대체근로 관련 쟁점해설

2006. 2.

= 목    차 =

Ⅰ. 입법연혁	3

1. 입법연혁	4

2. 외국사례	7

가. ILO	7

나. 미국	8

다. 프랑스	9

라. 독일	10

마. 일본	11

바. 영국	12

<참고> 대체근로 관련 외국사례 비교	13

Ⅱ. 대체근로 제한규정 설명	15

1. 노조법상 사용자를 제한하는 규정임	17

2. 쟁의행위가 정당한 경우에만 제한됨	21

<참고> 보안작업․안전보호시설의 유형	24

3. 당해 사업과 관계없는 자의 대체투입을 제한함	25

가. 사업의 판단기준	25

나. 사업유형별 판단 예시	25

다. 당해 사업과 관계없는 자의 의미	28

Ⅲ. 대체근로 제한 범위	29

1. 신규채용의 제한	31

가. 채용의 의미	31

나. 허용범위	32

다. 제한범위	35

2. 대체의 제한	37

가. 대체의 의미	37

나. 허용범위	37

다. 제한범위	39

3. 도급․하도급의 제한	41

가. 제한범위	41

나. 도급․하도급 내용의 변경	42

다. 도급․하도급 계약의 해지	44

라. 타업체 이용 관련	45

Ⅳ. 기타 쟁점	47

1. 단체협약과의 관계	49

2. 피케팅과의 관계	51

3. 부당노동행위와의 관계	52

Ⅴ. 관련 행정해석 모음	53

1. 신규채용 관련	55

2. 대체 관련	63

3. 도급․하도급 관련	75

4. 기타	83

Ⅰ			대체근로 제한의 의의
		1. 입법연혁 3 2. 외국사례 7 가. ILO 7 나. 미국 8 다. 프랑스 9 라. 독일 10 마. 일본 11 바. 영국 12

Ⅰ. 입법연혁

입법연혁

1

◇ 구 노동쟁의조정법 제15조는 “쟁의에 관계없는 자”로 규정, “당해 사업장내 근로자 중에서도 유사한 업무 종사자의 대체”만 허용해 오다

☞ ‘95.4.25 “당해 사업장내 근로자의 대체가 가능”하도록 행정해석 변경

◇ 현행 노동조합 및 노동관계조정법 제43조는 “당해 사업내”에서는 사업장․직종에 관계없이 모든 근로자의 대체를 허용하되, 당해 사업과 관계없는 자의 채용․대체 및 도급․하도급을 금지

□ 노동쟁의조정법 (‘53.3.8 제정, 법률 제279호)

제11조 (사용자의 채용제한) 사용자는 쟁의기간중 쟁의에 관계없는 자를 채용할 수 없다

□ 1차 전문개정 (‘63.4.17, 법률 제1327호)

제15조 (사용자의 채용제한) 사용자는 쟁의기간중 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다

※ “쟁의에 관계없는 자”에 대한 행정해석

○ ‘95.4.25 이전에는 쟁의에 관계된 자를 “당해 사업장내 근로자 중에서도 유사한 업무 종사자”로 해석, 대체근로를 엄격히 제한

○ ‘95.4.25 이후에는 행정해석을 “당해 사업장의 근로자가 아닌 자”로 변경, 당해 사업장내 근로자는 누구나 대체 가능하도록 허용(조정68207-117)

□ 노동조합 및 노동관계조정법 (‘96.12.31 제정, 법률 제5244호)

제43조 (사용자의 채용제한) ①사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다. 다만, 제81조제2호 단서의 규정에 의한 단체협약이 체결되어 있고 당해 사업내에 대체할 수 있는 근로자가 없으며 쟁의행위로 인하여 중대한 경영상의 손실이 예상되는 경우에는 일시적으로 기간을 정하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 있다.

②제1항 단서의 규정에 의하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하고자 하는 사용자는 그 사유와 채용 또는 대체할 인원·업무·기간등을 명시하여 노동위원회의 승인을 얻어야 한다.

※ ‘97.3.13 폐지 (법률 제5306호)

□ 노동조합 및 노동관계조정법 (‘97.3.13 제정, 법률 제5310호)

※ “쟁의에 관계없는 자”를 “당해 사업과 관계없는 자”로 변경하고, “도급․하도급 금지”를 추가

제43조 (사용자의 채용제한) ①사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.

②사용자는 쟁의행위기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.

☞ 벌칙 : 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 (제91조)

※파견근로자보호등에관한법률 제16조 (근로자 파견의 제한)①파견사업주는 쟁의행위 중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니된다

외국사례

2

◇ 대부분의 국가에서 명시적인 법 규정 여부와는 관계없이 사용자의 영업의 자유와 파업권의 조화 차원에서 대체근로를 인정하고 있음

가. ILO

○ ILO는 공무원(agents of public authority ; public service) 및 필수서비스(essential service)에 종사하는 근로자에 대하여는 단체행동권의 제한․금지를 인정하고 있음

○ 대체근로는 업무중단에 의해 긴박한 위기가 초래될 수 있는 서비스 내지 산업에 한해 그 정상적 운영을 보장할 필요성이 있는 경우에만 허용될 수 있다는 입장

※ 결사의 자유위원회(CFA) 574 : 574. 파업이 합법적일 경우 노사분규로 인해 중단된 업무를 수행하기 위해 군대 또는 기타 사람들을 고용하는 것은 그 업무의 중단으로 인해 심각한 위기가 초래될 수 있는 사업 또는 산업의 운영을 확보할 필요성이 있는 경우에만 정당화될 수 있다. 정부가 파업근로자를 대체할 목적으로 사업외부의 근로자를 사용하는 것은 노동조합 권리의 자유로운 행사에 영향을 줄 수 있는 파업권 훼손의 위험이 있다

나. 미국

○ 쟁의행위중 대체근로를 금지하는 규정은 없음

○ 근로조건과 관련된 경제파업시에는 파업참가 근로자를 영구대체하는 신규채용이 있으면, 파업이 종료된 후에 파업참가 근로자를 복직시키지 않아도 무방하다는 법리가 오래 전부터 정착되어 있음

○ 이에 따라 연방 대법원 판례에 의하여 파업기간 동안의 대체고용은 물론 영구적 대체고용도 인정하고 있음

※ NLRB v. Mackay Radio and Telegraph Co. , 304 U.S. 333(1938)

▲사용자는 파업에 참가함으로써 중단된 업무를 새로운 근로자를 채용하여 그 사업을 보호·계속하는 권리를 상실하지 않는다

▲영업계속을 위해 파업근로자를 다른 근로자로 대체하는 것은 위법이 아니다

▲사용자는 파업참가자의 복귀시 이들의 자리를 마련하기 위해 이미 대체 채용한 근로자를 해고할 의무를 지지 아니한다.

○ 다만, 부당노동행위 항의파업의 경우에는 파업참가 근로자를 대체하는 신규채용이 있더라도 복직의 권리가 인정됨

다. 프랑스

○ 쟁의행위중 대체근로를 금지하는 규정은 없음

○ 프랑스에서는 ▲파업불참 근로자를 이용한 대체 ▲동일 기업내의 다른 사업장의 근로자를 이용한 대체 ▲무상의 협력자를 이용한 대체(판례) 가능

○ 대체근로를 위해 파견근로계약이나 유기(有期)근로계약을 체결하는 것은 법으로 금지되어 있으나(노동법전 L.124-2-3조, L.122-3조)

- 무기(無期)근로계약 체결은 가능하므로, 사용자는 파업중이라도 무기근로계약을 통해 근로자를 신규채용하여 쟁의행위로 중단된 업무에 투입할 수 있으며

- 외부기업과의 도급(하청)계약을 통한 대체도 가능하며, 이때 외부기업은 파견기업 및 유상으로 노동력을 공급하는 기업이어서는 아니됨 (노동법전 L.125-3)

※ 합법적인 대체근로를 방해하는 행위는 형사법상 범죄가 되는 “노동의 자유에 대한 침해”(entrave á la liberté du travail)이며, 해고를 정당화하는 “특히 중대한 귀책사유”에 해당됨

라. 독일

○ 쟁의행위중 대체근로를 금지하는 규정은 없음

- 다만, 파견근로자의 투입은 “파견근로자 규율에 관한 법”제11조 제5항에서 금지하고 있음

※ 독일 근로자파견법 제11조 제5항 : 파견근로자는 사용사업주의 사업장에 파업이 발생하여 사용사업주가 쟁의행위에 직접적으로 관련된 경우에 사용사업주를 위하여 활동할 의무가 없다. 전항에 따른 쟁의행위의 경우에 파견사업주는 파견근로자에게 노무급부를 거절할 수 있는 권리에 대해서 주지시켜야 할 의무가 있다

○ 사용자는 파업으로 중단된 업무에 근로제공을 희망하는 조합원 또는 비조합원으로 하여금 대체근로를 수행하게 할 수 있고, 외부근로자를 신규로 채용하거나 제3자에게 도급 또는 하도급을 줄 수 있음

○ 다만, 파업 불참자가 사용자의 대체근무 명령에 따르지 않더라도 책임을 물을 수 없으므로 파업 불참자의 자발적인 동의에 의해서만 대체근로를 시킬 수 있음

