목  차

제1장 법령질의회신 매뉴얼의 의의	1

1. 추진 배경 및 목적	3

2. 법령질의회신 업무의 중요성	5

3. 법령질의회신 업무처리시 공무원의 책임	6

제2장 법령질의회신업무 처리절차	13

Ⅰ. 중앙행정기관의 법령질의회신업무 처리절차	16

1. 업무처리절차(예시)	16

2. 질의회신절차의 간소화	17

3. 회신기간의 신속화	18

4. 회신내용의 명확화	18

5. 법령해석기관(법제처)의 해석제도 활용	19

6. 질의회신 자료구축 및 검색편의 제공	19

<중앙부처의 법령질의회신에 대한 자치단체의 개선의견>	20

Ⅱ. 정부유권해석업무 처리절차	24

1. 업무처리절차	24

2. 법제처에 대한 해석요청방법	25

3. 해석요청을 받은 법제처의 처리절차	29

4. 불합리한 법령의 정비에 대한 피드백 시스템 마련	32

제3장 법령질의회신업무 처리방법	35

Ⅰ. 법령해석집행의 3단계	37

1. 사실의 확정	37

2. 법령의 발견 또는 검색	40

3. 법령의 적용	41

Ⅱ. 법령간의 모순․저촉 해결원리	42

1. 법령소관사항의 원칙	42

2. 형식적 효력의 원리	45

3. 신법우선의 원칙	47

4. 특별법 우선의 원칙	48

Ⅲ. 법령에 대한 해석방법론	51

1. 문리해석	51

2. 논리해석	54

3. 목적론적 해석	59

4. 체계적 해석	61

5. 해석방법의 적용(통합적 접근)	63

제4장 법령질의회신관련 유의사항	65

1. 일반적 유의사항	67

2. 법령해석 요청시 유의사항	70

3. 법령질의에 대한 회신시 유의사항	72

4. 그 밖에 법령소관 중앙행정기관에서 유의할 사항	74

제5장 법령질의회신 관련규정	77

◈ 참고자료 : 중요판례 및 질의회신사례 ◈

Ⅰ. 중요판례

1. 공무원의 법령해석시 주의의무 관련	93

가. 대법원 1981.8.25, 80다1598 (미성년자 혼숙이유 숙박업허가취소)

나. 대법원 1984.7.24, 4다카597 (재량행위 과실유무)

다. 대법원 1985.3.26, 84다카1923 (법령해석을 잘못한 감독관청의 명령에 따른 자의 주의의무위반 여부)

라. 대법원 1986.2.11, 85누849 (행정선례에 따른 업무처리)

마. 대구지법 1987.11.5, 87가합3 (자치단체장이 법령해석 그르친 경우)

바. 서울고법 1989.6.14, 87나3933 (형사소송절차에서 무죄확정된 경우 처분공무원의 과실유무)

사. 대법원 1991.10.11, 90누10353 (부령위반한 장관의 질의회시에 따른 처분의 적부)

아. 대법원 1997.5.28, 95다15735 (위법․무효인 시행령 제정에 관여한 행위)

자. 대법원 1998.5.26, 96다21362 (확정판결시까지 법령상 의무를 이행하지 아니한 경우)

차. 대법원 1999.9.17, 96다53413 (처분이 소송에서 취소된 경우 공무원의 과실유무: 유선업 경영신고 반려처분)

카. 대법원 2001.3.13, 2000다20731 (처분이 소송에서 취소된 경우 공무원의 과실유무: 통관보류처분)

타. 대법원 2001.4.13, 2000다34891 (손해배상책임의 상당인과관계)

파. 대법원 2004.6.11, 2002다31018 (처분이 소송에서 취소된 경우 공무원의 과실유무: 모델하우스 관련)

하. 대법원 2006.2.24, 2005다29207(손해배상책임의 상당인과관계)

2. 법령질의회신의 효력 등	111

가. 대법원 1984.5.22, 83누485 (관세청장의 회신이 처분인지)

나. 대법원 1992.10.13, 91누2441 (일반 국민의 법령질의에 대한 회신이 항고소송의 대상인지 여부)

다. 헌법재판소 1997.10.30, 95헌마124 (신문 발행인의 질의에 대한 공보처장관의 회신의 효력)

라. 대법원 2004.10.15, 2003두6573 (민원서류의 흠의 보완)

3. 인허가 처분시, 위반행위제재처분시 적용법령 등	115

가. 대법원 1983.12.13, 83누383 (제재처분시 적용법령)

나. 대법원 1992.12.8, 92누13813 (허가신청후 법령변경시 적용규정: 투전기업소허가)

다. 대법원 1994.9.27, 94누5021 (위임조례의 미제정시 건축허가의 가부)

라. 대법원 1998.3.27, 96누19772 (허가신청후 법령변경시 적용규정 : 석유판매업허가)

마. 대법원 2000.3.10, 97누13818 (처분의 근거법령이 개정시행된 경우 그에 따른 처분의 적부: 광업권존속기간연장허가거부처분)

바. 대법원 2001.10.12, 2001두274 (처분의 근거법령이 개정시행된 경우 그에 따른 처분의 적부: 의사면허취소처분)

사. 대법원 2002.12.10, 2001두3228 (법령변경전 발생한 사항에 대한 적용 법령: 과징금부과처분)

아. 대법원 2005.5.13, 2004다8630 (행정법규의 소급적용)

4. 과태료, 과징금 관련	126

가. 대법원 1995.1.24, 94누6888 (수회 위반행위에 대한 과징금 부과방법)

나. 대법원 1996.4.12, 96도158 (과태료와 형벌의 일사부재리 원칙)

다. 대법원 2000.5.26, 98두5972 (과태료처분시 고의․과실 요부)

라. 대법원 2000.8.24, 2000마1350 (과태료의 소멸시효)

마. 헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80,84,102,103,2002헌바26(병합) 전원재판부(이행강제금과 형사처벌의 이중처벌여부)

5. 송달, 청문절차 관련	133

가. 대법원 1998.2.13, 97누8977 (주민등록지 미거주자에 대한 등기송달의 효력)

나. 대법원 2001.4.13, 2000두3337 (청문통지서 반송 및 불출석 이유 청문 미실시 효력)

다. 대법원 2003.2.14, 2001두7015 (압류재산 매각절차로 영업시설 전부인수자가 영업자 지위승계신고시 종전영업자에 대한 행정절차요부)

라. 대법원 2003.11.28, 2003두674 (신청에 대한 거부처분시 사전통지 필요성)

마. 대법원 2005.9.29, 2002도4317 (등기우편이 수취거절로 반송시 효력)

6. 부칙 관련	139

가. 대법원 1969.11.25, 69누129 (관보게재일)

나. 대법원 1970.10.23, 70누126 (법령의 시행일시)

다. 대법원 1985.10.22, 85누500 (개정전 부칙의 효력범위)

라. 대법원 2002.7.26, 2001두11168 (전문개정시 종전부칙의 효력)

마. 대법원 2005.10.28, 2003도5192 (경과조치로 개정시행규칙에 적합한시설로 보고 일정기간후 허가증 교부받도록 규정한 경우의 효력)

7. 기 타	142

가. 대법원 1963.11.7, 63누144 (준용)

나. 대법원 1993.8.24, 92누18054 (처분집행정지결정의 효력시한)

다. 대법원 1994.5.10, 93추144 (도시계획위원회의 성격)

라. 대법원 1997.9.26, 96누10096 (지방자치단체장의 의견청취와 주택정책심의위원회의 심의의 의미)

마. 대법원 2002.3.15, 2001추95 (정보공개법상 공공기관의 장과 정보공개심의회의 지위 및 구성)

바. 대법원 2006.2.23, 2005다60949 (법령개정과정상 실수의 효력)

Ⅱ. 중요해석사례

1. 재정경제부소관 법령 관련	152

￭ ｢국유재산법｣ 제25조제3항(사용료)

￭ ｢여신전문금융업법｣ 제2조(신용카드의 결제대상)

2. 행정자치부소관 법령 관련	156

￭ ｢지적법｣ 제40조(지적기술자 징계)

￭ ｢지방세법｣ 제161조(면허세)

￭ ｢지방자치법｣ 제135조(공공시설)

￭ ｢지방세법｣ 제111조(법인으로 보는 단체)

￭ ｢지방공무원법｣ 제27조(특별임용공무원의 직급)

￭ ｢주민투표법｣ 제7조(주민투표)

3. 문화관광부소관 법령 관련	172

￭ ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제32조(유통관련업자의

준수사항)

￭ ｢문화예술진흥법｣ 제11조 (미술장식물의 설치)

￭ ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제27조제1항

(일반게임장업 등록)

4. 농림부소관 법령 관련	181

￭ ｢산지관리법｣ 제12조․제18조(임업용산지 안에서의 산지전용허가)

￭ ｢산지관리법 시행령｣ 별표 5제4호나목(6) (대체산림자원조성비 감면대상)

5. 산업자원부소관 법령 관련	187

￭ ｢중소기업 창업지원법｣ 제2조 (창업)

6. 보건복지부소관 법령 관련	189

￭ ｢약사법 시행규칙｣ 별표 6 (가중처분의 기준)

￭ ｢약사법｣ 제16조제5항 (약국개설등록 제한장소)

￭ ｢식품위생법｣ 제22조 (영업신고)

￭ ｢공중위생관리법｣ 제6조(이용사 및 미용사의 면허)

7. 환경부소관 법령 관련	199

￭ ｢폐기물관리법 시행규칙｣ 제17조(폐기물처리업의 허가신청기간)

8. 건설교통부소관 법령 관련	201

￭ ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙｣

제48조(영농손실 보상)

￭ ｢여객자동차운수사업법 시행규칙｣ 별표 4(자동차대여사업 등록기준)

￭ ｢주택공급에 관한 규칙｣ 제22조(임대주택)

￭ ｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙｣

제4조(주유소간의 간격)

￭ ｢여객자동차운수사업법｣ 제17조제1항 (기타 정당한 사유로 인한 경우)

￭ ｢건축법｣ 제18조(건축물의 사용승인)

￭ ｢건축법｣ 제83조제6항(국세 또는 지방세체납처분의 예)

￭ ｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제9조제2항(주유소의 경계)

9. 중앙인사위원회소관 법령 관련	219

￭ ｢공무원보수규정｣ 제28조(휴직기간중의 봉급감액)

제1장 법령질의회신 매뉴얼의 의의

1. 추진 배경 및 목적

가. 추진배경

법령질의회신 매뉴얼

제1장 법령질의회신 매뉴얼의 의의

지방화시대의 급속한 도래와 법치주의의 중요성이 어느 때보다 강조되고 일반국민 및 일선 행정기관의 법의식이 날로 발전하면서 법령해석의 수요가 급증하고 있다. 이에 발맞추어 법제처에서는 2005년 7월 정부내 법령해석제도를 획기적으로 개선하여 자치단체나 일반국민에 대한 법령해석 문호를 개방하고 법령해석심의위원회 및 법령해석관리단의 설치 등을 통하여 보다 전문적이고 공정한 법령해석이 이루어지도록 모든 노력을 경주하고 있다. 그 결과 1년이 지난 지금의 시점에서 보면, 법령해석요청안건의 경우 300여건에 이르러 예년에 비해 10배 이상의 증가를 기록하였고, 기능면에서도 행정의 신뢰성 확보, 사회갈등의 법적 해결, 국민의 사전적 권리구제 기능 등 다양한 순기능을 수행해 왔음을 볼 수 있다.

이러한 법령해석수요의 증가와 그 기능에 비추어볼 때 그동안 지방자치단체나 중앙행정기관에서는 법령해석에 필요한 지침이나 준거틀이 없이 막연히 집행관행이나 판례 등을 참고하여 법령해석을 함으로써 체계적인 법령해석의 관리나 활용을 할 수 없는 수준에 머물러 왔다. 특히 법령을 주관하는 중앙행정기관의 경우 특혜시비나 감사 또는 현장지식의 결여 등을 이유로 매우 소극적으로 일선 행정기관의 법령해석수요에 대응해 옴으로써 일선 행정기관의 법령집행업무가 지연되거나 민원인의 불편을 초래하는 경우가 빈번한 실정이다. 이에 따라 법제처에서는 법령해석제도의 개편과 함께 각급 행정기관의 법령해석업무에 대한 중요성을 인식시키고 실무적인 개선방안을 전파하는 것이 필요하게 되었으며 그 일환으로서 법령질의회신매뉴얼을 마련하게 된 것이다.

2005년 대통령과 국무총리의 지시에 따라 개편된 법령해석제도를 규정하고 있는 ｢법제업무운영규정｣ 제26조 내지 제27조의6의 규정에 의하여 법제처는 법령해석제도를 통하여 일선 행정기관의 법령 집행업무에 대해 적극적으로 지원할 수 있는 근거가 마련되었고, 구체적으로는 2006년도 규제개혁추진계획(06. 1. 31. 국무회의 보고자료)에서 규제집행절차 및 행태개선의 일환으로 법제처에서는 각급 기관이 준수하여야 할 법령질의회신 매뉴얼을 마련, 각급 행정기관에 통보하여 활용할 수 있도록 하였다.

나. 추진목적

법치행정의 원리에 따라 일선 행정공무원이 법령을 집행하는 과정에서 법령해석상 의문이 있는 경우에는 이러한 의문의 해소를 위하여 해당 법령소관 중앙행정기관이나 법령해석기관(법제처)에 법령질의를 하고 그 답변을 받아 행정업무를 집행하게 된다. 이와 같이 행정기관에 의한 행정법령 해석은 학자들에 의하여 연구되는 법령해석의 이론적․방법론적 측면이나 사법부에 의한 구체적 분쟁의 해결을 위한 법령해석과는 달리 법령의 실제 집행을 위한 사전단계로서의 법령의 의미․내용을 명확히 하기 위한 측면이 강조되며, 행정기관의 법령집행에 대한 신뢰와 타당성을 보장하는 역할을 하게 된다.

또한, 올바른 법령해석은 그동안 정부차원에서 지속적으로 추진하여 온 규제개혁노력과 발맞추어 행정기관이 규제법령을 자의적으로 해석하는 것을 방지하여 명확하고 일관된 법령해석이 되도록 함으로써 민원인이 느끼는 체감적 규제강도를 완화하고 결과적으로 국민의 권익을 사전적으로 보호하는 데에도 기여한다.

법령질의회신 매뉴얼은 이와 같이 각급 행정기관에서 이루어지는 법령해석업무의 전반에 대한 절차나 방법에 대한 지침으로서의 기능을 수행하기 위한 것이다.

2. 법령질의회신 업무의 중요성

가. 법령질의에 대한 회신은 행정기관의 의무

행정기관이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 하며, 행정작용의 근거가 되는 법령 등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 당해 행정기관에 대하여 그 해석을 요청할 수 있고, 이 경우 해석요청을 받은 행정기관은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다(행정절차법 제5조). 또한, 민원사무처리에 관한 법령에 의하면, 행정기관은 민원인이 법령 등 행정업무에 관한 질의 또는 상담형식을 통한 설명이나 해석을 요구하는 경우에 이에 대하여 답변을 하도록 규정하고 있다. 이와 같이 행정기관은 법령을 집행하는 권한을 가진 동시에 일반국민 등이 법령에 대한 의문이 있는 경우 이에 대한 답변을 하는 것이 법적인 의무로 되어 있다.

나. 법령해석은 법령집행업무의 전제

행정기관은 민원인으로부터 법령에 대한 질의를 받은 때뿐만 아니라 각종 인․허가업무 등 법령집행 업무를 수행하는 과정에서 반드시 법령해석을 하게 되는데, 이 경우 기존의 법령해석집행지침이나 해석관행, 중앙행정기관의 선례, 종전의 해석사례 또는 관련 판례 등을 참고하게 된다.

그런데 이러한 기존의 참고자료가 없거나 새로이 제․개정된 법령의 해석 또는 새로운 사실관계에 대한 기존 법령의 적용여부 등에 의문이 있는 경우 일선 행정기관은 법령소관 중앙행정기관이나 법령해석기관인 법제처에 질의하여 그 회신을 받아 업무를 처리한다.

다. 행정기관의 법령해석은 다툼이 없는 한 최종적인 효력 유지

법령해석에 관한 한 사법부의 판결에 의한 해석이 최종적인 효력을 가진다. 그러나 법령의 집행기관인 행정기관도 업무수행을 위하여 당연히 법령을 해석할 의무와 권한을 가지고 있고, 행정기관의 법령해석에 의한 집행행위가 법적분쟁이 되어 쟁송(행정소송 또는 행정심판)으로 발전하지 않는 한 행정기관의 법령해석은 행정작용에 관한 한 최종적이고 확정적인 해석이 된다. 모든 행정작용이 행정쟁송으로 발전되지 않고 오히려 그러한 경우는 예외적이라는 점에서 행정기관의 해석은 더욱 중요한 위치에 있다고 할 수 있다.

따라서 법령을 집행하는 일선 공무원 각자는 스스로 법령해석의 최종적인 권한자라는 인식을 가지고 보다 적법하고 타당한 해석이 될 수 있도록 모든 역량을 동원하는 등 최선을 다하여야 한다.

3. 법령질의회신 업무처리시 공무원의 책임

가. 공무원 징계책임 관련

공무원법상 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 하며, 공무원이 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때 등에는 징계를 받게 된다(국가공무원법 제56조 및 제78조, 지방공무원법 제69조 등).

특히, 일선 지방자치단체의 경우 법령소관 중앙행정기관의 법령에 대한 해석지침 또는 질의회신의견이나 법령해석기관의 해석의견에 따르지 않은 경우에도 중앙행정기관의 감독기능(지방자치법 제9장)과 감사원 감사 등을 통하여 책임을 묻게 되는 경우가 있다.

■ 공무원이 법령이나 상부의 방침을 잘못 이해하여 목욕장영업허가를 결재함으로써 성실의무 위반(대법원 1991.5.10. 선고 91누2090 판결)

구청공무원인 원고가 같은 구청 관할 내에서 다른 관광호텔의 부대시설 또는 기타 시설로서 복합목욕장 영업허가를 내준 선례가 있었으며 관련 건설부공고의 내용에 애매모호한 점이 있고 관련된 법령이나 상부의 방침을 잘못 이해하여 이 사건 복합목욕장 영업허가를 결재함으로써 공무원의 성실의무를 위반하였는데, 원고는 임용된 이래 20년간 아무런 징계처분을 받지 않았고, 수회에 걸쳐 표창을 받는 등 성실히 근무해 왔으며, 이 사건 영업허가에 관련된 공무원 중 기안담당자는 불문에, 담당과장은 견책에, 담당국장은 경고 등 가벼운 처분을 받은 경우 원고에 대한 감봉처분의 징계양정은 재량권의 범위를 일탈한 것이어서 위법하다.

■ 종전의 행정선례에 따라 업무를 처리한 공무원에 대한 파면처분의 당부 (대법원 1986.2.11. 선고 85누849 판결)

종전의 행정선례가 잘못된 것이라는 상급관청의 해석이나 시정조치가 있었다면 모르되, 그렇지 않는 한 공무원이 적극적으로 상급기관의 유권해석이나 지휘를 받음이 없이 종전의 행정선례에 따라 업무처리를 하였다고 하여 이를 지방공무원법 제48조에 규정된 성실의무에 위반되었다거나 제69조 제1항 제2호에 규정된 직무상의 의무에 위반한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.

나. 국가배상법상 주의의무위반 관련

행정기관 공무원이 스스로의 법령해석 또는 법령질의회신에 근거하여 각종 인․허가 등 집행업무를 처리한 것이 사후적으로 소송에서 위법한 직무집행행위로 인정되어 상대방인 국민이 손해가 발생한 경우 법령질의회신 즉 법령해석상의 과실이 국가배상법상 배상책임이 발생하는 공무원의 과실(주의의무위반)로 인정될 수 있는지 여부를 살펴본다.

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 손해배상책임을 지는 것이고, 이 때 그 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 대법원은 판시하고 있다.

국가배상법에 의하면, 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다. 이 경우에 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다(국가배상법 제2조)고 규정하고 있다.

여기서 고의란 일반적으로 일정한 결과발생을 인식한 심리상태를 의미하고, 과실이란 이러한 결과발생을 부주의로 인식하지 못한 것, 즉 결과를 인식하지 못한데 대하여 주의의무의 위반이 인정되는 경우를 말한다. 따라서 공무원의 직무집행상의 과실이란 공무원이 그 직무를 수행함에 있어서 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의를 다하지 못한 것을 의미한다.

이에 관한 판례를 기본 입장을 살펴보면, 어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다고 한다. 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 공무원의 과실로 인한 것이라고는 볼 수 없기 때문이라고 일관되게 판시하고 있다.

따라서 법령의 해석이 난해하고, 정립된 학설․판례가 없는 경우라 하더라도 공무원이 행정업무를 수행함에 있어 나름대로 신중을 기하여 합리적인 근거를 찾아 법령 해석을 하고 거기에 근거하여 집행을 한다면 국가배상법상 배상책임을 물을 수 없는 수준의 주의는 하였다고 할 수 있다. 그러나 배상책임을 면한다고 하여 잘못된 행정처분이 치유되지 않을 뿐만 아니라 공무원으로서 법령집행에 대한 최선을 다하였다고 할 수는 없으므로 부단히 법령해석과 집행에 대한 관심과 주의를 가지고 최선의 행정을 할 수 있도록 노력하여야 할 것이다.

【과실책임 인정판례】

■ 미성년자인 남녀혼숙행위를 이유로 숙박업영업허가를 취소한 경우 서울특별시의 손해배상책임의 유무(대법원 1981.8.25. 선고 80다1598)

숙박업법 제5조 제2호는 숙박업자에 대하여 미성년자인 남녀의 혼숙을 금지하는 규정이라 볼 수 없고, 보건사회부훈령 제211호는 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 건 혼숙행위 후에 제정된 훈령이므로 위 법 규정이나 위 훈령을 적용하여 한 영업허가처분 취소 처분은 위법하고, 이러한 처분은 구청장의 법령해석, 적용상의 과실에 기인한 것으로서 서울특별시는 손해를 배상하여야 한다.

■ 지방자치단체의 장이 직무집행상 법령해석을 그르친 경우 손해배상책임의 유무(적극) (대구지법 1987.11.5. 87가합3 제6민사부판결)

개인택시여객자동차운송사업 양도 양수 인가취소처분은 시장이 그 직무를 집행함에 있어 법령의 근거없이 또는 법령의 적용에 주의를 다하지 아니한 과실에 기인하는 것이므로 시는 적법한 처분으로 인하여 개인택시여객자동차운송사업자에게 입힌 손해라 배상할 책임이 있다.

■ 법령상의 근거나 적법한 측량절차 없이 임의로 작성한 지도를 참고하여 토지이용계획확인서를 발급한 경우(대법원 2006.2.24. 선고 2005다29207)【손해배상(기)】

이 사건 토지 전부가 팔공산도립공원구역에 편입되어 있음에도 불구하고 피고(경상북도 군위군)소속 공무원이 법령상의 근거나 적법한 측량절차 없이 임의로 작성한 판시 팔공산도립공원구역도와 팔공산도립공원토지기본조사서를 참고하여 원고에게 이 사건 토지 중 3,520㎡가 위 공원구역에 편입되지 않는다는 내용의 토지이용계획확인서를 원고측의 부탁을 받은 소외인에게 발급함으로써 이를 믿고 원고가 위 공원구역 밖의 부분에 대한 형질변경 및 건물신축을 목적으로 이 사건 토지를 매수한 이상 피고는 소속 공무원의 위와 같은 허위 내용의 토지이용계획확인서 발급으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

【과실책임 불인정 판례】

■ 민원안내 공무원이 민원내용 중 불명확한 점에 관하여 적극적으로 확인하지 않고 상식적인 답변을 한 경우(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다23303 판결)

소관업무 담당공무원이 아닌 민원안내 공무원이 민원인의 민원내용 중 불명확한 점에 관하여 적극적으로 확인하지 않고 상식적인 답변을 하면서 정확한 것은 담당공무원에게 알아보라고 한 것이 국가배상법상 위법행위에 해당하지 않는다.

■ 유선업경영신고 반려처분(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결)

서귀포시장의 유선업 경영신고에 대한 반려처분이 항고소송에서 취소되었으나, 구 유선및도선업법시행령 제3조제2항의 문언에 의하면, 유선업의 경영신고에 대하여 행정청이 그 타당성 여부에 대하여 실질적 검토를 할 수 있는 것처럼 되어 있어, 법률전문가가 아닌 행정공무원에게 위 시행령이 상위법규에 위배되는지 여부까지 사법적으로 심사하여 그 적용을 거부할 것을 기대하기는 매우 어렵다고 보아야 할 뿐만 아니라, 서귀포시장이 항만시설의 관리청인 항만청에 유선업의 경영에 반드시 필요한 항만시설의 공동 사용권자의 범위와 그 공동사용 절차 등에 관한 질의를 하여 그 회신 결과를 토대로 전용사용권자의 공동사용 동의를 얻지 못한 유선업 경영신고를 수리하는 경우 이로 인하여 파생되는 문제점을 다각적으로 검토한 끝에 반려처분을 한 점에 비추어 보면, 위 처분 당시 담당공무원에게 그와 같은 처리방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서 법령의 해석적용상 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기는 어렵다.

■ 민원이 해소되지 않았다는 이유로 자동차정비업 불허가처분(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결)

이 사건 허가거부처분이 항고소송에서 취소됨으로써 동 처분이 그 자체로는 관계 법령상의 허가에 관한 규정에는 적합하지 못한 것으로 확정되었다고 하더라도 자동차관리법시행규칙(1996. 12. 9. 건설교통부령 제83호로 전문 개정되기 전의 것) 제163조제1항이 "시․도지사는 법 제49조의 규정에 의하여 정비업의 허가를 함에 있어서는 관할 시․도별 자동차등록대수․정비업자의 수․지역주민의 이용편의등 지역적 특수성을 고려하여야 한다."라고 규정하여 자동차정비업을 허가함에 있어서 그 허가로 인하여 생길 자동차정비공장에서 발생하는 소음․분진․냄새 등으로 인하여 인근 주민들이 생활이나 생업에 다소라도 지장이 초래될 우려가 있다면 공익상 이를 사전에 예방하는 것도 행정청이 추구하여야 할 또 하나의 행정목적이라고 보고, 피고 시장을 비롯한 관련 공무원들이 현장확인을 통하여 자동차정비업의 허가를 반대하는 인근 주민들의 민원 내용을 확인한 다음 그 해소를 위하여 여러 노력을 기울인 일련의 과정에 비추어, 이 사건 거부처분에 과실이 있다고 볼 수 없으므로 국가배상법상의 불법행위가 성립할 수 없다.

■ 행정처분의 대상이 된 행위가 형사소송절차에서 무죄로 확정된 경우와 관계공무원의 불법행위책임(서울고법 1989.6.14. 선고 87나3933)

어느 행위가 형사소추의 대상이 됨과 아울러 행정처분의 대상이 될 경우 그 행정처분은 사법절차에서의 무죄확정의 법리에 구애됨이 없이 그 처분권한있는 행정청은 처분당시의 수사결과를 토대로 그에 대한 행정처분을 할 수 있고 이 경우 수사공무원의 수사활동 그 자체가 특히 위법 또는 부당한 방법에 의하여 이루어졌다거나 고의 또는 과실로 그 수사결과에 대한 판단을 잘못하였다는 등의 별다른 사정이 없는 한 이후 당해 형사사건이 무죄로 확정되었다는 사실만으로 곧 결과적으로 위법하게 된 당해 행정처분이 관계공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이라고 단정할 수 없다.

제2장 법령질의회신업무 처리절차

행정기관의 법령에 대한 해석은 행정업무의 모든 단계에서 일어난다. 즉 일상적인 법령집행업무의 수행과정, 또는 인․허가 등의 신청을 받아 법령을 검토하는 과정에서 법령에 적합한지의 여부를 판단하거나 민원인의 질의에 대하여 답변을 하는 과정에서 상시적으로 법령해석을 하게 된다.

제2장 법령질의회신업무 처리절차

이와 같이 법령해석이 필요한 경우 행정기관에서는 일반적으로 다음과 같은 방법으로 업무를 처리하게 된다.

첫째, 지방자치단체나 중앙행정기관에서 자체적으로 처리하는 경우로서 내부업무분장에 따라 업무소관 담당과(팀) 단위에서 처리한다. 이 경우 일반적으로 자치단체의 내부의 법제 또는 법령해석업무를 담당하는 기관의 검토를 받도록 하고, 가능한 한 경험이 풍부한 변호사 또는 법령해석전문가(법령해석관련 분야의 행정업무경력자)의 의견을 충분히 들어서 답변을 작성한 후 결재권자의 결재를 받아 회신하는 것이 그 기본적인 절차이다.

둘째, 지방자치단체의 경우에는 법령소관 중앙행정기관에 질의를 하여 그 회신을 받아 처리하는 절차가 있다. 중앙행정기관의 경우에도 다른 중앙행정기관 소관의 법령에 대한 해석이 필요한 경우에는 해당 기관에 질의를 하여 그 회신을 받아 처리하게 된다.

셋째, 정부유권해석제도를 이용하여 법령해석기관의 해석을 받아 처리하는 절차가 있다.

대통령령인 법제업무운영규정 제26조제1항에서 법령해석업무를 관장하는 기관으로 법제처와 법무부로 구분하였다. 즉 모든 행정관계법령의 해석은 법제처가 관장하되, 민사, 상사, 형사, 행정소송, 국가배상관계법령 및 법무부소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석은 법무부에서 관장한다.

법령질의회신업무를 처리하는 행정기관 공무원은 위와 같은 처리절차를 거치는 경우에도 법령해석업무에 임할 때에는 사실관계를 면밀히 파악하고 당해 법령 및 관련법령을 체계적으로 검토하여야 하며, 법령소관 중앙행정기관의 해석지침(업무처리지침 등) 및 그간의 질의회신사례, 그리고 관련 판례와 법령해석기관의 해석례 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

아래에서는 중앙행정기관과 법령해석기관이 각각 지방자치단체, 다른 중앙행정기관, 또는 민원인으로부터 법령질의를 받은 경우의 처리절차에 관하여 세부적으로 기술한다.

Ⅰ. 중앙행정기관의 법령질의회신업무 처리절차

1. 업무처리절차(예시)

※ 소관과의 내부검토 또는 법무팀과 협의과정에서 해석상 의문이 있는 경우에는 법령소관 중앙행정기관 또는 법제처에 질의회신을 받아 처리

※ 중요사안의 경우에는 국장 이상의 결재를 받아 처리

2. 질의회신절차의 간소화

○ 일반적으로 행정기관의 업무는 과(팀)단위로 분장되어 있어 업무담당자와 담당과장(팀장)이 그 분야의 업무에 있어서는 가장 전문가라고 볼 수 있다. 따라서 문제가 되는 사안이 다른 부서와 관계없는 독자적인 업무인 경우에는 담당자가 법령질의서를 작성하여 담당과(팀)장의 확인을 받아(내부 위임전결규정 참조) 법령소관 중앙행정기관의 담당과(팀)에 문서를 발송하고, 법령질의에 대한 답변업무를 담당하는 중앙행정기관의 담당자는 해당 법령규정에 대한 입법취지 등 전반적인 검토를 거쳐 결재권자(보통 담당 과장 또는 팀장)의 결재를 받아 회신한다.

○ 행정기관의 질의회신은 공문서(전자문서)로서 하되, 특히 인터넷을 통하여 질의회신이 가능한 경우에는 소속, 성명, 연락처 등을 분명히 밝혀 공무원의 업무상 질의임을 확인받고 그에 대한 회신을 하도록 함으로써 간소화된 절차를 이용할 수 있다.

○ 업무소관 행정기관이나 담당과를 잘못 지정하여 질의한 경우에는 해당기관 또는 담당과에 즉시 이송처리하고 그 결과를 질의한 행정기관 또는 민원인에게 통보하여야 한다. 질의내용이 다른 중앙행정기관의 소관 법령과 관련이 있는 경우에는 해당 중앙행정기관에 관련사실을 적시하여 이송처리하거나(주된 법령해석을 다른 중앙행정기관에서 하여야 할 경우) 관련 부분을 다른 중앙행정기관에 질의한 후(주된 법령해석을 최초로 접수한 중앙행정기관에서 해야 할 경우) 회신을 받아 최종적인 답변을 작성하고, 그 결과를 질의한 자에게 통보하여야 한다.

3. 회신기간의 신속화

○ 민원인의 법령질의의 경우에는 ｢민원사무처리에 관한 법률 시행령｣ 제20조제1항제2호에서 “14일 이내”(부득이 한 경우에는 동시행령 제17조제1항의 규정에서와 같이 처리기간을 1회 연장하여 처리하도록 하되, 처리기간이 연장된 사실과 그 사유를 즉시 통보)에 처리하도록 되어 있다. 따라서, 일선 행정기관의 중앙부처에 대한 질의의 경우에도 대개 일반 국민의 민원과 직․간접적으로 관련되어 있으므로 일선 행정기관에서 “14일 이내”에 처리될 수 있도록 최대한 신속하게 회신하도록 한다.

4. 회신내용의 명확화

○ 일선 행정기관의 법령질의에 대하여 회신을 할 때에는 법령규정의 의미, 입법취지 및 해당 정책의 추진실태 등을 명확히 검토하여 법령소관 중앙행정기관의 명확한 의견을 제시한다.

○ 특히 법령해석을 요청한 사무가 국가사무로서 지방자치단체에 기관위임된 사무인 경우에는 자치단체는 중앙행정기관의 하부 조직으로서 법령을 집행하는 지위에 있으므로 감독책임이 있는 법령소관 중앙행정기관은 명확한 해석을 통하여 법령집행에 차질이 없도록 하여야 한다.

○ 또한, 해당사무가 자치사무이거나 단체위임된 사무인 경우에는 지방자치단체에서 자주적으로 결정할 수 있는 권한이 있으므로 해당 법령규정의 의미와 입법취지, 정책목적 등을 명확히 제시하되, 해당 규정이 구체적인 사실관계에 적용이 가능한지 여부에 대한 최종적인 판단은 지방자치단체의 장의 권한이라는 점을 분명히 밝힌다. 다만, 이 경우에도 그간의 질의회신사례나 관련 판례를 첨부하여 법령집행업무에 참고가 될 수 있도록 하여야 한다.

5. 법령해석기관(법제처)의 해석제도 활용

○ 중앙행정기관은 법령운영과정에서 의문이 있는 경우 외에도 자치단체 또는 민원인의 법령질의를 받은 경우 그 내용이 여러 부처와 관련이 되거나 쉽게 해석의견을 제시하기 어려운 사안인 경우에는 법령해석기관인 법제처의 의견을 받거나 공식적인 해석을 받아 회신하는 등 법제처의 정부유권해석제도를 적극 활용한다.

○ 또한, 자치단체의 법령질의에 대하여 명확한 해석이 어렵거나 관할 행정청인 자치단체뿐만 아니라 전국적으로 통일된 법령집행이 이루어져야 할 성질의 것으로서 쉽게 답변하기 어려운 경우에는 자치단체가 직접 법령해석기관의 해석을 이용을 할 수 있도록 그 내용을 기재하여 신속하게 회신하여야 한다.

6. 질의회신 자료구축 및 검색편의 제공

○ 법령소관 중앙행정기관에서는 일선행정기관에 대한 질의회신자료를 DB화하여 인터넷 홈페이지에 게시함으로써 공무원뿐만 아니라 민원인도 쉽게 접근할 수 있도록 하고, 특히 자주 질의되는 사례나 이슈가 되는 사례는 별도로 정리(Q&A 코너 등)하여 쉽게 찾아볼 수 있도록 한다.

【중앙부처의 법령질의회신에 대한 자치단체의 개선의견】

◈ 2006년 4월 법제처에서 자치단체 공무원을 대상으로 중앙부처의 법령질의회신에 대한 의견을 수렴한 결과 !

첫째, 회신소요기간이 지나치게 길고,

둘째, 책임회피적이고 애매모호한 답변이 많으며,

셋째, 기존의 질의회신사례의 검색이 어렵다는 많은 지적과 함께 이에 대한 개선의견을 제시함.

기관명	문제점 및 개선의견
00광역시	• 구․군에서 중앙부처에 질의 할 경우 광역시를 경유하도록 하여 법령에 대한 오해와 무지로 인한 질의를 최소화할 필요가 있음
000도	• 중앙부처에 질의시 회신기간이 상당히 소요되어 업무처리가 지연되므로 회신 소요기간을 명시하는 장치 필요 • 회신내용을 명확하게 할 필요가 있음
서울시 00구	• 질의회신을 공문으로 시행하는데 답변 기간이 전체적으로 긴 편임. • 각 중앙부처 홈페이지에 지자체 질의회신 코너를 신설하여 신속한 답변처리 • 장기검토 의견이나 지자체에서 알아서 결정하라는 식의 회신은 되도록 지양하고 가능한 한 명확한 답변 필요 • 행정기관의 질의회신내용에 대한 자료구축 및 공개로 중복 질의 방지와 업무효율성 제고
서울시 00구	• 기관별로 인터넷 질의회신 사이트 설치로 접근성 보장(공문미시행) • 선례, 판례가 없어 나름대로 판단하여 답변한 경우에 답변자에게 책임을 물을 수 없는 법적 장치 마련 • 법정 회신기간 설정으로 상급기관의 답변 지체 방지 • 모호한 문구나 문장을 사용한 불명확한 회신 지양
서울시 00구	• 법규정이 있음에도 책임경감 내지 회피를 목적으로 상급기관에 대한 법령질의를 남용하는 사례가 많고, 질의회신의 내용에 있어서도 포괄적이고 모호한 답변이 많아 대상사건에 적용하기 곤란한 사례가 있음 • 법령질의는 필요한 최소한의 경우에 한하고 회신에 있어서는 특정사건에 적용이 용이하도록 명확한 표현이 요구됨
부산광역시 00구	• 질의에 대한 회신이 대단히 늦음
대구광역시 00구	• 법령해석상의 모호한 부분을 질의했을 때 “해당부서에서 적의 판단하라”는 식의 애매한 답변을 지양하고 상급부서의 명확한 업무지침식의 답변이 있었으면 좋겠음
인천광역시 00구	• 법령 또는 조례에 관한 문의사항을 중앙부처에 서면(인터넷) 질의 시 질의에 관한 답변 시간이 지연되는 경우가 있음.
울산광역시 00구	• 질의회신을 요구한 경우 책임회피성 답변이 많고 회신 기일이 지연됨.
경기도 00시	• 질의 절차가 너무 복잡하며 중앙부처에 질의하기가 어려움 • 질의회신시 뚜렷한 해결책 보다는 애매모호한 답변으로 시군에서 알아서 처리하라는 답변이 많음 • 동일 사안 및 유사 사안에 대한 자료 검색을 용이하게 하고 중앙부처와 시군간의 신속한 질의 회신을 위한 전용 창구(사이트)를 개설하여 동일 사안에 대한 지방자치단체간 의견교환이 가능하고, 신속한 질의 답변으로 행정의 신속 ∙ 정확성 확보 필요
경기도 00시	• 법규에 의한 행정수행의 요구가 증대됨에 따라 법령해석에 관한 질의수요 역시 증대하고 있으나, 일선 시 ∙ 군에서는 중앙부처에 질의하는 경로와 방법 등에 대한 정보부족으로 서면에 의한 법령해석 회신문서의 필요성이 있음에도 불구하고 중앙부처의 홈페이지에 민원인의 입장에서 궁금한 사항을 질의하는 편법적(?) 방식의 질의를 많이 하고 있는 실정임 • 향후, 중앙부처의 질의경로 및 방법 등에 대한 충분한 정보제공과 관련교육 이수의 기회가 있었으면 좋겠음
경기도 00시	• 전자정부의 구현으로 전자문서를 통한 질의회신이 가능해 짐으로 과거보다 질의에 대한 회신이 빨라졌음 • 각종 법령에 대한 질의회신 창구를 일원화하여 운영하면 효율적일 것이라 판단됨
경기도 00시	• 질의에 대한 처리가 시급을 요하는 성질의 것이 많으므로 질의절차를 간소화 하여 경유문서 없이도 홈페이지의 질의답변코너를 통해 신속히 이루어 질 수 있도록 개선 바람
충청북도 00군	• 답변에 대한 시급성에 비하여 많은 기일 소요
충청남도 00군	• 인터넷 발달로 회신기간은 많이 단축되었으나 애매모호한 회신이 많아 업무처리에 애로사항이 있으므로 명확한 답변을 해주기 바람.
전라북도 00군	• 문서로 법령해석을 요청하였을 경우 답변기간이 너무 길어져 실무자들이 업무에 적용하는데 어려움이 있음. • 법령질의 및 해석 전용 인터넷사이트를 구축하여 자치단체 실무자들의 업무추진시 발생하는 난해한 법령 등에 대하여 신속하고 정확한 질의․응답이 이루어진다면 행정에 효율을 기할 수 있을 것으로 사료됨.
전라북도 00시	• 중앙부처의 답변을 받아보면 업무담당자도 명확히 이해하지 못하는 경우가 종종 발생하니 답변은 명확하고 쉽게 해주시기 바람
전라남도 00군	• 자지단체에서 중앙행정기관에 법령질의 요청시 회신기간이 상당시간 소요되어 긴급업무 처리시 애로사항이 발생함. • 질의회신처리 적정기간을 정해놓고 기간 내에 가능한 빠른 답변이 통보되었으면 함.
전라북도 00시	• 중앙부처간에 서로 관련이 있는 업무나 소관부처 지정이 틀렸을 경우 반송시키지 말고 관련부처로 이송처리하시고, 이송 결과를 회신하여 주기바람
경상남도 00시	• 질의한 내용에 대하여 구체적이고, 명확한 답변을 하지 않는 경우가 있음
경상북도 00군	• 각종 법령의 불비(입법불충분)로 인해 업무처리시 애매한 경우가 많아 중앙부처에 질의하게 되는데 어느 정도의 답을 얻을 수는 있지만 속이 시원하게 답을 얻기에는 불충분함. 그 이유는 중앙부처 공무원이 답변으로 인해 혹시 곤란을 겪게되지 않을까 두려워하기 때문인 것 같음. 조금이나마 이런 부분이 해결되어 자치단체의 업무추진이 원활해지기 바람
전라남도 00군	• 자치단체에서 중앙부처에 질의 할 경우에 대부분 긴급을 요하고 특별한 규정이나 지침이 없거나 애매할 경우에 하는 경우가 많음. 그러나 중앙부처의 회신은 회신기간 자체도 꽤 소요될 뿐만 아니라 ‘지자체의 실정에 맞게 적의 판단하라. 시․군․구에서 판단할 사항입니다’라는 애매모호한 답변이 많음
전라북도 00군	• 정확한 근거 규정에 의거 답변을 분명하게 해 줘야 할 부분도 애매모호하게 답변하거나 마지막 판단은 자치단체가 알아서 판단하도록 유보하고 있음. 그런데 막상 알아서 판단하여 적용하면 재량권 남용이네 일탈이네 하면서 감사에 지적되는 사례가 많으므로 구체적으로 사례나 판례를 인용하여 답변하여 주었으면 함
경상북도 00시	• 업무추진 과정에서 궁금한 내용을 대부분 중앙부처에 인터넷상으로 질의를 하고 있는 실정이나, 답변은 법령내용의 열거와 함께 자치단체에서 자체 판단하여 처리하라는 회신 내용이 대부분이라, 답변내용 만으로는 업무처리에 어려움을 겪는 경우가 많은 실정임. • 질의에 대한 절차 등 기본적인 사항의 규정 제정이 필요하며, 중앙부처별로 빈번한 질의 내용에 대하여 정리하여 인터넷상에 게재하고 있는 부처도 있으나, 이를 분야별로 정리하여 더 다양한 내용을 체계적으로 알려주는 종합게시판 마련이 필요할 것으로 판단됨.

