자 치 입 법 실 무

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목     차

오   용   식

(法制處  社會文化法制局 法制官)

제1편 자치입법 개론	127

Ⅰ. 자치권(自治權)	127

Ⅱ. 자치법규(自治法規)	130

Ⅲ. 자치입법의 관계법령(關係法令)	137

제2편 자치법규의 규율범위	141

Ⅰ. 도입	141

Ⅱ. 조례(條例)의 규율범위	144

Ⅲ. 규칙(規則)의 규율범위	167

Ⅳ. 최근의 입법경과(立法經過)	170

제3편 자치법규의 입안형식	174

Ⅰ. 자치법규 입안시 유의사항(留意事項)	174

Ⅱ. 자치법규의 체계(體系)	176

Ⅲ. 자치법규의 개정(改定)․폐지(廢止) 방식	186

Ⅳ. 자치법규입안의 실제(實際)	188

제4편 자치법규의 입법절차와 재의요구	204

Ⅰ. 조례의 입법절차	204

Ⅱ. 규칙의 입법절차	222

Ⅲ. 자치법규에 대한 재의요구와 제소(提訴)	224

- 보충자료 目次 -

1. [New Issues] 2005년부터 지자체 ‘우수조례’ 표창한다 !	130

2. [More Thinks] 책자형 자치법규집을 비치하여야 하는 이유?	137

3. [News] 세상에 이런 자치법규도…1	140

4. [News] 세상에 이런 자치법규도…2	140

5. [Issues] □선출직 공직자소환조례□는 무효	143

6. [Rules] 광주광역시 공직자소환에 관한 조례	143

7. [Issues] “내집 앞 눈치우기 조례“ 부결된 서울시…	166

8. [Rules] “내집 앞 눈치우기 조례“ 시행된 부산과 경남…	166

9. [Issues] “지방자치단체의 저출산지원”, ｢선거법｣ 저촉 아니다 !	170

10. [Rules] 지자체의 “저출산 지원대책” 관련 조례	173

11. [Q&A] 자치법규에서의 “그러하지 아니하다”	175

12. [Issues] 지자체도 “법령제목 띄어쓰기”	179

13. [Rules] 부산광역시 □조례 제명 띄어쓰기 등 일괄개정 조례□	179

14. [Q&A] 자치법규에서의 “협의”, “승인” 및 “동의”	187

15. [Q&A] 자치법규에서의 “적용”과 “준용”	196

16. [Q&A] 자치법규에서의 “간주한다”와 “추정한다”	196

17. [Q&A] 자치법규에서의 “통상적인 용어의 사용법”	203

18. [Issues] 우리농산물 □학교급식 조례□는 무효	221

19. [Precedents] 대법원 2005. 9. 9. 선고, 2004추10	221

20. [Rules] □1994년 관세 및 무역에 관한 일반 협정□ 제3조	221

21. [Issues] □대마도의 날 조례□ 대법원에 제소되나	223

22. [Rules] 마산시 □대마도의 날 조례□	223

23. [Big Issues] □제주특별자치도 특별법□ 국회통과	229

24. [Big Issues] □자치경찰제도□는 어떻게 되나	230

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

第1篇 자치입법 개론

Ⅰ.  자치권(自治權)

1. 지방자치단체의 자치권

○ 자치권이란 지방자치단체가 개별적인 법률의 수권 없이도 지방자치사무를 자주적으로 규율하고 처리할 수 있는 권한 또는 지방자치단체가 법인격을 가진 통치단체로서 그 구역과 주민을 지배하고 그 소관 사무를 자기의 창의와 책임하에 처리할 수 있는 법률적 능력이다. 즉, 자치권이란 지방자치단체가 자치사무를 자율적으로 처리할 수 있는 포괄적 권리와 능력을 뜻한다.

가. 고유권설(固有權說)

○ 자치권은 자연법 사상에서 마치 개인이 자연법적 권리를 가지는 것처럼 지방자치단체도 법인격체로서 고유하게 지방자치권을 지니고 있다는 것이다.

○ 자연인과 법인을 동일시할 수 없다는 비판을 받게 되자 지방자치단체는 국가가 나타나기 전부터 자치권을 행사해 오던 역사적 실체라고 주장하면서 이른바 고유권설을 주장하기도 하였다. 오늘날에는 퇴조한 주장이다.