마. 일본

○ 쟁의행위중 대체근로를 금지하는 규정은 없음

- 비조합원, 파업불참자 등을 동원하여 조업을 계속할 수 있으며, 대체근로자(스트라이크 대치 근로자)를 고용하는 것도 자유임

- 이러한 사용자의 조업의 자유는 판례에 의하여 정립되어 있음

※ 판례는 “사용자는 노동조합의 쟁의행위 중이라도 업무수행 자체를 정지해야 하는 것은 아니며, 조업저지를 목적으로 하는 근로자측의 쟁의수단에 대해서는 조업을 계속하기 위해 필요한 대항조치를 취할 수 있다”고 판시

○ 노동조합과 사용자는 쟁의행위 기간중에 대체근로자의 고용을 금지하거나 조업의 계속을 위해 사용할 수 있는 자의 범위를 제한하는 스캡(scab)협정을 체결할 수 있음

스캡(scab)이란 쟁의행위 개시 후 또는 쟁의행위 개시 전이라도 쟁의행위의 개시에 대비하여 사용자가 조업을 계속하기 위하여 고용하는 근로자를 의미하며, 쟁의기간중 새로이 근로자를 고용하지 아니한다는 취지의 협정을 “쟁의행위와해 금지협정(스캡금지협정)”이라고 함

- 노사는 스캡협정을 따라야 하며, 이를 위반할 경우에는 협약위반의 책임을 부담해야 함

○ 일본은 우리나라와 같이 파업참가 근로자에게 파업종료시 직장에 복귀할 권리가 보장되어 있으므로, 대체근로자를 이유로 파업참가자를 해고하는 것은 부당노동행위에 해당되어 법적 구제를 받을 수 있음

일본 노동조합법 제7조제1호 (우리나라의 노조법 제81조 제1호)

- 따라서, 실제 대체근로자의 고용은 파업기간중에 임시직을 한시적으로 고용하는 것이 대부분임

○ 한편, 일본의 직업안정법 제20조, 제34조, 제42조의2에서 쟁의행위가 행해지고 있는 사업장에 대한 구직자의 소개 및 근로자의 모집을 금지하고 있음

바. 영국

○ 쟁의행위중 대체근로를 금지하는 규정은 없으나, 상당한 해고예고기간을 전제로 하여 파업참가만을 이유로 해고가 가능함

○ 노동조합에 의해 주도되지 아니한 비공인파업의 경우는 어떠한 경우에도 부당해고를 주장할 수 없음

○ 다만, 노동조합에 의해 주도된 공인파업은 ▲파업에 참가한 근로자의 일부만이 해고되거나 ▲모두 해고되었다가 3개월 이내에 다시 복직되었으나, 파업참가자 일부만이 복직되지 아니한 경우에는 법원에 부당해고를 주장할 수 있음

대체근로 관련 외국사례 비교

국가별	허용정도	제도 및 판례 등의 내용
ILO	특정사업에 허용	○업무중단에 의해 긴박한 위기가 초래될 수 있는 서비스 내지 산업에 한하여, 그 정상적 운영을 보장할 필요성이 있는 경우에만 허용될 수 있다는 입장
미 국	전면허용	○파업권과 영업권의 균형차원에서 허용(일시적․영구적 대체 허용) ○다만, 부당노동행위 파업시에는 대체근로와 별개로 근로자의 복직권리를 인정
프랑스	일정한 제약하에 허용	○단기계약 근로자 및 파견근로자 대체 금지, 기존근로자가 사용자의 대체근로 지시를 거부할 수 있음(법률) ○기간의 정함이 없는 신규채용은 허용되나 파업근로자 복귀시 대체근로자의 해고 자유
독 일	일정한 제약하에 허용	○파업불참 근로자 및 파견근로자는 본래 계약범주에 해당되지 않는 근무지시 거부 가능(판례로 인정)
일 본	전면허용	○노사관행으로 허용 ○다만, 대체근로자가 있다는 이유로 파업참가자를 해고할 수 없음(영구대체 불가, 한시적 대체 허용)

Ⅱ			대체근로 제한규정 설명
		1. 노조법상 사용자를 제한하는 규정임 17 2. 쟁의행위가 정당한 경우에만 제한됨 21 3. 당해 사업과 관계없는 자의 대체투입을 제한함 25 가. 사업의 판단기준 25 나. 사업 유형별 판단 예시 25 다. 당해 사업과 관계없는 자의 의미 28

Ⅱ. 대체근로 제한 규정 설명

◇ 노조법 제43조 규정은 ▲노동관계 당사자 일방인 사용자에 대한 제한 규정으로 ▲노동조합의 쟁의행위가 정당한 경우에만 적용되며 ▲당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무에 대체투입하거나 도급․하도급 주는 것을 금지하고 있음

노조법상 사용자를 제한하는 규정임

1

○ 노조법 제43조의 신규채용․대체 및 도급․하도급은 노동관계 당사자 일방인 사용자에 대한 제한 규정임

※노조법 제43조 규정에 의한 당해 사업과 관계없는 근로자의 채용 또는 대체 제한은 노동관계 당사자 일방인 사용자에 대한 제한 규정임 (협력68140-226, ‘98.6.17)

※노조법 제43조 규정은 쟁의행위와 관련하여 사용자를 규율하는 규정인 바, 노동관계 당사자가 아닌 행정관청은 동 법상 사용자에 해당하지 아니하므로, 행정관청의 외국인 조종사 고용추천은 노조법 위반 여부의 판단대상이 아님 (노동조합과-2146, ‘05.8.2)

○ 따라서 도급계약 등에 있어 하도급업체의 파업으로 중단된 업무를 원청업체가 직접 수행하거나 다른 업체로 하여금 대체 수행케 하는 경우 등에는 동 법 규정 위반으로 볼 수 없음

44쪽, “다. 도급․하도급 계약의 해지” 참조

※구청과의 용역계약 관계에 있는 용역업체 노사간의 쟁의행위로 인하여 중단된 업무를 구청이 직접 수행하거나 다른 용역업체로 하여금 수행토록 하는 것은 구청이 쟁의행위의 당사자인 사용자의 지위에 있지 아니하므로 동 법 규정에 저촉되지 아니함 (협력68140-173, ‘97.5.6)

※노조법 제43조는 원청기업의 일부업무를 하청업체에 위탁한 경우, 원청기업이 하청기업 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 직접 수행하거나 하청기업과의 위탁계약 해지까지를 제한하는 내용으로는 볼 수 없음 (협력68140-226, ‘98.6.17)

○ 한편, 원청업체가 하청업체 파업시 중단된 업무를 직접  수행하거나, 하청업체를 변경하는 경우 등에는 노조법 제40조(노동관계의 지원) 위반 문제가 제기될 수 있으나,

- 노조법 제40조는 쟁의행위와 관련하여 당사자의 자율적인 의사결정을 저해하는 것을 방지하기 위한 규정이므로 재산권 보전 등 정당한 권한 행사까지 제한하는 것은 아님

- 따라서 제3자(원청업체 등)가 자신의 재산권을 보전하기 위한 정당한 조치, 행정관청의 관계법령에 의한 조치 등이 쟁의행위에 영향을 미치더라도 노조법 제40조에 위반된다고 보기 어려움

※(쟁의행위 이전부터 용역계약에 의하여 업무를 수행하는 경우) 단순히 용역업무를 수행한 경우는 노동쟁의조정법 제13조2 규정상 제3자 개입행위에는 해당하지 않음 (협력68140-60, ‘96.2.13)

쟁의행위가 정당한 경우에만 제한됨

2

○ 쟁의행위 기간중 신규채용․대체 또는 도급․하도급을 제한하는 것은 노동조합의 정당한 쟁의행위를 보장하려는 취지이므로,

- 법 제43조 규정의 쟁의행위는 “정당한 쟁의행위”를 의미

※노조법 제43조는 사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 인하여 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다고 정해져 있으며, 여기서 쟁의행위는 정당한 쟁의행위를 말함 (조정68107-41, ‘02.7.3)

○ 따라서 쟁의행위가 정당하지 아니한 경우에는 당해 사업과 관계없는 자를 채용․대체하거나 쟁의행위로 중단된 업무를 도급․하도급 주더라도 법 위반이 아님

※노조법 제43조에서 쟁의행위라 함은 정당한 쟁의행위 기간만을 의미하는 것으로 노동조합의 쟁의행위가 정당하지 않다면 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하여도 동법에 저촉되지 않는 것임 (협력68140-560, ‘01.11.17)

○ 쟁의행위는 소극적으로 노무제공을 거부하여 사용자에게 생산중단 등에 의하여 경제적 손실을 주는데 그쳐야 하며, 인명에 피해를 준다거나 물적시설 자체에 손해를 가하는 것은 정당하다고 할 수 없음

- 따라서 작업시설의 손상이나 원료․제품의 변질 또는 부패 방지를 위한 작업을 거부하거나(법 제38조제2항), 안전보호시설의 정상적인 유지․운영을 정지․폐지 또는 방해하는 행위는(법 제42조제2항) 정당하지 아니하므로

- 이를 위하여 “당해 사업과 관계없는 자”를 채용 또는 대체하더라도 법 위반이 아님

보안작업․안전보호시설의 유형 : 24쪽

※노동쟁의조정법 제15조는 정당한 쟁의행위를 보호하기 위한 것인바 쟁의행위로 병원의 급식시설을 정지 또는 폐지하는 행위는 위와 같은 사유로 일반적으로 위법이므로 보호를 받을 수 없으며, 따라서 입원 환자에게 급식을 실시하기 위하여 사용자가 인원대체, 외부공급이용 등 필요한 조치를 취하는 행위는 동 조항에 저촉되지 아니함 (노사32281-8344, ‘89.5.16)

