴직금을 정산처리 지급하였고 동 근로자가 동 사업체에 재취업하기를 희망하여 재고용을 체결한 바 있음.

○ 이 경우 고령자고용촉진법상 사용자와 근로자간에 합의로 60세 이상 정년퇴직자에 대한 재고용 계약을 체결할 때 근로기준법 제34조의 규정과 관련된 퇴직금을 지급하지 않는다는 약정을 하였을 경우 노동관계법에 저촉되는지 여부

회 시

○ 상시근로자수가 5인이상인 사업장에서 계속근로년수가 1년 이상인 근로자에 대해서는 근로기준법 제34조의 규정에 의한 퇴직금을 지급하여야 함.

○ 정년퇴직한 근로자를 재고용하는 경우에도 재고용 시점부터 계속 근무한 기간이 1년 이상이면 퇴직금을 지급하여야 하는 바, 당사자간에 이를 지급하지 않기로 합의하였다 하더라도 동 합의는 강행법규 위반으로 무효임.

(근기 68207-584, ’99. 3.12)

퇴직금 중간정산후 파면된 직원의 퇴직금 지급에 대하여

질 의

○ 근로기준법 제34조 규정에 의거 퇴직금 중간정산을 실시할 수 있도록 되어있고, 회사의 퇴직금 지급규정에 “징계에 의하여 파면된 경우의 퇴직금 지급은 퇴직금의 반액을 감하여 지급한다”라고 되어 있으며, “이 규정에 의하여 산출한 퇴직금이 근로기준법에 의해 산출된 퇴직금보다 적은 경우에는 근로기준법에 의거 산출된 퇴직금으로 지급한다“라고 명시되어 있습니다. 이 경우 퇴직금 중간정산이후 징계에 의하여 파면된 직원이 발생할 경우 파면일 현재의 퇴직금을 어떤 기준으로 산정하여야 근로기준법상의 입법취지에 맞는 것인지

회 시

○ 퇴직금 중간정산일 이후부터 퇴직시점까지 발생된 퇴직금을 기준금액으로 하여 반액을 감하여 지급하되, 이 경우에도 근로자가 지급받게 될 반액에 해당하는 금액이 근로기준법에 의거 산정한 중간정산일 이후의 퇴직금보다 적을 경우 근로기준법에서 정하는 금액은 지급하여야 함.

(임금 68207-225, ’99. 3.22)

계열사 전출과 계속근로년수 기산

질 의

○ 진정인은 1981. 6. 1 ○○건설회사에 입사하여 근무하다 1986. 5. 1 동 회사를 퇴직하고 △△자동차에 재입사했음. ○○건설 퇴사시 퇴직금을 수령했고, △△자동차에서는 종업원 복지증진 차원에서 임의로 퇴직금을 중간정산한 바 있으며, 세무서 신고서류에는 ’94. 1.31 퇴사 ’94. 2. 1 재입사로 표시됨.

○ 최종퇴사시(’98. 2.28) 중간정산 이후 기간부터 퇴사시까지의 기간에 해당하는 퇴직금을 수령하였는데

- ○○건설에서 △△자동차로 전출시 본인의사와 관계없이 회사의 전출명령에 따라 강제적으로 이루어진 것이며 사직서도 제출한 바 없고, 전출희망자를 모집하는 등의 절차도 없었는데 이 경우 계속근로기간의 기산방법

회 시

○ 귀 질의는 특정기업에 입사하여 근무하다가 계열사인 타 기업으로 전적한 경우 퇴직금 산정방법에 관한 것으로 전적이란 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 새로운 기업과 근로계약을 체결하는 것인 바, 그것이 유효하게 이루어졌다면 원칙적으로 종전의 근로관계는 승계되지 아니함.

○ 귀 질의의 경우 전적이 이루어진 경위를 정확히 알 수 없어 구체적인 답변은 곤란하나, 종전 기업에서 퇴사하고 새로운 기업으로 전적할 때 별다른 유보의견 없이 퇴직금을 수령하였다면 종전 기업과의 근로관계는 일응 단절된 것으로 보여질 수 있으며 그렇다면 당사자간 특약이 없는 한 퇴직금 산정기간에 있어 종전 기업의 근속기간을 제외하더라도 이를 법위반으로 볼 수는 없다고 할 것임.

(근기 68207-694, ’99. 3.24)

퇴직금 차등제도 여부

질 의

○ 사업주가 일부 근로자에 대하여는 종업원 퇴직보험에 따른 형식으로 퇴직금을 지급하고, 일부 근로자에 대하여는 퇴직보험에 가입시켰을 경우 근로기준법 제34조제2항의 퇴직금 차등제도에 해당하는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조제2항의 “퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다”는 규정의 취지는 하나의 사업내에 직종․직위․직급에 따른 퇴직금의 지급기준이나 지급률을 달리하는 것을 금지하는 것임.

○ 따라서 사업주가 일부 근로자에 대하여는 기존의 종업원 퇴직보험에 가입하는 형식으로 퇴직금을 지급하고, 일부 근로자에 대해서는 근로기준법상의 퇴직보험에 가입하여 퇴직금을 지급하더라도 퇴직금의 지급기준과 지급률에 차등을 두지 않는 한 퇴직금 차등제도에 해당한다고 보기 어려울 것임.

(임금 68207-287, ’99. 4. 8)

누진제 퇴직금제도를 채택하고 있는 사업체의 경우 퇴직금 중간정산 이후의 계속근로년수 기산일은

질 의

○ 당행은 퇴직금 산정시 지급기준율을 누진율로 적용하고 있는 바, 근로자가 퇴직금중간정산을 신청할 수 있는 중간정산 단위기간 및 퇴직금 중간정산 이후의 계속근로년수 기산일은

회 시

○ 근로기준법 제34조제3항의 규정에 의한 퇴직금 중간정산은 중간정산시 단위기간에 대한 제한은 없으므로 기왕의 근속기간에 대하여 년 또는 월단위 중간정산도 가능할 것이며

○ 누진제 퇴직금제도를 채택하고 있는 사업체의 경우에도 퇴직금 중간정산 이후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산하는 것이 원칙임.

(임금 68207-225, ’99. 4.21)

퇴직보험액이 회사의 퇴직금 지급기준보다 많을 경우 그 차액의 공제가 가능한지 여부

질 의

○ 근로기준법상 “퇴직보험등에 가입할 경우 퇴직보험등에 의한 일시금의 액은 근로기준법상 퇴직금의 액보다 적어서는 아니된다”라고 되어 있고, “그 차액을 근로자에게 지급하여야 한다” 라고 규정되어 있으나, 반대로 퇴직보험등에 의한 일시금액이 회사에서 적용하고 있는 근로기준법 제34조제1항의 퇴직금 지급기준에 의한 금액보다도 더 많을 경우 동 차액분을 공제하고 지급해야 되는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제34조제4항 규정의 “퇴직보험등”은 사용자가 보험가입시 근로자를 수급권자로 하도록 강제되어 있으므로 퇴직보험등에 의한 일시금의 액이 같은법 제34조제1항의 규정에 의한 퇴직금의 액보다 많더라도 전액 근로자에게 귀속되는 것임.

(임금 68207-648, ’99. 9. 4)

○○산업이 시공하는 공사현장에 일용으로 근무중 업무상 재해로 요양종결한 경우 퇴직금 산정기간

질 의

○ 근로자 △△△은 (주)○○산업이 시공하는 □□제철소내 “○○공사” 현장에 ’95.10.18 용접공(임금지급형태：일급)으로 입사하여 일을 하던중 같은해 11. 7 업무상 재해를 당하여 ’98. 5.18까지 산재보험으로 요양 종결하고, 입사일부터 치료종결일까지 퇴직금 지급을 요구했으나 회사측은 동 공사가 ’96. 9.30 준공되었고, 공사 종료시점에서 당연히 고용관계도 단절된 것으로 보아야 하므로 채용시점을 기준으로 볼 때 근속기간이 1년 미만이라는 이유로 퇴직금을 지급하지 아니함.

회 시

○ 귀 질의의 경우 (주)○○산업이 근로자를 상용일급직으로 채용하여 특정공사현장에 투입하였다면 당해 근로자의 고용관계는 특정공사 만료와 관계없이 (주)○○산업과의 근로계약에 기초하여 판단하여야 한다고 사료되며

○ 다만 (주)○○산업이 당해 근로자를 특정공사현장의 공사완성을 목적으로 채용한 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 동 공사만료시까지 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 동 공사만료시까지 고용관계가 계속되는 것으로 보아야 할 것으로 사료됨.

(근기 68207-111, ’99. 9.22)

건설현장 일용근로자로 근무중 재해를 당하여 치료종결과 동시 퇴직한 경우 퇴직금 산정기간이 부상일인지 또는 치료종결일인지 여부

질 의

○ 진정인은 ’94. 8.22 회사시공 아파트 신축공사현장에 일용공으로 입사하여 근무중 1달 보름여만에 업무상 부상을 당하여 산재치료를 받다가 ’99. 5. 8 치료종결과 동시에 자진 사직하였으며 동 공사는 ’95.10.14 종료됨.

○ 회사는 현장근로자 대부분을 일용직으로 채용하였으며, 공사완료후 특별한 사정이 없는 경우 타 현장에 고용하여 왔음.

○ 이 경우 퇴직금 산정 대상기간은?

회 시

○ 일용근로자라 함은 1일단위의 계약으로 채용되고 그 날의 근로가 종료함으로써 근로계약도 종료하며 계속근로관계가 유지되지 않는 자를 말하므로

- 일용근로자의 경우 다음날은 이미 근로계약이 존재하지 않는 것으로 다음날의 계약을 새로이 체결하지 않는 한 사용자는 계속하여 고용할 의무가 없다고 판단되며

- 다만 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사만료시까지 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사만료시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있음.

○ 따라서 피재근로자가 실질적으로 일용근로자인 경우에는 재해로 인해 근로를 제공할 수 없는 시점에서 근로관계가 단절된다고 사료되며, 다만 피재근로자가 명목상 일용근로자일 뿐 당사자간 합의 등 특별한 약정없이 지속적으로 근로관계를 유지하고 있었던 경우에는 동 공사만료시까지 근로관계가 지속된다고 보아야 할 것으로 사료됨.

(근기 68207-113, ’99. 9.22)

전적당시 조건대로 퇴직금을 지급하지 아니하고 전적한 회사의 취업규칙에 의거 과소지급한 경우 노동부가 대법원 판결에 따라 회사에 퇴직금 지급지시를 할 수 있는지 여부

질 의

□ 사건의 개요

○ 동 민원인들은 ○○화재에 ’78년 이후에 입사하여 근무하였음. 그러나 자동차보험 다원화 조치로 □□그룹이 ’83. 5.10 회사의 경영권을 인수하였고, 인수후 회사는 직원 직위해제 및 근로조건 후퇴 등의 조치로 노사갈등이 심화

○ 따라서 ○○대책실무위원회가 구성되고 동 ○○대책실무위원회는

’84. 3. 9 결정사항을 노사 양측에 통보하였고, 동 결정사항에 해당된 저희는 ○○화재의 자회사인 △△손사로 전출되었음. 그리고 동 결정사항에 따라 △△손사는 취업규칙이 있음에도 불구하고, 이를 적용치 않고 ○○화재 전출자(민원인)에게만 ○○화재의 취업규칙을 적용하여 임금, 복리후생, 호봉, 직제 등 전반적으로 ○○화재와 동일하게 적용하였으나 퇴직금만은 △△손사 취업규칙에 의거 법정퇴직금으로 지급한 상태임.

□ 질의내용

○ 민원인과 사정이 동일한 퇴직근로자 A가 회사를 상대로 퇴직금 추가지급 민사소송을 제기하여 승소하였음.

○ △△손사는 퇴직한 민원인들에게 퇴직금을 ○○화재 규정이 아니라 △△손사 규정으로 적용하여 과소지급하였는 바,

○ 동 판결을 근거로 노동부가 퇴직금을 과소 지급한 회사에 지급지시를 할 수 있는지 여부

회 시

○ 법원의 판결요지가 귀하들이 주장하는 바와 같이 귀하들의 사실관계와 동일하더라도 이는 다음과 같은 사유에서 근로기준법상 금품 미지급 사항이 아닌 당사자간의 민사적인 사항으로 판단됨.

- 귀하들의 경우 근로계약에 기초하여 전적한 회사의 퇴직금 지급규정에 의한 근로기준법상 퇴직금은 지급받았으며

- 귀하들이 추가지급을 요구하는 퇴직금 산정근거는 전적당시 ○○대책실무회의 조정안으로서 동 조정안의 내용인 근로조건 및 신분보장에 관한 사항이 근로계약, 취업규칙 등에 명시적으로 규정되지 아니하였다면 이의 이행여부에 관하여는 당사자간의 민사적인 사항으로 보아야 함.

- 따라서 사업주가 당사자간 구두 또는 묵시적 동의에 의한 약정사항을 이행하지 아니하였더라도 이는 근로기준법상 금품 미지급으로 볼 수 없음.

○ 또한 법원의 확정판결 내용은 개별적인 효력을 갖기 때문에 소송을 다툰 당사자에게만 귀속됨. 따라서 근로기준법상 금품 미지급으로 볼 수 없는 사항에 대하여 유사한 사례판결을 이유로 귀하들에게 추가적인 퇴직금을 지급토록 지급지시하는 것은 곤란하다고 사료됨.

(근기 68207-422, ’99.10.25)

일정기간은 상시 근로자 5인이상을 고용하고, 일정기간은 상시근로자 5인미만으로 고용된 경우 퇴직금 지급방법은

질 의

○ 퇴직금은 상시근로자 5인이상을 고용하여 운영하는 사업장에서 1년이상 계속근로를 하고 퇴사한 경우 퇴직금 지급사유 발생일 이전 3월간의 평균임금을 산정하여 지급하여야 하나, 재직기간중 일정기간은 퇴직금 지급대상이 되는 상시 5인이상으로 유지되었으나 이후, 인원이 감소되어 상시 5인미만으로 고용된 사업체에서 근무하던 중 퇴사한 근로자의 퇴직금은 어떠한 방법으로 지급해야 되는지

[사례]

- 근로자 근무기간 : ’87.12. 1～’98. 4.30

- 근로기준법 적용(상시 5인이상)기간 : ’89. 3.29～’95. 2.28

- 근로기준법 적용 제외기간 : ’95. 3. 1～’98. 4.30

회 시

○ 근로기준법 제34조제1항의 규정에 의거 상시근로자 5명이상인 사업장의 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 함.

○ 따라서 귀문의 경우와 같이 상시 근로자수가 5명이상인 ’89. 3.29부터 ’95. 2.28까지는 ’95. 3. 1을 평균임금 산정사유가 발생한 날이라고 보고 이전 3월간의 평균임금을 산정기초로 퇴직금을 지급해야 될 것임.

○ 다만, 근로기준법 제48조 규정에 따른 퇴직금의 청구권 소멸시효는 실제 퇴직한 날로부터 기산하여야 할 것임.

(임금 68207-206, ’99.11.11)

공공근로 연속 참여시 퇴직금 지급대상 유무

질 의

○ 공공근로사업과 관련 근로자의 사업참여가 일용근로자로서 1일단위로 근로계약을 체결, 한 분기별로 연속적으로 1년간 참여시 퇴직금 지급의무 발생 여부

- 3개월 단위로 연속 1년간 공공근로사업에 참여시

- 3개월 단위로 연속 참여하더라도 1개월 이상 공백기간을 두고 참가하였을시

- 연속참여와 관계없이 총 참여기간이 1년이 경과하였을시 퇴직금 발생유무

회 시

○ 계속근로년수란 일반적으로 “근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간”을 말함.

○ 근로기준법 적용범위는 사업 또는 사업장으로서 귀 질의의 내용처럼 3개월 단위로 공공근로사업을 실시한다는 것은 3개월이 경과하면 하나의 사업이 종료되고 다시 3개월 단위의 새로운 사업을 실시하는 것으로 사료되는 바, 하나의 사업이 종료되면 계약기간 만료로 당사자간 근로관계는 종료됨이 원칙임.

○ 따라서 동일인이 3개월 단위로 반복하여 공공근로사업에 참여했다 하더라도 이는 각각 다른 사업으로서 계속근로로 인정할 수 없다고 사료되어 근로기준법상 퇴직금 지급대상이 되지 않는다고 사료됨.

○ 다만 하나의 공공근로사업이 1년단위로 실시되고 당해 사업장에서 1년이상 계속 근로한 경우에는 퇴직금 지급대상이 된다고 사료됨.

(근기 68207-602, ’99.11.12)

퇴직금 중간정산이 근로관계에 영향을 미치는지 여부

질 의

○ ’99.11. 8자 ○○신문에 의하면 서울고법 민사11부는 ꡔ근로자가 회사에서 퇴직금 중간정산을 받을 경우 일시퇴직으로 봐야 한다ꡕ고 밝히고 있음.

○ 근로기준법 제34조제3항의 경우 퇴직금 중간정산시 근로관계에는 영향을 미치지 않고 퇴직금 기산시점에만 영향을 미치는 것으로 알고 있음.

○ 퇴직금 중간정산이 근로계약의 종료 또는 일시퇴직으로 본다면 연차휴가, 근속수당, 계속근로의 의미 훼손 등 기존의 노동법과 많은 것이 배치된다고 할 것이므로 이에 대한 해석 요청됨.

회 시

○ 퇴직금 중간정산제도 취지는 근로자의 요구가 있는 경우 사용자가 근로자에 대하여 기존의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급하는 제도를 말함. 따라서 근로자의 경제적 편의를 고려한 근로기준법상 제도일 뿐 퇴직금 중간정산이 사용자와 근로자간 근로계약관계의 종료를 의미하는 것은 아님.

○ 다만 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산되나 계속근로년수와 관련있는 여타 근로조건(승진, 승급, 상여금, 연차유급휴가 등)에는 변동이 없음.

