세미나자료 2006-6

2006 상장회사 주식담당자 Workshop

2006. 6. 22

주 최 :	한국상장회사협의회
후 원 :	금 융 감 독 원

2006 상장회사 주식담당자 Workshop

2006. 6. 22

주 최 :	한국상장회사협의회
후 원 :	금 융 감 독 원

목       차

□ 회사법 개정방향과 주요내용 해설

□ 2006년도 하반기 공시감독정책 운용방향

□ M&A 관련 증권법규 해설

회사법 개정방향과 주요내용 소개

권  종  호

(건국대학교 법과대학 교수)

2006년 상법개정시안의 주요내용

- 기업재무구조관련개정사항을 중심으로 -

Ⅰ. 서론

“기업하기 좋은 나라”라는 슬로건 하에 법무부가 회사법개정특별분과위원회(이하 “회사법개정위원회”로 약칭함)를 구성하여 첫모임을 가진 것이 2005년 7월 28일이었다. 그로부터 약1년이 지난 2006년 7월 4일 회사법 개정시안에 관한 공청회가 개최될 예정으로 있다.

총19명의 위원으로 구성된 회사법개정위원회는 개정작업의 효율화를 위하여 제1소위원회와 제2소위원회로 나누어 (ⅰ)제1소위원회에서는 주로 기업지배구조(corporate governance)에 관련된 사항을 중심으로 검토를 하고, (ⅱ)제2소위원회는 기업재무구조(corporate finance)에 관련된 사항을 중심으로 검토․개정작업을 추진해 왔다.

구체적으로는 법학계 8인, 법조계 3인, 경제계 3인, 경영학계 2인, 정부 2인 국책연구소 1인이다.

회사법개정위원회에서 검토한 사항은 기본적으로 각계에서 제시한 개정요망사항을 중심으로 한 것이다. 다만 개정건의가 있었던 사항 중에는 시급성이나 중요성, 검토에 요하는 시간 등에 비추어 단기간에 입법이 곤란한 사항은 배제되었으나, 이번에 배제된 사항 중 개정이 필요한 것은 중장기과제로서 추후 검토가 이루어질 전망이다.

회사법개정위원회의 운영은 2단계로 이루어졌는데, 먼저 각 소위원회별로 개정사항에 관해 검토를 하고, 이를 근거로 위원전원으로 구성되는 전체회의에서 최종적으로 개정안을 확정하는 방식을 취하였다. 2005년 7월 28일부터 2006년 6월15일까지 소위원회는 총16회, 전체회의는 총8회 소집되었으며, 개정사항 중에는 위원간에 이견이 없었던 것도 있었지만, 특히 지배구조관련개정사항 중 새로운 제도를 도입하는 경우에는(특히 집행임원제도와 이중대표소송제도) 위원간에 의견의 대립이 심하였고, 결국에는 다수결로 전체의사를 결정하기도 하였다.

법무부가 6월에 발표한 상법개정시안 중 주요내용은 다음과 같다. 먼저 (ⅰ)제1소위원회에서 검토한 「회사지배구조관련사항」으로는 ①집행임원제도의 도입, ②이중대표소송제도의 신설, ③이사의 자기거래승인범위의 확대, ④이사의 책임제도개선, ⑤기업경영의 IT화를 위한 개정이 있고, 그리고 (ⅱ)제2소위원회의 「회사재무구조관련사항」에는 ⑥최저자본금제도폐지, ⑦주식종류의 다양화, ⑧무액면주식제도의 도입, ⑨사채제도의 개선, ⑩법정준비금제도의 개선, ⑪회계규정의 정비, ⑫새로운 회사형태의 도입이 있다.

이 중 ①집행임원제도, ②이중대표소송제도, ③주식종류의 다양화의 경우에는 위원회내에서도 격론이 있었던 사항인데, ①의 경우에는 기존의 이사회제도와의 관계 및 도입필요성을 둘러싸고 논란이 있었고, ②의 경우는 외국의 입법례가 적다는 점과 함께 제도의 실효성 및 남용가능성을 이유로, ③의 「종류주식의 다양화」는 방어수단으로서의 남용가능성에 대한 우려 때문에 그 도입에 있어서 신중을 기하자는 견해가 적지 않았다. 그 결과 ① 내지 ③의 제도는 기업측에 부담을 적게 주면서 남용이나 오용을 막을 수 있는 장치를 함께 마련하는 방향으로 입법이 이루어졌다.

본 강연에서는 필자가 제2소위원회 소속이었던 점을 감안하여 주로 제2소위원에서 다룬 사항에 관해서 설명을 하기로 한다. 다만 설명의 효율을 위하여 중요사항을 중심으로 설명하기로 한다.

제2소위원회의 논의사항 및 경과에 관해서는 송종준, “회사법상 재무관련제도의 개정논의와 과제”『경영법률』(2006. 4. 10) 참조.

Ⅱ. 주식회사설립관련사항

1. 최저자본금제도의 폐지

현행상법에 의하면 주식회사의 자본은 5천만원 이상이어야 한다(제329조 제1항). 이른바 최저자본금제도에 관한 규정인데, 개정시안에서는 동규정을 삭제하기로 하였다.

최저자본금제도는 주식회사의 남설방지와 채권자보호를 목적으로 1984년 도입된 것이나, 실제에 있어서는 채권자보호에는 그다지 기여하지 못하면서 오히려 벤처기업등 소자본의 신생기업의 창업만 어렵게 한다는 비판이 있었고, 개정시안에서는 이 비판을 수용하여 최저자본금제도를 폐지한 것이다.

최저자본금의 기능에 관해서는 전통적으로 ①설립시 납입하여야 하는 주금의 최저한(기준)이자 ②이익배당 등의 경우 회사에 유보하여야 할 순자산액의 최저한이고, ③자본으로 표시할 수 있는 금액의 최저기준이라는 점이 종종 지적되어왔는데, 금번 개정에서 최저자본금제도가 없어졌기 때문에 회사로서는 이러한 제약으로부터 해방된 셈이다. 그 결과 자본이 직극히 소액인 회사의 설립도 가능하게 되었다.

최저자본금제도의 폐지의 중요한 이론적 근거의 하나는 최저자본금제도의 채권자보호기능이 실제로는 그다지 크지 않다는 점이다. 즉 최저자본금제도가 채권자보호라는 측면에서 정당화되려면 이론적으로는 다음과 같은 가설이 필요하나 실제로는 그러하지 않다는 것이다. (ⅰ) 첫째 최저자본금은 사업리스크에 상응하는 자기자본으로 사업을 영위할 것을 강제함으로써 채권자를 보호한다는 것인데, 사업리스크에 상응하는 최저자본금을 법률로써 사전에 정한다는 것은 불가능하다는 점에서 이러한 주장은 허구이며, (ⅱ) 둘째, 최저자본금은 손실의 발생이나 회사재산의 감소로 인해 회사가 곧바로 채무초과의 상태로 빠지게 되는 것을 방지하는 이른바 완충재로서의 역할을 수행함으로써 채권자를 보호한다는 것인데, 만일 이러한 역할을 기대한다면 그것은 일률․일정의 최저자본금제도보다는 자산부채비율이나 자기자본비율 등의 채무비율을 이용한 규제의 쪽이 보다 효과적이고, 그리고 (ⅲ) 셋째 최저자본금에는 회사의 파산을 미연에 방지하고 회사파산시 채권자의 손해가 부당하게 확대되는 것을 방지하는 기능이 있다고 하나, 실제로는 최저자본금에는 이러한 기능이 없으며, 그 뿐만 아니라 (ⅳ) 자본은 기업규모의 크기를 나타내는 기준이 될 수는 있어도 회사신용도를 나타내는 기준은 될 수 없다는 점에서 최저자본금은 회사신용도와는 무관하고, 오히려 기능면에서 채권자보호보다는 주식회사의 기업규모를 규제하는 측면이 강하다는 것이다. 바로 이러한 이유로 미국이나 일본에서는 최저자본금제도를 두지 않고 있다.

그 외에도 최저자본금제도를 폐지하게 된 것에는 다른 특별법과의 정합성유지도 한몫을 하였다. 즉 현재 벤처기업육성에관한특별조치법에서는 벤처기업인 주식회사의 경우 최저자본금을 2000만원으로 하고 있으며(제10조 제2항), 소기업및소상공인지원을위한특별조치법에서는 유한회사인 소회사가 주식회사로 조직변경을 하거나  소기업인 주식회사설립의 경우에는 자본금이 5000만원 미만이어도 가능하도록 하고 있다(제8조 제2항).

그러나 최저자본금제도의 폐지로 인하여 재무기반이 취약한 회사가 설립될 가능성이 커졌음은 부인할 수 없는데, 그런 의미에서 회사채권자에 대한 사후적 구제로서 이사의 제3자에 대한 책임이나 법인격부인의 법리에 의한 이사․지배주주의 책임이 추궁되는 사례는 향후 증가할 것으로 예상된다. 그런 만큼 법원의 역할이 기대되는 바이다.

2. 주식회사의 현물출자에 대한 규제완화

(1) 노무출자와 신용출자의 불허

현행상법에 의하면 주식회사의 경우 금전이나 현물 등 재산출자만 인정되고 노무출자나 신용출자는 허용되지 않는다는 것이 통설이다.

그러나 자본금의 채권자보호기능이 실효성이라는 측면에서 의문시되고 있는 상황에서 노무출자나 신용출자를 엄격히 금지하는 것은  정당성을 찾기 어려울 뿐만 아니라 오히려 기발한 아이디어와 탁월한 능력을 가진 유능한 인재가 창업을 하거나 증자에 참여할 기회만 제약하게 될 우려가 있다는 점에서 재고를 주장하는 견해가 있었으나, 논의의 결과 노무출자와 신용출자는 현재와 같이 계속하여 허용하지 않는 것으로 하였다. 신용출자와 노무출자를 허용하고 있는 나라는 미국 정도로 비교법적으로 보편성을 결하고 있을 뿐만 아니라 노무출자와 신용출자를 인정할 실익과 필요성은 주로 벤처기업과 같이 소규모폐쇄회사인 점을 고려하면 노무․신용출자의 허부에 관해서는 벤처기업육성에관한법률 등 특별법으로 규제하는 것이 바람직하다고 판단하였기 때문이다.

(2) 현물출자․재산인수의 소액면제제도의 도입과 가액평가방법의 개선

주식회사의 현물출자와 재산인수의 경우 변태설립사항(상법 제290조 제2항)으로서 정관에 기재하여야 할 뿐만 아니라 과대평가의 우려 때문에 반드시 법원이 선임하는 검사인의 조사를 받거나(제299조), 공인된 감정인의 감정을 받아야 한다(제299조의2).

그런데 현행의 제도하에서는 현물출자․재산인수가 이루어지면 그 금액이 아주 소액인 경우는 물론이고 거래소의 시세 등 객관적인 평가가액이 존재하는 경우에까지 검사인의 조사나 감정인의 감정을 받도록 요구하고 있는데, 이는 회사의 설립에 불필요한 부담을 줄 뿐만 아니라 실효성이라는 측면에서도 비합리적이다.

이와 관련하여 개정시안에서는 현행제도의 기본 틀은 그대로 유지하되, 다만 ①현물출자․재산인수의 가액이 소액인 경우(즉, 현물출자 또는 재산인수의 재산총액이 자본금의 5분의1을 초과하지 아니하는 범위에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하지 않을 때)(소액면제제도)와 ②부당한 가액평가의 위험이 없는 경우(즉,  현물출자 또는 재산인수의 대상재산이 거래소의 시세가 있는 유가증권인 경우 등 기타 대통령령이 정하는 경우)에는 검사인의 조사와 감정인의 감정의 대상에서 제외하기로 하였다(개정시안 제299조 제2항).

소액면제제도의 취지는 출자된 현물이나 인수된 재산에 하자가 있더라도 사후적으로 발기인이나 이사의 전보책임으로 해결할 수 있을 정도로 소액이라면 굳이 검사인의 조사나 감정인의 감정을 받도록 할 필요는 없다는 것이고 그 타당성은 충분히 인정되지만, 가액평가방법과 관련하여 ‘거래소’의 시세가 있는 유가증권에 한해 제외한 것은 개선의 여지가 있다고 본다. 왜냐하면 거래소의 시세가 있는 유가증권이라고 하면  현재 한국증권선물거래소가 개설하고 있는 시장에서 거래되고 있는 유가증권만 의미하게 되는데, 그렇게 되면 장외시장 예컨대 증권회사의 창구를 통해서 매매가 이루어지는 “점두시장”이나 흔히 제3시장으로 불리는 “호가증개시장”등에서 거래되고 있는 유가증권의 경우에는 시세가 형성되어 있음에도 불구하고 제외되는 문제가 있다. 따라서 제도의 취지를 생각하면 「거래소의 시세」가 아니라 「시장가격이 있는」 유가증권으로 표현을 바꾸어야 할 것이다.

3. 주주의 납입상계금지의 해제

현행상법에 의하면 주주는 주금납입에 관해 상계로써 회사에 대항할 수 없다(제344조, 제416조, 제422조). 이 규정은 자본충실을 위한 것으로서 강행규정으로 해석되었기 때문에 회사와 주주간의 합의에 의한 상계도 금지되는 것으로 이해되어 왔다. 또한 현행법은 주금납입의 충실을 도모하기 위하여 납입금보관제도를 두고 있다. 납입금을 받아 보관하는 은행 등 금융기관(납입금보관자)은 발기인 또는 이사의 청구가 있을 때에는 그 보관금액에 관한 증명서를 교부하여야 하는데(제318조 제1항), 이 납입금보관증명서는 설립등기시에 첨부하여야 한다(등기예규(1999. 1. 25. 제960호, 비송사건절차법 제11조)

그런데 이 ①상계금지규정과 ②납입금보관제도는 기본적으로 자본충실을 도모하기 위한 제도이기는 하지만, 회사로서는 이 규정으로 인하여 오히려 어려움을 겪게 되는 경우가 있다. 금융기관으로부터 거액을 차입한 회사가 채무변제에 대신하여 당해금융기관의 대출채권을 출자로 전환하는 경우가 그것인데, 이때에는 법리적으로 주금납입채무를 대출채권으로 상계하는 결과가 되므로 ①의 “주금납입상계금지”규정에 저촉되게 된다. 또한 대출채권을 출자로 전환하게 되면 이 경우에는 현실적으로 주금납입이 이루어지지 않으므로 ②의 “납입금보관제도”와 관련하여 납입금보관자가 납입금보관증명서를 발행할 수 없고, 따라서 납입금보관증명서가 발급되지 않기 때문에 결과적으로 설립등기나 변경등기도 할 수 없다.

바로 이러한 문제로 인하여 실무에서는 구조조정의 일환으로 이루어지는 금융기관에 의한 대출채권의 출자전환의 경우에는 현물출자로 처리하고, 등기예규 및 비송사건절차법에서 요구하고 있는 납입금보관증명서에 대해서는 일정한 요건 하에 면제해 주는 형태로 문제를 해결해 왔다.

개정시안에서는 이러한 실무의 어려움을 해결하기 위하여 주금납입상계금지조항(제334조)을 폐지하는 한편, 주식인수인의 경우는 주금납입을 회사에 대한 채권과 상계할 수 없도록 하는 규정을 신설하여(개정시안 제303조 제2항), 회사측은 주금납입과 회사채무를 상계할 수 있도록 하였다(동조항의 반대해석). 다만 납입금보관증명서제도에 관해서는 현행 상법규정은 그대로 두면서 지금처럼 일정한 요건하에 면제하는 방식을 유지하기로 하였다.

4. 설립자본제도의 폐지

현행상법에 의하면 주식회사의 정관에는 발행예정주식총수와 설립시의 발행주식수를 기재하여야 하며(제289조 제1항 제3호 제5호), 설립시의 발행주식수는 발행예정주식총수의 4분의1이상이어야 한다(제2항). 이는 수권자본제도하에서 자본확정원칙을 관철하기 위한 것인데, 그러나 발행예정주식총수에 대한 발행주식의 이러한 비율제한은 회사설립시에는 강제되지만 일단 회사가 설립되고 나면 강제되지 않는다.

상법은 이처럼 설립시와 설립이후를 구별하여 발행예정주식총수에 대한 발행주식의 비율에 차등을 두고 있으나, 이렇게 하여야 할 필연성이 없는데다가 오히려 이러한 제약이 발행예정주식수는 크게 잡지만 설립시는 소규모 자본으로 사업을 시작하려는 기업에 대해서는 장애가 될 수 있다는 점 등을 고려하여 현행의 수권자본제도는 그대로 유지하되 설립자본제도는 폐지하기로 하였다.

그런데 이러한 형태로 개정이 이루어지게 되면 자본규모에 비해 지나치게 많은 발행예정주식수를 가진 회사가 출현할 수 있게 되고, 그럴 경우에는 오히려 투자자를 현혹시킬 수 있다는 점에서 현행제도를 그대로 유지하는 것이 바람직할 수도 있을 것이다.