Ⅱ. 정부유권해석업무 처리절차

- 자치단체 및 중앙행정기관의 법제처에 대한 질의회신절차 -

1. 업무처리절차

2. 법제처에 대한 해석요청방법

가. 중앙행정기관이 직접 요청하는 경우

법령소관 중앙행정기관(각 부․처․청 및 위원회)의 장은 지방자치단체의 장 또는 민원인으로부터 법률적 판단을 요하는 질의를 받거나 법령을 운영․집행하는 과정에서 해석상 의문이 있는 경우에 법령해석기관인 법제처에 해석을 요청하여야 한다. 또한 중앙행정기관은 업무수행과 관련되는 경우 다른 중앙행정기관 소관법령에 대하여도 필요하다면 해석요청을 할 수 있으나 이 경우에는 당해 법령소관 중앙행정기관의 장의 의견을 먼저 들어야 한다(법제업무운영규정 제26조제1항 및 제2항).

구체적으로 법령해석을 요청함에 있어서는 내부 업무분장에 따라 실제 업무를 담당하고 있는 과(팀)단위에서 과장의 전결로 법령해석요청을 할 수 있다. 다만, 이 경우에도 해당 질의사안이 다른 국․과의 업무와 관련이 있는 경우에는 내부적인 의견조율을 거쳐야 한다.

여기서 주의할 것은 법령소관 중앙행정기관의 경우에 한정되므로 중앙행정기관의 산하기관, 예컨대 교육인적자원부의 소속기관인 국제진흥교육원의 과장 등의 전결로는 해석요청을 할 수 없고 이때에는 교육인적자원부의 해당 부서에서 해석요청을 하여야 한다. 이는 적어도 당해 법령과 정책을 소관하는 부서가 주관이 되어 해석요청을 하여야 한다는 의미이다.

【부적합한 해석요청 사례】

￭ 중앙행정기관의 소속기관 명의로 하는 해석요청은 부적합한 것으로 반려

￭ 민사․상사․형사, 국가배상 관계법령 및 법무부소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석요청은 법무부로 이송(법제업무운영규정 제26조제1항)

￭ 고시, 훈령, 예규 등 행정기관 내부의 업무처리절차나 기준은 법령해석 대상이 아니므로 반려(법제업무운영규정 제2조에서 해석대상인 ‘법령’을 법률․대통령령․총리령 및 부령으로 규정)

☞ 다만, 법령의 구체적 위임을 받은 사항을 규율하는 행정규칙으로 법령해석의 전제가 되거나 법령과 일체가 되는 경우에는 해석대상이 됨

나. 지방자치단체가 요청하는 경우

지방자치단체의 장은 법령소관 중앙행정기관의 법령해석이 불명확하거나 잘못이 있다고 판단되는 경우에는 당해 중앙행정기관의 회신내용을 첨부하여 직접 법제처에 법령해석을 요청할 수 있다. 다만, 이 경우 법령소관 중앙행정기관의 장에게 법제처에 법령해석을 요청한 사실을 통보하여 중앙행정기관으로 하여금 다시 한번 질의내용을 검토할 수 있는 기회를 주도록 하였다(법제업무운영규정 제26조제3항).

종전에는 2 이상 부처의 해석이 상충되는 경우에만 해석요청할 수 있었으나, 이를 대폭 완화함.

아울러 지방자치의 제도적 보장의 내용 가운데에는 교육 자치도 포함되어 있기 때문에 지방교육청의 경우에도 지방자치단체와 마찬가지로 직접 법제처에 해석요청을 할 수 있도록 실무적으로 운영을 하고 있다.

한편, 지방자치단체는 법제처에 법령해석을 요청하기 위해서는 먼저 법령소관 중앙행정기관의 해석을 받아야 할 것을 전제로 하고 있기 때문에 중앙행정기관에서는 자치단체의 질의에 대하여 신속하게 회신하여 법령집행업무가 지연되지 않도록 하여야 한다.

【부적합한 해석요청 사례】

￭ 지방자치단체의 소속기관 명의로 해석요청된 경우에는 반려

￭ 지방자치단체의 조례․규칙은 원칙적으로 해석대상이 아님. 다만, 위임조례의 경우 법령의 위임범위 등에 관하여는 해석 가능

￭ 법령소관 중앙행정기관의 1차 해석을 첨부하지 않은 경우 반려

☞ 다만, 이 경우 동일 사안에 대하여 다른 지방자치단체가 질의하여 법령소관 중앙행정기관의 회신을 받은 것을 첨부하는 경우에는 적법한 해석요청으로 보아 처리

다. 민원인 의뢰로 중앙행정기관이 요청하는 경우

민원인은 법령소관 중앙행정기관의 장의 해석이 법령에 위반된다고 판단되는 경우에는 당해 중앙행정기관의 장에게 법제처에 법령해석을 요청하도록 의뢰할 수 있고, 민원인으로부터 법령해석의 요청을 의뢰받은 중앙행정기관의 장은 민원인에 대한 당초 회신내용에 당해 기관의 추가의견이 있는 경우 그 의견을 첨부하여 지체 없이 법제처에 법령해석을 요청하여야 한다. 다만, 법령해석의 요청을 의뢰받은 사안이 ①정립된 판례나 법령해석기관의 법령해석이 있는 경우, ②구체적 사실인정에 관한 사항인 경우, ③행정심판․행정소송이 계속 중이거나 절차가 완료된 경우, ④구체적인 처분의 위법․부당 여부에 관한 사항이거나 ⑤그 밖에 위와 유사한 사유로서 해석요청이 필요하지 아니하다고 당해 중앙행정기관의 장이 인정하는 경우에 해당하는 때에는 중앙행정기관의 장이 법제처에 법령해석 요청을 하지 않을 수 있다(법제업무운영규정 제26조제4항 및 제5항).

【법제업무운영규정 제26조제5항에 대한 해석】

㉠ “민원인”은 민원사무처리에 관한 법률 제2조제1호의 규정에 의한 행정기관에 처분 등 특정한 행위를 요구하는 개인․법인 또는 단체”를 말한다.

㉡ “법제처가 법령해석기관이 되는 법령” 민․형사 등 법무부소관 법령을 제외한 행정관계법령에 대하여만 민원인이 해석요청을 의뢰할 수 있다.

㉢ “법령위반”의 의미 : 법령해석기관인 법제처는 법리적 문제에 대하여만 법령해석을 한다는 의미로서 법령위반여부는 민원인의 입장에서 중앙행정기관의 해석이 명백하게 법령에 근거하지 않거나 현행의 성문법령의 규정에 위반되는 해석이라고 판단한 경우를 말하는 것으로 이 경우 중앙행정기관은 위의 다섯 가지 사유에 해당하는지 여부를 판단하여 법제처에 해석요청을 하게 될 것이다.

㉣ “정립된 판례나 법령해석기관의 법령해석이 있는 경우”의 의미 : “정립된 판례”라 함은 당해 사안에 해당하는 법령조문의 해석에 대한 확정된 판례를 말하고, 반드시 대법원의 판례를 의미하지는 않는다. 한편, “법령해석기관의 법령해석이 있는 경우”라 함은 동일한 사안에 대하여 법제처의 법령해석 선례가 있는 경우를 말한다.

㉤ “구체적 사실인정에 관한 사안인 경우”의 의미 : 구체적 사실관계의 확인은 실제 법령을 집행하는 기관인 일선행정기관에서 보다 정확하게 파악하고 있으며, 법령해석은 사실관계의 확정을 전제로 한다는 의미에서 사실관계가 확정(인정)되지 않은 상태에서는 법령의 해석․적용을 할 수 없다는 것을 나타낸 것이다.

㉥ “행정심판 또는 행정소송이 계속중이거나 절차가 완료된 경우”의 의미 : 법제처에 의한 법령해석은 일반적으로 법령의 집행을 전제로 하여 사전적으로 이루어지는 것이므로 이미 법령의 집행이 이루어지고 난 후 사법적 절차인 행정심판 또는 행정소송이 진행되고 있거나 완료한 경우에는 적절하지 않다는 것을 말한다.

㉦ “구체적인 처분의 위법 부당여부에 관한 사항인 경우”의 의미 : 법제처에 의한 법령해석은 법령집행의 일반적인 기준 또는 방향을 정립하는데 있으므로 구체적인 처분이 위법․부당한지의 여부는 행정심판 또는 행정소송 등 사후 구제절차로 다투어야 한다는 것을 말한다.

㉧ “그 밖에 제1호 내지 제4호와 유사한 사유로서 법령해석기관에의 해석요청이 필요하지 아니하다고 당해 중앙행정기관의 장이 인정하는 경우”의 의미 : 구체적인 사안에 대하여 판단함에 있어 최대한 이와 유사한 사유로서 중앙행정기관이 필요여부를 판단할 수 있도록 한 것이다.

중앙행정기관은 민원인의 법령해석요청 의뢰 사안이 이러한 예외적인 사유에 해당한다고 판단하는 경우 당해 중앙행정기관의 해석이 종국적인 해석이 되어 버려 더 이상 민원인은 행정기관에 의한 법령해석을 받아볼 수 없는 상태가 되므로 민원인의 법령해석의뢰 요청이 있는 때에는 위 예외적 사유를 엄격하게 해석하여 가급적이면 법제처에의 법령해석 요청의뢰를 받아들이도록 한다. 이는 민원인의 불만을 행정기관에서 다시 한번 검토할 수 있는 기회를 제공함으로써 고질적인 민원해소에도 기여할 수 있는 바, 법제처와 중앙행정기관간의 원활한 업무협조를 통하여 정착되도록 하는 것이 바람직하다.

제도 개편후 1년간 처리내용을 분석한 결과 민원인의뢰로 중앙행정기관이 해석요청한 건수는 전체의 약 30%를 차지하고 있다.

【부적합한 해석요청 사례】

￭ 법무부 소관법령인 경우와 행정규칙 등에 대한 해석요청은 이송 또는 반려

￭ 민원인이 법령소관기관의 의견을 첨부하지 않거나 법령소관 중앙행정기관을 경유하지 않고 직접 해석요청한 경우 반려

3. 해석요청을 받은 법제처의 처리절차

가. 법령해석관리단의 접수 및 사전검토

법제처에 제출된 법령해석 요청안건은 법제처 내부에 설치된 법령해석관리단에서 요건검토 등 사전검토를 전담하여 처리하고 있다. 법령해석관리단은 2급 단장을 중심으로 법령해석지원팀․행정법령해석팀 및 경제법령해석팀 등 3개팀 25명으로 구성되어 있다. 법령해석관리단에서는 법령해석 사안에 대하여 해석요청 기관 및 소관부처의 의견을 수렴하고 필요시 구체적 사실관계를 조사한 후 기존 해석례, 판례, 이론 등을 참고하여 법리적인 검토를 거쳐 단 전체의 사전검토회의에서 내부의견을 수렴한 후 검토의견서를 작성한다. 작성된 검토의견서는 법령해석심의위원회의 위원들이 참고할 수 있도록 법령해석심의위원회에 상정하고, 법령해석관리단은 위원회의 간사 역할을 수행한다.

나. 법령해석심의위원회의 심의

법제처에 요청된 모든 법령해석 안건은 법제처장 소속하에 설치되는 ｢법령해석심의위원회｣의 심의 및 의결을 거치도록 하고 있다. 법령해석심의위원회의 심의는 법령해석에 있어 법제처장의 자문기능을 수행하고 있으나 위원회에서 심의된 사항은 특별한 사유가 없는 한 법제처장의 결재를 거쳐 회신된다는 점에서 실질적으로 자문이상의 기능을 수행하고 있다. 법령해석심의위원회는 40인 내외의 위촉된 민간 전문가와 37인의 중앙행정기관의 1급 공무원을 지명위원으로 위원단을 구성하고, 법령해석심의위원회의 회의는 위원장(법제처 차장), 4명의 지명위원 및 4명의 위촉위원 등 총 9명으로 구성되며, 원칙적으로 구성원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 다만, 지방자치단체의 장이 요청한 법령해석사안에 대한 법령소관 중앙행정기관의 장의 당초 회신내용(법령해석이 불명확한 경우를 제외한다)과 다른 해석을 하고자 하는 경우에는 출석위원 6인 이상의 찬성으로 의결하도록 하여 법령집행기관의 의사를 번복하는 데에 보다 신중한 자세를 견지하도록 하고 있다.

위원장은 심의안건과 관련하여 필요한 경우 법령소관 중앙행정기관의 소속직원을 위원회에 출석시켜 발언하게 할 수 있고, 법령해석을 요청한 기관 또는 관계기관의 장이 소속직원의 위원회 출석․발언을 요청하면 위원장은 최대한 협조하도록 하여 법령집행기관의 의사가 해석과정에서 충분히 개진되도록 하고 있다(법제업무운영규정 제27조의3).

다. 법령해석의 회신

법제처는 중앙행정기관 또는 지방자치단체로부터 법령해석의 요청을 받은 때에는 법령의 운영․집행에 차질이 없도록 신속히 회신하고, 지방자치단체의 장이 요청한 법령해석에 대한 회신을 하는 때에는 그 회신내용을 당해 법령소관 중앙행정기관의 장에게도 통보하여 법령집행의 혼선이 없도록 하고 있다. 한편, 법령소관 중앙행정기관의 장이 민원인이 요청을 의뢰한 법령해석사안에 대하여 법제처로부터 회신을 받은 때에는 지체없이 그 사안에 대한 당해 기관의 의견을 민원인에게 회신하여야 한다(법제업무운영규정 제27조제3항).

법제처의 법령해석은 일반 국민의 민원에 대한 답변이 아니라 행정기관으로부터의 법령질의에 대하여 제 3자적인 입장에서 답변을 하는 것이기 때문에 특별히 회신기간이 정해져 있지는 않다. 법제업무운영규정상 ‘신속하게’ 회신을 하도록 하고 있으나, 정부의 최종적인 유권해석이라는 점과 법령집행의 기준을 정립한다는 중요성 등을 감안하여 위원회의 심의를 거치도록 하는 등 신중하게 결론을 내리도록 하고 있다. 현재까지의 정부유권해석제도 운영 결과 법령해석요청서의 접수부터 회신까지의 기간은 통상 50일 정도가 소요되고 있다.

라. 해석사례 DB 구축 및 검색 가능

법제처에서는 회신한 법령해석사례를 1주일 이내에 법제처 인터넷 홈페이지에 게재하여 쉽게 찾아볼 수 있도록 하고 있다.

【법제처의 법령해석 자료구축 사례】

4. 불합리한 법령의 정비에 대한 피드백 시스템 마련

가. 법령집행시 불합리한 법령에 대한 의견제시

법령해석은 법의 보완 또는 새로운 입법 작용으로 기능하는 측면이 있는데 이는 해석이 필요한 법령이 불완전하고 불명확하다는 반증이 될 수 있다. 법령해석은 이와 같이 불완전한 법령의 의미와 내용을 보충하고 구체화하는 역할을 하는 동시에 궁극적으로는 해석된 법령의 내용이 수시로 입법으로 환류하도록 촉진하는 역할도 하게 된다. 즉, 법령을 실제 집행하는 일선행정기관의 공무원으로부터 법령해석을 요청받는다는 것은 법령의 특정 조항에 대한 의미․내용을 구체화하여야 한다는 요구 외에 입법의 개선을 위한 단초를 제공하는 것으로도 볼 수 있다.

나. 법제처의 법령해석시 불합리한 법령에 대한 의견제시

법제처에서는 이와 같이 법령해석이 요청된 사안에 대하여 사전검토회의 및 법령해석심의위원회의 논의를 통한 법령해석을 하는 과정에서 개선이 필요한 법령 조항에 대하여는 별도로 법령정비사항으로 발굴․관리하여 해당 법령의 제․개정시에 신속하게 반영될 수 있도록 법제처 내부 및 중앙행정기관간의 법령정비시스템을 구축하고 있다.

다. 법령정비 필요 사항 유형

○ 법령의 명백한 오류 또는 불합리한 규정으로 인한 법집행 곤란의 경우

⇒ 법령정비사항으로 채택하되 대안을 함께 제시

○ 법령규정에서의 불확정개념 사용이나 다의적 용어 사용으로 인한 집행상 이견이 있는 경우

⇒ 법령정비사항으로 채택하되 주무부처에서 대안을 마련하도록 유도

○ 법령의 공백이나 불충분한 내용으로 인한 법집행 곤란의 경우

⇒ 제도개선 관련 법령정비의견을 채택, 대안이나 제도개선은 주무부처의 정책논의를 통하여 이루어지도록 유도

【법령해석요청서 작성방법】

1. 질의요지

○ 질의내용을 명확히 작성

○ 문제가 되는 사실관계를 구체적으로 명시(관련 자료 첨부)

○ 질의와 관련되는 진행상황 명시(관련 자료 첨부)

2. 법령해석의 대상이 되는 당해 법령의 조문 및 관련 법령

○ 해석이 필요한 해당 법령의 조문과 그 내용 명시

3. 대립되는 의견 및 이유

○ 견해가 갈라지고 있거나 갈라질 수 있는 경우 각 견해와 그에 따른 이유 명시(갑설, 을설로 구분하되, 요청기관의 의견을 분명히 밝힘)

※ 행정기관간 의견대립과 관계없이 중앙행정기관에서 법령운영과 관련하여 의문이 있는 경우이면, 그 내용을 자세히 기재

○ 의견의 근거가 되는 판례, 행정심판재결례, 해석선례 및 이론 첨부

4. 법령해석요청기관의 의견이 있는 경우에는 그 의견 및 이유

○ 현재까지 법집행상 적용되어온 관례가 있는 경우 그 관례와 앞으로 그 관례를 바꾸는 경우 예상되는 문제점

○ 법집행과 관련한 정책적 고려사항이 있는 경우 그 내용

【법령해석회신서 작성방법】

법령해석회신서는 1. 질의요지, 2. 회답, 3. 이유의 순으로 명확히 작성하되, 이유부분에는 질의에 대한 회답이 나오게 된 배경 및 논리적 근거를 명확히 기재하고, 관련판례 또는 해석례가 있는 경우에는 이를 적시한다.

제3장 법령질의회신업무 처리방법

Ⅰ. 법령해석집행의 3단계

제3장 법령질의회신업무 처리방법

일반적으로 법령의 해석․집행과정은 다음과 같은 3단계의 과정을 거친다.

우선, 구체적 사실을 밝혀서 확정해야 한다(사실 인정 또는 확정). 그 다음 확정된 구체적 사실에 대하여 적용할 법령을 찾는 단계가 있다(법령의 발견 또는 검색). 마지막으로 구체적으로 확정된 사실을 적용 가능한 법령에 맞추어 보아 구체적인 판단을 하는 과정이 뒤따른다(법령의 적용과정). 행정기관은 이와 같은 과정을 거쳐 얻은 결론에 따라 법령을 집행하게 되는데, 이러한 과정은 법령해석을 하는데 있어 기본적인 틀이 되므로 좀 더 구체적으로 살펴보기로 한다.

1. 사실의 확정

사실의 확정은 사실의 인정이라고도 하며, 추상적인 법령을 적용하기 위한 전제로서 구체적인 사건성의 유무를 확정하는 것을 말한다. 법령 해석적용의 제1단계로서 반드시 필요하지만 사실 확정(인정)의 범위는 법령상의 다툼 또는 의심이 되는 사건에 대하여 적절한 법령상 판단을 내리는데 필요한 범위 안에서 이루어지면 충분하다.

이러한 사실의 확정은 재판과정에서는 증거에 의하여 확정이 되고, 사실 확정에 따라 재판의 결과가 좌우되는 경우가 많다. 따라서 소송 관련법에서는 사실의 확정을 위하여 서증, 증인, 검증, 감정 등 각종의 증거조사방법과 입증책임에 관한 사항이 규정되어 있다. 행정기관의 법령해석 업무에 있어서는 법령해석 요청시 제시한 사실관계 또는 공무원이 업무집행과정에서 수집된 사실의 확인 등의 방법으로 사실의 인정이 이루어진다. 법령의 적용을 위하여 사실의 확정이 있어야 한다는 점에서는 재판과 행정기관의 법령해석의 경우가 다르지 않지만 행정기관의 법령해석의 경우 개개인의 구체적인 권리구제나 권리의 존부확인 또는 형의 확정 등과 같은 구체적 타당성있는 결론보다는 법령집행을 위한 기준을 정립한다는 성격이 강하므로 개별적․주관적 사실관계보다는 일반적․객관적 사실관계에 중점을 둔 사실의 확정을 추구한다고 할 수 있다.

행정기관의 법령해석에 있어서는 사실조사권이 법적으로 부여되지 않는 경우가 대부분이므로 재판에서와 같은 명확한 사실조사가 불가능한 경우가 많다. 그러나 법령의 집행책임을 지고 있는 행정기관으로서는 질의자가 제대로 된 사실을 제시하지 않거나 사실조사가 불가능하다고 하여 법령의 해석․집행을 하지 않을 수는 없다. 이 경우 행정기관에서는 나름대로 사실관계를 조사하고 미진한 부분에 대하여는 가정적으로 사실의 확정을 한 후 법령해석(사실관계가 이러이러하다면 이러이러하다는 해석)을 하기도 한다.

또한, 사실의 확정이 실제적으로 매우 어려운 경우에는 법령 그 자체가 사실을 확정하기도 하는데, 대표적인 것이 ｢추정｣과 ｢간주｣의 두 가지 방식이다. 예를 들면, 저작권법 제93조제4항에서 “등록되어 있는 저작권․출판권 또는 저작인접권을 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다”라고 규정하고 있으며, 저작권법 제11조제4항에서는 “원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적 저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에는 그 원저작물도 공표된 것으로 본다.” 라고 하여 간주규정을 두고 있다. 여기서 ｢추정한다｣고 하는 것은 어느 쪽인지 증거가 분명하지 않을 경우에 일응 그러리라고 판단을 내려 놓은 것을 말한다. 그러므로 당사자가 반대증거를 제출할 경우에는 추정된 것은 전복되고 만다. 그러나 ｢본다(간주한다)｣고 함은 사실은 그렇지 않은 경우에도 분쟁을 방지하고 법률적용을 명확히 하기 위하여 법령으로 그렇다고 의제하여 버리는 것을 말한다. 그러므로 간주되는 것에 대하여는 법령상 확정된 것이므로 반대증거를 제출하더라도 사실관계가 전복되지 아니고 소정의 취소절차를 밟아야 한다.

■ 도로법 제43조․제80조의2(점용료․변상금)의 규정과 관련된 해석

도로관리청의 측량 착오로 당초 사유지와 도로를 구분하는 보도경계석을 사유지와 도로의 정확한 경계가 아닌 도로 안쪽에 설치함으로 인하여 사인이 보도경계석을 사유지와 국공유지의 실제 경계선으로 오인하여 보도경계석을 기준으로 도로를 점유하게 됨으로써 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 사용하게 된 경우 도로법의 규정에 의한 도로 점용료와 변상금을 부과할 수 있는지 여부에 대하여, 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 도로를 사용한 사실이 분명하다면, 그 사실에 대한 고의 또는 과실이 없더라도 ｢도로법｣ 제80조의2의 규정에 의하여 변상금을 부과하는 것이 원칙이라 할 것이다. 다만, 제시한 사실관계로 볼 때 도로관리청이 보도경계석을 잘못 설치함으로 인하여 허가신청자로서는 정확한 도로점용면적을 산정하기 곤란하여, 결과적으로 점용허가를 받은 부분을 초과하여 도로를 점용하게 된 것이라고 판단되고, 그 밖에 다른 사정이 없다면, 해당 점용자에게 실제로 점용허가를 받은 면적만큼만 사용하여야 한다는 도로법상 의무의 이행을 기대하는 것이 현저히 불합리하다고 인정되고, 도로관리청이 보도경계석을 잘못 설치한 사실이 해당 점용자의 의무 해태를 탓할 수 없을 만큼의 중대한 사유에 해당한다고 볼 수 있으므로, 해당 점유자에게 변상금을 부과하지 아니할 수 있다.

■ ｢약사법｣ 제16조제5항(약국개설등록 제한장소) 관련 해석

7층 복합상가건물(근린생활시설)의 3층에 개설자를 달리하여 5개의 의료기관이 입점해 있다가 하나의 의료기관이 폐업된 후 동 장소가 분할되어 약국과 컴퓨터 취급점으로 임대중에 있는 경우로서, 위 약국이 있는 장소를 주로 이용하는 자가 위 의료기관과 약국의 이용자인 경우에는 해당 통로를 동법 제16조제5항제4호의 규정에 의한 전용의 통로로 추정할 수 있다고 할 것인바, 동 장소가 동법 제16조제5항제4호의 규정에 의한 약국개설등록 제한장소인 전용의 통로가 있는 장소에 해당하는지 여부는 해당 행정청이 당해 장소의 주된 이용관계 등 구체적인 사실관계를 토대로 판단하여야 한다.

2. 법령의 발견 또는 검색

사실이 확정되면 다음은 확정된 사실에 적용되어야 할 법령규정을 찾아내어야 한다. 확정된 사실에 정확하게 적용할 수 있는 법령이 발견되면 간단하지만 복잡한 사안의 경우 꼭 들어맞는 법령규정을 좀처럼 찾아낼 수 없는 것이 오히려 일반적이다. 이런 경우에는 법령해석상의 여러 가지 기술 또는 방법이나 원칙을 응용하여 문제가 되는 사실에 적용할 수 있는 법령을 발견하도록 하여야 한다.

사실관계에 잘 들어맞는 법령을 발견하였다고 하더라도 그 법령이 헌법 및 상위법에 위반됨에 없이 적법하게 제․개정된 것인지 여부, 해당 법령 또는 규정의 시행일이 도래했는지, 경과조치 등 법령이 구체적 사실에 적용할 수 있는 상태에 있는지 등을 살펴보아야 한다.

한편, 행정법령의 경우 어떤 사안에 적용될 수 있는 법령은 반드시 하나밖에 없다고 할 수 없고 오히려 법령의 규제목적․입법취지 등에 따라 복수로 존재하는 경우가 많다. 따라서 이 경우에는 과연 어떤 법령이 적용되어야 할 것인가 즉 법령 상호간에 적용우선순위를 결정할 필요가 있다.

■ 법령의 시행일시는 관보가 실제 발행된 날이라는 판례(대판 1970.10.23. 70누126)

1969.6.19자로 개정되어 공포한 날로부터 시행하기로 되어 있는 대통령령 제3938호 (관세법 제28조 제1항 제10호의 규정에 의한 물품지정의 건 중 개정의 건)이 1969.5.19자의 관보에 수록되어 있기는 하나, 위의 대통령령 제3938호를 게재한 관보가 실제 발행된 일시는 1969.5.21 오후인 사실을 인정한 다음, 위 법령의 공포 및 시행일시는 법령 등 공포에 관한 법률 제12조의 규정에 의하여 위 관보의 발행일이라 할 것이므로 이 사건 수입신고일인 1969.5.21. 10:00 이후임이 명백하다.

■ 전문개정된 경우, 종전 부칙규정은 소멸한다는 판례(2002. 7. 26. 2001두11168)

법률의 개정시에 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니지만, 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이어서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효된다고 보아야 한다.

■ ｢지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률｣ 제4조(광역개발권역 지정) 관련 해석

｢수도권정비계획법｣상 수도권정비계획과 ｢지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률｣의 광영권개발계획은 그 목적․성격․구체적 내용 등을 달리하는 것이어서 계획대상지역이 중첩된다는 이유만으로 어느 한 계획의 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 두 계획대상지역 모두에 포함되는 지역은 두 계획 모두의 적용을 받는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 만약 두 계획이 상충되는 경우에는 ｢수도권정비계획법｣ 제3조에서 수도권정비계획은 수도권 안에서의 다른 법령에 의한 토지이용계획 또는 개발계획 등에 우선하며, 그 계획의 기본이 된다고 규정하고, ｢지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률｣은 제7조에서 동법상 광역개발계획을 수립하고자 하는 경우 다른 법률의 규정에 의하여 수립된 개발계획이 있는 때에는 이를 우선적으로 고려하여야 한다고 되어 있으므로, ｢수도권정비계획법｣상 수도권정비계획이 ｢지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률｣상 광역권개발계획보다 우선적으로 적용된다.

3. 법령의 적용

사실이 확정되고 여기에 적용 가능한 법령이 발견되면 법령적용의 마지막 단계로서 발견된 법령을 확정된 사실에다가 맞추어 보는 과정 즉 법령적용을 하게 된다. 또는 확정된 사실이 발견된 법령의 해석범위에 포함되는지 여부를 확인하는 포섭과정을 거치게 된다. 이러한 법령적용의 과정에서 실질적인｢법령의 해석｣이 행해지게 된다. 법령의 해석․적용에 있어서도 그 규범적 의미와 내용을 명확히 하기 위한 여러 가지 이론적․기술적 방법이 있는데 이는 후술하기로 한다.

Ⅱ. 법령간의 모순․저촉 해결원리

1. 법령소관사항의 원칙

가. 개념

법령 소관사항의 원칙은 법령상호간의 모순․저촉을 피하기 위하여 법령은 법령의 종류마다 각각의 법령에 따른 담당분야 즉 소관사항이라는 것을 정하고 서로 그 분야를 지키게 하여 다른 법령의 분야에 관여하지 않도록 함으로써 처음부터 충돌이 일어나지 않도록 하는 원칙이다. 이는 법형식별로 제정권자가 다르기 때문에 이 원칙을 벗어난 경우에는 그 효력이 부인된다. 그러나 이러한 원칙은 법형식별 소관사항의 경계가 명확하지 아니하고 각 법령별 전속적인 소관사항이 정하여져 있지 않기 때문에 실질적인 기준으로 삼기에는 곤란하나 상위법령에서 정할 사항을 위임없이 하위법령에서 규정하는 경우 그 효력의 해석과 관련하여 문제가 되는 경우가 있다.

나. 적용

헌법에서는 법률의 규정사항과 행정입법(대통령령․총리령․부령 등)의 규정사항에 대한 기본적인 원칙을 규정하고 있다. 그러나 이러한 기본적인 원칙외에 입법정책상 어떤 사항을 행정입법사항으로 할 것인가는 행정의 전문성․탄력성 등 행정입법의 필요성에 관한 일반론에 따를 것이나, 구체적으로 어떤 사항을 대통령령으로 또는 총리령․부령으로 규정하도록 할 것인지의 문제는 국무회의 심의 필요성과 관련하여 판단한다. 대체로 관계부처간의 이견조정이 필요하거나 국가적 관심사항․중요규제사항 등은 대통령령으로, 그 밖의 세부적․기술적 사항 등은 총리령․부령으로 정하도록 하고 있다.

대통령령 및 부령은 법률의 특별한 위임에 의한 것은 별론으로 하고, 적어도 집행명령의 분야에서는 전속적 소관사항을 갖고 있지 않고 서로 경합적으로 적용되는 것이 보통이다. 그러나 법률의 소관사항은 입법의 한계에 속하는 사항 외에는 모두 정할 수 있으며 그 규정의 폭에 있어서도 자유롭다고 할 수 있어 다른 형식의 법령과 소관사항이 경합할 수 있는 여지가 커서 소관사항의 원칙만으로는 해결할 수 없는 경우가 많다. 다만, 헌법상 법률사항으로 되어 있는 사항은 반드시 법률로 정하여야 할 것이다(죄형법정주의, 조세법률주의, 국적법률주의, 행정조직법정주의 등).

다. 법령과 자치단체 조례와의 모순․저촉관계의 해석기준

법령과 자치단체 조례의 관계에 대하여 현행 지방자치법 제15조에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”라고 규정하여 법령과 조례의 포괄적인 관계만 설정해 놓고 있다.

여기서 ‘법령의 범위 안에서’ 라는 문구의 해석상 조례는 법령의 명문의 규정이나 전체적인 입법취지와 모순․저촉되지 않는 범위 안에서 제정될 수 있다고 보는 것이 일반적인 견해이나, 법령에서 전혀 규율하고 있지 아니한 사항(이른바 ｢국법상 공백상태에 있는 사항｣)에 대하여도 조례를 제정할 수 있는지의 여부에 대하여는 아직도 논란이 있다.

최근 학설과 판례 등의 추세는 ‘법령의 범위 안에서’의 의미를 좀더 ‘법령에 저촉되지 않는 범위 안에서’ 라는 의미로 접근시켜 국법체계의 일관성확보 요청과 지방자치(특히 자치입법권)의 이념을 조화시키는 의미로 해석하여야 한다는 쪽으로 가고는 있으나 여전히 지방자치법 제15조의 단서 규정과 관련하여 실정법적인 해석한계를 가지고 있다.

■ 초과조례의 부인판례(대판 97. 4. 25, 96 추 251)

차고지확보 대상을 승차정원 16인 미만의 승합자동차와 적재정량 2.5t미만의 화물자동차까지로 확대하고, 차고지확보 입증서류의 미제출을 자동차등록 거부사유로 정하여 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효이다.

■ 초과조례의 인정판례(대판 97. 4. 25, 96 추 244)

자활보호대상자에 대한 생계비를 지원하는 것은 생활보호법과 서로 맞지 아니하나 이 업무는 지방자치법에 의한 자치사무에 해당되고 동법의 목적과 의도를 저해하지 아니한다는 점과 법령의 취지가 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용의 보호만을 고집하는 것은 아니라고 보아 지방실정에 맞게 조례로 정한 것은 모법과 모순․저촉되지 아니한다.

■ 지방자치단체의 사무의 성격과 조례제정의 한계(대판 1997. 9. 17, 99 추 26)

○ 헌법 제117조제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나, 이 때 사무란 지방자치법 제9조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치 사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 다만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위와 같은 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이 때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다.

그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임 귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다.

2. 형식적 효력의 원칙

가. 개념

형식적 효력의 원칙은 모든 법령은 헌법을 정점으로 하나의 단계적 구조를 이루고 있으므로 둘 이상 종류의 법령이 그 내용에 있어서 상호 모순․저촉하는 경우에는 상위법령이 하위법령에 우선한다는 것이다. 따라서 어떤 법령에 대한 특례를 정할 경우에는 적어도 그 법령과 동등하거나 상위에 있는 법형식으로 규정하여야 한다.

■ 법령간 형식적 효력순위 : 헌법〉법률〉대통령령〉부령〉조례〉규칙

※ 위임형식에 따라 효력순위가 달라질 수 있음

나. 기능

법형식이 다른 둘 이상 법령의 소관사항이 전혀 경합하고 있지 않는 경우에는 그 규정의 내용이 서로 모순․저촉하는 경우는 일어날 수 없으므로 법형식적 효력의 우열을 논할 필요가 없다. 예를 들면, 공무원임용령과 건축법시행령의 경우에는 양자의 내용에 모순․저촉이 있는 것처럼 보이더라도 소관사항의 원칙을 먼저 적용하면, 문제가 된 사항이 원래 어느 쪽 법령의 소관사항에 해당하는지가 명백해지므로 형식적 효력의 우열을 논할 단계에 이르지 않고 문제가 해결된다.

따라서 이러한 형식적 효력의 우열이 문제가 되는 것은 법형식이 다른 둘 또는 그 이상의 법령간에 소관사항이 경합하고 있는 경우로서 소관사항의 원칙으로는 해결할 수 없기 때문에 비로소 보조적인 해결원칙으로서 역할을 하게 된다.

다만, 법령의 소관사항은 법률을 비롯하여 경합적으로 분배되고 있는 경우가 많기 때문에 법령사이의 모순․저촉을 해결하고 적용법령을 발견하기 위한 원칙으로서 형식적 효력의 원칙은 상당히 중요한 역할을 한다.

다. 위임명령의 효력

법률의 위임에 의하여 정하여진 대통령령 또는 부령은 본래 법률로 정하여야 할 사항을 규정한 것이기 때문에 그 한도에 있어서는 위임의 근거가 되는 법률과 동등한 효력을 갖는다. 위임명령으로서 규정된 사항의 대부분은 법률이 그 대강을 규정하고 남은 세부적 사항 또는 집행을 위한 절차적 사항이기 때문에 통상의 경우는 법률과의 모순․저촉 관계는 생기지 않는다.

그러나 특정한 사항에 대하여 법률이 그 법률의 다른 규정 또는 다른 특정한 법률 규정의 적용을 배제하고, 이를 대신할 예외규정을 두도록 하는 것을 명령에 위임한 경우는 그 위임명령 규정은 위임의 효과로서 본래 상위에 있는 법률규정의 적용을 특정한 경우에 배제할 수 있는 것으로 해석하여야 한다.

따라서 이 경우에는 법률과 위임명령은 동등한 형식적 효력을 갖고 있는 것으로 해석하여야 하고, 그 사이에 모순․저촉이 발생한 경우에는 형식적 효력의 원칙이 아니라 신법 우선 또는 특별법 우선의 원칙에 의하여 해결하여야 한다.

■ 입법례 : 국유재산법 제55조의2 제4항

청산절차종결에 의한 잔여재산의 분배에 의하여 국가가 해당회사의 부동산에 대한 소유권이전등기를 촉탁하는 경우의 등기절차는 부동산등기법의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따른다라고 규정되어 있는바, 이는 “촉탁등기절차”에 관하여는 국유재산법 제55조의2의 위임을 받은 국유재산법시행령과 부동산등기법은 동등한 형식적 효력을 가진다는 전제로서 다만, 특별법 우선의 원칙에 따라 국유재산법시행령이 우선하여 적용된다는 것임

3. 신법우선의 원칙

가. 개념

신법우선의 원칙은 형식적 효력을 동등하게 하는 같은 종류의 법형식 사이에 법령내용이 상호 모순․저촉하는 경우에는 시간적으로 나중에 제정된 것이 먼저 제정된 것보다 우선하는 효력을 가진다는 것이다. 신법우선의 원칙은 소관사항의 원칙 및 형식적 효력의 원칙에 의하여 해결되지 아니하는 경우에 적용된다.

보통 법령을 제․개정하는 과정에서는 관련되는 법령을 모두 조사하여 모순․저촉여부가 문제되는 경우 정비를 하는 것이 통례이지만 실제로 입법절차상 착오나 미검토 등 실수외에는 대부분 구법을 여전히 일반법 또는 특별법으로 존속시켜 둘 필요성으로 인하여 신․구 법령간에 모순․저촉문제가 발생하게 된다.

법제처의 심사과정에서는 특히 이 부분을 중요하게 검토하고 있다. 다만, 의원입법의 경우에는 법제처의 심사과정이 없어 문제되는 경우가 발생하는데, 이에 대한 보완방안으로 법제처에서는 최근 의원입법에 대한 자체 검토를 위한 조직을 구성하였다.

나. 적용

신법과 구법의 판단기준은 당해 법률의 시행일이 도래하였는지에 따라 결정한다. 또한, 신법우선의 원칙을 적용하기 위해서는 우선 모순․저촉되는 법령간의 관계가 일반법․특별법의 관계인지 여부를 먼저 검토하고 특별법 우선의 원칙을 적용할 수 없는 경우에 신법우선의 원칙을 적용하여야 한다.

예) 국가공무원법과 교육공무원법

교육공무원법은 국가공무원인 교육공무원에 관하여 국가공무원법의 특례를 정한 법률이지만, 교육공무원법이 특례를 규정하고 있는 사항에 대하여 국가공무원법의 규정이 개정된 경우에 신법우선의 원칙에 따라 반드시 국가공무원법이 우선한다고 단정할 수 없다. 이 경우에는 국가공무원법의 개정규정에 종래의 교육공무원법의 특례규정을 배제.실효시키는 취지가 명백하게 인정되지 아니하는 한 특별법인 교육공무원법이 그 입법취지로 보아 성립전후에 관계없이 일반법인 국가공무원법에 대하여 우선 적용되는 것으로 해석하여야 한다.

4. 특별법 우선의 원칙

가. 개념

특별법우선의 원칙은 동등의 법형식 사이에서 어떤 법령이 규정하고 있는 일반적인 사항과 다른 특정의 경우를 한정하거나 특정의 사람 또는 지역을 한정하여 적용하는 법령이 있는 경우에 이 두개의 법령은 일반법과 특별법의 관계에 있다고 하고, 이 경우에는 특별법이 일반법에 우선한다는 것으로서 신법우선의 원칙의 예외가 된다.