(근기 68207-679, ’99.11.22)

퇴직금 산정을 위한 계속근로년수

질 의

□ 개요

○ 근로자 갑은 1972.12. 1일자로 A산업 서울지점에 입사하였으나 1977년 5월경 일본 A산업 본사가 B상사에 합병되면서 한국 A산업 서울지점은 합병에서 제외되어 1977. 9.30까지 청산 폐쇄하기로 결정되었음. 당시 한국 현지사원 24명을 해고예고하고 퇴직금과 상여가산금 및 해고관련 특별가산의 위로금을 지급하고 또한 A산업 서울지점은 청산기간동안에 전직을 희망하는 근로자에 대하여 타 일본계 회사에 취업알선을 노력하여 주기로 하였음.

○ 당해 회사의 알선결과 근로자 갑을 포함한 3명은 1977. 8.12 B상사 서울지점에 입사하게 되었음.

○ 근로자 갑은 결혼을 이유로 1981. 1.31 퇴사한 후 1981. 2. 1 촉탁으로 재입사후 2차례 촉탁계약 갱신

○ 1982.11.12경 근로자 갑은 ○○일보와 노동관서에 인권침해로 회사를 고발하여 조사를 받는 과정에서(주장의 일부는 결혼사유 퇴직은 잘못된 것이므로 촉탁이 아닌 정식사원으로 전환을 주장)

○ B상사는 당사자간 해결하는 차원에서 1983. 4.29 상급단체 노조연맹위원장과 B상사 노동조합장 입회하에 근로자 갑과 합의 약정하였음.

□ 약정서 주요내용

1. 1981. 1.31 이전의 갑․을간의 근로계약은 기히 지불한 퇴직금으로 근로계약은 노동법 및 근로기준법 기타 고용관계에 명시된 명문법규를 갈음하여 완전히 법적으로 종결된 것으로 간주하며, 금후에는 어떠한 방법으로든지 재론하지 않기로 합의한다.

2. 갑․을간의 근로계약은 실질적이고 사실적인 것을 불문하고 1981. 2. 1부터 소급하여 근로계약이 개시한 것으로 합의한다(갑은 을을 1981. 2. 1자로 정식사원으로 채용한다).

3. 갑․을은 본 약정서를 성실히 이행하기 위하여 입회한 …… 상호간에 실질적이나 법적으로 재론하지 않기로(쟁의, 진정, 알선, 조정, 중재 등의 청구, 소송, 고소 등 일체의 쟁송의 포기)하고 이 약정에 합의한다.

□ 질의사항

○ 근로자 갑의 퇴직금 계속근로 산정시점을 어느 시점으로 보아야 하는지?

(갑설)：1972.12. 1부터 1999. 9.30까지 통산하여야 한다.

(을설)：1977. 8.12부터 1999. 9.30까지 통산하여야 한다.

(병설)：1981. 2. 1부터 1999. 9.30까지 통산하여야 한다.

회 시

○ 1981. 1.31 퇴직후 신규입사의 형태로 촉탁직으로 근무중 근로자가 이의를 제기하였고 이에 따라 당해 근로자가 소속된 노동조합의 위원장 및 상급단체 노동조합 위원장의 입회하에 ꡔ근로자와 사용자간의 특약으로 1981. 2. 1부터 소급하여 정식사원으로 인정하고, 1981. 1.31 이전의 근로관계는 기 지급된 퇴직금으로 노동법상 종결된 것으로 간주하며 법적으로 다시 재론하지 않기로 한다ꡕ는 합의가 있었다면 동 합의는 진의에 기초한 의사표시로서 이에 기초한 노사당사자간 특약은 유효하다고 봄. 따라서 귀 질의내용상 해당근로자의 퇴직금은 1981. 2. 1부터 계속근로년수를 기산함이 타당함.

(근기 68207-682, ’99.11.22)

“광고유치활동에 따라 지급되는 리베이트”가 평균임금에 포함되는지 여부

질 의

○ ○○경제신문사에서는 광고유치활동을 전담하는 직원이 별도로 없고 취재부기자들이 사용자가 사전에 지정하여 주는 출입회사(업종별 지정)를 근무시간중 방문하여 취재업무를 진행하는 과정에서 광고를 유치함.

○ 동 광고액은 일정기준의 단가표(5단 흑백은 ○○○만원, 5단칼라는 ○○○만원 등)에 의하여 광고를 계약하지만 만약, 광고주가 광고단가 인하를 요구하면 유선상으로도 사용자의 승낙을 얻어 광고수주 여부를 결정

○ 광고목표량이 구체적으로 사전 부여되지는 않으나 광고실적이 저조할 경우 매주 수․목요일 광고점검시간에 사용자가 직접 독려함.

○ 취재기자가 광고를 수주할 경우 광고액의 10%를 “리베이트”로 광고주가 수주액을 결제(보통 광고수주후 3～7개월 소요)하는 달의 익월 5일에 지급(단, ’96. 7월 이전 기간은 임금정기지급일에 지급)

○ 취재부 기자들의 수입은 고정급(기본급＋업무수당), 상여금, “리베이트”로 구분되고 동 “리베이트”는 취재부 기자들의 취재비, 교통비, 접대비 등으로 충당됨.

회 시

○ 광고수주업무는 취재기자의 객관적인 업무능력보다는 광고주와의 친분관계에 따라 결정되고, “리베이트”는 광고주, 취재원 등과의 관계유지를 위한 접대비 또는 기밀비 성격으로서 광고수주에 따른 실비변상적 금품이므로 근로의 대가성을 갖는 것으로는 볼 수 없다고 보여지는 바, 이는 평균임금에 포함되지 않는다고 사료됨.

(임금 68220-815, ’98.12. 5)

택시업체의 완전월급제 시행에 따른 평균임금 산정

질 의

○ 자동차운수사업법 개정으로 택시업체의 운송수입금 전액관리제가 시행됨에 따라 ’98. 2. 1부터 노사합의하에 완전월급제가 시행될 경우 종전에는 택시운전기사들이 1일 사납금 51,000원을 회사에 입금하고 1개월 평균 480,000원씩을 수령하였으나 완전월급제가 시행되면 월급이 1,400,000원이 되므로 퇴직금 계산시 평균임금 산정방법은

회 시

○ 퇴직금 지급을 위한 평균임금 산정은 근로기준법 제34조제1항 및 같은법 제19조제1항에 의거 택시회사 완전월급제와 관계없이 법기준에 따라 퇴직사유가 발생한 날 이전 3개월간의 임금총액으로 산정토록 규정되어 있으므로, 임금체계의 변동에 관계없이 평균임금 산정기간중에 실제 지급된 임금총액을 기초로 산정함이 타당할 것임.

(임금 68207-19, ’99. 1.14)

연차유급휴가수당의 평균임금 산정방식

질 의

○ 퇴직근로자에 대한 연차유급휴가수당의 평균임금 산정방법 및 근로기준법 제34조제3항의 규정에 의한 퇴직금 중간정산을 받는 재직근로자에 대한 연차유급휴가수당의 평균임금 산정방식

회 시

○ 관련규정 : 근로기준법 제19조 및 같은법 제34조

○ 퇴직시의 산정방식 (퇴직근로자)

- 방식：평균임금 산정사유가 발생한날(퇴직일) 이전 1년간에 걸쳐 이미 발생되어 있는 1년분의 연차유급휴가중 미사용 연차일수로 확정, 퇴직시 연차유급휴가 미사용수당으로 대체 지급될 수당액의 3을 평균임금 산정기준 임금에 산입

- 이유：평균임금은 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 계산하는 것이나 연차휴가근로수당은 매월 지급되는 임금이 아니라는 점을 감안, 1년분의 연차휴가근로수당을 근로월별로 균등하게 산입하는 것임.

- 예시：'94. 1. 1 입사하여 재직중인 근로자가 ’99.10. 1 퇴직한 경우

․ '99. 1. 1부터 ’99.12.31까지 기간중에 사용하는 연차휴가를 미사용함으로써 수당청구권이 발생되어 지급받아야 할 수당액(’98. 1. 1～12.31까지 근무실적으로 발생된 연차휴가를 ’99. 1. 1～12.31까지 기간에 사용하여야 하나 퇴직시점까지 모두 사용하지 못하여 이를 수당으로 대체 지급받아야 할 수당액)

○ 퇴직금 중간정산시의 산정방식 (재직근로자)

- 방식：평균임금 산정사유가 발생한 날(중간정산일) 이전 1년간에 걸쳐 연차유급휴가 미사용으로 수당청구권이 발생되어 대체 지급된 수당액중 3을 평균임금 산정기준 임금에 산입

- 이유：중간정산일 현재 적치되어 사용중인 연차유급휴가는 장래 사용여부가 미확정 상태이므로 이를 평균임금 산정기초로 하는 것은 불합리함.

- 예시：'94. 1. 1 입사하여 재직중인 근로자가 ’98.12.31까지의 퇴직금을 ’99.10. 1 중간정산을 요구한 경우

․ '98.10. 1부터 ’99. 9.30까지 기간중에 연차휴가 미사용수당으로 대체 지급받은 수당액(’97. 1. 1～12.31까지 근무실적으로 발생된 연차휴가를 ’98. 1. 1～12.31까지 적치 사용한 후, 미사용 휴가일수에 대해 ’99. 1. 1 이후 임금지급기에 대체 지급받은 수당액)

(임금 68207-173, ’99.11. 1)

청원경찰 근무중 공무원연금법을 적용받게 된 경우 동 법 적용이전 기간에 대한 퇴직금 지급 방법

질 의

○ 지방자치단체에서 근무하다 퇴직한 청원경찰에 대하여 재직기간중 공무원연금법이 개정되어 공무원연금법을 적용받게 된 경우, 개정전 근무기간에 대해 퇴직금을 지급하여야 하는지?

회 시

○ 국가기관 또는 지방자치단체에 근무하는 청원경찰이 청원경찰법 등 관계법령의 개정으로 공무원연금법에 의하여 퇴직금을 지급받게 되었는 바,

- 귀 질의의 청원경찰이 퇴직금제도 관련법령 개정이전부터 계속 근로하여 왔다면 공무원연금법 적용이전 기간에 대한 퇴직금은 근로기준법의 규정에 따라 최종 퇴직시의 평균임금에 의해 산정 지급되는 것이 타당하다고 사료됨.

(근기 68207-1518, ’95. 9. 19)

일용직 근로자 퇴직시 근로기준법상 퇴직금과 국민연금보험법상 반환일시금중 하나만 적용 할 수 있는지 여부

질 의

○ 우리시에서는 상시고용 인부의 퇴직시 근로기준법 제28조(신법 제34조)의 규정에 의거 계속근로년수 1년에 대한 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하고, 국민연금법에 의하여 반환일시금을 별도로 지급하고 있음.

○ 퇴직자 1인에 대하여 근로기준법상 퇴직금과 국민연금법상 반환일시금을 이중으로 지급하게 되므로 예산낭비 및 이중수혜의 측면이 있어 상시고용인부의 경우 근로기준법과 국민연금법중 하나만 적용이 가능한지를 질의함.

회 시

○ 근로기준법 제28조(신법 제34조)제1항의 규정에 의하면 퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직하는 근로자에게 지급하도록 규정되어 있음.

- 다만 국민연금법 제75조제6항 규정에서 국민연금법상의 이미 납부된 퇴직금 전환금은 근로기준법 제28조(신법 제34조)제1항의 규정에 의하여 지급할 퇴직금중 그 해당금액을 미리 지급한 것으로 본다고 하였는바, 사용자는 근로자의 퇴직시 그 해당금액을 공제하고 지급하여야 할 것임.

※ 퇴직금 전환금이란 사용자가 국민연금공단에 납부한 당해 근로자분퇴직금 전환금의 총액으로써 국민연금관리공단에서 확인한 금액을 말함.

(임금 68220-408, ’95. 12. 11)

퇴직금 등 포괄적 근로계약의 적법성 여부

질 의

○ (주)○○산업에서는 ’93.12.23. 근로자 ○○○을 일용근로자로 채용하면서 일급을 55,000원(8시간 기준)으로 하고 동 일급에 주휴수당, 년월차수당 및 퇴직금이 포함되어 있고 연장근로 및 휴일근로 가산임금 또한 일급속에 포함되어 있다는 취지의 일용 근로계약을 체결하였고,

○ 동사는 일용근로자와 제반 법정수당 등을 포함하는 포괄적 근로계약을 체결하면서 임금수준을 상용근로자중 고기능자의 최고임금인 일급 27,000원 보다 월등히 높은 수준인 일급 55,000원으로 근로계약을 체결한 이유가 근로계약서상 일급속에는 법정제수당과 퇴직금 등이 포함되었다고 계약 하였기 때문이라고 하였고 진정인도 이를 잘 알고 퇴직시까지 아무런 이의없이 계약서상 임금을 수령하였음에도 퇴직 후 주휴, 년월차수당 및 퇴직금 등의 지급을 요구하는 경우 동 포괄적 근로계약이 적법한지?

회 시

○ 퇴직금의 경우 원칙적으로 근로자의 퇴직, 사망, 해고등 근로계약이 종료되는 때에 비로소 지급의무가 발생하는 것이므로 퇴직금을 분할하여 지급하였다고 볼만한 명백한 입증이 없는 경우에는 그 지급의무를 면할 수 없을 것임.

- 근로계약서에 “일당 임금을 지급함으로써 퇴직금 지급의무를 종결한다”라고 규정한 것만으로는 퇴직금을 미리 지급하였다고 볼 수 없다고 사료됨

( 임금 68207-253, ’96.5.16 )

청소대행업체의 3개업종에 종사하는 근로자에게 업종별로 차등하는 퇴직금제도를 설정할 수 있는지 여부

질 의

○ 폐사는 ○○시의 생활폐기물 수집․운반업과 분뇨 수집․운반업 정화조 청소업 그리고 분료 처리업을 ○○시와 대행계약을 맺어 분뇨 수집․운반업과 정화조 청소업은 1981. 12. 21일부터 대행해왔으며, 생활폐기물 수집․운반업은 1984. 4. 1일부터 대행해 왔고, 분뇨처리업은 1987. 4. 11일부터 대행하고 있음.

○ 우리◯◯가 대행하는 3개업종이 근로기준법 제28조 제2항의 규정에 의한 하나의 사업인지 여부와 3개업종에 종사하는 근로자에게 업종별로 지급률을 달리하는 퇴직금제도를 설정할 수 있는지 여부에 대하여 양론이 있어 질의함.

< ○○시의 의견 >

각업종은 개별법을 근거로 하여 개별로 대행계약을 체결, 업무를 수행하고 있기 때문에 일반폐기물 수집운반업과는 별도의 사업으로 구분되어야 하며, 분뇨처리업 분야의 근로자는 공무원에 준한 대우(임금지급만 지방공무원 보수규정 및 수당규정을 적용하고 있음)를 받고 있으므로 지방자치단체 예산편성 지침상의 환경미화원의 적용범위에 해당하지 않으므로 5년이상 근속자에 대하여 퇴직금지급시 누진율을 적용할 수 없음.

< 회사의 의견 >

우리◯◯는 업무형편상 3개의 부서로 나누어져 있을 뿐 모든면에서 경영상일체를 이루는 하나의 사업장이므로 수행업무의 내용에 따른 차등하는 퇴직금 제도를 둘수 없으므로 분뇨처리업 분야의 5년이상 근속자의 퇴직금은 일반 폐기물수집 운반업 분야의 근로자들과 동일하게 누진율을 적용지급하여야 함.

회 시

○ 근로기준법 제28조(신법 제34조)제2항의 규정은 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업내에 차등하는 것을 금지하고 있는 바, 동 규정에서 하나의 사업장이라 함은 특별한 사정이 없는 한 경영상 일체를 이루는 기업체 자체를 의미하는 것으로 해석됨.

- 귀사의 경우 3개 업종 각각에 대해 개별법을 근거로 대행계약을 체결하여 사업을 수행하고 있다고 하나, 3개 업종의 사업이 동일한 대표이사의 책임하에 인사․회계․노무등 경영일체가 통합되어 있고, 동일 지역내에서 수행되고 있음을 감안할 때 각각의 업종에 대해 경영상 독립성이 있다고 보기는 곤란하므로 업종별로 차등하는 퇴직금제도를 설정하는 것은 동 규정에 위배될 것으로 사료됨

○ 다만, 동 규정은 단체협약의 적용을 받는 근로자와 적용을 받지 않는 근로자간의 차등까지 금지하는 것은 아니므로, 작업의 내용과 근로조건이 상이한 특정직종의 근로자만을 조직대상으로 하는 노동조합과 체결한 단체협약에 의해 별도의 퇴직금제도를 설정하는 것은 가능할 것으로 판단됨.

(임금 68207-514, ’96. 10. 15 )

평균임금 산정방법의 근로기준법 위반 여부

질 의

○ 일용인부임에도 불구하고 계속 상용되어 고용되어 있는 근로자가 개인질병으로 일정기간 병가중 퇴직할 경우 퇴직금의 산정기준인 평균임금 산출은 퇴직사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액으로 하고 있으나, 임금의 일부인 퇴직금의 손실을 감안하여 노사간 합의에 의해 “질병으로 인한 병가사유 발생일(병가최초일)을 퇴직사유 발생일로 한다”고 하여 법정퇴직금을 상회하는 경우 근로기준법 제19조 및 제28조에 위배되는지?

회 시

○ 퇴직금 계산시의 평균임금은 근로기준법 제19조의 규정에 따라 그 산정사유가 발생한 날 이전 3개월에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정하는 것이 원칙임.

○ 다만 귀 질의와 같이 근로자의 업무외 질병 등 개인적인 사유로 장기간 결근 후 퇴직하는 근로자에 대한 퇴직금 감소를 방지하기 위해 노사간의 성실한 합의로 별도의 평균임금 산정방법을 정하여 시행하는 경우, 동 방법에 따라 산정한 퇴직금이 법정기준을 상회한다면 근로기준법 위반의 문제는 발생하지 않는다고 사료됨.

(근기 68207-1746, ’95. 10. 24)

공무원이 아닌 국가 또는 지방자치단체의 잡급직원에 대한 퇴직금 지급 여부

질 의

○ 공무원연금법의 적용을 받는 정규직원은 아닙니다만, 계속근무한 기간이 1년이상일 경우 근로기준법에 의해 퇴직금을 지급받게 되고, 퇴직금의 산정시 기준이 되는 임금은 제반수당을 포함한다고 하는데, “잡급직원 등에 대한 퇴직금 지급기준”에 의하면, 1년분 총급여액을 상여금, 정근수당, 제수당 및 가산금으로 규정하고 있으나 실제 1년분 총급여액 계상시 제수당 및 가산금은 제외하라는 지침을 만들어 적용하고 있는데 이것이 효력이 있는지?