Ⅲ. 자본금제도 및 주식제도 관련사항

1. 자본금제도관련사항

(1) 자본금제도의 존폐에 관한 논의

자본금제도의 경우 채권자보호를 위한 제도로서는 실효성이 없다는 점에서 동제도 자체를 폐지할 것인지에 관해 논의가 있었다. 그러나 자본금제도는 이익배당이나 주식소각, 주식상환, 자기주식취득 등에 있어서 자산유출을 방지하는 중요한 기능을 수행하고 있을 뿐만 아니라 자본금제도를 폐지하더라도 자산유츨방지를 위한 새로운 기준을 만들어야 하는 등 여전히 과제가 남는다는 점에서 자본금제도는 현행대로 유지하기로 하였다.

.

(2) 자본감소절차의 개선

현행 상법에 의하면 자본감소를 위해서는 채권자보호절차와 함께 주주총회의 특별결의가 필요하다(제438조, 제439조 제2항). 자본감소에는 ①자본감소와 함께 주주에게 그 감소한 분만큼 일정 금액을 돌려 줌으로써 순자산액도 같이 감소시키는 것(실질적 자본감소)과 ②자본액만 줄이고 순자산은 사외에 유출시키지 않는 것(명목상 자본감소)이 있다.

①의 「실질적 자본감소」의 경우는 사업규모상 현재의 자본이 과잉일 때 이를 주주에게 되돌려 주거나 또는 회사해산을 예상하고 청산절차를 간편하게 할 목적으로 혹은 합병시 합병비율을 조정하기 위하여 등 실로 다양한 목적으로 이용되지만, ②의 「명목상 자본감소」의 경우는 주로 자본결손이 있으나 당분간 회복할 가망이 없는 회사에서 그대로 방치하면 이익배당도 어렵거니와 회사신용도도 떨어지므로 자본을 순자산에 근접시키기 위해 한다.

李哲松,『會社法講義』(제13판․2006) 725면.

자본감소라 하더라도 이처럼 자산의 사외유출이라는 관점에서 보면 ①과 ②는 완전히 다름에도 불구하고 현행상법은 ① 및 ② 모두에 대해 똑같이 주주총회의 특별결의와 채권자보호절차를 밟도록 하고 있다.

적어도 ②의 명목상자본감소(즉, 자본결손의 보전을 위한 자본감소)의 경우에는 자산의 사외유출이 수반되지 않는다는 점에서 이러한 규제는 분명 과잉규제적인 측면이 있다. 개정시안에서는 바로 이점을 고려하여 「자본결손의 보전을 위한 자본감소」의 경우에는 보통결의로 가능하도록 하는 한편, 채권자보호절차도 따로 밟지 않아도 되는 것으로 하였다(개정시안 제438조 제2항, 제439조 제2항 단서).

2. 주식제도관련사항

(1) 무액면주식제도의 도입

현행상법에 의하면 정관에는 1주의 금액을 정하여야 하고(제289조 제1항 제4호), 자본은 발행주식의 액면총액이므로(제451조) 액면주식만 허용된다.

액면주식의 경우 액면은 ①발행가액의 최저한이자 ②자본의 최저구성단위로서의 기능을 갖는 것으로 설명되고 있다. 그러나 액면주식이 갖는 이러한 기능은 순기능보다는 오히려 역기능이 더 크다.

먼저, ①의 경우는 주식의 개관적 평가액(시가 또는 공정가액)이 액면미달인 경우조차도 액면가 이상으로 주식을 발행하여야 하는 문제가 발생한다. 정상적인 경우라면 시가가 액면미달인 때에는 주식발행이 불가능하다. 이때에는 일반투자자가 신주인수를 기피할 것이기 때문이다. 그런데 기업실무에서는 이점을 노려 시가가 액면가 이하인 상황에서 신주를 발행하여 대량실권을 유도한 후 이를 대주주등이 인수하는 방법으로 지배권을 공고히 하는데 악용하기도 한다.

물론 시가가 액면미만인 경우에도 신주를 발행할 수 있다. 이를 위해서는 ①액면미달발행제도(제417조)를 이용하거나 ②액면을 시가이하로 인하한 후 액면가로 주식을 발행하여야 하는데, 그러나 ①의 경우에는 주주총회의 특별결의와 법원의 인가가 필요하고, ②의 경우에는 정관변경절차를 거쳐야 하므로 기동적인 자금조달이 곤란하고, 주권교체 등 불편과 비용이 유발된다.

그리고 ②의 기능, 즉 액면을 자본의 최소구성단위로 하여야 할 필연성도 그다지 크지 않다. 이것(즉 액면은 자본의 최소구성단위인 것)은 오히려 시가발행이 정착됨에 따라 자본준비금의 과도한 적립의 원인이 되고 있으며, 자본준비금의 용도제한(자본결손의 보전과 자본전입)과 맞물리면서 신축적인 재무관리를 저해할 뿐만 아니라 효율적인 자산운용을 곤란하게 하고 있다.

바로 이러한 이유로 차제에 액면주식제도 자체를 폐지하고 무액면주식제도로 일원화하자는 주장이 제기되기도 했으나, 액면주식제도에 익숙하다는 점 등을 이유로 액면주식과 무액면주식을 병용하기로 하였다. 따라서 회사는 정관에 정함이 있으면 주식 전부를 무액면주식으로 발행할 수 있으며(개정시안 제329조 제3항), 또한 기발행주식의 경우에는 전주식을 액면주식에서 무액면주식으로 혹은 그 반대로 무액면주식에서 액면주식으로 전환할 수 있다(제6항). 다만 주식을 나누어 일부는 액면주식과 무액면주식으로 하는 것은 허용되지 않는다.

참고로 액면제도폐지의 논거로는 다양한 것이 주장되고 있는데, 예컨대 ①액면주식과 무액면주식은 액면가의 유무의 차이만 있을 뿐 기본적으로 주식은 균일의 비율적 단위의 형태를 취하고 있기 때문에 1주의 크기나 권리의 내용에 있어서 아무런 차이가 없다. ② 시가발행이 정착할 경우 현재와 같은 액면주식제도는 오히려 기업이 재무자율성을 저해하게 된다. ③시가가 액면미만일 경우 주식발행자체가 불가능하게 될 뿐만 아니라 자본은 액면총액이상이어야 하므로 예컨대 주식분할의 결과 자본이 액면총액을 하회할 경우에는 액면변경절차를 밟아야 하는 등 액면이 오히려 회사의 원할한 자금조달을 방해할 우려가 있다는 것이 그것이다. 그리고 무액면주식제도의 도입시의 장점으로서는 ㉠액면의 존재로 인하여 거쳐야 했던 정관변경이나 액면조정 등의 절차가 불필요하게 됨으로써 자금조달의 기동성을 확보할 수 있고, ㉡자본과 주식의 관련성이 완전히 절단된 것과 관련하여 예컨대 자본감소의 경우 주식수를 감소할 필요성(즉, 주식소각이나 주식병합의 필연성)이 없게 되는 등 재무구조의 조정이나 합병, 회사분할 등 기타 구조조정의 원활화가 기대된다는 점이다.

그런데 무액면주식의 경우에는 액면이 없으므로 무엇을 기준으로 자본금을 구성할지가 문제되는데, 이에 관해서는 개정시안은 발행가액을 기준으로 “자본금은 발행가액의 2분의 1이상의 금액으로서 이사회에서 자본금으로 계상하기로 한 금액의 총액”으로 하기로 하고, 자본에 계상되지 않는 나머지 금액에 대해서는 자본준비금으로 계상하도록 하였다(개정시안 제451조 제2항).

그리고 자본금은 무액면주식에서 액면주식으로 전환하거나 혹은 그 반대로 액면주식에서 무액면주식으로 전환함으로써 변경할 수 없도록 하였는데(제3항), 이는  는 액면주식과 무액면주식의 전환에 의한 자본금변경은 불가함을 명백히 하기 위한 것이다.

그러나 동규정은 발행주식의 액면총액을 자본으로 하는 규정(개정시안 제451조 제1항)과의 관계에서 문제의 소지가 있다고 본다. 왜냐하면 무액면주식과 액면주식은 각각 계상되는 자본금이 다를 수밖에 없는데, 이러한 차이를 무시하고 양자를 일원화한 것은 결코 바람직한 것은 아니기 때문이다. 오히려 입법적으로는 전환전에 각각의 자본금계상방법에 따라 계상한 자본금에 관해서는 그대로 자본금으로 인정하고, 전환후에는 그 시점부터 각각의 자본계상방법에 따라 자본금을 계상하도록 하는 것이 합리적이라고 본다.

(2) 이익배당우선주의 최저배당율제의 폐지

현행상법에 의하면 이익배당우선주의 경우 정관에 최저배당율을 정하여야 한다(제344조 제2항). 이는 이른바 1%배당우선주의 발행을 방지하기 위한 것이지만, 이론적으로는 최저배당율을 정하는 것으로써 1%배당우선주의 발행을 저지할 수 있는 것도 아니다. 왜냐하면 최저배당율로 배당가능이익의 1%라고 정하면 그것 역시 최저배당율을 정한 것이 되기 때문이다.

비교법적으로 보더라도 정관으로 최저배당율을 정하도록 하고 있는 나라는 극히 드물며, 배당가능이익이 구체화되기 전에 먼저 최저배당율부터 정한다는 것도 비논리적이다. 그리하여 개정시안에서는 최저배당율에 관한 규정은 폐지하고 그 대신에 배당액의 결정방법을 정하도록 하였다(개정시안 제344조 제2항).

(3) 신주발행사항의 사전공시제도의 신설

신주가 제3자배정의 형태로 발행되면 주주는 지분비율상의 이익이 침해될 뿐만 아니라 발행가격이 불합리할 경우에는 지분가치까지 희석화된다. 따라서 기존주주의 입장에서 보면 부당한 제3자배정을 사전에 방지한다는 것은 매우 중요한 문제이다. 현행상법에서 법령이나 정관에 위반하여 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있은 경우에 그 주주가 회사에 대해 신주발행을 유지할 것을 청구할 수 있는 권리(신주발행유지청구권)를 인정하고 있는 것(상법 제424조)도 이러한 경우에 주주의 이익을 보호하기 위해서이다.

그런데 문제는 신주발행유지청구권을 행사함에 있어서 그 전제가 되는 “신주의 제3자배정사실에 관한 사전인지”의 수단이 마련되어 있지 않다는 점이다. 그 결과 주주는 신주발행유지청구권을 행사할 수 있는 기회를 갖지 못하는 경우가 다반사인데, 개정시안에서는 이점을 고려하여 신주의 제3자배정에 관해 사전공시제도를 신설하였다. 즉 제3자배정방식으로 신주를 발행하는 경우에는 주금납입기일의 2주전에 신주의 발행사항을 주주에게 통지하거나 공고하도록 하였다(개정시안 제418조 제4항).

(4) 종류주식의 다양화

현행상법에서 인정되고 있는 종류주식은 ①이익배당, ②건설이자배당, ③잔여재산분배의 3경우에 한해 내용이 다른 주식, 즉 종류주식을 인정하고 있다(제344조 제1항). 그런데 이중에서 종류주식으로서 실질적으로 의미가 있는 것은 이익배당에 관해 내용이 다른 주식, 즉 배당우선주이다. 건설이자이나 잔여재산분배에 관해 내용이 다른 주식은 그 사례가 거의 없기 때문이다.

이는 기업측에서 보면 실제로 이용할 수 있는 종류주식은 배당우선주 하나뿐이라는 것인데, 자금조달수단이 그 만큼 제한적이라는 의미이다. 그리하여 개정시안에서는 자금조달수단의 다양화라는 측면에서 종류주식을 다양화하기로 하였다.

다만 종류주식의 다양화는 후술하는 바와 같이 그 조합여부에 따라 방어수단의 다양화로 이어질 수 있다는 점에서 그 내용을 어떻게 구성할 것인지에 대해 위원들간에 격론이 있었다. 결론은 자금조달수단의 다양화라는 측면에서만 동제도를 개선하고, 그것이 결과적으로 방어수단으로 이용되는 것에 대해서는 상관하지 않지만 방어수단으로서의 할용을 의식적으로 의도한 입법은 하지 않기로 하였다.

(가) 개관

개정시안에서 인정한 종류주식은 기존의 종류주식 중 건설이자배당에 관한 종류주식은 삭제하고, 그 대신에 ①주주총회에서 의결권을 행사할 수 있는 사항(의결권제한종류주식), ②주식양도에 있어서 회사의 승인을 요하는 것(양도제한종류주식), ③주주총회나 이사회결의사항중 종류주주총회의 결의를 요하는 것(거부권부주식), ④종류주주총회에서 이사 또는 감사를 선임하는 것(임원선해임권부종류주식)을 추가하였다(개정시안 제344조 제1항 제3호 내지 6호). 다만 ③ 및 ④의 종류주식의 경우는 원시정관을 통하거나 주주전원의 동의가 있을 때에 한해 도입할 수 있다. ③의 경우는 강력한 적대적 M&A의 방어수단으로 이용될 수 있다는 점이, 그리고 ④의 경우는 벤처기업 등 소규모폐쇄회사에서 니즈가 크다는 점이 고려된 결과이다.

(나) 의결권제한주식과 양도제한주식

의결권제한주식이란 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있는 사항에 관해 내용이 다른 주식을 말한다. 예를 들면 개정시안에 의하면 ①어떤 종류의 주식은 주주총회 결의사항 전부에 관해 의결권을 갖지만(의결권보통주식), ②어떤 종류의 주식은 모든 결의사항에 관해 의결권이 없거나(완전무의결권주식), 특정사안(예컨대 이사의 선임, 재무제표의 승인)에 관해서만 의결권이 있거나 혹은 없는 것으로 할 수 있는데, ②를 총칭하여 의결권제한주식이라고 한다. 이 의결권제한주식은 발행주식총수의 2분의 1을 넘을 수 없다.     양도제한주식이란 주식취득에 관해 당해 이사회의 승인을 요하는 주식을 말한다. 개정시안에 의하면 회사는 정관을 통해 발행주식의 일부를 양도제한주식으로 할 수 있다(개정시안 제344조 제2항 제4호). 현행상법에 의하면 주식의 양도를 제한하려면 모든 주식을 대상으로 하여야 하나, 개정시안에서는  정관의 정함에 의해 주식의 종류별로 양도제한주식으로 하는 것을 가능하게 하였다. 동제도의 도입에 의해 회사는 일부의 종류주식에 관해서만 양도제한을 하는 것, 예를 들면 보통주식은 상장을 원하지만 우선주식은 비상장주식으로 하고자 하는 경우라면 우선주식에 대해서는 양도제한주식으로 함으로써 소기의 목적을 달성할 수 있다. 뿐만 아니라 양도제한의 유무만으로도 1하나의 종류주식을 구성하므로 보통주만 발행하고 있는 회사의 경우에도 그 일부에 대해 양도제한주식으로 할 수 있다.

이 의결권제한주식과 혼동하기 쉬운 것으로서는 이익배당우선주에 한해 인정하고 있는 무의결권주식(상법 제371조 제1항)이 있다. 이 무의결권주식은 결과적으로 주주총회의 모든 결의사항에 관해 의결권이 없다는 점에서는 의결권제한주식과 유사하지만, 배당이 없으면 의결권이 부활한다는 점에서는 다르다.

(다) 거부권부주식과 임원선해임권부주식

거부권부주식이란 주주총회나 이사회 결의사항 중 정관에서 정한 사항에 관해 거부권(동의권)이 있는 주식을 말한다. 이 제도하에서는 주주총회나 이사회의 법정결의사항이 아닌 것(예컨대 고문변호사의 선임)에 관해서도 정관으로 주주총회나 이사회의 결의사항으로 정하고 동시에 특정종류주주총회의 승인을 얻도록 하면 주주총회나 이사회의 결의 이외에도 당해 종류주주총회의 승인을 얻어야 한다(개정시안 제344조 제2항 제5호). 즉 이 제도를 채택할 경우 회사는 주주총회나 이사회의 결의사항에 관해 정관을 통해 특정종류의 주식에게 거부권(동의권)을 부여할 수 있게 된다.

임원선해임권부주식이란 종류주주총회에서 선임할 수 있는 이사 및 감사의 수에 있어서 내용이 다른 주식을 말한다. 이 주식이 발행되면 이사 및 감사의 선임은 각 종류주주총회 단위로 행하여지며, 전체 주주총회는 개최되지 않는다. 종류주주총회 단위로 이사 및 감사를 선임하는 방법(class voting for a classified board of director)은 미국에서는 합작회사, 벤처기업 등에서 주주간 계약으로 합의한 수의 이사를 각파가 선임하는 것을 보장하기 위한 방안으로 널리 이용되고 있다.