일반법과 특별법의 관계는 다른 법령과 비교하였을 때 그와 같다는 의미로서 상대적인 구별에 지나지 않는다. 예컨대, 상법은 민법에 대하여 특별법이지만 증권거래법이나 은행법 등에 대하여는 일반법이다. 그리고 은행법은 저축은행법 등의 특례법에 대하여는 일반법이 된다.

나. 적용

일반법과 특별법 관계에서는 특별법이 규율하고 있는 사항에 관한 한 특별법의 규정이 우선적으로 적용되고 일반법의 규정은 특별법 규정에 모순․저촉하지 아니하는 범위 안에서 2차적으로 적용된다. 그러나 법률관계가 일반법과 특별법 관계인지의 여부는 쉽게 결정하기 어려운 경우가 많은바, 이 경우에는 각 법령의 입법취지, 법령개정의 경과 및 그 취지, 법문의 표현방법 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. 또한, 일반법과 특별법의 관계는 반드시 어떤 법령의 전체를 대상으로 하는 것이 아니라 개별 규정마다 판단해야 하는 경우도 있다.

<신법 우선의 원칙과 특별법 우선의 원칙의 경합여부 검토>

첫째, 양법령이 일반법, 특별법 관계인지 여부를 검토한다.

①문제되는 사항 즉 같은 소관사항을 양법령에서 규정하고 있는가?

②법령의 제명이 “---특별법, ---특별조치법” 등으로 되어 있는가?

③각 법령의 입법목적이 무엇인가?(제1조 목적 규정과 법령의 제개정 취지 확인)

④적용범위 또는 다른 법령과의 관계 등의 규정이 “다른 법령에 우선 적용하거나 배제”하는 형태로 표현되어 있는가?

⑤개별 조문에서 다른 법령규정과의 관계를 어떻게 표현하고 있는가?

⑥개별 조문의 입법취지 및 적용범위는 무엇인가?

둘째, 검토결과 일반법과 특별법 관계로 해석이 되면, 어느 법이 신법이고 구법인지 여부와 관계없이 당연히 특별법 우선의 원칙에 따라 특별법으로 인정되는 법령을 우선 적용하고, 특별법령에서 정하지 않은 사항은 일반법의 규정을 적용한다. 다만, 일반법을 개정하면서 특별법의 특례규정을 배제하는 내용을 규정한 경우에는 예외적으로 해당 조문이 우선 적용된다.

셋째, 검토결과 일반법과 특별법 관계가 아닌 것으로 해석되면, 신법우선의 원칙에 따라 양 법령중 신법(나중에 개정된 법령)을 적용한다.

예) 교육공무원법과 국가공무원법

교육공무원법은 국가공무원법의 특례를 정한 특별법이기 때문에, 만약 국가공무원법의 징계규정이 개정되더라도 교육공무원법상의 징계에 관한 특례규정이 당연히 영향을 받지는 않는다. 다만, 국가공무원법의 개정결과 교육공무원법의 특례규정과 그 내용이 동일하게 된 경우에는 이미 특별법으로서의 지위를 잃게 되는 셈이고, 또한 일반법인 국가공무원법의 개정으로 교육공무원법의 특례규정을 특히 배제․실효시키는 취지를 인정할 수 있는 경우에는 국가공무원법이 우선한다.

예) 민법과 상법

또한, 상법은 민법에 대하여서는 특별법이기 때문에 만약 민법의 계약에 관한 규정이 개정되어도 보험계약에 관한 규정은 변동되지 않고 여전히 그대로 적용되며, 다만 보험계약에 관하여 상법중에 규정이 없고 종래 민법이 보완적으로 적용되고 있었던 부분에 대하여서만 민법개정의 영향이 미치는 것에 지나지 않는다.

결론적으로 신법 우선의 원칙과 특별법 우선의 원칙이 경합하는 경우에는 일반적으로 특별법 우선의 원칙이 적용되지 않는 범위에서 신법우선의 원칙이 적용될 것이나, 살펴본 바와 같이 특별법(규정)과 일반법(규정)의 구분이 상대적이고 일반법이 특별 규정을 내포하고 있는 경우도 있으므로 위의 구분기준에 따라 종합적으로 검토․판단하여 법령간 우선 적용여부를 결정하여야 할 것이다.

Ⅲ. 법령에 대한 해석방법론

법령해석의 방법은 사회의 변화․발전에 따라 그 기준이나 내용이 여러 가지로 변천되어 왔다. 여기서는 성문법령을 대상으로 실무적으로 도움을 줄 수 있는 해석방법과 그 예를 중심으로 개략적으로 살펴보도록 하겠다.

법령은 정의규정․해석규정․목적규정을 두거나, 위임명령 등 하위법령에서 상위법령의 내용을 구체화하는 규정을 두는 경우가 있는데 이 경우에는 법규정자체에서 해석을 하고 있기 때문에 별다른 해석이 필요 없다. 법령해석의 방법을 편의상 법령문언의 의미가 무엇인지를 탐구하는 문리해석, 법령의 문자․용어에만 얽매이지 않고 사물의 이치․논리를 도입하여 법령을 해석하는 논리해석, 법령의 입법목적을 고려하는 목적론적 해석, 법체계, 법규정의 조문구조 등에 따른 일관된 원리에 따른 체계적 해석 등으로 나누어 살펴보기로 한다.

1. 문리해석

가. 개념

문리해석이란 법령규정의 문자나 문장이 의미하는 바에 입각하여 해석하는 것이다. 법령문자는 원래 무의미하게 사용되고 있는 것이 아니라 법령을 만들 때에 세심한 주의를 기울여서 입안자의 의도를 정확히 표현하기 위하여 가장 적당한 문자를 사용하기 때문에 성문법의 해석에 있어서는 먼저 그 문자를 충실히 파악하여 당해 법령의 의미를 파악해야 한다. 다만, 지나치게 문리해석에만 구애되어 융통성 없는 해석을 하면 바람직하지 못한 결과가 될 가능성이 있다. 따라서 이런 경우에는 문리해석을 떠나 논리해석 등의 방법을 적용하여 법문 전체의 취지․법령 전체의 체계 등을 고려하여 바람직한 법문의 해석을 이끌어 내도록 하여야 한다.

나. 적용

문리해석을 할 때에는

첫째, 법령의 문자나 문자로 구성되어 있는 용어는 원칙적으로 일반적으로 사용되는 의미로 해석하여야 한다.

법령 가운데에서 어떤 용어가 그 법령에 특유한 의미로 사용되는 경우 또는 일반국민들이 이해하는 것과는 다른 의미로 사용될 가능성이 있는 경우에는 당해 법령에서 “용어의 정의”규정을 통해 정의하는 것이 법령심사의 원칙이다. 따라서 법령규정에서 특별한 정의가 없는 용어는 우선, 일반적인 용법대로 사용되고 있음을 전제로 하여야 한다. 예를 들어 양곡관리법상 “수입”에 대하여 정의규정이 없는데 이 경우 “수입”에 관한 일반규정은 관세법상 “수입”에 대한 정의규정에 따라 해석될 수 있다는 것이다.

둘째, 법령의 문자․용어는 원칙적으로 그것이 제정된 당시의 의미를 파악하여 해석하되 시대의 추이에 따라 변화하였다고 할 경우에는 해석할 당시의 사고방식에 의하여 이를 해석하여야 한다.

셋째, 법령상에 사용되는 문자․용어에는 입법기술상 하나의 약속 또는 관례라고 할 수 있는 사용법이 있기 때문에 그 약속 또는 관례에 따라 해석하여야 한다. 예를 들면, 추정․간주의 구별, 적용․준용의 의미 등이다.

넷째, 법령에 사용되는 문자․용어의 의미는 절대적인 것이 아니라 상대적인 것이다. 즉, 법령에 사용되고 있는 문자․용어는 원칙적으로 사회일반의 용법․의미에 따라 사용되고 있는 것으로 해석하여야 하는 것이 타당하지만 사회일반의 용법이라 하더라도 어느 문자․용어가 반드시 하나의 의미밖에 있는 것이 아니다. 둘 이상의 다른 의미를 가지는 경우도 많다.

◆ 개발제한특별법상 경찰훈련시설에 경찰기마대의 훈련시설의 포함여부에 대한 해석

경찰기마대의 훈련시설을 ｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한특별조치법 시행령｣ 별표 1 제9호파목(경찰훈련시설 : 경찰기동대, 전투경찰대의 훈련시설)에서 개발제한구역 내에 설치할 수 있는 시설로서 “경찰기동대와 전투경찰대의 훈련시설”을 규정하고 있으므로  문리해석상 경찰기마대의 훈련시설은 개발제한구역에 설치할 수 있는 경찰훈련시설에 포함되지 않는다.

◆ ｢건축법 시행령｣ 제113조제4항(공개공지 설치에 따른 건축기준 완화 여부) 관련 해석

｢건축법｣ 제67조제2항 및 동법 시행령 제113조제4항의 규정에 의하면, 공개공지 또는 공개공간을 설치하는 경우에는 동법 제48조(용적률) 및 제51조(높이제한)의 기준을 동법 시행령 제113조제4항 각호의 범위안에서 건축조례가 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있도록 하고 있는바, 공개공지 등을 설치하는 경우 건축조례로 용적률 및 높이 기준의 완화에 대하여 정하지 아니한 때에는 ｢건축법 시행령｣ 제113조제4항 각호의 규정에 의하여 건축물의 용적률 및 높이 기준을 완화하여 적용할 수 없다.

◆ ｢관광진흥개발기금법 시행령｣ 제1조의2제1항제6호(출국납부금 부과제외대상) 관련해석

｢관광진흥개발기금법｣ 제2조제3항에서는 국내 공항 및 항만을 통하여 출국하는 자에 대하여 출국납부금을 납부하게 하고, 동법 시행령 제1조의2제1항제6호에서는 출국납부금 부과제외 대상으로 “국제선 항공기 및 국제선 선박의 승무원”을 규정하고 있는바, “국제선 항공기 및 국제선 선박의 승무원”의 범위에 출국하는 당해 항공기 및 당해 선박의 승무원이 아닌 승무원도 포함되는지에 대하여,

｢관광진흥개발기금법 시행령｣ 제1조의2제1항제6호에서는 납부금 부과 제외대상으로 “국제선 항공기 및 국제선 선박의 승무원”이라고 규정하고 있을 뿐 “출국하는 당해 항공기 및 선박”으로 그 범위를 특별히 한정하거나 축소하여 규정하고 있지 아니하므로,  출국하는 당해 국제선 항공기 및 선박의 승무원뿐만 아니라 다른 국제선 항공기 및 선박에 승무하기 위하여 출국하는 승무원도 포함된다.

다만, 승무원의 “승무”는 항공기나 선박에 단순히 탑승하는 것이 아닌 항공기나 선박에서 “운항 및 승객관리 등의 업무를 수행하기 위하여 탑승”하는 경우를 말한다고 할 것이므로, 여기에서 출국납부금부과 제외대상이 되는 “국제선 항공기 및 국제선 선박의 승무원”은 국제선 항공기 및 선박에서 운항 및 승객관리 등의 업무를 수행하기 위하여 출국하는, 즉 승무할 것을 목적으로 출국하는 승무원에 한정된다고 해석

2. 논리해석

가. 개념

논리해석은 법령의 문자․용어에만 얽매이지 않고 사물의 이치․논리를 도입하여 법령을 해석하여야 한다는 것이다. 법령해석은 제1차적으로 문리해석에 따라 법령의 의미내용을 파악하여야 하지만, 제2차적으로 그 해석내용이 과연 사회에 있어서의 정의와 공평의 관념에 합치되는지, 또한 법의 최종목적인 공공복리의 유지․실현 방향에 합치하는지를 논리적으로 검토하는 해석을 하여야 한다.

나. 논리해석의 분류 및 적용

일반적으로 논리해석의 방법은 확장해석․축소해석․변경해석․반대해석․유추해석․물론해석 등으로 분류되고 있다.

①확장해석이란 법령규정의 문자를 그것이 일반적으로 의미하는 것보다는 확대하여 해석하는 것을 말한다. 확장해석과 관련하여 주의할 점은 형벌규정이나 개인의 권리를 제약하거나 의무를 부과하는 법령규정의 해석에 있어서는 기본적 인권의 보장이라는 원칙에 입각하여 무분별하게 확장해석을 하여서는 안 된다는 것이다.

■ 판례(전주지법 2005. 3. 18. 2004노2023)

｢음반․비디오물및게임물에관한법률｣ 제32조제3호 소정의 ‘경품제공행위'에는 문화관광부장관이 정하고 고시하는 종류 외의 물품을 경품으로 실제 교부 또는 지급하는 경우는 물론 이를 경품으로 교부 또는 지급하겠다는 의사를 표시하고 진열, 전시한 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것이 입법 취지와 입법 목적에 비추어 타당하고, 이와 같은 해석이 '문언상의 가능한 의미의 범위를 넘는 유추해석 내지 확장해석'에 해당하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다.

②축소해석은 확장해석과는 반대로 법령규정의 문자․용어를 일반적으로 사용되는 의미보다 좁게 해석하는 것을 말한다.

■ 국가공무원법 제66조에서 공무원에게 금지한 “노동운동”과 “공무 이외의 일을 위한 집단적 행위”의 의미(대법원 1992.2.14. 선고 90도2310 판결)

국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이며 또한 같은 법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’ 는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’ 라고 축소해석하여야 할 것이다.

③변경해석은 법령규정의 문언 본래의 의미를 변경하여 다른 의미로 해석하는 것을 말한다. 이러한 변경해석은 입법상의 잘못이 명백하다든가 그 밖에 그와 같은 해석이 인정될 만한 사정이 매우 확실한 경우에 한하여 허용되어야 하고, 확장해석의 경우와 마찬가지로 그와 같은 변경해석에 의하여 개인의 권리의무에 현저하게 불리한 영향을 미칠 가능성이 있을 때는 함부로 변경해석을 하여서는 안 된다고 할 것이다.

■ 신용협동조합법 제89조에 제5항이 신설하면서 종전의 제5항을 제6항으로 변경하면서 종전의 제5항을 인용하고 있던 제7항을 미처 개정하지 못한 경우“(2006.2.23, 대판 2005다60949)

구 신협법과 현행 신협법 관련 규정들의 전체적인 체계 및 법률 제6957호의 개정 목적과 경위 등에 비추어 보면, 법률 개정과정에서 현행 신협법 제89조제5항이 신설되고 종전의 제5항이 제6항으로 항이 바뀌었으므로 제7항에서 인용하는 제5항도 ‘제6항’으로 변경하였어야 할 것인데 이를 변경하지 않고 그대로 둔 것은 법률 개정과정상의 실수에서 비롯된 것임이 분명하므로, 현행 신협법 제89조 제7항이 인용하고 있는 ‘제5항’을 ‘제6항’으로 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없다.

■ ｢산지관리법 시행령｣ 별표 5 제4호나목(6)(대체산림자원조성비 감면대상) 관련 해석

｢산지관리법 시행령｣ 별표 5 제4호나목(6)의 규정에서는 준보전산지에서의 대체산림자원조성비 감면대상으로 “｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호의 규정에 의한 임대주택”을 규정하고 있는데, 임대주택법령의 개정으로 ｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호의 내용이 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호에 규정되고 동시행령 제9조제1항제2호에는 다른 내용이 규정된 경우 ｢산지관리법 시행령｣에서는 당초 입법취지대로 종전의 감면대상(현행 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호)에 대하여 대체산림자원조성비를 감면해 줄 수 있는지 여부에 대하여,

위 개정내용은 종전에 대통령령으로 정하도록 위임하였던 사항을 법률에 직접 명시하여 정리한 것에 불과하고, 단지 시행령 개정과정에서 다른 법령과의 관계를 명시하지 않은 명백한 실수로서 이와 같이 법령 조문을 개정하면서 이를 인용하고 있는 조문을 변경하였어야 함에도 이를 변경하지 않고 그대로 둔 것이 법령 개정과정의 실수에서 비롯된 것임이 분명한 경우에는 인용조문을 바로잡아 적용한다고 하더라도 법령해석의 잘못이 있다고 할 수 없고, 또한 ｢산지관리법 시행령｣에서 대체산림자원조성비를 감면하는 취지가 국민임대주택의 건설을 촉진하기 위한 것임을 고려하여 볼 때, ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호로 조문위치가 변경되었더라도 종전의 감면대상에 대하여 대체산림자원조성비를 감면하여 주는 것이 입법목적에 부합한다고 할 것이다.

④반대해석은 어떤 법령에 어떤 사항이 규정되어 있는 경우에 그 규정내용과 반대의 경우에는 반대의 효과가 생기는 취지의 규정까지도 포함하고 있는 것으로 해석하는 방법이다. 예를 들면, 민법 제808조제1항에서 미성년자가 혼인을 할 때에는 부모의 동의를 얻어야 한다는 규정에서 성년의 자의 혼인에 대해서는 부모의 동의여부에 관한 특별한 규정이 없다하더라도 부모의 동의를 요하지 아니하는 취지로 해석하는 것이다.

■ 구 ｢지방세법｣ 제234조의9제2항제1호의 규정에 의한 “공부”에 토지대장 외에 부동산등기부가 포함되는지 여부에 대한 해석

구 ｢지방세법｣ 제234조의9제2항제1호에서 “공부”라 함은 종합토지세를 부과함에 있어 토지의 소유자를 확인할 수 있도록 공적인 기관이 작성․관리하는 문서를 의미하는 바, 동법 제234조의21제1항에서는 토지소유자로 하여금 소유권의 변동이 있는 토지로서 그 등기가 이행되지 아니한 경우에는 시장․군수․구청장에게 이를 신고하도록 규정하였는데, 이를 반대해석하면 소유권 변동의 등기가 이행된 경우에는 이를 신고하지 아니하여도 되는 것이고, 이는 소유권 변동의 등기가 된 경우에는 부동산등기부에서 소유자로 등기된 자는 당연히 사실상으로도 소유자에 해당하는 것으로 전제하기 때문인바, 결국 동 규정에서는 토지의 소유관계를 원칙적으로 부동산등기에 의하도록 하고 있으므로, 이와 동일한 취지를 정하고 있는 동법 제234조의9제2항제1호의 규정에 의한 “공부”에는 부동산등기부가 포함된다.

⑤유추해석은 A와 A'와 같이 서로 유사한 내용에 대하여 A에 대하여만 명문규정이 있고 A'에 대하여는 명문규정이 없는 경우에 A에 관한 규정과 같은 취지의 규정이 A'에 대하여도 있는 것으로 보는 방법을 말한다. 이것은 일반적으로 법령규정에서 예컨대 지방재정법 제12조에서 지방채의 발행에 관하여는 ｢상법｣ 제479조․제484조․제485조 및 제487조의 규정을 준용한다와 같이 지방채의 발행에 관하여 상법상의 제규정이 지방재정법에 있는 것처럼 보도록 명문으로 “준용한다”라고 규정하는 것과 차이가 없다.

■ (대법원 2000. 2. 11. 선고 98두14303 판결)

신주인수권의 평가방법에 대하여 상속세법시행령 규정에서 이를 직접 규정하고 있지 아니하므로 그 가액은 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 평가할 수밖에 없다 할 것이나, 그 과정에서 주식의 평가에 관하여는 구 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호의 규정을 준용할 수 있다고 보아야 한다.

그러나 형벌규정이나 개인의 권리를 제약하거나 의무를 부과하는 법령규정의 해석에 있어서는 가급적 제한적으로 해석하여야 한다. 특히 형벌규정의 해석과 관련하여 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석하는 것을 금지하고 있다.

■ 부칙에서 정한 기간내에 허가증을 재교부받지 않은 경우(대판 2005. 10. 28, 2003도5192)

구 대기환경보전법 시행규칙(1991. 2. 2. 총리령 제377호로 제정된 것)의 부칙 제2조에서는 배출시설에 관한 경과조치로서 "제4조 및 [별표 3]의 규정에 의하여 새로이 배출시설로 되는 시설 중 이 규칙 시행 전에 이미 설치되어 가동중인 시설은 이 규칙에 적합한 배출시설로 본다. 이 경우 이 규칙 시행일부터 6월 이내에 제11조 또는 제12조제2항의 규정에 의한 배출시설설치허가(변경허가)신청서 기타 필요한 서류를 시․도지사 또는 지방환경청장에게 제출하여 허가증을 교부받아야 한다."고 규정하였는바, 설치허가절차에 대해 위 시행규칙 제14조 이하에서 규정하고 있는 점, 위 시행규칙 부칙이 정한 기간 내에 허가증을 교부받지 못한 경우 어떻게 한다는 것인지 전혀 언급이 없고, 그런 상태에서 그 의미를 기간 내에 허가증을 교부받지 못하면 의제된 설치허가의 효력이 없다는 의미로 단정하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 보이는 점 등에 비추어 위 시행규칙의 시행으로 새로이 대기배출시설이 된 기존 시설은 설치허가를 받은 것으로 인정되고, 그와 같이 인정된 설치허가의 효력이 설치허가에 필요한 서류를 제출하지 않거나 허가증의 교부를 받지 아니하였다고 하여 실효된다고 할 수는 없다.

⑥물론해석이란 어떤 법령규정의 입법목적․취지 등으로 보아서 명문의 규정은 없으나 그것과 같은 취지의 규정이 있다고 해석하는 것이 조리상으로 보아 당연한 것으로 생각되는 경우에 취하여지는 해석방법이다.

■ ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제32조(유통관련업자의 준수사항) 관련 해석

노래연습장업자 및 비디오물감상실업자가 남성을 접대부로 고용․알선한 경우 이에 대하여 행정처분을 할 수 있는지 여부에 대하여 ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제32조에서 접대부의 고용을 금지하는 것은 노래연습장 등에서의 퇴폐행위를 방지하여 관련 산업의 질적 향상을 도모하는 데에 그 취지가 있고, 법문에서 접대부의 성별을 명확하게 규정하지 않았으므로 굳이 남성과 여성을 구별하여 다룰 이유가 없으며, 영업형태가 다양화되는 사회적 현상에 적응하기 위하여서는 입법 당시에는 남성을 접대부로 고용․알선하는 경우가 예견되지 아니하였더라도 입법자의 의도를 추정하여 사회상황에 맞게 관련규정을 적용하는 것이 바람직하다.

3. 목적론적 해석

법령 또는 해당규정의 입법목적 또는 입법취지를 고려하여 판단하는 해석방법이다. 모든 법령은 목적없이 제정되는 것이 아니라 각각의 법령이 제정되지 않으면 안되는 목적, 즉 입법이유․입법목적을 갖고 있기 때문에 법령규정의 해석에 있어서는 항상 이와 같은 입법목적에 합치하도록 해석하여야 한다. 특히 행정기관의 입장에서는 이러한 입법목적이 결국 해당 정책의 실현이라는 행정목적이기도 하다. 대부분의 법령에서 규정하고 있는 목적규정은 당해 법률의 각 규정을 해석함에 있어서 그 지침으로서 중요한 역할을 한다. 그 밖에 입법당시의 공포이유서, 제안자의 설명자료, 국회에 있어서의 질의응답 기록, 원안에 대한 심의경과 등도 법령해석에 있어서 중요한 자료가 된다.

이러한 목적론적 해석은 문리해석과 논리해석의 방법을 결합하여 법문의 의미를 입법의 목적, 언어와 체계, 역사 등 모든 측면에서 파악하는 해석방법이라 할 수 있다. 이는 독일의 전통적인 법해석론의 하나로서 법령의 해석에 있어서 관련되는 모든 중요한 요소를 함께 고려하여야 한다는 것이다.

■ 직접지불제에 관하여 제주도조례로 정할 수 있는지 여부의 해석

｢제주국제자유도시특별법｣ 제49조제6항, ｢세계무역기구협정의 이행에 관한 특별법｣ 제11조제2항 및 ｢농업․농촌기본법｣ 제39조 등에서 직접지불제에 관한 사무를 국가 또는 정부가 처리하여야 할 사무로 규정하고 있으므로 국가사무인 점은 분명하나, ｢제주국제자유도시 특별법｣ 제49조제2항제8호의 규정에서 도지사가 수립․추진하여야 하는 발전계획에 “농산물의 생산자를 위한 소득보조” 등의 지원사항을 포함하고 있는 규정 등은 제주도의 특수성을 고려하여 직접지불제에 관한 사무를 다른 법률의 규정에 불구하고 자치사무로도 규정한 것으로 볼 수 있으므로 제주도의회가 이에 관한 조례를 제정할 수 있다.

■ 한국철도시설공단이 ｢건설기술관리법｣ 제28조에 따라 감리전문회사로 등록이 가능한지 여부에 대한 해석

｢건설기술관리법｣ 제28조제5항은 감리전문회사를 등록하고자 하는 자는 법인으로서 자본․감리원․장비를 갖추어야 한다고 규정하고, ｢건설기술관리법 시행령｣ 별표 5에서는 감리전문회사의 등록기준으로서 감리전문회사의 종류에 따라 자본금의 액수, 감리원의 수 및 장비의 종류를 상세히 규정하고 있는바, 감리전문회사는 영리를 목적으로 하고 자본금 또는 출자금을 가진 법인으로 한정되는데, 한국철도시설공단은 ｢한국철도시설공단법｣에 의한 법인으로서 민법중 재단법인에 관한 규정을 준용하고, 정관기재사항에도 자본금 또는 출자금에 대한 규정이 없으므로 건설기술관리법령상 영리법인으로 볼 수 없고, 또한, ｢한국철도시설공단법｣에 따라 설립된 특수법인인 한국철도시설공단은 조직상 독립된 법인이지만 철도의 관리청인 건설교통부장관의 업무를 대행하는 기관으로서 국가행정업무를 관장하는 준행정기관으로 성격도 있으므로, 한국철도시설공단이 영리사업인 감리업을 도모하는 것은 동 공단의 설립취지에 위배된다.

◆ ｢약사법 시행규칙｣ 별표 6(가중처분의 기준) 관련 해석

｢약사법 시행규칙｣ 별표 6의 규정에 의하면, 위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)의 기준은 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 개별기준 동일호 또는 동일목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우에 적용하도록 되어 있는바,  여기서 “최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 개별기준 동일호 또는 동일목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우”라 함은 그 문언상 하나의 위반행위가 있어 행정처분을 받고 그로부터 1년 이내에 다시 그와 같은 위반행위를 하는 경우 앞의 행정처분보다 가중된 처분을 하여야 한다는 뜻으로 보는 것이 행정처분을 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 동일호 또는 동일목의 위반행위를 한 자에 대하여는 그 위반횟수에 따라 보다 무거운 제재수단을 적용하도록 한 가중처분의 규정취지에 부합한다고 할 것이므로 ｢약사법｣에 위반한 행위가 적발되어 1차 행정처분을 받고, 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위로 재차 적발되어 2차 행정처분을 받은 뒤 1차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년 이상의 기간이 경과되고 2차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년이 경과하지 아니한 때에 다시 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위가 적발된 경우에는 3차 행정처분을 하여야 한다.

4. 체계적 해석

법체계 전반 또는 다른 법과의 관계, 법규정의 조문구조 등에 따른 일관된 원리를 통하여 법규와 법질서의 모순을 방지하고, 법령의 의미를 이해하고자 하는 해석방법이다. 특히 행정법령의 해석에 있어서는 당해 법령뿐만 아니라 다른 법령과의 관계를 충분히 파악하여 법질서 전체의 조화를 도모할 수 있도록 항상 생각하여야 한다. 즉, 각각의 법령은 결코 다른 법령과 무관하게 존재하고 있는 것이 아니라 그 전체로서 국법질서의 일부를 이루고 있고, 이들이 서로 모여 하나의 통일적인 법질서를 만들어 내고 있기 때문에 개개의 법령규정을 해석하는 경우에도 항상 다른 법령과의 관계에 주의하여 법질서 전체의 조화를 흩뜨리지 않도록 하여야 한다.

예를 들면, ｢지방공무원법｣은 지방공무원의 임용 그 밖의 근무조건 등을 중심으로 지방자치단체의 인사행정 형태의 기준에 대하여 정한 것인데 그 해석에 즈음해서는 동법은 물론이고 국가공무원에 대하여 거의 같은 사항을 규정하고 있는 ｢국가공무원법｣과의 관계도 생각하여야 한다. 특히, 그 제정경위를 보면 ｢지방공무원법｣은 ｢국가공무원법｣을 모범으로 하여 만들어진 사정이 있기 때문에 ｢지방공무원법｣의 해석에 있어서는 항상 ｢국가공무원법｣의 해당규정이 어떻게 해석되고 있는지를 검토하여 이것과의 조화를 항상 생각하지 않으면 안 된다(물론 이 양자의 차이가 분명한 부분에 대하여는 상이하게 해석하여야 함은 당연하지만 이는 조화를 흩뜨리는 게 아니다).

■ 교원 징계에 관한 해석

징계의결을 요구한 교사에 대하여 교육청 징계위원회의 징계양정이 경하다고 판단한 교육감이 ｢국가공무원법｣ 제82조제2항 및 ｢교육공무원징계령｣ 제20조의2의 규정에 따라 직근 상급기관인 교육인적자원부에 심사를 청구한 경우 교육인적자원부 소속 “대학의 장 징계위원회” 또는 “특별징계위원회”의 관할사항에 일반징계위원회의 징계의결에 대하여 심사할 수 있는 명시적인 규정은 없으나, ｢국가공무원법｣ 제82조제2항의 규정을 근거로 하위법령에서 명시적으로 규정하지 아니하였더라도 교육인적자원부에 설치된 징계위원회에서 이를 심사하여야 한다.

■ ｢지적법｣ 제40조(지적기술자 징계) 관련 해석

지적측량적부심사청구에 대한 1차 심의․의결기관인 지방지적위원회에서 지적기술자가 잘못을 범하여 결과적으로 지적측량이 잘못되었다는 취지로 심의․의결한 경우에, 청구인이 2차 심의․의결기관인 중앙지적위원회에 재심사 청구를 하지 아니하는 등의 사유로 위 지적측량적부심사청구사건이 확정되더라도, 중앙지적위원회는 당해 지적기술자에 대한 징계의결에 있어서 지방지적위원회의 심의․의결 내용에 기속되지 아니한다.

■ ｢영유아보육법｣ 제21조(영유아 보육교사의 자격) 관련 해석

독학자에게 학사학위 취득의 기회를 부여하고 있는 ｢독학에 의한 학위취득에 관한 법률｣에 의하여 학위를 취득한 자에게는 ‘보육교사 자격취득을 위한 학력인정제도 개선 조치’(1994. 8. 18. 보건복지부 아동65210-1805호)에 따라 영유아 보육교사 자격을 인정하고 있으므로 ｢학점인정 등에 관한 법률｣에 의한 학점은행제를 통하여 ｢영유아보육법 시행규칙｣ 별표 4에서 규정한 보육관련 학점(보육실습 포함)을 모두 이수하고, 전문학사 또는 학사의 학력 인정에 필요한 해당 학점을 모두 이수하여 학위를 취득한 자(이하 “학점은행제 학위취득자”라 한다)도 ｢영유아보육법｣ 제21조제2항제1호에서 규정한 “대학(전문대학을 포함한다) 또는 이와 동등 이상의 학교에서 여성가족부령이 정하는 보육관련 교과목 및 학점을 이수하고 졸업한 자”로 보아야 한다.

5. 해석방법의 적용(통합적 접근)

어떤 사안에 대하여 법령을 해석적용하기 위해서는 지금까지 살펴본 법령해석방법 즉 문리해석, 논리해석, 목적론적 해석, 체계적 해석의 방법을 종합적으로 고려하여야 한다.

즉 법령해석이란 궁극적으로 문화의 산물이며 어느 하나의 보편타당한 기준이 존재하는 것은 아니므로 우선 각각의 법령규정의 문자나 문장의미를 생각하고, 그것을 당해 규정 또는 법령전체의 취지에 비추어 보며, 나아가 그 법령의 배후에 있는 여러 가지 사회적, 경제적, 정치적 조건 등을 고려하여야 한다.

또한, 그 해석결과가 사회의 정의와 공평 내지 공공복리에 합치되는지를 검토하여 구체적인 특정문제에 그 법령규정을 어떤 식으로 적용하는 것이 가장 올바른 것인가를 판단․결정하여야 한다.

결론적으로 행정기관에 의한 법령해석은 위에서 적시한 법령해석방법과 실제 법령을 해석․집행하는 행정기관 공무원의 지식과 경험, 그간의 관행 및 사회적 요청 등이 종합적으로 어우러져 나오는 것이라 할 수 있으므로 담당 공무원은 법령해석방법 등 법해석에 대한 전문지식을 갖추는 동시에 다양한 사회상식과 균형감 있는 사고방식을 겸비할 수 있도록 노력하여야 할 것이다.

제4장 법령질의회신관련 유의사항

1. 일반적 유의사항

현행 ｢법제업무운영규정｣ 제27조제1항에서는 법령해석을 하고자 하는 때에 유의하여야 할 사항으로서 첫째, 당해 법령의 입법배경․취지 및 운영실태를 명확하게 파악할 것, 둘째, 문제가 제기된 구체적 배경과 이유를 조사․확인할 것, 셋째, 법령소관 중앙행정기관 등 관계기관의 의견을 충분히 들을 것 등을 들고 있다. 이렇게 법령해석에 임하는 자세를 강조하는 것은 정부 견해의 통일을 위하여 법령해석이 그 자체로도  중요할 뿐만 아니라 새로운 입법작용과도 같은 기능을 수행하기 때문이라 할 수 있다. 이러한 유의사항에 덧붙여 실무적으로도 유익하리라고 생각되는 기본 자세를 몇 가지 더 살펴보기로 한다.

제4장 법령질의회신관련 유의사항

가. 법령해석의 단계 숙지

법령해석은 원칙적으로 3가지 단계의 작업, 즉 사실의 인정(확정), 법령의 발견, 발견한 법령의 해석적용이라는 3단계의 작업이 필요하다. 실무적으로 이러한 단계는 순차적이라기보다 동시적․직관적으로 종합하여 일어나는 경우가 많다고 할 것이나, 복잡한 사안일수록 이러한 단계를 인식하여 순차적으로 대응한다면 보다 논리적이고 체계적인 법령해석 요청이나 답변이 가능할 것이다.

나. 법령의 문언 해석 중심

법령해석이라고 하면 먼저 법령의 문리해석으로부터 출발하여야 한다. 이것은 헌법을 정점으로 한 성문법주의를 택하고 있는 우리나라의 경우 당연한 귀결이다. 성문법 국가라 하더라도 성문법령 외에 관습법․판례․조리 등의 불문법이 법원으로서 성립할 여지는 있고 그것들이 법령해석의 기준으로 작용하는 경우도 물론 있을 수 있지만 역시 그 주체는 성문법령의 해석이다.

성문법주의 국가인 경우 사회의 모든 분야에서 법적규제를 필요로 하는 사항에 대해서는 법령이 갖추어져 있는 것이 원칙이기 때문에 법령해석은 먼저 어떤 구체적 사건에 적용되어야 할 법령을 발견․인정하여 당해 법령의 법문의 의미에 대하여 문리해석을 하는 것으로부터 시작하여야 한다.

그러나 실제문제로서 법령해석은 매우 간단한 문제를 제외하고 문리해석만으로는 해결되지 않고 논리적 해석을 병용하지 않으면 안되는 경우가 많다. 따라서 문리해석을 주로 하되 논리적 해석을 부수적인 것으로 하는 해석태도는 모든 법령에 대하여 적용할 수 있다.

즉, 법령해석은 최종적으로는 구체적인 문제에 대하여 일정한 법령의 적용을 통하여 법의 목적인 공공복지의 실현․공공의 질서유지․사회에 있어서의 정의와 공평의 실현을 도모하는 것이기 때문에 문리해석만으로 그것을 달성할 수 없는 경우는 여러 가지 논리․이치에 근거하는 논리적 해석을 받아들이고 그와 같은 논리적 해석을 통하여 법의 목적이 달성되도록 힘써야 한다. 그리고 이와 같은 논리적 해석에 있어서는 법령의 취지․목적․입법자의 의사․입법 후에 있어서의 각종 상태의 변화․현실 사회에 있어서의 정의와 공평의 관념에의 적합 등을 중시하여야 한다.

다. 법령체계의 고려

법령해석시 고려하여야 할 또 하나의 중요한 자세는 문제가 되고 있는 사실이 어느 하나의 법령에만 적용되는 것은 아니라는 것이다. 오히려 관계되는 법령이 복수로 존재하는 것이 보통이라고 할 수 있다. 그래서 법령의 발견에 있어서는 끈기있게 법령집을 검토하고 문제가 되고 있는 사실관계에 적용될 여지가 있거나 관계가 있을 수 있는 법령을 빠짐없이 찾아내도록 하여야 한다. 이러한 절차를 소홀히 하면 올바른 법령의 해석이 나올 수 없다.

예컨대 청소년의 범위와 관련하여서는 여러 가지 법에서 규정하고 있어 각각의 해당하는 사안마다 그 범위를 달리 보아야 할 경우가 생기는 경우와 같다. 이렇게 상호 모순․저촉되는 관계에 있는 법령이 여러 개 있는 경우 그 법령 상호간의 관계를 어떤 식으로 해결해 갈 것인가? 이에 대해서는 법령해석 방법론에서 설명한 바와 같이 법령 소관사항의 원칙, 법령 위계의 원칙(형식적 효력의 원칙), 신법 우선의 원칙과 특별법 우선의 원칙 등을 면밀히 검토하여 그 적용여부를 결정하여야 할 것이다.

라. 행정해석으로서의 특징 고려

법령해석에 있어서는 어느 한 학설이나 이론에만 의지하지 말고 항상 넓은 마음을 가지고 균형있고 탄력적인 태도를 유지하여야 한다. 어느 학설이나 이론에서도 장점이나 취하여야 할 점은 있기 때문에 좋은 점을 취하고 나쁜 점을 버려 항상 좋은 결과가 나오도록 열린 마음으로 법령해석에 임하여야 한다. 즉, 유연한 사고가 필요한 것이다.

법령해석은 구체적인 문제에 대하여 적용되는 법은 무엇인가를 발견한다는 의미에 있어서 일종의 입법적인 작용이라고도 할 수 있다. 확실히 법령해석은 입법 작용적인 면을 갖고 있으나 본래 의미의 입법작용과는 여전히 큰 차이가 있다. 성문법주의 국가에 있어서는 법관이라 하더라도 구체적인 사건에 대한 법적용에 있어서는 실존하는 성문법령을 떠날 수 없다. 구체적으로 적용하여야 할 법령이 없는 경우에도 법의 불비 또는 법의 맹점이라고 하여 내버려 두는 것은 허용되지 않으며 무엇인가 결론을 낼 필요가 있다. 그와 같은 경우에도 백지상태에서 행하는 해석태도는 바람직하지 않으며 결국 현존하는 가장 유사한 법령으로부터 논리를 연역하여 결론을 내려야 한다. 이러한 한도에서의 해석은 순수 창조적인 입법 작용과는 차이가 있다고 할 수 있다.

법관의 경우와 달리 행정기관의 해석인 경우에는 더욱 그렇다. 행정기관은 법령에 근거하여 법령을 집행하는 입장에 있는 것이지 법령을 창조하는 것이 아니다. 따라서 행정기관에 의한 법령해석은 법관의 경우보다도 더더욱 현존하는 성문법령의 법문에 충실하여야 한다. 법관의 경우는 구체적인 사건에 있어서 법을 어떠한 형태로든 적용하여야 하지만 행정기관의 경우는 행정권에 주어져 있지 않은 직권을 함부로 사용하여 법령을 확장해석하는 등의 방법으로 권한을 적극적으로 행사하는 것은 허용되지 않으며 법령의 제․개정을 기다려 법령집행을 하여야 할 것이다.

2. 법령해석 요청시 유의사항

가. 사실관계를 명확히 확인하여 질의

법령해석은 먼저 법령적용여부가 문제된 사실관계에 대한 파악이 필수적이다. 사실관계의 여부에 따라 법령의 해석․적용이 달라질 수 있으므로 먼저 사실관계의 파악을 명확히 한 후 법령해석을 요청한다.

예컨대 각종 개발사업에 있어서는 각각의 주된 법령 외에도 여러 관련법에서 그 절차 또는 내용을 규정하고 있는바, 실제로 개발사업을 함에 있어서 승인권자, 사업시행자, 각종 부담금 부과․징수권자, 사업시행절차 등에 대한 명확한 파악이 있어야 적법한 개발사업 인지의 여부에 대한 해석이 가능하게 된다.

나. 법령 조문을 명확히 하여 질의

해석대상이 되는 법령의 조항이 현재 시행되는 조항인지 또는 구 법령의 조항인지 여부, 법령의 조문과 조문 내에서도 어떤 문구와 관련하여 해석이 필요한지 여부, 해석대상 법령의 조항과 관련되는 법령의 조항과의 관련 등을 명확히 하여 질의하여야 해석이 신속하고 정확하게 이루어질 수 있다.

다. 대립되는 의견을 적시하여 질의

대립되는 해석견해가 있기 때문에 질의하는 것이므로 각각의 대립되는 의견을 명시하고 필요한 경우 판례, 해석례 등을 첨부하여 대립되는 의견에 대한 근거를 밝혀 해석을 하는데 있어서 참고가 될 수 있게 한다. 또한 대립되는 의견 중 해석요청기관이 찬성하는 의견이 있으면 그 이유를 함께 적시해 주는 것이 해석하는데 도움이 될 수 있다. 그 이유는 이전까지 해석요청기관에서 관례대로 해석을 해 온 것이라든가 집행관행으로 있어온 사실에 대한 존중 또한 해석의 기준이 될 수 있기 때문이다.

라. 책임 회피형 질의 자제

특혜시비나 감사를 의식하여 명확한 법령집행 기준이 있음에도 불구하고 질의를 하는 것은 공무원이 자신의 권한이자 책임을 방기하는 것이므로 바람직하지 않다. 또한 사실관계에 관한 문제는 일선 집행기관에서 가장 잘 파악하고 있음에도 상급 관청에 문의하여 해결하려는 태도는 정도라 할 수 없다. 특히 사실관계중 일부를 고의적으로 누락시키거나 왜곡하여 질의하는 경우 추후 더 큰 문제가 야기될 수 있으므로 반드시 시정되어야 할 자세다.