회 시

○ 근로기준법 제28조(신법 제34조)의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 근로자에게 지급하여야 하며, 퇴직금 산출을 위한 평균임금은 같은 법 제19조에 따라 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대해 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는 것임.

○ 근로기준법 제11조에는 이법과 이법에 기하여 발하는 대통령령은 국가·지방자치단체 기타 이에 준하는 것에 대해서도 적용된다고 규정되어 있음. 따라서 공무원법의 적용을 받지 않는 국가 또는 지방자치단체 잡급직원에 대하여는 근로기준법 규정에 따라 퇴직금을 지급하여야 하는 것이므로

- 귀 질의의 “잡급직원 등에 대한 퇴직금지급기준” 등 별도의 지침에 의하여 퇴직금을 계산하는 경우에도 근로기준법에서 정한 퇴직금보다 하회할 수는 없다고 사료됨.

(근기 68207-32, ’95. 1. 5)

퇴직금중간정산시 사직원을 제출하고 근로계약을 갱신해야 하는지 여부

질 의

○ 개정된 근로기준법 제28조(신법 제34조)제3항에 따라 근로자가 주택마련을 위해 기왕의 근로년수에 대한 퇴직금의 정산을 요구할 때 사직원을 제출받지 않고 중간정산요구서를 근거로 퇴직금을 지급할 수 있는지 여부와 중간정산 이후의 퇴직금계산기준상 계속근로년수 이외에 인사, 보수등 처우상 전혀 다른 것이 없을 때 날짜만 바꿔 근로계약을 갱신할 필요가 있는지 여부를 회신바람.

회 시

○ 근로기준법 제28조(신법 제34조)제3항의 규정에 의하여 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전이라도 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있는 바,

- 사직서를 제출하지 않더라도 근로자의 요청이 있으면 퇴직금을 중간정산할 수 있으므로 퇴직금 중간정산을 이유로 퇴직 및 재입사의 형식을 취해서는 아니되는 것임.

○ 다만, 중간정산 이후의 퇴직금 계산에 대한 노사간의 분쟁을 방지하기 위해서는 퇴직금의 중간정산에 대한 사실관계를 분명히 하는 것이 바람직할 것이므로

- 퇴직금의 중간정산시에는 근로자의 요구, 중간정산 퇴직금의 산정기간 및 금액 기타 퇴직금 중간정산 이후의 퇴직금 산정방법 등에 관한 약정사항을 서면에 구체적으로 명시하여 근로자와 사용자가 각각 보관하는 것이 좋을 것으로 사료됨.

(임금 68207-74, ’97. 2. 12)

연봉계약시 퇴직금을 포함하여 퇴직금 중간정산이 가능한지 여부

질 의

○ ○○운송조합은 노사간에 퇴직금을 포함한 연봉액을 정하고 퇴직금에 해당되는 금액을 매월 임금지급시 균등 분할지급하거나 계약기간 1년이 경과되는 시점에서 정산지급할 것을 내용으로 하는 근로계약을 체결코자 하는 바, 동 계약의 적법성 여부에 대한 양론이 있어 질의함.

<갑 설>

○ 근로기준법 제34조제3항에 규정하고 있는 퇴직금 중간정산제는 정산 시점을 기준으로 기왕의 근속기간에 대해 발생한 퇴직금을 근로자의 요구가 있을 때 단위기간에 구애없이 정산하는 제도이므로 퇴직금에 해당되는 근속기간을 미리 예정하고 분할 또는 정산지급하는 근로계약은 무효임.

<을 설>

○ 당해 사업장의 취업규칙 또는 단체협약상 퇴직금 중간정산에 관한 근거가 마련되어 있고 퇴직금을 포함한 연봉계약 체결시 사전에 퇴직금 중간정산에 관한 사실이 충분히 인식되어 이의를 제기하지 않았다면 퇴직금 중간정산의 요구로 보아 유효함.

회 시

○ 연봉액에 퇴직금을 포함하여 매월 분할하여 지급하거나 계약기간이 1년이 경과된 시점에서 정산지급할 것을 내용으로 하는 근로게약을 체결한 경우에도 퇴직금이 근로기준법 제34조제3항에 규정한 적법한 중간정산으로 볼수 있기 위해서는

- 연봉액에 포함된 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있어야 하고

- 퇴직금을 중간정산받고자 하는 근로자의 별도의 요구(서면)가 있어야 하며

- 근로계약에 의해 매월 또는 계약기간 1년이 경과한 시점에서 근로자가 미리 지급받은 퇴직금의 총액이 계약기간 1년이 경과한 시점에서 산정한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 액수에 미달하지 않아야 할 것임.

(임금 68207-287, ’97. 5. 21)

계속근로년수의 일부 기간에 대한 퇴직금중간정산 가능 여부

질 의

○ 질의 1) 당사는 채용시에만 근로계약서를 작성해놓고 근로계약기간의 정함이 없이 근로자를 고용하고 있는 사업장인 바, 다른 시․도로의 전보, 동일 시․도내에서 다른 영업소 또는 작업장에로의 장기출장, 승진․승급․직종변경등으로 인한 임금 등의 근로조건 변경시 매번 근로계약서를 변경작성해야 하는지?

○ 질의 2) 퇴직금 중간정산시 계속 근로한 기간의 일부 기간에 대해서만 중간정산이 가능한지?

회 시

○ 질의 1) 에 대하여

근로자와 사용자간의 근로계약의 체결시 근로의 장소와 종사할 업무 등에 관하여 별도의 약정이 있다면 이에 따라야 할 것임. 그러나, 별도의 약정이 없다면 취업규칙·인사규정 등에 근거하여 근로계약의 변경없이 전보·출장·승진 등의 조치를 취할 수 있을 것임.

○ 질의 2)에 대하여

사용자는 근로기준법 제34조 제3항에 의해 근로자의 요구가 있는 경우, 근로자가 퇴직하기 전 ‘계속근로한 기간’에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있도록 되어 있는 바, 이 경우 ‘계속근로한 기간’은 반드시 퇴직금 기산시점부터 정산을 요청한 시점까지의 전 기간을 의미하는 것은 아님.

- 예를들어 15년간 근로한 근로자가 입사초년부터 5년간만의 퇴직금의 정산을 요청하는 경우 이에 응하더라도 법위반의 문제는 발생하지 않음.

(근기 68207-649, ’97. 5. 19)

자발적으로  퇴직금  수령후  계열사에  신규  입사한  경우  계속근로  인정 여부

질 의

○ 당초 (주)◯◯상사에 입사하여 근무하던 근로자들이 (주)◯◯상사의 영업부문이 독립된 법인인 ××화학(주)으로 인수됨에 따라 (주)◯◯상사에 사직서를 제출하고 이의없이 퇴직금을 수령하였으며, 퇴사 다음날 ××화학(주)에 입사하였을 경우(이 때 근로계약을 신규로 체결하였으며 입사에 필요한 제발서류 일체를 새로이 제출하였음) 이들 근로자의 계속근로연수가 인정되는지?

회 시

○ 모회사가 경영수지가 악화되고 있는 계열사의 영업부문을 인수하는 과정에서 계열사 소속 근로자가 종전의 근로계약을 종료하는 퇴직절차에 의해 이의제기없이 자발적으로 퇴직금을 수령한후 취업에 필요한 일체의 서류를 갖추어 모회사와 새로운 근로계약을 체결하였다면 기존의 근로관계는 단절된 것으로 보아야 할 것임.

(근기 68207-1220, ’96. 9.11)

일용근로자의  계속근로  여부

질 의

○ 근로자 ○○○은 ’94. 8. 16.자로 ××건설(주) 공사현장에 고용되어 　96. 6. 9.자로 퇴직한 일용근로자로서 동절기인 ’94. 12. 16.～’95. 1. 31. 및 ’95. 12. 16.～’96. 1. 15.사이에 근로를 전혀 하지 않았으며, 공사중단기간(’95. 2월중 8일 근무, ’95. 8월, 9월에는 7일간 근무)외에도 몸이 아프거나 가사일로 출근하지 못한 경우가 있었고, 결근시 회사로부터 출근통보를 받거나 제재를 받은 사실이 없는 근로자인 바, 이러한 일용근로자의 계속근로 여부는 어떻게 보아야 하는지?

※ 위 회사 취업규칙에는 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정치 않도록 규정되어 있음

회 시

○ 일용근로자의 계속 근로여부는 근로계약 형식이나 구체적인 고용 실태등 제반사실관계를 살펴 사용종속관계가 유지되고 있었는가에 따라 판단되어야 할 것임.

- 일용 근로자가 1월 또는 1년중 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속하거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 계속 근무하였다고 보기는 어려울 것임.

(근기  68207-1631, ’96.12.11)

상시 5인 이상.미만 반복하는 사업장의 퇴직금 관련규정 해석기준(1주 소정근로시간 15시간 이상.미만을 반복하는 근로자 포함) 시달

회 시

○ 근로기준법 제34조에 의한 퇴직금 지급은 같은법 제10조 및 같은법시행 령 제1조의2에 의거 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 에 적용되고 있는 바, 사업장에서 상시근로자수가 5인 이상과 5인 미만을 반복(또는 1주 소정근로시간이 15시간 이상.미만을 반복하는 근로자)하는 경우 퇴직금 관련규정의 적용에 있어 해석상 혼란이 있었음(기존 행정해석：임금68207-206, ’99.11.11 참조)

○ 이에 대하여 상시근로자수가 5인 이상.미만을 반복하는 사업장에서의 계속근로년수 산정방법, 평균임금 산정시점, 퇴직금지급청구권 소멸시효 기산점 등 퇴직금 관련규정에 대한 해석기준을 마련하여 붙임과 같이 시달하니 이행에 만전을 기하시기 바라며

○ 아울러 본 해석기준과 배치되는 종전의 해석은 이를 폐지하니 착오없으시기 바람

1. 배 경

○ 퇴직금은 원칙적으로 그 지급청구권이 근로자가 퇴직한 날 발생하고, 그 금액은 퇴직한 날 이전 3월간의 평균임금을 기준으로 산정하며, 지급청구권의 소멸시효 또한 퇴직한 날을 기준으로 기산함(근로기준법 제19조, 제34조 및 제36조 참조)

○ 그러나 근로기준법상의 퇴직금 관련규정이 .상시 5인이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 “사업장”이라 함).을 적용대상으로 하고 있어, 상시 근로자수가 5인 이상 또는 5인 미만을 반복하는 사업장의 경우 관련규정의 적용에 있어 해석상 혼선이 있었음

○ 또한 퇴직금 관련규정은 .1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자.에는 적용이 배제되고 있어 이들 근로자에 있어서도 동일한 문제가 발생함

○ 이에 상시 근로자수 5인 이상.미만을 반복하는 사업장과 1주 소정근로시간이 15시간 이상.미만을 반복하는 단시간근로자에 대한 퇴직금 관련규정의 해석기준을 제시함으로써 관련 업무처리에 있어 통일성을 기하고자 함

2. 그간의 해석 및 문제점

가. 그간의 해석기준

○ 퇴직금의 지급청구권은 근로자가 퇴직한 날 발생하나, 그 금액은 상시근로자수가 5인 미만이 된 날 이전 3월간의 평균임금을 기준으로 하고, 지급청구권의 소멸시효는 다시 퇴직한 날을 기준으로 기산함

○ 퇴직금의 지급요건이 되는 계속근로년수의 경우 상시 근로자수 5인 이상이 되는 각각의 기간을 별개로 보아 그 중 근로년수가 1년 이상인 기간에 한하여 퇴직금지급 청구권이 발생하는 것으로 봄

○ 즉, 아래사례를 통해 볼 경우 다음과 같은 기준에 의거 해석함

- 지급청구권의 발생：근로자가 퇴직하는 시점 “G"

- 평균임금산정의 기준시점：상시근로자수 5인 이상에서 1년 이상 근로하고 5인 미만인 된 각 시점, 즉 “B, F"

- 지급청구권의 소멸시효 기산시점：근로자가 퇴직하는 시점 “G”

- 계속근로년수：상시근로자수 5인 이상이 되는 각각의 기간중 1년 이상 인 기간, 즉 ①과 ⑤의 기간

<사 례>

나. 그간의 해석의 문제점

○ 평균임금의 산정시점과 관련하여

- 퇴직금의 지급청구권은 근로자가 퇴직한 경우에 발생하고(법 제36조), 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 즉, 퇴직한 날 이전 3월간을 기준으로 하여야 한다(법 제19조)는 명문의 규정과 배치됨

- 상시 근로자수가 5인 이상에서 5인 미만으로 된 시점을 “퇴직한 날”로 의제할 수 있는 근거규정이 없음

○ 계속근로년수와 관련하여

- 계속근로년수는 일반적으로 근로계약을 체결한 날로부터 근로계약 관계가 종료될 때까지의 근로기간 즉, 재직기간을 말함

- 따라서 계속근로년수는 전체 재직기간을 원칙으로 하되, 법령 등에 의해 적용이 배제될 수 있는 기간 즉, 근로자가 5인 미만인 경우, 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간으로 보는 것이 타당

- 또한 사용자는 상시근로자수가 5인 이상이 된 경우에는 그 기간의 장단에 관계없이 반드시 퇴직금제도를 설정하여야 함

3. 향후의 해석기준

○ 향후 상시근로자수가 5인 이상.미만을 반복하는 사업장에 있어 퇴직금 규정 관련 해석은 다음의 기준에 의함

- 퇴직금의 지급청구권의 발생, 평균임금의 산정, 지급청구권의 소멸시효의 기산은 모두 근로자가 퇴직하는 날(즉 사례의 “G")을 기준으로 함

- 계속근로년수는 전체 재직기간중에서 상시근로자수가 5인 미만인 기간, 기타 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간(사례의 ①, ③, ⑤을 합산한 기간)으로 함

○ 이상의 해석기준은 1주 소정근로시간이 15시간 이상.미만을 반복하는 단시간근로자에 대하여도 적용함

○ 한편, 퇴직금제도의 설정은 상시근로자수 5인 이상의 사업주에만 적용(법제34조)되므로 근로자가 상시근로자수 5인 미만인 경우에 퇴직하면, 사업주에 대해서는 퇴직금의 지급의무(법 제36조)만 부과할 수 있음

(임금 68207-735, 2001.10.26)

퇴직금수령을 위해 퇴직처리 후 재입사 한 경우 퇴직의사표시의 진의 여부 및 연차휴가산정을 위한 계속 근로년수 기산점은

질 의

○ 지난 1996년 9월경 산하조직 조합원들이 개인사정으로 회사측에 가퇴직을 신청하여 퇴직금을 수령하였으며, 가퇴직 후 계속 근무를 하였고 서류상으로만 한 달간 공백을 두고 재 입사한 형식으로   입사서류를 작성하였음. 그러나 회사측은 이들 가퇴직자들의 연차휴가 산정을 가퇴직시점을 기준으로 하여 왔음.

○ 질의) 퇴직금 중간정산제 도입이전에 발생한 가퇴직자의 연차휴가일수 산정에 있어서 어느 쪽 의견이 타당한지

- 갑설) 이들 가퇴직자들이 가퇴직과 관련 회사측을 상대로 여하한 명목으로도 민사, 형사소송을 제기하지 않기로 합의․공증하였고, 퇴직금중간정산제 도입이전의 가퇴직일 경우 가퇴직 후 재입사시까지 근로관계가 단절되었다고 보는 것이 타당하므로 연차휴가 산정시점은 가퇴직시점을 기준을 재산정하여야 한다는 의견

- 을설) 조합원들의 가퇴직은 근로기준법에 퇴직금 중간정산제가  도입되기 이전에 급한 사정으로 퇴직금에 상당하는 목돈이 필요하며, 회사측과 합의하에 한달간 서류상으로만 퇴직 형식을 빌었으므로 근로관계가 단절되었다고 볼 수 없으며, 회사측에서 주장하는 합의․공증은 “퇴직금액 및 퇴직금 산정을 위한 기산시점”에 관한 사항이지, 근로기준법 제 59조에 명시된 연차유급휴가의 기산기점에 관한 사항이 아니며,   또한 지난 1997년 3월 13일 현행 근로기준법이 제정되면서 도입된 ‘퇴직금 중간정산제’는 퇴직금 중간정산시 ‘퇴직금 산정을 위한 계속 근로연수’만 정산시점부터 새로이 가산한다고 규정하고 있는 입법취지와 법개정 이후 중간정산을 받는 타 조합원들은 입사시점부터 연차휴가 산정을 기산받고 있는 형평성을 감안해 볼 때, 가퇴직자들의 연차유급휴가 산정시점은 가퇴직시점이 아니라 입사시점부터 기산해야 함이 타당함.

회 시

○ 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 근로자의 진의에 의한 하자 없는 퇴직의 의사표시에 의한 것이었다면 퇴직의 효과가 발생한 것으로 볼 수 있으며, 이때 ｢근로자의 진의｣라 함은 퇴직금 수령을 위해 퇴직의 효과를 발생시키고자 하는 의사로 보아야 하고, 재입사를 하지 않겠다는 의사까지 있어야 하는 것은 아니라고 사료됨. 따라서, 당사자간 달리 정한 바가 없다면 연차유급휴가 산정을 위한 계속근로년수는 재입사일부터 기산된다고 사료됨.

(근기 68207-1565, 2002. 4. 16)

단시간근로자(시간강사)의 퇴직금 계산시 방학기간과 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 기간의 포함 여부

질 의

○ 진정인은 사용자와 구두로 주당 15～18시간을 소정근로시간으로 계약하고 실제 그 이상을 근무해 왔으며, 사용자도 내부적으로 “강사임용”에 대한 품의서에 진정인의 소정근로시간을 명시해 놓았음.

○ 근기법시행령 제9조 2항 및 3항에 의거 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간을 산정할 때의 4주간은 퇴직금의 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 의미하며, 진정인의 경우 퇴직전 4주간에는 방학기간이 포함돼 있어 4주간의 실 근로시간이 총 22시간으로 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 됨.