○ 한편, 채용․대체가 금지되는 쟁의행위 기간은 쟁의행위 발생 신고기간이 아니라 실제로 쟁의행위에 돌입한 기간을 의미함

- 따라서 쟁의행위 기간으로 신고하였다 하더라도 실제로 쟁의행위에 돌입하지 아니한 기간은 법 제43조 규정의 쟁의행위 기간으로 볼 수 없음

※쟁의행위 신고 당시 쟁의행위 기간으로 신고하였다 하더라도 실제로 쟁의행위에 돌입하지 아니한 기간은 쟁의행위 기간으로 볼 수 없는 바, 노조법 제43조의 규정에 의한 쟁의행위 기간중 근로대체 등의 문제는 쟁의행위로 인하여 업무의 중단이 발생한 경우에 그 중단된 업무의 수행을 위하여 발생하는 문제이므로 실제로 쟁의행위에 들어가지 아니한 기간에 대하여는 동 조항의 적용과는 무관하다고 볼 것임 (협력68140-414, ‘98.11.2)

보안작업․안전보호시설의 유형

□ 보안작업의 종류

☞ 작업시설의 손상을 방지하는 작업

기계에 주기적으로 원활유 등을 공급하는 작업

작업시설의 화재 등을 점검․소화하는 경비․소방작업

생산공정상 응고․폭발 등을 방지하기 위한 가열․급수․전력공급 등의 작업

☞ 원료․제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업

세척․냉장․방부처리 등의 작업

냉동․냉장창고에 전원을 공급하는 작업

작업중단시 재사용이 불가능한 용광로 작업

□ 안전보호시설의 종류

병원 : 조리실, 식기세척․소독실 등 환자의 급식을 위한 시설, 공기조정시설, 열기공급시설, 급․배수시설, 구급진료시설

※ 노사32281-3168 (‘88.3.3), 노사32281-8344 (’89.5.16), 협력68140-179 (‘97.5.7)

공항 : 관제통신 및 항공보안시설(노사32281-1474, ‘90.2.1)

터널 : 유독가스 배출(공기 순․정화)시설, 차량충돌 방지를 위한 조명시설(노조68110-572, ‘03.11.4)

가스폭발방지시설, 낙반방지시설, 통기배수시설(노사32281-3168, ‘88.3.3)

당해 사업과 관계없는 자의 대체투입을 제한함

3

사업의 판단기준

가.

○ 노조법 제43조에 의하여 쟁의행위 기간중에 대체근로가 허용되는 “사업”이란 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미함

※사업이란 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 말하며, 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 기업조직은 하나의 사업임 (‘93.2.9 대법원 91다21381 ; ’93.10.12 대법원 93다18365 등)

○ 하나의 사업 즉, 당해 사업인지 여부는 장소적 관념을 기준으로 판단하는 것이 아니라 일괄된 공정하에 통일적으로 업무가 수행되는지 여부에 따라 판단함

- 장소에 관계없이 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 기업조직은 하나의 사업에 해당함

사업유형별 판단 예시

나.

○ 하나의 법인체 내에 업종이 다른 수개의 사업장․사업부서가 존재하는 경우(직능부제, 사업부제 등)

- 인사․노무에 있어 일정부분 재량권이 위임되어 있다하더라도 전사적인 방침이나 목표의 제약에서 주어지는 것이 일반적이므로 “수개의 사업장, 사업부서”는 기업의 일부에 해당

- 따라서 이러한 경우에는 경영주체인 법인체는 하나이므로 수개의 사업장․사업부서는 하나의 사업에 해당되며,

- 모든 사업장․사업부서의 근로자를 통한 대체근로 가능

하나의 사업으로 볼수 있는 유형

수개의 공장․지점․사무소 등이 장소적으로 독립되어 있으나 하나의 법인인 경우

용역업체, 위탁관리업체, 건설업체 등에 있어서 각 현장

○ 법인체를 달리하는 경우, 원칙적으로 경영주체가 다르므로 각각의 사업으로 보며, 이때에는 다른 법인체 소속 근로자를 통한 대체근로는 허용되지 않음

※노동조합의 쟁의기간중 당해사업과 관계없는 자의 채용 또는 대체근로가 제한되는 바, 학교법인 산하의 유사한 사업내용을 가진 두개의 법인은 단체협약 등 근로조건을 결정하는 노동관계의 당사자가 상이한 것으로 이는 각각 별개의 사업에 해당되어 쟁의행위시 사업(법인)간의 대체근로는 불가함 (협력68140-264, ‘97.6.28)

하나의 사업으로 볼수 없는 유형

백화점, 호텔 등 동일그룹 계열사이나 각 별도의 법인체인 경우

본사와 공장 또는 생산공장과 영업장 등 업무의 관련성은 있으나 각 별도의 법인인 경우

대표이사 또는 경영진은 동일하나 각 별도의 법인인 경우

○ 기업과 기업이 인수․합병되어 하나의 법인체가 된 경우에는 업종의 동일성 여부에 관계없이 하나의 사업에 해당되므로 대체근로 가능

- 이때 대체근로가 가능한 시기는 이사회 등에서 인수․합병 결의를 한 시점이 아니라 인수․합병이 완료된 시점으로 보아야 함

※노조법 제43조의 규정이 사용자가 조업할 수 있는 자유까지 제한하는 것은 아니므로 갑회사가 을회사를 인수․합병하여 을회사 소속 근로자의 신분이 갑회사 소속으로 변경되었다면 특별한 사정이 없는 한 갑회사 노동조합의 쟁의행위로 인해 중단된 업무 수행을 위하여 종전 을회사 소속 근로자들을 대체근로시켜도 법 위반 문제는 발생치 않을 것으로 판단됨 (협력68107-447, ‘01.9.6)

“당해 사업과 관계없는 자”의 의미

다.

○ “당해 사업과 관계없는 자”는 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자를 의미함

※노동조합및노동관계조정법 제43조는 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없도록 규정하고 있는 바, 이때 “당해 사업과 관계없는 자”는 경영상 일체를 이루는 기업체의 근로자 및 사용자를 제외한 모든 자를 의미하므로, 항만하역계약에 의한 항운노조원은 당해 사업과 관계없는 자에 해당됨 (노동조합과-2169, ‘05.8.4)

- 파견근로자의 경우 파견업무 범위내에서는 사용업체의 근로자에 해당

파견근로자의 대체근로 제한 범위 : 39쪽

○ “당해 사업과 관계없는 자”의 판단은 노사관계 당사자에 해당되는지 여부로 판단

- 따라서 상법상 의결권 행사 등 직․간접적으로 관련이 있더라도 노사관계 당사자로 볼 수 없는 경우에는 당해 사업과 관계없는 자에 해당됨

당해 사업과 관계없는 자의 유형

비상임 이사, 대주주, 투자자 등 노조법상 사용자에 해당되지 아니한 자

법인등기부등본상 이사이나 실질적으로 사업에 관여한 사실이 없는 등 노조법상 사용자에 해당되지 아니한 자

Ⅲ			대체근로 제한 범위
		1. 신규채용의 제한 31 가. 채용의 의미 31 나. 허용 범위 32 다. 제한 범위 35 2. 대체의 제한 37 가. 대체의 의미 37 나. 허용 범위 37 다. 제한 범위 39 3. 도급․하도급의 제한 41 가. 제한 범위 41 나. 도급․하도급 내용의 변경 42 다. 도급․하도급 계약의 해지 44 라. 타업체 이용 관련 45

Ⅲ. 대체근로 제한 범위

신규채용의 제한

1

채용의 의미

가.

○ 채용이란 근로자를 새로 고용하는 것으로서 그 고용형태나 기간을 불문함

○ 신규채용 등이 노조법 제43조에 위반되는지 여부는 신규채용 등의 시기에 관계없이 그 목적이 쟁의행위로 인하여 중단된 업무를 대체할 목적으로 이루어졌는지 여부에 따라 판단하여야 함

※구 노동쟁의조정법 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노조원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노조원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, 사용자가 노동조합이 쟁의행위에 들어가기 전에 근로자를 새로 채용하였다 하더라도 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하기 위하여 그 채용이 이루어졌고 그 채용한 근로자들로 하여금 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하였다면 위 조항 위반죄를 구성하게 됨 (‘00.11.28 대법원 99도317)

허용 범위

나.