(라) 방어수단으로서의 활용

종류주식의 다양화는 방어수단의 다양화로 이어질 수 있다고 전술하였는데, 그 전형적인 예로는 특정종류주주에게 거부권부주식을 발행하면서 그 주식을 양도제한주식으로 하는 경우이다. 이렇게 되면 거부권부주식은 완벽한 황금주가 된다.

또한 의결권제한주식의 경우도 대적 매수자가 일정기준(예컨대 발행주식총수의 20%)이상의 주식을 취득하게 되면 그 초과하는 부분에 대해 의결권제한주식(예컨대 이사의 선해임권이 없는 주식)으로 하는 방법으로 방어수단으로 활용할 수 있다.

방어수단으로서의 활용방법에 관한 상세는 權鍾浩, “적대적 M&A법제의 일본의 최근동향”『증권』제127호(한국증권업협회, 2006․ 여름호) 49면 이하 참조.

(4) 전환주식 및 상환주식제도의 개선

현행상법은 전환주식의 전환권 및 상환주식의 상환권을 매우 제한적으로 인정하고 있다. 즉, 전환주식의 경우는 전환권을 주주에게만 인정하고 회사측에는 인정하지 않고 있으며(제346조 제1항), 상환주식의 경우는 그 반대로 주주의 상환청구권은 인정되지 않는다.

전환주식의 경우 회사측에 전환권이 인정되지 않음으로써 예컨대 배당우선주의 경우 배당압력을 피하기 위해 다른 종류의 주식으로 전환하려고 해도 불가능할 뿐만 아니라 기업공개나 기업구조개편의 과정에서 종류주식의 단순화, 주주관리비용의 절감 등을 목적으로 전환주식을 활용하는 것도 용이하지 않다. 그리고 상환주식의 경우에는 주주측의 상환청구가 인정되지 않을 뿐만 아니라 이익배당우선주에 한해 인정되고 재원도 배당가능이익으로 제한된다. 회사에 의한 강제상환도 인정되지 않은 것으로 보기 때문에 주식의 종류가 의결권제한주식, 거부권부주식 등으로 다양화되는 경우에 회사의 필요에 의해 이를 소멸시키려고 해도 그 방법이 없다.

그리하여 개정시안에서는 현행처럼 상환주식과 전환주식은 그대로 유지하되, 상환권과 전환권을 행사할 수 있는 주체를 주주뿐만 아니라 회사도 인정하는 한편 상환․전환에 따른 대가도 다양화하였다(개정시안 제345조, 제346조). 그 결과 회사는 일정한 조건하에 강제적으로 주주의 주식을 다른 종류의 주식으로 전환할 수 있게 되었으며(전환주식의 경우), 이때 대가를 주식이 아니라 현금이나 사채등을 교부하게 되면 회사는 강제적으로 주주를 퇴출시키거나(대가가 현금인 경우) 사채권자(대가가 사채인 경우)로 전환시킬 수 있게 된다. 바로 이점이 방어수단으로서도 주목을 받는 이유이다.

그리고 상환주식의 경우에도 대가를 다양화하게 되면 결국에는 전환주식과 유사하게 된다(예컨대 상환주식의 상환대가로 다른 종류의 주식을 교부하는 경우).

Ⅳ, 사채제도의 개선

사채제도의 개선으로는 사채종류의 다양화, 사채발행의 기동화, 사채총액제한의 폐지, 사채관리회사제도의 도입등이 있다.

1. 사채종류의 다양화와 사채발행의 기동화

현행상법과 증권거래법에서 인정하고 있는 사채는 매우 제한적이다. 즉 상법에서는 일반사채와 함께 특수사채로서 신수인수권부사채와 전환사채를 인정하고 있을 뿐이고(제460조, 제513조, 제516조의2), 증권거래법에서는 이익참가부사채와 교환사채를 인정하고 있는데 지나지 않는다(시행령 제84조의12 제1항,84조의13).

이른바 유가증권법정주의에 기한 경직된 해석으로 인하여 상법 및 증권거래법에서 법정하고 있는 종류이외의 사채에 대해서는 발행이 금지되는 것으로 보는 것이 일반적이다. 그 결과 최근 들어 신종증권으로서 각광을 받고 있는 이른바 결합파생증권의 경우 현행법상 그 발행이 가능한지를 둘러싸고 해석상 다툼이 끊이질 않고 있다. 이러한 해석상의 다툼을 입법적으로 해결하기 위하여 개정시안은 결합파생상품중 사채적 색체가 있는 것은 상법상의 사채에 포함됨을 분명히 하고 있다(개정시안 제469조 제2항).  따라서 앞으로는 상법상으로도 신종파생결합증권을 사채의 형태로 발행하는 것이 가능하게 되었다.

그리고 개정시안에서는 종래 이사회결의로써만 사채발행을 할 수 있었던 것을, 정관에 정함이 있는 경우 이사회는 1년을 초과하지 않는 기간내에 발행할 사채의 금액을 정하여 대표이사에게 사채발행을 위임할 수 있도록 함으로써(제469조 제3항) 대표이사가 단독으로 사채를 발행할 수 있는 길을 열어두었다. 이는 사채의 기동적인 발행을 가능하게 하기 위한 것이다.

2. 사채총액제한의 폐지

현행상법에 의하면 사채의 총액은 최종대차대조표상의 순자산액의 4배를 초과하지 못한다(제470조). 이 사채총액제한규정은 회사의 사채상환능력을 고려한 것이지만, 사채모집후 자본감소 등이 있는 경우에는 동규정은 무의미하게 될 뿐만 아니라 은행대출 등 사채발행 이외의 방법으로 회사가 채무를 부담하는 것에 대해서는 아무런 제한이 없기 때문에 사채권자보호라는 측면에서 동규정의 실효성은 거의 없다. 이점을 고려하여 개정시안에서는 사채총액제한제도를 폐지하였다.

3. 사채관리회사의 도입

현행상법은 사채모집의 수탁회사제도를 두고 있는데, 이 수탁회사는 사채발행회사로부터 사채모집의 위탁을 받아 사채발행회사를 위하여 사채발행사무를 수행하면서, 동시에 사채권자의 이익보호를 위하여 수탁회사를 상대로 사채의 상환을 받음에 필요한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한을 갖고 있다(제484조).    즉, 수탁회사는 사채발행회사를 위하여 사채발행사무를 수행하면서 한편으로는 사채발행회사를 상대로 사채권자의 이익을 대변하여야 하는, 양립하기 어려운 이중적인 지위에 있다. 이러한 상황에서 수탁회사가 사채권자의 이익을 위하여 사채발행회사를 상대로 최선을 다하기란 그리 쉬운 일이 아니다. 그리하여 개정시안에서는 사채모집 수탁회사의 권한 중 사채관리기능 부분을 분리하여 사채관리회사제도를 신설하였다(개정시안 제480조의2 내지 제484조의2).

이 사채관리회사제도는 일본의 제도를 모델로 도입한 것인데, 일본의 경우는 수탁회사의 선임은 사채발행회사의 재량이었지만, 실무상은 사채발행회사가 공모채를 발행하는 때에는 은행을 수탁회사로 하고 사채발행회사와 수탁회사간에 사채모집위탁계약을 체결하여 사채를 발행하는 것이 관행으로 정착되어 있었다. 이러한 실무관행에 대해서는 수탁회사가 본래라면 발행회사와 투자자간에서 결정되어야 할 사채의 발행조건 등의 결정에  깊이 간여하고, 사채발행시장의 자유화를 방해한다는 비판이 있었고, 또한 사채권자의 이익보호를 위해서는 공모사채의 경우에는 원칙적으로 사채권자의 이익보호를 위탁받은 기관의 설치를 강제하여야 할 것이라는 의견이 있었다. 이러한 비판을 수용하여 일본에서는 1993년 상법개정을 통해 발행회사로부터 사채권자보호의 위탁을 받은 사채관리회사라는 제도를 새롭게 도입하게 되었다.

다만 사채관리회사의 설치는 사채발행회사의 임의이다. 개정위원회의 논의과정에서는 사채권자의 보호라는 측면에서 사채관리회사의 설치는 원칙적으로 강제하고, 사채가 기관투자자 등 대형투자자를 대상으로 발행되거나 사채권자의 수가 소수로서 사모에 흡사한 경우에는 예외적으로 그 설치를 자유로 할 필요가 있다는 의견이 있었으나, 사채관리는 시장에서 자동적으로 해결될 가능성이 있다는 이유에서 현재와 같이 임의제를 유지하기로 하였다. 다만 공모사채의 경우나 사채금액이 거액인 경우에는 증권거래법이나 자율규정 등으로 사채관리회사의 설치를 강제하도록 권고하기로 하였다.

송종준, 전게논문, 17면. 참고로 일본의 경우는 ①사채관리회사의 설치를 원칙적으로 강제하면서, ②예외적으로 각사채의 금액이 1억엔이하인 경우 또는 사채의 총액을 사채의 최저액으로 나눈 수가 50이하인 경우에는 사채관리회사의 설치는 자유로 하고 있다(구상법 297조 단서).

4. 사채권자집회

사채권자 집회와 관련해서는 첫째, 비용의 절감이라는 측면에서 서면투표제도의 도입과 함께 사채권자 전원이 동의한 경우에는 서면결의로 사채권자집회를 대체할 수 있도록 하였으며,

둘째, 현행법에서는 사채권자집회는 사채권자의 이해에 중대한 관계가 있는 사항에 관해 결의를 하려면 법원의 허가를 얻어야 하나(제490조), 이는 절차의 가중 및 절차준수에 따른 집회의 지연 등으로 인하여 기회상실의 원인이 된다는 지적에 따라 법원의 허가부분을 삭제하기로 하였다. 그 결과 개정시안에서는 사채권자집회에서는 법원의 허가 없이 상법에서 규정하고 있는 사항 및 사채권자의 이해에 관한 사항에 대해 결의할 수 있다. 다만 사채권자집회의 결의는 원칙적으로 사후에 법원의 인가를 받아야만 그 효력이 생긴다(개정시안 제493조).

셋째, 사채권자의 의결권에 관해 현행상법은 사채의 최저액마다 1개의 의결권을 부여하고 있으나(제492조), 의결권의 산정은 잔존채권액을 기준으로 하는 것이 사채권자의 이익에 비추어 가장 합리적이므로 개정시안에서는 제492조를 개정하여 그 취지를 명기하였다.

넷째, 현행상법에서는 사채발행회사의 기한이익의 상실을 위한 전제로서 사채권자집회의 결의를 요구하고 2개월 이상의 변제기간을 제공하도록 강제하는 등 엄격한 절차와 요건을 규정하고 있으나(제505조), 기한이익상실은 신속한 판단을 요하므로 사채권자집회에 의하도록 하는 것은 타당성이 없고 상법상 규정이 없어도 필요한 경우 기한이익상실의 결의를 할 수 있다고 보므로 개정시안에서는 동규정을 삭제하였다.

5. 기타

사채제도와 관련해서는 이외에도 부분적으로 많은 개정이 이루어졌는데, 그 중 중요한 것을 소개하면 다음과 같다.

(ⅰ) 먼저 사채모집의 제한에 관한 상법 제371조의 삭제이다. 현행상법에 의하면 전에 모집한 사채총액의 납입이 완료된 후가 아니면 다시 사채를 모집할 수 없다. 이는 무책임한 사채의 남발을 방지하기 위한 것이지만 사채발행의 기동성을 저해하므로 개정시안에서는 이를 삭제하였다.

(ⅱ) 현행상법에서는 채권자에게 상환할 금액이 권면액을 초과할 것을 정한 때에는 그 초과액은 각 사채에 대하여 동률일 것을 요구하고 있다(제473조). 이러한 할증상환의 동율성요구는 할증상환이 도박으로 악용되는 것을 방지하기 이한 것이지만 개정시안에서는 동규정을 삭제하였다. 그 이유는 시대의 요청에 부합하지 않고, 사채발행의 신속성이나 다양성을 희생하면서까지 동제도를 유지할 합리성이 없다고 보았기 때문이다.

(ⅲ) ①사채금액을 1만원 이상으로 할 것을 요구하고 있는 상법 제472조 제1항과 ②사채금액의 균일성 내지는 비율적 설정에 관해 규정하고 있는 상법 제472조 제2항도 삭제하였다.

①은 외국의 입법례도 없고 사채발행의 제약요인으로 작용할 수 있다는 것이 폐지의 이유이다. ②는 사채권자집회에서 의결권산정을 용이하게 하기 위한 것이나, 의결권의 산정은 전술한 바와 같이 잔존채권액을 기준으로 하는 것이 사채권자의 이익에 비추어 가장 합리적이기 때문이다. 따라서 개정시안에서는 그 취지를 제492조에 명기하고, 현행상법 제472조는 삭제하였다.

그 외 사채권불발행제도(전자사채권)의 도입을 염두에 규정(개정시안 제474조 제2항 10의2)이 신설되는 등 사채제도에 관해서는 적지 않은 개정이 있었으나 여기서는 생략하기로 한다.

Ⅴ. 법정준비금제도의 개선

1. 현행제도

현행상법에 의하면 법정준비금(자본준비금과 이익준비금)은 배당가능이익의 공제항목이므로(제462조 제1항) 회사자산의 사외유출을 억제하는 작용을 하고, 채권자보호를 위해 요청되는 자본충실원칙의 실현을 위해서도 결할 수 없는 제도이다. 그러나 준비금은 회계상의 수치에 불과하므로 회사에 준비금으로서 유보되는 재산이 특정되거나 별도 예치되는 것은 아니다. 이처럼 준비금은 관념상의 제도인 탓에 실제로 금융기관들은 대출시 기업의 자본이나 준비금의 적립상황을 크게 고려하지 않으며, 그런 의미에서 자본제도 전반에 관해 재검토가 필요하다

특히 이익준비금의 경우 자본의 2분의1에 달할 때까지 매결산기마다 금전배당액의 10분의 1이상의 금액을 적립하도록 강제하고 있는 것은(제458조) 외국의 경우에는 좀처럼 찾아보기 어려울 정도 매우 높은 수준일 뿐만 아니라 자본준비금의 경우도 액면 초과금에 대해 전액을 한도도 없이 계속적으로 자본준비금으로 적립하도록 의무화하고 있는데(제459조 제1항), 이 역시 정상적이라고는 말하기 어렵다.

실제로 시가발행이 정착함에 따라 자본금보다 법정준비금의 규모가 더 커지는 기이한 현상마저 벌어지고 있다. 더욱이 자본준비금의 경우에는 용도를 결손전보와 자본전입으로 제한하고(제460조 제1항, 제461조 제1항) 자본금감소절차도 없기 때문에 거액의 자금을 자기주식취득이나 배당의 재원으로 이용하거나 사업자금으로 활용하는 것도 불가능하다. 또한 법정준비금의 사용에 있어서도 이익준비금과 자본준비금을 나누어 이익준비금부터 사용하도록 하는 것(제460조 제2항)도 논리적으로 필연성이 있는 것도 아니다.

2003년 증권선물거래소 상장법인 616사의 자본은 54조 7,962억원임에 비하여 자본준비금은 81조 9,336억원이고 이익준비금은 6,679억원이다(법무부 법무심의관실, 『회사법 개정시안 주요 내용』(‘06. 7. 4. 공청회자료) 23면.

2. 개정시안

그리하여 개정시안에서는 준비금제도와 관련하여 다음과 같이 개정하였다.

첫째, 이익배당에 있어서 금전이외에 현물배당도 허용하기로 결정함에 따라 이를 이익준비금의 적립에도 반영할 수 있도록 개정을 단행하였다(개정시안 제458조). 즉 현행상법 제458조에서는 「…매결산기의 금전에 의한 이익배당액의 10분의 1이상의…」로 규정하고 있는데, 이를 「… 매결산기의 이익배당액의 10분의 1이상의 …」로 변경하였다.

이 문제는 배당제도의 개선과도 관련하지만 현물배당의 필요성이 제기된 것은 모회사가 보유하고 있는 자회사의 주식을 배당하는 경우에는 기업분할 등 구조조정의 편리성을 꾀할 수 있을 뿐만 아니라 산업은행법과 도로공사법 등 특별법에서도 현물배당을 인정하고 있다는 점도 감안한 것이다.

둘째, 이익준비금과 자본준비금의 용어는 사용하되 사용순서에 관한 상법규정(제460조 제2항)은 폐지하였다.

셋째, 준비금의 감소절차를 신설하였다. 즉 회사는 적립된 자본준비금 또는 이익준비금이 자본금의 1.5배를 초과한 경우에는 채권자보호절차 없이 주주총회의 결의로 초과한 금액의 범위내에서 자본금 및 이익준비금을 감액하여 자유롭게 사용할 수 있도록 하였다(개정시안 제461조의2).

법정준비금의 감소절차의 신설은 법정준비금보다 구속성이 강한 자본의 경우에는 감소절차가 마련되어 있는데 반해 자본준비금에 관해서는 이러한 절차가 없고, 사용방법에 관해서도 결손보전과  자본전입의 경우로만 국한하고 있는 것은 입법상의 불비라는 지적과 함께 실체규제와 절차규제 등에 관해 다른 제도와 정합성이 유지된다면 법정준비금제도의 규제완화 자체는 바람직하다는 견해를 수용한 결과이다.