○ 질의1) 위와 같이 퇴직 전 4주간의 기간 중 근로를 제공할 수 없는 방학 등 특별한 사정이 있을 경우에도 산정사유 발생 전 4주간으로 소정근로시간을 산정하여야 하는지 여부

○ 질의2) 통상임금 산정시 ｢그 기간의 총 일수｣에 대하여 단시간근로자에 대한 근로기준법 적용방법 지침(2000. 3) 9쪽 9호에서는 통상임금산정은 ｢1일 소정근로시간은 4주간의 소정근로시간을 그 기간의 총 일수로 나누어 산출｣ 하도록 되어 있으며, 예시에 의하면 1주에 6일 근로하는 경우와 1주에 3일 근로하는 경우에 그 기간에 총일수를 24일로 계산하였는바, 4주간의 총일수를 역일에 의한 28일로 보아야 할 것인지 아니면 근무의무가 있는 날로 계산하여야 하는지

회 시

○ 근로기준법 제25조제3항 및 동법시행령 제9조제2항, 제3항의 규정에 의하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자에 대해서는 퇴직금, 주휴일, 연․월차유급휴가 규정이 적용되지 않음. 이때, 소정근로시간이라 함은 근로기준법 제20조에서 규정한 바와 같이 법정근로시간 범위안에서 근로자와 사용자간에 근로하기로 정한 근로시간을 말함. 당사자가 15시간 이상으로 소정근로시간을 정한 경우라면 근로계약기간 중 공휴일이나 휴가사용 등으로 실근로시간이 1주간에 15시간 미만이 되더라도 근로기준법 제25조제3항에 의하여 퇴직금 규정 등이 적용 배제되는 “소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자”로 볼 수 없음.

○ 귀 질의내용이 명확하지 아니하여 정확한 답변이 곤란하나, 소정근로시간을 1주에 15시간 이상으로 정한 상태에서 1년간 근로계약  기간을 설정하되, 방학기간에는 근로하지 않기로 한 경우라면 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 해당한다고 보기는 어려울 것으로 사료됨. 따라서 계속근로기간 전체가 퇴직금 지급을 위한 계속근로년수에 포함될 것이며, 다만 특약으로 실근로하지 아니하기로 한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외하기로 한 경우 그 기간은 제외할 수 있을 것으로 사료됨. 만일, 소정근로시간을 15시간 미만으로 정한 기간이 포함되어 있다면 그 기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외할 수 있음. 이와 관련해서는 임금68207-735(2001. 10. 26)호로 시달한 상시 5인 이상․미만 반복하는 사업장의 퇴직금 관련규정 해석기준(1주 소정근로시간 15시간 이상․미만을 반복하는 근로자 포함)을 참조하시기 바람.

○ 한편, 근로기준법시행령 별표1의2 제2호나목에서 1일 소정근로시간수는 4주간의 소정근로시간을 그 기간의 총일수로 나눈 시간수로 하도록 하고 있는 바, 총일수에는 유급주휴일이 제외되는 것으로 사료됨.

(근기 68207-2562, 2002. 7. 22)

특별퇴직금이 임금에 해당하는지

질 의

○ 근로기준법 제18조(임금의 정의)에 있어서 명예퇴직을 하게 되어 받게 되는 특별퇴직금은 퇴직위로금으로 분류되어 임금의 정의에 포함되지 않는지

근로기준법 제42조 (임금지불)에 있어서 단서조항이 있는데, “법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화이외의 것으로 지급할 수 있다.” 라고 되어 있는 바, 그렇다면 사용자측에서 업무상 과실로 인하여 발생된 손해액에 대하여 변상조치를 내렸다면 퇴직위로금에서 공제해도 된다는 단체협약만 있다면 공제해도 되는지

회 시

○ 근로기준법 제36조의 규정에 의하여 사용자는 근로자가 퇴직하는 경우에 퇴직일로부터 14일 이내에 임금․보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 함. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있음.

- 여기에서 임금이란 근로기준법 제18조의 규정에 의한 임금으로,  근로자가 청구할 수 있는 모든 임금을 말하며, 기타 일체의 금품은 저축금․해고예고수당 등 명칭에 관계없이 근로관계로 인해 발생, 근로자에게 귀속하는 일체의 금품을 말함.

○ 귀 질의상의 특별퇴직금이 취업규칙․단체협약 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 있다면, 기타 일체의 금품에 해당된다고 할 것이므로 사용자는 근로자의 퇴직시 특별퇴직금도 원칙적으로 14일 이내에 지급하여야 할 것으로 사료됨.

(임금 68207-282, 2003. 4. 16)

퇴직금 소멸시효

질 의

○ 회사는 직원이 이사로 선임되면 선임과 동시에 직원신분의 퇴직금을 지급

○ 회사의 업무착오로 이사선임 3년이 지난 뒤에야 퇴직금 지급문제가 발생하였음. 이 경우

- 근로기준법 제48조에 의하여 퇴직금 지급의무가 상실되는지 여부

- 만약 퇴직금을 산정한다면 3년전 평균임금을 퇴직금 산정에 적용할 수 있는지 여부

- 당해 이사는 정관에 이사의 퇴직금 지급율이 누진제인만큼 퇴직금 산정은 산정당시의 임금과 퇴직금 지급율을 적용해야 한다는 주장의 타당성 여부

회 시

○ 직원인 근로자가 퇴직금 수령 등 일체의 퇴직절차를 행하지 않고 이사로 선임되어 근무기간의 단절없이 계속 근무하였다면 이사로 선임된 사실을 퇴직으로 볼 수는 없으며

- 퇴직일은 이사로 근무하다 퇴직한 시점이 될 것이므로 이사로 선임된지 3년이 지났음을 이유로 임금채권의 소멸시효 문제는 발생하지 않는다고 사료됨.

○ 근로기준법 제34조에 규정한 퇴직금은 직원으로 근무한 기간(이사 근무기간 제외)에 대하여 지급하되, 직원으로 근무한 기간의 최종 3개월간의 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한 평균임금을 기초로 산정하여야 하며,

- 이사로 근무한 기간에 대한 퇴직금은 회사의 정관에서 규정한 퇴직금 지급기준에 의하여 처리하여야 할 것으로 사료됨.

(근기 68207-3003, 2000. 9.30)

퇴직금 제도와 관련된 취업규칙 변경문제

질 의

○ 노동조합은 결성되어 있지 않고 노사대표자회의가 구성․운영되고 있는 회사에서

가. 퇴직금 누진제 폐지시 근로자의 개별적인 동의를 받아야 하는지, 아니면 노사대표자회의의 합의로 가능한지

나. 개별적 동의를 하여야 할 경우 동의한 근로자와 동의를 하지 않은 근로자의 퇴직금 지급률의 차이는 근로조건의 차등에 해당되는지

다. 누진제 폐지시 퇴직금 정산방법은

(갑)：폐지시점에서 일괄 정산하여 지급하고 단수제로 시작하는 방법

(을)：퇴직시에 누진제 폐지 이전까지는 누진제로 계산하고 단수제 시점부터는 단수제로 계산하여 각각 지급하는 방법

(병)：누진제 폐지시점에서 일괄정산후 중간정산을 요구하는 근로자에게는 지급하고 중간정산을 원하지 않는 근로자의 퇴직금은 금융기관에 예치하였다가 퇴직시 일괄지급하는 방법

라. 퇴직금을 분할하여 지급할 수 있는지

회 시

○ 귀 질의 가, 나에 대하여

- 퇴직금 누진제 폐지 등 취업규칙을 불이익하게 변경할 경우에는 근로기준법 제97조의 규정에 의하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 함. 따라서 취업규칙 불이익 변경시 근로자의 개별적인 동의에 의거 퇴직금 제도를 변경할 수 없음.

- 또한 근로기준법 제34조제2항의 규정에 의하면 “퇴직금 제도를 설정함에 있어 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다”고 규정하고 있으므로 근로자에 따라 퇴직금 지급률에 차등을 둘 수 없음.

○ 귀 질의 다. 퇴직금 누진제 폐지시 정산방법에 대하여

- 누진제 폐지시 퇴직금 계산방법은 누진제 폐지 이전까지는 누진제로 계산하고 단수제 적용시점부터는 단수제로 계산함이 타당함.

- 근로기준법상 퇴직금은 퇴직하는 근로자에게 지급하는 것으로서 퇴직금 제도가 변경되었다 하여 지급사유가 발생하는 것은 아니며, 다만 퇴직금제도 변경과 관계없이 근로기준법 제34조제3항의 규정에 의거 사용자는 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있음.

○ 귀 질의 라에 대하여

- 귀 질의내용이 불분명하나 퇴직금은 퇴직하는 근로자에게 지급하는 금품으로서 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일이내에 지급하여야 함.

- 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있음.

(근기 68207-797, ’99.12. 4)

퇴직금 지급률 등 근로조건이 다른 양사가 합병된 경우 불이익 여부 판단 및 퇴직금의 일방적 중간정산에 대하여

질 의

질의1) A사 및 B사의 양사 취업규칙 존재하며, 퇴직금 지급률이 A사는 누진제, B사는 단수제로서 근로조건이 서로 다른 회사가 합병된 경우 양사 취업규칙을 비교 유리․불리한지를 판단할 수 있는 기준은 무엇이며,

- A사 취업규칙이 유리함에도 B사 취업규칙을 적용하면 A사 근로자는 기존의 취업규칙의 적용을 요구할 수 있는지

- 고용과 근로조건을 모두 승계키로 한 경우에도 A사 근로자의 동의가 있다면 B사와 A사의 취업규칙 규정을 발췌한 별도의 규정을 A사 근로자에게 적용할 수 있는지 여부

질의2) 합병으로 인해 평균임금이 상승하므로 일방적으로 퇴직금을 중간 정산하여 개별근로자의 동의서를 받은 후 퇴직금을 지급하고 본인이 퇴직금을 수령하였다면 유효한지 여부 및 유효하기 위한 요건과 절차에 대하여

- 합병후 양사의 근로관계를 단일화하는 변경조정의 새로운 합의가 없는 한 합병전 근무기간은 물론 합병후 근무기간도 A사의 퇴직금 규정에 의거 지급이 가능한지?

회 시

가. 귀 질의1)에 대하여

○ 둘 이상의 취업규칙중 어느 것이 더 유리한지 여부를 판단하기 위해서는 임금, 퇴직금, 상여금 등 조항 하나하나를 개별적으로 비교하기보다는 어느쪽이 더 사회통념상 합리성이 있는지 여부, 취업규칙 각 규정의 체제 등 전체적인 내용을 종합적으로 고려하여 판단해야 함.

○ A사 취업규칙이 유리하여 합병후 동 취업규칙을 적용하고자 한다면 B사 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 의견을 들으면 됨.

○ A사 취업규칙이 유리함에도 불리한 B사 취업규칙을 적용하고자 한다면, A사 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 동의를 받아야 함.

- 만약 회사의 합병에 의하여 근로관계 승계가 이루어진 이후 불이익한 취업규칙 변경에 동의를 받지 못한 경우에는 기존의 취업규칙을 적용하여야 한다고 사료됨.

○ A사와 B사의 규정을 발췌한 별도의 취업규칙이 승계근로자(A사와 B사를 합한 모든 근로자)에게 불이익하다면 승계 근로자집단의 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합)의 동의를 얻어야 함.

- 어느 한 기존회사의 근로자에게만 불이익하다면 불이익 변경이 없는 기존회사 근로자 집단에게는 의견을 들어야 하며, 불이익 변경이 있는 기존회사 근로자 집단에게는 근로자 과반수의 동의를 얻어야 함.

2. 귀 질의2)에 대하여

○ 질의내용이 불분명하여 판단하기 어려우나, 근로기준법 제34조제3항의 규정에 의하면 ꡔ퇴직금 중간정산제도ꡕ는 근로자가 퇴직전이라도 기왕의 근속기간에 대한 퇴직금을 미리 지급할 수 있도록 한 것으로 근로자의 요구와 사용자의 승낙이라는 쌍방간의 의사합치가 있을 때 시행이 가능함.

- 합병으로 인해 사용자가 일방적으로 퇴직금 중간정산을 실시하는 것은 근로기준법 취지에 맞지 않으며 특히 누진제를 적용받던 근로자가 사용자의 일방적 의사표시에 의해 퇴직금 중간정산분을 수령하였다고 하더라도 이를 이유로 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 새로이 기산할 수 없음.

- 따라서 사용자는 퇴직금 중간정산 실시를 안내하면서 근로자의 신청을 받아 승낙의 형태로 퇴직금 중간정산분을 지급할 수 있으며

- 회사 합병후 취업규칙의 통합 등 근로관계를 단일화하는 새로운 합의가 없다면, 합병이전 근무기간은 물론 합병이후 근무기간에 대해서도 인수․합병전 퇴직금 규정을 각각 적용해야 함.

(근기 68207-346, ’99.10.19)

해고시에 지급한 퇴직금 등을 복직후에 발생한 임금과 상계할 수 있는지 여부

질 의

○ 본회는 정부투자기관으로서 최근 3년간 재정적자를 개선하기 위하여 직원 ○○명에게 정리해고(1996.4.24)를 행하였으나 ○○지방노동위원회로부터 정리절차와 정리기준이 타당치 못하다는 사유로 퇴직자의 복직명령을 받았습니다. 본회는 노동위원회의 명령에 따라 퇴직당시 지급했던 퇴직금과 3개월분의 급료(퇴직예고수당)을 반환토록 공문조치하였는 바 복직자들은 동 금액의 반환을 거부하고 있음.

○ 퇴직시 퇴직예고수당 명목으로 3개월분 임금을 준 것은 ’96년 5월, 6월, 7월분 급료에 해당되며, 퇴직금도 임금으로 분류되어 있으므로 본회로서는 임금을 사전에 지급한 것이 되므로 복직후에 발생한 임금과 상계가 가능하고 사료되는바 유권해석을 바람.

회 시

○ 행정관청의 명령에 의해 복직된 근로자가 해고당시 지급받았던 퇴직금과 퇴직예고수당은 원칙적으로 복직시에 사업주에게 반환하여야 할 것이나, 이를 반환하지 않았다면 근로자가 부당이득을 취한 것으로 보아야 할 것임.

○ 한편, 근로기준법 제36조(신섭 제42조)는 임금을 매월 1회이상 근로자에게 전액 지급하도록 규정하고 있고, 민사소송법 제579조는 급료, 봉급, 상여금 등의 2분의 1을 압류금지 채권으로 규정하고 있으며, 민법 제497조는 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있음을 볼 때 근로자의 부당이득을 이유로 임금채권을 압류하거나, 부당이득금과 임금채권을 상계하는 것은 원칙적으로 금지되어 있음.

○ 따라서 근로자의 부당이득금 반환지연을 이유로 월급여액 전액의 지급을 거부 또는 보류하는 것은 근로기준법에 위반되는 것으로 판단되며, 근로자의 부당이득금에 대해서는 민사절차를 통해 반환받아야 할 것으로 사료됨.

(임금 68207-428, ’96. 9. 2 )

133

Q: 평균임금 및 퇴직금 산정방법(사례)은?

A: (평균임금 산정방법)

평균임금이라 함은 퇴직금 또는 재해보상금(산재보상금)등을 지급할 때에 그 금액을 계산하기 위하여 일급개념으로 산출하는 임금으로서 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수(역일수)로 나눈 금액을 말한다(법 제19조).

평균임금산정사유 발생일이라 함은 근로자가 퇴직한 날(해고된 날)또는 업무상 재해가 발생한 날을 말하고, 이전 3개월간이라 함은 평균임금산정 대상기간으로서 산정사유 발생일을 제외하고, 그 전일부터 소급한 3개월간(달력에 의한)을 말하며, 취업한 지 3개월이 못되는 기간은 그 취업한 날까지 소급한 기간의 일수를 말한다. 그러나 평균임금 산정기간중에 업무상 상병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 수습중인 기간(단, 수습사용한 날로부터 3개월 이내의 기간), 산전˙산후유급휴가기간, 육아휴직기간, 쟁의행위기간(단, 위법한 경우는 제외), 병역법˙향토예비군설치법 등에 의한 의무이행을 위한 휴직˙휴무기간(다만, 그 기간중에 임금을 지급받은 경우에는 예외)및 업무외 상병으로 인하여 사용자의 승인을 받아 휴직한 기간 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제하여 계산하게 된다.

3개월 기간내에 지급된 임금총액에는 기본급을 포함하여 직책수당, 직무수당, 자격면허수당, 위험수당, 생산장려수당 등은 물론이거니와 연장˙야간˙휴일근로수당, 연˙월차수당, 상여금, 전근로자에 일률적으로 지급되는 급식비˙통근수당˙가족수당 등도 이에 포함된다. 상여금의 경우에는 산정사유 발생일 이전 12개월 중에 지급받은 금액을 그 기간 동안의 월수로 분할산정(3/12)하여 산입하여야 하며, 연차수당의 경우에도 지급 당해월의 임금이 아니므로 당해연도 근로월별로 분할산정(3/12)하여 산입하여야 한다. 월차수당의 경우에는 연차수당과 같이 근로월별로 분할산정하여 산입하는 것이 아니라 이전 3개월간 월차수당으로 지급한 금액(즉, 이전 3개월간에 개근하였다면 이에 해당하는 수당액)을 기준으로 산정하게 된다.

임금의 총액에는 실제로 지급받은 임금뿐만 아니라 지급받기로 확정된 임금까지 포함된다.

3개월간의 기간을 달력상의 일수로 계산하고, 그 기간에 지급받은 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산출한 금액이 평균임금(일액)이 되는 것이다. 그러나 이와 같이 계산상으로 산출된 금액이 통상임금보다 적을 때에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금 등을 산정하게 된다.

평균임금의 산정요령은 별지서식(임의서식)에 의하여 작성하되 다음과 같이 작성하면 된다.

(1) [인적 사항]란(①～⑧)

당해 근로자의 인적 사항과 산정사유발생연월일(퇴직일)및 채용연월일 등에 대하여 기재한다.