○ 노조법 제43조 규정은 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니므로, 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 가능

○ 자연감소에 따른 인원 충원, 사업확장 등에 따른 신규채용, 수습근로자의 정식채용, 쟁의행위와 무관한 업무영역에 대한 신규채용, 쟁의행위 이전부터 추진되어 오던 채용계획에 의한 인원충원 등은 법 위반이 아님(협력68140-333, ‘97.8.20 등)

※신규채용이 노동조합의 쟁의행위와 무관하게, 그간 추진해오던 충원계획에 따라 정당하게 인사권을 행사한 경우라면, 신규채용 시기가 쟁의행위 기간중이라는 이유만으로 법 위반이라고 할 수 없음. (노동조합과-2146, ‘05.8.2)

- 이때, 결원충원을 위한 신규채용 등이 대체근로 위반인지 여부는 표면상의 이유만을 가지고 판단할 것이 아니라 종래의 채용관행 등을 살펴 종합적으로 판단하여야 함

※신규채용이 정당한 쟁의행위로 중단된 업무를 대체하기 위한 목적으로 이루어진 것이라면 외형상 만성적인 인원 부족현상을 해소하기 위한 충원이라도 법 위반에 해당하며, 구체적으로는 종래의 인력충원 과정․절차 및 시기, 인력부족 규모, 결원 발생 시기 및 그 이후 조치내용, 쟁의기간중 채용의 필요성, 신규채용 인력의 투입 시기 등을 종합하여 판단하여야 할 것임 (노동조합과-2146, ‘05.8.2)

○ 쟁의행위 기간중 근로계약 기간이 만료된 조합원과의 근로계약을 종료하고 다른 근로자를 신규채용하여 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 경우

일용근로자 등의 계약기간을 연장하는 경우 : 38쪽 참조

- 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조치없이 근로자로서의 신분관계는 종료되는 것이 원칙임 (‘98.1.23 대법원 97다42489 등)

- 따라서, 쟁의행위 기간이라는 특수한 사정이 있는 경우라도 계약기간이 만료된 조합원에 대해 근로계약을 갱신하지 아니하고 다른 근로자를 신규채용하더라도 법 위반이라고 보기는 어려움

- 다만, 유기근로계약을 반복 갱신하여 그 기간이 형식에 불과하는 등 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다름이 없는 경우에는, 계약기간 만료를 이유로 새로이 근로자를 채용하여 대체 투입하는 것은 대체근로 위반에 해당됨

법 위반으로 볼 수 없는 유형

파업참가 조합원중 계약기간이 만료된 근로자와의 근로계약을 종료하고, 신규로 채용하는 경우

업무증가에 따라 한시적으로 채용한 근로자를 계속 사용하거나, 정식 근로자로 채용하는 경우

비조합원 또는 파업불참자중 계약기간이 만료된 근로자와 근로계약을 갱신하여 계속 사용하는 경우

노동조합의 파업 이전부터 정상적으로 징계절차를 진행하던중 파업기간에 징계가 확정되어 해고한 후, 관행에 따라 결원을 신규채용하는 경우

제한 범위

다.

○ 쟁의행위 개시 이전에 채용․대체 또는 도급․하도급을 준 경우라도 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케할 목적으로 이루어진 경우에는 법 위반에 해당

※노조법 제43조는 당해 사업과 관계없는 자의 채용시기를 쟁의행위 기간중으로 한정한 것이 아니라 채용시기에 관계없이 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케할 목적으로 당해 사업과 관계없는 자를 채용하는 것을 제한하는 규정으로 해석하여야 함. 따라서 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위 개시 이전에 채용한 경우라도 사업확장 등으로 인한 신규채용 등 정당한 인사권이 아니라 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케할 목적으로 이루어진 것이 명백하다면 동 조항 위반에 해당될 수 있음 (노동조합과-719, ‘04.3.22)

○ 채용․대체가 쟁의행위와 무관한 업무에서 이루어진 경우라도, 기존의 근로자를 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하고, 그 결과로 공백이 생긴 업무(기존의 근로자가 수행하던 업무)에 신규 채용․대체하는 것은 대체근로 위반에 해당

※쟁의행위로 중단된 업무에 당해 사업내 근로자를 투입하고 그 결과로 공백이 생긴 업무에 당해 사업과 관계없는 자를 신규채용․투입하였다면, 외형상 신규채용자에게 쟁의행위로 중단된 업무를 직접 수행하도록 한 것은 아니지만 사실상 신규채용의 목적이 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한 것으로 판단되므로 노조법 제43조 규정의 취지에 반한다고 보아야 함 (노동조합과-336, 05.1.27)

법 위반에 해당되는 유형

관리직원을 파업중인 생산현장에 투입하고, 임시직을 신규채용하여 관리직원의 업무에 투입하는 경우 ☞ 간접대체

신규채용 사유가 없음에도 노동조합의 파업을 대비하여 다수의 일용근로자를 채용하고, 이들을 파업으로 중단된 업무에 투입하는 경우 ☞ 파업대비 신규채용

결원을 장기간 방치하여 사실상 충원계획이 없었음에도 노동조합이 파업하자 갑자기 결원충원을 이유로 신규채용하는 경우 ☞ 결원빙자 신규채용

대체의 제한

2

대체의 의미

가.

○ 대체란 파업 등 쟁의행위에 참가한 조합원의 업무를 다른 사람으로 하여금 대신 수행하게 하는 것을 의미하며, 반드시 근로자 신분이여야 한다거나 임금 등을 지급하여야 하는 것은 아님

허용범위

나.

○ 사용자가 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 대체가능한 근로자는 업종․직종․조합원 여부 등에 관계없이 당해 사업내의 모든 근로자임

- 따라서, 당해 사업장의 비조합원과 파업불참 조합원중 근로희망자, 당해 사업내 수개의 사업장이 있는 경우에는 본사 및 다른 사업장 근로자를 대상으로 한 대체근로 가능

※노조법 제43조 규정에 따라 사용자는 노동조합의 정당한 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업장의 비조합원과 파업불참 조합원중 근로희망자 또는 당해 사업내 본사 또는 수개의 사업장이 있는 경우 본사 및 다른 사업장 근로자를 대상으로 한 대체근로는 할 수 있음 (협력68140-36, ‘01.1.20)

○ 파트타임 등 단시간 근로자는 당해 사업내 근로자이므로 당초 계약된 근로시간을 연장하여 연장근로하거나, 기왕에 사용해 오던 일용근로자를 계속 사용하는 것은 가능

계약기간 만료에 따라 계약해지하고 신규채용하는 경우 : 33쪽 참조

※노조법 제43조 규정은 쟁의행위 기간중 사용자는 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자의 채용․대체를 제한하고 있는 바, 사용자는 쟁의행위 기간중이라도 쟁의행위기간 이전부터 사용하여 온 기왕의 일용근로자를 계속하여 사용할 수 있는 것임(협력68140-423, ‘97.10.28)

○ 사용자의 관여없이 이루어지는 자발적인 자원봉사활동, 자구행위의 일환으로 이루어지는 주민의 활동에 대하여는 대체근로 제한 규정을 적용하기 어려움

법 위반으로 볼 수 없는 유형

지자체 환경미화원의 파업으로 오물의 수거가 이루어지지 아니하자 오염․악취 등을 우려한 주민, 자원봉사단체 등이 사용자의 관여없이 자발적으로 오물을 수거하는 경우

아파트 위탁관리업체가 파업하자 입주자대표회의 주도로 주민들이 스스로 청소․경비 등의 업무를 수행하는 경우

제한범위

다.

○ 사용자가 가족, 자원봉사자, 주민 등 당해 사업과 관계없는 자로 하여금 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하게 하는 것은 대체근로 위반에 해당

※자원봉사자는 당해 사업과 관계없는 자이므로 이들에게 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케 하는 것은 동 조에 위반될 것으로 사료됨 (협력68140-36, ‘01.1.20)

※노조법 제43조 규정의 당해 사업과 관계없는 자는 경영상 일체를 이루는 기업체의 근로자를 제외한 모든 자를 의미하므로 지역주민을 대체투입하는 것은 법 제43조 규정 위반에 해당됨 (노동조합과-720, ‘04.3.22)

○ 파견근로자는 파견계약에 의한 업무영역 내에서는 근무장소에 관계없이 대체투입이 가능하나, 파견근로계약을 벗어나 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 것은 대체근로 위반에 해당

※근로자 파견계약에 있어 파견업무가 파견법 제5조에 규정된 파견대상업무에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 쟁의행위 발생 이전부터 파견근로자를 파견받아 사용한 경우 같은 파견법 제20조의 규정에 의한 파견

계약 내용을 벗어나 쟁의행위로 중단된 업무를 파견근로자로 대체함은 위법하다고 할 것이나 쟁의행위 개시 이전 적법하게 체결된 파견계약 내용에 따라 파견근로자를 사용하였을 경우에는 노조법 제43조 사용자의 채용제한 위반이 성립되지 않을 것임. (협력68104-223, ‘01.5.14)

※파견근로자보호등에관한법률 제16조제1항에 “파견사업주는 쟁의행위중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니된다”라고 규정하여 쟁의행위와 관련하여 파견근로자가 활용되는 것을 금지하고 있음

도급․하도급의 제한

3

제한범위

가.

○ 도급․하도급이 금지되는 업무는 정당한 쟁의행위로 인하여 중단된 업무에 한정

○ 따라서 쟁의행위 기간중이라도 사업활동․조업의 자유 등은 보장되어야 하므로 쟁의행위 기간중에 신규로 계약된 업무 등 확장된 업무영역, 쟁의행위와 관련이 없는 업무에 대한 도급․하도급은 가능

- 다만, 쟁의행위와 관련이 없는 업무를 도급․하도급 주고, 이로 인한 유휴인력을 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 경우, 사실상 정당한 쟁의권을 제한하기 위한 의도로 이루어진 경우에는 법 위반에 해당

법 위반으로 볼 수 없는 유형

건설업체, 제조업체 등에서 쟁의행위 기간중에 신규로 계약된 업무를 도급․하도급 주는 경우

쟁의행위 개시 이전에 수주받은 물량이나 작업이 개시되지 않은 물량을 도급․하도급 주는 경우

도급․하도급 내용의 변경

나.