마. 평이한 용어로 알기 쉽게 질의

특별한 법령용어나 일반적으로 통용되는 전문용어가 아닌 이상 평이한 용어로 알기 쉽게 질의를 하도록 한다. 지나친 압축용어나 법령에서 사용하고 있지 아니한 용어에 대하여는 불필요하게 그러한 용어에 대한 해석도 하여야 할 경우가 있으므로 평이한 용어를 사용하여 질의하도록 한다.

바. 자치단체의 법령해석 요청 공유

자치단체인 시․군․구에서 법제처에 질의한 때에는 시․도의 주관과가 있는 경우 시․도에도 질의한 사실을 알려서 시․도에서도 의견을 제출할 수 있는 기회를 부여하는 등 법령해석에 대한 내용을 공유하도록 하여 동종의 중복 질의를 최소화하고 자치단체의 법령집행이 통일될 수 있도록 하는 것이 바람직하다.

3. 법령질의에 대한 회신시 유의사항

가. 법령해석 요청여부 확인

먼저 질의가 법령해석을 요청한 것인지 아닌지를 확인한다. 단순한 민원 등 법령해석 요청이 아닌 경우에는 해당 절차에 따라 처리하도록 신속히 조치하고, 법령해석 요청이라 하더라도 소관이 맞는지 등 형식적인 요건을 검토하여 다른 기관의 소관인 경우 즉시 이송하는 등의 조치를 취한다.

나. 사실관계에 대한 파악 철저

사실인정이 명확하여야 법령규정에 해석적용의 명확성도 높아지므로 질의의 배경과 사실관계에 대한 명확한 파악이 우선되어야 한다. 불명확하고 확정되지 아니한 사실관계에 대한 보완을 위하여 시간이 어느 정도 소요된다는 점을 감안하더라도 보다 정확한 해석을 이끌어 내기 위해서는 사실관계의 확인이 필요하다.

다. 관련법령 규정의 확인

행정법령의 경우 잦은 개정으로 인하여 현재 시행되는 법령의 파악이 어려우므로 항상 최신의 법전을 활용하고, 해당 법령의 경과조치 규정, 종전의 규정 및 개정이유 등이 어떻게 되어 있는지 확인한다. 또한, 행정법령의 경우 하나의 사안에 대하여 여러 가지의 법령이 관련되어 있는 경우가 대부분이므로 해당 법령뿐만 아니라 관련되는 법령이 어떤 것이 있는지를 철저하게 확인한다.

라. 애매모호한 답변 자제

지방자치단체에서 중앙 행정기관에 대한 법령해석 요청시 빈번히 발생하는 문제로서 중앙 행정기관에서는 ‘적의 조치하시기 바랍니다.’, ‘관련 규정을 종합적으로 판단하여 처리하시기 바랍니다.’ 등의 모호하고 소극적인 답변으로 인하여 집행의 혼선을 초래하는 경우가 많은데 가급적 이러한 답변을 자제하고, 법령 소관기관으로서의 문제된 법령규정에 대한 명확한 입장을 밝히는 것이 필요하다. 좀 더 명확한 답변을 위하여 법제처에 법령해석을 요청하여 답변을 들은 후 자치단체에 답변을 하는 것도 하나의 방법이다.

그러나 질의 자체가 법령해석 요청이 아닌 경우에는 다음과 같이 그에 합당한 이유를 붙여서 답변을 하도록 한다.

【질의 자체가 법령해석 요청이 아닌 경우의 답변 예시】

○ 법령해석 요청이 아니라 구체적인 권리구제에 대한 사안을 문의하는 경우

‘위 사안은 쟁송절차를 통하여 다투어야 할 사항으로서 법령해석의 대상이 아님을 알려드립니다.’ 등

○ 법령해석 요청이 아니라 집행기관의 재량사항에 대하여 질의한 경우

‘위 사안은 법령해석의 대상이 아니라 귀 기관의 (허가, 인가, 처분 등의) 재량사항에 관한 것이므로 귀 기관에서 판단하는 것이 적절하다고 생각됩니다.’ 등

○ 법령해석 요청이 아니라 단순 민원인 경우

‘위 사안은 법령해석에 대한 요청이 아니라 민원에 대한 질의이므로 귀 기관의 민원사무처리 절차에 따라 처리하시기 바랍니다.’등

○ 법령해석의 대상이 아닌 정책판단의 경우

‘위 사안은 법령해석의 대상이 아니라 정책판단의 문제이므로 정책결정권자인 귀 기관에서 판단하여야 할 사항입니다.’ 등으로 법령해석의 대상인지 아닌지 여부를 명확히 밝혀 주는 것이 바람직하다.

마. 행정집행의 기준 발견이라는 자세 견지

행정청에 의한 법령해석은 법원에 의한 소송과는 달리 구체적인 사건에 대한 권리구제나 개별 사안에 대한 적절하고 타당한 판결을 구한다는 측면보다는 행정집행에 있어서 기준을 발견하여 정립한다는 자세가 중요하다. 따라서 구체적인 사건에 대한 법적 분쟁의 해결이라기보다는 법령집행에 대한 객관적인 기준을 마련한다는 자세로 법령해석에 임하여야 한다.

바. 직권심리주의적 접근

행정법령에 대한 해석은 법령해석이 요청된 문제된 법령규정에 한해서만 해석을 하는 경우가 드물다. 해석을 요청한 자가 몰랐거나 또는 고의로 언급을 하지 않았는지를 불문하고 헌법을 정점으로 하여 체계적이고 통일된 해석을 하여야 하는 행정법령의 특성상 당사자가 주장하지 아니하더라도 문제된 법령규정의 해석을 위하여 필요한 경우에는 직권으로 관련되는 타 법령규정을 탐색하고 그러한 규정과의 관계를 적시하여 전체적으로 통일된 해석을 하여야 한다.

4. 그 밖에 법령소관 중앙행정기관에서 유의할 사항

가. 불합리한 법령에 대한 적극적인 법령개선

법령소관 중앙행정기관은 1차 법령해석기관으로서 법령해석을 요청받거나 법제처에 법령해석을 요청할 경우 기존 법령의 해석․적용에 대한 관심만 가질 것이 아니라 항상 불명확하거나 불합리한 법령 조항에 대한 개선방안을 탐색하여 법령 제․개정 작업을 통한 해석상의 논란을 줄여나가는 자세를 가져야 한다. 즉, 해석상 논란이 있거나 법제처 등으로부터 법령정비의견이 제시된 법령 조항에 대하여는 체계적인 관리 및 적극적인 법령 제․개정 작업을 통하여 궁극적인 문제해결 자세를 가져야 할 것이다.

나. 법령해석 요청 및 답변에 대한 절차 등 기본적인 사항 공시

각 법령소관 중앙행정기관에서는 법령해석 요청의 요건, 법령해석 요청에 대한 처리 절차, 처리 기간 등 법령해석의 요청 및 답변에 대한 기본적인 사항을 인터넷 등을 통하여 공개함으로써 법령해석제도에 대한 이해도 및 이용도를 높이도록 한다.

다. 질의회신 답변내용에 대한 자료구축 및 공개

법령해석례의 자료를 체계적으로 구축하여 공개함으로써 중복 질의를 방지하고 업무의 효율성을 제고하도록 한다.

제5장 법령질의회신 관련규정

1. 법제업무운영규정

2. 법제업무운영규정 시행규칙

3. 행정절차법

4. 민원사무처리에 관한 법률

5. 민원사무처리에 관한 법률시행령

6. 국세기본법

7. 감사원법

8. 관세법

9. 노동조합 및 노동관계조정법

10. 약관의 규제에 관한 법률

11. 저작권법

12. 청소년의 성보호에 관한 법률

13. 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률

14. 할부거래에 관한 법률

1. 법제업무운영규정(대통령령)

제5장 법령질의회신 관련규정

제7장 법령해석

제26조(법령해석의 요청) ①법령소관 중앙행정기관의 장은 지방자치단체의 장 또는 민원인으로부터 법률적 판단을 요하는 질의를 받는 등 법령을 운영․집행하는 과정에서 해석상 의문이 있는 경우에는 행정운영의 적법성 및 타당성을 보장하기 위하여 법령해석업무를 관장하는 기관(민사․상사․형사, 행정소송, 국가배상관계법령 및 법무부소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석인 경우에는 법무부를, 그 밖의 모든 행정관계법령의 해석인 경우에는 법제처를 말한다. 이하 “법령해석기관”이라 한다)에 법령해석을 요청하여야 한다.

②중앙행정기관의 장은 다른 중앙행정기관 소관법령에 대하여 제1항의 규정에 의한 해석요청을 하고자 하는 경우에는 당해 법령소관 중앙행정기관의 장의 의견을 먼저 들어야 한다.

③지방자치단체의 장은 법령소관 중앙행정기관의 장의 법령해석이 불명확하거나 잘못이 있다고 판단되는 경우에는 당해 법령소관 중앙행정기관의 장의 회신내용을 첨부하여 법령해석기관에 법령해석을 요청할 수 있다. 이 경우 법령소관 중앙행정기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 한다.

④민원인은 법제처가 법령해석기관이 되는 법령에 대하여 법령소관 중앙행정기관의 장의 법령해석이 법령에 위반된다고 판단되는 경우에는 총리령이 정하는 바에 따라 당해 법령소관 중앙행정기관의 장에게 법제처에 법령해석을 요청하도록 의뢰할 수 있다.

⑤법령소관 중앙행정기관의 장은 제4항의 규정에 의하여 민원인으로부터 법령해석의 요청을 의뢰받은 때에는 민원인에 대한 회신내용(민원인의 법령질의 사항을 포함한다)에 당해 기관의 추가의견이 있는 경우 그 의견을 첨부하여 지체없이 법제처에 법령해석을 요청하여야 한다. 다만, 법령해석의 요청을 의뢰받은 사안이 다음 각호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 정립된 판례나 법령해석기관의 법령해석이 있는 경우

2. 구체적 사실인정에 관한 사항인 경우

3. 행정심판 또는 행정소송이 계속중이거나 절차가 완료된 경우

4. 구체적인 처분의 위법․부당 여부에 관한 사항인 경우

5. 그 밖에 제1호 내지 제4호와 유사한 사유로서 법령해석기관에의 해석요청이 필요하지 아니하다고 당해 중앙행정기관의 장이 인정하는 경우

제27조(법령해석시 유의사항) ①법령해석기관은 법령을 해석함에 있어서 법령해석에 관한 정부견해의 통일을 기하고 일관성 있는 법집행을 위하여 다음 각호의 사항을 유의하여 법령해석을 하여야 한다.

1. 당해 법령의 입법배경․취지 및 운영실태를 명확하게 파악할 것

2. 문제가 제기된 구체적 배경과 이유를 조사․확인할 것

3. 법령소관 중앙행정기관 등 관계기관의 의견을 충분히 들을 것

②법령해석기관중 법제처는 제1항의 규정에 따라 법령해석을 하는 때에는 제27조의2의 규정에 의한 법령해석심의위원회의 심의를 거쳐야 한다.

③법령해석기관은 제26조의 규정에 의하여 법령해석의 요청을 받은 때에는 법령의 운영․집행에 차질이 없도록 신속히 회신하여야 하며, 지방자치단체의 장이 요청한 법령해석에 대한 회신을 한 경우에는 그 회신내용을 해당 법령소관 중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다.

④법령소관 중앙행정기관의 장은 제26조제5항의 규정에 의하여 민원인이 요청을 의뢰한 법령해석사안에 대하여 법령해석기관으로부터 회신을 받은 때에는 지체없이 그 사안에 대한 당해 기관의 의견을 민원인에게 회신하여야 한다.

제27조의2(법령해석심의위원회의 설치 및 구성) ①법령해석기관중 법제처에 요청된 법령해석에 관한 사항을 심의하기 위하여 법제처장소속하에 법령해석심의위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.

②위원회는 위원장 1인 및 제4항의 규정에 의한 위원(이하 “지명위원”이라 한다)과 제5항의 규정에 의한 30인 내외의 위원(이하 “위촉위원”이라 한다)으로 구성한다.

③위원장은 법제처 차장으로 하되, 필요한 경우에는 소속공무원으로 하여금 그 직무를 대행하게 할 수 있다.

④지명위원은 국무조정실을 포함하는 법령소관 중앙행정기관 소속 1급 공무원 또는 이에 상당하는 자로서 당해 기관의 장이 추천하는 자중 법제처장이 지명하는 자로 한다.

⑤위촉위원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자중에서 법제처장이 위촉하는 자로 한다.

1. 변호사의 자격이 있는 자

2. ｢고등교육법｣ 제2조제1호 또는 제3호의 규정에 의한 학교에서 법학 등을 가르치는 부교수 이상의 직에 있거나 있었던 자

3. 행정기관의 4급 이상 또는 이에 상당하는 공무원으로 있었던 자

4. 그 밖에 법령해석에 관한 지식과 경험이 풍부한 자

⑥위촉위원의 임기는 2년으로 하되, 1차에 한하여 연임될 수 있다.

제27조의3(위원회의 운영) ①위원장은 위원회를 대표하고, 위원회의 업무를 통할한다.

②위원장은 위원회의 회의를 소집하고 그 의장이 된다.

③위원회의 회의는 위원장과 위원장이 매회의시마다 지정하는 위원을 포함하여 총 9인으로 구성한다.

④위원장은 위원회의 심의안건과 관련하여 필요한 경우 법령소관 중앙행정기관의 소속직원을 위원회에 출석시켜 발언하게 할 수 있다.

⑤위원회는 제3항의 규정에 의한 구성원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 다만, 제26조제3항의 규정에 따라 지방자치단체의 장이 요청한 법령해석사안에 대한 법령소관 중앙행정기관의 장의 당초 회신내용(법령해석이 불명확한 경우를 제외한다)과 다른 해석을 하고자 하는 경우에는 출석위원 6인 이상의 찬성으로 의결한다.

⑥위원회는 회의의 효율적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 분야별 전문위원회 또는 소위원회를 둘 수 있다.

제27조의4(공무원의 파견요청 등) ①법제처장은 위원회의 업무수행을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 국가기관․지방자치단체․관련법인 또는 단체에 대하여 공무원 또는 직원의 파견을 요청할 수 있다.

②법제처장은 제1항의 규정에 의하여 공무원 또는 직원을 파견한 국가기관․지방자치단체․관련법인 또는 단체의 장에게 위원회에 파견된 자에 대하여 인사․처우 등에 있어서 우대조치를 할 것을 권고할 수 있다.

제27조의5(수당 등) 회의에 출석한 위원 및 관계인에게는 예산의 범위 안에서 수당과 여비를 지급할 수 있다. 다만, 공무원이 그 소관업무와 직접적으로 관련되는 회의에 출석하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제27조의6(운영세칙) 위원회의 조직 및 운영에 관하여 이 영에서 정한 것 외에 필요한 사항은 위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정한다.

▣ 법제업무운영규정 시행규칙(총리령)

제22조(법령해석의 요청방법) 법령소관 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 법령해석기관에 법령해석을 요청하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 구체적으로 명시하여야 한다. 이 경우 민원인이 영 제26조제4항의 규정에 의하여 당해 법령소관 중앙행정기관의 장에게 법제처에 법령해석의 요청을 의뢰하는 때에는 제1호 내지 제3호의 사항을 첨부하여야 한다.

1. 질의의 요지

2. 법령해석의 대상이 되는 당해법령의 조문 및 관련법령

3. 대립되는 의견 및 이유

4. 법령해석요청기관의 의견이 있는 경우에는 그 의견 및 이유

▣ 행정절차법

제4조(신의성실 및 신뢰보호) ②행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니된다.

제5조(투명성) 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 하며, 행정작용의 근거가 되는 법령 등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 당해 행정청에 대하여 그 해석을 요청할 수 있다. 이 경우 당해 행정청은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

제20조 (처분기준의 설정․공표) ①행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.

②제1항의 규정에 의한 처분기준을 공표하는 것이 당해 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해하는 것으로 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우에는 이를 공표하지 아니할 수 있다.

③당사자등은 공표된 처분기준이 불명확한 경우 당해 행정청에 대하여 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 당해 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다.

▣ 민원사무처리에 관한 법률

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “민원인”이라 함은 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 개인․법인 또는 단체를 말한다.

2. “민원사무”라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 사항(이하 “민원사항”이라 한다)에 관한 사무를 말한다.

▣ 민원사무처리에 관한 법률시행령

제2조 (정의)  ①다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 법 제2조제1호의 규정에 의한 "민원인"으로 보지 아니한다.

1. 행정기관 또는 공공단체가 행정기관에 특정한 행위를 요구하는 경우(행정기관 또는 공공단체가 사경제의 주체로서 요구하는 경우를 제외한다)

2. 행정기관과 사법상의 계약관계에 있는 자가 사법적 효과를 얻기 위하여 행정기관에 특정한 행위를 요구하는 경우

3. 성명․주소 등이 분명하지 아니한 자가 행정기관에 특정한 행위를 요구하는 경우

②법 제2조제2호의 규정에 의한 "민원사무"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 사무를 말한다.

1. 허가․인가․특허․면허․승인․지정․인정․추천․시험․검사․검정 등의 신청

2. 장부․대장 등에의 등록․등재의 신청 또는 신고

3. 특정한 사실 또는 법률관계에 관한 확인 또는 증명의 신청

4. 법령․제도․절차 등 행정업무에 관한 질의 또는 상담형식을 통한 설명이나 해석의 요구

5. 정부시책이나 행정제도 및 운영의 개선에 관한 건의

6. 기타 행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 사항

▣ 국세기본법

제18조(세법해석의 기준, 소급과세의 금지) ①세법의 해석․적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다.

②국세를 납부할 의무(세법에 징수의무자가 따로 규정되어 있는 국세의 경우에는 이를 징수하여 납부할 의무. 이하 같다)가 성립한 소득․수익․재산․행위 또는 거래에 대하여는 그 성립후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다.

③세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.

제19조 (세무공무원의 재량의 한계) 세무공무원이 그 재량에 의하여 직무를 수행함에 있어서는 과세의 형평과 당해 세법의 목적에 비추어 일반적으로 적당하다고 인정되는 한계를 엄수하여야 한다.

▣ 감사원법

제49조(회계관계법령 등에 대한 의견표시등) ①국가의 각 기관은 다음의 경우에는 미리 당해 법령안을 감사원에 송부하여 그 의견을 구하여야 한다.

1. 국가의 회계관계법령을 제정하거나 개폐하고자 할 때

2. 국가의 현금, 물품 및 유가증권의 출납 부기에 관한 법령을 제정하거나 개폐하고자 할 때

3. 감사원의 감사를 받도록 하거나 배제․제한하는 등의 감사원의 권한에 관한 법령을 제정하거나 개폐하고자 할 때

4. 자체감사업무에 관한 법령을 제정하거나 개폐하고자 할 때

②감사원의 감사를 받는 회계사무담당자가 그 직무를 집행함에 있어 회계관계법령의 해석상 의문이 있는 사항에 관하여 감사원에 의견을 구하였을 때에는 감사원은 이에 대하여 해석․답변하여야 한다.

▣ 관세법

제5조(법 해석의 기준과 소급과세의 금지) ①이 법의 해석 및 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다.

②이 법의 해석이나 관세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.

▣ 노동조합 및 노동관계조정법

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

4. "노동조합"이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지․개선 기타 근로자의 경제적․사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.

라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.

마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우

제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭․쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.

제7조(노동조합의 보호요건)  ①이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 없다.

②제1항의 규정은 제81조제1호․제2호 및 제5호의 규정에 의한 근로자의 보호를 부인하는 취지로 해석되어서는 아니된다.

▣ 약관의 규제에 관한 법률

제5조(약관의 해석) ①약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니된다.

②약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

▣ 저작권법

제35조(저작인격권과의 관계) 이 절 각조의 규정은 저작인격권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니된다.

제62조(저작권과의 관계) 이 장 각조의 규정은 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니된다.

▣ 청소년의 성보호에 관한 법률

제3조(해석․적용상의 주의) 이 법을 해석․적용함에 있어서는 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.

▣ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률

제3조(해석․적용의 주의의무) 이 법을 해석․적용함에 있어서 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.

▣ 할부거래에 관한 법률

제4조(할부계약의 서면주의) ①할부계약은 총리령이 정하는 바에 의하여 다음 각호의 사항을 기재한 서면으로 체결하여야 한다. 다만, 여신전문금융업법에 의한 신용카드가맹점과 신용카드회원간의 할부계약의 경우에는 제4호의 사항을 기재하지 아니할 수 있다.

1. 매도인․매수인 및 신용제공자의 성명 및 주소

2. 목적물의 종류․내용 및 목적물의 인도등의 시기

3. 현금가격

4. 할부가격

5. 각 할부금의 금액․지급회수 및 시기(제2조제1항제1호의 계약인 경우에 한한다)

6. 할부수수료의 실제연간요율

7. 목적물의 소유권의 유보에 관한 사항

8. 제5조의 규정에 의한 매수인의 철회권과 행사방법에 관한 사항

9. 제8조제1항의 규정에 의한 매도인의 할부계약의 해제에 관한 사항

10. 제10조의 규정에 의한 매수인의 기한이익 상실에 관한 사항

④할부계약이 제1항 각호의 요건을 갖추지 못하거나 그 내용이 불확실한 경우에는 매도인과 매수인간의 특약이 없는 한, 그 계약내용은 어떠한 경우에도 매수인에게 불리하게 해석되어서는 아니된다.

참고자료 : 중요판례 및 해석사례

Ⅰ. 중요 판례

1. 공무원의 법령해석시 주의의무 관련

참고자료 : 중요판례 및 해석사례

가. 대법원 1981.8.25.선고 80다1598 판결 (미성년자 혼숙이유 숙박업 영업허가 취소)

【판시사항】

1. 미성년자인 남녀를 혼숙케 한 행위가 숙박업 영업허가 취소사유인지의 여부(소극)

2. 미성년자인 남녀를 혼숙케 한 행위를 이유로 구청장이 숙박업영업 허가를 취소한 경우 서울특별시의 손해배상책임

【판결요지】

1. 숙박업법 제5조 제2호는 숙박업자에 대하여 미성년자인 남녀의 혼숙을 금지하는 규정이라 볼 수 없고, 보건사회부훈령 제211호는 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 건 혼숙행위 후에 제정된 훈령이므로 위 법 규정이나 위 훈령을 적용하여 한 영업허가처분 취소처분은 위법하다.

2. 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없는바, 서울특별시 중구청장이 미성년자인 남녀의 혼숙행위를 이유로 숙박업 영업허가를 취소하였다면 서울특별시는 국가배상법상의 손해배상 책임이 있다.

나. 대법원 1984.7.24. 선고 84다카597 (재량행위 과실유무)

【판시사항】

1. 편의(공익, 합목적) 재량행위에 관여한 공무원의 직무상 과실유무의 판단기준

2. 무면허의료행위를 이유로 한 4개월간 영업정지처분이 재량권남용으로 취소된 경우 동 정지처분에 관계된 공무원의 직무상 과실유무

【판결요지】

1. 편의(공익, 합목적) 재량의 경우에 한 처분에 있어 관계공무원이 공익성, 합목적성의 인정, 판단을 잘못하여 그 재량권의 범위를 넘어선 행정행위를 한 경우가 있다 하더라도 공익성 및 합목적성의 적절여부의 판단기준은 구체적 사안에 따라 각각 동일하다 할 수 없을 뿐만 아니라 구체적인 경우 어느 행정처분을 할 것인가에 관하여 행정청 내부에 일응의 기준을 정해 둔 경우 그 기준에 따른 행정처분을 하였다면 이에 관여한 공무원에게 그 직무상의 과실이 있다고 할 수 없다.

2. 의료법 제25조 제1항, 제51조 제2항 제1호등 규정의 취지를 모아 보면 의료법 위반에 관계되는 행위에 대한 행정처분의 종류의 선택여하는 관계행정청의 편의재량 행위에 속한다 할 것이므로 피고가 이 사건에 관하여 무면허 의료행위를 한 위법이 있다하여 그 행정처분의 선택의 기준을 정한훈령에 따라 한 4개월의 업무정지처분이 그 취소소송에서 재량권 남용을 이유로 취소되었고 또한 그 정상을 고려할 때 재량권을 일탈한 경우라고 판단된다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 관계공무원에게 직무집행상 과실이 있는 경우라고 볼 수는 없다.

다. 대법원 1985.3.26. 선고 84다카1923 판결(법령해석을 잘못한 감독관청의 명령에 따른자의 주의의무위반 여부)

【판시사항】

1. 업무상 비행이 있음을 이유로 차량검사요원을 도로운송차량법 제70조 규정에 의하여 해임할 수 있는지 여부(소극)

2. 법령해석을 잘못한 감독 관청의 명령에 따른 자의 행위를 선관주의의무위반이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

1. 도로운송차량법 제70조에 의한 해임은 차량검사요원으로서의 업무수행능력 부족을 이유로 한 해임조치임이 명백하므로, 업무수행능력 부족이 아니라 업무수행상의 비행이 있음을 이유로 한 해임은 고용계약상 약정된 징계요건과 징계절차에 따라서 행하여야 하고 위 법 제70조에 따라 징계로서의 해임조치를 행하였다면 이러한 해임조치는 위법하다.

2. 선량한 관리자의 주의라 함은 보통의 주의력을 가진 행위자가 구체적인 상황에서 통상 가져야 할 주의의 정도를 말하는 것이므로, 관할관청의 지휘감독을 받는 법인의 임원들은 감독관청의 법률해석을 신뢰하여 그 명령에 따를 수 밖에 없을 것이고, 설사 감독관청의 법률해석이 틀린 것이라 하더라도 그 명령을 거부하거나 적법한 행위로 바꾸어 시행한다는 것은 보통의 주의력을 가진 법인의 임원에게는 기대하기 어려운 일이라고 할 것이므로 위 임원들이 법률해석을 잘못한 감독관청의 명령을 따른데에 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

라. 대법원 1986.2.11. 선고 85누849 판결 (행정선례에 따른 업무처리)

【판시사항】

종전의 행정선례에 따라 업무를 처리한 공무원에 대한 파면처분의 당부

【판결요지】

종전의 행정선례가 잘못된 것이라는 상급관청의 해석이나 시정조치가 있었다면 모르되 그렇지 않는 한 공무원이 적극적으로 상급기관의 유권해석이나 지휘를 받음이 없이 종전의 행정선례에 따라 업무처리를 하였다고 하여 이를 지방공무원법 제48조에 규정된 성실의무에 위반되었다거나 제69조 제1항 제2호에 규정된 직무상의 의무에 위반한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.

마. 대구지법 1987.11.5. 87가합3 제6민사부판결 (자치단체장이 법령해석을 그르친 경우)

【판시사항】

지방자치단체의 장이 직무집행상 법령해석을 그르친 경우 손해배상책임의 유무(적극)

【판결요지】

개인택시여객자동차운송사업 양도 양수 인가취소처분은 시장이 그 직무를 집행함에 있어 법령의 근거없이 또는 법령의 적용에 주의를 다하지 아니한 과실에 기인하는 것이므로 시는 적법한 처분으로 인하여 개인택시여객자동차운송사업자에게 입힌 손해라 배상할 책임이 있다.

바. 서울고법 1989.6.14. 선고 87나3933(형사소송절차에서 무죄확정된 경우 처분공무원의 과실유무)

【판시사항】

행정처분의 대상이 된 행위가 형사소송절차에서 무죄로 확정된 경우와 관계공무원의 불법행위책임

【판결요지】

어느 행위가 형사소추의 대상이 됨과 아울러 행정처분의 대상이 될 경우 그 행정처분은 사법절차에서의 무죄확정의 법리에 구애됨이 없이 그 처분권한있는 행정청은 처분당시의 수사결과를 토대로 그에 대한 행정처분을 할 수 있고 이 경우 수사공무원의 수사활동 그 자체가 특히 위법 또는 부당한 방법에 의하여 이루어졌다거나 고의 또는 과실로 그 수사결과에 대한 판단을 잘못하였다는 등의 별다른 사정이 없는 한 이후 당해 형사사건이 무죄로 확정되었다는 사실만으로 곧 결과적으로 위법하게 된 당해 행정처분이 관계공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이라고 단정할 수 없다.

사. 대법원 1991.10.11. 선고 90누10353 판결(부령위반한 장관의 질의회시에 따른 처분의 적부)

【판시사항】

1. 담배사업법 제16조 제4항의 위임을 받은 담배사업법시행규칙 제11조 제1항의 규정내용에 상치하는 재무부장관의 질의회시에 따른 행정처분의 적부(소극)

2. 민원서류가 민원사무처리부에 등재됨이 없이 민원실 등에 접수된 경우의 접수의 효력 유무(적극)

3. 민원서류가 민원실이 아닌 처리 주무과에 접수된 경우의 접수 효력발생시기

【판결요지】

1. 법률의 위임에 따라 부령의 형식으로 제정된 시행규칙의 규정내용에 상치하는 장관의 질의회시는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이고 그와 같은 장관의 질의회시에 따른 행정처분은 위법하다 할 것인바, 담배사업법 제16조 제4항의 위임에 따라 담배사업법시행규칙 제11조 제4항이 담배소매인 지정기준에 적합한 신청인이 2인 이상일 때에는 추첨의 방법에 의하여 결정하도록 규정하고 있으므로 담배소매인지정 신청인이 경합되었을 경우에는 그 접수 선.후에 의하여 결정하여야 한다는 재무부장관의 인천시장에 대한 질의회시는 위 규칙에 저촉되어 그 효력이 없어 이에 따라 한 처분도 위 규칙의 규정에 위배되어 위법하다.

2. 민원서류를 접수한 때에는 민원사무처리부에 기록하여야 한다고 규정하고 있는 민원사무처리규정 제6조 제1항, 제3항은 행정기관 내부의 사무처리지침을 정하여 놓은 데 불과한 것이므로 민원사무처리부에의 등재 여부를 불문하고 민원서류가 민원실 등에 접수된 이상 접수의 효력이 있다.

3. 동일 행정기관 내에서 소관이 아닌 민원서류를 접수한 때에는 3근무시간 내에 민원실 또는 문서과를 거쳐 처리 주무과에 이송하여야 한다고 규정하고 있는 민원사무처리규정 제8조 제2항의 취지에 비추어 보면, 민원서류가 민원실이 아닌 처리 주무과에 접수되었다고 하여도 그 때 접수의 효력이 발생한다고 보아야 하고, 처리 주무과에서 다시 민원실로 이송하여 민원실에 접수된 때를 접수의 효력발생시기로 볼 것은 아니다.

아. 대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결 (위법․무효인 시행령 제정에 관여한 행위)

【판시사항】

1. 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준

2. 위법․무효인 시행령의 규정을 적용하여 한 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건

3. 위법․무효인구 개발이익환수에관한법률시행령 제8조 제1항 제2호및제9조 제5항을 적용한 개발부담금 부과처분이 당연무효인지 여부(소극)

4. 위법․무효인 시행령의 제정에 관여한 공무원의 불법행위 성립 여부(소극)

【판결요지】

1. 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, .하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적․의미․기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.

2. 위법․무효인 시행령이나 시행규칙의 규정을 적용한 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 한다.

3. 구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항및제8조 제1항 제2호의 규정은구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제10조 제3항단서 및제9조 제3항 제2호의 규정에 위반되어 무효이고, 그 구법시행령의 규정들을 적용한 개발부담금 부과처분은 사안의 특수성을 고려하여 볼 때 그 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되어 그 하자가 중대하지만, 개발부담금 부과처분 당시(1991. 4. 30.)에는 아직 그 구법시행령의 규정들이 위법․무효라고 선언한 대법원의 판결들이 선고되지 아니하였고 또한 그 구법시행령의 규정들이 그 구법의 규정들에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 보여지지는 아니하는 경우, 그 구법시행령의 규정들에 따른 개발부담금 부과처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없으므로 그 개발부담금 부과처분은 그 하자가 중대․명백한 당연무효의 처분이라고 할 수 없다.

4. 일반적으로 행정입법에 관여하는 공무원이 시행령이나 시행규칙을 제정함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법률 등 상위법규의 해석을 그르치는 바람에 상위법규에 위반된 시행령 등을 제정하게 되었다면 그가 법률전문가가 아닌 행정공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수는 없으나, 상위법규에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설․판례 등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의 여지가 있는 경우, 그 공무원이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 상위법규를 해석한 다음 그에 따라 시행령 등을 제정하게 되었다면, 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 대법원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 당해 시행령 등의 규정이 위법한 것으로 되고 그에 따른 행정처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 직무처리 이상의 것을 당해 업무를 담당하는 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려운 것이므로, 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다.

자. 대법원 1998. 5. 26. 선고 96다21362 판결 (확정판결시까지 법령상 의무를 이행하지 아니한 경우)

【판시사항】

지방자치단체가 법령의 해석상 다툼의 여지가 있는 사안에 대하여 그에 관한 대법원 확정판결시까지 법령상의 의무를 이행하지 아니한 경우, 지방자치단체의 이행지체책임 여부(소극)

【판결요지】

공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 환매요건이나 환매권 행사의 상대방 등에 대하여 그 해석이 법문 자체로 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있을 뿐더러 이에 대한 선례가 될 만한 판례도 없어 해석상 다툼의 여지가 있는 경우, 지방자치단체에게 환매를 원인으로 한 소유권이전등기의무 및 토지인도의무가 있음을 명확히 한 대법원의 확정 판결이 있기까지는 그 지방자치단체가 그와 같은 의무가 있음을 예견할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 그 이행을 지체하였다고 보기 어렵다.

차. 대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결 (처분이 소송에서 취소된 경우 공무원의 과실유무)

【판시사항】

1. 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 수 있는지 여부(소극)

2. 행정청의 유선업 경영신고 반려처분이 후에 항고소송에서 취소된 경우, 그 담당공무원들의 과실을 부인한 사례

【판결요지】

1. 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다.

2. 행정청의 유선업 경영신고에 대한 반려처분이 후에 항고소송에서 취소되었으나, 구 유선및도선업법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14072호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제2항의 문언에 의하면, 유선업의 경영신고에 대하여 행정청이 그 타당성 여부에 대하여 실질적 검토를 할 수 있는 것처럼 규정되어 있어, 법률전문가가 아닌 행정공무원에게 위 시행령이 상위 법규에 위배되는지 여부까지 사법적으로 심사하여 그 적용을 거부할 것을 기대하기는 매우 어렵다고 보아야 할 뿐만 아니라, 행정청이 항만시설의 관리청인 항만청에 유선업의 경영에 반드시 필요한 항만시설의 공동 사용권자의 범위와 그 공동 사용 절차 등에 관한 질의를 하여 그 회신 결과를 토대로 전용사용권자의 공동 사용 동의를 얻지 못한 유선업 경영신고를 수리하는 경우 이로 인하여 파생되는 문제점을 다각적으로 검토한 끝에 반려처분을 한 점에 비추어 보면, 비록 행정청의 위 반려처분이 법원의 판단에 의하여 위법한 것으로 확정되었다 하더라도, 위 처분 당시 담당공무원들에게 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서 그들에게 그 법령의 해석, 적용상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기는 어렵다.

카. 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다20731 판결 (처분이 소송에서 취소된 경우 공무원의 과실유무)

【판시사항】

1. 어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소된 경우, 그 자체만으로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

2. 행정청의 통관보류처분이 후에 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례

【판결요지】

1. 어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 자체만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다.

2. 행정청의 통관보류처분이 후에 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례.

타. 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 판결 (손해배상책임의 상당인과관계)

【판시사항】

1. 공무원의 직무상 의무 위반행위와 손해 사이의 상당인과관계 유무의 판단 기준

2. 구 풍속영업의규제에관한법률에서 규정하고 있는 풍속영업의 신고 및 이에 대한 수리행위가 공공일반의 이익 외에 개인의 안전과 이익보호도 그 목적으로 하는지 여부(소극)

3. 노래연습장의 시설 및 영업 일체를 양수한 후 구 풍속영업의규제에관한법률의 규정에 따라 영업주 명의변경을 위하여 경찰서장에게 풍속영업변경신고서를 제출하였으나, 위 노래연습장 건물에 이미 속셈학원과 컴퓨터학원이 있다는 것이 발견되어 전(前) 영업주의 풍속영업신고서 수리행위가 잘못된 것으로 밝혀지자 경찰서장이 위 변경신고서를 반려한 경우, 경찰서장이 전 영업주의 영업신고서를 잘못 수리한 행위나 이를 즉시 시정하지 않은 행위와 영업변경신고서가 반려됨으로써 양수인이 입은 영업상 손해사이에 상당인과관계가 없다고 한 사례

【판결요지】

1. 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 있지 아니하면 아니되는 것이고, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 보호목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 가사 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에는 법리상 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.

2. 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것) 제5조에서 다른 법률에 의한 허가․인가․등록 또는 신고대상이 아닌 풍속영업을 영위하고자 하는 자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 의하여 경찰서장에게 신고하도록 한 규정의 취지는 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년보호에 이바지하려는 데 있는 것이므로(제1조), 위 법률에서 요구되는 풍속영업의 신고 및 이에 대한 수리행위는 오로지 공공 일반의 이익을 위한 것으로 볼 것이고, 부수적으로라도 사회구성원의 개인의 안전과 이익 특히 사적인 거래의 안전을 보호하기 위한 것이라고 볼 수는 없다.

3. 노래연습장의 시설 및 영업 일체를 양수한 후 구 풍속영업의 규제에 관한법률의 규정에 따라 영업주 명의변경을 위하여 경찰서장에게 풍속영업변경신고서를 제출하였으나, 위 노래연습장 건물에 이미 속셈학원과 컴퓨터학원이 있다는 것이 발견되어 전(前) 영업주의 풍속영업신고서 수리행위가 잘못된 것으로 밝혀지자 경찰서장이 위 발급신고서를 반려한 경우, 경찰서장이 전 영업주의 영업신고서를 잘못 수리한 행위나 이를 즉시 시정하지 않은 행위와 영업변경신고서가 반려됨으로써 양수인이 입은 영업상 손해사이에 상당인과관계가 없다고 한 사례.

파. 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결(처분이 소송에서 취소된 경우 공무원의 과실유무)

【판시사항】

1. 콘도분양용 모델하우스는 구 건축법상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로 위 모델하우스의 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 취급한 과세처분은 위법하고, 이는 신고한 가설건축물의 존치기간 만료시까지 존치기간의 연장신고가 이루어지지 않았다고 하더라도 동일하다고 한 사례

2. 어떠한 행정처분이 위법한 경우, 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

3. 존치기간이 경과한 콘도분양용 모델하우스를 위법 건축물로 판단하여 그 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 과세처분한 담당공무원의 행위가 국가배상책임을 인정할 만한 과실에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

1. 콘도분양용 모델하우스는 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로 위 모델하우스의 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 취급한 과세처분은 위법하고, 이는 신고한 가설건축물의 존치기간 만료시까지 존치기간의 연장신고가 이루어지지 않았다고 하더라도 동일하다고 한 사례.

2. 어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것인바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없기 때문이다.

3. 존치기간이 경과한 콘도분양용 모델하우스를 위법 건축물로 판단하여 그 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 과세처분한 담당공무원의 행위가 국가배상책임을 인정할 만한 과실에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

하. 대법원 2006.2.24. 선고 2005다29207 판결 (손해배상책임의 상당인과관계)

【판시사항】

1. 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가․지방자치단체가 손해배상책임을 지는 경우 상당인과관계 유무의 판단기준

2. 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

【판결요지】

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 손해배상책임을 지는 것이고, 이 때 그 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등 참조)

【이 유】

이 사건 토지 전부가 팔공산도립공원구역에 편입되어 있음에도 불구하고 피고가 법령상의 근거나 적법한 측량절차 없이 임의로 작성한 판시 팔공산도립공원구역도와 팔공산도립공원토지기본조사서를 참고하여 원고에게 이 사건 토지 중 3,520㎡가 위 공원구역에 편입되지 않는다는 내용의 토지이용계획확인서를 원고측의 부탁을 받은 소외인에게 발급함으로써 이를 믿고 원고가 위 공원구역 밖의 부분에 대한 형질변경 및 건물신축을 목적으로 이 사건 토지를 매수한 이상 피고는 소속 공무원의 위와 같은 허위 내용의 토지이용계획확인서 발급으로 인하여 원고가 입은 손해, 즉 위 불법행위 당시 피고가 발급한 토지이용계획확인서에 기초한 이 사건 토지의 시가와 실제의 토지이용계획에 따라 산정한 토지의 시가의 차액 상당액에서 원고의 과실 비율을 공제한 나머지를 배상할 의무가 있다. 나아가 피고가 발급한 토지이용계획확인서는 1990. 4. 27. 팔공산도립공원 관리사무소로부터 통보받은 공원구역편입토지조서에 따른 것이므로 피고에게는 과실이 없다고 하는 피고의 면책주장에 대하여, 위 통보서에 공원구역 편입토지가 추후 경계측량에 따라 변동될 수 있음을 명시하였고, 첨부된 공원구역편입토지조서에도 이 사건 토지 중 1,440㎡가 편입예정이라고만 기재되어 있었으며, 그 후인 1991. 7. 23.자 관보에 고시된 경계측량명시도 등을 참고하였더라면 공원구역 편입 여부의 확인이 가능하였다는 점에서 이유없다.