(2) [임금계산기간]란(⑨)

임금계산기간 ⑨의 A란에는 사유발생일로부터 소급한 과거 3개월전에 해당하는 일자와 해당월의 말일의 일자를 기재하고, ⑨B란에는 전 A란의 다음 월의 초일과 말일의 일자를 기재하며, ⑨의 C란에는 전 B란의 다음 월의 초일과 말일의 일자를 기재한다. 그리고 ⑨의 D란에는 전 C란의 다음 월(즉, 사유가 발생한 날이 속하는 달)의 초일과 사유발생일의 전날의 일자를 기재한다.

(3) [총일수]란(⑩)

총일수 ⑩의 A～D란에는 전항의 A～D란의 기간에 해당하는 달력상의 일수를 각각 해당란에 일수를 계산하여 그 일수를 기재하고, ⑩의 E란에는 A～D란의 합계일수를 기재한다.

(4) [임금내역]란(⑪)

임금내역 ⑪에는 기본급, 직책수당, 직무수당, 연장˙야간˙휴일근로수당, 상여금, 연˙월차수당 및 급식비 등의 기타 수당을 임금항목별로 구분하여 기재하거나, 고정적인 월급여의 경우에는 이를 묶어서 기본금액란에 기입하고 부가적˙변동적 급여에 대하여만 임금항목별로 기재하여 산정하여도 무방하다.

그리고 매월 임금액을 계산함에 있어서 B, C란에 해당하는 매월 임금의 계산은 임금대장상의 금액을 그대로 전기하면 되므로 별다른 문제가 없으나 A, D란의 임금계산은 대부분이 1개월 미만의 일수가 되어서 그 달에 지급된 임금은 해당일수로 분할˙계산한 금액을 기재하고, 법정수당에 대하여는 당해월분 해당기간에 실제로 지급된 연장근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당을 일일이 확인하고 산출한 금액을 기재한다. 그리고 E란에는 임금항목별로 계산된 임금의 합계와 누계의 합계액을 기재한다.

(5) [평균임금]란(⑫)

평균임금 ⑫의 총임금액란에는 ⑫의 E란의 임금합계액을 기재하고, ⑫의 총일수란에는 ⑫의 E란의 일수를 기재한다. 결국 평균임금은 ⑧의 E란의 임금합계액(즉, 임금총액)을 ⑫의 E란의 일수(즉, 총일수)로 나누어 산출한 금액이 이에 해당된다.

(6) 평균임금 산정사례

이도령은 1990.1.5에 입사하여 1996.9.15에 개인사정으로 퇴직하였다. 이 경우 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은?

① 평균임금 산정사유발생일 1996.9.15

② 평균임금 산정대상기간 1996.6.15～9.14(92일)

③ 임금지급내역

이도령이 퇴직하기 이전 3개월간 지급받은 임금내역은 다음과 같다.

㈎ 기본급 매월 750,000원 지급

㈏ 직무수당 매월 50,000원 지급

㈐ 시간외근로수당 42,470원(6월 6/15 이후), 70,790원(7월), 70,790원(8월), 53,090원(9월 9/14 이전)

㈑ 휴일근로수당 42,470원(7월)

㈒ 연차수당 368,140원(96.1. 정산분)

㈓ 상여금 기본급기준 연 400%(분기별 지급)

④ 평균임금 산정

평균임금＝3개월간의 임금총액/3개월간의 총일수

＝3,521,650원/92일＝38,278원 80전

※ 구체적인 산정내역에 대해서는 별지의 평균임금 및 퇴직금 산정서 참조

(퇴직금 산정방법)

퇴직금이라 함은 근로자가 제공하는 근로의 대가로서 사용자가 임금의 일부를 지급하지 아니하고 적립하여 두었던 임금을 근로자가 퇴직시에 사후적으로 지급하는 것으로서(퇴직금의 법적 성질 중 임금후불설의 입장), 당해 근로자의 계속근로연수에 평균임금을 곱하여 계산된 금액을 말한다.

이러한 퇴직금의 지급청구권이 발생하기 위해서는 다음의 3가지 요건이 충족되어야 한다.

(1) 근로기준법상의 근로자이어야 한다

근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다(법 제14조). 따라서 육체노동 또는 정신노동 등 근로의 종류˙성질과는 관계없고 위임˙도급˙촉탁 등 명칭 여하에 불문하며 근로기준법의 적용사업 또는 사업장에서 사용자의 지휘˙명령을 받아 근로를 제공하는 자는 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

(2) 재직기간이 1년 이상 된 근로자가 퇴직하여야 한다

퇴직금 지급의 요건이 되는 퇴직이라 함은 근로자 본인의 임의퇴직, 근로자의 상병 또는 사망으로 인한 퇴직, 계약기간의 만료, 정년 및 해고 등 일체의 근로관계 종료사유를 말하며, 재직기간이 1년 이상이면 1년에 미치지 못하는 재직일수에 대하여도 퇴직금을 비례하여 산정 지급하여야 한다.

(3) 당해 사업장이 근로기준법 적용사업장이어야 한다

퇴직금제도는 상시근로자 5인 이상의 모든 사업 또는 사업장에 적용된다.

퇴직금의 산정요령은 다음과 같다.

퇴직금은 계속근로연수(즉, 재직기간)1년에 대하여 30일분의 평균임금을 지급하여야 하므로, 퇴직금액의 산정은 퇴직하는 근로자의 계속근로연수 1년에다 당해 근로자의 30일분의 평균임금을 곱하여 계산하게 된다.

이를 산식으로 나타내면 다음과 같다.

(1) 계속근로연수의 계산

계속근로연수는 근로자가 사실상 취업한 날로부터 기산하여 실제로 퇴직하는 날까지의 재직기간을 말한다.

퇴직금을 계산함에 있어서 계속근로연수 1년 미만인 경우에는 퇴직금을 지급하지 않아도 되지만, 전체적으로 1년 이상 계속근로한 경우에는 1년에 미치지 못하는 근속일수 즉, 연미만의 개월수와 일수에 대하여도 1년에 대한 비율로 환산하여 퇴직금을 산정하여야 한다. 따라서 근로자가 채용 당시의 직종이나 임시직˙수습직˙일용직 등의 고용형태와는 상관없이 사실상 최초의 고용일로부터 기산하여 실제퇴직하는 날까지 계속근로한 재직일수(즉, 근속일수)를 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다. 그러나 퇴직금중간정산제에 의하여 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급한 경우에 그 이후의 퇴직금의 산정은 정산시점을 기준으로 계산하여야 한다.

(2) 30일분의 평균임금산정

30일분의 평균임금은 퇴직일 이전 3개월간에 지급받은 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정된 평균임금(일액)에다 30을 곱하여 계산된 금액이다.

(3) 퇴직금 산정사례

평균임금(일액)이 38,278원 80전인 이도령이 1990.1.5에 입사하여 근무하다 1996.9.15에 퇴직하는 경우 당해 근로자의 퇴직금액은?

① 계속근로연수 1990.1.5～1996.9.15(재직일수 2,444일)

② 평균임금(일액)38,278원 80전

③ 퇴직금액 산정

※ 구체적인 산정내역에 대해서는 별지의 평균임금 및 퇴직금 산정서 참조

[임의서식]

134

Q: 퇴직금을 산정함에 있어서 다음의 경우 계속근로연수에 통산하여야 하는가?

A: (1) 반복적 근로계약갱신

사용자가 근로자를 채용함에 있어서 서류상으로는 2개월마다 2~3일씩 해고되었다가 다시 채용된 것으로 되었다고 하더라도 실제로는 그 기간동안 계속하여 근로하였거나 또는 연초에 채용형식을 취한 후 연말에 해고조치하여 수년간 반복하는 고용형태를 취하는 경우에도 동일사업장에서 사실상 계속근무하였다면 해고로서의 효력이 생길 수 없으므로 전체기간을 통산하여 계속근로연수를 산정하여야 할 것이다.

따라서 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약을 갱신하거나 동일조건의 근로계약을 반복하여 체결하는 경우에는 갱신되거나 반복되는 근로계약의 기간은 퇴직금계산을 위한 계속근로연수에 모두 합산되어야 할 것이다. 그러나 사용자의 강요에 의한 것이 아니고 근로자의 요구에 의하여 근로계약을 갱신하면서 퇴직금을 중간정산하는 경우에는 퇴직금계산을 위한 계속근로연수는 단절되므로 그 이후의 퇴직금은 계약갱신일로부터 새로이 기산하여 산정하여도 무방하다고 본다(법 제34조 제3항).

(2) 직업훈련기간과 수습˙시용기간

직업훈련기본법에 의하여 고용근로자에 대한 직업훈련(예：전직훈련)이 행하여지는 경우에 그 훈련기간은 계속근로연수에 포함된다. 그러나 사업내직업훈련이 행하여지는 경우에는 훈련생을 당해 사업장에 고용되어 있는 근로자가 아니고 장차 취업할 의사를 가진 자로서 근로기준법상의 근로자라 할 수 없으므로, 사업내훈련기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수에 포함되지 않는다.

그리고 입사후의 수습(견습)기간의 경우에는 계속근로연수에 합산되어야 하며,5) 시험적인 근무기간이라 할 수 있는 시용기간도 수습기간에 준하여 계속근로연수에 포함되어야 할 것이다.

참고로 시용기간이라 함은 정식채용을 전제로 하여 직업능력과 기업에의 적응성을 판단하기 위한 기간임에 비하여, 수습기간은 정식채용후에 근로자의 직업능력의 양성 또는 교육을 목적으로 설정된 것이라는 점에서 양자는 서로 구별된다.

(3) 군복무로 인한 휴직기간

군복무기간중 근로자의 신분에 대해서는 병역법에 규정되어 있다. 즉, 구 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항은 군인이 실역복무를 마치고 종전에 근무하던 직장에 복직한 경우에는 실역에 복무한 기간을 실무에 종사한 기간으로 본다고 규정하고 있으나, 개정된 병역법(1970.12.31 법률 제2259) 제69조 제2항 및 제3항에는 현역 또는 실역에 복무하게 되어 휴직된 자는 복무 후 그 직장에의 복직을 보장하고 군복무로 인하여 휴직된 때에는 승진에 있어서 복무기간을 실무의 종사기간으로 보아야 한다고 규정하고 있을 뿐이다.

따라서 군복무기간을 퇴직금산정시 계속근로연수에 산입할 것인가에 대하여는 개정된 병역법이 시행되기 전인 1970년 12월 31일까지는 군복무로 인한 휴직기간을 계속근로연수에 포함시켜야 하고, 개정된 병역법이 시행되는 1971년 1월 1일부터는 노사간 별단의 약정이 없는 한 군복무로 인한 휴직기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수에 산입하지 않더라도 법 위반이라고 할 수 없을 것이다.

(4) 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간 등

근로자로서의 재직중에 휴업한 기간이 있다 하더라도 그러한 기간은 원칙적으로 모두 계속근로연수에 포함된다고 보아야 할 것이다. 즉, 기업의 경영난 등 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간8)이나 업무상 부상 또는 질병으로 요양치료를 위하여 휴업한 기간,9) 그리고 어느 누구의 책임으로도 돌릴 수 없는 불가항력적인 사유로 인하여 휴업한 기간의 경우에는 근로관계가 정지되어 있거나 해지되어 있다고 보기 어려우므로 이는 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수에 포함되어야 할 것이다.

(5) 근로자의 귀책사유로 인한 휴직기간과 정직기간

근로자가 계속 그 적을 보유하여 근로관계를 계속 유지하고 있는 한 개인질병 또는 근로자의 귀책사유로 인한 휴직기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수에 포함하여야 할 것이다. 그리고 근로자의 귀책사유에 의하여 제재로서 처분된 징계정직기간의 경우에도 사용종속관계가 유지되고 있는 한 그 기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수에 포함되어야 할 것이다.

그러나 군복무로 인한 휴직기간의 경우에는 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로년수에 포함시키지 않더라도 무방하다.

(6) 취업정년 후의 재고용기간

취업규칙 등에 정하여진 취업정년에 이르러 정년퇴직한 근로자를 대상으로 퇴직금 등 금품청산을 완료하고 취업규칙 또는 당사자간의 합의에 의하여 촉탁근로자로 재고용하여 사용되는 경우에는 종전의 고용관계는 이미 종료되고 새로운 고용관계가 성립되었다고 할 것이므로, 해당 근로자의 퇴직금 및 연차유급휴가 가산일수의 산정을 위한 계속근로연수의 기산일은 재고용된 날이라고 할 것이다.

그러나 정년퇴직에 따른 퇴직금 등의 금품을 청산하지 아니하고 취업정년을 연장하여 사용하는 경우에는 계속근로연수의 기산일은 최초입사일을 기준으로 하여야 할 것이다.

(7) 부당해고기간

근로자에 대한 해고조치가 부당해고 또는 부당노동행위로서 노동위원회의 판정을 받거나 법원의 해고무효확인의 판결을 받았다면 당연히 무효가 되므로, 당해 근로자에 대하여는 해고전의 신분으로의 원상복귀와 해고기간중의 임금전액을 지급해야 함은 물론 부당하게 해고된 기간도 퇴직금산정시 계속근로연수의 기간에 합산되어야 할 것이다.

(8) 고용형태의 변경(임시직에서 정규직으로의 신분변동 등)

임시직, 임시고용원, 촉탁직 또는 일용직으로 채용되어 근무하다 중간에 비록 사직의 형식을 취하는 등 근로관계의 단절을 위한 조치를 취한 후 정규직 또는 일반직으로 임명되어 공백기간없이 계속근무한 경우에 근속기간중에 근로제공의 형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시직 등의 근무기간과 정규직의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수로 보아야 할 것이다. 그러나 고용형태의 변경과정에서 근로기준법 제34조 제3항의 소정의 요건 즉, "근로자의 요구"라는 전제하에 이루어진 퇴직금 중간정산에 해당되는 경우에는 그 이후의 퇴직금을 산정함에 있어서 계속근로연수는 고용형태의 변경시점부터 새로이 기산하여도 무방하다.

그런데 이와 관련하여 노동실무상 가장 문제가 되는 것은 일정한 공백기간을 두고 퇴직금을 중간정산함이 없이 임시직 등에서 정규직으로의 신분변동하는 경우 근로관계의 단절로 볼 것이냐 아니면 하나의 근로관계로 보아야 하느냐이다. 이에 대한 일반적인 기준을 제시하기는 어려우며 사안에 따라 구체적˙객관적으로 따져 사회통념상 단절로 인정될 만한 합리성이 있는지에 따라 판단하여야 할 것이다. 이와 관련한 판례에서는 임시직으로 채용되어 1년간 근무하다가 해임된 후 1개월후에 다시 정규직 근로자로 채용된 경우에는 고용관계가 계속되었다고 볼 수 없다고 판결한 사례가 있다.

(9) 퇴직금 중간정산(퇴직 후 재입사)

근로자가 퇴직 후 퇴직금을 정산하고 바로 재입사하는 경우 또는 퇴직˙재입사절차없이 퇴직금만을 중간정산하는 경우 실질적으로 계속적인 근로관계를 유지하는 경우에 근로관계의 단절 여부 즉, 퇴직 전후의 두 기간을 합산하여 계속근로연수를 산정하여야 할 것인지의 여부는 근로기준법 제34조 제3항의 규정과 민법의 일반원칙17)에 따라 판단하여야 할 것이다. 근로기준법 제34조 제3항에서는 퇴직금 중간정산의 효력은 "근로자의 요구"를 전제로 하고 있으며, 그리고 이와 관련한 판례와 행정해석의 태도는 퇴직이 근로자의 자유의사에 의한 것인지 아니면 사용자의 필요에 의한 것인지에 따라 달라진다고 보고 있다. 즉, 퇴직금을 미리 정산한 경우 일련의 과정이 당해 근로자의 자유로운 의사와 선택에 따른 경우에는 진의의 의사표시에 해당되고 중간퇴직의 효력이 발생되어 중간퇴직 전˙후의 근로관계는 단절되며, 당해 근로자의 자유로운 의사와 선택에 따른 경우가 아닌 경우에는 비진의 의사표시에 해당되고 중간퇴직의 전˙후의 근로관계는 계속근로로 인정된다는 것이다. 그리고 비록 퇴직할 의사없이 행하여진 비진의 의사표시에 해당할지라도 근로자의 요구에 의하여 퇴직금을 중간정산하는 경우에는 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의하여 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 한해서 단절된다는 것이다.

그러므로 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의거 근로자의 요구에 의해서 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산한 때에는 그 이후의 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산하게 된다. 즉, 근로자의 요구를 전제로 퇴직금을 중간정산한 때에는 실제 퇴직시 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 최초 입사일로부터 기산하는 것이 아니고 퇴직금을 정산한 다음날부터 기산하게 된다. 이 경우 형식적인 퇴직˙재입사 처리를 요하지 않으며 퇴직금 중간정산의 요구에 관한 문서(예컨대, 퇴직금중간정산신청서)이면 족하다 할 것이다. 근로기준법 소정의 퇴직금중간정산제에 따른 그 효과는 정산 이후의 퇴직금계산시의 계속근로연수는 퇴직금의 중간정산시점부터 새로이 기산하게 된다는 데 있다고 할 것이므로 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 단절되지만 연차유급휴가의 산정을 위한 계속근로연수는 단절되지 아니하므로 이 경우에는 최초입사일을 기준으로 하여야 한다.

그리고 퇴직금의 중간정산을 당해 근로자의 자유로운 의사와 선택에 의하여 퇴직절차를 밟고 재입사 처리로 이루어지는 경우에는 기존 근로관계는 일단 종료되었다고 볼 수 있으므로 그 이후 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 물론이고 연차유급휴가의 산정을 위한 계속근로연수의 경우에도 재입사한 날을 기준으로 기산하여야 할 것이다.

따라서 근로자가 본인의 요구에 의한 것이 아니고 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직 전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속근무하였다면 그 사직원 제출은 근로자가 퇴직을 할 의사없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의 의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니하며, 이 경우 당해 근로자가 실제 퇴직시에는 최초입사일로부터 계속근로연수를 합산하여 퇴직금을 산정한 후 기지급된 퇴직금을 공제한 차액금액을 실제의 퇴직금으로 지급하여야 할 것이다.