○ 도급․하도급 계약해지, 계약기간 만료 등의 경우 기존 계약내용의 범위내에서 계약기간을 연장하거나 새로운 업체에 도급․하도급을 주는 것은 가능

※기 도급업무의 계약기간 만료에 따라 내용변경없이 재계약하는 것은 동 법에 위배되지 않을 것으로 사료됨 (협력68140-611, ‘00.12.22)

※사용자가 정당한 도급계약해지 또는 도급계약기간의 만료로 인한 업무의 공백을 충당하기 위해 새로운 도급계약을 체결하는 행위까지 위법하다고 보기는 어려울 것임(협력 68140-179, 2001.4.21)

○ 도급․하도급계약을 변경하여 기존 내용에 포함되어 있지 않은 업무(쟁의행위로 중단된 업무)로 확대하거나, 용역업체 근로자 등이 본래 수행하던 업무를 확장하여 쟁의행위로 중단된 업무에 대체하는 것은 대체근로 위반에 해당

※평소 휴일작업 대체, 교대공백시간 및 정비․기타 작업에만 종사하던 용역회사 및 하청인원을 쟁의행위 기간중에 본래 노조원들이 수행하던 업무에 투입하여 생산활동을 하는 경우에는 노조법 제43조 저촉의 문제가 발생됨(노사01254-322, ‘92.6.26)

※쟁의행위기간중 본래 노조원들이 수행하던 업무에 대하여 도급계약에 포함되어 있지 않음에도 도급인원을 투입하거나 신규도급을 주는 것은 동법에 위배될 것임 (협력68140-611, ‘00.12.22)

※재하청업체의 업무영역을 확대하는 방법으로 사용자 (하청업체)가 당해 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케 하는 것은 노조법 제43조제2항 위반에 해당함 (협력68107-457, ‘01.9.15)

※항만하역 계약에 따라 항운노조원을 하역작업에만 투입하고 귀사에서 직접 장비업무를 수행하여 그 업무영역이 명확하게 구분되는 경우라면, 종래에 항운노조원이 수행하던 업무영역을 확대하여 쟁의행위로 중단된 장비업무에 투입하는 것은 노조법 제43조에 위반됨(노동조합과-2169, ‘05.8.4)

○ 타회사 시설 이용, 용차 등의 방법으로 중단된 업무를 수행하는 것은 법 위반에 해당

※사용자가 노동조합의 정당한 쟁위행위 기간 중에 조합원의 쟁의행위 참여로 인해 중단된 레미콘수송업무를 타 회사 차량을 이용하거나 용차하는 방법으로 대체하였다면 그와 같은 행위는 동법 제43조의 규정에 위반된다고 사료됨(협력 68140-179, 2001.4.21)

도급․하도급 계약의 해지

다.

○ 노조법 제43조는 노동관계당사자 일방인 사용자에 대한 제한 규정이므로, 하청업체의 파업시 원청업체에서 그 업무를 직접 수행하는 것을 제한키는 어려움

※노조법 제43조는 정당한 쟁의행위에 대하여 쟁의권 침해를 목적으로 하는 신규채용이나 신규도급 등을 금지하는 것으로 노동관계당사자 일방인 사용자에 대한 제한규정이며, 직접적인 노동관계당사자가 아닌 제3자는 동 규정에 의한 제한대상이 아님. 따라서 군청에서 주민불편 최소화를 위하여 용역업체의 쟁의행위로 인하여 중단된 쓰레기 수거업무를 직접 수행하는 것은 사용자의 채용제한 규정에 저촉되지 아니함 (협력68107-418, ‘01.8.21)

○ 하청업체의 파업시 원청업체가 위탁계약을 해지하고 새로운 하청업체를 선정, 그 업무를 수행케 하는 것은 가능

※노조법 제43조 규정은 노동관계당사자 일방인 사용자에 대한 제한규정이므로 노동관계당사자가 아닌 원청회사가 하청업체 노조의 쟁의행위로 중단된 업무를 직접 수행하거나 도급계약을 해지하는 등의 방법으로 다른 하청업체를 선정하여 위 중단된 업무를 수행하도록 하는 것은 동 규정 위반이 아님(협력68107-457, ‘01.9.15)

타업체 서비스 이용 관련

라.

○ 쟁의행위로 중단된 업무를 도급․하도급 주는 것이 아닌 단순히 물건을 구입하거나 타업체의 서비스를 이용하는 것은 법 위반으로 보기 어려움

※도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것으로 사용자가 노동조합의 쟁의행위로 물건이 생산되지 않아 외부회사로부터 단순히 물건을 구입한 경우라면 이를 도급 또는 하도급이라 보기는 어려울 것임 (협력68140-423, ‘97.10.28)

법 위반으로 볼 수 없는 유형

쟁의행위로 인하여 생산이 중단된 물품을 다른 업체에서 구입하여 납품하는 경우

쟁의행위로 중단된 작업물량을 A업체에 알선해주고, 알선댓가로 추후 A업체로부터 거꾸로 알선받는 경우(물물교환)

○ 또한, 쟁의행위로 중단된 업무를 자동판매기 등 무인자동기계로 대체하는 것은 법 위반과 관련이 없음

※(쟁의행위로 인하여 기존 영업부서 소속 조합원들이 행하던 음료판매업무가 중단되자 이에 대신하여 자동판매기를 설치한 경우에) 사용자가 외부 근로자 채용 또는 대체가 아닌 자동판매기를 설치한 것만으로는 노조법에 위배했다고 볼 수 없음 (협력68140-423, ‘97.10.28)

Ⅳ			기타 쟁점
		1. 단체협약과의 관계 49 2. 피케팅과의 관계 51 3. 부당노동행위와의 관계 52

Ⅳ. 기타 쟁점

단체협약과의 관계

1

○ 단체협약에 대체근로를 제한하는 규정이 있는 경우에는 그 취지에 따라야 함

- 다만, 이러한 규정을 위반하고 대체근로시 단체협약 위반 문제는 별론으로 하더라도 노조법 제43조 위반으로 보기는 어려움

※노조법 제43조의 취지상 사용자는 당해 사업내의 비조합원을 사용하여 조업을 계속할 수 있음에도 단체협약으로 쟁의행위 기간중 비조합원을 대체하여 근무시키지 못한다고 노사가 약정한 경우, 사용자가 비조합원에게 쟁의행위로 중단된 업무를 수행토록 하였다면 법 제43조 규정의 취지에 위반된다고 보기 어려우므로 동조 위반으로 처벌할 수 없다고 사료됨 (노동조합과-821, ‘04.3.30)

○ 단체협약에 특정 직무 또는 특정 업무에 종사하는 근로자의 쟁의행위 참가를 배제하는 조항이 있는 경우, 노동조합은 동 조항을 준수하여야 함 (협정근로조항)

- 만약, 노동조합에서 이를 위반하고 쟁의행위에 참여한 경우 사용자는 노동조합에 동시이행항변권을 주장할 수 있으므로 협정근로조항을 위반한 범위내에서 대체근로를 하더라도 법 위반으로 보기 어려움

※단체협약의 당사자는 당해 사업장의 특성 등을 고려하여 쟁의행위시 사업장의 안전ㆍ보안시설 등의 폐지 또는 방해로 중대한 피해가 우려되는 업무나, 쟁의행위에 참가하는 경우 노사간의 힘의 균형이 현저히 상실되는 업무 등에 종사하는 근로자에 대하여는 노사간 단체협약으로 쟁의행위 참가를 제한하는 조항을 규정할 수 있는 것임 (협력68140-451, ‘97.11.24)

피케팅과의 관계

2

○ 노조법 제38조에 쟁의행위와 관계없는 자 또는 근로를 제공하고자 하는 자의 출입․조업 기타 정상적인 업무를 방해하거나 폭행․협박을 사용하여 쟁의행위 참가를 호소․설득하는 것을 금지하고 있음

- 대체근로자 등 근로희망자 등에 대하여 폭행, 협박, 압력 등으로 출입․조업을 방해하는 경우에는 벌칙(3년 이하의 징역 또는 3천만 이하의 벌금)을 적용받게 됨

※ 사안에 따라 폭행죄, 협박죄, 업무방해죄, 명예훼손죄, 모욕죄 등의 죄책에 해당될 수도 있음

○ 한편, 사용자의 대체근로가 법 위반에 해당하는 경우 노동조합이 대체근로자의 출입․조업 등을 저지할 수 있는지 논란이 될 수 있으나, 직접 실력 저지할 수는 없다고 봄

※ 일본의 경우 사용자의 대체근로 위반행위에 대한 실력저지행동을 부정하고 있으며, 다만 실력저지 행동에 대한 징계처분의 적법성을 다투는 소송에서 사용자의 징계권 남용을 판단하는 자료로 고려하고 있음

부당노동행위와의 관계

3

○ 사용자의 채용․대체가 법에 위반되는 경우, 곧바로 부당노동행위가 되는 것은 아님

○ 위법한 채용․대체가 부당노동행위에 해당되는지 여부는 대체근로의 시기․규모 및 동기, 쟁의행위로 인한 사용자의 피해 정도, 노동조합에 미친 영향 등을 종합하여 판단하여야 함

부당노동행위로 볼수 있는 유형

유기근로계약을 반복갱신하여 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다름이 없음에도, 그간의 관행에 어긋나게 계약기간 만료를 이유로 근로계약을 종료하고 근로자를 신규채용한 경우

신규채용 사유가 없음에도 단순히 노동조합의 파업에 대비하여 다수의 일용근로자를 채용하고, 파업 후 이들을 대체투입한 경우

그간 묵인해오던 징계사유를 파업에 돌입하자 관행에 어긋나게 징계절차를 진행하여 파업기간중에 해고한 후, 결원충원을 이유로 신규채용하는 경우

Ⅴ			관련 행정해석 모음
		1. 신규채용 관련 55 2. 대체 관련 63 3. 도급․하도급 관련 75 4. 기타 83

Ⅴ. 관련 행정해석 모음

신규채용 관련

1

☎ ○○시내에 있는 양화점이 쟁의행위 기간중 인근 타지역인 △△에 지점이나 분점을 설치하여 근로자를 신규채용하고 ○○본점의 주문품을 제조할 수 있는지, 또한 파업기간중 영업행위를 계속하기 위하여 타사업장에 제품을 의뢰하여 생산ㆍ판매할 수 있는지 궁금합니다