법정준비금의 감소분이 주로 사용될 대상으로는 다음의 3가지가 예상된다. 첫째는 법정준비금의 감소분을 주주에게 지주비율에 따라 분배하는 경우이다. 이때 재원이 자본준비금인 경우에는 실질상의 감자와 마찬가지로 출자의 환급의 성질을 갖고, 재원이 이익준비금인 경우에는 이익배당의 성질을 가지게 된다. 둘째는 자기주식의 매수를 위한 재원으로 사용하는 경우이다. 셋째는 감자차손 등 자본거래에 의해 생긴 차손을 정리하는데 사용하는 경우이다.

넷째, 조달재원의 차이가 있을 뿐 적립이후에는 아무런 차이가 없으므로 이익준비금과 자본준비금의 구별을 폐지하였다.

그 밖에 자본준비금의 항목은 기업회계기준의 자본잉여금의 구성항목과 일치시키기로 하였다.

Ⅵ. 배당제도의 개선

1. 재무제표의 확정 및 배당결정기관

현행상법에 의하면 정기배당의 경우 이사는 매결산기에 이익잉여금처분계산서를 작성하여 아사회의 승인과 감사의 감사를 받은 후 이를 정기주주총회에 제출하여 승인을 받아야 하다(제449조). 따라서 정기배당의 경우에는 이익배당에 관한 최종결정권은 주주총회에 있는 셈인데, 개정시안은 재무제표가 법령 및 정관에 따라 회사의 재무상태 및 경영성과를 정확하게 표시하고 있음을 증명하는 회계전무가의 의견이 있고, 감사(감사위원회설치회사의 경우에는 감사위원)전원의 동의가 있을 때에는 이사회가 배당결정을 할 수 있도록 하였다(개정시안 제449조의2).

중간배당의 경우에는 정관의 정함이 있으면 이사회의 결의로 결정할 수 있고(상법 제462조의2), 주권상장회사의 분기배당의 경우도 이사회의 결의로 결정할 수 있다(증권거래법 제192조의3).

이처럼 이사회의 자의적인 배당결정을 제한할 수 있는 일정한 요건을 충족한 경우에 이사회결의로 이익배당을 결정할 수 있도록 한 것은 현재와 같이 주주총회가 이익배당결정권을 갖는 경우에는 사업연도를 연말까지로 하고 있는 대부분의 주식회사는 3월 하순에 개최되는 정기주주총회에서 배당액을 결정하는 것이 일반적이므로 사업연도말에서부터 정기주주총회전까지 사이에는 배당액이 확정되지 않는 상태가 지속될 수밖에 없는데 이를 해결하기 위한 것이다.

법무부법무심의관실공청회자료 28면.

2. 현물배당의 인정

현행상법상 금전이 아닌 자회사의 주식 등 현물을 배당하는 것이 가능한지에 관해서는 불분명한데, 개정시안에서는 명문규정으로 회사는 정관으로 금전 이외의 재산으로 배당을 할 수 있도록 하여 현물배당을 가능하도록 하였다. 다만 주주 중에는 현물배당대신에 금전배당을 원하는 자도 있을 수 있으므로 회사는 주주에게 현물배당과 금전배당 중 선택을 할 수 있는 기회를 줄 수 있도록 하였다(개정시안 제462조의4). 자회사의 주식이나 모회사의 주식을 배당재원으로 이용할 수 있게 되면 구조조정의 편리성을 도모할 수 있는데, 개정시안에서는 이를 반영한 것이다.

Ⅶ. 기타

그 밖에도 개정시안에서는 ①소수주식의 강제매수제도(제360조의24(지배주주의 매도청구권), 360조의25(소수주주의 매수청구권), ②새로운 회사형태로서 합자조합(LP․제86조의2)와 유한책임회사(LLP․제287조의2이하)를 도입하였고, 현행상법과 회계기준과의 괴리를 해소하기 위하여 회사계산규정(제446조의2)과 회계서류의 종류 및 용어에 관해서도 보완을 하였다.

집행임원제도의 도입과 과제

Ⅰ. 서설

1. 상법개정위원회에서의 논의

법무부 상법개정특별분과위원회가 상법개정의 방향성에 관해 「기업하기 좋은 나라」로 정하고 본격적으로 상법개정작업에 착수한 것은  제1차 위원회전체회의가 있었던 2005년 7월 28일이다. 그 후 동위원회는 2개의 소위원회로 나뉘어 제1소위에서는 기업지배구조(corporate governance)를, 제2소위에서는 기업재무구조(corporate finance)를 중심으로 각각 검토를 행하고 그 결과를 모아 금년 상반기 중에 입법을 추진할 사항에 관해 금년 3월 7일 전체회의에서 결정하였는데, 그 중의 하나가 바로 업무집행임원제도이다.

상법개정특별분과위원회에서 논의되고 있는 집행임원제도는 현재 이사회에 집중되어 있는 「업무집행권」과 「업무집행에 대한 감독권」을 분리하여, 업무집행에 대한 감독권은 이사회가 그대로 가지되, 업무집행권에 대해서는 새롭게 도입하는 집행임원에게 맡기자는 것이다. 이사회가 업무집행권과 함께 업무집행에 대한 감독권을 동시에 가지게 되면, 결국은 자신이 행한 업무집행에 대해 자신이 감독하는 이른바 「자기감독」현상이 나타나게 되고, 이러한 상황 하에서는 엄정한 감독기능의 수행은 기대하기 어렵게 되므로 집행임원제도를 도입하여 자기감독상의 문제를 구조적으로 개선하는 한편, 업무집행의 효율성을 제고하고 업무집행에 따른 책임의 소재를 명확히 하자는 것이 그 취지이다.

엄밀한 의미에서는 이사회는 업무집행에 관한 의사결정권을 가질 뿐이며 업무집행권은 대표이사가 가진다. 그러나 대표이사 역시 이사회의 구성원이라는 점에서 굳이 이야기하면 이사회는 업무집행에 대한 의사결정권과 그 구성원인 이사(대표이사)를 통해 업무집행권을 동시에 갖는다고 볼 수도 있을 것이다. 여기서는 그런 의미로 업무집행권을 사용하고 있음에 유의해 주길 바란다.

2. 논의의 발단

업무의 「집행」과 「감독」의 분리로 상징되는 집행임원제도 하에서는 집행임원은  이사회의 감독 하에 이사회가 위임한 범위 내에서 업무집행에 관한 의사결정 및 업무집행을 수행하게 되며, 책임에 있어서는 기존의 이사에 준하는 책임을 지게 된다.

이 집행임원제도가 우리나라에서 논의하게 된 결정적인 계기는 2001년부터 개정증권거래법에 의해 대규모공개회사의 경우 사외이사와 사내이사의 비율을 같게 하여야 하는 상황이 발생하면서부터이다. 이 때 일부 대기업에서는 사외이사의 수를 사내이사를 기준으로 증원하는 것이 아니라 사내이사를 사외이사의 수에 맞추어 감원하는 방법으로 증권거래법상의 비율기준을 맞추게 되면서, 그 전까지 막강한 권한을 구가하던 사내이사 중 일부가 비등기이사로 지위만 바꾸어 권한은 그대로 유지한 채 업무집행에 관여하게 되자 이들의 법적 책임문제가 논란의 대상이 되었고, 이 문제를 해결하는 방안으로 생각한 것이 바로 미국의 Officer제도를 모방한 집행임원제도의 도입이다.

증권거래법에 의하면 자산규모2조원이상의 대형회사의 경우 사외이사는 3이상(절대수 기준)으로 하되  그 수는 전체 이사의 2분의 1이상(비율기준)이어야 한다(동법 제191조의16 제1항 단서․제3항, 제54조의5 제1항, 동법시행령 제84조의23 제1항, 제37조의6 제1항). 다만 이 기준 중 절대수 기준은 동법시행과 동시에 충족하여야 했으나 비율기준은 증권거래법부칙 제8조 2항에 의해 2000사업연도 종료후 최초로 소집되는 정기주주총회 이후부터 충족하면 되었다. 따라서 그때까지 이 기준을 충족하지 못한 회사의 경우에는 2001사업연도 중에 이 기준을 충족하여야 하는 상황에 처해 있었다.

그 당시 상당수의 회사에서 사외이사를 늘이기보다는 사내이사를 줄이는 방법으로 비율기준을 충족시켰다. 예컨대 LG전자의 경우에는 당시 총12명의 이사 중 사외이사 4인은 그대로 둔 채 사내이사를 8명에서 4명으로 줄이고 줄어든 4명은 비등기이사로 하는 방법으로 이 비율기준을 맞추었다(權鍾浩, “한국형 사외이사제도의 문제점과 그 개선방안에 관한 입법론적 모색”『상장협』제44호(2001) 117면).

權鍾浩, 전게논문, 120면.

즉, 우리나라의 업무집행임원제도에 관한 논의는 이사가 아니면서 실질적으로 이사와 마찬가지로 업무집행을 행하는 임원을 제도권으로 끌어 들여 책임과 의무의 관계를 명확히 하기 위한 것이 그 발단이었다는 점은 흥미롭다. 여기다가 일본에서 2002년 상법특례법의 개정으로 「위원회등설치회사」라는 기존의 감사설치회사에 대비되는 개념의 새로운 회사제도를 도입하여 동회사의 경우에는 반드시 집행역(執行役)을 감사위원회, 보수위원회, 지명위원회와 함께 두도록 하였는데, 이것이 국내에 소개되면서 우리나라에서도 본격적으로 업무집행임원제도에 관한 논의가 이루어지게 되었다.

그런데 이 집행임원제도에 대해서는 상당히 왜곡되고 오해된 부분이 적지 않다. 예컨대 미국의 officer제도는 일본의 집행역제도의 모델이 된 것은 사실이지만, 그 내용면에서는 상당한 차이가 있다. 그러나 우리나라에서는 양제도를 동일시하는 견해가 적지 않다. 뿐만 아니라 일본의 집행역의 경우 일정규모이상의 회사의 경우에는 그 선임이 강제되는 것으로 이해하고 있는 학자나 실무가가 의외로 많은데, 이것 또한 사실이 아니다.

본고에서는 집행임원제도에 관해 주로 일본의 집행역제도를 중심으로 필요한 범위에서 미국의 officer제도와 비교하면서 검토하기로 한다. 다만 집행임원제도를 둘러싸고는 실무계에서 그 개념에서부터 이사회, 사외이사, 감사와의 관계, 집행임원제도의 도입이 갖는 의의에 이르기까지 많은 혼선이 있기 때문에 이러한 문제에 관해서도 필자의 견해를 명확히 하기로 한다.

이하 본론에 들어가기 전에 상법개정위원회에서 현재 도입을 검토하고 있는 업무집행임원제도와 미국의 officer제도에 관해 간단히 소개하기로 한다.

Ⅱ. 상법개정위원회검토안과 미국의 officer제도

1. 집행임원의 개념

집행임원의 개념에 관해 현재 많은 논란이 있다. 그 이유는 아직까지 집행임원은 법률상의 개념이 아니기 때문이다. 따라서 집행임원제도가 상법상의 제도로서 정식으로 도입되면 그 때에는 집행임원의 개념도 명확해 질 것이지만, 현 단계에서는 다의적으로 사용되고 있다. 상업사용인으로 보거나 대표이사의 복대리인으로 보는 것이 그것이다.

엄밀하게 말하면 집행임원제도가 상법상의 제도로 도입된다면, 이때의 집행임원은 상법상의 절차에 따라 집행임원으로 선임된 자를 말할 것이다. 그런데 이 경우에도 상법상의 절차에 따라 선임된 자가 아니면서 업무집행을 수행하고 있는 자가 있다면 이 자에 대해서는 여전히 개념상 어떻게 정의할지가 문제로 남을 것이다. 이 문제에 관한 상세는 후술의 Ⅶ. 2. (1) 참조.

그러나 현재 상법개정특별위원회가 집행임원의 대상으로 하고자 하는 자는 「독점금지 및 공정거래에 관한 법률에서 말하는 임원의 한 유형임에는 틀림이 없으나, 상법상으로는 이사도 업무집행지시자도 아닌, 그리하여 업무집행에는 관여하고 있음에도 불구하고 상법상으로는 책임의 사각지대에 놓여 있는 임원」를 의미하는 것임은 분명하다.

공정거래법 제●에 의하면,

일본의 경우도 상법상의 제도로서 집행역이 도입되기 전에는 집행임원의 개념을 둘러싸고 많은 논란이 있었지만, 현재는 집행역은 일본회사법에 따라 회사의 기관으로 선임되고 회사법에 따라 권리의무가 부여된 자를 말하는데 반해, 집행임원은 업무집행에 관해 상당한 재량권을 가지지만 법적으로는 회사의 기관이 아니며 일종의 「중요한 사용인」으로 보고 있다. 일본에서 집행임원은 이사의 수를 감원하는 대기업에서 최근 두는 예가 많은 포스트로서 전무, 상무 등의 직함을 사용하는 경우가 많다. 그리고 이러한 집행임원은 회사와 고용계약을 맺는 것이 통례이지만  위임계약을 체결할 수도 있다.

일본의 경우  “지배인 기타 「중요한 사용인」의 선임 및 해임”은 이사회의 전결사항이다(신회사법 제362조 제4항 3호)이다. 여기서 말하는 「중요한 사용인」이란 지배인은 아니지만 이에 준하는 사용인을 의미하는 것으로 해석되나, 우리나라의 경우에는 지배인만 대상이고 중요한 사용인의 선․해임은 이사회의 권한사항이 아니다(상법 제393조 제1항). 그 때문에 어떤 임원이 업무집행에 대해 막강한 재량권을 갖고 있더라도 지배인이 아닌 경우에는 그 자에 대한 선․해임은 이사회가 아니라 대표이사가 단독으로 하게 된다. 이 문제에 관한 상세는 Ⅶ. 2. (1)에서 후술한다.

江頭憲治郎、『株式会社法․有限会社法』[第4版](有斐閣，2005) 354면.

이에 반해 미국의 경우에는 후술하는 바와 같이 집행임원(officer)의 개념은 상당히 포괄적이다.

2. 상법개정위원회검토안

현 단계에서는 집행임원제도에 관한 최종시안이 나오지 않았기 때문에 어떠한 형태로 집행임원제도가 도입될 것인지는 명확하지 않으나 다음의 안이 유력하다.

회사의 규모에 관계없이 ‘회사의 선택’(정관)에 의해 집행임원제도를 도입할 수 있도록 하되, 일단 동 제도를 도입하게 되면 그 때에는 회사는 상법에서 정하는 바에 따라 지배구조를 구축하여야 한다는 안이 그것이다.

즉, 이사회는 3인 이상의 사외이사로 이사총수의 과반수를 구성하여야 하며, 이 때 이사회는 ①집행임원 및 대표집행임원의 선임․해임, ②집행임원의 업무집행에 대한 감독, ③집행임원과 회사와의 소에서 회사를 대표할 자의 선임, ④집행임원에 대하여 업무집행에 관한 의사결정의 위임(다만 이사회권한사항으로 상법에서 정하고 있는 사항은 제외), ⑤집행임원이 수 인인 경우 집행임원의 직무분담 및 지휘․명령관계 기타 집행임원상호관계에 관한 사항, ⑥정관 또는 주주총회의 승인이 없는 경우 집행임원의 보수결정에 관해 권한을 가지고, 이사회는 언제든지 집행임원을 해임할 수 있다.

집행임원은 ①업무집행, ②정관 또는 이사회 결의에 의해 위임받은 업무집행에 관한 의사결정에 관한 사항, ③회사대표에 관한 사항에 관해 권한을 가지며, 집행임원은 1명이상이면 족하고 2명이상일 경우에는 반드시 대표집행임원을 이사회가 선임하여야 하고, 이사를 겸할 수 있다. 임기는 2년을 넘지 못하며, 보수는 정관 또는 주주총회에서 정하지 아니한 경우에 한해 이사회에서 정하고, 책임은 이사에 준하는 책임을 진다. 그리고 집행임원은 3월에 1회 이상 업무의 집행사항을 이사회에 보고하여야 하며, 이사회의 요구가 있는 때에는 언제든지 이사회에 출석하여 요구한 사항을 보고하여야 하고, 필요한 경우에는 이사회의 소집을 청구할 수 있다.

이상을 종합하면, 현재 상법개정위원회에서 검토하고 있는 집행임원제도는 (ⅰ)첫째, 그 도입여부가 회사의 선택에 맡겨져 있다는 점, (ⅱ)둘째, 동제도를 선택하게 되면 기존의 업무집행기관인 대표이사는 따로 둘 수 없다는 점, (ⅲ)셋째, 이사회는 사외이사중심으로 구성되며, 집행임원에 대한 인사권(선해임권)과 보수결정권을 통해 철저히 업무집행에 대한 감독기능을 수행하게 된다는 점, (ⅳ)넷째, 집행임원은 이사를 겸할 수 있다는 점으로 요약될 수 있다. 다만 이사의 겸임가능하다고 하더라도 이사로서의 업무와 집행역으로서의 업무는 엄격히 준별됨은 밀할 필요가 없다.