그러나 근로자가 목돈이 필요한 경우와 같이 일신상의 사유로 인하여 사직원을 제출하고 그동안의 근속기간에 따른 퇴직금을 수령하는 한편 그때까지의 근로계약에 기한 제반 청구권을 포기하는 의사표시를 하였다면 그 다음날 재입사하여 계속근무하였다 하더라도 당해 근로자의 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수의 기산일은 최초입사일이 아니라 재입사일부터 기산하여야 할 것이다. 즉, 근로자가 오로지 그의 형편에 따라 자유로운 의사와 선택에 의하여 사직서를 제출하고 사용자가 이를 수리하고 소정의 퇴직금을 이의없이 수령하였다면 퇴직금산정의 기초가 되는 근로관계에 관한 한 근로자와 사용자간의 근로관계는 일단 종료되었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 그후 다시 재입사하여 근무하였다고 하더라도 그후의 퇴직금은 다시 재입사한 날로부터 기산하여 산정하여야 할 것이다.

그러므로 근로자가 퇴직하고 바로 재입사되는 경우 근로관계의 단절로 볼 수 있는 경우라 함은 당해 근로자의 자유로운 의사와 선택에 의하여, 그리고 이를 확실하게 하기 위하여 근로기준법상의 제반문제는 거론치 않기로 각서까지 쓰면서 퇴직금을 수령˙퇴직하고 재입사한 경우와 같이 중간퇴직이 진의의 의사표시에 해당될 때라고 할 것이므로, 이 경우는 퇴직금 및 연차유급휴가의 산정을 위한 계속근로연수가 단절된다고 할 수 있다. 즉, 모든 근로조건의 처우에 있어서 신규 근로자와 같이 취급하여도 무방하다고 본다. 그러나 비록 중간퇴직이 비진의 의사표시에 해당되는 경우라 하더라도 당해 근로자 요구의 전제하에 퇴직금을 미리 정산하게 되는 경우에는 그 이후의 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 있어서 만은 정산시점부터 새로이 기산하게 된다.

예를 들어 앞에서 설명한 근로자 개인의 경제적 필요에 따른 중간퇴직의 경우는 물론이거니와 인사규정상 1직급에서 5직급까지의 직급이 있는 회사에서 1직급 근로자 등의 요구에 따라 회사에 근무한 공로를 인정하여 1직급에서 승진기간 4년을 근무하였던 자들에게는 즉시 2직급으로 승진시키면서, 그 필요재직연수에 미달인 자에 대하여는 4년을 충족시킨 뒤에 인사규정에 따라 심사를 받아 2직급으로 승진하든지, 아니면 당시의 1직급에서 사직하여 회사와의 고용관계를 일단 청산한 후 2직급 정식근로자로 재입사할 것인지를 선택하도록 하여, 당해 근로자가 후자의 방법을 택하기로 하여 그때까지의 퇴직금을 수령하고 회사를 퇴직하여 2직급 근로자로 재입사한 경우에도 위 퇴직은 당해 근로자의 진의에 의한 퇴직이라 할 수 있고,21) 또한 특수직 직원으로 근무하던 근로자가 근로조건 등이 유리한 일반직 직원으로 환직하기 위하여 환직고시에 자발적으로 응시하여 합격한 후 일반직 직원으로 신규채용되어 특수직 근무기간에 상응하는 퇴직금까지 지급받은 경우, 종전의 근로관계는 이로써 일단 단절되었다고 보아야 할 것이다.

(10) 계열사간의 인사이동

계열기업 사이의 근로계약관계의 변경 즉, 전적(轉籍)은 동일기업내의 인사이동인 전근이나 전보와는 달리 종전에 종사하던 기업과 새로이 종사하게 된 기업은 각각 독립된 법인격을 가지고 있으므로 근로자가 한 회사로 전보되면 종전에 종사하던 회사와의 근로관계는 종료되고 새로이 근무하게 될 회사와의 근로관계가 형성되는 것이다.

즉, 전적은 종전기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전기업과의 근로관계는 단절되는 것이고 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니다.

따라서 단체협약이나 취업규칙 또는 근로계약 등 당사자간에 다른 특약이 없는 한 각 기업별로 구분하여 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수를 계산하여야 할 것이다. 각 법인의 대표자가 동일인이라도 또한 이와 같다.

그리고 법인격을 달리하는 계열기업 사이에 한 회사에서 퇴직하여 퇴직금을 수령받고 다른 회사로 입사하였다면 이를 가리켜 입사와 퇴직형식을 취하였으나 공백기간없이 계속근무한 경우이라고는 할 수 없고 형식상은 물론 법률상으로도 사실상 한 회사에서 퇴직하고 다른 회사에 입사한 것이라고 하여야 할 것이다.

또한 종전의 회사에서의 근무기간을 포함시켜 직급과 호봉을 산정하고 근속상을 수여하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 연차유급휴가일수를 산정함에 있어서 전체의 근무기간을 계속근로연수로 인정하여 주었다고 하더라도 연차유급휴가일수의 산정과 퇴직금산정에 있어서의 근속기간의 인정은 별개이므로, 퇴직금산정에 있어서 전체의 근무기간을 통산하여 인정하지 않아도 무방하다 할 것이다.

그러나 근로자가 모회사로부터 자회사로, 다시 자회사로부터 모회사로 전출되는 경우에 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로써 모회사 또는 자회사에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 자회사 또는 모회사에 다시 입사하였다면 전자와의 근로관계는 일단 단절될 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 모회사의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없고 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이다.

(11) 기업의 양도˙양수

기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속을 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에게 승계되어 그 계속성이 유지된다고 할 것이고, 이러한 경우에 있어 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로써 사업을 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 사업을 양수하는 기업에 입사하였다면 전자와의 근로관계는 일단 단절되고 근로자가 사업을 양수한 기업에서 근무하다가 퇴직하는 경우에는 그 기업에서의 근속기간에 상응하는 퇴직금만을 지급받게 될 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도하는 기업의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 사업을 양도˙양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없으므로, 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면 그 기업은 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 발생한다.

그러나 기업의 양도과정에서 근로자의 자유로운 의사에 의한 당해 근로자의 요구에 따라 퇴직금을 미리 중간정산하게 되는 경우 기존 근로관계는 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에는 산입하지 않아도 된다(법 제34조 제3항).

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉, 인적˙물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고, 영업이 포괄적으로 양도되면 양도인과 근로자간에 체결된 근로계약도 그대로 양수인에게 승계된다. 고로 양도˙양수회사간에 포괄승계 합의시에 근로자의 퇴직금 산정기간에 한하여 종전의 근속기간은 승계회사의 근속연수에 산입하지 않기로 하는 단서조항을 삽입하였다 하여도, 이는 종전의 근로계약관계를 포괄적으로 승계하면서 근속기간에 관한 근로자의 기득권을 제한하는 예외조항을 설정한 것이므로, 근로자의 동의가 없는 한 근로자에게 구속력이 미치지 않는다.

그리고 근로계약관계가 포괄승계됨에 있어 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 양도회사가 근로자에게 퇴직금을 지급하기 위한 방편으로 당해 근로자의 요구를 구하지 아니하고 내부적으로 퇴사와 재입사의 형식을 취한 것에 불과하다면, 이러한 형식을 거쳐 퇴직금을 지급받았다고 하여 근로자가 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없다. 그러나 양도되는 회사를 퇴직하여 퇴직금을 수령하고 재입사의 절차를 거쳐 근속연수가 재입사일로부터 기산되도록 할 것인지, 아니면 그때 퇴직금을 수령하지 아니하고서 후에 양수함

135

Q: 일용근로자에 대하여도 퇴직금을 지급하여야 하는가?

A: 결론적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단없이 1년 이상 계속되는 경우에는 근로기준법에 의한 소정의 퇴직금을 지급하여야 한다.

일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 근로계약도 자동적으로 소멸되는 자를 말한다. 그러나 형식상으로는 비록 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이다. 환언하면 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사완료까지 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 실질적으로 일용근로자로 볼 수 없다.

따라서 실질적인 일용근로자로서 근무하든 아니면 상용근로관계로 볼 수 있는 일용근로자로 근무하든 간에, 원래 근로자가 반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금의 전제가 되는 근로자의 상근성˙계속성˙종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고 최소한 1개월에 4～5일 내지 15일 정도 계속근무하였다 하더라도 위 요건이 충족한다 할 것이므로, 일용관계가 중단없이 수년간 근무한 것이 인정된다면 근로기준법상 소정의 퇴직금을 지급하여야 할 것이다.

그러나 단절된 일용근로관계가 어느 정도의 간격이 있으면 이를 계속근로로 부인될 수 있는 것인가에 대해서는 관계법령에서 일반적인 기준을 제시하지 않고 있다. 다만, 근로기준법 제25조 제3항 및 동법시행령 제9조에서 1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자로서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 자에 대해서는 근로기준법상의 퇴직금제도, 주휴일, 월차유급휴가 및 연차유급휴가에 관한 규정을 적용하지 않을 수 있다고 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 각 사안에 따라 구체적˙객관적으로 따져 근로기준법상의 관련규정을 유추하여 계속근로로 인정될 만한 합리성이 있는지에 따라 판단하여야 할 것이고, 계속근로로 인정되더라도 평균하여 1주간의 근로시간이 15시간 미만(1～2일 근무)인 경우에는 퇴직금제도를 적용하지 않을 수 있을 것이다.

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Q: 하나의 사업내에 직종˙직위˙업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 둘 수 있는가?

A: 근로기준법 제34조 제2항에서는 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 또는 사업장내에 차등제를 두어서는 아니된다고 규정하고 있는 바(1981. 4.1 이후 시행), 이와 같은 법조항의 입법취지는 하나의 사업내에서 직종˙직위˙업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하고자 함에 있는 것으로서, 하나의 사업내에서 직종˙직위˙업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 설정하는 내용으로 취업규칙이 규정되거나 변경되었다면 그 취업규칙의 규정 또는 변경이 근로자의 동의를 얻어 이루어진 것이라고 하더라도 이는 근로기준 제34조 제2항에 위배되어 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다.

따라서 하나의 사업내에 생산직(기능직)과 관리직(사무직) 등의 직종별로 구분하거나 상위직과 하위직 등의 직위별로 구분하거나 본점직원과 영업소등 지점직원 등의 근무처별로 구분하여 퇴직금의 지급률(누진제 또는 단수제)에 차이를 두는 경우와 같은 퇴직금제도는 근로기준법 제34조 제2항에 위배되며, 또한 열악한 근로조건에서 근로하는 근로자들에 대한 보상차원에서 일부직종에 대하여 법정퇴직금에 가산제도를 두거나, 누진제적용사업장에서 정년연장에 따른 연장기간을 법정제를 적용하는 경우에도 근로기준법에 위배된다.

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Q: 회사합병 등으로 하나의 사업내에 별개의 퇴직금제도가 운용되거나 퇴직금규정 불이익변경으로 기존 직원에게는 종전의 규정을, 신규 직원에게는 변경된 규정을 적용하는 경우 퇴직금차등제도의 금지규정에 위배되는가?

A: 영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제97조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의없이는 승계 후의 퇴직금규정을 적용할 수 없다.

따라서 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 근로기준법 제34조 제2항에서 금지하고 있는 차등있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

그리고 재직중인 근로자에게는 누진제에 의한 종전의 퇴직금제도를 그대로 계속 적용하되, 특정일 이후 새로이 입사하는 근로자에게는 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 하향조정된 지급률에 의한 퇴직금을 지급하기로 하는 새로운 퇴직금제도를 설정하여 적용하는 경우는 퇴직금제도의 차등설정에 해당하지 아니한다. 또한 종래의 퇴직금제도를 근로자의 동의를 받아 변경하면서 재직중인 근로자에게는 변경 전의 근속기간에 대하여는 종래의 퇴직금제도를 적용하고 변경 이후부터는 재직중인 근로자와 새로이 입사한 근로자를 불문하고 모든 근로자에게 일률적으로 변경된 퇴직금제도를 적용하는 것도 퇴직금차등제도에 해당하지 않는다. 그리고 퇴직금제도를 현행보다 불리하게 변경하면서 근로기준법 제97조의 규정에 의한 근로자의 동의를 받지 아니하고 변경하므로 인하여 변경 전 입사자는 종전의 규정을, 변경 후 입사자는 변경된 규정을 적용받는 결과가 되었다 할지라도 이를 차등있는 퇴직금제도의 설정을 금지한 근로기준법 제34조 제2항에 위배된다고 할 수 없을 것이다. 동 행정해석들은 퇴직금규정의 불이익변경에 있어서 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 않아서 그 변경이 무효라 해도 변경후에 변경된 퇴직금규정에 따른 근로조건을 수용하고 근로계약관계에 들어선 근로자에 대해서는 변경된 퇴직금규정이 적용된다는 판례(대법 1992.12.22, 91 다 45165)에 따른 것으로 보여진다.

138

Q: 단체협약을 적용받는 근로자와 그렇지 아니한 근로자간 서로 다른 퇴직금제도가 적용되거나 하나의 사업내 2개의 노동조합의 존재로 별개의 퇴직금제도가 운용되는 경우 퇴직금차등제도 금지규정과의 관계는?

A: 퇴직금의 차등제도 설정금지의 원칙은 하나의 사업 또는 사업장내의 근로자들 사이에 적용되므로, 사업 또는 사업장을 달리하는 근로자들 사이의 차등은 금지대상에 해당되지 않으며, 또한 동 원칙은 하나의 사업 또는 사업장내의 근로자들 가운데서도 퇴직금제도가 설정되어 있는 단체협약이나 취업규칙의 일률적인 적용을 받는 근로자들 사이에만 적용되는 것이라 할 것이다.

즉, 퇴직금차등금지제도는 단체협약에서 그 적용을 받는 근로자들 사이에 차등제도를 두고 있거나 취업규칙에서 그 적용을 받는 근로자 사이에 차등제도를 두고 있는 경우에 이를 금지하려는데 있다 할 것이므로, 단체협약의 적용을 받지 않는 근로자가 그 적용을 받는 근로자보다 차등을 받는 것까지 금지되는 것은 아니며, 또한 하나의 사업내에 조직대상이 다른 2개의 노동조합이 존재하여 별개의 단체협약을 체결함으로써 퇴직금제도가 다르게 되는 경우 각각 적용대상이 다른 단체협약간의 차등까지를 금지하는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 근속기간에 따라 퇴직금지급률을 달리하는 규정이 하나의 사업내에 모든 근로자에게 일률적으로 적용될 경우에도 퇴직금차등제도에 해당되지 않는다.

139

Q: 퇴직금의 일부가 국민연금의 퇴직전환금으로 전환된 경우 근로자가 퇴직시 잔여퇴직금을 어떻게 산정하여야 하는가?

A: 국민의 노령˙폐질 또는 사망에 대하여 연금급여를 실시함으로써 국민의 생활안정과 복지증진에 기여함을 목적(국민연금법 제1조)으로 국민연금법이 제정되었고(1986.12.31 법률 제3902호), 국민연금법의 사업장가입자는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 당연적용사업장이 된다(국민연금법 제7조 및 동법시행령 제19조).

국민연금관리공단은 국민연금사업에 소요되는 비용에 충당하기 위하여 가입자(근로자) 및 사용자로부터 가입기간동안 매월 연금보험료를 징수하게 되는 바, 연금보험료 중 기여금은 사업장가입자 본인인 근로자가 부담하고, 부담금은 사용자가 부담하며, 퇴직금전환금은 근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사업장가입자 즉, 근로자에게 장래에 지급할 퇴직금준비금 중에서 전환하여 부담하되, 그 금액은 각각 표준소득월액의 1천분의 30에 해당하는 액으로 되어 있다(국민연금법 제75조). 다만, 1988년부터 1992년까지는 퇴직전환금은 없고 근로자와 사용자가 각각 표준소득월액의 1천분의 15로 하고, 1993년부터 1997년까지는 근로자와 사용자 그리고 퇴직금전환금에서 각각 표준소득월액의 1천분의 20으로 하도록 되어 있다(국민연금법 부칙 제4조).

결국 근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 근로자에게 장래에 지급할 퇴직금준비금 중에서 1993년부터는 표준소득월액의 2% 상당액을, 1998년부터는 표준소득월액의 3% 상당액을 퇴직금전환금으로 하여 사용자가 국민연금 자금조성을 위한 연금보험료로 국민연금관리공단에 매월 납부하여야 하며, 이때 납부한 퇴직금전환금은 당해 근로자에게 장래에 지급할 퇴직금 중 그 해당 금액을 미리 지급한 것으로 간주하게 된다(국민연금법 제75조 제6항).

이와 관련하여 노동실무상 문제가 되는 것은 이와 같이 퇴직금의 일부가 국민연금의 퇴직금전환금으로 전환된 경우 근로자가 실제퇴직하였을 때 잔여퇴직금을 어떻게 산정할 것인가 하는 문제이다. 이에 대하여 노동부는 실제 퇴직에 따른 최종퇴직금 중에서 전환 당시 국민연금으로 전환된 절대액을 공제하고 그 나머지를 잔여퇴직금으로 산정˙지급하여야 한다고 해석하고 있다.

140

Q: 퇴직금을 월 또는 연단위로 분할하여 미리 지급할 수 있는가?

A: 퇴직금을 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에서 계속 1년 이상 근무한 자에게 계속근로연수 1년에 대하여 평균임금 30일분 이상의 퇴직금을 실제 퇴직시에 지급하여야 하는 바, 실제 퇴직시가 아닌 계속근로를 하는 근로자에 대하여 월 또는 연단위로 분할하여 지급하는 것은 퇴직금제도의 취지에 비추어 바람직한 방법이라고 생각되지 않으나 그렇다고 하여 근로기준법에 저촉된다고 할 수는 없을 것이다. 그러나 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약의 형태로 월급여액 속에 시간외근로수당 등의 법정수당 이외에 퇴직금도 포함되어 있다는 식의 퇴직금의 분할지급의 경우에는 퇴직금지급에 관한 근로기준법 제34조의 입법취지에 반할 뿐만 아니라 동법 제24조의 근로조건 명시규정에도 반한다.