		노동쟁의 기간중이라 하더라도 사업의 확장으로 인한 경우에는 노동쟁의조정법 제15조에 불구하고 당해 확장된 사업에 충당하기 위한 근로자의 신규채용은 무방할 것이나 단순히 쟁의로 인한 생산의 손실을 방지 또는 보충하기 위한 수단으로서 일시적으로 작업장을 변경하거나 지점 등을 설치하여 쟁의와 관계없는 자를 채용한 것이라고 인정된다면 이는 불법임 그리고 쟁의기간중 사용자가 스스로 판매 등의 영업행위를 하는 것은 무방하나 판매상품의 제조를 타사업체 또는 개인에게 의뢰하여 제조하게 하는 것은 사실상 상품제조에 필요한 근로자를 쟁의와 관계없는 자로 대체하는 결과가 되는 것이므로 동법 제15조 위반행위가 되는 것임 (노정노1452.5-1283, ‘66.3.21)

☎ 쟁의행위 발생 이전부터 수립해온 생산계획에 의하여 증원이 계획된 종업원을 신규채용하거나 쟁의와 관계없이 자연퇴직으로 인한 결원을 신규채용할 수 있는지 궁금합니다

		노동쟁의조정법 제15조의 규정은 쟁의기간중 사용자가 쟁의와 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 경우 근로자의 정당한 단체행동을 사실상 무익하게 할 우려가 있으므로 이를 방지하여 근로자의 단체활동을 보호하려는데 그 취지가 있는 것임. 그러므로 쟁의행위 기간중 근로자의 신규채용이 쟁의에 대항하기 위한 생산손실의 방지 또는 쟁의행위 저지 등이 아니고 쟁의와 관계없이 퇴직으로 인한 결원을 보충하거나 이미 계획된 기업 확장에 따라 당해 확장된 부분에 충당하기 위한 것이라면 무방할 것으로 사료됨 (노정1452-10023, ‘68.10.26)

☎ 노조법 제43조의 채용제한 규정은 “자연감소로 인한 인원보충, 사업확장으로 인한 신규채용”까지도 금지하는 것인지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법은 노동조합의 정당한 쟁의권을 보호하기 위하여 쟁의행위 기간중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한 사용자의 채용 또는 대체를 제한하고 있으나, - 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 “자연감소 인원의 보충", "사업확장 등으로 인한 신규채용” 등은 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 것이므로 가능할 것임. 따라서 사용자가 근로자의 퇴사 등으로 인한 결원보충을 목적으로 근로자를 신규채용한 경우라면 노조법 제43조의 규정에 위배되지 않는 것으로 사료됨 (협력68140-333, ‘97.8.20)

☎ 현재 파업중인 우리회사의 물류센터에는 용역업체 소속 근로자들이 근무중이나 최근 행정관청으로부터 법에 저촉된다는 시정지시에 따라 용역계약을 해지하고 신규인력을 채용하여 대체하고자 하는 바, 이러한 신규인력 채용이 쟁의행위 기간 중에 이루어졌다는 이유로 법에 저촉되는 것인지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조 규정의 취지는 근로자의 쟁의권 행사를 방해하거나 무력화 시키려는 것을 방지하기 위한 것으로 - 행정관청의 지적으로 기존 용역업체와의 계약을 해지함에 따라 당해 용역업체에서 수행하던 업무를 담당케 하기 위하여 근로자를 신규채용하는 경우라면 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 한, 즉 쟁의행위 기간중에 본래 노조원들이 수행하던 업무에 투입되어 생산활동을 하지 않는 한 동 규정에 위배되지 않는 것으로 사료됨 (협력68140-346, ‘00.7.27)

☎ 단체교섭 기간중 업무량 등이 증가되지 않았음에도 10여명의 신규인력을 채용한 후 노동조합이 쟁의행위에 돌입하자 조합원이 수행하던 업무를 대체수행케 한 경우 노조법에 위반되는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조에 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다고 규정되어 있는 바, 동 규정은 채용시기에 관계없이 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케할 목적으로 당해 사업과 관계없는 자를 채용하는 것을 제한하는 규정으로 해석하여야 할 것임 따라서 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위 개시 이전에 채용한 경우라도 사업확장 등으로 인한 신규채용 등 정당한 인사권이 아니라 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케 할 목적으로 이루어진 것이 명백하다면 법 위반에 해당될 수 있을 것임(노동조합과-719, ‘04.3.22)

☎ 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 비조합원들로 하여금 대체수행케 하고, 이로 인하여 공백이 생긴 업무(기존에 비조합원이 수행하던 업무)에 외부인력을 신규채용하여 대체투입하는 것이 노조법에 위반되는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조는 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없도록 규정하고 있는 바, 쟁의행위로 중단된 업무에 당해 사업내 근로자를 투입하고 그 결과로 공백이 생긴 업무에 당해 사업과 관계없는 자를 신규채용․투입하였다면, 외형상 신규채용자에게 쟁의행위로 중단된 업무를 직접 수행하도록 한 것은 아니지만 사실상 신규채용의 목적이 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한 것으로 판단되므로 노조법 제43조 규정의 취지에 반한다고 보아야 할 것임 (노동조합과-336, ‘05.1.27)

☎ △△항공은 그간 지속되어 왔던 조종사 부족현상을 해소하기 위하여 우리부에 외국인 조종사 고용추천을 의뢰하여 왔는데, 우리부에서 노동조합의 쟁의행위 기간중에 외국인 조종사 고용추천을 할 경우 노동관계법령에 저촉되는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조 규정은 쟁의행위와 관련하여 사용자를 규율하는 규정인 바, 노동관계 당사자가 아닌 귀 기관은 동 법상 사용자에 해당하지 아니하므로 귀 기관의 외국인 조종사 고용추천은 노조법 위반 여부의 판단대상이 아님 한편, 동 조항은 노동조합의 정당한 쟁의권을 보호하기 위하여 쟁의행위로 중단된 업무수행을 위한 사용자의 신규채용 또는 대체를 제한하는 것이므로, 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아님 - 귀 질의의 경우 외국인 조종사의 신규채용이 노동조합의 쟁의행위와 무관하게, 그간 추진해오던 충원계획에 따라 정당하게 인사권을 행사한 경우라면 신규채용 시기가 쟁의행위 기간이라는 이유만으로 법 위반이라고 할 수는 없을 것이나

		이와 달리 신규채용이 정당한 쟁의행위로 중단된 업무를 대체하기 위한 목적으로 이루어진 것이라면 외형상 만성적인 인원 부족현상을 해소하기 위한 충원이라 하더라도 노조법 제43조에서 금지하고 있는 신규채용에 해당한다 할 것이며, - 구체적으로는 종래의 인력충원 과정․절차 및 시기, 인력부족 규모, 결원발생 시기 및 그 이후 조치내용, 쟁의기간중 채용의 필요성, 신규채용 인력의 투입시기 등을 종합하여 판단하여야 할 것임 (노동조합과-2146, ‘05.8.2)

대체 관련

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☎ 병원의 주방조리원 전원이 쟁의행위에 참가할 경우 입원환자에 대한 급식업무가 마비되나 이는 입원환자의 생명과 직결되는 문제이므로 다른 인원으로 대체하거나 외부의 도시락을 공급받는 것이 법에 저촉되는지 궁금합니다

		쟁의행위로 사람의 생명 또는 신체에 위해가 일어나게 하거나 구체적 위험이 생기게 하는 행위는 일반적으로 위법이며 노동쟁의조정법 제13조제2항(현행 노조법 제42조제2항)은 이를 확인하고 있음 - 병원의 경우 조리실, 식기세척․소독실 등 환자의 급식을 위한 시설은 일반적으로 이에 해당한다고 보아야 할 것이며, 쟁의행위로서 급식시설의 정상적인 유지․운영을 정지 또는 폐지하면 위법이라 할 것임 관련내용 : 21, 23쪽 참조

		노동쟁의조정법 제15조는 정당한 쟁의행위를 보호하기 위한 것인 바, 쟁의행위로 병원의 급식시설을 정지 또는 폐지하는 행위는 위와 같은 사유로 일반적으로 위법이므로 보호를 받을 수 없으며, - 따라서 입원환자에게 급식을 실시하기 위하여 사용자가 인원대체 외부공급 이용 등 필요한 조치를 취하는 행위는 동 조항에 저촉되지 아니함(노사32281-8344, ‘89.5.16)

☎ 재단산하의 대학교 부속 의료기관(학교법인)과 같은 재단에서 수익사업으로 운영하는 별도의 의료기관(의료법인)이 있을 때 양 사업장간에 대체근로가 가능한지 궁금합니다

☎ 또한, 쟁의행위로 건물경비, 화재 및 범죄예방 등을 위한 경비업무가 중단되는 경우 내원환자 및 보호자의 안전을 위해 외부에서 별도의 인력을 지원받아 사용할 때 대체근로로 보아야 하는지, 노동관계 지원으로 보아야 하는지 궁금합니다