3. 미국의 officer제도

(1) officer(집행임원)의 개념

우리나라에서는 통상 임원이라고 하면 상법상의 이사와 감사를 모두 포함하는 개념으로 사용하지만, 미국의 경우에는 우리나라의 감사에 해당하는 임원이 회사법상 존재하지 않기 때문에 이사(director)에 대비하여 사용되는 임원(officer)은 집행임원을 의미하는 것으로 보면 된다.

집행임원(officer)이란 ALI(미국법률협회)의 Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations)(이하 “ALI원칙”으로 인용) § 1.27에 의하면, (ⅰ) 회사의 최고집행임원(CEO), 최고운영임원(COO), 최고재무임원(CFO)등의 고위집행임원과 (ⅱ) 이에는 포함되지 않지만 예컨대 이사회의장(다만 이 경우에는 이사로서 직무만 수행하는 경우는 제외), 사장(President), 부사장(Vice- President), 총무담당임원(Secretary), 재무담당임원(Treasurer) 등으로서 회사의 주요업무나 중요업무집행에 관해 결정하는 자 또는 (ⅲ) 회사가 집행임원으로 지명한 자를 말한다.

이 집행임원은 이사는 아니지만, 예컨대 경영판단원칙, 주의의무․충실의무, 주주대표소송, 책임면제제도, 보상제도, 회사임원책임보험 등과의 관계에서는 이사와 전혀 구별 없이 같이 취급된다. 이들의 법적 지위는 회사의 대리인이며, 주에 따라서는 약간의 차이가 있지만 주요임원일수록 이사회에 의해 선․해임이 이루어지는 것이 일반적이고 집행임원의 활동은 이사회의 감독과 통제 하에 이루어진다.

상세는 강희갑,“미국법상의 집행임원제도의 도입에 관한 연구”『비교사법』제7권 2호(2000) 671면.  권종호, 전게논문(주3) 120면.

(2) 업무의 집행과 감독의 분리

주지하다시피 미국의 경우에는 우리나라와는 달리 기업지배구조에 관해서는 주회사법에 의해 광범위한 정관자치가 인정되고 있다. 그 때문에 회사는 이사회 등 기업지배구조를 설계함에 있어서 정관이나 부속정관을 통해 얼마든지 자사에 적합한 구조를 선택할 수 있다.

참고로 델라웨어주회사법 제141조 a항에서는  “회사의 경영과 업무집행(business and affairs)은 정관에 특별한 정함이 없는 한 이사회에 의해 또는 이사회의 지시․감독에 의해 이루어져야 한다”고 규정하고 있으며, 1984년 RMBCA(Revised Model Business Corporation Act) 제8.01조(b)항에서도 “정관에 다른 정함이 없는 한, 회사의 모든 권한은 이사회에 의해 또는 이사회의 수권에 기하여 행사되어야 하며, 회사의 경영과 업무는 이사회의 지시하에 운영되어야 한다”고 규정하고 있다.

다만 공개회사의 경우에는 시장에서의 평가 등을 의식하지 않을 수 없기 때문에 기업지배구조에 있어서는 일정한 패턴을 보이고 있는데, 업무집행과 관련하여 가장 일반적인 지배구조는 「(ⅰ)이사회는 주로 중요한 경영정책에 관한 의사결정과 업무집행에 대한 감독기능을 수행하고, (ⅱ)업무집행은 집행임원이, (ⅲ)업무집행에 관한 의사결정은 업무집행위원회(executive committee)나 고위집행임원으로 구성되는 고위집행임원회의에서 결정하고 이사회는 이를 사후에 추인하는」 형태이다.

이를 반영하듯 ALI원칙이나 ABA(미국법조협회․American Bar Association)의 Corporate Director's Guidebook(이하 “ABA 가이드북”으로 인용) 등에서도  「공개회사의 업무집행은 이사회에 의해 선임되는 집행임원이 행하고, 이사회는 경영에 관한 최고의결기관으로서 중요한 사항에 대한 경영판단과 집행임원의 업무집행을 감시․감독하는 역할을 수행」하도록 규정하고 있다.

ALI 원칙 제3.01조 및 제3.02조. 상세는 權鍾浩,『사외이사의 역할, 직무범위 및 책임에 관한 연구』(POSCO 연구용역보고서. 2001. 3. 10) 6면-14면 참조.

(3) 사외이사중심의 이사회

이처럼 미국의 공개회사의 경우에는 업무집행은 집행임원이 담당하고 이사회는 주로 업무집행에 대한 감독기능을 수행하기 때문에 이사회는 집행임원과는 독립된 사외이사중심으로 구성되는 것이 일반적이다.

사외이사(outside director)의 개념에 대해서는 사내이사(inside director)와 구분하여 사용하는 것이 일반적이지만, ALI원칙 등에서는 사외이사를 이해관계의 유무를 기준으로 다시 이해관계이사(interested director)와 독립이사(independent dorector)로 나누고 있다. 사내이사는 통상 해당기업과 고용관계가 있는 이사를 말하고, 이해관계이사는 고용관계는 없지만 이해관계(여기서 말하는 이해관계란 통상 ①해당기업에 고용된 적이 있는 경우, ②현재의 임원 혹은 최근에 임원이었던 자와 친족인 경우, ③해당기업과 최근에 일정액 이상의 거래관계를 직간접적으로 가지고 있었던 경우, ④고문변호사나 투자은행 등 해당기업의 전문적인 조언자적 지위에 있는 경우 등을 말한다)를 가지고 있는 이사를 의미하고, 독립이사는 해당기업과는 고용관계나 이해관계 양면에서 아무런 연관이 없는 이사를 말한다(Sarbanes-Oxley Act of 2002) §301,(3)(B), NYSE Lised Company Manual § 7.3.2(a) 참조). 일본의 경우에는  상대적으로 사외이사의 사외성에 대한 제한이 약하다. 사외이사로서 부적격자는 “현재 및 과거에 해당 회사 또는 자회사의 업무집행이사, 집행역 또는 지배인 기타 사용인이거나 이었던 경력이 있는 자”만으로 국한된다(신회사법 제2조 제15호). 따라서 모회사관계자나 주요거래처의 관계자 등 집행역과 이해를 같이 하는 자도 사외이사의 적격성에는 문제가 없다(權鍾浩,『일본의 기업법제개정에 관한 연구』(코스닥상장법인협의회. 2004. 2) 153면). 신회사법에서는 「업무집행이사」라는 개념을 새로이 추가하였는데, 여기서 말하는 「업무집행이사」란 ①이사회설치회사의 대표이사, ②이사회설치회사에서 업무를 집행하는 이사로서 선임된 자, ③이러한 자 이외의 이사로서 당해주식회사의 업무를 집행하였던 이사를 말한다(相澤哲・石井裕介、＂株主総会以外の機関＂『商事法務』第1744号(2005) 91면). 사외이사의 요건에 대해서는 지나치게 형식적이고 회사로부터 독립성을 충분히 확보하고 있지 못하다는 비판이 있다(黒沼悦郎，＂株式会社の業務執行機関＂『ジュリスト』第1295号(2005) 72면).

ALI원칙 제3A.01조나 ABA가이드북 제4.A조에서도 적어도 이사회의 과반수는 고위집행임원을 포함한 경영진과 이해관계가 없는 독립이사로 구성하여야 할 것을 권고하고 있다. 이사회를 사외이사(독립이사)중심으로 구성할 것을 요구한 것에 대해 ABA가이드북은 이사회는 업무집행에 대한 감시․감독을 주된 직무로 할 뿐만 아니라 경영의 중요사항에 관해서도 독자적으로 판단을 하여야 하고, 또한 이사회가 이해관계자로부터 독립적으로 기능하고 있다고 인식되는 것은 기업의 이미지제고나 주가관리 등에 있어서도 중요하기 때문이라는 것이다.

이처럼 공개회사의 경우에는 이사회는 사외이사중심으로 구성하는 것이 일반적이지만, 그렇다고 하여 법률로서 강제하고 있는 것은 아니다. 다만 상장회사의 경우에는 상장규정으로 이사회의 과반수는 독립이사로 구성하도록 요구하고 있기 때문에 상장규정을 준수하지 않을 수 없는 상장회사의 입장에서는 사실상 강제되고 있는 셈이다.

NYSE Listed Company Manual §7.3.

그 외 이사회내의 각종위원회제도, 예컨대 업무집행위원회, 감사위원회, 보수위원회, 공적책임위원회, 컴플라이언스위원회 등에 관해서도 ABA의 가이드북이나 ALI원칙에서는 그 도입을 권고하고 있지만 법률로써 도입을 강제하고 있지는 않다. 물론 상장회사 등 일정규모이상의 회사의 경우에는 상장규정이나 Sarbanes-Oxley Act of 2000 § 301등에 의해 감사위원회 등 일부 위원회의 설치가 사실상 의무화되고 있다. ●山田剛志，＂委員会等設置会社における企業統治＂「コーポレート・ガバナンスにおける商法の役割」（神田秀樹編．2005) ●

Ⅲ. 집행임원제도의 기업지배구조론상의 의의

우리나라의 기업지배구조의 개혁에 관한 논의는 지금까지 주로 감사제도를 중심으로 이루어져 왔다. 그런데 집행임원제도에 관한 논의는 이사회제도의 개선에 초점이 맞추어져 있다는 점에서 지금까지와는 논의의 성격이 완전히 다르다.

여기서는 업무집행임원제도가 기업지배구조론(corporate governance theory)에서 갖는 의의에 관해 사외이사제도와 감사제도, 독일의 이른바 이원적지배구조시스템과 대비하여 살펴보기로 한다.

1. 집행임원제도 도입의 의의

집행임원제도의 도입은 사외이사나 감사위원회의 도입과는 그 성격을 달리한다. 사외이사나 감사위원회의 도입은 이른바 모니터링기능의 강화를 기대한 것이지만, 집행임원제도는 기업규모의 확대와 함께 비대화된 이사회의 비효율적인 업무집행을 타개하기 위한 것이다. 즉 집행임원제도의 도입은 업무집행을 효율적으로 수행하기 위한 것이고, 따라서 집행임원의 역할은 업무집행으로 특화된다.

집행임원제도가 하는 실질적인 기능에 관해서는 이사감원을 위한 수단에 불과다고 폄하하는 시각도 있지만, 이는 일본에서 집행임원제도가 현실적으로 이용되는 국면을 전제로 한 것이고, 원래 관념하는 집행임원(미국의 officer이나 일본의 집행역이 이에 해당)은 어디까지나 업무집행의 효율화와 이를 통한 경영실적의 향상을 본래의 목적으로 하는 제도이다.

보다 구체적으로 설명하면 일본의 상장회사의 경우 상무, 전무 등의 직함을 사용하면서 등기이사가 아닌 임원은 수십 혹은 수백명에 이르는데, 이 중 일부를 집행역으로서 선임할 경우, 그 나머지에 대해 통상 집행임원이라 부른다. 여기서 말하는 집행임원은 이를 두고 한 표현이다.

기업지배구조는 각 나라마다 상이하고 다양하지만, 기본적으로는 업무집행과 감독의 분리, 즉 업무집행은 업무집행을 담당하는 자에게 전담시키고, 업무집행을 감시․감독하는 것은 업무로부터 분리된 자가 수행하도록 하는 시스템을 지향하고 있는 점은 대체로 일치한다. 집행임원제도는 바로 업무집행과 감독을 분리하기 위한 수단이며, 그 궁극적인 목적은 말할 필요도 없이 업무집행의 효율화를 통한 경영성과의 향상에 있다.

大柳康司・関口了祐、＂コーポレート・ガバナンスと企業業績との関係＂『商事法務』第1594号（2001) 15면, 17면.

2. 사외이사제도 및 감사제도와의 관계

(1) 사외이사제도와의 관계

전술한 바와 같이 집행임원제도는 이사회의 업무집행권과 업무집행에 대한 감독권을 분리하여, 이사회는 업무집행에 대한 감독권만 가지고, 업무집행에 대해서는 집행임원이 담당하는 것을 전제로 하는 제도이다. 따라서 집행임원제도가 도입되게 되면 이사회는 주로 감독기관으로서의 기능을 수행하게 되는데, 이사회의 이 감독기능과 관련하여 일찍부터 논의되어 왔던 것이 독립성을 갖춘 이사 즉 「사외이사」이다.

주지하다시피 우리나라 법제는 이사의 직무집행에 대한 감독과 이사의 직무에 대한 감사는 이사회와 감사가 각각 수행하도록 되어 있다(상법 제393조 제2항, 제412조 제1항). 그런데 현실은 법이 관념하고 있는 것과는 달리 이사회는 대표이사에 의해 선임되는 이사로 구성되고, 감사 역시 대표이사의 의향에 따라 선임되는 예가 적지 않다. 바로 이점 때문에 이사에 대한 실효성 있는 감시․감독은 사실상 기대하기 어렵다는 지적이 끊이질 않고 있다. 이러한 현실을 타개하고 이사회의 감독기능을 강화하는데 중심적인 역할이 기대되는 것이 바로 사외이사이다. 그 때문에 이사회의 역할과 기능을 「업무집행에 대한 감독」으로 특화하는 것을 전제로 하는 집행임원제도 하에서는 사외이사의 역할은 클 수밖에 없다. 그런 의미에서 집행임원제도는 사외이사를 제쳐두고는 생각하기 어려운, 말하자면 자동차의 양바퀴와 같은 관계라고 할 수 있을 것이다.

미국이나 영국에서 이사의 독립성이 중요시되었던 것은 기업지배구조의 이른바 일원적인 구조(one-tier system)와 밀접한 관련이 있다. 즉 영미에서는 이사회라는 단일의 기관에 업무집행에 관한 최종적인 의사결정권과 감독권이 부여되어 있기 때문에 감독에 대한 외부의 신뢰를 확보하기 위해서는 업무집행으로부터 독립된 자의 존재가 필요할 수밖에 없다. 그런 의미에서 이사회의 구성원이면서 사외성을 갖는 사외이사는 일원적 지배구조에서 감독기능에 대한 대외적 신뢰를 확보할 수 있는 사실상 유일한 수단이라 해도 과언이 아니다.

(2) 감사제도와의 관계

현재 상법개정위원회에서의 논의는, 집행임원제도의 도입여부는 법률로써 강제하지 아니하고 정관자치에 기해 회사의 선택에 맡기는 쪽으로 의견이 모아지고 있다. 그렇게 되면 감사제도를 채택하고 있는 회사도 정관을 통해 얼마든지 집행임원제도를 도입할 수 있게 된다.

그런데, 업무집행임원제도는 전술한 바와 같이 업무집행기능과 이에 대한 감독기능이 이사회라는 단일기관에 「집중」됨으로써 야기되는 이른바 자기감독문제의 해결이라는 측면에서도 중요한 의미를 갖는 제도라는 점에 주목하면 감사제도와는 그다지 어울리는 제도는 아니다. 왜냐하면 감사제도는 감사위원회제도와는 달리 기관구조상 업무집행기능과 감독(감사)기능이 「분리」되어 있음을 전제로 하는 제도이기 때문이다.

감사는 회사의 기관으로서 업무집행기관인 이사회와는 기관적으로 분리되어 감사기능을 수행하고 있음을 의미한다. 이에 반해 감사위원회는 주식회사의 기관이 아니라 이사회내의 위원회로서 감사기능을 수행하고 있다.

그러나 한편으로 집행임원제도는 집행임원의 역할을 업무집행에 특화함으로써 업무집행의 효율성을 제고하는데 그 목적이 있는 제도라는 점에 주목하면 이때에는 감사기능의 존재형태와는 아무런 관련성이 없다. 즉 집행임원제도는 업무집행과 감독의 분리를 통한 ‘업무집행의 효율성제고’를 목적으로 하는 제도로 이해하게 되면 감사기능의 존재형태는 물론이고 감사제도 자체와도 무관하다.

그런 의미에서 집행임원제도는 감사기능의 존재형태와는 그다지 관련성이 없지만, 아무래도 업무집행과 감독기능이 이사회에 집중되어 있는 회사(일원적지배구조 시스템)의 경우에는 분업체계을 통한 감독기능과 집행기능의 강화라는 측면에서 집행임원에 대한 니즈는 클 수밖에 없고, 그점을 고려하면 집행임원제도는 감사제도보다는 감사위원회제도를 채택하고 있는 회사에 더 잘 어울리는 제도라고 할 수 있을 것이다. 일본의 경우 우리나라와 같이 감사제도와 감사위원회제도를 동시에 두고 있으면서 집행임원(집행역)제도는 반드시 감사위원회제도와 함께 도입하도록 하고 있는 것도 이와 무관하지 않다고 본다.