피고 소속 공무원이 관련 자료 및 사실에 대한 확인조치를 게을리 한 나머지 허위의 내용으로 발급한 토지이용계획확인서를 믿고 원고가 이 사건 토지를 그 정상적인 시가를 초과하는 금액으로 매입하는 손해를 입었음이 인정되는 이상, 피고의 위와 같은 과실이 그에 선행하는 팔공산도립공원 관리사무소측의 그 판시와 같은 귀책사유로부터 유래하였다거나 원고가 사전에 위 공원관리업무를 전담하는 위 관리사무소에 이 사건 토지의 공원구역편입 여부를 확인해 본 일이 없고, 오히려 위 관리사무소에서 이 사건 불법행위 성립 이후 원고에게 같은 취지의 허위의 확인을 하여 준 일이 있다 하여도 그로 말미암아 양자 모두의 공동불법행위가 성립하거나 그 손해배상액을 산정함에 있어서 원고의 과실 부분을 참작할 수 있음은 별론으로 하더라도 그러한 사유를 들어 피고가 원고에 대한 손해배상책임을 면할 수는 없다

또한, 피고 소속 공무원의 불법행위로 인하여 원고가 입은 것으로 원심이 인정한 손해는 이 사건 토지의 이용계획현황에 대한 착오로 말미암아 원고가 정상적인 시가보다 초과 지급한 매매대금 전부가 아니라 그 중 위 허위 내용의 토지이용계획확인서에 따른 시가와 정상적인 시가와의 차액 상당액으로서, 이는 원고가 위 토지에 대한 산림형질변경허가나 건축허가를 취득하지 못함으로 인하여 발생한 것을 뜻하는 것은 아니라 할 것이니, 피고가 위 토지이용계획확인서 발급 당시에 이 사건 토지상에 건축허가가 가능하다고 확답을 한 일이 없다거나 피고가 공익을 이유로 이 사건 토지에 관한 형질변경허가신청을 거절할 수 있다 하여 위 시가 차액 상당의 손해배상책임을 면할 수 있는 것은 아니다.

한편, 기록에 의하면, 피고 소속 공무원이 이 사건 토지 중 3,520㎡ 부분이 공원구역 내에 포함되어 있지 않아 형질변경이 가능하다는 취지로 원고측의 질의에 답변한 사실이 인정될 뿐만 아니라 위 토지이용계획확인서의 기재내용에 비추어 그것이 이 사건 토지의 객관적 용도 및 가액 판정의 기초가 되리라는 사정은 충분히 예측가능한 것으로 보이는 이상 위 토지이용계획확인서의 발급신청인이 원고 본인이 아닌 원고측의 의뢰를 받은 소외인이라거나 피고의 주장처럼 피고 소속 공무원이 위 발급 당시 이 사건 토지상에 건축허가가 가능하다는 구체적 확답까지 한 바는 없다 하더라도 그 때문에 허위 내용의 토지이용계획확인서에 근거한 피고의 손해배상책임의 성립에 지장이 있는 것은 아니라 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다.

2. 법령질의회신의 효력 등

가. 대법원 1984.5.22. 선고 83누485 판결 (관세청장의 회신이 처분인지)

【판시사항】

1. 행정처분의 요건

2. 라벤다 꽃가루가 상품분류상 1208에 해당한다는 관세청장의 회신이 행정처분인지의 여부(소극)

3. 라벤다 꽃가루가 상품분류상 세번 1207에 해당한다는 확인을 구하는 소의 적부(소극)

【판결요지】

1. 행정처분이란 행정청이 실정법 질서구조내에서 일정한 목적하에 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 목적, 성질을 떠나 추상적, 관념적으로 정의하기는 어려우나 행정청의 공권력행사라는 점에 비추어 적어도 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적으로 권리를 설정하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위여야 할 것이다.

2. 원고가 취소를 구하는 피고(관세청장)의 본건 회신은 그 형식이 원고의 청원에 대한 회신일 뿐 아니라 그 내용도 본건 라벤다 꽃가루가 상품분류상 1208에 해당한다는 피고의 의견표명으로서 이로써 원고에게 어떠한 공법상 권리의무가 발생한다고 볼 수 없고, 설사 위 청원을 관세법 제7조의2소정의 관세율표상의 품목분류에 관한 질의로 보고 이에 대한 피고의 회신이 품목분류 사전회시서의 교부에 해당한다 하더라도 이는 통관절차상의 품목분류에 있어서 관세장을 기속할 따름이어서 그에 따라 수입품목의 세번이 확정되리라는 기대를 원고가 갖게 되는 것일 뿐 위 품목분류 사전회시서의 교부로 인하여 원고가 직접 공법상 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 것이 아니라 할 것이므로 피고의 본건 회신은 행정처분이라 할 수 없다.

3. 확인의 소의 대상은 현재의 구체적 권리관계이어야 하므로 추상적 법률관계나 법률의 해석 등은 그 대상이 될 수 없다 할 것인바, 이 사건 라벤다 꽃가루의 세번이 관세율표상 1207이라는 확인을 구하는 것은 추상적인 관세율표의 해석에 관한 사항일 뿐 원고의 구체적인 권리관계를 그 대상으로 하는 것이 아니므로 확인의 소의 대상이 될 수 없다.

나. 대법원 1992.10.13. 선고 91누2441 판결 (일반 국민의 법령질의에 대한 회신이 항고소송의 대상인지 여부)

【판시사항】

행정 각 부처의 장 등이 일반 국민의 소관 법령의 해석에 관한 질의에 대하여 하는 회신이 항고소송의 대상이 될 수는 있는지 여부

【판결요지】

행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하여 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 할 것인바, 행정 각 부처의 장 등이 일반 국민의 소관 법령의 해석에 관한 질의에 대하여 하는 회신은 법원을 구속하지 못함은 물론 그 상대방이나 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적으로 변동을 가져 오게 하는 것이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 그 자체로서 항고소송의 대상이 될 수는 없다.

다. 헌법재판소 1997.10.30. 95헌마124 (신문 발행인의 질의에 대한 공보처장관의 회신의 효력)

【판시사항】

1. 공보처장관이 지역신문 발행인의 질의에 따라 보낸 회신이 헌법소원심판의 대상이 되는지 여부(소극)

2. 신문독자가 특수주간신문의 정치보도를 금하고 있는 법률규정의 위헌여부의 심판을 청구할 자기관련성이 있는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 이 사건 공보처장관의 통보는 지역신문 발행인의 질의에 따라 보낸 단순한 회신으로서 법률적 문제를 안내한 것에 불과하고, 어떠한 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로, 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없다.

2. 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 아닌 제3자로서 공권력의 작용에 대하여 직접적․법률적 이해관계가 아니라 단순히 간접적․사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 자는 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자"에 해당되지 않으므로, 신문의 독자들이 정간법 제2조 제6호로 인하여 정치에 관한 정보를 특수주간신문에서 얻을 수 없다는 불이익을 당한다고 할지라도, 헌법소원심판을 구할 자기관련성이 없다.

라. 대법원  2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 (민원서류 흠의 보완)

【판시사항】

1. 건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유뿐만 아니라 구 소방법 제8조 제1항에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있는 경우, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있는지 여부(적극)

2. 민원서류에 흠이 있는 경우, 그 보완의 대상이 되는 흠의 정도 및 그 내용

3. 건축불허가처분을 하면서 그 사유의 하나로 소방시설과 관련된 소방서장의 건축부동의 의견을 들고 있으나 그 보완이 가능한 경우, 보완을 요구하지 아니한 채 곧바로 건축허가신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 한 사례

【판결요지】

1. 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 구 소방법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다.

2. 민원사무 처리에 관한 법률 제4조 제2항, 같은법 시행령(2002. 8. 21. 대통령령 제17719호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제2항, 제16조 제1항에 의하면, 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고 그 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 7일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정되어 있는바, 위 규정 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적․절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이라야 한다.

3. 건축불허가처분을 하면서 그 사유의 하나로 소방시설과 관련된 소방서장의 건축부동의 의견을 들고 있으나 그 보완이 가능한 경우, 보완을 요구하지 아니한 채 곧바로 건축허가신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 한 사례.

3. 인허가처분시, 위반행위 제재처분시 적용법령 등

가. 대법원 1983.12.13. 선고 83누383 판결 (제재처분시 적용법령)

【판시사항】

1. 구두계약에 기하여 하도급업자가 공사를 착수한 경우 건설업법 제34조제3항에의 위반여부(적극)

2. 건설업법위반 행위에 관한 법령의 변경과 행정상의 제재처분시 적용할 법령(=행위시 규정)

【판결요지】

1. 건설업법 제34조 제3항에서 발주자의 승락없는 하도급을 제한하는 것은 소정의 면허없는 자로 하여금 공사를 하도급시킴으로써 발생할 위험이 있는 부실공사를 방지하자는데 그 목적이 있는 것이므로 하도급계약이 구두에 의한 것이건 서면에 의한 것이건 관계없이 정당한 절차에 의하지 아니하고 하도급하여 하도급업자가 공사를 착수하면 위 법조항의 위반행위가 있는 경우에 해당한다.

2. 정당한 절차에 의하지 않고 구두에 의한 하도급계약을 체결하여 공사를 시작한 때에 건설업법 제34조제3항의 위반행위를 범한 것이 되니 그 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분(행위당시에는 필요적 취소사유)을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리(영업정지 사유로) 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다.

나. 대판 1992.12.8. 선고 92누13813 판결 (허가신청후 법령변경시 적용규정)

【판시사항】

1. 인, 허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 새로운 법령 및 허가기준에 따라서 한 처분의 적부(한정적극)

2. 구체적인 허가기준을 정하도록 위임받은 시행령이 개정 시행되기를 기다리며 신청에 대한 처리를 보류하고 있다가 새로운 시행령에 의하여 한 불허가처분이 정당한 이유 없이 처리를 지체한 것이라고 볼 수 없으므로 적법하다고 한 사례

3. 관광숙박업사업계획승인시 부대시설에 대한 사업계획을 포함하여 승인하였음에도 호텔 내의 투전기업소신규허가신청을 불허한 조치가 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

【판결요지】

1. 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령 및 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인, 허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에서 신법령 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 새로운 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분이 위법하다고 할 수 없다.

2. 사행행위등규제법으로부터 투전기업소허가에 관한 구체적인 기준을 정하도록 위임받은 시행령이 개정 시행되기를 기다리며 신청에 대한 처리를 보류하고 있다가 새로운 시행령이 시행되자 그에 의하여 한 불허가처분이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지체한 것이라고 볼 수 없으므로 적법하다.

3. 행정청이 관광호텔에 대한 관광숙박업사업계획승인시 부대시설에 대한 사업계획을 포함하여 승인을 하였다 하더라도 개개의 부대시설의 영업에 대하여는 관계 법령이 정하는 바에 따라 그 허가조건을 갖추어 각 소관 행정청으로부터 별도의 영업허가를 받아야 하는 것이고 , 그와 같은 사업계획승인을 가리켜 호텔 내에서의 투전기업소에 대한 영업허가를 해 주겠다는 의사표시로 볼 수는 없으므로 불허가처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다.

다. 대법원 1994.9.27. 선고 94누5021 판결 (위임조례의 미제정시 건축허가의 가부)

【판시사항】

신 건축법령에서 조례에 위임한 사항에 관하여 아직 공포․시행되지 않은 조례안의 기준에 의하여 건축허가의 가부를 결정할 수 있는지 여부

【판결요지】

건축법 부칙 제4조, 구 건축법시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조, 건축법시행규칙 부칙 제3조 등에서 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 위 법령 등의 시행일로부터 1년의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 건축법 제50조, 같은 법시행령 제81조에서 규정하고 있는 건축선 등으로부터 띄어야 할 거리에 관한 조례가 제정되지 아니한 이상 종전의 규정이나 현행 규정 중 위 조례에 관한 부분을 제외한 나머지 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 건축허가신청이 아직 공포․시행되지 아니한 조례안 부분을 제외하고는 종전 및 현행 규정의 요건을 모두 충족하고 있다면 그 조례안을 들어 건축허가를 거부할 수는 없다.

라. 대법원 1998.3.27. 선고 96누19772 판결(허가신청후 볍령변경시 적용법령)

【판시사항】

1. 인허가신청후 처분 전에 관계 법령이 개정시행된 경우, 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 처분의 적부(적극)

2. 입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우, 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 하는지 여부(적극)

3. 주유소 배치계획의 기준에 관한 관리규정 제5조의8 제1항 제1호, 제4항 각 조항의 대외적 구속력 여부(소극)

4. 안산시고시에서 정한 허가기준에 터잡은 당해 주유소허가신청에 대한 불허가처분이 적법하다고 한 사례

【판결요지】

1. 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고 인허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 적법하다.

2. 입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 할 것인바, 이러한 경우 그 중 하나의 허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있다.

3. 주유소 배치계획의 기준에 관한 관리규정 제5조의8 제1항 제1호, 제4항의 각 조항(1995. 11. 11. 개정시 신설된 것)은, 상급기관인 건설부장관이 법령에 의하여 권한을 수임한 하급기관인 시장.I군수에 대하여 통일적이고도 동등한 재량행사를 확보하기 위하여 그 재량권 행사방법을 정하여 발하고 있는 것으로서 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 가지는 것은 아니라 할 것이므로, 당해 불허가처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하여 위법의 문제는 생기지 아니하고, 또한 그 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 의하여 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 취지에 적합한지의 여부에 따라 개별적․구체적으로 판단하여야 한다.

4. 안산시 고시에서 정한 허가기준에 터잡은 당해 주유소허가신청에 대한 불허가처분이 적법하다.

마. 대법원 2000. 3. 10. 97누13818 (처분의 근거법령이 개정시행된 경우 그에 따른 처분의 적부)

【판시사항】

1. 행정처분의 근거 법령이 개정 시행된 경우, 개정된 법령 및 기준에 따른 처분의 적부(한정 적극)

2. 광업권자가 광업권을 취득하고 그에 대한 사업휴지인가를 받은 것은 모두 개정된 광업법시행령이 시행되기 이전이나 그 존속기간의 만료 및 연장신청은 개정된 광업법시행령 시행 이후인 경우, 위 광업권자의 광업권 존속기간 연장허가 신청에 대하여 개정된 광업법시행령이 적용된다고 한 사례

【판결요지】

1. 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

2. 광업권자가 광업권을 취득하고 그에 대한 사업휴지인가를 받은 것은 모두 개정 광업법시행령{1994. 12. 8. 대통령령 제14424호로 개정된 시행령, 부칙(1994. 12. 8.) 제1항에 의하여 1995. 6. 8.부터 시행}이 시행되기 이전이기는 하나 그 존속기간의 만료는 개정 시행령 시행 이후인 1996. 4. 30.이고, 그 존속기간의 연장신청 역시 그 시행 이후인 1996. 1. 30.자로 이루어졌음이 분명하여 광업권의 존속기간 연장에 대하여 개정 시행령 규정을 적용하는 것이 이미 완성되거나 종결된 사실 또는 법률관계에 대하여 개정 시행령을 소급 적용하는 것이라고 할 수 없고, 광업권 취득과 사업휴지인가시 광업권자가 사업휴지인가를 광업권 존속기간 연장 불허의 예외사유로 규정한 개정 전 시행령 규정의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다고 하더라도 그것이 국가에 의하여 유도된 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 개정 전 시행령 규정에서 정한 예외사유는 광업권자에 대하여 예외적으로 유리한 효과를 부여하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 그러한 광업권자의 신뢰가 개정 시행령 규정의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교․형량하더라도 더 보호가치가 있는 것이라고 할 수 없으므로, 개정 시행령이나 1995. 6. 3.자 광업업무처리지침(통상산업부고시 제1995-51호)의 부칙 규정에서 그 각 시행일 이후에 연장허가 신청이 이루어진 경우에 대하여도 개정 전 시행령 규정을 적용한다는 경과규정을 두고 있지 아니한 것이 명백한 이상, 위 광업권자의 광업권 존속기간 연장허가 신청에 대하여는 개정 시행령 규정이 적용된다.

바. 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 (처분의 근거법령이 개정시행된 경우 그에 따른 처분의 적부)

【판시사항】

1. 행정처분의 근거 법령이 개정 시행된 경우, 개정된 법령 및 기준에 따른 처분의 적부(한정 적극)

2. 의사가 파산선고를 받고 복권되지 아니한 경우를 임의적 면허취소사유로 규정한 개정 전 의료법하에서 파산선고를 받았으나 같은 경우를 필요적 면허취소사유로 규정한 개정 의료법하에서도 복권되지 아니한 의사에 대하여 개정 의료법을 적용하여 의사면허를 반드시 취소하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

1. 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

2. 2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 의료법 제52조제1항은 제8조 제1항 제4호 소정의 '파산선고를 받고 복권되지 아니한 자'를 임의적 면허취소사유로 규정하였다가 위 개정으로 그 항에 단서를 신설하여 위 사유를 필요적 면허취소사유로 규정하였는바, ‘파산선고를 받고 복권되지 아니한 자'를 파산선고 후 복권될 때까지 파산자의 상태에 있는 자의 의미로 해석한다면, 파산선고를 받고 복권되지 아니한 의사의 경우 파산자라는 결격사유가 위 법률 개정 전에 이미 종료된 것이 아니고 위 법률 개정 후에도 여전히 존속하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 행정청으로서는 개정 전의 의료법을 적용하여 면허취소에 대한 재량판단을 할 것이 아니라, 개정된 의료법 제52조제1항 단서에 따라 그 면허를 반드시 취소하여야 할 것이고, 그 의사가 파산선고 당시 파산을 임의적 취소사유로 규정한 개정 전 의료법의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다 하더라도, 의료인 결격사유의 규정 취지에 비추어 볼 때, 그러한 그 의사의 신뢰가 개정된 의료법 규정의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교․형량하여 더 보호가치 있는 것이라고 할 수 없다.

사. 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결 (법령변경전 발생한사항에 대한 적용법령)

【판시사항】

1. 경과규정 등의 특별규정 없이 법령이 변경된 경우, 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여 적용할 법령(=구 법령)

2. 건설업자가 시공자격 없는 자에게 전문공사를 하도급한 행위에 대하여 과징금 부과처분을 하는 경우, 구체적인 부과기준에 대하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정되었고 어느 법령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 행위시의 법령을 적용하여야 한다고 한 사례

【판결요지】

1. 법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다.

2. 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 시행 당시에 건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 시행 이후에 과징금 부과처분을 하는 경우, 과징금의 부과상한은 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조제1항에 의하여 피적용자에게 유리하게 개정된 건설산업기본법 제82조제2항에 따르되, 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위시의 시행령을 적용하여야 한다.

아. 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결 (행정법규의 소급적용)

【판시사항】

1. 행정법규의 소급적용이 허용되는 경우

2. 산업재해보상보험법 제53조제1항제3호의 소급적용이 허용되는지 여부(소극)

3. 산업재해보상보험법 제53조제1항제3호는 그 효력의 발생 이전에 과오급된 보험급여에 대하여 소급적용되지 않으므로 위 과오급된 보험급여를 환수할 권리는 같은 법상의 징수권이 아니라 민법상의 부당이득반환청구권에 해당한다고 할 것이고, 따라서 그 소멸시효기간은 민법상의 일반원칙에 따라 10년이 된다고 한 사례

【판결요지】

1. 법령의 소급적용, 특히 행정법규의 소급적용은 일반적으로는 법치주의의 원리에 반하고, 개인의 권리․자유에 부당한 침해를 가하며, 법률생활의 안정을 위협하는 것이어서, 이를 인정하지 않는 것이 원칙이고(법률불소급의 원칙 또는 행정법규불소급의 원칙), 다만 법령을 소급적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 법령의 소급적용이 허용된다.

2. 근로복지공단이 잘못 지급한 보험급여를 환수할 권리를 사법상의 채권인 민법상의 부당이득반환청구권에서 국세체납처분의 예에 의하여 강제징수할 수 있는 공법상의 권리로 변경하는 내용의 산업재해보상보험법 제53조제1항제3호는 일반 국민의 입장에서 기존의 권리․의무에 직접적이고도 중대한 영향을 미치는 규정이라고 할 것이고, 비록 같은 법 제53조제1항제3호를 적용할 경우 공단이 잘못 지급한 보험급여를 반환받는 권리가 같은 법에 의한 징수권에 해당하게 되어 같은 법 제96조제1항에 의하여 그 소멸시효기간이 3년으로 짧아진다고 하더라도, 이러한 사유만으로 같은 법 제53조제1항제3호를 소급적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등의 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 달리 그 시행에 관한 경과규정이 없는 같은 법 제53조제1항제3호는 개정 법률의 시행일인 2000. 7. 1. 이후에 과오급된 보험급여의 징수에 관해서만 적용된다.

3. 산업재해보상보험법 제53조제1항제3호는 그 효력의 발생 이전에 과오급된 보험급여에 대하여 소급적용되지 않으므로 위 과오급된 보험급여를 환수할 권리는 같은 법상의 징수권이 아니라 민법상의 부당이득반환청구권에 해당한다고 할 것이고, 따라서 그 소멸시효기간은 민법상의 일반원칙에 따라 10년이 된다.

4. 과태료, 과징금 관련

가. 대법원 1995.1.24. 선고 94누6888 판결 (수회 위반행위에 대한 과징금 부과방법)

【판시사항】

1. 자동차운수사업법 제31조의2제1항에 규정된 과징금 상한액의 의미

2. 수회 경합된 위반행위에 대해 1개의 과징금 부과처분이 행하여 질 경우, 과징금 산정방법 및 그 상한액

【판결요지】

1. 자동차운수사업법 제31조제1항은 자동차운수사업자가 같은 법에 의거한 명령이나 처분, 면허에 붙인 조건에 위반한 때 등에는 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제31조의2제1항은 이 경우 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업정지명령에 갈음하여 금 5,000,000원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있는바, 수회 경합된 위반행위에 대한 것이라 하더라도 사업정지명령을 내림에 있어서는 그 기간은 6월을 초과할 수 없다고 보아야 함에 비추어 볼 때, 이에 갈음하는 과징금도 그것이 비록 수대의 차량이 수회 위반행위를 한 데 대한 것이라 하더라도 1회에 부과할 수 있는 최고한도액은 금 5,000,000원이라고 해석함이 상당하다.

2. 자동차운수사업법 제31조의2제2항에 의거한 같은법시행령 제3조제1항 [별표 1], 제2항은 위반행위의 종별에 따른 과징금의 기준금액을 정하고 있는바, 그 기준금액은 1회의 위반행위에 대한 것이라 할 것이어서 수회의 위반행위를 한 경우에는 각 위반행위에 대하여 각 그 기준에 따른 과징금을 병과할 수 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 그와 같은 수회의 위반행위에 대하여 1개의 부과처분이 행하여질 경우에는 그 부과할 과징금의 액수는 위 법령상의 각 해당 기준금액을 병과하여 산정하되 그 최고한도액은 위 인정의 금 5,000,000원인 것으로 해석하여야 하고, 1개의 부과처분에서 행해질 수 있는 과징금의 최고한도액이 하나의 위반행위에 대한 위 법령상의 기준금액이 되는 것으로 해석할 것은 아니다.

나. 대법원 1996. 4. 12. 선고 96도158 판결 (과태료와 형벌의 일사부재리 원칙)

【판시사항】

임시운행허가기간을 벗어나 무등록차량을 운행한 자에 대한 과태료의 제재와 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 반하는 것인지 여부(소극)

【판결요지】

행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없으며, 자동차의 임시운행허가를 받은 자가 그 허가 목적 및 기간의 범위 안에서 운행하지 아니한 경우에 과태료를 부과하는 것은 당해 자동차가 무등록 자동차인지 여부와는 관계없이, 이미 등록된 자동차의 등록번호표 또는 봉인이 멸실되거나 식별하기 어렵게 되어 임시운행허가를 받은 경우까지를 포함하여, 허가받은 목적과 기간의 범위를 벗어나 운행하는 행위 전반에 대하여 행정질서벌로써 제재를 가하고자 하는 취지라고 해석되므로, 만일 임시운행허가기간을 넘어 운행한 자가 등록된 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료의 제재만을 받게 되겠지만, 무등록 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료와 별도로 형사처벌의 대상이 된다.

다. 대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결 (과태료처분시 고의․과실 요부)

【판시사항】

1. 과태료와 같은 행정질서벌을 부과하기 위하여는 위반자의 고의․과실을 요하는지 여부(소극) 및 그 면책사유로서 정당한 사유의 의미

2. 부정한 급수장치가 설치된 건물을 그러한 정을 알지 못한 채 매수하여 단순히 급수를 계속 받아온 경우, 그 급수장치의 사용자가 요금 등을 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 하였다거나 시장의 승인 없이 급수공사를 시행하여 시설분담금의 징수를 면한 경우에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

1. 과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의․과실을 요하지 아니하나, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다

2. 서울특별시급수조례는 제34조제2항에서 '급수를 도용한 자, 시장의 승인 없이 공사를 시행한 자 등과 기타 요금 또는 수수료를 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 한 자에 대하여는 금 500,000원 이하의 과태료를 부과할 수 있다'고 규정하고 같은 조 제3항에서 '시장의 승인 없이 급수공사를 시행하여 시설분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를 부과할 수 있다'고 정하는 한편, 제5조 단서에서는 '급수장치가 설치된 건물 또는 토지의 취득자가 제34조에 의한 추징급수사용료 및 각종 과태료 납부의무를 승계하지는 아니한다'고 규정하고 있으니, 부정급수장치의 설치나 유지 등의 부정행위에 가담하거나 동조하였다는 등의 특별한 사정이 없이 부정한 급수장치가 설치된 건물을 그러한 정을 알지 못한 채 매수하여 단순히 급수를 계속 받아온 경우라면 급수장치의 사용자가 요금 등을 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 하였다거나 시장의 승인 없이 급수공사를 시행하여 시설분담금의 징수를 면한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

라. 대법원 2000. 8. 24. 자 2000마1350 판결 (과태료의 소멸시효)

【판시사항】

과태료의 처벌에 있어 공소시효나 형의 시효 및 예산회계법 제96조 소정의 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 적용 내지 준용되는지 여부(소극)

【판결요지】

과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법 제96조제1항은 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있으므로 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수는 없으므로 예산회계법 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다.

마. 헌법재판소 2004. 2. 26. 2001헌바80,84,102,103,2002헌바26(병합) 전원재판부 (이행강제금과 형사처벌의 이중처벌 여부)

【판시사항】

1. 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 제한하는 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분 및 같은 조 제2항(이하 '이 사건 특조법 조항'이라 한다)이 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 재산권 등을 침해하는지 여부(소극)

2. 건축법상 시정명령을 위반한 자에 대하여 그 이행을 강제하기 위해서 이행강제금을 부과하는 건축법 제83조제1항이 과잉금지원칙 및 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있으므로 개발제한구역지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적의 정당성이 인정되고, 개발제한구역 내에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 원칙적으로 그리고 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는데 기여하므로 수단의 적정성도 인정되며, 개발제한구역 내의 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려우므로 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 인정된다.

그리고 같은 법이 개발제한구역의 지정으로 인하여 토지의 효용이 현저히 감소하거나 그 사용․수익이 사실상 불가능한 토지소유자에게 토지매수청구권을 인정하는 등 보상규정을 두고 있는 점에 비추어, 이 사건 특조법 조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 특조법 조항에 의하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성도 충족된다. 따라서 개발제한구역내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 제한하는 이 사건 특조법 조항이 비례의 원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어렵다.

2. 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장․단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다. 건축법 제78조에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 헌법 제13조제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.

5. 청문절차 관련

가. 대법원 1998. 2. 13. 선고 97누8977 판결(주민등록지 미거주자에 대한 등기송달의 효력)

【판시사항】

납세의무자가 거주하지 아니하는 주민등록상 주소지로 납세고지서를 등기우편으로 발송한 후 반송된 사실이 없는 경우, 송달의 적법 여부(소극)

【판결요지】

우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 보아도 좋을 것이나, 수취인이나 그 가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면서 전입신고만을 해 둔 경우에는 그 사실만으로써 주민등록지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하였다고 보기는 어려울 뿐 아니라 수취인이 주민등록지에 실제로 거주하지 아니하는 경우에도 우편물이 수취인에게 도달하였다고 추정할 수는 없고, 따라서 이러한 경우에는 우편물의 도달사실을 과세관청이 입증해야 할 것이고, 수취인이나 그 가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면서 전입신고만을 해 두었고, 그 밖에 주민등록지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하였다고 보기 어려운 사정이 인정된다면, 등기우편으로 발송된 납세고지서가 반송된 사실이 인정되지 아니한다 하여 납세의무자에게 송달된 것이라고 볼 수는 없다.

나. 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 (청문통지서 반송 및 불출석 이유 청문미실시 효력)

【판시사항】

1. 청문절차를 결여한 구 공중위생법상의 유기장업허가취소처분의 적법 여부(한정 소극)

2. 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유인 행정절차법 제21조제4항제3호 소정의 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'의 판단 기준 및 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분의 적법 여부(소극)

3. 구 공중위생법상 유기장업허가취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우, 행정절차법 제21조제4항제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이루어진 위 처분이 위법하지 않다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

1. 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지) 제24조제1호, 행정절차법 제22조제1항제1호, 제4항, 제21조제4항 및 제28조, 제31조, 제34조, 제35조의 각 규정을 종합하면, 행정청이 유기장업허가를 취소하기 위하여는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차법 제22조제4항, 제21조제4항에서 정한 예외 사유에 해당하는 경우에는 청문을 실시하지 아니할 수 있으며, 행정청이 선정한 청문주재자는 청문을 주재하고, 당사자 등의 출석 여부, 진술의 요지 및 제출된 증거, 청문주재자의 의견 등을 기재한 청문조서를 작성하여 청문을 마친 후 지체 없이 청문조서 등을 행정청에 제출하며, 행정청은 제출받은 청문조서 등을 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 적극 반영하여 행정처분을 하여야 하는바, 이러한 청문절차에 관한 각 규정과 행정처분의 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정 가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 청문제도의 취지에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다.

2. 행정절차법 제21조제4항제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부’는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다.

3. 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지)상 유기장업허가취소처분을 함에 있어서 두 차례에 걸쳐 발송한 청문통지서가 모두 반송되어 온 경우, 행정절차법 제21조제4항제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 단정하여 당사자가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이루어진 위 처분이 위법하지 않다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

다. 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 (압류재산 매각절차로 영업시설 전부인수자가 영업자 지위승계신고시 종전영업자에 대한 행정절차)

【판시사항】

행정청이 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고 수리처분을 하는 경우, 종전의 영업자가 행정절차법 제2조제4호 소정의 '당사자'에 해당하는지 여부(적극) 및 수리처분시 종전의 영업자에게 행정절차법 소정의 행정절차를 실시하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

행정절차법 제21조제1항, 제22조제3항 및 제2조제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다 할 것이고, 한편 구 식품위생법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제25조제2항, 제3항의 각 규정에 의하면, 지방세법에 의한 압류재산 매각절차에 따라 영업시설의 전부를 인수함으로써 그 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 영업자에 대한 영업허가 등은 그 효력을 잃는다 할 것인데, 위 규정들을 종합하면 위 행정청이 구 식품위생법 규정에 의하여 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.

라. 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 (신청에 대한 거부처분시 사전통지 필요성)

【판시사항】

특별한 사정이 없는 한, 신청에 대한 거부처분이 행정절차법 제21조제1항 소정의 처분의 사전통지대상이 되는지 여부(소극)

【판결요지】

행정절차법 제21조제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.

마. 대법원 2005.9.29. 선고 2002도4317 판결 (등기우편이 수취거절로 반송시 효력)

【판시사항】

등기우편으로 발송하였는데 수취거절로 반송된 경우 적법하게 송달된 것으로 볼 수 없다.

【판결요지】

행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공공성․투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 1996. 12. 31. 법률 제5241호로 행정절차법이 제정되어 1998. 1. 1.부터 시행되고 있으므로, 이 사건 1차 업무개시명령은 구 행정절차법(2002. 12. 30. 법률 제6839호로 개정되기 전의 것) 제24조제1항의 규정에 따라 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 문서로 작성하여 같은 법 제14조에서 정한 송달의 방법으로 상대방에게 송달하여야만 비로소 그 효력이 발생한다고 할 것이고, 구 행정절차법은 송달의 방법으로 우편․교부 등의 방법(제14조제1항), 행정청이 신속을 요하는 등 필요하다고 인정하는 경우에 전신․모사전송 또는 전화에 의한 방법(동조제2항), 그리고 송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우에는 게시판 등에 공고하는 방법(동조제4항) 등을 규정하고 있다.

그리고 우편법 등 관계 규정의 취지에 비추어 볼 때 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우 반송되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91누3819 판결 참조).

그런데, 기록에 의하면, 울산광역시 남구청장은 2000. 6. 20. 일반우편으로 000이 운영하는 병원으로, 2000. 6. 21. 등기우편으로 피고인 3의 자택으로 각 업무개시명령서를 발송하고, 업무개시명령서를 병원에 부착하였으나, 자택으로 발송한 등기우편은 반송된 사실이 인정되므로, 그렇다면 등기우편으로 발송한 업무개시명령은 송달로서의 효력이 없고, 일반우편으로 피고인 3이 운영하는 병원에 발송한 것만으로 송달되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 1977. 2. 22. 선고 76누263 전원합의체판결 참조) 당시 병원이 폐문상태였으므로 피고인 3에게 도달되었다고 볼 수도 없으며, 한편 업무개시명령서를 병원에 부착한 것만으로 적법한 교부송달이라고 할 수 없고, 피고인 3이 언론매체를 통하여 업무개시명령이 발령된 사실을 알았다고 하더라도 이로써 업무개시명령의 송달이 있었다고 볼 수 없다.

6. 부칙 관련

가. 대법원 1969.11.25. 선고 69누129 (관보게재일은 일반이 열람 또는 구독할 수 있는 상태에 놓인 최초의 시기)

구 광업법시행령(52.7.8. 대통령령 제654호) 제3조에 이른바 관보 게재일이라 함은 관보에 인쇄된 발행일자를 뜻하는 것이 아니고 관보가 전국의 각 관보보급소에 발송 배포되어 이를 일반인이 열람 또는 구독할 수 있는 상태에 놓이게 된 최초의 시기를 뜻한다.

나. 대법원 1970.10.23. 선고 70누126 (법령의 시행일시는 관보가 실제 발행된 날의 일정시간)

1969.6.19자로 개정되어 공포한 날로부터 시행하기로 되어 있는 대통령령 제3938호 (관세법 제28조제1항제10호의 규정에 의한 물품지정의 건 중 개정의 건)이 1969.5.19자의 관보에 수록되어 있기는 하나 위의 대통령령 제3938호를 게재한 관보가 실제에 있어서 발행된 일시는 1969.5.21 오후인 사실을 인정한 다음, 위 법령의 공포 및 시행일시는 법령 등 공포에 관한 법률 제12조의 규정에 의하여 위 관보의 발행일이라 할 것이므로 이 사건 수입신고일인 1969.5. 21. 10:00 이후임이 명백하다.

다. 대법원 1985.10.22. 선고 85누500 판결 (개정전 부칙의 효력범위)

【판시사항】

개정된 법의 본칙조항의 적용범위를 개정전의 부칙조항에 의하여 결정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

부칙이란 원래 본칙에 부수하여 그 시행기일, 경과적 조치, 그밖에 관련되는 법령의 개폐등에 관한 사항을 그 내용으로 하고 있는 것인 만큼 본칙과 독립하여 존재할 수 없고 그 본칙에 대한 부수적, 보충적 효력을 지니고 있다고 할 것이므로 명문의 규정이 없는 한 개정된 법의 본칙조항의 적용례는 오로지 그 개정된 법에서 정한 부칙조항의 규정에 따라 결정해야 하고, 해석에 의하여 임의로 개정전의 부칙조항중 일부내용을 개정된 법의 부칙조항에 그대로 받아들여 개정된 법의 본칙조항의 적용범위를 결정할 수는 없다.

라. 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 (전문개정시 종전부칙의 효력)

【판시사항】

법령이 전문 개정된 경우, 전문 개정 전 부칙 규정은 소멸하는지 여부(적극)

【판결요지】

법률의 개정시에 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니지만, 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이어서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효된다고 보아야 한다.

마. 대법원 2005. 10. 28. 2003도5192 선고 판결(경과조치로 개정시행규칙에 적합한 시설로 보고 일정기간후 허가증 교부받도록 규정한 경우의 효력)

【판시사항】

구 대기환경보전법 시행규칙이 개정되고 경과조치로서 부칙에서, 새로이 규제대상 배출시설이 된 기존 시설에 대하여는 개정 시행규칙에 적합한 배출시설로 보고, 이 경우 일정한 기간 내에 소정의 서류를 제출하여 허가증을 교부받도록 규정하고 있는 경우, 그 기간 내에 필요한 서류를 제출하지 않거나 허가증의 교부를 받지 아니하였다고 하여 부칙 규정에 의하여 인정된 설치허가의 효력이 실효되는지 여부(소극)

【판결요지】

구 대기환경보전법 시행규칙(1991. 2. 2. 총리령 제377호로 제정된 것)의 부칙(1991. 2. 2.) 제2조에서는 배출시설에 관한 경과조치로서 "제4조 및 [별표 3]의 규정에 의하여 새로이 배출시설로 되는 시설 중 이 규칙 시행 전에 이미 설치되어 가동중인 시설은 이 규칙에 적합한 배출시설로 본다. 이 경우 이 규칙 시행일부터 6월 이내에 제11조 또는 제12조제2항의 규정에 의한 배출시설설치허가(변경허가)신청서 기타 필요한 서류를 시․도지사 또는 지방환경청장에게 제출하여 허가증을 교부받아야 한다."고 규정하였는바,

설치허가절차에 대해 위 시행규칙 제14조 이하에서 규정하고 있는 점, 위 시행규칙 부칙이 정한 기간 내에 허가증을 교부받지 못한 경우 어떻게 한다는 것인지 전혀 언급이 없고, 그런 상태에서 그 의미를 기간 내에 허가증을 교부받지 못하면 의제된 설치허가의 효력이 없다는 의미로 단정하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 보이는 점 등에 비추어 위 시행규칙의 시행으로 새로이 대기배출시설이 된 기존 시설은 설치허가를 받은 것으로 인정되고, 그와 같이 인정된 설치허가의 효력이 설치허가에 필요한 서류를 제출하지 않거나 허가증의 교부를 받지 아니하였다고 하여 실효된다고 할 수는 없다.

7.  기 타

가. 대법원 1963.11.7. 선고 63누144 판결 (준용)

어느 법령에서 다른 법령을 준용하는 경우에 있어서 다른 법령이 개정되거나 그에 대치하는 다른 법령을 새로 제정하고 묵은 법령을 폐지한 때에 있어서는 특별한 사유가 없으면 개정되었거나 새로 제정된 다른 법령중에서 그에 대응하는 다른 법령의 규정을 준용하여야 한다고 해석함이 상당하다

나. 대법원 1993.8.24. 92누18054 (행정처분 집행정지결정의 효력시한)

【판결요지】

행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지 기간의 진행은 그때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다.

【이 유】

행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 그 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 그 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 그 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지 기간의 진행은 그때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다고 할 것인바, 이러한 법리는 영업정지처분을 할 때 그 정지기간의 시기와 종기를 특정하여 행한 경우에도 특별한 사유가 없는 한 마찬가지이고 이 경우 소론과 같이 당초의 영업정지처분에서 지정한 기간이 그 효력정지 중에 지나가 버렸다는 이유로 행정청이 당초처분의 목적과 필요성 등을 감안하여 다시 기간을 정하여 새로이 영업정지처분을 할 수 있는 것으로 볼 수는 없다.

원심은, 무도유흥접객업소를 경영하는 원고들이 영업시간 제한을 위반하였다는 이유로 1990.12.24. 피고로부터 식품위생법 제 58조에 의하여 같은 해 12.29. 부터 1991.1.12.까지 15일 간의 영업정지처분을 받게 되자 서울고등법원에 위 처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 그 집행정지신청을 하여 1990.12.28. 위 사건의 본안판결선고시까지 영업정지처분의 효력을 정지한다는 결정을 받고 3일 후인 같은 달 31. 부터 영업을 계속하였는데 1991.8.21. 원고들의 청구를 기각하는 패소판결이 선고되고 이어 당원에서 원고들의 상고가 기각되자 피고는 1992.7.2.자로 다시 같은 달 11일부터 같은 달 22일까지의 기한을 정하여 나머지 기간인 12일 동안 영업을 정지할 것을 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 당초의 영업정지처분은 위 서울고등법원의 집행정지결정에 의하여 그 효력이 일시 정지되어 위 결정에서 정한 기한까지 효력발생이 유예되는 것이고 효력이 정지된 기간중에 그 정하여진 영업정지의 종기가 이미 지나버렸다고 하더라도 당초처분의 효력이 상실되는 것은 아니며, 식품위생법 등 관계법령은 법규위반의 경우 행정제재의 목적을 위하여 일정한 기간 동안 영업정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이고 단지 행정청이 위 법령에 따른 영업정지처분의 집행을 명확하게 하기 위하여 편의상 그 시기와 종기를 특정하는 것에 불과하여 위 영업정지처분은 그 기간에 의미가 있다고 할 것이므로,

위 본안판결선고시인 1991.8.21.에 집행정지결정은 실효되고 특별한 사유가 없는 한 일시 정지된 원처분의 효력이 되살아 나는 것이어서 그 때부터 원천분에서 정한 기간중 일부 집행된 기간을 공제한 나머지 12일 간의 영업정지기간이 당연히 진행되어 본안판결선고일로부터 12일 후에는 그 영업정지 기간은 경과하여 버렸다고 한 후, 따라서 다시 동일한 사유로 원고들에 대하여 새로이 이 사건 영업 정지처분을 하였음은 일사부재리의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 영업정지처분에 대한 집행정지결정의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 대법원 1994.5.10. 선고 93추144 판결 (도시계획위원회의 성격)

【판시사항】

지방도시계획위원회의 심의안건과 회의결과를 도의회에 보고하도록 규정한 조례안의 위법 여부

【판결요지】

도시계획법 제75조제1항, 같은법 시행령 제60조의 규정에 비추어 지방도시계획위원회의 사무 중 중앙도시계획위원회로부터 위임받은 사항을 심의하는 것은 지방자치단체의 자치사무나 이른바 단체위임사무에 해당한다고 할 수 없으므로, 지방의회는 위와 같이 위임된 사항에 관하여 지방도시계획위원회가 그 심의안건과 회의결과를 도의회에 보고하도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 없으며, 또한 도지사의 자문기관으로서의 사무는 지방도시계획위원회가 도지사의 자문에 응하여 또는 자발적으로 도지사의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 도지사는 그 의견에 기속되는 것도 아니므로, 지방의회가 도지사의 자문에 관한 사항에 관하여 그 심의안건을 보고하도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 없으므로 경기도도시계획위원회조례 중 개정조례안에서 지방도시계획위원회 위원장이 도의회에 심의할 안건과 그 회의결과를 사전.사후에 보고하도록 규정한 것은 조례로 제정할 수 없는 의무규정을 신설한 것으로서 지방자치법 제15조 및 도시계획법령의 규정에 위반되어 위법하다.