		노동조합의 쟁의기간중 당해사업과 관계없는 자의 채용 또는 대체근로가 제한되는 바, 학교법인 산하의 유사한 사업내용을 가진 두개의 법인은 단체협약 등 근로조건을 결정하는 노동관계의 당사자가 상이한 것으로, 이는 각각 별개의 사업에 해당되어 쟁의행위시 사업(법인)간의 대체근로는 허용되지 않는 것으로 사료됨 노동관계의 지원이라 함은 노동관계 당사자간 단체교섭 및 쟁의행위와 관련하여 단체교섭에 대한 기법, 법률자문 및 상담, 조언 교육 또는 자료제공 등을 지원하는 조력행위로써, 조합원의 파업으로 인한 업무의 공백을 노동관계의 지원자로 하여금 대체근로하게 하는 것은 정당한 노동관계의 지원이라 할 수 없음 (협력68140-264, ‘97.6.28)

☎ 대학교는 일반 사업장과 달리 교육기관의 특성상 노동조합의 쟁의행위시 학생들을 위해 경비, 청소, 일반사무 등이 유지되어야 하므로 대체근로자를 사용하여도 되는지 궁금합니다

		대학의 업무가 비록 일반사업장과 달리 조합원의 쟁의행위로 학사업무에 지장이 초래되는 경우 학생의 면학에 직접적인 피해의 발생이 우려되나, - 노동관계의 당사자인 사용자는 노동조합의 쟁의행위기간 중 쟁의행위로 인하여 중단된 업무의 수행을 위하여 "당해 사업과 관계없는 자"를 채용 또는 대체할 수 없는 것으로써, - 동일 사업장의 비조합원 및 파업불참 조합원에 의한 대체근로를 제외하고는 외부인력의 채용이나 대체는 불가한 것으로 사료됨 (협력68140-263, ‘97.6.28)

☎ 우리 회사에서 운용중인 “심의원”들은 1년단위 위촉계약직으로 보수는 월정액으로 지급하고 있는 바, 노동조합의 쟁의행위로 인해 위원회 업무가 중단될 경우 정규직원(조합원)이 수행하고 있는 심의업무를 위 심의원 중에서 일부를 출근시켜 대체근로 시킬 수 있는지 궁금합니다

		사용자는 쟁의행위기간중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없는 바, - 위촉계약직인 심의원을 쟁의행위기간중에 대체근로시킬 수 있는지 여부는 ○○위원회와 심의원간의 위촉계약내용(본래의 업무이외에 여타 업무의 수행가능 여부)에 따라 계약의 범위내에서 판단되어야 할 것으로 사료됨 (협력68140-318, ‘97.8.8)

☎ 우리회사는 외국인이 95%이상 차지하는 관광호텔로서 최소한의 편의는 제공되어야 하므로 노동조합의 쟁의행위시 경영자(임원급) 및 간부 가족, 자원봉사자 등을 대체투입하여도 되는지 궁금합니다

		사용자는 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업장의 비조합원과 파업불참 조합원중 근로희망자 또는 당해 사업내에 본사 및 수개의 사업장이 있는 경우 본사 및 다른 사업장 근로자를 대상으로 한 대체근로를 할 수 있으므로 - 귀 질의와 같이 회사 임직원의 가족이나 자원봉사자라 하더라도 외부근로자의 신규채용(상용, 일용포함)이나 대체행위는 금지됨(협력68140-304, ‘99.8.3)

☎ 우리회사는 적법하게 파견계약에 따라 파견근로자 30명을 사용하고 있는 바, 쟁의행위로 중단된 생산라인에 파견근로자를 투입하여도 되는지 궁금합니다

		귀 회사의 근로자파견 계약에 있어 파견업무가 파견근로자보호등에관한법률 제5조에 규정된 파견대상 업무에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 쟁의행위 발생이전부터 파견근로자를 사용한 경우, 같은 법 제20조의 규정에 의한 파견계약 내용을 벗어나 쟁의행위로 중단된 업무를 파견근로자로 대체함은 위법하다고 할 것이나, 쟁의행위 개시 이전 적법하게 체결된 파견계약 내용에 따라 파견근로자를 사용하였을 경우에는 노동조합및노동관계조정법 제43조 사용자의 채용제한 위반이 성립되지 않을 것임 (협력68107-223, ‘01.5.14)

☎ 우리회사는 을회사를 인수․합병하였는 바, 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무에 을회사의 근로자를 대체투입하여도 되는지, 또한 우리회사의 사내 도급업체 근로자를 이용하여 대체근로할 수 있는지 궁금합니다

		귀 사에서 을회사를 인수․합병하여 을회사 소속 근로자의 신분이 귀 사 소속으로 변경되었다면 특별한 사정이 없는 한 귀 사 노동조합의 쟁의행위로 인해 중단된 업무 수행을 위하여 종전 을회사 소속 근로자들을 대체근로시켜도 법 위반 문제는 발생하지 않을 것임 현행법상 대체근로가 허용되는 범위는 당해 사업과 관계있는 자에 한정되므로 사내 도급업체 종업원으로 하여금 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케하는 것은 노동조합및노동관계조정법 제43조 위반에 해당됨 (협력68107-447, ‘01.9.6)

☎ 우리회사는 소각로를 위탁받아 운영하는 업체로 A지역에는 갑노동조합이, B지역에는 을노동조합이 설립되어 있습니다. 이렇게 사업장이 지역별로 분리되어 있고 노동조합도 각각 설립되어 있는 경우, A지역 파업시 B지역 및 본사 등 타지역 사업장의 근로자를 대체투입해도 되는지 궁금합니다.

		노동조합및노동관계조정법 제43조에 사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자의 채용 또는 대체할 수 없다고 규정되어 있는 바, 여기서 당해 사업과 관계없는 자는 경영상 일체를 이루는 기업체의 근로자를 제외한 모든 자를 의미하는 것으로 해석됨 따라서 당해 사업내 수개의 사업장이 있는 경우에 본사 및 다른 사업장 근로자를 대상으로 한 대체근로는 동 조항 위반에 해당되지 아니함(노동조합과-2214, ‘04.8.16)

☎ 우리회사 소속 근로자인 △△노동조합 지부 조합원들은 주로 장비 운영을 담당하고 있으며, 선적 등 신호수 업무는 항운노조와의 항만하역계약에 따라 항운노조원이 담당하고 있습니다. 항만하역계약상 특정업무로 제한하는 규정이 없으므로 △△노동조합 지부 파업시 “장비 운영” 업무를 항운노조원에게 대체수행하게 하여도 되는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조 규정은 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없도록 규정하고 있는 바, - 이때 “당해 사업과 관계없는”자는 경영상 일체를 이루는 기업체의 근로자 및 사용자를 제외한 모든 자를 의미하므로 항만하역계약에 의한 항운노조원은 당해 사업과 관계없는 자에 해당됨 귀 질의의 경우 항만하역 계약에 따라 항운노조원을 하역작업에만 투입하고 귀 회사에서 직접 장비업무를 수행하여 그 업무영역이 명확하게 구분되는 경우라면 - 종래에 항운노조원이 수행하던 업무영역을 확대하여 쟁의행위로 중단된 장비업무에 투입하는 것은 노조법 제43조에 위반된다고 보아야 할 것임 (노동조합과-2169, ‘05.8.4)

☎ 당 협회는 대학생을 대상으로 기숙사를 운영하고 있는데, 학생기숙사 관리 직원들의 파업으로 기숙학생들의 식생활권 확보를 위해 임시 조치로 주방조리원을 신규채용하거나 매식(도시락, 식사배달)하는 것이 위법한지

☎ 동절기에 파업한 관계로 난방해결을 위하여 보일러공을 신규채용하여도 되는지

		노동조합의 쟁의행위로 중단된 조리업무를 대체하기 위하여 주방조리원을 신규로 채용하는 것은 동 법에 위반된다고 할 것이나, 외부로부터 단순히 물건을 구입하는 것은 동 법에서 제한하고 있는 도급․하도급이라고 할 수 없을 것으로 판단됨(도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것임) 보일러시설은 난방, 온수공급 등에 필요한 시설로 가동중단시 학생의 일상생활에 불편을 초래할 가능성은 있으나 인명이나 신체의 안전에 구체적으로 위협을 초래한다고 보기는 어려우므로 안전보호시설에 해당한다고 할 수 없으며, 따라서 난방해결을 위하여 외부 근로자를 보일러공으로 신규채용하거나 대체하는 것은 노조법 제43조에 위반된다고 할 것임(노사관계법제팀-613, ‘05.11.25)

도급․하도급 관련

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☎ 자치구와 청소용역업체간에 생활쓰레기 수거사업 도급계약을 체결하였으나 청소용역업체 노조의 쟁의행위로 인해 업무가 중단된 경우 자치구가 생활쓰레기 처리업무를 직접 수행하거나 다른 용역업체를 지정할 수 있는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조는 사용자에 대하여 쟁의기간중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업과 관계없는 자의 채용ㆍ대체 및 신규도급(또는 하도급)을 할 수 없도록 규정하고 있는 바, 구청과의 용역계약 관계에 있는 용역업체 노사간의 쟁의행위로 인하여 중단된 업무를 구청이 직접 수행하거나 다른 용역업체로 하여금 수행토록 하는 것은 구청이 쟁의행위의 당사자인 사용자의 지위에 있지 아니하므로 동법 규정에 저촉되지 아니함 (협력68140-173, ‘97.5.6)