3. 독일의 이원적 지배구조와의 관계

집행임원제도는 사외이사제도와 함께, 영미법상의 「일원적지배구조시스템」의 전형적인 제도이다. 집행임원제도는 이 일원적지배구조시스템의 한계 내지는 비효율을 극복하기 위하여 창안된 제도이며, 집행임원제도가 지향하는 바는 말할 필요도 없이 「집행」과 「감독」의 분리이다.

그런데 집행과 감독의 분리는 집행기구와 감독기구를 기관적으로 분리하는 독일식의 이른바 「이원적지배구조시스템」의 특징이기도 하다. 즉 독일의 이원적시스템의 경우 이사회는 업무집행권을 가지고, 감사회는 이사에 대한 선․해임권을 바탕으로 이사의 업무집행에 대해 적정성과 타당성을 감독한다. 따라서 집행임원제도하의 이사회는 독일의 감사회에 해당하며, 집행임원은 독일의 이사회에 해당한다고 할 수 있다.

神作裕之、＂委員会等設置会社における業務執行に対するコントロール＂『法学会雑誌』第38券1号（学習院大学・2002. 9.) 61면.

이처럼 집행임원제도는 일원적지배구조시스템의 전형적인 제도이지만 기능면에서는 이원적지배구조시스템을 지향하고 있다는 점에서 이른바 「기업지배구조수렴화현상」의 대표적인 제도라고 할 수 있을 것이다.

Ⅳ. 일본의 기업지배구조: 위원회설치회사

1. 개관

일본에서 집행임원제도가 사회적으로 관심을 끌게 된 것은 1997년 소니가 이사회제도 개혁의 일환으로 미국의 officer제도를 모방하여 집행임원제도를 도입하면서부터이다. 이사수를 당시 이사총수의 4분의 1수준인 108명으로 줄이면서 사외이사 3명과 함께 집행임원제도를 도입한 것이 그것이다.

森本滋、＂委員会等設置会社制度の理念と機能＂『商事法務』第1666号（2003) 4면.

그런데 여기서 말하는 집행임원은 2002년 5월 일본상법개정에 의해 상법상의 제도로서 정식으로 도입된 집행역과는 성격을 달리한다. 일본의  집행역은 2002년 상법특례법개정에 의해 새롭게 도입된 『위원회등설치회사』에서 그 선임이 강제되는 회사의 기관이다. 이에 반해 집행임원은 회사가 임의로 선임한 자이며, 「중요한 사용인」에 지나지 않는다. 집행임원의 경우는 집행역과는 달리 대부분 이사정원을 줄이면서 이들을 수용하는 포스트로 이용되고 있으며, 그 때문에 실무에서는 집행임원제도가 하는 실질적인 기능에 대해 이사를 감원하는 도구(vehicle)에 불과하다고 보는 시각도 있다.

山田泰弘，＂大規模株式会社の経営機構の実体＂『商事法務』第1675号(2003) 72면.

여기서는 집행역제도과 밀접한 관련이 있는 위원회설치회사제도와 중요재산위원회제도에 관해 간단히 언급하기로 한다.

(1) 위원회설치회사

집행역제도는 2002년 상법특례법의 개정에 의해 도입된 제도로서 상법특례법상의 대회사 및 간주대회사 중 「위원회등설치회사에 관한 특례」의 적용을 받는 취지의 규정을 정관에 둔 회사(위원회등설치회사)에서 그 선임이 의무화되는 기관이다. 다만 위원회등설치회사의 경우에는 집행역이외에도 지명위원회, 감사위원회, 보수위원회의 3위원회를 반드시 두어야 한다.

자본금이 1억엔을 넘는 주식회사로서 정관에 감사등에 관한 특례의 적용을 받는 취지의 규정을 둔 회사를 말한다.

상세는 權鍾浩,『일본의 기업법제 개정에 관한 연구』(코스닥등록법인협의회)(2004.2) 149면.

이러한 기본틀은 2005년 제정의 신회사법에서도 그대로 유지되고 있으나, 다만 「위원회등설치회사」라는 표현은 「위원회설치회사」로 변경되었고, 위원회설치회사가 될 수 있는 자격에 관해서는 종래 대회사와 간주대회사로 국한되었던 것이(구상법특례법 제1조의2 제3항) 기업규모에 관계없이 이사회를 설치하고 있는 모든 주식회사(이사회설치회사)로 확대되었다. 그 결과 신회사법에서는 이사회설치회사라면 기업규모에 관계없이 집행역을 둘 수 있게 되었으나, 집행역을 두게 되면 3위원회도 함께 두어야 하므로 규모가 작은 회사의 경우에는 그 수요가 그리 많지는 않을 것이다.

일본의 경우 주지하다시피 2005년 상법의 회사편과 상법특례법, 유한회사법을 하나로 묵어 단행법으로 회사법을 제정하였다. 그 과정에서 기존 상법상의 제도 중 상당부분에 걸쳐 대폭적인 개정이 있었지만, 집행역제도의 경우에는 2002년 상법특례법개정에서 도입된 내용의 기본틀은 그대로 유지되고 있다.

위원회설치회사란 지명위원회, 감사위원회 및 보수위원회를 둔 주식회사를 말한다(신회사법 제2조 제12호). 이 위원회설치회사의 경우에는 반드시 1인 또는 2인이상의 집행역을 두어야 하며(신회사법 제402조), 감사를 둘 수 없다(신회사법 제327조 제4호).

다만 신회사법에서는 어떤 기관을 설치하여야 하는 회사를 「○○설치회사」라고 정의하고 있다. 예컨대 이사회설치회사에 관해서는 ①「이사회를 둔 주식회사」 또는 ②「이 법률의 규정에 의해 이사회를 두어야 하는 주식회사」라고 정의하고 있는데(회사법 제2조 제7호), ①「이사회를 둔 주식회사」란 회사법상 의무에 의한 것이 아니라 임의로 이사회를 둔 회사를 말한다. 다만 이사회를 두려면 정관에 그 취지를 정하여야 하므로(회사법 제326조 제2항) 정관에 이사회를 두는 취지의 정함이 있는 회사를 의미한다. ②「이법률의 규정에 의해 이사회를 두어야 하는 주식회사」란 회사법의 규정에 의해 이사회의 설치가 의무화된 회사를 말한다. 다만 ②의 회사의 경우에도 정관에 이사회를 설치하는 취지의 규정을 두어야 하는데, 만일 그러한 규정을 두지 않더라도 이사회설치회사가 부정되는 것은 아니다.

相澤哲・石井裕介、＂株主総会以外の機関＂『商事法務』第1744号(2005) 92면-93면.

(2) 중요재산위원회

그런데 2002년 상법특례법개정에서는 『중요자산위원회』라는 제도도 새롭게 도입되었는데, 동제도 역시 대회사나 간주대회사에 한해 정관을 통해 도입할 수 있었으나(상법특례법 제1조의3), 신회사법에서는 명칭을 「특별이사에 의한 이사회결의」로 변경하여 이사회설치회사 중 위원회설치회사를 제외한 회사(감사(회)설치회사)에서 이용할 수 있도록 하였다(신회사법 제373조). 내용에 있어서는 약간의 변화가 있었지만 기본틀은 그대로 유지되고 있다.

감사설치회사에 관해서는 신회사법 제2조 9호 참조.

중요재산위원회(특별이사에 의한 이사회결의)제도는 한마디로 감사(회)설치회사에서 집행임원제도와 유사한 효과를 노려 도입한 제도이다. 즉 소수의 이사로 신속한 의사결정을 가능하게 함으로써 기동적이고 효율적인 업무집행을 실현하기 위한 것이다.

2. 위원회설치회사의 제도상 특징

위원회설치회사의 선택에 관해서는 회사의 자치에 맡기고 있다(선택제). 그 이유는 기업지배구조에 있어서 어떤 조직형태가 베스트인지는 불분명하고 어느 제도에도 나름의 합리성은 갖고 있기 때문이다. 그러나 전술한 바와 같이 일단 위원회설치회사를 선택하면 그 때에는 법률이 정하는 바에 따라 집행역과 지명위원회, 감사위원회, 보수위원회의 3위원회를 반드시 두어야 한다(정관자치). 즉 위원회설치회사에 있어서는 집행역과 위의 3위원회는 법정의 필수기관이다.

神作裕之、전게논문(주18) 63면. 江頭憲治郞교수에 의하면 공개회사의 경영자지배의 폐해를 방지하는데 특효적인 기업지배구조란 있을 수 없을 뿐만 아니라 위원회설치회사제도와 기존의 기관형태(감사(회)설치회사) 중 선택을 가능하도록 함으로써 복수의 체제하에서 양시스템간의 이른바 「제도간 경쟁」을 유도하여 그 과정에서 기관운영이 보다 효율적으로 개선되기를 기대한 면도 있다고 한다(江頭憲,治郞, 株式會社․有限會社法」(제4판) 455면).

위원회설치회사의 법제도상 특징으로는 첫째, 이사회는 업무집행에 관한 의사결정을 집행역(senior officers)에 대폭적으로 위임할 수 있다는 점이다. 일반주식회사의 경우에는 업무집행에 관한 결정은 그 대부분을 이사회에서 하여야 하며, 또 이사회는 통상 다수의 이사로 구성되므로 신속한 의사결정이 어려운데 반해, 위원회설치회사의 경우에는 집행역의 의사결정방법에 대해 규제가 없으므로 신속한 의사결정이 가능하다. 특히 집행역과 이사는 겸임이 가능한데(신회사법 제402조 제6항), 이 점에서 업무집행기관과 감독기관간의 겸임이 일절 금지되는 독일의 이원제시스템(two-tier system)과 구별된다.

둘째, 위원회설치회사의 경우에는 업무집행역이 『경영자』이고, 이사회는 주로 감독기관으로서 기능을 담당한다. 이사회에 의한 감독의 실효성확보를 위하여 사외이사로 과반수가 구성되는, ①지명위원회 ②감사위원회 ③보수위원회의 설치가 의무화되며, 이 3위원회가 막강한 권한을 갖고 있다. 이러한 3위원회는 이사회 내부의 조직에 지나지 않지만 감사위원회는 물론이고 지명위원회 및 보수위원회의 결정에 대해서도 이사회가 번복할 수 없다. 이것은 미국처럼 이사의 과반수를 사외이사로 구성하는 것이 사실상 어려운 일본으로서는 소수의 사외이사로 감독기능의 효율을 극대화하기 위한 것이다.

일본의 경우에는 「전체 이사」 중 사외이사에 대한 비율에 관한 제한은 두고 있지 않고, 다만 위원회의 경우에는 사외이사가 위원의 과반수이상일 것을 요구하고 있다(신회사법 제400조 제3항). 따라서 이사회는 사내이사중심으로 구성될 가능성이 있는데, 이러한 상황에서 사외이사중심으로 구성되는 위원회의 결정에 대해 이사회가 번복을 할 수 있도록 하면 결국은 사외이사의 역할과 기능은 사내이사에 의해 제약될 수 있다는 점을 고려한 것이다.

위원회설치회사는 이상의 특징 외에도 일반주식회사와 비교하면, ①이사 및 업무집행역의 임기가 1년이며, ②이익처분권한은 원칙적으로 주주총회가 아니라 이사회가 가지고 있다는 점에서 차이가 있다.

이처럼 위원회설치회사의 경우에는 일반주식회사와는 지배구조에 있어서 상당한 차이가 있기 때문에 집행역제도를 이해하기 위해서는 위원회설치회사의 지배구조 전체를 이해하는 것이 선결과제이다. 따라서 여기서는 집행역제도를 이해하는데 필요한 범위에서 위원회설치회사의 이사회 및 각종위원회에 관해 먼저 간략히 설명하기로 한다.

상세는 權鍾浩, 전게서(주22), 153면 -167면 참조.

【감사(회)설치회사와 위원회설치회사】

	[감사(회)설	치	회사]
	외부감사인		감사(회)				이사회				대표이사
	[위원회설	치	회사]
		외부감사인				이사회				집행역 대표집행역
		지명위원회				감사위원회				보수위원회

Ⅵ. 결론

1. 총괄

지금까지 집행임원제도에 관해 다양한 관점에서 살펴보았다. 다만 일본의 집행역제도의 경우는 그 자체로 완결적인 제도라기보다는 이사회내위원회제도와 일체를 이루고 있는 관계로 일본의 기업지배구조 중 관련이 있는 것으로 판단되는 제도, 예컨대 위원회설치회사, 이사회, 이사, 중요재산위원회(특별이사에 의한 이사회결의제도)에 관해서도 언급을 하였다.

그런데 재미있는 것은 2002년에 일본에서 도입된 집행역은 다양한 기업지배구조 중에서 선택할 수 있는 제도의 하나로서 도입되었다는 점이다. 2002년 개정에서는 위원회설치회사이외에도 종래형의 지배구조를 갖고 있는 회사(감사설치회사)가 선택할 수 있는 제도로서 중요재산위원회가 새롭게 도입되었다. 동제도는 위원회설치회사의 집행역에 대응하여 감사설치회사에서 업무집행의 신속화와 이를 통한 경영의 효율화를 도모할 수 있도록 하기 위한 것이다. 그 결과 일본기업은 ①위원회설치회사, ②종래형의 감사설치회사, ③「종래형의 감사설치회사+중요재산위원회」의 3유형 중에서 자신의 기업에 가장 적합한 형태의 지배구조를 선택할 수 있게 되었다. 다만 집행역제도의 경우에는 위원회설치회사에 한해 다른 3위원회와 세트로 도입할 수 있도록 하였기 때문에 집행역제도를 도입하려면 반드시 위원회설치회사를 선택하여야 한다.

(1) 지배구조의 다양화와 선택제

이처럼 일본의 경우 우리나라와 달리 기업지배구조에 관해서는 기업측에 다양한 선택권을 부여하고 있는데, 그 이유는 무엇일까?

우리나라와 마찬가지로 일본의 경우도 종래에는 이사회, 감사, 외부감사인 등 주식회사의 기관은 기본적으로 규제하여야 할 대상으로 보고 대규모회사의 경우에는 「규제」를 강하게, 소규모회사의 경우에는 「규제」를 약하게 라는 대전제 하에서 기업지배구조에 관한 규정을 정비해 왔다.

그러나 이러한 입장은 2001년 상법개정에서부터 서서히 허물어지기 시작하여 2005년 신회사법에서는 적절한 기업지배구조를 확립하는 것은 회사 나아가 주주의 권익에 관련된 것이며, 따라서 지배구조의 선택은 회사의 권리이기도 하다는 인식이 확산되면서 신회사법에서는 기업지배구조의 선택에 대해 자유도를 대폭적으로 확대하였고, 그 결과 현재는 회사가 원하면 거의 모든 형태의 기업지배구조를 가질 수 있게 되었다.

相澤哲・石井裕介，전게논문(주26), 87면.

회사가 자사의 실정에 맞게 지배구조를 선택할 수 있도록 하는 것은 가장 효율적인 지배구조는 업계나 각사가 처한 사정에 따라 다를 수밖에 없다는 점을 생각하면 너무나 당연한 것이고, 지배구조에 관한 선택권을 기업측에 부여하게 되면 이 때에는 얼마나 적합한 지배구조를 선택하느냐가 기업의 성패를 좌우하게 될 것이다.

宍戸善一・広田真一、『委員会等設置会社ガイドブック』（日本取締役協会. 2004.6) 7면.

(2) 지배구조의 획일화와 시장의 경쟁

우리나라처럼 일정규모 이상의 기업에 획일적으로 특정의 지배구조를 갖도록 강제하는 법제에서는 적어도 지배구조를 둘러싼 시장의 경쟁은 있을 수가 없다. 그러나 지배구조에 대해 선택권을 회사에게 부여하는 법제에서는 이른바 best practice라는 관점에서 최적의 지배구조의 모색을 위한 기업간의 경쟁은 치열해 질 수밖에 없다. 법은 지배구조에 관하여 다양한 선택지만 제공하고, 그 중 어느 것을 선택할 것인지의 결정은 회사에게 맡기게 되면 회사는 자신이 처한 사정, 예컨대 업태, 업계에 있어서의 지위, 국제성 등을 고려하여 가장 적합한 지배구조를 선택할 것이고, 이 선택에 대한 평가는 결국 냉혹한 시장이 하게 될 것이다.

규제완화가 화두이지만 이 규제완화의 귀착점이라고 할 수 있는 「시장원리에 의한 기업규제」라는 측면에서 보면 정답은 지배구조에 관한 선택권은 기업측에 주는 것임은 말할 필요가 없다. 즉 집행역제도라 하여 그 도입을 강제할 이유는 그 어디에도 없다고 본다. 이 문제를 포함하여 집행임원제도의 도입과 관련하여 필자가 생각해 본 몇 가지 주제에 관해 언급하는 것으로 결론에 갈음하기로 한다.