라. 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 (지방자치단체장의 의견청취와 주택정책심의위원회의 심의의 의미)

【판결요지】

택지개발촉진법 제3조제2항에서 건설교통부장관이 택지개발 예정지구를 지정하고자 하는 때에는 미리 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정한 것은, 행정의 법률적합성 및 합목적성을 보장하고 행정절차에 관계된 자들의 권리를 보장․실현하기 위하여 그 지정과 관련한 직접적 이해관계자인 당해 지방자치단체의 장의 의견 및 그 지정과 관련한 행정적․정책적인 이해관계자들로 구성된 주택정책심의위원회의 집단적 의견을 들어 이를 참고하라는 의미이지, 그 의견 또는 심의결과에 쫓아서 처분을 하여야 한다는 의미는 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 의견청취 및 심의절차의 의미와 관계 법령의 규정들을 종합해 보면, 주택정책심의위원회가 반드시 구 주택건설촉진법 시행령(1995. 10. 5. 대통령령 제14778호로 개정되기 전의 것) 제6조제1항제10호소정의 2인 이내의 위촉위원을 포함하여 구성되어야 한다거나 그 심의를 반드시 서면심의(書面審議)가 아닌 회의심의(會議審議)의 방식으로 하여야 한다고 볼 수 없다.

마. 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001추95 판결 (정보공개법상 공공기관의 장과 정보공개심의회의 지위 및 구성)

【판결요지】

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조제1항, 제10조, 같은법 시행령 제12조 등 관련 규정들의 취지를 종합할 때, 공개 청구된 정보의 공개 여부를 결정하는 법적인 의무와 권한을 가진 주체는 공공기관의 장이고, 정보공개심의회는 공공기관의 장이 정보의 공개 여부를 결정하기 곤란하다고 보아 의견을 요청한 사항의 자문에 응하여 심의하는 것이며, 그의 구성을 위하여 공공기관의 장이 소속 공무원 또는 임․직원 중에서 정보공개심의회의 위원을 지명하는 것이 원칙이나, 다만 필요한 경우에는 공무원이나 임․직원이었던 자 또는 외부전문가를 위원으로 위촉할 수 있되, 그 필요성 여부나 외부전문가의 수 등에 관한 판단과 결정은 공공기관의 장이 그의 권한으로 할 수 있다는 것이 같은법시행령 규정의 취지이다.

바. 대법원 2006. 2. 23 선고 2005다60949 (법령개정과정상 실수의 효력)

【판결요지】

법률 개정과정에서 현행 신협법 제89조제5항이 신설되고 종전의 제5항이 제6항으로 항이 바뀌었으므로 제7항에서 인용하는 제5항도 ‘제6항’으로 변경하였어야 할 것인데 이를 변경하지 않고 그대로 둔 것은 법률 개정과정상의 실수에서 비롯된 것임이 분명하므로, 현행 신협법 제89조제7항이 인용하고 있는 ‘제5항’을 ‘제6항’으로 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없다.

【이유】

구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 신협법’이라 한다) 제89조제5항은 ‘중앙회장은 필요하다고 인정할 때에는 그 소속 직원으로 하여금 조합의 업무를 검사하게 할 수 있다’, 제6항은 ‘중앙회장은 제5항의 규정에 의한 검사결과에 따라 시정등 필요한 조치를 명하거나 다음 각 호의 조치를 할 수 있다’라고 규정하고 있었는데, 이를 법률 제6957호로 개정하면서 제89조제5항으로 ‘금융감독위원회는 조합이 제4항의 규정에 의한 재무상태의 개선을 위한 조치를 성실히 이행하지 아니한 경우 제86조제1항의 규정에 의한 경영관리 요건에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여 제83조제2항의 규정에 의한 검사를 하여야 한다’는 규정을 신설하고, 구 신협법 제89조 제5항 및 제6항을 제6항 및 제7항으로 내용은 변경하지 않은 채 항만 변경하였다(이하 개정된 신협법을 ‘현행 신협법’이라 하고, 구 신협법과 현행 신협법의 구별이 필요하지 않은 경우는 ‘법’이라고만 한다).

구 신협법 제89조는 “중앙회의 지도.감독”이라는 제목 아래 중앙회장이 법 제78조제1항의 사업을 수행하기 위하여 필요한 조합에 대한 지도.감독의 방법 및 권한을 정하고 있던 규정인데, 법률 제6957호로 위와 같이 개정함에 있어 구 신협법 제89조제4항에서 중앙회장이 조합에 대하여 재무상태의 개선을 위한 조치를 하도록 요청할 수 있다고 하였던 것을 그러한 조치를 하도록 요청하여야 한다는 의무조항으로 변경하면서 한편 중앙회장으로부터 현행 신협법 제89조제4항에 의한 조치를 요청받은 조합이 성실히 그러한 조치를 이행하지 아니하는 경우 금융감독위원회(이하 ‘금감위’라 한다)로 하여금 제86조제1항의 규정에 의한 경영관리를 하게 할 것인지 여부를 판단하기 위한 검사를 하도록 하였는바, 위 개정은 중앙회장이 재무상태의 개선을 위하여 조합에게 요청한 조치가 조합에 의하여 제대로 이행되도록 하여 그 조치의 실효성을 확보하고, 중앙회장의 지도.감독 권한을 강화할 목적으로 이루어진 것임을 알 수 있다.

한편, 구 신협법 제89조제5항 및 제6항은 중앙회장이 조합에 대한 지도.감독을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 조합의 업무를 검사할 수 있도록 하면서, 그 검사결과에 따라 시정 등 필요한 조치뿐만 아니라 법 제84조 및 제85조에 의하여 금감위가 조합의 임.직원이나 조합에 대하여 할 수 있는 행정처분을 중앙회장도 할 수 있도록 함으로써 중앙회장에게 조합에 대한 강력한 지도.감독 권한을 부여하고 있었다.

그런데 위와 같이 개정하면서 구 신협법 제89조제5항 및 제6항을 현행 신협법 제89조제6항 및 제7항으로 항만 바꿨을 뿐 그 내용은 그대로 둠으로써 현행 신협법 제89조제7항에서 인용하는 제5항이 신설된 제5항 즉 금감위의 조합에 대한 검사조항을 지칭하는 것이 되었고, 이를 문언대로 해석하는 경우 중앙회장은 금감위의 검사결과에 따라 그 시정조치를 할 수 있을 뿐이고, 현행 신협법 제89조제6항에 의하여 중앙회장이 시행한 검사결과에 따라서는 제7항 소정의 조치를 할 수는 없고, 단지 금감위에 대하여 현행 신협법 제89조제8항에 의한 보고나 제86조제1항제5호에 의한 경영관리 건의만 할 수 있게 되는바, 이와 같은 결과는 구 신협법 시행 당시 보다 오히려 중앙회장의 지도.감독권한을 대폭 축소시키는 것으로서 당초 위 개정을 통하여 중앙회장의 지도.감독 권한을 강화하려던 개정 목적과 전혀 부합하지 않는다고 할 것이다.

또한 현행 신협법 제89조제5항에 의한 검사는 조합이 같은 조 제4항에 의한 조치를 성실히 이행하지 아니한 경우 제86조제1항의 규정에 의한 경영관리 요건에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 것에 그 목적이 한정되어 있고, 그 검사결과 위 요건에 해당한다고 판단되는 경우 제86조제1항의 규정에 의하여 조합에게 관리인을 선임하여 경영관리를 하게 함으로써 그 검사의 목적을 달성할 수 있을 뿐만 아니라, 필요한 경우 법 제84조 및 제85조에 의하여 각 행정처분을 할 수 있으므로 굳이 중앙회장으로 하여금 현행 신협법 제89조제5항에 의한 검사결과에 따른 조치를 할 수 있도록 규정할 필요가 없다고 할 것이고, 현행 신협법 제89조제7항의 검사의 주체가 중앙회장이 아니라 금감위라면 검사의 주체와 그 결과에 따른 조치의 주체가 다르므로 검사한 금감위가 검사결과에 따라 중앙회장으로 하여금 필요한 조치를 하도록 지시를 하거나 중앙회장에게 검사결과를 통보하는 것이 필요하다 할 것인데 이에 대한 아무런 규정도 없으며, 검사는 금감위가 하고, 그 검사결과에 따른 조치 여부는 중앙회장이 임의로 판단하여 결정할 수 있도록 한다는 것은 감독기관인 금감위와 피감독기관인 피고의 관계에 비추어 쉽게 상정하기 어렵다고 할 것이다.

따라서 위와 같은 구 신협법과 현행 신협법 관련 규정들의 전체적인 체계 및 법률 제6957호의 개정 목적과 경위 등에 비추어 보면, 법률 개정과정에서 현행 신협법 제89조제5항이 신설되고 종전의 제5항이 제6항으로 항이 바뀌었으므로 제7항에서 인용하는 제5항도 ‘제6항’으로 변경하였어야 할 것인데 이를 변경하지 않고 그대로 둔 것은 법률 개정과정상의 실수에서 비롯된 것임이 분명하므로, 현행 신협법 제89조제7항이 인용하고 있는 ‘제5항’을 ‘제6항’으로 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없다.

같은 취지에서 원심이 현행 신협법 제89조제7항은 그 문언에 불구하고 구 신협법 제89조와 같이 중앙회장이 ‘중앙회장의 검사결과에 따라’ 조합에 시정 등 필요한 조치를 명하거나 제7항 각호에 규정된 조치를 할 수 있는 것으로 해석해야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법령해석의 잘못이 있다고 할 수 없다.

Ⅱ. 법제처 중요해석사례

1. 재정경제부소관 법령 관련

◆◆ ｢국유재산법｣ 제25조제3항(사용료) 관련 - 2005. 8. 23. 회신

｢국유재산법｣ 제25조제3항의 규정에 의하면, 체납된 사용료에 대하여 ｢국세징수법｣상 체납처분에 관한 규정을 준용하여 징수할 수 있도록 규정되어 있는바, 동 규정에 의하여 체납된 사용료를 징수함에 있어 ｢국세징수법｣상 체납처분의 절차로 규정되어 있는 ｢국세징수법｣ 제26조(수색의 권한과 방법) 및 제27조(질문검사권)가 준용됨

1. 질의요지

｢국유재산법｣ 제25조제3항의 규정에 의하면, 체납된 사용료에 대하여 ｢국세징수법｣상 체납처분에 관한 규정을 준용하여 징수할 수 있도록 규정되어 있는바, 동 규정에 의하여 체납된 사용료를 징수함에 있어 ｢국세징수법｣상 체납처분의 절차로 규정되어 있는 ｢국세징수법｣ 제26조(수색의 권한과 방법) 및 제27조(질문검사권)가 준용되는지 여부

2. 회답

｢국유재산법｣ 제25조제3항의 규정에 의하여 체납된 사용료를 징수함에 있어 ｢국세징수법｣ 제26조 및 제27조의 규정이 준용된다 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢국유재산법｣ 제25조제3항의 규정에 의하면, 행정재산 등의 사용․수익허가를 받은 자가 사용료를 체납하는 때에는 ｢국세징수법｣ 제21조 내지 제23조 및 동법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다고 규정되어 있고,

○ ｢국유재산법｣ 제25조제3항에서 준용하도록 한 “국세징수법의 체납처분에 관한 규정”은 ｢국세징수법｣ 제3장에 규정되어 있는 체납처분절차의 집행 및 종결 등에 관한 일체의 규정을 포함한다고 할 것이므로 ｢국세징수법｣상 체납처분의 절차 중 그 일부에 해당하는 ｢국세징수법｣ 제26조(수색의 권한과 방법) 및 제27조(질문검사권)의 규정도 당연히 ｢국유재산법｣ 제25조제3항의 규정에 의하여 체납된 사용료 징수절차에 준용된다고 보아야 할 것입니다.

◆◆ ｢여신전문금융업법｣ 제2조(신용카드의 결제대상) 관련 해석 - 2006. 3. 3. 회신

복권의 구입대금은 ｢여신전문금융업법｣ 제2조제3호 및 동법 시행규칙 제2조의 규정에 의한 신용카드의 결제대상에 포함되지 아니함

1. 질의요지

복권의 구입대금이 ｢여신전문금융업법｣ 제2조제3호 및 동법 시행규칙 제2조의 규정에 의한 신용카드의 결제대상에 포함되는지 여부

2. 회답

복권의 구입대금은 ｢여신전문금융업법｣ 제2조제3호 및 동법 시행규칙 제2조의 규정에 의한 신용카드의 결제대상에 포함되지 아니합니다.

3. 이유

○ ｢여신전문금융업법｣ 제2조제3호의 규정에 의하면 “신용카드라 함은 이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 재정경제부령이 정하는 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자(외국에서 신용카드업을 영위하는 자를 포함한다)가 발행한 것을 말한다”라고 되어 있고, 동법 시행규칙 제2조에서는 “법 제2조제3호에서 재정경제부령이 정하는 사항이라 함은 법 제2조제8호의 규정에 의한 선불카드의 구입대금 또는 상품권[그 명칭 또는 형태에 관계없이 발행자가 일정한 금액이나 물품 또는 용역의 수량이 기재된 무기명증표를 발행․매출하고 그 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 자(이하 "발행자등"이라 한다)에게 이를 제시 또는 교부하거나 그 밖의 방법으로 사용함으로써 그 증표에 기재된 내용에 따라 발행자등으로부터 물품 또는 용역을 제공받을 수 있는 유가증권을 말한다. 이하 같다]의 발행자가 신용카드업자와 상품권 판매계약을 체결한 경우 그 발행자로부터 구입하는 당해 상품권의 구입대금을 말한다”라고 규정하고 있는바, 이는 신용카드의 결제대상으로써 물품 및 용역의 대가를 원칙으로 하되 예외적으로 유가증권 중 선불카드 및 상품권의 구입대금을 결제의 대상으로 하고 있다고 할 것이므로, 복권이 ｢여신전문금융업법｣상의 신용카드의 결제대상인지를 살펴보기 위해서는 복권이 물품․용역 또는 유가증권 중 어디에 해당하는지 살펴보아야 할 것입니다.

○ 먼저 복권은 ｢복권 및 복권기금법｣에서 다수인으로부터 금전을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 결정된 당첨자에게 당첨금을 지급하기 위하여 발행하는 표권이라고 정의하고 있어 복권을 물품이나 용역의 일종으로 보기는 어렵습니다.

○ 유가증권이라 함은 일반적으로 재산적 가치가 있는 사권을 표창(表彰)하는 증권이며, 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이고(대법원 1998. 02. 27.선고, 97도 2483판결), 권리와 증권을 결합하여 권리의 행사를 원활하게 하고 그 유통의 편리성을 도모하는 것을 그 기능으로 하고 있습니다.

○ 따라서, 복권은 그 당첨 가능성의 높고 낮음을 떠나 일단 당첨이 된 후에는 일종의 무기명증권으로 볼 수 있고, 당첨되기 이전이라도 당첨의 기대를 가지는 조건부적인 유가증권의 성격을 가진다고 할 수 있으며 당첨될 확률이 수학적으로 계산되어 있어 그 확률에 따른 기대값에 따라 실질적인 가치를 계산하여 유통이 가능하다고 할 수 있고, 또한 ｢복권 및 복권기금법｣ 및 ｢사행행위등 규제 및 처벌특례법｣ 등 다른 법에서 복권 구입 후 당첨되기 전 또는 후에 복권의 거래를 명시적으로 금지하고 있지 않는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 복권은 유가증권에 해당하여 ｢여신전문금융업법｣에 의한 신용카드의 결제대상에서 제외된다고 할 것입니다.

2. 행정자치부소관 법령 관련

◆◆ ｢지적법｣ 제40조(지적기술자 징계) 관련 - 2005. 10. 5. 회신

지적측량적부심사청구에 대한 1차 심의․의결기관인 지방지적위원회에서 지적기술자가 잘못을 범하여 측량을 한 것이 원인이 되어 지적측량이 잘못되었다는 취지로 심의․의결한 경우에, 청구인이 2차 심의․의결기관인 중앙지적위원회에 재심사 청구를 하지 아니하는 등의 사유로 위 지적측량적부심사청구사건이 확정되더라도, 중앙지적위원회는 당해 지적기술자에 대한 징계의결에 있어서 지방지적위원회의 심의․의결에 따라 확정된 내용에 기속되지 아니함

1. 질의요지

지방지적위원회에서 지적측량적부심사청구사건에 대하여 지적기술자가 잘못을 범하여 측량을 한 것이 원인이 되어 지적측량이 잘못되었다는 취지로 심의․의결하였고, 이에 대하여 지적측량적부심사 청구인이 중앙지적위원회에 재심사 청구를 하지 아니하는 등의 사유로 지방지적위원회의 심의․의결이 확정된 경우에, 중앙지적위원회에서는 위 지적기술자에 대한 징계의결시 지방지적위원회의 심의․의결 내용에 기속되는지 여부

2. 회답

지적측량적부심사청구에 대한 1차 심의․의결기관인 지방지적위원회에서 지적기술자가 잘못을 범하여 측량을 한 것이 원인이 되어 지적측량이 잘못되었다는 취지로 심의․의결한 경우에, 청구인이 2차 심의․의결기관인 중앙지적위원회에 재심사 청구를 하지 아니하는 등의 사유로 위 지적측량적부심사청구사건이 확정되더라도, 중앙지적위원회는 당해 지적기술자에 대한 징계의결에 있어서 지방지적위원회의 심의․의결에 따라 확정된 내용에 기속되지 아니한다고 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢지적법｣ 제40조․제44조․제45조 및 동법 시행령 제47조․제55조 등에 규정된 지적측량의 적부심사와 지적기술자의 징계는 다음과 같이 그 절차와 성격이 다르다 할 것입니다.

첫째, 지적측량적부심사는 지적측량성과에 대하여 다툼이 있는 토지소유자 또는 이해관계인의 청구로 지방지적위원회를 거쳐 중앙지적위원회의 심의․의결로 확정되나, 지적기술자의 징계는 지적기술자가 고의 또는 중대한 과실로 지적측량을 잘못한 경우 등의 사유가 있는 때에 지방지적위원회의 심의․의결을 거치지 아니하고 행정자치부장관의 회부로 중앙지적위원회의 심의․의결만으로 확정되고,

둘째, 지적측량적부심사청구사건의 경우에는 지적측량성과가 잘못되었는지 여부가 문제이지 지적측량 시에 지적기술자의 고의 또는 중대한 과실이 있었는지 여부는 문제가 되지 아니하나, 지적기술자에 대한 징계절차에 있어서는 지적기술자의 고의 또는 중대한 과실이 있었는지 여부가 징계의결여부의 사유가 되는 것이며,

셋째, 관련 규정을 살펴보더라도 지적측량적부심사는 ｢지적법｣ 제45조에서, 지적기술자의 징계는 ｢지적법｣ 제43조제5항 및 동법 시행령 제47조에서 각각 별개의 절차로 규정하고 있습니다.

○ 따라서, 지적측량성과에 대한 지적측량적부 심사절차와 지적기술자에 대한 징계절차는 그 목적, 심의․의결 대상 및 절차가 달라 특별한 사정이 없는 한 지방지적위원회의 의결이유 중에 지적기술자의 잘못과 관련이 있는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 이는 중앙지적위원회가 지적기술자에 대한 징계여부를 의결함에 있어 참고할 사항에 그치는 것이지 그에 기속되는 것은 아니라 할 것입니다.

◆◆ ｢지방세법｣ 제161조(면허세) 관련 - 2005. 10. 18. 회신

자동차대여사업의 주사무소와 영업소별로 각각 증차로 인한 변경등록사유가 발생하였다 하더라도 이를 일괄하여 관계법령에 따라 주사무소 소재지 관할관청에 변경등록 하였다면 자동차대여사업자는 변경등록에 따른 면허세를 주사무소 소재지 관할 시․군에만 납부하면 됨

1. 질의요지

자동차대여사업자가 주사무소 및 영업소별 사업용승용차를 각각 증차함에 따른 2건의 변경등록사항을 주사무소를 관할하는 등록관청인 시․도지사에게 일괄하여 변경등록한 경우 변경등록에 따른 면허세를 주사무소 소재지 관할 시․군에만 납부하면 되는지 아니면 영업소 소재지 관할 시․군에도 별도로 납부하여야 하는지 여부

2. 회답

자동차대여사업의 주사무소와 영업소별로 각각 증차로 인한 변경등록사유가 발생하였다 하더라도 이를 일괄하여 관계법령에 따라 주사무소 소재지 관할관청에 변경등록 하였다면 자동차대여사업자는 변경등록에 따른 면허세를 주사무소 소재지 관할 시․군에만 납부하면 될 것입니다.

3. 이유

○ 면허세는 각종 법령에 규정된 면허․허가․인가․등록․지정․검사․검열․심사 등 특정한 영업설비 또는 행위에 대한 권리의 설정, 금지의 해제 또는 신고의 수리 등 행정청의 행위, 즉 면허를 받는 자와 그 변경면허를 받는 자가 면허의 종류마다 납부하여야 하는 조세이며(｢지방세법｣ 제160조제1항 및 제161조제1항),

○ 면허세의 본질은 면허라는 행정처분을 받음으로 인하여 면허를 받지 아니한 사람이 얻을 수 없는 혜택을 받게 되는 그 수익성에 대하여 과세하는 “수익세적인 성격”도 있지만, 면허를 받은 자의 수익여부에 관계없이 특정행위에 대한 면허 자체를 그 과세대상으로 하여 면허의 종류마다 부과하는 “행위세적인 성격”으로 인하여 단순한 신고의 수리, 심사 등 수익과 관계없는 특정 행정행위에 대하여도 이를 과세대상으로 하여 면허세를 부과하는 점을 고려할 때, 면허세의 과세단위는 행정청의 특정한 면허행위 자체가 몇 건인지에 따라 결정되어야 하는 것이지 그 면허의 효력이 미치는 범위에 따라 결정되는 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 또한, ｢여객자동차 운수사업법 시행령｣ 별표 4 “자동차대여사업의 등록기준”에 의하면 등록기준대수가 50대 이상임에 비하여, ｢지방세법｣ 제160조제2항 및 동법 시행령 별표 “면허세를 부과할 면허의 종류와 종별구분”에 의하면 자동차대여사업의 자동차보유대수별로 “제1종 : 20대 이상, 제2종 : 10대～20대 미만, 제3종 : 5대～10대 미만, 제4종 : 제1종～제3종에 속하지 아니한 것”으로 각각 구분함으로써 자동차대여사업의 등록기준대수에 훨씬 못미치는 보유대수를 기준으로 종별을 구분하고 있다 하더라도 ｢지방세법｣에서 주사무소와 영업소별로 면허세를 과세한다는 명문의 규정이 없는 상태에서 위 별표상의 종별구분규정을 들어 주사무소와 영업소별로 면허세를 부과하는 취지로 확대해석하는 것은 곤란하고, 그러한 해석은 면허세의 행위세적 성격에도 부합하지 아니한다고 할 것입니다.

○ 이 사안에서 주사무소 및 영업소 각각의 변경등록사항을 일괄하여 변경등록한 경우를 실질적으로는 주사무소에 대한 변경등록과 영업소에 대한 변경등록이라는 2건의 변경등록으로 보아야 한다는 이유로 주사무소와 영업소의 소재지 관할 시․군에 각각 별도로 면허세를 납부하여야 한다고 해석한다면, 이는 면허의 종류, 즉 면허의 대상이 되는 각 사업의 종류에 따라 면허세를 부과한다는 ｢지방세법｣ 제161조의 규율범위를 넘어 새로운 과세대상을 창설하는 것이고 따라서 조세법률주의에도 반하는 해석입니다.

○ 따라서 이 사안에서와 같이 자동차대여사업자가 주사무소 및 영업소별로 각각 차량을 증차함으로써 변경등록항목이 2건이라 하더라도 행정청의 변경등록행위의 수가 객관적으로 1건인 이상, 그 변경등록의 효력이 주사무소에만 미치는 것인지, 영업소에도 미치는 것인지 여부를 불문하고 객관적으로 하나인 변경등록행위를 과세대상으로 하는 하나의 면허세만이 부과되어야 한다 할 것입니다.

◆◆ ｢지방자치법｣ 제135조(공공시설) 관련 해석 - 2005. 12. 19. 회신

지방자치단체가 다른 지방자치단체의 관할 내에 있는 특정 사설납골시설의 일부 또는 전부에 대하여 계약으로 사용권을 확보하여 당해 주민들의 전용납골시설로 이용하도록 하게 하는 경우에는 해당 납골시설은 ｢지방자치법｣ 제135조제1항의 규정에 의한 공공시설에 해당한다 할 것이므로, 동조 제3항의 규정에 의하여 해당 납골시설을 관할하는 지방자치단체의 동의를 얻어야 할 것임.

1. 질의요지

가. 지방자치단체가 다른 지방자치단체의 관할 내에 있는 특정 사설납골시설의 일부에 대하여 계약으로 사용권을 확보하여 당해 주민들의 전용납골시설로 이용하도록 하게 하는 경우, 위 납골시설을 ｢지방자치법｣ 제135조제1항의 규정에 의한 공공시설로 볼 수 있는지 여부

나. 질의 가의 경우, ｢지방자치법｣ 제135조제3항의 규정에 의하여 사설납골시설을 관할하는 지방자치단체의 동의를 얻어야 하는지 여부

2. 회답

가. 질의 가에 대하여

지방자치단체가 다른 지방자치단체의 관할 내에 있는 특정 사설납골시설의 일부 또는 전부에 대하여 계약으로 사용권을 확보하여 당해 주민들의 전용납골시설로 이용하도록 하게 하는 경우에는 해당 납골시설은 ｢지방자치법｣ 제135조제1항의 규정에 의한 공공시설에 해당한다 할 것입니다.

나. 질의 나에 대하여

질의 가의 경우, ｢지방자치법｣ 제135조제3항의 규정에 의하여 해당 납골시설을 관할하는 지방자치단체의 동의를 얻어야 할 것입니다.

3. 이유

가. 질의 가에 대하여

○ ｢지방자치법｣ 제135조의 규정에 의하면, 지방자치단체는 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있다고 되어 있고, 공공시설의 설치 및 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없는 경우에는 조례로 정한다고 되어 있으며, 동법 제127조 및 제130조제1항의 규정에 의하면, 지방자치단체는 공공시설의 이용에 대하여 사용료를 징수할 수 있되, 사용료의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다고 되어 있고, ｢지방재정법｣ 제109조제2항의 규정에 의하면, 지방자치단체는 공공시설의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정할 경우에는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 지방자치단체외의 자에게 위탁하여 그 공공시설을 관리하게 할 수 있다고 되어 있는바,

일반적으로 공공시설은 경제적․사회적․문화적 영역에서 주민의 생활배려 및 복리증진이라는 공익 목적에서 당해 지방자치단체의 주민에게 이용권이 부여되는 지방자치단체의 모든 인적․물적 시설의 집합체(서비스 또는 조직을 포괄함)를 의미하는 것으로서 반드시 지방자치단체가 소유권을 취득하여 제공하여야 하는 것은 아니라 할 것입니다.

○ 이 사안의 경우 지방자치단체가 다른 지방자치단체 내에 소재한 사설납골시설에 대하여 최장 30년까지 사용계약을 체결하고 해당 주민들이 이를 독점적으로 이용하도록 하고 있는 점, 위 사용계약이 지방자치단체의 주민들의 복리증진을 위하여 체결된 것이라는 점, 조례에 의하면 해당 지방자치단체의 장이 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 다른 지방자치단체의 관할 내에 있는 사설납골시설을 명시하면서 장사시설을 설치․관리한다고 규정하고 있는 점, 지방자치단체와 사설납골시설 설치자와의 사용계약을 전제로 하여 납골시설의 이용가능기간, 이용가능자, 사용료 등 이용관계에 관한 전반적인 사항이 해당 지방자치단체의 조례로 규율되는 점, 납골시설 사용료를 당해 지방자치단체의 장이 징수하고 있는 점, 해당 지방자치단체의 장이 해당 납골시설의 설치․관리 및 운영에 관한 업무를 다른 기관에 위탁할 수 있도록 하면서 위탁할 경우 그 운영에 필요한 장비․자재 및 경비 등을 예산의 범위 안에서 수탁자에게 지원할 수 있도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 당해 주민들의 전용납골시설로 이용하도록 하게 하기 위하여 지방자치단체가 다른 지방자치단체의 구역내에 설치된 사설납골시설의 설치자와의 사용계약에 의하여 확보한 납골시설은 그 실질상 ｢지방자치법｣ 제135조제1항의 규정에 의한 공공시설에 해당한다 할 것입니다.

나. 질의 나에 대하여

○ ｢지방자치법｣ 제135조제3항의 규정에 의하면, 공공시설을 그 지방자치단체의 구역밖에 설치할 때에는 관계 지방자치단체의 동의를 얻도록 하고 있는데, 이는 지방자치단체의 자치권은 그 지방자치단체의 관할구역 안에만 미친다는 것을 전제로 하면서 당해 지방자치단체의 구역밖에 자치권을 미치게 할 때에는 그 지방자치단체의 동의를 얻도록 한 것으로 볼 수 있습니다.

○ 당해 주민들의 전용납골시설로 이용하도록 하게 하기 위하여 지방자치단체가 사용계약에 의하여 확보한 다른 지방자치단체 내에 있는 사설납골시설은 앞에서 살펴본 바와 같이 공공시설에 해당한다 할 것이고, 이러한 형태의 공공시설의 설치는 자치권을 당해 지방자치단체의 구역밖에 미치게 하는 것과 동일하게 볼 수 있으므로, 이 경우에는 ｢지방자치법｣ 제135조제3항의 규정에 의하여 사설납골시설을 관할하는 지방자치단체의 동의를 얻어야 할 것입니다.

◆◆ ｢지방세법｣ 제111조(법인으로 보는 단체) 관련 해석 - 2006. 1. 27. 회신

｢지방세법｣ 제111조제5항 및 동법 시행령 제82조의2에서 규정하고 있는 법인은 법률에 의하여 성립한 법인격 있는 사단․재단 기타 단체를 의미함

1. 질의요지

｢지방세법｣ 제111조제5항 및 동법 시행령 제82조의2에서 규정하고 있는 법인이라 함은 법인격 있는 단체를 의미하는지 여부

2. 회답

｢지방세법｣ 제111조제5항 및 동법 시행령 제82조의2에서 규정하고 있는 법인은 법률에 의하여 성립한 법인격 있는 사단․재단 기타 단체를 의미합니다.

3. 이유

○ 법인이라 함은 자연인 외에 법인격(권리능력)이 인정되어 법률상 권리․의무의 주체가 될 수 있는 것으로서, 일정한 목적과 조직하에 결합된 사람의 단체와 일정한 목적에 바쳐진 재산이라는 실체에 대하여 법인격이 부여된 때에 법인이 되며, ｢민법｣ 제31조 및 제33조에서 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못하고, 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다고 규정하고 있는바, 법령에 특별한 규정이 없는 한 법인은 법률에 의하여 성립한 법인격있는 사단․재단 기타 단체를 의미한다고 보아야 할 것입니다.

○ 한편 ｢국세기본법｣ 제13조에서 법인격이 없는 단체중 관할세무서장에 신청하여 승인을 얻은 단체 등 일정한 요건을 갖춘 사단․재단 기타 단체에 대하여는 법인으로 의제하고, ｢법인세법｣ 제1조제2호에서 ｢국세기본법｣ 제13조제4항의 규정에 의한 법인으로 보는 법인격이 없는 단체(이하 “법인으로 보는 단체”라 한다)를 비영리내국법인에 포함하고 있는바, 이는 소득과 관련하여 발생하는 국세의 적용에 있어서 개인에 대하여는 소득세를, 법인에 대하여는 법인세를 적용하고 있으며, 법인격이 없는 비영리단체가 법인세의 적용을 받을 경우 비영리법인으로 보아 순자산의 증가 전체가 소득이 되는 것이 아니고 동법 제3조제2항 각 호의 규정에 의한 이자, 배당 등 법정 수익사업에서 생기는 소득에 대하여만 신고납세의무를 지는 실익이 있기 때문입니다.

○ 반면에 ｢지방세법｣ 제1장(총칙)에서는 법인에 대한 규정을 두고 있지 아니하며, 동 제1장 제14절(보칙) 제82조에서 지방세의 부과와 징수에 관하여 동법 및 다른 법령에서 규정한 것을 제외하고는 ｢국세기본법｣과 ｢국세징수법｣을 준용한다고 규정하고 있으나, ｢지방세법｣상 취득세는 취득행위가 이루어진 경우 취득 당시의 과세물건의 객관적인 가치를 과세표준으로 하여 세금을 부과하는 조세로서 법인세와 과세목적이 상이하므로 ｢국세기본법｣ 제13조의 규정이 ｢법인세법｣의 경우와 동일하게 적용되기는 곤란하다 할 것입니다.

○ 또한, ｢지방세법｣ 제3장(시․군세)의 제1절(주민세)중 제173조제1항에서 “균등할의 납세의무자는 시․군내에 주소를 둔 개인과 시․군내에 사무소 또는 사업소를 둔 법인(법인세의 과세대상이 되는 법인격 없는 사단․재단 및 단체를 포함한다. 이하 이 절에서 같다) 및 시․군내에 대통령령이 정하는 일정한 규모 이상의 사무소 또는 사업소를 둔 개인으로 한다”고 규정하고 있는바,

이는 균등할이 개인 또는 법인에 부과하는 일종의 인두세 개념으로서 법인으로 보는 단체의 경우 양자 어느 쪽에도 포함되지 아니하면 균등할을 부과할 수 없으므로 법인에 포함시켜 균등할을 부과하고자 하는 취지인 점과 동조제2항에서 소득할의 납세의무자에 법인세 납부의무가 있는 법인을 포함하도록 명시하고 있는 점을 고려할 때, ｢지방세법｣상 법인은 주민세와 관련하여서는 법인세의 과세대상이 되는 법인으로 보는 단체까지 명시적으로 포함하고 있는 개념이나, 취득세를 포함한 그 밖의 세목에 있어서는 법률에 의하여 성립한 법인격있는 사단․재단 및 단체를 의미한다고 보아야 할 것입니다.

○ ｢지방세법｣ 제111조제1항 및 제2항에서 취득세의 과세표준은 일반적으로 시가표준액에 의하도록 하고 있으나, 동조제5항 및 동법 시행령 제82조의2제1항제2호에서 법인장부(법인이 작성한 원장․보조장․출납전표․결산서)에 의하여 취득가격이 입증되는 경우에는 그 가격을 과세표준으로 인정하도록 하고 있는바, 이는 객관화된 조직체로서 거래가액을 조작할 염려가 적은 법인의 장부가액은 원칙적으로 실제의 취득가격에 부합하는 것으로 볼 수 있는 신빙성이 있음을 전제로 하는 것이므로 위의 법인장부는 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.

○ 법인격이 없는 단체의 경우 그 설립이나 운영과정에 행정기관이 개입하지 아니하고, 장부의 기장에 있어서도 ｢법인세법｣ 제112조의 규정에 의한 복식부기에 의하지 아니하여 그 회계 등의 처리에 있어서 신빙성이 떨어진다는 점을 고려할 때, ｢지방세법｣ 제111조제5항 및 동법 시행령 제82조의2제1항제2호의 규정에 의한 법인장부는 법률에 의하여 성립한 법인격 있는 사단․재단 기타 단체가 작성한 장부로 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

◆◆ ｢지방공무원법｣ 제27조(특별임용공무원의 직급) 관련 - 2006. 3. 10. 회신

｢지방공무원임용령｣ 별표 1의 규정에 의하면 간호직렬 간호직류는 직급이 2급에서 8급까지 밖에 없음에도 불구하고 일반직 지방공무원으로의 특별임용시 행정청의 착오로 간호직 9급에 특별임용한 경우 비록 자격증 요건 및 시험과목 등 임용요건에 있어 간호직 8급과 9급이 동일하다고 하더라도 간호직 9급으로 임용한 자를 8급으로 경정임용할 수 없음

1. 질의요지

｢지방공무원임용령｣ 별표 1의 규정에 의하면 간호직렬 간호직류는 직급이 2급에서 8급까지 밖에 없음에도 불구하고 일반직 지방공무원으로의 특별임용시 행정청이 간호직도 9급이 마땅히 있는 것으로 잘못 알고 제한경쟁특별임용시험 공고를 거쳐 2인을 9급에 신규임용하였으나, 자격증 요건 및 시험과목 등 임용요건에 있어 간호직 8급과 9급이 동일한 경우 간호직 9급으로 임용한 자들을 8급으로 경정임용이 가능한지 여부

2. 회답

｢지방공무원임용령｣ 별표 1의 규정에 의하면 간호직렬 간호직류는 직급이 2급에서 8급까지 밖에 없음에도 불구하고 일반직 지방공무원으로의 특별임용시 행정청의 착오로 2인을 간호직 9급에 특별임용한 경우 비록 자격증 요건 및 시험과목 등 임용요건에 있어 간호직 8급과 9급이 동일하다고 하더라도 간호직 9급으로 임용한 자들을 8급으로 경정임용할 수는 없습니다.

3. 이유

○ 착오로 인한 행정행위에 있어서는 신뢰보호의 원칙상 그 착오를 독립된 무효 또는 취소원인으로 보지 아니하므로 법규에 특별한 규정이 없는 한 착오가 있다는 것만으로는 그 효력에 영향을 받지 아니하고 표시된 내용에 따라 효력이 생기는 것이며 착오의 결과 그로 인한 행위의 내용이 불능 또는 위법한 것으로 된 때에만 내용의 불능 또는 위법을 이유로 무효 또는 취소할 수 있다고 할 것입니다.

○ 그런데, ｢지방공무원법｣ 등 관계 법령에 규정되지 아니한 직급으로 특별임용시험공고를 하고 이를 통하여 간호직 9급 공무원으로 특별임용하였다면, 이는 그 하자가 중대하고 명백하다고 아니할 수 없어 당연무효인 행정행위에 해당하여 마땅히 취소되어야 하는 바, 이때의 간호직 9급 특별임용행위 취소는 당연무효임을 확인시켜주는 의미로서의 통지에 지나지 아니하는 것이므로 취소를 함에 있어 신의칙 내지 신뢰보호의 원칙이나 수익적 행정행위의 취소에 적용되는 법익교량의 원칙을 적용할 수 없다고 할 것입니다.

○ 또한, 무효인 행정행위는 어떠한 효력도 발생할 수 없어 본래의 행위로서의 효력을 발생할 수는 없다 할 것이므로, 적법한 9급 공무원의 신분을 가지고 있지 못하다면 그러한 사람에 대한 간호직 8급으로의 경정임용 또한 불가능하다고 보아야 할 것이고, 설사 ｢민법｣ 제138조의 규정에 의한 무효행위의 전환규정을 공법관계에 유추한다 하더라도 이는 일반적으로 보다 중한 요건의 행위로부터 이와 유사하거나 경한 요건의 행위로의 전환이 가능한 경우를 상정한 것이므로, 공무원의 임용행위로서 무효인 9급 임용행위가 8급 임용행위로서의 요건을 갖추었다고 하여 무효인 9급 임용행위를 보수ㆍ업무내용 등에 있어 비교 우위에 있는 8급 임용행위로 전환하기는 여전히 어렵다고 보아야 할 것입니다.

○ 한편, 공무원은 국민에 대한 봉사자로서 주어진 책무를 수행함에 있어서 국민에 대하여 책임을 지는 반면, 헌법적으로 보장되는 공무원제도에 의하여 일정한 요건하에 그 신분이 보장되는 바, 공무원의 임용행위는 포괄적이고도 특수한 신분관계를 설정하는 행위로서 그 신분의 취득과 소멸에 관하여는 관련 법령에 따라 이루어져야 하는 것이므로 비록 착오에 의하여 간호직 8급으로 임용하여야 할 것을 직급에도 없는 간호직 9급으로 임용하였다 하더라도 이를 임의로 경정하여 간호직 8급으로 다시 임용할 수는 없습니다.

◆◆ ｢주민투표법｣ 제7조(주민투표) 관련 해석 - 2006. 4. 7. 회신

｢폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률｣ 제9조제1항의 규정에 의한 폐기물처리시설의 입지선정에 있어서, 동법 제9조제3항의 규정에 의한 입지선정위원회의 입지선정결과와 ｢주민투표법｣ 제7조 및 제9조의 규정에 의한 주민투표결과가 상충될 경우에는 주민투표결과가 우선함

1. 질의요지

｢폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣ 제9조제1항의 규정에 의한 폐기물처리시설의 입지선정에 있어서, 동법 제9조제3항의 규정에 의한 입지선정위원회의 입지선정결과와 ｢주민투표법｣ 제7조 및 제9조의 규정에 의한 주민투표결과가 상충될 경우에 어느 쪽의 결과에 따라야 하는지 여부

2. 회답

｢폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률｣ 제9조제1항의 규정에 의한 폐기물처리시설의 입지선정에 있어서, 동법 제9조제3항의 규정에 의한 입지선정위원회의 입지선정결과와 ｢주민투표법｣ 제7조 및 제9조의 규정에 의한 주민투표결과가 상충될 경우에는 주민투표결과가 우선합니다.