따라서 근로자의 자유로운 의사에 기하여 퇴직금의 중간정산의 일환으로 계산방법을 분명히 하여 1년간의 퇴직금액을 약정하고 이를 12회로 분할하여 매월 임금지급시 지급키로 하는 내용으로 체결된 근로계약에 의하거나 또는 사업주가 퇴직금의 누적을 피하기 위하여 퇴직금을 매년 정산지급한다는 근로자의 요구에 의한 근로계약에 따라 동 금액이 지급되었다면 이를 미리 정산한 퇴직금상당액으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 근로계약 체결시 퇴직금을 중간정산키로 명시되어 있다 하더라도 나중에 근로자가 퇴직금중간정산 요구를 거둬들인 경우에는 사용자 일방이 퇴직금을 중간정산할 수는 없다고 할 것이다.

141

Q: 퇴직금산정의 법정기준을 상회 또는 미달하는 퇴직금규정의 효력은, 누진제의 퇴직금제도 적용 사업장에서 근로기준법상 퇴직금의 산정기초가 되는 계속근로연수 또는 평균임금 중 재직기간의 일부나 임금의 일부항목 제외키로 한 퇴직금규정의 효력은?

A: 근로기준법 제34조 제1항에 의하여 사용자가 지급하여야 할 법정퇴직금은 근로자의 계속근로연수 1년에 30일분의 평균임금을 곱하는 산식 즉, 단수제에 의하여 산정하게 된다.

그러나 이러한 산정방법은 퇴직금제도의 최저기준이므로, 취업규칙이나 단체협약 등에 의하여 이를 상회하는 퇴직금규정을 둘 수 있고 이러한 퇴직금규정이 유효한 것임은 물론이다. 퇴직금산정의 법정기준을 상회하는 퇴직금규정의 전형적인 것으로 근로자의 근속연수가 늘어남에 따라 퇴직금액이 높아지는 누진제의 퇴직금제도가 있다.

단체협약이나 취업규칙 또는 근로계약 등에 서로 다른 퇴직금규정을 정하고 있는 경우에는 [유리조건 우선적용의 원칙]에 의하여 그 중 근로자에게 가장 유리한 내용을 정하고 있는 퇴직금규정이 적용된다.

그러나 단체협약이나 취업규칙 등에 정한 퇴직금규정이 근로기준법 제34조 제1항에 정한 최저기준에 미달하는 때에는 근로기준법 제22조의 규정 등에 의한 [상위규범 우선적용의 원칙]에 따라 그 부분은 무효가 되어 퇴직근로자는 최소한 법정퇴직금을 지급받을 수 있으며, 퇴직금규정이 아예 없는 경우에도 마찬가지이다.

따라서 근로기준법 제34조 제1항에 의한 법정퇴직금을 산정하는 방법은 근로자의 계속근로연수를 계산함에 있어 재직기간의 전부를 빠뜨리지 않고 모두 통산하여야 하고 평균임금 역시 근로기준법 제19조가 정하는 바에 따라 그 산정기간동안 지급받은 임금으로써 평균임금의 범위에 속하는 모든 임금을 빠뜨리지 않고 합산한 후 위 계속근로연수에다가 30일분의 평균임금을 곱하여 산정하여야 한다.

그런데 퇴직금을 산정하는 방법과 관련하여 누진제의 퇴직금제도를 적용하는 사업장의 경우에 취업규칙 등에 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수 또는 평균임금을 계산함에 있어 예를 들어, 10년 6개월 15일 근무한 경우 연단위인 10년만 인정하고 6개월 15일은 버리고 계속근로연수를 계산한다고 하거나 또는 성질상 평균임금에 속하는 임금항목 중 식대보조비와 교통보조비 및 체력단련비는 평균임금에서 제외하여 평균임금을 계산한다고 할 때 동 취업규칙의 효력은 인정되는지가 노동실무상 문제로 제기될 수 있다.

이에 대하여는 근로기준법 제34조 제1항에 의한 퇴직금제도의 기본취지는 퇴직금의 최저기준 내지 하한선을 정한 것으로써, 퇴직금지급에 있어서 퇴직금으로서 지급할 금액이 법에서 보장한 최저한도의 금액을 초과하도록 퇴직금제도를 설정하여 그 규정에 따라 퇴직금을 지급하도록 하는데 있다.

따라서 취업규칙 등에 의하여 6개월 15일을 제외한 계속근로연수를 기준으로 산정한 퇴직금액 또는 식대보조비와 교통보조비 및 체력단련비를 제외한 평균임금으로 산정한 퇴직금액이 동법 제34조 제1항에 의한 법정퇴직금을 초과하는 경우에는 위 취업규칙 등에 의한 퇴직금규정은 유효하며 근로기준법에 위배되지 않는다고 할 것이다.

그러므로 퇴직금(퇴직금액=평균임금×계속근로연수)을 산정함에 있어서 평균임금 또는 계속근로연수의 부분을 따로 떼어 근로기준법의 위반 여부를 논할 것이 아니라 취업규칙 등에 의하여 산정된 퇴직금액이 퇴직금의 최저기준 내지 하한선을 정하고 있는 법정퇴직금에 미달하는지의 여부에 따라 근로기준법의 위반 여부를 논하여야 할 것이다.

물론 법정제의 퇴직금제도를 적용하는 사업장의 경우에 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수 또는 평균임금을 근로기준법에 정한대로 모두 통산하지 않고 근로자의 재직기간중의 일부를 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수에서 제외시키거나 평균임금의 범위에 속하는 일부 항목의 임금을 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외시키는 방법에 의하여 산정하도록 하는 퇴직금규정을 취업규칙 등에 두고 있다면 이는 근로기준법에 위배된다고 할 것이다.

142

Q: 징계해고처분을 받은 자는 일정률의 퇴직금을 감액지급 한다는 규정에 따라 감액지급하는 경우 퇴직금제도에 위배되는가?

A: 퇴직금지급에 관한 보수규정상에 금고 이상의 형을 받아 당연면직되거나 징계에 의하여 해고되는 경우에는 퇴직금을 감액한다고 규정되어 있다면 그 퇴직금을 근로기준법 제34조의 규정에 위반되지 않는 범위내에서 감액지급할 수 있다. 따라서 퇴직금누진제를 채택하는 사업장에서 징계해고된 자에 대하여 퇴직금을 50%(또는 30%) 감하여 지급한다는 퇴직금지급규정을 두거나 동 규정에 의하여 감액지급하였다 하더라도 동 퇴직금액이 근로기준법 제34조의 규정에 의한 법정퇴직금액보다 하회하지 않는 한 이를 근로기준법에 위배된다고 볼 수 없으며, 또한 헌법상의 이중처벌금지규정이나 평등권 규정에 위배된다고도 볼 수 없을 것이다.

143

Q: 퇴직금중간정산의 시행방법과 그 효과는?

A: 근로기준법 제34조 제3항에 의한 퇴직금의 중간정산은 근로자의 요구가 있는 경우에만 시행이 가능하며 회사의 경영방침이나 사용자의 강요에 의해서 퇴직금을 미리 정산하는 경우에는 유효하다고 할 수 없다. 여기서 근로자의 요구는 개별근로자의 요구를 말하며 반드시 서면으로 할 것을 그 요건으로 하고 있지 않다. 그러나 중간정산시 근로자의 요구가 있었는지에 대하여 다툼이 있을 수 있으므로 근로자의 요구를 서면으로 받은 후 시행함이 바람직할 것이다.

근로자의 요구에 따라 퇴직금중간정산을 시행함에 있어서 근로자의 요구에 대하여 사용자가 반드시 이에 응해야 할 의무가 있는 것은 아니며, 다수의 근로자가 일시에 중간정산을 요구하는 경우 사용자는 근로자를 선별하여 중간정산을 승낙할 수도 있다. 또한 이미 계속근로한 전체의 기간에 대한 퇴직금이 아닌 그 기간중 일부기간만에 대한 퇴직금도 정산이 가능하다 할 것이다. 예를 들어 10년간 근로한 근로자가 입사일로부터 5년간만의 퇴직금의 정산을 요구하는 경우 사용자가 이에 응하여 퇴직금을 중간정산하여 지급하더라도 법위반의 문제는 발생되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 퇴직금누진제를 채택하고 있는 사업장의 경우 중간정산시 누진율을 어떻게 처리할 것인가가 문제될 수 있고 또한 평균임금산정시 근로자가 요구한 시점을 기준으로 할 것인지 사용자가 승낙한 시점을 기준으로 할 것인지가 문제될 수 있다. 이에 대하여는 단체협약이나 취업규칙 또는 별도지침에 의하여 누진제를 단절시키지 않는다는 약정이 있는 경우에는 그에 따라야 하지만 그렇지 않은 경우에는 중간정산시점부터 새로이 기산하더라도 무방하다 할 것이고, 평균임금산정의 시점에 대하여는 단체협약 등에 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따라야 하지만 그렇지 않은 경우에는 중간정산제가 근로자의 퇴직금을 근로자가 필요한 시기에 미리 정산하여 지급하는데 있다고 할 것이므로 근로자가 요구한 시점을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것으로 본다.

이와 같은 퇴직금중간정산이 제도로 정착되고 효율적으로 실시되기 위해서는 중간정산 대상자의 신청자격, 신청금액, 정산기준 등 그 요건이나 절차를 합리적으로 마련하여 실시함이 바람직하다.

퇴직금중간정산제에 따른 그 효과는 정산이후의 퇴직금계산시의 계속근로연수는 중간정산시점부터 새로이 기산하게 된다. 그러나 이 경우 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산하게 되지만 연차휴가의 가산일수의 산정을 위한 계속근로연수는 최초입사일을 기준으로 하여야 하며 근속연수와 관련이 있는 여타 근로조건(승진, 승급, 호봉, 근속수당, 상여 등)에서도 변동없이 최초입사일을 기준으로 적용하여야 한다.

144

Q: 퇴직금중간정산 이후의 근속연수 1년 미만의 처리는?

A: 사용자는 계속근로연수가 1년 이상인 근로자에 대하여는 퇴직금을 지급하여야 한다. 퇴직금중간정산제는 근로자의 요구에 의하여 퇴직금중간정산시 그 이후의 퇴직금을 산정함에 있어서 중간정산대상의 기간과 그 기간에 대한 퇴직금에 대한 지급의무를 면해주려는 데 있다. 따라서 퇴직금정산이후 계속근로연수가 1년 미만의 경우에도 당해근로자의 전체 근로연수가 1년 이상으로서 퇴직금을 지급받을 권리가 기히 발생되어 있다 할 것이므로 퇴직금을 지급하여야 하며 그 기간의 퇴직금은 1년간의 퇴직금에 비례하여 지급하여야 할 것이다.

145

Q: 퇴직보험에 가입한 회사가 경영악화로 보험료의 납부가 중단되고 중도에 해지되는 경우 해지환급금의 처리는?

A: 퇴직보험제라 함은 근로자가 실제 퇴직시 사용자가 직접 지급하는 방식에 의한 퇴직금제도에 갈음하여 사용자가 보험가입자가 되고 근로자를 피보험자 또는 수익자로 하여 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁에 가입해서 근로자의 퇴직시에 보험사업자인 퇴직보험 등을 취급하는 금융기관으로부터 퇴직보험으로 일시금 또는 연금을 지급받을 수 있도록 하는 제도를 말한다.

퇴직보험 등의 가입은 사업주의 임의적인 사항으로서, 일단 보험가입이 되면 사업주는 매월 일정액을 퇴직보험 등에 대한 보험료 또는 신탁부금을 보험사업자인 금융기관에 납부하여야 하는데, 회사의 경영악화 등의 이유로 보험료 또는 신탁부금 납부가 중단되고 부득이 퇴직보험 등의 계약이 해지되는 경우 그동안 납부한 보험료 또는 신탁부금에 대한 환급금은 어떻게 처리되는가가 문제될 수 있다.

부득이 퇴직보험 등의 계약이 중도에 해지되는 경우에 해지환급금은 보험가입자인 사용자에게 지급되는 것이 아니라 피보험자 또는 수익자인 근로자에게 지급되며(시행령 제11조 제1항 제2호), 이 해지환급금은 근로자가 지급받을 퇴직금 중 그 해당금액을 미리 지급받은 것으로 보게 된다(시행령 제11조 제2항). 그러나 근로연수가 1년 미만인 피보험자 또는 수익자인 근로자에 대한 환급금은 사용자에게 귀속된다.

따라서 당해 근로자가 실제 퇴직시에는 최초 입사일을 기준으로 하여 산정한 퇴직금액에서 해지환급금을 공제하고 나머지 금액을 퇴직금으로 지급하여야 한다.

146

Q: 근로자의 과실로 인한 재산상 손해액이나 회사의 채권액 등을 근로자의 임금에서 공제할 수 있는가, 공금유용액이나 대출금 등이 퇴직금과의 상계가 가능한가?

A: 근로기준법 제42조 제1항의 규정에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하는 것이 원칙이고, 또한 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하며(법 제27조), 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상쇄하지 못한다(법 제28조). 그리고 근로계약에 부수하여 강제저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다(법 제29조).

이와 같이 임금지불원칙 및 전차금상쇄금지 등의 입법취지는 임금의 지급방법에 대하여 근로의 대가가 완전하고 확실하게 본인의 수중에 주어지게 하고, 위약금이나 전차금 등 회사에 대한 채무액을 상계하는 것을 금지하고 이와관련하여 자유의사에 반하는 강제근로를 금지하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로, 전차금이나 위약금의 상계 또는 강제저축 등의 명목으로 근로자의 임금의 일부를 공제하는 것은 동법 제27조˙제28조˙제29조에 위반될 뿐 아니라 동법 제42조 임금전액불의 원칙에도 위반된다. 그러므로 근로자의 불법행위로 인한 채권이나 고의 또는 중대과실로 인한 재산상 손해액 또는 민˙형사상 배상액으로 근로자에게 지급되는 임금과 상계하거나 공제할 수 없으며, 또한 회사가 근로자에 대하여 가지는 채권액에 대하여도 근로자의 임금에서 공제할 수 없다고 할 것이다.

그리고 근로자가 재직중 공금을 유용하여 퇴직하거나 회사내에서 운영하는 새마을금고 또는 회사의 대출금을 받고 퇴직하는 경우 해당 근로자의 퇴직금과의 상계가 가능한 지가 문제될 수 있다. 퇴직금도 임금의 성질을 가지는 것으로서 일반의 임금에 준하여 처리되어야 할 것이므로 근로기준법 제42조의 임금의 지급원칙이 적용된다. 따라서 회사는 근로자의 공금유용금액에 대하여 퇴직금과 상계하거나 공제할 수 없으며, 또한 새마을금고 또는 회사의 대출금에 대하여도 퇴직금과 상계하거나 공제할 수 없다. 그러나 민사소송법에 따른 소송의 제기는 가능하다.

위와 같이 임금은 그 전액을 근로자에게 지급되어야 하지만 법령이나 단체협약에 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 상계하거나 공제할 수 있다. 그러나 회사의 채권액을 근로자의 임금에서 공제할 수 있도록 규정한 단체협약은 전차금과 상계하지 못하도록 한 근로기준법 제28조의 규정에 위배되므로 그 부분은 무효가 된다고 할 것이다. 그리고 이와 관련하여 취업규칙이나 근로계약에 의하여 임금의 일부를 공제할 수 있는가가 논란이 될 수 있으나 근로기준법 제42조에서는 법령과 단체협약만을 열거하고 있고, 취업규칙이나 근로계약의 작성 또는 체결에 있어 근로자가 사용자에 비해 상대적으로 약한 입장이라는 점을 감안할 때 근로조건의 일부로 취업규칙이나 근로계약에 임금의 일부를 공제할 수 있도록 정하는 것은 원칙적으로 인정되지 않을 것이다. 다만, 자기 명의의 은행예금, 대출금 상환의 대행 등과 같이 근로자가 개인적인 필요에 의해 요청한 경우에는 편의제공이라는 차원에서 인정되어야 한다고 생각한다.

17

Q: 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의없이 퇴직금규정을 불이익하게 변경한 후 노동조합과 변경된 퇴직금규정에 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우 그 효력은?

A: 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금˙근로시간˙퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대하여 생긴다고 할 것이다.

따라서 취업규칙 중 퇴직금지급률에 관한 규정의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 함으로써 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 퇴직금지급률이 적용되어야 하는 경우에도 노동조합이 사용자측과 변경된 퇴직금지급률을 따르기로 하는 내용(즉, 퇴직금지급률은 회사의 규정에 따른다)의 단체협약을 체결한 경우에는, 동 단체협약을 체결함으로써 단체협약의 적용을 받게 되는 취업규칙 변경전의 기존 근로자에 대하여도 단체협약 체결당시의 법규적 효력을 가지는 개정규정의 퇴직금지급률을 적용하는 것에 대하여 소급적으로 동의한 것으로 보아야 할 것이므로, 단체협약 체결당시 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금지급률이 적용되어야 할 것이다. 그러므로 동 단체협약이 시행되는 이후에 퇴직하는 근로자에 대한 퇴직금을 산정함에 있어서는 변경된 퇴직금규정을 적용하게 되는 것이며, 또한 퇴직금지급률을 하향조정한다는 단체협약의 내용에 따라 퇴직금규정 등의 취업규칙을 개정한 경우에도 개정된 취업규칙이 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자를 포함하여 모든 근로자들에 대하여 적용된다고 할 것이다.

20

Q: 징계해고처분을 받은 자는 일정률의 퇴직금을 감액지급 한다는 규정에 따라 감액지급할 수 있는가?

A: 퇴직금지급에 관한 보수규정상에 금고 이상의 형을 받아 당연면직되거나 징계에 의하여 해고되는 경우에는 퇴직금을 감액한다고 규정되어 있다면 그 퇴직금을 근로기준법 제34조의 규정에 위반되지 않는 범위내에서 감액지급할 수 있다.