☎ 기존에 사용하던 일용근로자를 파업기간중에 계속 고용하였을 경우 대체근로 금지원칙에 위반되는지 궁금합니다

☎ 기존에 조합원들이 수행해 오던 초화재배․생산업무가 쟁의로 인하여 생산되지 못하여 공급이 안되자 사업장 인근 조경회사로부터 납품받았을 경우 도급 또는 하도급에 해당되는지 궁금합니다

☎ 쟁의행위로 인하여 기존 영업부서 소속 조합원들이 행하던 음료판매업무가 중단되자 이에 대신하여 자동판매기를 설치․운영하였을 경우 적법한지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조의 규정은 쟁의해위 기간중 사용자는 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자의 채용ㆍ대체 및 신규도급(하도급 포함)을 제한하고 있는 바, - 사용자는 쟁의행위기간중이라도 쟁의행위기간 이전부터 사용하여 온 기왕의 일용근로자를 계속하여 사용할 수 있는 것이며, 쟁의행위 기간중 일용근로자의 임금인상은 대체근로 여부를 판단할 사항이 아닌 것으로 사료되며,

		- 도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것으로 사용자가 노동조합의 쟁의행위로 물건이 생산되지 않아 외부 회사로부터 단순히 물건을 구입한 경우라면 이를 도급 또는 하도급이라 보기는 어려울 것임. 법상 대체근로 제한규정은 외부근로자(상용, 일용포함)의 신규 채용ㆍ대체행위를 금지하는 것으로 쟁의기간중 대체문제는 노동조합의 쟁의권 보호차원과 함께 사용자의 조업의 자유도 함께 고려되어야 하는 바, - 자동판매기가 음료판매원의 써비스행위를 대체하는지 여부는 별론으로 하더라도 사용자가 외부 근로자 채용 또는 대체가 아닌 자동판매기를 설치한 것만으로는 노조법 제43조(사용자의 채용 제한)에 위배했다고 볼 수 없을 것임 (협력68140-423, ‘97.10.28)

☎ 하청업체 노조가 쟁의행위를 하는 경우 원청업체도 사용자의 지위에 있는지 여부와 파업으로 중단된 업무의 수행을 위하여 하청업체를 교체할 수 있는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조의 규정에 의하여 사용자는 쟁의행위 기간중 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한 채용ㆍ대체 또는 도급ㆍ하도급을 제한하고 있는 바, - 이는 노동관계당사자인 사용자에 관한 제한 규정으로써 원청회사에 대하여 동 규정에 의한 채용ㆍ대체 또는 도급ㆍ하도급을 제한하는 것은 아님 (협력68140-469, ‘97.12.4)

☎ 원청업체가 하청업체의 파업으로 인하여 중단된 업무를 직접 수행하거나 다른 하청업체를 선정하여 중단된 업무를 계속할 경우 채용 및 대체금지 조항에 위반되는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법 제43조는 노동조합의 정당한 쟁의행위 보호를 목적으로 사용자에 대하여 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한 당해 사업과 관계없는 근로자채용 또는 대체를 제한하고 있으며, 이는 노동관계 당사자 일방인 사용자에 대한 제한규정인 바, 갑기업(원청업체)의 업무일부가 을기업(하청업체)에 위탁되어 있는 경우 갑기업은 노동관계 당사자 일방이 아니므로 갑기업이 을기업 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 직접 수행하거나 을기업과의 위탁계약 해지까지를 제한하는 내용으로는 볼 수 없을 것임 (협력68140-226, ‘98.6.17)

☎ 수도권매립지 일부업무에 대하여 “갑”과 위·수탁 계약을 체결하여 업무를 수행 중인 “을” 노동조합이 수도권매립지 내에서 비상총회를 개최한 후 쟁의행위 돌입시 매립지 관리책임자인 매립지운영관리조합장이 수도권쓰레기 매립업무에 지장을 받지 않기 위하여 ○○공단 노조 등 노조원의 본 매립지 부지 내 진입을 불허할 수 있는지 궁금합니다

☎ 또한, ○○공단 노동조합의 쟁의행위 돌입시 위탁자인 매립지운영관리 조합장이 직접 대체인력을 투입할 수 있는지 궁금합니다

		노동조합및노동관계조정법상 노동조합의 집회 개최장소에 대하여는 별도의 제한규정을 두고 있지 아니하나, 노동조합은 제3자의 시설관리권을 침해할 수 없는 것이므로 - 수도권매립지에 대한 시설관리권이 `갑'에게 있다면 `을' 노동조합이 쟁의행위 돌입을 예정하고 동 매립지 내에서 개최하고자 하는 비상총회는 시설관리주체인 `갑'의 의사에 반하여 이루어질 수 없다고 사료됨.

		수탁자인 `을'이 위 수탁계약의 내용을 이행하지 못하는 사정이 발생한 경우 위탁자인 `갑'이 대체인력 투입 등의 방법으로 위탁업무를 직접 수행하는 것이 가능한지 여부는 원칙적으로 당해 위 수탁계약 내용에 따라야 할 것인 바, - 동법 제43조는 노동조합의 정당한 쟁의행위 보호를 목적으로 사용자에 대하여 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업과 관계없는 근로자의 채용 또는 대체를 제한하는 규정이므로 - `갑'이 `을' 노동조합과의 관계에서 노동관계당사자 일방인 사용자의 지위에 있지 않는 이상, `을'이 위탁업무를 수행하지 못하는 사정이 발생하여 `갑'이 대체인력을 투입하여 위탁업무를 수행하는 경우 위수탁계약 위반은 별론으로 하고 동법 제43조 소정의 사용자의 대체근로 금지 위반 문제는 발생하지 않는다 할 것임. (협력 68140-283, ‘00.7.5)

☎ 우리회사는 물건 설치 및 수리 업무를 도급주고 있는데, 노동조합이 쟁의행위에 돌입하여 업무가 중단되는 경우 도급인원을 증원하는 등 당초 도급계약 범위를 확대하여 조합원이 담당하던 업무를 수행하게 하거나 도급계약 기간을 연장하는 것이 법에 저촉되는 것인지 궁금합니다

		쟁의행위 기간중 본래 노조원들이 수행하던 업무에 대하여 도급계약에 포함되어 있지 않음에도 도급인원을 투입하거나 신규도급을 주는 것은 노조법에 위배될 것이나 - 기 도급업무의 계약기간 만료에 따라 내용변경없이 재계약하는 것은 동 법에 위배되지 않을 것으로 사료됨 (협력68140-611, ‘00.12.22)

기타

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☎ 노조가 신고한 쟁의행위 기간을 노조법 제43조와 제44조 등의 쟁의행위 기간과 동일한 개념으로 보아 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체근로하거나 하도급을 주어도 되는지 궁금합니다

		쟁의행위 신고 당시 쟁의행위 기간으로 신고하였다 하더라도 실제로 쟁의행위에 돌입하지 아니한 기간은 쟁의행위 기간으로 볼 수 없는 바, - 노조법 제43조의 규정에 의한 쟁의행위 기간중 대체근로 등의 문제는 “쟁의행위로 인하여” “업무의 중단”이 발생한 경우에 그 중단된 업무의 수행을 위하여 발생하는 문제이므로, - 실제로 쟁의행위에 들어가지 아니한 기간에 대하여는 동 조항의 적용과는 무관하다고 볼 것임 (협력68140-414, ‘98.11.2)

☎ 도시가스사업법에 안전관리자가 여행․질병․기타의 사유로 일시적으로 그 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대리자를 지정하여 그 직무를 수행토록 규정되어 있는 바, 노조원인 안전관리자들이 쟁의행위시 외부인력을 안전관리자로 지정하여 직무대행케 하는 것이 노조법에 위반되는지 궁금합니다

		노조법 제43조에서는 파업기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없도록 규정하고 있는 바, 이는 정당한 쟁의행위의 실효성을 보장하기 위한 것으로 다른 법률에서 사업자에게 특정의무를 부과한 결과 노조법 제43조 규정의 취지와 달리 해석될 여지가 있다하더라도 그 법률에서 특정의무 이행과 관련하여 노조법 제43조 규정을 적용하지 않는다는 취지를 명확히 규정하지 않은 경우라면 노조법 제43조의 적용을 배제할 수 없음 (노조68110-440, ‘03.8.27)

☎ 단체협약에 쟁의기간중 신규채용 및 타인을 어떠한 형태로든 취업 및 근로시킬 수 없으며, 비조합원을 대체하여 근무시키지 못한다고 규정되어 있는데, 파업시 비노조원을 대체하여 근무시킬 경우 대체근로 위반에 해당되는지 궁금합니다

		노조법 제43조는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자의 채용․대체를 제한하고 있는 바, 동 규정의 취지상 사용자는 당해 사업내의 비조합원을 사용하여 조업을 계속할 수 있음에도 단체협약으로 “쟁의행위 기간중 비조합원을 대체하여 근무시키지 못한다”고 노사가 약정한 경우 - 사용자가 비조합원에게 쟁의행위로 중단된 업무를 수행토록 하였다면 단체협약 위반에 따른 책임문제는 별론으로 하더라도 법 제43조 규정의 취지에 위반된다고 보기는 어려움 (노동조합과-821, ‘04.3.30)

대체근로 관련 쟁점해설
이 책을 만든 사람들
노사정책국장 노사관계법제팀장 노사관계법제팀 행정사무관 근로감독관 기능8급	엄 현 택 박 화 진 권 창 준 김 영 미 조 충 현 이 용 희 민 병 성 장 창 근 한 현 숙
발행 발 행 일 인 쇄 발 간 등 록 번 호	노동부 노사관계법제팀(02-503-9734) 2006년 2월 2006년 2월 11-1490000-000324-01