3. 이유

○ ｢주민투표법｣ 제7조제2항 각 호 외의 부분 및 동항제5호의 규정에 의하면 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수 있는 공공시설의 설치에 관한 사항에 대하여는 이를 주민투표에 붙일 수 없으나 동법 제9조제5항의 규정에 의하여 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있고, 동법 제9조제5항의 규정에 의하면 지방의회는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 그 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시를 청구할 수 있으며, 동법 제24조에서는 지방자치단체의 장 또는 지방의회는 주민투표결과 확정된 내용대로 행정․재정상의 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 한편, ｢폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률｣(이하 “폐기물법”이라 한다) 제9조제1항 및 제3항의 규정에 의하면 매립량이 1일 300톤 이상으로서 조성면적 15만 제곱미터 이상인 폐기물매립시설 등 폐기물처리시설의 입지는 주민대표가 참여하는 입지선정위원회가 선정하도록 되어 있고, 폐기물법 제10조제1항에서는 폐기물처리시설설치기관이 제9조의 규정에 의하여 폐기물처리시설의 입지를 선정한 경우에는 이를 결정․고시하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 폐기물법 시행령 제7조 및 별표 1의 규정에 의하면 환경부장관이 설치하고자 하는 폐기물처리시설인 경우에는 입지선정위원회가 13인 이내(입지선정지역이 1개 시․도 또는 시․군․구인 경우 : 환경부 소속 공무원 1인, 의회의원 2인, 지방자치단체공무원 1인, 의회에서 선정한 주민대표 4인, 환경부장관이 선정한 전문가 2인, 주민대표가 선정한 전문가 2인) 또는 21인 이내(입지선정지역이 2개 이상 시․도 또는 시․군․구인 경우 : 환경부 소속 공무원 1인, 지방자치단체별 의회의원 각 1인, 지방자치단체별 공무원 각 1인, 의회에서 선정한 주민대표 각 시․도별 3인, 환경부장관이 선정한 전문가 2인, 주민대표가 선정한 전문가 각 2인)의 위원들로 각각 구성되고, 지방자치단체의 장이 설치하고자 하는 폐기물처리시설인 경우에도 대부분 위와 같은 위촉기준에 따른 위원들로 구성됩니다.

○ 그런데, 우리 헌법은 대의제도를 통한 간접민주제를 원칙으로 하면서도 국민투표 등 국민이 직접 의사결정과정에 참여할 수 있도록 하는 등 직접민주주의의 요소를 예외적으로 채택하고 있는바, 헌법이나 법률에 의하여 채택된 국민투표나 주민투표의 결과에 대하여는 국민주권의 이념을 실현할 수 있도록, 달리 명시적인 규정이 없다면, 다른 의사결정의 방법보다 그 효력이 우선적으로 인정된다고 보아야 할 것입니다.

○ 이 사안에 있어서와 같이, ｢주민투표법｣ 제7조제2항 각 호 외의 부분 및 동항제5호에서 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수 있는 공공시설의 설치에 관한 사항에 대하여는 이를 주민투표에 붙일 수 없으나 동법 제9조제5항의 규정에 의하여 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다고 예외규정을 둔 취지는, 주민대표가 참여한 입지선정위원회에서 폐기물법 제9조제1항의 규정에 의한 폐기물처리시설의 입지를 선정하였으나 해당 지방자치단체 주민들의 불복 등으로 폐기물처리시설의 설치가 곤란하게 된 경우에, 지방의회의 청구로 이에 대한 주민투표를 실시하여 다른 의견이 도출된 때에는 이를 반영하여 위 입지선정위원회의 입지선정결과를 수정할 수 있도록 한 것으로 보아야 합니다.

○ 따라서, 폐기물법 제9조제3항의 규정에 의한 입지선정위원회의 입지선정결과와 ｢주민투표법｣ 제7조 및 제9조의 규정에 의한 주민투표결과가 상충될 경우에는 주민투표결과가 우선합니다.

3. 문화관광부소관 법령 관련

◆◆ ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제32조(유통관련업자의 준수사항) 관련 - 2005. 10. 5. 회신

노래연습장업자 및 비디오물감상실업자가 남성을 접대부로 고용․알선한 경우에 행정처분을 할 수 있는지에 대하여 ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제32조의 규정이 여성을 보호하기 위한 특별규정이라기보다는 노래연습장 등에서의 퇴폐행위를 방지하여 관련 산업의 질적 향상을 도모하는 것이 입법의 취지라는 점을 고려하면 법문에서 성별규정이 명확하지 아니한 경우 굳이 남성과 여성을 구별하여 다룰 이유가 없다 할 것이며, 영업형태가 다양화되는 사회적 현상에 적응하기 위하여서는 입법 당시에는 남성을 접대부로 고용․알선하는 경우가 예견되지 아니하였더라도 입법자의 의도를 추정하여 사회상황에 맞게 관련규정을 적용하는 것이 바람직한 해석이라는 점 등을 고려할 때 노래연습장업자 및 비디오물감상실업자가 남성을 접대부로 고용․알선한 경우 그 남성도 동조의 규정에 의한 접대부에 포함된다고 보아 행정처분을 할 수 있음

1. 질의요지

노래연습장업자 및 비디오물감상실업자가 남성을 접대부로 고용․알선한 경우 이에 대하여 행정처분을 할 수 있는지 여부

2. 회답

｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제32조의 규정이 여성을 보호하기 위한 특별규정이라기보다는 노래연습장 등에서의 퇴폐행위를 방지하여 관련 산업의 질적 향상을 도모하는 것이 입법의 취지라는 점을 고려하면 법문에서 성별규정이 명확하지 아니한 경우 굳이 남성과 여성을 구별하여 다룰 이유가 없다 할 것이며, 영업형태가 다양화되는 사회적 현상에 적응하기 위하여서는 입법 당시에는 남성을 접대부로 고용․알선하는 경우가 예견되지 아니하였더라도 입법자의 의도를 추정하여 사회상황에 맞게 관련규정을 적용하는 것이 바람직한 해석이라는 점 등을 고려할 때 노래연습장업자 및 비디오물감상실업자가 남성을 접대부로 고용․알선한 경우 그 남성도 동조의 규정에 의한 접대부에 포함된다고 보아 행정처분을 할 수 있다고 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣이 음반․비디오물․게임물의 질적 향상을 도모하고 관련 산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지한다는 목적을 가지고 있고, 동법 제32조의 규정이 여성을 보호하기 위한 특별규정이 아니라 접대부의 알선․고용을 금지함으로써 노래연습장 등에서의 퇴폐행위를 방지하고 관련 산업의 건전한 발전을 도모하는 데에 있다고 볼 수 있으므로 동 규정에서와 같이 법문에서 성별규정이 명확하지 아니한 경우에는 남성 또는 여성에 한정하여 적용되는 것이라 해석하는 것은 직업에 있어서 남녀간의 영역의 구별이 점차 줄어들고 있는 사회적 상황에 적합하지 아니한 해석이라 할 것이고, 헌법상 성별에 따른 차별대우금지의 원칙에 따라 모든 생활의 영역에 있어서 남성과 여성을 차별하여 대우하여서는 아니 된다는 원리가 여성의 보호를 위한 특별규정으로서의 합리적인 사유와 기준에 의한 차별을 제외하고는 모든 법령의 적용에 있어서 남녀간 구별이 없어야 한다는 의미로 보아야 할 것입니다. 이는 종래 환경미화원을 청소부라 표시하였으나 사전상 또는 일반적인 관념으로 “청소부”를 淸掃夫와 淸掃婦 모두 사용하고 있는 점을 고려하여 법령상 이를 어떻게 표시하든 성(性)중립적 개념으로 파악하는 것이 사회상황을 반영하는 바람직한 법령해석의 방향인 점을 참고로 할 수 있습니다.

○ 법령을 구체적 상황에 적용함에 있어서는 입법자의 의도를 추정하여 법조문의 의미를 찾아내는 논리적 해석의 방법에 따르는 것이 합리적이라고 볼 수 있는 경우에는 이러한 해석 방법을 따라야 할 것인 바, 입법 당시에는 예견되지 아니하였더라도 입법자가 남성을 고용․알선하는 변태영업의 문제점을 알았을 경우 이러한 행위를 하지 아니하는 것도 유통관련업자의 준수사항에 포함하였을 것이라고 입법자의 의도를 추정하는 것이 법령해석을 통하여 영업형태가 다양화되는 사회적 현상에 적응할 수 있다는 점을 고려할 때 남성도 접대부에 포함된다고 보아 행정처분을 할 수 있다고 할 것입니다.

○ 이러한 해석이 영업자에 대한 제재적 성격을 가진 행정처분의 대상이 되는 규정을 대상으로 하더라도 동법의 입법 취지와 입법 목적에 비추어 타당하다면, 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘는 해석이라 할 수는 없을 것입니다. 이는 접대부를 인적용역의 범위에 포함하고 있는 ｢부가가치세법 시행령｣ 제35조제1호의 규정이 특별히 여성에 한정되고 있지 아니한 점을 참고할 수 있습니다.

◆◆ ｢문화예술진흥법｣ 제11조 (미술장식물의 설치) 관련 - 2006. 2. 17. 회신

｢문화예술진흥법｣ 제11조의 규정에 따라 건축주가 미술장식을 당해 건축물에 설치하는 경우 그 설치비용을 지방자치단체에 예치하고 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치할 수 있도록 하는 내용은 동법 시행령 제24조의2제3항에서 조례로 정하도록 한 미술장식물의 설치절차에 관한 내용에 포함된다고 볼 수 없으므로, 법령의 명백한 위임이 없는 한 조례로 정할 수 없음

1. 질의요지

｢문화예술진흥법｣ 제11조에서 건축주로 하여금 건축물에 미술장식을 의무적으로 설치하도록 규정하고 있는바, 이러한 미술장식의 설치비용을 지방자치단체에 예치하고 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치할 수 있도록 조례를 개정할 수 있는지 여부

2. 회답

｢문화예술진흥법｣ 제11조의 규정에 따라 건축주가 미술장식을 당해 건축물에 설치하는 경우 그 설치비용을 지방자치단체에 예치하고 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치할 수 있도록 하는 내용은 동법 시행령 제24조의2제3항에서 조례로 정하도록 한 미술장식물의 설치절차에 관한 내용에 포함된다고 볼 수 없으므로, 법령의 명백한 위임이 없는 한 조례로 정할 수 없습니다.

3. 이유

○ ｢문화예술진흥법｣ 제11조에서 “대통령령이 정하는 종류 또는 규모 이상의 건축물을 건축하고자 하는 자는 건축비용의 일정 비율에 해당하는 금액을 회화․조각․공예 등 미술장식에 사용하여야 한다”라고 규정하고 있고, 동법 시행령 제24조의2에서는 미술장식의 설치의무가 있는 건축주가 건축물에 미술장식의 가격 및 예술성 등에 대한 감정평가를 신청하도록 하고 있는바,

이와 같은 법령의 규정의미는 일정한 기준의 예술적 가치를 갖춘 미술장식을 설치하는 의무를 개별 건축주에게 부과하면서 그 외의 사항 즉 미술장식의 종류 및 설치장소의 결정이나 작가의 선정 등은 건축주의 자유로운 의사에 맡긴 것으로 보아야 하고 건축주의 입장에서 보면 이러한 결정은 사유재산권의 행사에 속하는 것이라 할 것이므로, 법령의 명백한 위임없이 조례로서 미술장식의 설치비용을 예치받아 공공장소에 미술장식을 설치하도록 하는 것은 건축주의 이러한 권리를 근거없이 제한하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것입니다.

○ 한편 ｢문화예술진흥법 시행령｣ 제24조의2제3항에서 “기타 미술장식의 설치절차 등에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체의 조례로 정한다”라고 규정하여, 세부적인 미술장식물의 설치절차와 방법에 대한 사항을 조례에 위임하여 규정할 수 있도록 하고 있으나, 사유재산권의 제한등에 관한 사항은 이러한 절차의 범주에 포함된다고 보기 어렵기 때문에 여기에 근거하여 미술장식의 설치비용을 지방자치단체에 예치하여 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치하는 내용으로 조례를 개정하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것입니다.

◆◆ ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제27조제1항(일반게임장업 등록) 관련 해석- 2006. 3. 10. 회신

｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제27조의 규정에 의하여 시장․군수․구청장이 일반게임장업의 등록신청을 받은 경우, 등록신청을 받은 위 일반게임장업의 영업소 소재지가 학교신설예정지 인근으로 현재는 학교환경위생정화구역에 해당하지 아니하나 학교가 신설되면 학교환경위생정화구역에 해당하게 될 경우에는 학교개교 시까지만 당해 등록이 유효하도록 하는 제한을 붙여 수리할 수 있음

1. 질의요지

｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제27조의 규정에 의하여 시장․군수․구청장이 일반게임장업의 등록신청을 받은 후 동법 시행규칙 제4조제2항의 규정에 따라 관계기관에 확인한 결과, 등록신청을 받은 위 일반게임장업의 영업소 소재지는 학교신설예정지 인근으로 현재는 학교환경위생정화구역에 해당하지 아니하나 학교가 신설되면 학교환경위생정화구역에 해당된다는 내용의 회신을 받은 경우에, 조건(명의변경 금지, 양도불가, 학교개교시까지만 유효 등)을 붙여 등록을 수리할 수 있는지 여부

2. 회답

｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣ 제27조의 규정에 의하여 시장․군수․구청장이 일반게임장업의 등록신청을 받은 경우, 등록신청을 받은 위 일반게임장업의 영업소 소재지가 학교신설예정지 인근으로 현재는 학교환경위생정화구역에 해당하지 아니하나 학교가 신설되면 학교환경위생정화구역에 해당하게 될 경우에는 학교개교 시까지만 당해 등록이 유효하도록 하는 제한을 붙여 수리할 수 있습니다.

3. 이유

○ ｢학교보건법｣ 제6조제1항 각호외의 부분, 동항제15호 및 동법 시행령 제4조의2제1호의 규정에 의하면, 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 ｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣(이하 “음비게법”이라 한다) 제2조제9호의 규정에 의한 게임제공업 시설을 하여서는 아니되고, 다만, 교육감 등이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 경우에는 그 시설을 설치할 수 있도록 하고 있습니다. 또한, ｢학교보건법｣ 제6조제3항의 규정에 의하면, 특별시장․광역시장 및 도지사는 동조제1항의 규정에 의한 행위와 시설을 방지하는데 필요한 조치를 하여야 하며, 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있도록 하고 있으며, 동법 제19조의 규정에 의하면, 제6조제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.

○ 음비게법 시행규칙 제4조의 규정에 의하면 시장․군수․구청장이 일반게임장업 등의 등록신청을 받은 경우에는 바로 동법 시행규칙 제3조제3항 각 호(이 사안에서는 제3호 : ｢학교보건법｣ 제6조제1항의 적용대상이 되는 경우 학교환경위생정화위원회의 심의 여부)의 사항을 관계기관에 확인하여 관련법령 위반 등의 사항이 있는 경우에는 등록의 수리를 보류하고 당해 등록신청인에게 그 위반 등의 사실을 통지하여야 하도록 하고 있습니다.

○ 그런데 음비게법 제27조의 규정에 의하여 시장․군수․구청장이 일반게임장업의 등록신청을 받은 영업소 소재지가 학교신설예정지 인근으로서 현재는 학교환경위생정화구역에 해당하지 아니하나 장래에 학교가 신설되면 학교환경위생정화구역에 해당하게 되고, 교육감 등이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 위 시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주게 된다고 인정하는 경우에도 등록신청을 제한없이 수리한다면, 학교가 신설됨과 동시에 위 일반게임장업의 시설은 금지시설이 될 수 있고 ｢학교보건법｣ 제6조제3항의 규정에 의하여 행정청의 철거명령을 받거나 동법 제19조의 규정에 의한 벌칙의 적용대상이 될 수 있으므로, 등록의 신청을 받은 때에 일정한 제한을 부가하여 등록을 수리할 필요가 있다고 할 것입니다.

○ 음비게법 시행규칙 제4조에서는 첨부서류 등 일반적인 영업을 위한 등록요건 외에 관계법령의 위반 등의 사항에 있는 경우 등록의 수리를 보류하고 당해 등록신청인에게 그 위반 등의 사실을 통지하도록 하고 있는바, 그 취지는 일반게임장업의 등록에 대하여는 단순한 신고․등록 영업에 있어서의 신고의 수리내지 등록과는 달리 법령에서 정한 요건을 충족하고 있는지를 실질적으로 심사하여 수리를 하도록 한 것으로서 이러한 등록제는 사실상 허가제로서의 성격을 가지고 있다고 할 수 있고, 이러한 경우 입법목적의 실현을 위하여 행정청은 등록을 수리함에 있어서 조건 등 일정한 부관을 붙일 수 있다고 할 것입니다.

○ 따라서 이 사안의 경우와 같이 일반게임장업의 등록신청을 받은 시장․군수․구청장은 장래에 그 영업장소가 학교환경위생정화구역에 해당되어 당해 시설이 법령에 의한 금지시설이 될 수 있는 점과 이러한 사실을 영업자가 미리 알지 못함으로써 예상하지 못한 손해를 입을 수 있다는 점을 고려하여, 등록의 효과를 제한하거나 그 요건을 보완하기 위한 조건 등의 부관을 붙일 필요성이 인정된다고 할 것이므로, 학교개교 시까지만 유효하도록 하는 제한을 붙여 등록을 수리할 수 있습니다. 다만, 명의변경 금지 또는 양도불가 등은 위 일반게임장업의 영업자에 대한 과도한 제한이고, 공익적 필요성도 인정되지 아니하므로 위 등록신청의 수리 시 이러한 제한은 할 수 없습니다.

4. 농림부소관 법령 관련

◆◆ ｢산지관리법｣ 제12조․제18조(임업용산지 안에서의 산지전용허가) 관련 해석 - 2006. 4. 17. 회신

진입로를 제외하고 납골시설의 설치만을 위한 산지전용허가신청을 하면서 그 진입로로 기존의 임도를 이용하려는 경우에는 납골시설의 설치를 위한 산지전용허가는 불가능함

1. 질의요지

임업용산지 안에 납골시설을 설치하려는 재단법인이 진입로를 제외하고 납골시설의 설치만을 위한 산지전용허가신청을 하면서 그 진입로로 임도를 이용하려는 경우, ｢산지관리법｣ 제18조의 규정에 의하여 동 납골시설의 설치를 위한 산지전용허가가 가능한지 여부

2. 회답

임업용산지 안에 납골시설을 설치하려는 재단법인이 진입로를 제외하고 납골시설의 설치만을 위한 산지전용허가신청을 하면서 그 진입로로 기존의 임도를 이용하려는 경우에는 동 납골시설의 설치를 위한 산지전용허가는 불가능합니다.

3. 이유

○ ｢산지관리법｣ 제4조제1항제1호 및 제12조제1항의 규정에 의하면, 임업용산지는 그 본래적 용도외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 산지전용을 원칙적으로 제한하면서 다만 구체적인 경우에 이러한 임업용산지의 지정목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 산지전용을 할 수 있게 되어 있고,

○ ｢산지관리법｣ 제18조제1항 및 동법 시행령 별표 4의 규정에 의하면, 임업용산지에 대한 전용허가신청이 있는 경우에는 그 신청내용이 허가기준에 적합한 경우에 한하여 산지전용허가를 하도록 하면서 그 허가기준으로 산지전용행위와 관련된 사업계획의 내용이 구체적이고 타당할 것 등을 요구하고 있는바, 이는 임업용산지가 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 국토의 유지와 환경의 보전을 위하여 이를 보전할 필요성이 매우 크기 때문이라 할 것입니다.

○ ｢장사 등에 관한 법률｣ 제14조제3항 및 동법 시행령 별표 3 제2호가목(4)(나), 동호나목 및 다목(3)(나)의 규정에 의하면, 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치․관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치․관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 하고, 재단법인이 설치하는 납골시설에는 그 설치기준으로 폭 5m 이상의 진입로를 갖출 것을 요구하고 있는바, 재단법인이 설치하는 납골시설에 있어서는 폭 5m 이상의 진입로는 법령상 필수시설이라 할 것입니다. 또한, 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 납골시설을 설치하기 위해서는 납골시설의 설치과정에서도 자재 운반 등을 위하여 진입로가 사실상 필요하다 할 것입니다.

○ 따라서 재단법인이 납골시설을 설치하기 위해서는 ｢산지관리법｣ 제12조제1항제8호의 규정에 의한 납골시설 자체의 설치에 관한 산지전용허가 외에 ｢산지관리법｣ 제10조제3호․제12조제1항제1호 또는 동항제13호의 규정에 의하여 진입로를 설치하기 위한 산지전용허가신청이 수반되어야 할 것입니다.

○ 한편 임도는 산림의 효율적인 개발․이용의 고도화 또는 임업의 기계화 등 임업의 생산기반정비를 촉진하기 위하여 산림청장이 설치하는 것으로서 ｢산지관리법｣ 제2조제1호라목의 규정에 의하여 “산지”에 해당하므로, 임업용산지 내에 있는 임도 또한 임업용산지로 보아야 할 것입니다.

또한, 임도는 산림에 적합한 용도로 사용하기 위하여 임도를 설치하기 전에 임도설치에 관한 타당성평가를 거치도록 하는 등 그 설계․시설기준 및 설치절차․관리적인 측면에서 ｢산림법｣ 제10조의4 및 제10조의5, 동법 시행규칙 제9조의19 내지 제9조의21에서 엄격하게 규율하고 있는바, 임도는 일반의 교통에 공용될 목적으로 설치되는 도로와는 그 설치목적 및 관리방법 등이 다르므로, 원칙적으로는 임도를 임업의 생산기반정비를 촉진하는 본래의 목적이 아닌 특정시설의 진입로 등의 다른 목적으로는 이용할 수 없다 할 것입니다.

○ 다만, 임도 외에 별도의 도로 등을 설치하는 것이 환경보전 등 산지관리의 목적에 반하고, 당해 임도를 임도의 본래의 목적에 반하지 않는 범위 안에서 특정시설의 진입로로 이용될 수 있는 여지가 있다면 당해 임도의 목적외 이용이 가능하다고 할 수 있으나, 이 경우에도 임도는 산지에 해당하므로, 임도를 본래의 목적이 아닌 특정시설의 진입로로 이용하기 위해서는 특정시설의 설치를 위한 산지전용허가신청과 함께 당해 임도에 대한 산지전용허가신청이 있어야 할 것이고,

이 경우에도 허가신청을 받은 행정관청은 임도의 구조, 내구성, 이용현황 등을 토대로 당해 임도를 임도와 진입로로 병행 이용하는 것이 가능한지 여부, 임도를 임도와 진입로로 병행이용하게 하는 것과 임업용산지 안에 별도의 진입로를 따로 설치하게 하는 것 중 어느 것이 임업용산지의 보전에 더 도움이 되는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 허가여부를 결정하여야 할 것입니다.

○ 이러한 점에 비추어 볼 때, 임업용산지 안에 납골시설을 설치하려는 재단법인이 그 진입로로 기존의 임도를 이용하려는 의도로 납골시설의 설치를 위한 산지전용허가신청만을 하고 진입로에 대한 산지전용허가신청을 수반하지 아니한 경우에는 결국 납골시설 설치과정 및 그 설치 후에 임도 등 임업용산지를 본래의 용도가 아닌 납골시설의 진입로로 사용할 수 밖에 없어 임업용산지의 불법적인 전용 또는 훼손이 명백히 예상되므로, 납골시설의 설치․운영이라는 목적사업의 수행을 위한 사업계획이 적정하다고 볼 수 없다 할 것입니다.

○ 그렇다면, 임업용산지 안에 ｢장사 등에 관한 법률｣에 의하여 신고한 납골시설을 설치하려는 재단법인이 진입로를 제외하고 납골시설의 설치만을 위한 산지전용허가신청을 하면서 그 진입로로 기존의 임도를 이용하려는 경우에는 동 납골시설의 설치를 위한 산지전용허가는 불가능합니다.

◆◆ ｢산지관리법 시행령｣ 별표 5 제4호나목(6)(대체산림자원조성비 감면대상) 관련 - 2006. 5. 26. 회신

｢산지관리법 시행령｣에서 준보전산지에서의 대체산림자원조성비 감면대상으로 “｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호의 규정에 의한 임대주택”을 규정하고 있는데, 임대주택법령의 개정으로 종전의 ｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호의 내용이 개정된 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호로 상향되어 규정되고, 개정된 ｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호에는 다른 내용을 규정하면서 동시행령을 인용하고 있던 ｢산지관리법 시행령｣의 내용을 개정하지 않은 것은 입법실수라고 할 것이고, 따라서 ｢산지관리법 시행령｣의 입법취지대로 종전의 감면대상(현행 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호)에 대하여 대체산림자원조성비를 감면해 줄 수 있음

1. 질의요지

｢산지관리법 시행령｣ 별표 5 제4호나목(6)의 규정에서는 준보전산지에서의 대체산림자원조성비 감면대상으로 “｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호의 규정에 의한 임대주택”을 규정하고 있는데, 임대주택법령의 개정으로 ｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호의 내용이 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호에 규정되고 동시행령 제9조제1항제2호에는 다른 내용이 규정된 경우 ｢산지관리법 시행령｣에서는 당초 입법취지대로 종전의 감면대상(현행 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호)에 대하여 대체산림자원조성비를 감면해 줄 수 있는지 여부

2. 회답

위 사안의 경우 당초 입법취지대로 종전의 감면대상(현행 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호)에 대하여 대체산림자원조성비를 감면할 수 있습니다.

3. 이유

○ ｢산지관리법 시행령｣ 별표 제4호나목(6)의 규정에 의하면, 준보전산지에서의 대체산림자원조성비 감면 대상시설로 “｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호의 규정에 의한 임대주택”으로 되어 있으나, 2005. 7. 13. 법률 제7598호 ｢임대주택법｣의 개정으로 ｢임대주택법 시행령｣(2005. 9. 16. 대통령령 제19051호로 개정되기 전의 것) 제9조제1항제2호에서 규정하던 “공공건설임대주택중 국가 또는 지방자치단체의 재정 및 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 건설되는 임대주택은 임대개시일부터 30년”이라는 내용이 그대로 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호에 규정되었고, 2005. 9. 16. 개정된 ｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호는 “매입임대주택은 당해 임대주택의 임대개시일부터 5년”으로 규정되어 있는바,

○ 위 개정내용은 종전에 대통령령으로 정하도록 위임하였던 사항을 법률에 직접 명시하여 정리한 것에 불과하고, 단지 시행령 개정과정에서 다른 법령과의 관계를 명시하지 않은 명백한 실수로서 이와 같이 법령 조문을 개정하면서 이를 인용하고 있는 조문을 변경하였어야 함에도 이를 변경하지 않고 그대로 둔 것이 법령 개정과정의 실수에서 비롯된 것임이 분명한 경우에는 인용조문을 바로잡아 적용한다고 하더라도 법령해석의 잘못이 있다고 할 수 없고(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다60949 판결 참조),

○ 또한 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 5 제4호나목(6)에서 대체산림자원조성비의 감면취지가 국민임대주택의 건설을 촉진하기 위한 것임을 고려하여 볼 때, 현행 ｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호에 규정된 매입임대주택은 건설임대주택과는 달리 임대사업자가 매매 등에 의하여 소유권을 취득하여 임대하는 주택이어서 대체산림자원조성비 감면제도와는 전혀 관련성이 없으므로 ｢임대주택법｣ 제12조제1항제2호로 조문위치가 변경되었더라도 종전의 감면대상에 대하여 대체산림자원조성비를 감면하여 주는 것이 입법목적에 부합한다고 할 것입니다.

○ 그렇다면 ｢임대주택법 시행령｣ 제9조제1항제2호를 개정하면서 이를 인용하고 있는 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 5 제4호나목(6)을 개정하지 아니한 경우 동 규정의 당초 입법취지대로 종전의 감면대상에 대하여 대체산림자원조성비를 감면할 수 있습니다.

5. 산업자원부소관 법령 관련

◆◆ ｢중소기업 창업지원법｣ 제2조(창업) 관련 - 2005. 10. 5. 회신

①기존의 사업자가 자신의 사업을 계속하면서 동종의 사업을 영위하는 회사를 새로이 설립하여 그 대표자가 되는 경우, ② 친인척이 그 회사의 대표자가 되고 자신은 회사의 임원이 되는 경우, ③동종의 사업으로 새로이 회사를 설립하면서 총자본금의 50% 이상을 출자한 경우도 ｢중소기업 창업지원법｣ 제2조제1호의 규정에 의한 “창업”에 해당함

1. 질의요지

① 기존의 사업자가 자신의 사업을 계속하면서 동종의 사업을 영위하는 회사를 새로이 설립하여 그 대표자가 되는 경우, ② 친인척이 그 회사의 대표자가 되고 자신은 회사의 임원이 되는 경우, ③ 기존의 사업자가 동종의 사업으로 새로이 회사를 설립하면서 총자본금의 50% 이상을 출자한 경우가 ｢중소기업 창업지원법｣ 제2조제1호의 규정에 의한 “창업”에 해당하는지 여부

2. 회답

① 기존의 사업자가 자신의 사업을 계속하면서 동종의 사업을 영위하는 회사를 새로이 설립하여 그 대표자가 되는 경우, ② 친인척이 그 회사의 대표자가 되고 자신은 회사의 임원이 되는 경우, ③ 동종의 사업으로 새로이 회사를 설립하면서 총자본금의 50% 이상을 출자한 경우도 ｢중소기업 창업지원법｣ 제2조제1호의 규정에 의한 “창업”에 해당한다고 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢중소기업 창업지원법｣ 제2조제1호의 규정에 의하면, “창업”이라 함은 중소기업을 새로이 설립하는 것을 말한다고 되어 있고, 동법 시행령 제2조제1항의 규정에 의하면, 타인으로부터 사업을 승계하여 승계전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우, 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우 및 폐업후 사업을 개시하여 폐업전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우에는 창업에 해당하지 않는다고 하여 창업의 범위를 정하고 있습니다.

○ 이러한 창업의 범위와 관련하여 기존의 사업자가 별도로 동종의 사업으로 새로이 회사를 설립하는 등의 경우에는 위에서 규정한 창업에 해당하는지가 문제되는 바, 두 사업체의 대표자가 동일하다거나 기존의 사업자가 새로이 설립된 회사의 임원으로 선임되어 있다거나 기존의 사업자가 새로운 회사 설립시 총자본금의 50% 이상을 출자하였다고 하더라도 두 사업체는 권리․의무주체 또는 업무수행주체로서의 독립적 지위를 갖는다고 할 것이므로, 두 사업주체의 대표자․임원 또는 업종 등 인적․물적 구성이 일정부분 서로 관련되어 있다고 하여 새로운 회사의 설립을 창업이 아니라고 보기는 어렵다 할 것이고,

○ 중소기업 창업지원법령상 ① 기존의 사업자가 자신의 사업을 계속하면서 동종의 사업을 영위하는 회사를 새로 설립하여 그 대표자가 되는 경우, ② 친인척이 그 회사의 대표자가 되고 자신은 회사의 임원이 되는 경우, ③ 동종의 사업으로 새로 회사를 설립하면서 총자본금의 50% 이상을 출자한 경우에 대하여 이를 “창업”에 해당하지 않는다고 명시적으로 규정하고 있지 아니하고, 중소기업의 설립을 촉진하고 창업된 중소기업에 대한 투자를 촉진하여 중소기업의 건전한 발전에 기여하고자 하는 중소기업 창업지원법령의 제정취지 등을 고려하면 위의 경우와 같이 기존의 사업자가 자신의 사업을 계속하면서 법인의 형태로 중소기업을 새로이 설립하는 경우 등은 동법 제2조제1호의 규정에 의한 “창업”에 해당한다.

6. 보건복지부소관 법령 관련

◆◆ ｢약사법 시행규칙｣ 별표 6(가중처분의 기준) 관련 - 2005. 10. 5. 회신

｢약사법｣에 위반한 행위가 적발되어 1차 행정처분을 받고, 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위로 재차 적발되어 2차 행정처분을 받은 뒤 1차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년 이상의 기간이 경과되고 2차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년이 경과하지 아니한 때에 다시 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위가 적발된 경우에는 3차 행정처분을 하여야 함

1. 질의요지

｢약사법｣에 위반한 행위가 적발되어 1차 행정처분을 받고, 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위로 재차 적발되어 2차 행정처분을 받은 뒤 1차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년 이상의 기간이 경과되고 2차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년이 경과하지 아니한 때에 다시 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위로 적발된 경우, 이에 대하여 2차 행정처분을 하여야 하는지, 아니면 3차 행정처분을 하여야 하는지 여부

2. 회답

｢약사법｣에 위반한 행위가 적발되어 1차 행정처분을 받고, 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위로 재차 적발되어 2차 행정처분을 받은 뒤 1차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년 이상의 기간이 경과되고 2차 행정처분의 효력이 발생한 날부터는 1년이 경과하지 아니한 때에 다시 동일한 종류의 사항에 대한 위반행위가 적발된 경우에는 3차 행정처분을 하여야 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢약사법 시행규칙｣ 별표 6의 규정에 의하면, 위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)의 기준은 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 개별기준 동일호 또는 동일목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우에 적용하도록 되어 있는바, 여기서 “최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 개별기준 동일호 또는 동일목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우”라 함은 그 문언상 하나의 위반행위가 있어 행정처분을 받고 그로부터 1년 이내에 다시 그와 같은 위반행위를 하는 경우 앞의 행정처분보다 가중된 처분을 하여야 한다는 뜻으로 보아야 할 것이지, 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 해당 차수의 가중처분을 함에 있어서 요구되는 위반행위가 모두 발생할 것을 요하는 것으로 볼 것은 아니라 할 것이고, 이렇게 하는 것이 약사법령상 개별규정에 의한 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 동일호 또는 동일목의 위반행위를 한 자에 대하여는 그 위반횟수에 따라 보다 무거운 제재수단을 적용하도록 한 가중처분의 규정취지에도 부합한다 할 것입니다.

○ 그러므로, 동일호 또는 동일목의 위반행위에 대하여 두 차례에 걸쳐 위반행위를 하여 2차 행정처분을 받은 뒤 최근의 행정처분인 2차 행정처분을 받은 날부터 1년 이내에 다시 동일호 또는 동일목의 위반행위를 한 경우에 대하여는 2차 행정처분보다 가중된 3차 행정처분을 하는 것이 타당하다 할 것입니다.

◆◆ ｢약사법｣ 제16조제5항(약국개설등록 제한장소) 관련 - 2005. 11. 4. 회신

1. 질의요지

7층 복합상가건물(근린생활시설)의 3층에 개설자를 달리하여 5개의 의료기관이 입점해 있다가 하나의 의료기관이 폐업된 후 동 장소가 분할되어 약국과 컴퓨터 취급점으로 임대중에 있는 경우라면, 위 약국이 있는 장소를 주로 이용하는 자가 의료기관과 약국의 이용자인 경우에는 해당 통로를 동법 제16조제5항제4호의 규정에 의한 전용의 통로로 볼 수 있다 할 것이므로, 동 장소가 동법 제16조제5항제4호의 규정에 의한 약국개설등록 제한장소에 해당하는지 여부는 관계 행정청이 당해 장소의 주된 이용관계 등 구체적인 사실관계를 토대로 이 사안의 통로가 위 규정에 의한 전용의 통로에 해당하는 여부를 판단하여야 할 것임

7층 복합상가건물(근린생활시설)의 3층에 개설자를 달리하여 5개의 의료기관이 입점해 있다가 하나의 의료기관이 폐업된 후 3층내 다른 의료기관 개설자의 처가 이를 매입․분할하여 약국과 컴퓨터 취급점으로 임대중에 있고, 3층 내에 2개의 출입계단 및 엘리베이터가 설치되어 있어 불특정 다수인이 3층의 각 점포를 자유로이 이용하고 있는 경우, 위 약국의 개설이 ｢약사법｣ 제16조제5항제2호 내지 제4호의 규정에 의한 약국의 개설등록제한사유에 해당되는지 여부

2. 회답

7층 복합상가건물(근린생활시설)의 3층에 개설자를 달리하여 5개의 의료기관이 입점해 있다가 하나의 의료기관이 폐업된 후 동 장소가 분할되어 약국과 컴퓨터 취급점으로 임대중에 있는 경우라면, 위 약국이 있는 장소를 주로 이용하는 자가 의료기관과 약국의 이용자인 경우에는 해당 통로를 동법 제16조제5항제4호의 규정에 의한 전용의 통로로 볼 수 있다 할 것이므로, 동 장소가 동법 제16조제5항제4호의 규정에 의한 약국개설등록 제한장소에 해당하는지 여부는 관계 행정청이 당해 장소의 주된 이용관계 등 구체적인 사실관계를 토대로 이 사안의 통로가 위 규정에 의한 전용의 통로에 해당하는 여부를 판단하여야 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢약사법｣ 제16조제5항제2호 내지 제4호의 규정에 의하면, 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설안 또는 구내인 경우, 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우, 의료기관과 약국간에 전용의 복도․계단․승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에는 약국의 개설등록이 제한된다고 되어 있는바, 동 규정의 취지는 의약분업의 원칙과 정신을 훼손하는 의료기관과 약국간의 담합행위를 금지하고, 약국과 의료기관과의 공간적․기능적 독립성을 유지하려는 데 있다 할 것입니다. 따라서 동법 제16조제5항제2호 내지 제4호의 규정에 의한 약국개설등록 제한장소에 해당되는지 여부는 그 문언적 의미와 더불어, 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적․기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지도 함께 고려하여야 할 것입니다.

○ 우선, 위 장소가 ｢약사법｣ 제16조제5항제2호의 규정에 의한 “의료기관의 시설안 또는 구내”에 해당되는지 여부는 위 약국개설 장소가 건물의 용도, 관리 및 소유관계와 출입이나 통행 등 공간적․기능적 관계에서 같은 층의 의료기관과 독립적인지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 위 약국이 입점해 있는 건물은 그 전체가 의료시설이 아니라, 각층의 각 점포가 구분소유의 목적이 되는 집합건물에 해당하고, 3층 내에 다른 의료기관이 4개 있다 하더라도, 3층에 개설되었던 하나의 의료기관이 폐업하고 난 뒤 컴퓨터 취급점 및 약국이 개설되었다면, 동 장소가 4개 의료기관의 시설안 또는 구내라고 볼 수 없다 할 것입니다.

○ 위 장소가 ｢약사법｣ 제16조제5항제3호의 규정에 의한 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우”에 해당되는지 여부는 특정 의료기관과 특정 약국 사이에 업무상 배타적 연관을 가지거나 그러한 관계에 있는 것으로 소비자를 오인하게 하는 경우인지 여부 등을 기준으로 판단하여야 할 것인바, 이 건 약국이 의료기관이 폐업된 장소의 일부에 개설된 것이라면, 의료기관이 폐업된 이상 동 장소는 이미 의료기관의 시설 또는 부지가 아니고, 현재 영업중에 있는 4개의 의료기관과 관계없는 장소에 약국이 개설되는 것이어서 3층내 4개의 의료기관과 위 약국 사이에 업무상 배타적 연관을 가지는 것으로 보기는 어려우므로, 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 개설한 것에 해당하지 아니한다 할 것입니다.

○ 위 장소가 ｢약사법｣ 제16조제5항제4호의 규정에 의한 “의료기관과 약국간에 전용의 복도․승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우”에 해당되는지 여부에 대하여 살펴보면, 약국을 의료기관과는 공간적․기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려해 볼 때 위 조항의 “전용의 통로”라 함은 의료기관과 약국 이용자만 독점적으로 이용하는 통로뿐만 아니라 의료기관의 이용자가 특정 약국의 주된 이용자로 될 수 있도록 해당 의료기관과 약국 사이에 통로가 나 있고 당해 통로의 주된 이용자가 의료기관 및 약국 이용자인 경우에는 해당 통로를 전용의 통로로 볼 수 있다고 할 것인바, 관계 행정청은 이를 기준으로 당해 통로의 이용관계 등 구체적인 사실관계를 종합하여 위 약국과 의료기관 사이에 동법 제16조제5항제4호의 규정에 의한 전용의 통로에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것입니다.

◆◆ ｢식품위생법｣ 제22조(영업신고) 관련 - 2005. 11. 7. 회신

사실상 폐업을 한 영업자가 ｢식품위생법｣ 제22조제5항의 규정에 의한 폐업신고를 하지 아니한 경우 객관적으로 보아 폐업한 사실이 인정된다면 다른 사람이 같은 장소에서 새로운 신고영업을 할 수 있음

1. 질의요지

사실상 폐업을 한 영업자가 ｢식품위생법｣ 제22조제5항의 규정에 의한 폐업신고를 하지 아니한 경우 다른 사람이 같은 장소에서 새로운 신고영업을 할 수 있는지 여부

2. 회답

사실상 폐업을 한 영업자가 ｢식품위생법｣ 제22조제5항의 규정에 의한 폐업신고를 하지 아니한 경우 객관적으로 보아 폐업한 사실이 인정된다면 다른 사람이 같은 장소에서 새로운 신고영업을 할 수 있습니다.

3. 이유

○ ｢식품위생법｣ 제22조제5항에서는 영업을 하기 위해서는 영업의 종류별, 영업소별로 신고를 하도록 하고, ｢식품위생법｣ 제24조제2항에서는 동법 제22조제5항의 규정에 의한 영업신고를 할 수 없는 경우를 각 호로 열거하고 있는바, 열거된 영업신고 금지사유는 국민의 권리를 제한하고 의무를 부과하는 사항으로서 법률로 규정한 것이므로 예시규정이 아니라 열거규정으로 보아야 할 것입니다.

○ 따라서, 동법 제24조제2항 각 호에서 “폐업신고가 되지 아니한 영업장소에서 새로운 영업을 하고자 하는 경우”를 영업신고 금지 사유로 열거되어 있지 아니하므로, 같은 장소에 대하여 폐업신고가 없다는 이유만으로 영업 신고가 금지된다고 볼 수 없다할 것이고, 설사 ｢식품위생법｣에 의하여 같은 영업장소에서 둘 이상의 영업이 불가능한 경우라 하더라도 기존의 영업신고가 실효되었다면 새로운 영업신고가 가능할 것인바, 신고관청에 대한 폐업신고가 없다 하더라도 객관적으로 보아 폐업한 사실이 인정된다면 폐업의 효과가 발생하는 것이며, 폐업은 영업을 폐지하는 것이므로 폐업이 있으면 영업을 위한 기존의 영업신고는 자동적으로 실효된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 80누593 판결 등 참조)고 보아야 할 것입니다.