【위원회설치회사와 종래형회사(감사설치회사)의 대비】

	위원회설치회사	감사설치회사
감사	감사를 둘 수 없음	반드시 감사를 두어야 함
이사의 임기	1년	2년
이익처분안의 확정	이사회결의	주주총회결의
이사의 업무집행권	없음 (단, 이사는 집행역을 겸할 수 있으므로 집행역의 자격에서는 당연히 업무집행권을 가짐)	대표이사 및 업무담당이사에게 업무집행권 있음
이사회의 권한	①경영의 기본방침 ②3위원회에 관한 사항 ③이사와 집행역의 직무집행에 대한 감독 ④집행역에 위임할 권한의 내용 및 범위의 결정	①업무집행에 관한 의사결정권 ②이사의 직무집행에 대한 감독권한
3위원회의 권한사항	o지명위원회: 이사후보자결정 o보수위원회:이사․집행역의 개 인별보수결정 o감사위원회:이사와 집행역의 직무집행에 대한 감사, 외부감사인의 인사안의 결정	o지명위원회 및 보수위원회의 권한사항은 이사회에 전속 o감사위원회의 권한사항은 감 사에 전속
감사와 감사위원회의 차이	o감사위원회에 감사권한이 있 음. 감사위원개인에게 감사 권한이 인정되는 것은 아님 o위원회가 지명하는 특정위원 이 감사권한을 행사. 다만 집행역의 위법행위를 이사회 에 보고하는 것 및 집행역의 위법행위등에 대한 유지청구 에 관해서는 감사위원의 권 한	o감사는 독임제 o감사권한은 각감사에게 있음

[출전] 日本取締役協会、『委員会等設置会社ガイドブック』（2004.5) 33면

2. 집행임원제도도입의 필요성

(1) 법의 사각지대에 있는 임원에 대한 규제

집행임원제도의 도입의 필요성의 하나로 업무집행에 관여하지만 법률상으로는 아무런 책임을 지지 않는 임원을 제도권으로 끌어들여 규제가 미치도록 할 필요가 있다는 점이 지적되고 있다.

이것은 예를 들면 삼성전자의 경우 상무보이상의 임원만 650명이 넘고 사장, 부사장, 전무를 합친 숫자만 150명에 달하지만 등기이사는 6명에 불과한 현실을 생각하면 법의 사각지대에 있는 비등기 임원들을 집행임원으로 하여 규제가 미치도록 하자는 것인데, 그러나 이러한 발상은 탁상공론이고 비현실적이다. 왜냐하면 소기의 목적을 달성하려면 620명에 달하는 임원을 모두 집행임원으로 선임하여야 하는데, 만일 그렇게 선임한다면 업무집행과 감독의 분리를 통한 기동적이고 효율적인 업무집행이라는 집행임원제도의 취지에 반할 뿐만 아니라 일부만 집행임원으로 선임한다고 하면 이때에는 나머지 임원의 책임문제가 여전히 과제로 남기 때문이다.

조선일보 2006. 3. 3. E2면.

따라서 집행임원제도는 법의 사각지대에 있는 임원에 대한 규제의 문제로 접근하여서는 아니되고, 업무집행의 효율성제고라는 관점에서 그 도입여부를 생각하여야 한다. 이처럼 집행임원제도의 도입에 대해서는 「규제의 문제」가 아니라 「효율성의 문제」로 접근하여야 한다면 당연한 이야기이지만 법의 역할은 가치중립적이어야 한다. 즉 집행임원제도의 도입여부에 관해서는 기업이 알아서 판단하도록 하고, 법은 단지 원하는 기업이 있으면 효율적으로 이용할 수 있도록 합리적인 제도(집행임원제도)만 마련해 두면 되는 것이다. 업무집행을 효율적으로 하든 비효율적으로 하든 그것은 기업이 알아서 할 일이고, 법이 그것까지 후견적인 입장에서 간여할 필요는 전혀 없기 때문이다. 그런 의미에서 상법개정위원회가 집행임원제도의 도입에 관해 회사의 선택에 맡긴 것은 타당하다고 생각된다.

집행임원제도를 도입하더라도 책임의 사각지대에 있는 임원의 존재는 피할 수 없다고 한다면, 이러한 임원들이 선임되는 단계에서 보다 신중하고 철저한 검증절차를 거치도록 하는 것이 현명할 것이다. 이를 위해서는 이사회의 결의사항에 관한 상법 제393조 제1항에 일본처럼 「중요한 사용인의 선임과 해임」을 추가하고, 그리고 이 「중요한 사용인」에 「업무집행에 관해 많은 재량권을 가지면서 이사나 지배인이 아닌 임원」이 포함되는 것으로 해석하면 책임의 사각지대에 있는 임원은 적어도 이사회에서의 검증절차를 거쳐야 하므로 그 범위에서 선임에 신중을 기할 수 있을 것이다.

다행히 우리나라는 상법 제393조 제1항의 이사회전결사항에 관해서도 이사회내위원회에 위임할 수 있으므로(상법 제393조의2 제2항) 중요한 사용인의 선․해임을 이사회전결사항으로 했을 때에 예상되는 불편함은 이사회내위원회제도를 활용함으로써 상당정도 완화할 수 있을 것이다.

(2) 경영의 자유도향상에 따른 이사회의 감독기능의 강화

우리나라 통설에 의하면 감사의 권한은 업무집행의 적법성에 대한 감사에 국한되고 효율성(타당성)에 대해서는 이사회의 감독사항이라고 한다. 물론 이사회는 업무집행의 적법성은 물론이고 타당성에 대해서까지 감독권한이 미친다고 본다.

이에 관한 상세는 권종호, 「감사와 감사위원회제도」(상장협. 2004) 11면-15면.

그런데 재미있는 것은 이러한 통설을 전제로 하면, 회사법제가 기업측의 자율성을 보장하는 법제인가 아닌가에 따라 감사와 이사회에 대해 기대하는 역할의 크기가 달라질 수 있다는 점이다. 회사법제가 (ⅰ)「기업의 자율성을 보장하고 임의규정중심으로 이루어져 있을 경우」에는 상대적으로 이사회의 역할이 중시되게 되고, 반대로 (ⅱ)「기업측의 자율성을 제약하고 강행규정중심으로 이루어져 있을 때」에는 상대적으로 감사의 역할이 커지게 된다. 왜냐하면 (ⅰ)의 경우에는 업무집행이 법률에 위반한 것인지를 따지는 것(적법성감시)보다는 업무집행이 회사의 목적 등에 비추어 합리적이고 타당한지를 조사하는 것(타당성감시)이 중심이 될 수밖에 없는데 반해,  (ⅱ)의 경우에는 타당성감시보다는 상대적으로 위법성감시가 중요시될 수밖에 없기 때문이다.

참고로 자기주식법제를 예로 들면 현행 우리나라의 상법처럼 자기주식취득을 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 허용하는 법제의 경우 회사가 자기주식을 취득하게 되면 그것이 위법한 것은 아닌지를 중심으로 자기주식취득의 정당성을 따지게 되지만, 자기주식취득에 대한 제한이 없는 법제라면 회사의 자기주식 취득이 과연 회사의 목적상 필요하였고 타당한지를 따지게 된다. 즉 전자의 경우에는 적법성을 문제 삼게 되고, 후자의 경우에는 타당성을 따지게 되므로 결국에는 전자의 경우에는 적법성감사를 주된 직무로 하는 감사의 역할이 중요시되고, 후자의 경우에는 타당성에 대한 감독이 가능한 이사회의 역할이 커지게 되는 것이다.

전술한 바와 같이 집행임원제도는 이사회에 집중되어 있는 업무집행과 감독기능의 분리를 통해 업무집행의 효율성을 제고하고 이사회의 감독기능을 강화하는 것으로 목적으로 하는 제도이다. 즉 집행임원제도는 이사회의 감독기능강화와 밀접한 관련이 있는 제도이기 때문에 기본적으로 기업측에 많은 재량권을 부여하고 있는 법제에서 그 역할이 기대되는 제도이다. 따라서 집행임원제도가 제기능을 발휘하기 위해서는 그 전제로 기업법제의 유연화가 필요하다. 일본에서 집행역제도의 도입이 기업법제의 유연화와 괘도를 같이 하고 있다는 점은 시사하는 바가 크다.

위원회설치회사, 즉 집행역제도의 도입은 규제완화등에 의한 경영자의 재량권확대와 함께 타당성감사의 필요성이 증가한 것과 밀접한 관련이 있다는 견해로서는 神作裕之、＂委員会等設置会社におけるガバナンスの法的枠組み＂「日本労働研究雑誌」第507号（2002. 8) 6면.

일본의 경우 집행임원제도의 도입필요성에 관해 그 이유의 하나로 규제완화를 지적하는 견해가 있다(神作裕之，전게논문(주18) 58면-59면). 즉 일본의 경우에는 일련의 상법개정을 통해 지속적으로 규제완화를 추진하여 왔고, 그 결과 종래에는 금지되고 있는 행위들이 허용됨으로써 동일한 행위, 예컨대 자기주식취득의 경우에도 종래에는 규제한도를 넘어 취득하게 되면 그것은 위법한 것으로서 적법성감사의 대상이 되었으나, 자기주식취득이 허용되는 현재는 자기주식취득이 회사의 경영정책에 비추어 타당하고 합리적이냐를 따지는 타당성감사의 대상이 되었다는 것이다. 이러한 상황은 전통적인 학설에 의하면 적법성감사로 그 권한이 제한되는 감사로서는 심사를 할 수 없고 이사회만 심사가 가능하므로 자동적으로 이사회의 감독기능이 중시될 수밖에 없었고, 그 결과 이사회의 감독기능의 강화의 한 방법으로 업무집행과 감독기능을 분리하는 집행임원제도가 도입되게 되었다는 것이다. 이러한 견해에 의하면 규제일변도의 법제하에서는 집행임원제도의 도입필요성은 상대적으로 적다.

3.  집행임원제도도입의 강제화

되풀이하는 이야기이지만, 집행임원제도는 업무집행과 감독의 분리를 통한 업무집행의 효율성제고와 이사회의 감독기능강화를 취지로 하는 제도이다. 따라서 집행임원제도의 도입을 강제한다면 그 근거는 업무집행과 감독의 분리에 따른 효용에서 찾을 수밖에 없을 것이다. 그런데 중요한 것은 「집행과 감독의 분리」에 따른 경영효율화는 집행임원제도만으로 달성할 수 있는 것은 아니라는 것이다.

집행임원제도는 이른바 일원적지배구조시스템에서 이사회의 분업체계를 확립하기 위한 것이라는 점은 전술한 대로이다. 그러나 업무집행과 감독의 분업체계는 일원적지배구조시스템에서도 중요재산위원회제도나 특별이사에 의한 이사회결의제도를 통해서도 실현이 가능하며, 이원적지배구조시스템에서처럼 아예 기관의 분립(독일처럼 이사회와 감사회의 분리)을 통해서도 가능하다. 따라서 업무집행과 감독의 분업을 통한 경영효율화를 이유로 집행임원제도의 도입을 강제하는 것은 설득력이 약하다.

시장기능이 작동하는 경우에는 기업은 본질적으로 자신에게 가장 적합한 제도를 선택하게 되어 있다. 일본의 경우는 집행역제도의 도입을 강제하고 있지 않다. 즉 지배구조의 선택에 대해서는 완전히 기업의 자율에 맡겨두고 있지만, 주지하다시피 상당수의 기업이 집행역제도(위원회설치회사)를 채택하고 있다.

2003년 통계에 의하면 조사대상 1852사 중 37.6%인 696사가 집행역제도를 채택하고 있다. 일본의 집행역제도는 실제 기업실무에서는 이사의 수를 줄이는 수단으로 주로 이용되고 있으며, 중요재산위원회에 대한 실무의 관심은 낮은 것으로 알려지고 있다. 일본에서는 이사회의 스림화가 급속히 진행되고 있는데, 이사수 10인이하의 회사는 1999년조사에서는 33.6%이었던 것이 2001년조사에서는 54.6%, 2003년조사에서는 61.3%로 그 비율이 급증하고 있다. 이사회의 스림화에 수반하여 집행역제도를 채택하고 있는 회사도 증가하고 있는데, 1999년 조사에서는 집행역을 채택하고 있는 회사는 전체의 3.7%에 지나지 않았으나 2001년 조사에서는 19.2%, 2003년 조사에서는 37.6%로 증가하였다. 집행역제도를 채택하고 있는 회사 중 26인 이상을 두고 있는 회사는 6%인 43사(696사중), 11인에서 25인사이가 38.5%인 268사, 1인에서 10인사이가 55.5%인 386사이다(山田泰弘、＂大規模株式会社の経営機構の実態＂「商事法務」第1675号　72면).

일본의 경우 집행역제도(위원회설치회사)를 선택한 기업에 대해서는 한때 글로벌 스탠다드를 중시하는 선진적인 기업으로 시장에서 평가를 할 정도이었으며, 이와 관련하여 일본이사협회는 종래형의 감사설치회사의 경우도 위원회설치회사에 못지않게 훌륭한 기업지배구조라는 점을 시장에 인식시키기 위하여 「이사회․감사회병설회사의 Governance Best Practice Code」까지 작성한 적이 있다. 日本取締役会協会コーポレート・ガバナンス委員会、「取締役会・監査役会併設会社のガバナンス・ベストプラクテイス・コード」(2005. 8. 1.)가 그것인데, 필자도 2004년에 동경대학 대학원 부속 Business Law Center에서 객원조교수로 있으면서 동위원회의 working group의 위원으로 참여한 적이 있다.

4. 집행역과 3위원회의 원세트화의 필요성

일본에서 위원회설치회사의 경우 반드시 집행역과 함께 3위원회를 세트로 두도록 하고 있다. 이에 대해서는 기업의 자율성을 저해하는 것이라는 강력한 반발이 실무계 쪽에 있었지만, 그대로 유지한 이유는 이사회가 사내이사중심으로 구성하는 것을 허용한 것에 대한 대가적인 측면이 강하다.

神作裕之、전게논문(주18) 68면). 2005년 신회사법의 제정에서도 3위원회를 세트로 하지 아니하고 개별적으로 위원회를 설치할 수 있도록 하는 문제에 대해 검토하였으나 결국은 현행제도를 그대로 유지하기로 하였는데, 그 이유는 이사회가 여전히 중요 사항에 관해 의사결정을 할 뿐만 아니라 이사와 집행역의 겸임까지 인정되고 있는 상황에서 이사회의 감독기능이 희석되지 않도록 하기 위해서는 3위원회의 설치를 강제할 필요가 있으며, 또한 이사회로부터 집행역에 대한 대폭적인 권한위임이 가능하기 위해서는 그 전제로 3위원회가 제기능을 발휘하여야만 비로소 가능하다고 보았기 때문이라는 것이다(黒沼悦郎，전게논문(주46) 72면).

즉 집행역제도가 도입되면 회사의 경영자는 집행역이 되고 이사회는 단순한 감독기관에 불과하게 되는데, 이때 이사회의 감독기능이 훼손되지 않기 위해서는 집행역으로부터 독립적인 사외이사의 역할이 중요하지만 미국처럼 이사의 과반수를 사외이사로 구성하는 것이 사실상 어려운 일본으로서는 소수의 사외이사로 감독기능의 효율을 극대화할 수밖에 없었고, 그 방법으로 생각한 것이 바로 3위원회와 집행역을 하나로 묶는 원세트(one set) 방식이었다. 즉 집행역을 도입하려면 그 전제로 위원의 과반수가 사외이사로 구성되는, 지명위원회・보수위원회・감사위원회의 3위원회를 반드시 설치하도록 하고, 그리고 위원회의 결정에 대해서는 이사회가 번복할 수 없도록 한 것이 그것이다.

이처럼 일본에서 집행역과 3위원회를 원세트로 한 것은 이사회의 구성에 유연성을 주는 한편 위원회의 경우에는 반드시 사외이사중심으로 구성되도록 하여 이사회가 사내이사중심으로 운영되는 것으로부터 야기되는 감독기능의 훼손을 방지하자는 것이 그 취지이므로 이사회 자체를 사외이사중심으로 구성하도록 요구하는 법제를 전제로 하면 굳이 집행역과 3위원회를 원세트로 할 필요는 없을 것이다. 그런 의미에서 현재 상법개정위원회가 집행임원제도의 도입을 추진하면서 사외이사중심으로 이사회를 구성하도록 요구하면서 위원회와 집행임원제도를 원세트로 하지 않은 것은 타당한 것으로 생각된다.