나. 국가권설(國家權說)

○ 자치권은 국가 승인의 산물로서 국가의 통치권으로부터 유래한다고 한다. 즉, 원래 국가만이 가지는 통치권 중의 일부분을 국가가 지방자치단체의 권능으로 분배함으로써 자치권이 성립한다고 한다. 따라서 이 설의 입장에서 보면 지방자치단체는 당연히 국가에 종속하여 국가의 감독과 통제를 받게 된다.

○ 그러나 지방정부는 국가가 대두하기 이전부터 존재해 온 역사적 실체로서의 의미가 있는 데다, 국가 전체의 이익면에서 보더라도 권력의 국가 독점은 바람직하지 않다는 견해가 강력하다.

다. 제도적보장설(制度的保障說)

○ 자치권은 국가의 통치권에서 유래된 것이나 헌법에 지방자치의 규정이 있기 때문에 지방자치제도가 보장된다고 한다. 국가권설과 다를 바 없으나, 역사적․전통적으로 확립된 일정한 공법상의 제도를 헌법으로 보장함으로써 입법에 의해서도 이를 변경하지 못하도록 한다는데 큰 특징이 있다.

2. 자치권의 유형(類型)

가. 자치입법권(自治立法權)

○ 지방자치단체가 지방자치에 필요한 법규를 스스로 정립하는 권능을 뜻하며 그 구체적인 내용은 조례와 규칙에 관한 입법기능을 의미한다.

○ 지방자치단체의 자치입법권은 ｢헌법｣(제117조제1항)의 규정에 따라 ｢지방자치법｣ 제3장에 조례와 규칙에 관한 입법근거, 입법한계, 그리고 제정절차 등에 관하여 구체적인 사항을 규정하고 있다.

나. 자치행정권(自治行政權)

○ 자치행정권이란 자치단체가 주민들을 위해 필요한 일들을 자주적으로 처리할 수 있는 권리와 능력을 뜻한다.

○ 이러한 자치행정권은 ｢헌법｣ 제117조제1항에서 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며....”라고 규정하고 있으며 이를 근거로 ｢지방자치법｣ 제9조제1항에서는 “지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”고 규정하는 동시에 동조제2항에 이들 사무를 다시 구체적으로 예시하고 있다.

다. 자치조직권(自治組織權)

○ 자치조직권이란 지방자치단체가 그 자치권에 근거해서 스스로의 조직, 즉 기관의 설치․운영 등을 정하거나 또한 그 기관을 구성하는 공무원을 임면하는 등의 권능을 말하며 광의의 자치행정권에 포함된다.

○ 지방자치단체의 대강은 지방자치법 기타 법률로 정해져 있지만, 구체적인 사항에 대해서는 조례와 규칙에 의해 지방자치단체의 실정에 알맞게 정해지는 것이 많고 대폭적인 자치조직권이 인정되어 있다.

○ 자치조직권의 주요한 사례로는 ;

- ①지방자치단체의 행정구역에 관한 사항 중 자치구가 아닌 구와 읍․면․동의 명칭과 구역의 변경 및 그 폐치 분합(｢지방자치법｣ §4③), 법정(法定) 리(理)의 명칭과 구역의 변경 및 그 폐치․분합(｢지방자치법｣ §4④) 등

- ②지방의회에 관한 사항 중 위원회의 설치(｢지방자치법｣ §50①), 지방의회에 두는 사무직원의 정수(｢지방자치법｣ §83①) 등

- ③집행기관의 행정조직 중에서 직속기관․사업소․출장소의 설치(｢지방자치법｣ §104 내지 §106) 자문기관의 설치(｢지방자치법 시행령｣ §42), 시도 및 시군구의 행정기구(｢지방자치법｣ §102①), 지방자치단체의 지방공무원의 정원(｢지방자치법｣ §103①) 등

라. 자치재정권(自治財政權)

○ 자치재정권이란 지방자치단체가 자치사무를 처리하는데 필요한 경비를 충당하기 위하여 자주적으로 재원을 조달․관리하는 권능을 뜻하며, 지방자치단체가 독립된 행정주체로서의 자주성을 보장하기 위한 필수적인 자치권의 하나다.

○ 자치재정권은 성질상 양면성을 갖고 있는 바, 하나는 지방자치단체가 재원을 조달하기 위하여 자치권에 입각, 주민에게 명령하고 강제하는 권력적 작용이고(지방세, 분담금, 사용료, 수수료 등의 부과․징수 등), 다른 하나는 지방자치단체가 그의 재원을 관리하고 예산과 회계를 편성․집행하는 관리적 작용(예산편성, 기채, 재산관리, 회계업무 등)이다.