○ 그렇다면, 사실상 폐업을 한 영업자가 ｢식품위생법｣ 제22조제5항의 규정에 의한 폐업신고를 하지 아니한 경우 다른 사람이 같은 장소에서 새로운 영업신고를 할 수 있습니다.

◆◆ ｢공중위생관리법｣ 제6조(이용사 및 미용사의 면허) 관련 - 2006. 2. 17. 회신

전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부장관이 인정하는 학교에서 ｢공중위생관리법 시행규칙｣ 제14조의 규정에 의한 미용사의 업무범위에 해당하는 파마․머리카락모양내기․머리피부손질 등 미용관련 과목을 교수하는 학과를 졸업한 자는 미용사면허시험과 관계 없이 ｢공중위생관리법｣ 제6조제1항제1호의 규정에 따라 미용사면허를 취득할 수 있음

1. 질의요지

전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부 장관이 인정하는 학교에서 ｢공중위생관리법 시행규칙｣ 제14조의 규정에 의한 미용사의 업무범위에 해당하는 파마․머리카락모양내기․머리피부손질 등 미용관련 과목을 교수하는 학과를 졸업한 자가 ｢공중위생관리법｣ 제6조제1항제1호의 규정에 따라 미용사면허시험에 합격하지 아니하고 미용사면허를 취득할 수 있는지 여부.

2. 회답

전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부장관이 인정하는 학교에서 ｢공중위생관리법 시행규칙｣ 제14조의 규정에 의한 미용사의 업무범위에 해당하는 파마․머리카락모양내기․머리피부손질 등 미용관련 과목을 교수하는 학과를 졸업한 자는 미용사면허시험과 관계 없이 ｢공중위생관리법｣ 제6조제1항제1호의 규정에 따라 미용사면허를 취득할 수 있습니다.

3. 이유

○ ｢공중위생관리법｣ 제6조제1항의 규정에 의하면, 전문대학 등의 학교에서 미용에 관한 학과를 졸업한 자, 고등기술학교에서 미용에 관한 소정의 과정을 이수한 자, ｢국가기술자격법｣에 의한 미용사의 자격을 취득한 자 등은 시장․군수․구청장으로부터 미용사 면허를 받을 수 있도록 되어 있고,

○ 또한, 동항 제1호의 규정에 의하면, 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부장관이 인정하는 학교에서 이용 또는 미용에 관한 학과를 졸업한 자에 대하여는 이용사 또는 미용사의 면허를 받을 수 있도록 되어 있으며, 동법 시행규칙 제14조의 규정에 의하면, 미용사의 업무범위는 파마․머리카락자르기․머리카락모양내기․머리피부손질․머리카락염색․머리감기, 손톱의 손질 및 화장, 피부미용(의료기구나 의약품을 사용하지 아니하는 순수한 피부미용을 말한다), 얼굴의 손질 및 화장으로 되어 있습니다.

○ 더구나, 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부장관이 인정하는 학교에서 미용에 관한 학과를 졸업한 자로 인정되기 위해서는 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부장관이 인정하는 학교의 미용에 관한 학과에서 미용에 관한 과목을 전공과목으로 하여 졸업에 필요한 일정 학점 이상을 이수하고 졸업할 것이 요구된다 할 것이고, 그 구체적인 과목 및 학점 등은 소관 행정기관에서 정하여야 할 것입니다.

○ 미용사면허를 취득하기 위하여 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부장관이 인정하는 학교에서 이수하여야 할 미용에 관한 과목의 구체적인 내용이 정해지지 아니한 현실에서는 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육인적자원부장관이 인정하는 학교에서 ｢공중위생관리법 시행규칙｣ 제14조의 규정에 의하여 미용사의 업무범위에 해당하는 파마․머리카락모양내기․머리피부손질 등 미용에 해당하는 과목을 교수하는 학과에서 미용을 전공으로 하여 그 학과를 졸업한 자는 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 학교에서 미용에 관한 학과를 졸업한 자로 볼 수 있을 것이고, 따라서 ｢국가기술자격법｣에 의하여 미용사의 자격을 취득하지 아니하고 미용사의 면허를 취득할 수 있습니다.

7. 환경부소관 법령 관련

◆◆ ｢폐기물관리법 시행규칙｣ 제17조(폐기물처리업의 허가신청기간) 관련 해석 - 2006. 3. 24. 회신

폐기물처리업 사업계획의 적정통보를 받은 자가 폐기물소각시설  설치등과 관련한 소송의 진행으로 인하여 ｢폐기물관리법 시행규칙｣ 제17조제4항 및 제5항에서 규정하고 있는 폐기물처리업 허가신청기한을 도과한 경우에도 허가신청기한을 계산함에 있어 위 소송기간은 공제되지 아니함

1. 질의요지

폐기물처리업 사업계획의 적정통보를 받은 자가 폐기물소각시설 등의 설치와 관련한 소송의 진행으로 인하여 ｢폐기물관리법 시행규칙｣ 제17조제4항 및 제5항에서 규정하고 있는 폐기물처리업 허가신청기한을 도과한 경우 허가신청기한을 계산함에 있어 위 소송기간이 공제되는지 여부

2. 회답

폐기물처리업 사업계획의 적정통보를 받은 자가 폐기물소각시설  설치등과 관련한 소송의 진행으로 인하여 ｢폐기물관리법 시행규칙｣ 제17조제4항 및 제5항에서 규정하고 있는 폐기물처리업 허가신청기한을 도과한 경우 허가신청기한을 계산함에 있어 위 소송기간은 공제되지 아니합니다.

3. 이유

○ ｢폐기물관리법｣ 제26조 및 제30조의 규정에 의하면, 폐기물처리업의 허가에는 상당한 시설ㆍ장비ㆍ기술능력ㆍ자본금 등이 소요되는 것을 감안하여 허가를 받고자 하는 자로 하여금 먼저 사업계획서를 제출하게 하여 허가권자로부터 사업계획에 대한 적정통보를 받도록 하고, 그 적정통보를 받은 자는 그 사업계획에 따르는 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신청을 할 수 있도록 되어 있는바, 동법에서는 폐기물처리업 허가를 받기 위한 최소한도의 요건만을 규정하고 있고, 동법 시행령 및 동법 시행규칙에서 폐기물처리업 사업계획 적정 통보 및 폐기물처리업 허가에 필요한 기준 및 절차를 구체화하여 규정하고 있습니다.

○ 이에 따라 ｢폐기물처리법 시행규칙｣ 제17조제4항에서는 폐기물처리업 허가신청 요건 중 하나로서 폐기물처리업 적정통보를 받은 자가 그 사업계획에 따르는 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신청을 할 수 있는 법정기한으로서의 허가신청기간을 규정하고 있는 바, 동항에서 규정하고 있는 기간은 사업계획 적정통보를 받은 자가 사업계획에 따른 시설, 장비, 기술능력, 자본금 등을 갖추기 위하여 필요한 기간을 반영하여 설정한 합리적인 기한이라 할 것이므로 동항에서 규정하고 있는 기한내에 폐기물처리업의 허가신청을 하여야만 유효한 허가신청이라 할 것입니다.

○ 더구나 위 시행규칙 제17조제5항에서는 사업계획 적정통보를 받은 폐기물처리업 허가신청권자의 책임으로 돌릴 수 없는 천재ㆍ지변 기타 부득이한 사유로 인하여 동조 제4항에서 정한 기간을 준수하지 못할 경우를 대비하여 신청에 의하여 1년(폐기물수집ㆍ운반업의 경우에는 6월, 폐기물최종처리업과 폐기물종합처리업의 경우에는 2년)의 범위내에서 그 기간을 정하여 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 천재ㆍ지변 기타 부득이한 사유가 있다고 하여 종기(終期)가 불확실한 사정에 대하여 무한정 그 기간을 연장할 수 있는 것이 아니라 총 1년(폐기물수집ㆍ운반업의 경우에는 6월, 폐기물최종처리업과 폐기물종합처리업의 경우에는 2년)의 범위안에서 연장이 가능한 것으로 보는 것이 타당하므로,

설사 폐기물소각시설의 설치와 관련한 소송의 계속으로 인하여 위 시행규칙 제17조제4항에서 규정하고 있는 기한내에 허가신청을 하지 못하게 될 경우에는 동조 제5항의 “기타 부득이한 사유”에 해당함을 이유로 기한연장 신청을 할 수 있는 것일 뿐, 당해 소송의 결과가 행정청의 패소로 확정되었다고 하더라도 사후적으로 허가신청기한 산정시 소송기간 전체가 허가신청기한에서 공제되는 것으로 볼 수는 없습니다.

○ 따라서, 폐기물처리 사업계획의 적정통보를 받은 자는 ｢폐기물관리법 시행규칙｣ 제17조제4항의 규정에 따라 적정통보를 받은 날부터 2년(폐기물수집ㆍ운반업의 경우에는 6월, 폐기물처리업중 매립시설 또는 소각시설의 설치가 필요한 경우에는 3년) 이내에 허가신청을 하여야 하며, 그 후 동조 제5항에서 규정하고 있는 사유로 허가신청기한을 연장받았다면 연장된 기한내에 허가신청을 하여야 할 것이고, 설령 동 허가와 관련된 소송에서 행정청의 패소가 확정되었더라도 그 소송기간이 허가신청기한을 계산함에 있어 공제되는 것은 아니라고 할 것입니다.

8. 건설교통부소관 법령 관련

◆◆ ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙｣ 제48조(영농손실 보상) 관련 - 2005. 8. 23. 회신

1. 질의요지

사업시행자가 협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지를 2년 단위로 대부계약을 체결하여 10년 이상 계속하여 경작자에게 대부한 후 사업시행을 위하여 대부계약을 해지하는 경우에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙｣ 제48조의 규정에 의한 영농손실액의 보상 대상에 해당하지 아니함

협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지를 2년 단위로 대부계약을 체결하여 10년 이상 계속하여 대부한 후 사업시행을 위하여 대부계약을 해지하는 경우 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙｣ 제48조의 규정에 의한 영농손실액의 보상 여부

2. 회답

사업시행자가 협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지를 2년 단위로 대부계약을 체결하여 10년 이상 계속하여 경작자에게 대부한 후 사업시행을 위하여 대부계약을 해지하는 경우에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙｣ 제48조의 규정에 의한 영농손실액의 보상 대상에 해당하지 아니합니다.

3. 이유

○ ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제1조의 규정에 의하면 동법은 공익사업에 필요한 토지등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정한다고 되어 있어 도 소유의 공유재산을 대부계약에 의하여 대부한 후 대부계약을 해지하는 경우는 토지 등을 “협의” 또는 “수용”에 의하여 사용하는 것에 해당하지 아니하므로 동법의 적용범위에 포함되지 아니합니다.

○ ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제61조의 규정에 의하면 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 “관계인”이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하도록 되어 있고, 동법 제2조제5호의 규정에 의하면 “관계인”이라 함은 토지에 관하여 사용대차 또는 임대차 등에 의한 권리를 가진 자 등을 말하되, 사업인정의 고시가 있은 후에 권리를 취득한 자는 기존의 권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 아니한다고 되어 있어, 사업인정의 고시가 있은 후 협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지를 대부계약에 의하여 대부받은 자는 사업인정의 고시가 있은 후에 권리를 취득한 자로서 기존의 권리를 승계한 자에도 해당하지 아니하여 “관계인”에 포함되지 아니하므로 동법 제61조의 규정에 의한 손실보상의 대상에 해당되지 아니합니다.

○ 또한, ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제77조제2항의 규정에 의하면 농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득등을 참작하여 보상하도록 되어 있고, 동법 시행규칙 제48조의 규정에 의하면 농지(｢농지법｣ 제2조제1호가목에 해당하는 토지)에 대하여는 영농손실액을 보상하되, “토지의 취득에 대한 보상 이후에 사업시행자가 2년 이상 계속하여 경작하도록 허용하는 토지”는 이를 농지로 보지 아니한다고 되어 있는바, 협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지가 비록 ｢농지법｣ 제2조제1호가목의 규정에 의한 농지에 해당하더라도 보상 이후에 사업시행자가 2년 단위로 대부계약을 체결하여 10년 이상 계속하여 대부한 토지는 농지로 보지 아니하는 토지에 해당되어 영농손실액의 보상 대상이 될 수 없습니다.

○ 결국, ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙｣ 제48조의 규정에 의한 영농손실액의 보상 대상에 해당되기 위하여는 ①동법의 적용범위에 포함될 것, ②동법 제61조의 규정에 의한 손실보상의 대상에 해당할 것, ③동법 시행규칙 제48조의 규정에 의한 농지에 해당할 것 등의 요건을 모두 충족하여야 하나, 이 건과 같이 사업시행자가 협의 또는 재결에 의하여 취득한 토지를 2년 단위로 대부계약을 체결하여 경작자에게 10년 이상 계속하여 대부한 후 사업시행을 위하여 대부계약을 해지하는 경우는 위의 어느 요건도 충족하지 못하므로 동법 시행규칙 제48조의 규정에 의한 영농손실액의 보상 대상에 해당되지 아니합니다.

◆◆ ｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣ 별표 4(자동차대여사업 등록기준) 관련 - 2005. 11. 22. 회신

｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣ 제53조 및 별표 4에 의한 자동차대여사업의 등록기준에 의하면, 차고는 자기소유이어야 하나 자동차대여사업자가 주차장의 일부를 2년 이상 사용하는 계약을 체결한 경우에 전용으로 사용하는 부분은 자기소유로 본다고 규정되어 있는바, 주차전용건축물의 주차장 일부를 2년 이상 차고로 사용하는 계약을 체결하여 당해 자동차대여사업용 자동차를 전용으로 사용하는 것이 예정되어 있다면, 이를 자기소유의 차고를 갖춘 것으로 볼 수 있음

1. 질의요지

｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제30조 및 제43조의 규정에 의한 도시계획시설인 주차전용건축물의 주차장의 일부를 ｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣ 제53조 및 별표 4의 규정에 의하여 자동차대여사업자가 차고로 사용할 목적으로 2년 이상 사용계약을 체결한 경우에 이를 자동차대여사업의 등록기준 중 자기소유의 차고를 갖춘 것으로 볼 수 있는지 여부

2. 회답

｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣ 제53조 및 별표 4에 의한 자동차대여사업의 등록기준에 의하면, 차고는 자기소유이어야 하나 자동차대여사업자가 주차장의 일부를 2년 이상 사용하는 계약을 체결한 경우에 전용으로 사용하는 부분은 자기소유로 본다고 규정되어 있는바, 주차전용건축물의 주차장 일부를 2년 이상 차고로 사용하는 계약을 체결하여 당해 자동차대여사업용 자동차를 전용으로 사용하는 것이 예정되어 있다면, 이를 자기소유의 차고를 갖춘 것으로 볼 수 있다 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢여객자동차 운수사업법｣ 제30조와 동법 시행규칙 제53조 및 별표 4에 의하면, 자동차대여사업의 등록기준 중 차고는 자기소유이어야 하나, 자동차대여사업자가 주차장의 일부를 2년 이상 사용하는 계약을 체결한 경우에 전용으로 사용하는 부분은 자기소유로 본다고 규정되어 있고, 여기서의 주차장에 대하여는 ｢주차장법｣상 노상주차장, 노외주차장 또는 주차전용건축물의 주차장을 특별히 구분하거나 그 종류별로 제한하는 규정을 별도로 두고 있지 않습니다.

○ 그리고, ｢주차장법｣ 제2조제5호의2 및 동법 시행령 제1조의2제1항에서는 주차전용건축물에 대한 주차면적비율을 정하는 외에 주차전용건축물의 주차장을 다른 용도로 사용할 수 없다는 제한을 두는 규정이 없다는 점에서 볼 때, 도시계획시설인 주차전용건축물의 주차장을 ｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣ 제53조 및 별표 4에 의한 자동차대여사업의 등록기준 중 차고로 간주될 수 있는 주차장에서 제외된다고 볼 수 없다 할 것입니다.

○ 따라서 자동차대여사업자가 도시계획시설인 주차전용건축물의 주차장의 일부를 2년 이상 차고로 사용하는 계약을 체결하여 당해 자동차대여사업용 자동차를 전용으로 사용하는 것이 예정되어 있다면, ｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣ 제53조 및 별표 4에 의한 자동차대여사업의 등록기준 중 자기소유의 차고를 갖춘 것으로 볼 수 있다 할 것입니다.

◆◆ ｢주택공급에 관한 규칙｣ 제22조(임대주택) 관련 - 2005. 11. 25. 회신

｢주택공급에 관한 규칙｣ 제22조제4항제3호의 “임대주택을 공급받은 후 사업주체에게 그 주택을 명도한 자”라 함은 당첨자로 선정 또는 확정되어 계약을 체결하고 계약내용에 따른 의무를 이행함으로써 입주가능시점이 도래한 이후에 사업주체에게 그 주택을 명도한 자를 의미한다고 할 것인바, 임대주택에 당첨된 후 계약을 체결하였으나 경제적 형편으로 이를 해지하고 입주권을 반납한 자는 이에 해당하지 아니므로 당첨자 명단에서 삭제할 수 없음

1. 질의요지

임대주택에 당첨된 후 계약을 체결하였으나 경제적 형편으로 이를 해지하고 입주권을 반납한 자가 ｢주택공급에 관한 규칙｣ 제22조제4항제3호(임대주택을 공급받은 후 사업주체에게 그 주택을 명도한 자)에 해당하여 당첨자 명단에서 그 명단을 삭제하여야 하는지 여부

2. 회답

｢주택공급에 관한 규칙｣ 제22조제4항제3호의 “임대주택을 공급받은 후 사업주체에게 그 주택을 명도한 자”라 함은 당첨자로 선정 또는 확정되어 계약을 체결하고 계약내용에 따른 의무를 이행함으로써 입주가능시점이 도래한 이후에 사업주체에게 그 주택을 명도한 자를 의미한다고 할 것인바, 임대주택에 당첨된 후 계약을 체결하였으나 경제적 형편으로 이를 해지하고 입주권을 반납한 자는 이에 해당하지 아니므로 당첨자 명단에서 삭제할 수 없습니다.

3. 이유

○ ｢주택공급에 관한 규칙｣ 제22조(당첨자명단의 관리)의 규정에 의하면, 사업주체는 전산관리지정기관에 통보하여 당첨자명단을 전산관리하도록 하고, 예외적으로 당첨자로 선정 또는 확정된 후 사업주체의 파산 등 동조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당되어 불가피하게 주택공급을 받을 수 없게 된 자는 당첨자로 보지 아니하고 그 명단을 당첨자 명단에서 삭제하여야 한다고 규정하고 있는바,

제22조제4항 각 호 즉【①세대주 또는 세대원중 1인이 취학․질병요양․근무상 또는 생업상의 사정으로 다른 주택건설지역으로 퇴거함으로써 계약을 체결하지 아니하였거나 해약한 자(제1호), ②세대주 및 세대원 전원이 해외로 이주함으로써 계약을 체결하지 아니하였거나 해약한 자(제2호), ③임대주택을 공급받은 후 사업주체에게 그 주택을 명도한 자(제3호), ④임대사업자의 동의를 얻어 임대주택의 임차권을 양도한 자(제4호), ⑤사업주체의 파산 등으로 당해 주택에 입주할 수 없게 된 자(제5호) 및 ⑥사업계획승인의 취소 등으로 사실상 주택을 공급받을 수 없게 된 자(제6호)】에 해당하지 아니한 자는 당첨자 명단에서 삭제할 수 없는 것입니다.

○ 따라서 ｢주택공급에 관한 규칙｣ 제22조제4항제3호의 “임대주택을 공급받은 후 사업주체에게 그 주택을 명도한 자”라 함은 당첨자로 선정 또는 확정되어 계약을 체결하고 계약내용에 따른 의무를 이행함으로써 입주가능시점이 도래한 이후에 사업주체에게 그 주택을 명도한 자를 의미한다고 할 것인바, 임대주택에 당첨된 후 계약을 체결하였으나 입주가능시점이 도래하기 전에 이를 해지하고 입주권을 반납한 자는 이에 해당하지 아니므로 당첨자 명단에서 삭제할 수 없다고 할 것입니다.

◆◆ ｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙｣ 제4조(주유소간의 간격) 관련 해석 - 2005. 12. 19. 회신

｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙｣ 제4조제2호의 규정에 의하면, 개발제한구역 내에서의 주유소의 간격은 당해 도로의 동일방향별로 2킬로미터 이상으로 하되, 주유소의 간격은 개발제한구역 내에 위치하는 도로거리만을 합산한다고 되어 있고, 동호 단서에서는 시․군․구 행정구역 경계를 중심으로 양 시․군․구에 각각 설치하는 2개의 주유소간에는 이를 적용하지 아니한다고 되어 있는바, 시․군․구 행정구역 경계를 중심으로 양 시․군․구에 각각 설치하는 2개의 주유소간에는 거리간격제한을 받지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 개발제한구역내의 도로가 A시․B시․C군․D시를 관통하고 A시에서 D시까지의 총 연장거리가 1.8킬로미터인 경우에도 A시․B시․C군․D시는 동일방향별로 각각 1개의 주유소를 설치할 수 있음

1. 질의요지

개발제한구역내의 도로가 A시․B시․C군․D시를 관통하고 A시에서 D시까지의 총 연장거리는 1.8킬로미터인 경우 A시․B시․C군․D시에 각각 주유소를 설치할 수 있는지 여부

2. 회답

개발제한구역내의 도로가 A시․B시․C군․D시를 관통하고 A시에서 D시까지의 총 연장거리가 1.8킬로미터인 경우에도 A시․B시․C군․D시는 동일방향별로 각각 1개의 주유소를 설치할 수 있습니다.

3. 이유

○ ｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙｣ 제4조제2호 본문의 규정에 의하면, 개발제한구역 내에서의 주유소의 간격은 당해 도로의 동일방향별로 2킬로미터 이상으로 하되, 주유소의 간격은 개발제한구역 내에 위치하는 도로거리만을 합산한다고 되어 있고, 동호 단서에서는 시․군․구 행정구역 경계를 중심으로 양 시․군․구에 각각 설치하는 2개의 주유소간에는 이를(본문에서 규정하고 있는 동일 방향별 주유소간의 간격에 관한 규정) 적용하지 아니한다고 규정하고 있습니다.

○ 동 시행규칙 제4조제2호 단서의 문언상 시․군․구 행정구역 경계를 중심으로 양 시․군․구에 각각 설치하는 2개의 주유소간에는 거리간격제한을 받지 아니한다고 보아야 할 것이고, 더구나 동 규정의 개정취지(2005. 8. 10, 건설교통부령 제464호)가 양 시․군․구에 각각 설치하는 2개의 주유소간에 있어서는 종전에 당해 시․군․구의 장이 서로 협의하여 배치계획을 수립하도록 하던 것을 주민의 생활편의를 도모할 수 있도록 하기 위하여 거리간격규정을 적용하지 아니하도록 한 것이라고 한다면, 개발제한구역내의 도로가 A시․B시․C군․D시를 관통하고 A시에서 D시까지의 총 연장거리가 2킬로미터 미만인 경우라 할지라도 A시․B시․C군․D시에서는 동일방향별로 1개씩의 주유소를 각각 설치할 수 있다고 할 것입니다.

◆◆ ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항(기타 정당한 사유로 인한 경우) 관련 해석 - 2005. 12. 23. 회신

｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항의 규정에 의하면, 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자는 그 사업의 전부 또는 일부를 휴지 또는 폐지하고자 하는 때에는 시․도지사 등의 허가를 받아야 한다고 하면서 “도로 또는 교량의 파괴 기타 정당한 사유로 인한 경우”에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바,

｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제46조제1항의 규정에 의한 사용자의 직장폐쇄는 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항 단서의 규정에 의한 “기타 정당한 사유로 인한 경우”에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 택시운송사업자가 그 사업을 휴지 또는 폐지하고자 하는 때에는 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항의 규정에 의하여 시․도지사 등의 허가를 받아야 함

1. 질의요지

｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항의 규정에 의하면, 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자는 그 사업의 전부 또는 일부를 휴지 또는 폐지하고자 하는 때에는 시․도지사 등의 허가를 받아야 한다고 하면서, “도로 또는 교량의 파괴 기타 정당한 사유로 인한 경우”에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 택시운송사업자가 노동조합의 쟁의행위에 대하여 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제46조제2항의 규정에 의하여 직장폐쇄를 신고한 경우 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항 단서의 규정에 의한 “기타 정당한 사유로 인한 경우”로서 휴지허가를 받지 아니하여도 되는지 여부

2. 회답

｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제46조제1항의 규정에 의한 사용자의 직장폐쇄는 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항 단서의 규정에 의한 “기타 정당한 사유로 인한 경우”에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 택시운송사업자가 그 사업을 휴지 또는 폐지하고자 하는 때에는 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항의 규정에 의하여 시․도지사 등의 허가를 받아야 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢여객자동차 운수사업법｣ 제5조에서 여객자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 면허를 받도록 하고, 동법 제17조제1항에서 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 그 사업의 전부 또는 일부를 휴지 또는 폐지하고자 하는 때에는 건설교통부장관 또는 시․도지사의 허가를 받도록 하면서, 다만 “도로 또는 교량의 파괴 기타 정당한 사유로 인한 경우”에는 그러하지 아니하다고 규정하여 예외적인 경우에만 허가의무를 면제하고 있는바, 이는 여객자동차운송사업의 휴지 또는 폐지사유가 발생한 경우에도 이에 따른 여객운송수단의 공급여부를 사전적으로 규제함으로써 여객의 수요에 적합한 여객운송수단을 지속적으로 공급하여 여객의 원활한 운송을 도모하고 여객자동차운수사업상 질서를 확립하기 위한 것이라고 할 수 있습니다.

○ ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항 단서의 규정상 “기타 정당한 사유로 인한 경우”에 해당하여 사업의 휴지 또는 폐지의 허가를 받지 아니하여도 되는 경우에 해당하는지 여부는 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항의 규정에 의하여 달성되는 공익목적을 저해하지 아니하는 범위 내에서 엄격하게 해석되어야 할 것인바, “기타 정당한 사유로 인한 경우”라 함은 동규정에 함께 예시되어 있는 “도로 또는 교량의 파괴” 등의 경우와 같이 여객자동차운송사업자가 예측할 수 없고 본인에게 귀책될 수 없는 사유로 인하여 사전에 운송사업의 휴지 또는 폐지허가를 받는 것이 사실상 기대하기 어려운 경우로 한정되게 보아야 할 것입니다.

○ 사용자의 직장폐쇄는 노동쟁의 중인 근로자에 대항할 수 있도록 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제46조의 규정에 의하여 사용자에게 인정된 권리로서, 이는 직장 내부의 노사관계에 기인하여 발생된 문제라 할 것인바, 일반적으로 사용자의 직장폐쇄가 그 사업을 휴지 또는 폐지함에 있어 예측할 수 없는 사유에 해당한다거나, 사업자가 그 사업의 휴지 또는 폐지에 대하여 사전에 관계 행정기관의 허가를 받는 것이 사실상 불가능한 경우라 할 수 없으므로,

택시운송사업자가 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제46조제2항의 규정에 따라 직장폐쇄 신고를 한 경우는 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제17조제1항 단서의 규정에 의한 “기타 정당한 사유로 인한 경우”에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서, 그 사업의 휴지 또는 폐지에 대하여는 시․도지사 등 관계행정기관의 허가를 받아야 합니다.

◆◆ ｢건축법｣ 제18조(건축물의 사용승인) 관련 해석 - 2005. 12. 30. 회신

다수인이 공동으로 건축허가를 받은 건축물에 대하여 공동건축주중 일부가 건축물의 사용승인신청을 할 수 있는지에 대하여 ｢건축법｣ 제18조의 건축물 사용승인을 신청하는 행위는 공유물인 건축물을 그 용도에 따라 사용할 수 있도록 하는 관리행위로서 공동건축주 지분의 과반수가 되는 건축주의 동의가 있으면, 건축물의 사용승인 신청을 할 수 있음

1. 질의요지

다수인이 공동으로 건축허가를 받은 건축물에 대하여 공동건축주 전부가 아닌 공동건축주중 일부가 ｢건축법｣ 제18조의 건축물 사용승인신청을 할 수 있는지 여부

2. 회답

｢건축법｣ 제18조의 건축물 사용승인을 신청하는 행위는 공유물인 건축물을 그 용도에 따라 사용할 수 있도록 하는 관리행위로서 공동건축주 지분의 과반수가 되는 건축주의 동의가 있으면, 건축물의 사용승인 신청을 할 수 있다고 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢건축법｣ 제2조제12호에 의하면 건축주는 건축물의 건축․대수선, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장관리인을 두어 스스로 그 공사를 행하는 자를 말하고, 동법 제18조제1항에서 건축허가를 받았거나 건축신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 이를 사용하고자 하는 경우에는 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다고 규정되어 있습니다.

○ 한편, ｢민법｣ 제264조 및 제265조의 규정에 의하면, 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못하고, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분 과반수로서 결정하며, 다만, 보존행위는 각자가 할 수 있다고 규정되어 있는바, 여기서 공유물의 관리라 함은 처분이나 변경에 이르지 않는 정도로서 공유물을 이용․개량하는 행위를 말하고, 보존행위란 공유물의 멸실 또는 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 행위로서 공유자 전원에게 이익이 되는 행위를 말합니다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결, 대법원 1980. 9. 9. 선고 79다 1131, 1132 판결 참조).

○ ｢건축법｣ 제18조제1항의 규정에 따라 완공된 건축물을 사용하기 위하여 허가권자인 관할관청에 사용승인을 신청하는 방법에 대하여 공동건축주중 일부가 할 수 있는지 여부에 관하여 별도의 규정이 없고, ｢민법｣에서 공유물에 관하여 규정하고 있는바, 건축허가를 받아 완공된 건축물은 비록 등기되어 있지 않지만 ｢민법｣상 공동건축주가 공동으로 원시취득한 공유물이라고 할 것이고, 이러한 공유물인 건축물의 사용승인 신청은 공유물을 그 용도에 따라 사용할 수 있도록 하는 행위로서 공유물의 관리행위에 해당한다고 할 것인바,

○ 그렇다면, 공유물의 관리행위에 대하여 규정하고 있는 ｢민법｣ 제265조의 규정에 따라 전체 건축주 지분의 과반수가 되는 건축주의 동의가 있으면 ｢건축법｣ 제18조의 건축물 사용승인을 신청할 수 있다고 할 것입니다.

◆◆ ｢건축법｣ 제83조제6항(국세 또는 지방세체납처분의 예) 관련 해석 - 2006. 1. 6. 회신

｢건축법｣ 제83조제6항 및 제82조제5항의 규정에 의하면, 이행강제금 등을 기간 내에 납부하지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다고 규정되어 있는바, 이는 체납된 이행강제금을 “징수”하는데 있어 ｢국세징수법｣ 또는 ｢지방세법｣상 체납처분에 관한 규정을 적용하겠다는 취지라고 할 것이므로, ｢건축법｣상 결손처분에 관한 별도의 규정이 없는 한 ｢국세징수법｣ 또는 ｢지방세법｣상 결손처분에 관한 규정까지 적용된다고 볼 수는 없음

1. 질의요지

｢건축법｣ 제83조제6항 및 제82조제5항의 규정에 의하면, 이행강제금 등을 기간 내에 납부하지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다고 규정되어 있는바, 체납된 이행강제금 등을 징수함에 있어 ｢국세징수법｣ 또는 ｢지방세법｣상 결손처분에 관한 규정도 적용되는지 여부

2. 회답

｢건축법｣ 제83조제6항 및 제82조제5항의 규정에 의하면, 이행강제금 등을 기간 내에 납부하지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다고 규정되어 있는바, 이에 따라 ｢국세징수법｣ 또는 ｢지방세법｣상 결손처분에 관한 규정까지 적용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢건축법｣ 제83조제6항 및 제82조제5항의 규정에 의하면, 이행강제금 등을 기간 내에 납부하지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다고 규정되어 있는데, 이는 그 문언상 체납된 이행강제금을 “징수”하는데 있어 ｢국세징수법｣ 또는 ｢지방세법｣상 체납처분에 관한 규정을 적용하겠다는 취지이지, 결손처분에 관한 규정까지 적용하기 위한 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 또한, ｢지방세법｣ 제82조에서 지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 규정한 것을 제외하고는 ｢국세기본법｣과 ｢국세징수법｣을 준용하도록 하면서, 결손처분에 대하여는 ｢국세징수법｣과 달리 ｢지방세법｣ 제30조의3에서 별도로 근거규정을 두고 있고, 그 외에 ｢국민건강보험법｣ 등 다수의 법령에서도 “체납처분”과 “결손처분”을 용어상 구분하여 규정하고, 체납된 보험료등의 징수에 관하여 ｢국세징수법｣ 또는 ｢지방세법｣상 체납처분의 예를 따르도록 하면서, 결손처분에 관하여는 별도의 규정을 두고 있는 점에 비추어 보면, ｢건축법｣상 결손처분에 관한 규정을 두지 아니한 상황에서, ｢건축법｣ 제83조제6항 및 제82조제5항에서 이행강제금을 징수함에 있어 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하도록 규정하고 있다고 하여 이에 따라 ｢국세징수법｣ 또는 ｢지방세법｣상 결손처분에 관한 규정까지 적용된다고 보기는 어렵다 할 것입니다.

◆◆ ｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제9조제2항(주유소의 경계) 관련 - 2006. 4. 7. 회신

｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제9조제2항에서 주유소로부터 주변 건축물까지의 이격거리는 주유소의 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우에는 부지경계선)을 기준으로 산정하여야 함

1. 질의요지

｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제9조제2항은 주유소로부터 주변 건축물까지의 이격거리를 규정하고 있는바, 이격거리를 산정하는데 있어서 주유소의 주유기 또는 저장탱크 등의 위험물시설을 기준으로 하여야 하는지, 또는 주유소의 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우에는 부지경계선)을 기준으로 하여야 하는지 여부

2. 회답

｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제9조제2항이 규정하고 있는  주유소로부터 주변 건축물까지의 이격거리는 주유소의 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우에는 부지경계선)을 기준으로 산정하여야 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제9조제2항은 “공동주택․어린이놀이터․의료시설(약국을 제외한다)․유치원․보육시설 및 경로당(이하 이 조에서 “공동주택등”이라 한다)은 다음 각호의 시설로부터 수평거리 50미터 이상 떨어진 곳에 이를 배치하여야 한다. 다만, 위험물저장 및 처리시설중 주유소(석유판매취급소를 포함한다)의 경우에는 당해 주유소로부터 25미터 이상 떨어진 곳에 공동주택등(어린이놀이터․유치원 및 보육시설을 제외한다)을 배치할 수 있으며”라고 규정하고 있어 공동주택 등은 주유소로부터 동 규정에서 정하고 있는 일정한 이격거리를 유지하여야 한다고 할 것입니다만, 이격거리의 산정기준이 되는 것이 주유소의 주유기 또는 저장탱크등의 위험물시설로부터인지, 주유소의 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우 부지경계선)으로부터인지에 대해서는 명문으로 규정하고 있지 않습니다.

○ 한편 주유소와 관련된 그 밖의 법령을 살펴보면, ｢건축법 시행령｣ 별표 1에서는 기계식 세차시설을 포함한 주유소 전체를 위험물저장 및 처리시설로 규정하고 있고, ｢위험물안전관리법 시행령｣ 별표 3에서는 주유소라 함은 “고정된 주유설비(항공기에 주유하는 경우에는 차량에 설치된 주유설비를 포함한다)에 의하여 자동차․항공기 또는 선박 등의 연료탱크에 직접 주유하기 위하여 위험물을 취급하는 장소(위험물을 용기에 채우거나 차량에 고정된 3천리터 이하의 탱크에 주입하기 위하여 고정된 급유설비를 병설한 장소를 포함한다)”라고 정의하고 있으며, 또한 ｢석유 및 석유대체연료 사업법 시행령｣ 제2조제3호에서는 주유소라 함은 “석유정제업자․석유수출입업자 또는 일반대리점업자로부터 휘발유․등유 또는 경유를 공급받아 이를 점포에서 고정된 주유설비에 의하여 실소비자에게 직접 판매하는 소매업인 석유판매업소를 말한다. 이 경우 등유 또는 경유는 점포에서 고정된 주유설비에 의하여 실소비자에게 직접 판매하면서 산업자원부령이 정하는 이동판매의 방법에 따라 판매하는 경우를 포함한다”라고 정의하고 있어, 이러한 주유소의 정의를 종합하여 보면 주유소라 함은  주유기 및 저장탱크 등의 시설물만을 의미하지 않고 이들 시설이 설치되어 주유가 이루어지는 장소를 포함하는 개념으로 보아야 할 것입니다.

○ 또한, ｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제9조제2항의 입법취지가 위험물시설로부터 일정한 이격거리를 유지하여 주변 건축물 및 주민의 안전을 보장하고자 하는 것이므로, 동 규정에 의하여 주유소로부터 주변 건축물까지의 이격거리를 산정하는데 있어서 위험물시설로부터 최대한의 거리를 확보할 수 있도록 주유소의 장소적 외곽경계선이 되는 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우 부지경계선)을 이격거리 산정의 기준으로 삼는 것이 동 규정의 취지에도 부합한다 할 것입니다.

○ 따라서 ｢주택건설기준등에 관한 규정｣ 제9조제2항의 규정에 의하여 주유소로부터 주변 건축물까지의 이격거리를 산정하는 경우에 그 기준이 되는 것은 주유소의 장소적 경계가 되는 주유소의 외곽경계선인 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우 부지경계선)이라고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.

9. 중앙인사위원회소관 법령 관련

◆◆ ｢공무원보수규정｣ 제28조(휴직기간중의 봉급감액) 관련 규정 - 2006. 1. 6. 회신

공무원이 공무상 휴직을 하였으나 공무상 요양기승인기간을 경과하여 계속하여 휴직을 한 경우에도 공무상 질병휴직기간으로 인정하여 봉급의 전액을 지급하여야 하는지에 대하여는 소속 기관장이 계속휴직한 것이 공무상 휴직인지의 여부를 판단하여야 하고, 공무상 휴직으로 인정된 경우에는 그 기간 중 봉급의 전액을 지급하여야 함

1. 질의요지

공무상 휴직을 하였으나 공무상 요양기승인기간을 경과하여 계속하여 휴직을 한 경우에도 공무상 질병휴직기간으로 인정하여 봉급의 전액을 지급하여야 하는지 여부

2. 회답

공무상 휴직을 하였으나 공무상 요양승인을 받은 기간을 경과하여 계속하여 휴직을 한 경우에는 소속기관장이 그 휴직이 공무상 휴직인지의 여부를 판단하여 공무상 휴직으로 인정된 경우에는 그 기간 중 봉급의 전액을 지급하여야 한다고 할 것입니다.

3. 이유

○ ｢국가공무원법｣ 제72조제1호의 규정에 의하면, 공무원이 신체정신상의 장애로 인한 장기요양을 요할 때에는 1년 이내의 기간으로 휴직을 할 수 있고, ｢공무원보수규정｣ 제28조제1항 본문의 규정에 의하면, 신체정신상의 장애로 인한 장기요양을 위하여 휴직한 공무원에게는 그 기간 중 봉급의 7할을 지급하며, 동항 단서 후단의 규정에 의하면, 그 휴직이 공무상 휴직인 경우에는 그 기간에 대하여는 봉급의 전액을 지급하도록 되어 있습니다.

○ 공무원이 신체정신상의 장애로 휴직을 한 경우 그 휴직이 공무상의 휴직인지의 여부는 신체정신상의 장애가 공무상 발생하였는지의 여부에 따라 판단되어야 하고, 그 판단은 휴직을 명하는 임용권자의 판단에 의존할 수밖에 없습니다.

○ 한편, ｢공무원연금법｣ 제35조제1항의 규정에 의하면, 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 병원에 입원을 하거나 수술을 받는 등 요양을 하는 경우에는 실제요양기간이 2년을 넘지 아니하는 범위 안에서 그 요양에 소요된 비용에 대하여 공무상요양비를 지급받도록 되어 있고, ｢공무원연금법 시행령｣ 제29조제1항의 규정에 의하면, 공무원이 공무 수행중 부상 또는 질병으로 요양을 하는 경우에는 공무상요양비를 지급하고, 동시행령 제30조제1항의 규정에 의하면, 공무원이 요양기관에서 공무상요양비를 받는 요양을 하고자 할 때에는 진단서를 첨부한 공무상요양승인신청서를 연금취급기관에 제출하고, 연금취급기관을 통하여 공무상요양승인신청을 받은 공무원연금관리공단은 공무상요양승인여부 및 요양기간을 결정하도록 되어 있습니다.

○ 즉 공무상 질병 또는 부상으로 요양을 하는 공무원이 공무상 요양비를 지급받기 위하여서는 공무원연금관리공단에 의한 공무상요양승인을 얻어야 하고, 공무상요양승인을 얻은 기간은 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 요양을 하는 경우 공무상 요양비를 받을 수 있는 기간을 말할 뿐 이 기간만이 ｢공무원보수규정｣ 제28조제1항의 규정에 의한 공무상 휴직기간과 일치하는 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 이러한 점을 고려하면, 공무원이 공무상 휴직을 하였으나 공무원연금공단에 의한 공무상 요양승인을 받은 기간을 경과하여 계속하여 휴직을 한 경우에는 임용권자는 그 휴직이 공무상 휴직인지의 여부를 판단하여야 하고, 공무원연금관리공단이 승인하는 공무상요양기간만을 공무상 질병 또는 부상으로 인한 휴직기간으로 인정하여야 하는 것은 아닙니다.

○ 따라서 공무상 휴직을 하였으나 공무상 요양승인을 받은 기간을 경과하여 계속하여 휴직을 한 경우에는 그 휴직이 공무상 휴직인지의 여부를 판단하여 공무상 휴직으로 인정된 경우 그 기간 중 봉급의 전액을 지급하여야 할 것입니다.

법령질의회신매뉴얼

2006년  7월    일  인쇄

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