따라서 퇴직금누진제를 채택하는 사업장에서 징계해고된 자에 대하여 퇴직금을 50%(또는 30%)감하여 지급한다는 퇴직금지급규정을 두거나 동 규정에 의하여 감액지급하였다 하더라도 동 퇴직금액이 근로기준법 제34조의 규정에 의한 법정퇴직금액보다 하회하지 않는 한 이를 근로기준법에 위배된다고 볼 수 없으며, 또한 헌법상의 이중처벌금지규정이나 평등권 규정에 위배된다고도 볼 수 없을 것이다. 당 판례에서는 다른 한편으로 퇴직금은 후불임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 갖고 있다는 점을 들어 퇴직금을 감액하여 지급한다는 규정(동 규정에 의하여 퇴직금 산정시 법정퇴직금보다 다액 발생)이 근로기준법 제34조 소정의 퇴직금의 본질에 어긋나는 것이라고 볼 수 없으며, 또한 퇴직금은 근로기준법 제96조에 따라 감급의 제한을 받은 대상임금이 아니므로 위 퇴직금감액규정이 근로기준법 제98조에 위배되지 않는다고 판결하고 있다.

36

Q: 단기적 연쇄고용계약과 퇴직금 및 연차유급휴가와의 관계는?

A: 예를 들어 사용자가 근로자를 채용하여 매 3월 또는 6월마다 근로계약을 갱신체결하거나 일단 해고시키고 2～3일 정도의 휴무후에 다시 채용된 것으로 되었다고 하더라도 실제로는 그 기간동안 계속하여 근로하였다면 퇴직으로서의 효력이 생길수 없으므로 사용종속관계는 계속 유지된다고 보아야 할 것이고, 또한 연초에 채용형식을 취한 후 연말에 해고조치하는 것을 수년간 반복하는 고용형태를 취하는 경우에도 동일근로자가 동일사업장에서 사실상 수년간 계속근무하였다면 당해 고용형태의 형식에도 불구하고 실근무한 계속근로연수에 의하여 퇴직금을 지급해야 하며 또한 연차유급휴가도 부여하여야 한다.

따라서 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여 퇴직금을 지급해야 할 것이며, 연차유급휴가의 기본일수는 물론 가산일수도 산정부여해야 할 것이다.

107

Q: 영업의 양도 또는 회사의 합병시 사직서를 제출하여 퇴직금을 정산 지급받고 재입사 근무하다 실제 퇴직하는 경우 퇴직금산정의 기초가 되는 근속연수의 기산점은?

A: 영업을 양도하거나 회사를 합병하면서 일단 근로자들의 퇴직금을 모두 중간정산하는 경우 계속근로로 인정할 것인가 아니면 단절시킬 것인가가 문제될 수 있는데, 일반적으로 영업의 양도 또는 회사의 합병 등으로 인하여 사업주의 변경이 있다 하더라도 그 사업의 폐지됨이 없이 동일성을 유지하고 있는 경우에는 기업의 소유자 내지 경영자가 교체한 것에 불과하여 구회사와의 근로관계는 새로운 사업주에게 포괄적으로 승계되어 근로관계의 계속성이 그대로 유지된다고 할 것이므로, 승계 이후 퇴직하는 근로자가 있는 경우에는 일반적으로 이는 구회사의 근속기간까지 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하며, 또한 연차유급휴가 부여를 위한 계속근로연수를 계산함에 있어서도 구회사의 근속기간까지 통산하여야 할 것이다.

영업의 양도 또는 회사의 합병 등으로 사업주의 변경이 있는 경우에는 근로자와의 근로계약관계는 새로운 사업주에게 포괄적으로 승계되므로 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 최초 입사일로부터 기산하여야 할 것이나, 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 실제 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산할 수 있으며, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 기산하게 된다.

따라서 영업의 양도 또는 회사가 합병하는 과정에서 근로자의 자유로운 의사에 의한 당해 근로자의 요구(예컨대, 퇴직금중간정산신청서)에 따라 퇴직금을 미리 중간정산하는 경우에는 그 이후의 퇴직금을 산정함에 있어서 계속근로연수는 중간정산한 다음날부터 기산한다고 보아야 할 것이다.

또한 회사의 합병과정에 소멸하는 회사와의 근로관계를 단절하려는 자유로운 의사(진의)와 이해득실을 고려하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 정산지급받고 합병회사에 재입사하면서 장차 퇴직할 때에는 합병회사의 근무간만을 기초로 퇴직금을 받기로 한 경우 이는 회사와 합의하여 형식상으로만 퇴직처리하기로 한 통정한 허위의 의사표시라고 볼 수 없어 위 중간퇴직은 유효하다고 할 것이고, 사업의 일부가 영업의 양도˙양수됨에 있어 근로자가 퇴직하여 퇴직금을 수령하고 재입사의 절차를 걸쳐 근속연수가 재입사일로부터 기산하도록 할 것인지 아니면 그때 퇴직금을 수령하지 아니하고서 후에 퇴직할 때에 구회사의 근속기간까지도 합산된 근속연수에 상응하는 퇴직금을 수령할 것인지를 결정하도록 하는 설문지를 배부하고서 전자를 선택하여 그때까지의 퇴직금을 정산지급받았다면 이때 기존의 근로계약관계는 유효하게 해지되었다고 할 것이며, 또한 영업양도과정에 근로자가 구회사에서 퇴직하고 소정의 퇴직금을 정산지급받은 것은 그의 자발적인 의사에 기한 것일 뿐 그것이 회사의 경영방침에 따라 강제되었거나 형식적으로 이루어진 것으로 보여지지 아니하다면 근로자의 자의에 의한 퇴직으로 구회사와의 근로관계는 단절되었다고 할 것이다. 이와 같은 경우에 재입사하여 근무하다 실제 퇴직하는 경우 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수는 물론 연차유급휴가의 산정을 위한 계속근로연수도 그 기산점은 합병회사 또는 양수회사에 재입사한 시점부터라고 보아야 할 것이다.

그러나 별도의 법인체인 본사와 그 계열기업간의 조직변경으로 회사의 운영상 편의를 위하여 형식적으로 사직서를 제출하고 별도의 법인체에 입사하는 등 형식을 취하면서 실질적으로는 조직변경 전후에 걸쳐 동일한 업무에 종사하여 왔다면 위 중간퇴직은 통정허위표시로서 무효라고 할 것이므로, 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수는 최초입사일로부터 계산되어야 할 것이다.

즉, 사업주가 변경된 경우에 있어 근로자가 자유로운 의사표시에 의해 계속근로관계를 단절할 의사로서 종래 근무해오던 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 새로이 근무하게 될 기업에 입사했다면 종전 기업과의 근로관계는 일단 단절되어 근로자가 새로운 기업에서 근무하다가 퇴직하는 경우에는 그 기업에서의 근속기간에 상응하는 퇴직금만을 지급받게 될 것이지만 그것이 근로자의 자유로운 의사표시에 의한 것이 아니라 종전의 기업이 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 경영방침에 의한 일방적 결정에 따라 일괄하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 경우라 하더라도 근로기준법 제34조 제3항의 소정의 요건 즉, "근로자의 요구"라는 전제하에 이루어진 퇴직금중간정산에 해당되는 경우에는 그 이후의 퇴직금을 산정함에 있어서 계속근로연수는 재입사일로 기산하여도 무방할 것이다.

※ 근로기준법 제34조 제3항；그러나 퇴직금중간정산제에 의하여 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 단절로 보아 정산시점부터 새로이 기산되지만 연차유급휴가 가산일수의 산정을 위한 계속근로연수는 단절되지 아니하므로 최초 입사일로부터 기산하게 된다.

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Q: 계열사간의 인사이동시 퇴직금의 산정기초가 되는 계속 근로연수를 통산하여야 하는가?

A: 계열기업 사이의 근로계약관계의 변경 즉, 전적(轉籍)은 동일기업내의 인사이동인 전근이나 전보와는 달리 종전에 종사하던 기업과 새로이 종사하게 된 기업은 각각 독립된 법인격을 가지고 있으므로 근로자가 한 회사로 전보되면 종전에 종사하던 회사와의 근로관계는 종료되고 새로이 근무하게 될 회사와의 근로관계가 형성되는 것이다. 즉, 전적은 종전기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과는 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전기업과의 근로관계는 단절되는 것이고 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니다.

따라서 단체협약이나 취업규칙 또는 근로계약 등 당사자간에 다른 특약이 없는 한 각 기업별로 구분하여 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수를 계산하여야 할 것이다. 각 법인의 대표자가 동일인이라도 또한 이와 같다.

그리고 법인격을 달리하는 계열기업 사이에 한 회사에서 퇴직하여 퇴직금을 수령받고 다른 회사로 입사하였다면 이를 가리켜 입사와 퇴직형식을 취하였으나 공백기간없이 계속근무한 경우이라고는 할 수 없고 형식상은 물론 법률상으로도 사실상 한 회사에서 퇴직하고 다른 회사에 입사한 것이라고 하여야 할 것이다.

또한 종전의 회사에서의 근무기간을 포함시켜 직급과 호봉을 산정하고 근속상을 수여하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 연차휴가일수를 산정함에 있어서 전체의 근무기간을 계속근로연수로 인정하여 주었다고 하더라도 연차유급휴가일수의 산정과 퇴직금산정에 있어서의 근속기간의 인정은 별개이므로, 퇴직금산정에 있어서 전체의 근무기간을 통산하여 인정하지 않아도 무방하다 할 것이다.

퇴직금 관련 사례

<1> 퇴직금지급요건

▶국가․지방자치단체 또는 정부산하단체 및 연구기관 소속 일용근로자로 1년 이상 근무한 경우 퇴직금 지급대상이 된다( 2000.01.20, 근기 68207-141 )

▶취업규칙상 시청료징수원에게 보수규정상의 퇴직금규정을 적용할 수 없기에, 시청료징수원에 대하여는 근로기준법이 정하는 바에 따른 퇴직금지급의무를 진다( 2000.02.25, 대법 98다 11628 )

▶사업이 단절됨이 없이 계속되는 업무임에도 불구하고 퇴직금 지급을 회피할 목적으로 사업주가 임의로 사직처리하고 일정기간의 휴직기간을 거친 후 재입사시키는 등을 반복적으로 행하는 경우라면 동일사업에 사실상 계속근로 하였다고 봄이 타당하며, 유기계약 체결경위, 사업의 내용, 종전근로와 새로운 근로의 계속성 여부 등에 대한 구체적인 사실관계를 입증할 수 있는 자료에 따라 종합적으로 판단하여 퇴직금지급대상인지 결정하여야 함.(근기 68207-2991, 2000. 9.28)

▶대표이사가 일정한 보수를 받는 경우에도 퇴직금 지급대상이 아니다( 2000.08.01, 근기 68207-2303 )

▶일당 임금 속에 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 매일 지급하였다 하여도 퇴직금 지급으로서의 효력은 없고 일용근로자라 하더라도 1년 이상 계속근로한 경우 사실상 상용근로자로서 퇴직금지급대상이 된다( 1998.03.24, 대법 96다 24699 )

▶민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 불구하고 실질에 있어 근로를 제공하고 임금을 수령한다면 퇴직금을 지급받을 수 있다( 1991.12.13, 대법 91다 24250 )

▶도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 근로형태가 사용종속관계 하에 있었다면 근로자에 해당하며 퇴직금을 지급하여야 한다( 1991.10.25, 대법 91도 1685 )

▶"촉탁근무자에게는 퇴직금을 지급하지 않는다"는 근로계약은 근로기준법에 위반된다

( 1987.06.22, 근기 01254-10002

▶범법행위를 한 근로자에게도 퇴직금은 지급하여야 하며 횡령부분에 대해서는 해당 법규에 의해 처리되어야 한다( 1987.06.16, 근기 01254-9702 )

<2> 퇴직금 산정

▶영업 일부 양도에 따라 경영주체가 변경된 것에 불과하다면 근로관계는 계속되는 것으로 퇴직금 산정시 근속연수를 합산하는 것이 정당하다

( 2001.07.24, 대법 2001다24662 )

▶노사간의 묵시적 합의가 있었고 퇴직당시 수령한 퇴직금ㆍ근속누진금의 합계액수가 근기법 소정의 퇴직금 액수를 상회하는 이상 추가 지급할 퇴직금은 없다( 2003.12.11, 대법 2003다40538)

▶퇴직금중간정산 이후 임금인상이 결정된 경우 퇴직금을 추가 지급할 의무는 없다

( 2002.07.24, 임금 68207-523 )

▶근로자에 대한 해고가 법원의 확정판결에 따라 무효가 된 경우라면 근로관계가 계속 존속된다고 보아야 하며, 새로운 근로관계의 종료사유가 있어야 근로관계가 종료됨.(정년 도달, 근로자의 진의에 의한 사직 또는 퇴직금 수령후 타회사의 입사등)

해고가 법원의 확정판결로 무효가 된 경우, 새로운 근로관계 종료사유로 퇴직금을 산정할 때에는 부당해고 기간도 계속근로년수에 합산하여야 할 것인 바, 사용자가 그간 근로자를 복직시키지 않고 임금상당액만을 계속하여 지급해 왔다 하더라도 달리 볼 것은 아님( 2002.01.26, 근기 68207-373 )

▶합병 후의 회사의 퇴직금지급방식에 관하여 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금규정을 적용하는 노사관행이 성립하였다고 볼 수 없다( 2001.10.30, 대법 2001다 24051

▶합병에 의해 중간퇴직이 이루어졌다면 근로관계가 단절된 것으로서 퇴직금의 산정은 합병 시부터이다( 1999.12.28, 대법 97다40605 ․ 40612 )

▶영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없다

( 1995.12.26, 대법 95다 41659 )

▶노동조합 전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 노동조합 전임자로서 실제로 지급받아 온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 그들과 동일직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정함이 상당하다(대판1998.4.24, 97다54727).

▶운송수입금중 사납금 등을 납입하고 남은 금액을 개인수입으로 자신에게 직접 귀속시켰다면 개인수입부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다( 1998.03.13, 대법 95다 55733 )

▶퇴직금 급여에 관한 구 근로기준법 제28조(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법 제28조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다.( 1998.01.20, 대법 97다 21086 )

▶노사간에 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었고 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되지 아니한다면, 이는 퇴직금 산정의 기초임금에서 제외하여야 한다( 1995.09.26, 대법 94다 28123 )

▶퇴직금 산정의 기초가 되는 기준임금 및 퇴직금지급률의 기준시점은 모두 퇴직당시로 해야 한다( 1997.09.12, 대법 96다 56306 )

▶근로자가 퇴직직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우 그 기간을 뺀 그 직전 3개월분을 가지고 평균임금을 산정함이 옳다( 1995.02.28, 대법 94다 8631 )

▶단체협약 체결 시 근로조건 등 모든 사항에 소급적 효력을 승인하였다면 불이익하게 개정된 퇴직금지급규정에도 소급효가 인정되는 것이다( 1993.02.12, 대법 92다카 44305 )

<3>퇴직금 중간정산제

▶근로자의 자유로운 의사에 기하여 1년간의 퇴직금액을 약정하고 이를 12회로 분할하여 매월 임금지급 시 지급키로 체결된 근로계약에 따라 동 금액이 지급되었다면 이를 미리 지급한 퇴직금 상당액으로 볼 수 있다. 다만, 당해 근로자의 최종 퇴직시 산정한 퇴직금이 동 금액을 초과할 경우 그 차액은 지급하여야 한다. (1994.08.01, 임금 68207-482)

▶퇴직금 중간정산 후 파면된 직원의 퇴직금은 근로기준법에서 정하는 금액은 지급하여야 한다( 1999.03.22, 근기 68207-225 )

▶퇴직금중간정산 시 계산착오 등으로 지급 받지 못한 퇴직금의 일부에 대한 소멸시효는 퇴직일로부터 기산하여야 한다( 2003.07.16, 임금 68207-560 )

▶퇴직금중간정산 이후 임금인상이 결정된 경우 퇴직금을 추가지급할 의무는 없다

( 2002.07.24, 임금 68207-523 )

▶전체적으로는 법정퇴직금 이상을 지급했으나 중간정산 이후 새로이 기산된 기간에 대해서는 법정퇴직금에 미달하는 경우 동 기간에 대해서도 법정퇴직금과의 차액을 추가로 지급해야 한다( 2001.10.20, 임금 68207-717 )

▶퇴직금 중간정산 시 퇴직금 이외의 계속근로연수와 관련된 여타 근로조건에는 변동이 없다 ( 1999.11.22, 근기 68207-679 )

▶사용자가 근로자 요구 없이 퇴직금 중간정산을 하였으나 근로자가 사후에 이를 확인하고 이의가 없었을 경우 이는 근로기준법상의 퇴직금 중간정산에 해당한다( 1999.02.18, 임금 68220-111 )

▶근로자의 퇴직금 중간정산 신청이 있었으나 이를 사용자가 승낙하지 않아 퇴직금 중간정산을 받지 못한 근로자의 퇴직금 계산을 위한 평균임금 산정사유 발생일은 최종퇴직일이다

( 1998.04.03, 임금 68207-183 )

▶임금인상률이 퇴직금중간정산일 이전으로 소급하여 적용되는 경우 별도의 정함이 없는 한 평균임금을 재산정할 필요는 없다( 1998.06.17, 근기 68207-349 )

계속근로기간 관련 사례

□ 노동조합 전임기간도 근속년수에 포함

□ 계약기간 만료후 계속근로를 위한 대기상태이거나 근로관계가 사실상 중단되지 아니하였다면 계속근로 인정

□ 사용종속관계가 유지되고 있는 한 휴직기간은 근속년수에 포함

□ 개정된 병역법에 의해 군복무로 휴직한 기간은 근속년수에 산입되지 않음

□ 학교 조리종사원

○ 방학기간을 제외하고 반복적으로 근로계약을 체결하였을 경우

- 반복적으로 근로계약을 체결한 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로  인정

- 다만, 근로계약을 체결하지 않고 실제 근로하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외

○ 방학기간을 포함하여 근로계약을 체결하였을 경우

- 근로계약을 체결하고 실제 근로하지 아니한 방학기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함

□ 건설현장 근로자

○ 동절기를 제외하고 수년간 반복적으로 근로계약을 체결하였을 경우

- 반복적으로 근로계약을 체결한 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로  인정

- 다만, 근로계약을 체결하지 않고 실제 근로하지 아니한 동절기(공사중단기간)은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외

○ 동절기를 포함하여 근로계약을 체결하였을 경우

- 근로계약을 체결하고 실제 근로하지 아니한 동절기도 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함