일본에서 집행임원을 3위원회와 원세트로 한 이유는 일본의 경우에는 미국과는 달리 사외이사제도가 보편화되어 있지 않기 때문에 이사회를 사외이사중심으로 구성하지 않는 것을 허용하는 대신에 「지명」, 「보수」, 「감사」의 회사 경영상의 핵심 사안에 관해서는 사외이사 중심으로 구성되는 위원회에서 결정권을 가지고, 이를 통해 업무를 집행하는 경영자로서 경영권을 장악하고 있는 집행임원을 견제하기 위해서라고 한다. 그런 측면에서 보면 집행임원과 3위원회를 원세트로 하느냐의 여부는 이사회가 사외이사중심으로 구성되느냐 아니냐에 달려 있다. 그렇다면 해답은 자명한데, 우리나라의 경우에는 이사회가 사외이사중심으로 구성되므로 집행임원제도를 도입하면서 일본처럼 3위원회와 원세트로 할 필요는 없을 것이다.

2006년도 하반기 공시감독정책 운용방향

김  건  섭

(금융감독원 공시감독국 부국장)

M&A 관련 증권법규 해설

한운규 (금융감독원 공시심사실 팀장)

송평순 (금융감독원 공시감독원 선임조사역)

< 현행 경영권 방어제도 >

1. 상법부문

□ 정관에 의한 주식양도의 제한

◦ 정관에 근거가 있는 경우 주식양도시 이사회의 승인을 요하게 하는 방식으로 주식양도 제한 가능

◦ 다만, 기업공개시 양도제한 정관조항의 삭제가 상장․등록요건이므로 사실상 상장․등록법인은 정관에 의한 주식양도 제한 곤란

□ 대량주식취득의 통지의무 및 상호주 규제관련 의결권 제한

◦ 회사가 다른 회사의 주식발행총수의 10%를 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체없이 이를 통지하여야 함

한편, 두 개의 회사가 상호주를 소유하는 경우 다른 회사의 주식발행총수의 10%를 초과 소유한 주식의 의결권은 없음

2. 증권거래법부문

□ 시장의 투명성 제고 및 공정한 경영권 경쟁기회 보장등을 위해 도입된 주식등의 대량보유상황보고(5% Rule)제도는 사실상 경영권 방어수단으로 기능 가능

◦ 주식등을 5%이상 보유하거나 보유후 1%이상 변동시 및 보유목적이 변경된 경우 5일이내 보고

※ 한․미․일의 5% 보고제도 비교

구 분		한 국	미 국		일 본
보고대상	최초	5%보유	5%보유		5%보유
	변동	1% 변동, 보유목적 변경	중요한 사항의 변경(1% 변동 등)		중요한 사항의 변경 (1% 변동, 보유목적 변경 등)
			경영권과 관련된 경우 또는 20%이상 보유시	보고서 양식을 변경 하여 10일이내 보고*
보고기한	최초	5일이내	10일이내		5일이내
	변동	5일이내	지체없이(Promptly)		5일이내
	기관 특례	다음달 10일이내	경영권과 관련없는 경우(개인 포함) 다음해 45일이내		다음달 15일이내

□ 경영권 경쟁의 공정성을 확보하고 적절한 공시를 통하여 투자자를 보호하기 위하여 도입된 공개매수의무제도도 사실상 경영권 방어에 기여

◦ 상장․등록법인이 발행한 주식등을 과거 6월간 장외에서 10인이상의 자로부터 매수한 결과, 본인과 그 특별관계자가 보유하게

되는 주식등을 합산하여 5%이상 되거나 5%이상 기보유 주주가 추가매수하는 경우에도 공개매수의 절차와 방법에 따라 매수

□ 의결권대리행사권유제도(Proxy)도 주주총회에서 우호지분을 확보하기 위한 의결권경쟁시 사용가능한 유효한 수단

◦ 위임장 및 참고서류 송부하기 2일전까지 금감위에 신고 필요

3. 기 타

□ 적대적 M&A에 대한 주요 방어전략으로는 정관변경이 필요한 사전방어전략과 M&A 표적이 된 기업이 취할 수 있는 사후방어전략으로 구분 가능

◦ 사전방어전략으로는 독약조항, 초다수결의, 이사시차선임 및 황금낙하산 등이 있음

◦ 사후방어전략으로는 백기사, 자사주 취득 및 주요자산 매각 등

<참고사항>

적대적 M&A 방어수단

◦ 독약조항(Poison Pill)

- 기존주주에게 낮은 가격으로 주식을 매수할 수 있는 권리 등을 부여

◦ 황금주(Golden Share)

- M&A 관련사항에 대한 결의시 거부권이 부여된 주식

◦ 차등의결권주(Dual Class Plan)

- 1주당 의결권이 보통주 보다 많이 부여된 주식

◦ 주식취득승인

- 주식을 일정비율 취득하는 경우 이사회 또는 주주총회의 승인을 받도록 하는 제도

◦ 강제공개매수

- 일정비율 이상 지분취득시 회사를 완전지배할 수 있는 지분을 취득하도록 강제하는 제도

◦ 자기주식 취득

- 유통주식 수 감소를 통해 유통주식을 흡수

◦ 신주발행

- 신주의 제3자 배정, 우리사주조합배정, 주식관련사채(CB․BW) 발행 등을 통한 우호지분 확보

◦ 황금낙하산(Golden Parachute)

- 인수시 표적기업 경영진에게 거액의 퇴직금등을 지급하도록 하여 공격기업의 부담을 가중시킴

◦ 초다수결의(Super Majority)

- M&A관련 결의요건을 특별결의요건보다 가중

◦ 이사시차선임(Staggered Board)

- 모든 이사를 일괄적으로 바꾸지 못하도록 금지

◦ 역공개매수(Pac-Man Defence)

- M&A를 시도하려는 회사의 주식에 대한 공개매수

◦ 백기사(White knight)

- 자금력이 풍부한 우호세력을 끌어들여 경영권을 방어

◦ 불가침협정(Stand still)

- 대상기업이 잠재적인 인수자와 일정기간동안 일정비율이상의 주식을 취득하지 않겠다는 계약을 체결

◦ 주요자산 매각

- 주요자산을 매각하는 방식으로 공격 유인요소를 제거

* 현행법상 실제 도입가능 여부는 별도 세부 검토 필요

< 주요 의결권 제한제도 >

1. 기업지배권변동 부문

□ 공개매수의무 위반․5% Rule 위반․공공적 법인의 주식 소유한도 위반 주식의 경우 해당 주식의 의결권은 제한되며 금감위(증선위)는 위반주식에 대해 처분명령 가능

◦ 공개매수의 경우 주식매수일로부터 당해 주식등을 처분하여 의결권을 행사할 수 없게 되는 날의 전날까지 의결권이 제한됨

◦ 5% Rule 위반의 경우 위반자의 고의․과실 여부에 따라 신고서 제출일로부터 최장 6개월까지 의결권 제한

◦ 공공적 법인의 경우 위반분(한도 초과분)은 금감위 승인전까지 의결권 계속 제한

2. 공정거래부문

□ 출자총액제한제도, 상호출자제한제도 및 대기업집단 계열금융사의 의결권 제한제도는 공정거래법관련 법령효력이 국내에만 미침에 따라 외국인에게는 적용되지 않고 국내기업에만 적용

◦ 외국인에 대한 국내기업의 역차별 논란이 제기되고 있으나 공정거래위원회*등 관련당국이 정책적으로 결정할 문제로 보임

* 공정위는 출자총액제도를 완화 또는 면제할 경우 대기업은 투자보다 경영권 방어에 회사자금을 사용하여 오히려 기업가치가 하락하고 외국인등에 의한 적대적 M&A의 표적이 될 가능성이 커진다고 주장

□ 재벌의 소유․지배구조 개선을 위한 출자총액제한제도

◦ 자산 6조원 이상의 그룹은 회사 순자산의 25%까지만 다른 기업에 출자할 수 있으며 출자총액 초과주식의 경우 의결권이 없음

* 외국인 지분이 10% 이상인 외국인투자기업의 경우 5년간 초과출자 및 보유주식의 의결권 행사 가능

□ 상호출자제한과 의결권 제한

◦ 자산 2조원이상 기업집단에 속하는 회사는 계열사간 상호출자가 금지되며 위반시 의결권 행사 금지

□ 대기업집단 계열금융사의 의결권 제한

◦ 대기업집단 소속 금융사 보유 계열사 주식에 대해서, 특수관계인과 합한 지분이 30% 미만*인 경우에만 의결권 허용

* 공정위는 현행 30%의 의결권행사 한도를 2006년도부터 3년동안 매년 5%씩 축소하여 2008년도에는 15%로 한다는 내용 등으로 법률개정

3. 기업지배구조 부문

□ 상장․등록법인의 감사 선임․해임관련 의결권 제한

◦ 감사 및 사외이사가 아닌 감사위원회 위원의 선임․해임시 최대주주와 그 특수관계인은 그 소유주식과 의결권을 위임받은 주식을 합산하여 3%를 초과하는 주식에 대해서는 의결권 행사 불가

◦ 감사위원회 위원이 되는 사외이사 선임시 주주1인당의 의결권 3%로 제한

< 외국인 주식취득 관련 주요제도 >

1. 증권거래법상 외국인 유가증권 취득 제한

□ 일반적인 주식취득 제한(법§203①, 시행령§87의2②)

◦ 금감위는 외국인이 취득하는 유가증권의 종류와 업종별 또는 종목별 한도등에 관하여 필요한 제한 가능하나 ’98. 5월 「외국인 주식소유한도제도 전면폐지」 이후 관련규정이 삭제되어 사실상 사문화

※ 외국인의 주식 일정비율 이상 취득시 발행회사 이사회의 사전동의 및 재경부 신고 제도는 ’98. 9. 폐지

- 다만 외국인은 사전에 금감원에 외국인 투자등록 필요

□ 공공적법인의 주식취득 제한

◦ 외국인에 의한 재경부가 지정하는 공공적법인의 주식취득은 정관이 정하는 바에 따라 별도 제한 가능(법§203②)

* ’00. POSCO 지정해제 이후 공공적법인으로 ‘한국전력’만 지정된 상태로 외국인 총 주식취득한도는 40%, 1인당 취득한도는 3%로 제한

2. 외국인투자촉진법상 외국인투자 제한

□ 외국인투자촉진법은 국가안보, 공공질서의 유지등 일정한 예외적 사유에 해당하는 경우 외국인 투자제한 가능(법§4)

◦ 외국인은 국내기업의 지분을 10%이상 취득(즉 기업경영에 참여) 할 경우 산업자원부장관에게 사전신고 필요(법§5, §6)

* 위반시 1천만원이하의 과태료

3. 개별법상 외국인 주식취득 제한

□ 「전기통신사업법, 공기업민영화법, 방송법, 신문법, 항공법」등 개별 산업법에서 외국인의 주식소유 등을 제한 가능

◦ ’05. 12.말 기준 전기통신사업법 등 5개 사업법에서 총 21개 상장법인의 주식취득한도를 제한

- 대부분 전체 외국인 주식취득한도를 제한(49%, 30%)

4. 공정거래법상 기업결합신고 제도(법§7)

□ 누구든지 자산총액 1천억원 이상의 상장법인 주식 15%이상을 취득하는 경우 공정위에 기업결합신고서를 30일이내에 제출하여야 함

◦ 기업결합으로 인한 경쟁력 제한 여부를 심사하기 위한 사후신고로서 불이행시 1억원이하의 과태료 부과

《참고자료 1》

국내상장법인의 적대적 M&A방어수단 도입현황

□ 현행법상 정관변경*만으로 도입가능한 적대적 M&A방어수단은

집중투표 배제, 황금낙하산, 초다수의결제, 임원시차임기제 등이 있음

* 그 외에 정관변경이 필요 없는 것으로서 자사주매입, 우리사주조합 등 우호세력에 의한 지분취득 등이 가능함

국내상장법인 M&A방어수단 도입현황

(’05년 기준*, 단위 : 사, %)

방어수단	KOSPI	KOSDAQ	합 계	’06년 도입 회사
집중투표제 배제	572(86.1)	737(86.8)	1,309(86.5)	3사
황금낙하산	3(0.5)	6(0.7)	9(0.6)	8사
초다수의결제	15(2.3)	22(2.6)	37(2.4)	7사
임원시차임기제**	404(76.5)	333(59.3)	737(78.7)	1개사

* ’05. 4. 기준 상장협․코협의 정관분석결과 (KOSPI 664사/ KOSDAQ 849사)

** 05. 9. 기준 기업지배구조개선지원센터의 별도 조사결과 (KOSPI 528사/ KOSDAQ 561사 대상), 임원임기는 정관규정사항 아님

□ 집중투표제 배제

◦	정관상 배제되지 않는 경우 주주*는 집중투표제 실시 요구 가능

* 상법상 3%이상, 증권거래법상 자산 2조원이상 대형 상장법인은 1%이상 주주

- 주총 7일전까지 회사에 집중투표 실시를 서면으로 요구한 경우 주총의장은 주총에서 집중투표제 청구취지를 알려야 함

⇒ 알리지 않고 투표한 경우 주총결의 취소사유

□ 황금낙하산 제도

◦ 기존 임원이 합병등 적대적 M&A로 중도 퇴임하는 경우 거액의 퇴직금․위로금 등을 지급하도록 하여 공격자의 부담을 가중

- 미국, 영국 등 유럽 주요국이 도입한 제도로서 최근 국내에서도 증가 추세

□ 초다수의결제

◦ 정관변경, 임원해임, 인수합병 등 주요사안에 대하여는 주총 의결정족수를 대폭 강화

- 미국기업의 15%정도와 일부 유럽국가에서 도입

□ 임원시차임기제

◦ 적대적 M&A시 공격자에 의한 임원 해임을 막기 위하여 순차적으로 임원을 임명하여 임기만료일을 분산

- 미국기업의 60%정도와 일부 유럽국가에서 도입

※ 이사자격 제한 : 일정기간 당해회사 근무요건과 같이 이사자격을 제한(현재 5개회사가 도입)

《참고자료 2》

주요 외국의 M&A 방어제도

□ 미국의 경우 델라웨어주 등 대다수 주는 차등의결권제도 등을 통해 기업 경영권 보호 도모

◦ 기업은 1주당 복수의결권을 인정하는 차등의결권 제도를 정관을 통해 채택할 수 있으며 황금낙하산 등의 경영권 방어장치 발동도 가능

□ 영국은 황금주 제도를 통해 국가기간산업 관련 기업의 경영권을 보호

◦ 정부는 “특별주” 하나를 보유함으로써 국익에 중대한 침해를 줄 수 있는 사안에 대하여 거부권 행사 가능

□ 독일은 법인간 주식 상호보유제도를 인정

◦ 동종업종 금융기관 상호간에도 상호 주식 보유 가능

□ 프랑스는 국영기업 민영화시 보유지분 일부를 국책금융기관 등에 이전

◦ 국영기업 민영화시 정부가 영향력을 행사할 수 있는 금융기관 또는 기관투자가들에게 일정지분을 양도함으로써 경영권을 보호

□ 일본은 의결권을 일부만 인정하는 주식발행 제도를 도입

◦ 주총 결의사항중 이익처분안 등 일정한 사항에 관해서만 의결권을 갖는 주식을 인정

(참 고)

적대적 M&A에 대한 각계의 입장

□ 우리나라는 제도상으로는 미국 수준으로 적대적 M&A를 허용한 상태이지만 사회 정서상으로는 적대적 M&A에 대해 여전히 부정적인 입장임

◦ 특히, 외국자본의 적대적 M&A에 대해서는 대기업 CEO(58명)의 대다수(72%)가 부정적인 입장*

적대적 M&A에 대한 긍정적․부정적 견해

긍정적 견해	부정적 견해
- 기업의 비효율성 감시로 지배구조와 경 영의 투명성 제고 - 주주와 경영자간 대리비용 문제 감소로 소액주주를 보호 - 한계기업의 효율적 정리, 자원의 효율 적인 배분 및 중복투자를 방지	- 기업의 중장기 경영목표 무시 - 인수 및 인수방어를 위한 소모전으로 기업의 재무상태 부실화 - 무분별한 인수는 기업의 시장 지배력을 높이는 독과점 수단으로 전락 - 외국자본에 의할 경우 국내 기업의 핵심기술과 국부 유출 가능성

□ 한편, 외국자본에 의한 적대적 M&A 시도 가능성과 관련하여 공정거래위원회와 재계는 서로 다른 입장을 보이고 있음

◦ 공정거래위원회는 대주주 지분이 취약하거나 SK와 같이 분식회계 등 경영에 문제가 있는 일부기업을 제외하고는 외국계 기업의 적대적 M&A가 실제 시도될 가능성은 낮다는 입장임

- 또한 공정위는 현행법상 자사주 취득이나 계열사간 출자등을 통해 경영권 방어가 가능하며 특히 자산 2조원 이상 기업집단의

경우 48.2%에 달하는 높은 내부지분율을 유지하고 있어 외국인에 의한 적대적 M&A 가능성은 희박하다고 지적

◦ 전경련은 적대적 M&A는 일시적 위험상황에 처한 우량기업을 대상으로 하므로 외국인에 의한 적대적 M&A 시도 가능성은 현실적으로 존재하며 역차별적 출자총액제한제도는 조속히 폐지되어야 한다고 주장