○ 자치재정권에 관해서는 ｢지방자치법｣ 이외에 ｢지방재정법｣, ｢지방세법｣, ｢지방교부세법｣, ｢지방공기업법｣ 등이 있고, 이에 근거하여 지방자치단체가 각각 구체적인 규정을 두고 권한을 행사한다.

[New Issues] : 2005년부터 지자체 ‘우수조례’ 표창 한다 !

지방자치단체 발전과 주민생활 향상에 기여한 우수조례가 지방자치제시행 14년만에 처음으로 선정 시상한다고 합니다. 한국지방자치학회는 행정자치부·문화일보와 공동으로 2005년부터 전국 250개 광역·기초단체 의회 의원들이 발의·제정한 조례 중 분야별 우수 조례를 매년 선정, 개인 및 단체를 표창키로 했습니다. 우수 조례에 대한 표창은 지방자치, 교통, 주택, 환경 분야로 나뉘어 개인(지방의원)과 단체(지방의회)에 각각 주어진다. 출품할 조례는 해당 의회 의장이 추천·작성한 추천서와 함께 우편과 e메일로 지방자치학회에 보내면 됩니다. 지방자치학회는 앞으로 국회에서 제정한 의원입법 중 우수 법률을 선정·발표하는 방안도 검토하고 있다고 합니다. 지방자치학회 홈페이지(http://www.kalgs.or.kr)[문화일보 2004-12-08]

Ⅱ.  자치법규(自治法規)

1. 의의

○ 지방자치단체는 자치권의 한 작용으로서 소관사무에 대하여 일정한 규정을 정립할 수 있는 기능이 부여되어 있다. 이러한 기능을 국가의 입법권에 대하여 자치입법권이라 하며, ｢헌법｣ 제117조제1항 및 ｢지방자치법｣ 제15조(조례)․제16조(규칙)에서 규정하고 있다.

○ 지방자치단체의 자치입법에는 법령의 범위 안에서 그의 사무에 관하여 지방의회의 의결을 얻어 제정하는 ｢조례｣와 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임하는 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 ｢규칙｣의 2가지가 있다.

2. 형식(型式)

○ ｢헌법｣은 자치입법의 형식을 명시하지 않고 다만, ｢자치에 관한 규정을 제정할 수 있다｣(제117조제1항)고만 규정하고 있다. 이에 따라서 ｢지방자치법｣ 제15조는 지방자치단체의 조례제정권을, 동법 제16조는 지방자치단체의 장의 규칙제정권을 각각 인정하고 있고, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제28조는 교육감의 교육 규칙제정권을 또한 인정하고 있다. 이러한 조례와 규칙을 자치법규라 한다.

○ 한편, 광의의 자치입법은 조례․규칙 외에 훈령․예규․지시․일일명령 등 행정규칙에 속하는 것도 포함하고 있다. 훈령․예규 등이 준법규성을 띠는 경우가 많아 자치법규에 준하는 것으로 생각할 수 있으나 자치단체의 집행기관 내부의 행정규칙이므로 ｢지방자치법｣ 제15조 및 제16조에서는 조례와 규칙만을 자치법규의 형식으로 규정하고 있다.

<입법의 종류>

국회 입법	법률

법규명령…대통령령, 총리령, 부령

국가행정상 입법

행정규칙…훈령, 예규, 지시, 일일명령

행정상 입법

자치법규…조례, 규칙

자치입법

행정규칙…훈령(규정), 예규(지침, 요령),

지시, 일일명령

3. 자치법규의 종류(種類)

가. 조례(條例)

○ 조례는 법령의 위임여부에 따라 위임조례와 자치조례(직권조례)로, 조례제정의 재량여부에 따라 필수조례와 임의조례로, 주민과의 관계여부에 따라 주민의 권리의무에 관한 조례와 지방자치단체의 내부조직이나 운영에 관한 조례로 분류될 수 있다.

○ 위임조례는 개별 법령의 위임에 의하여 제정되는 조례이다. 이에 대해 자치조례(직권조례)는 개별 법령의 위임 없이 ｢지방자치법｣ 제15조의 규정에 근거하여 지방자치단체의 고유사무에 대하여 직권으로 정하는 조례이다.

○ 필수조례는 법령에 의하여 반드시 제정하여야 하는 조례를 의미하며, 임의조례는 법령의 규정여하에 불구하고 당해 지방자치단체의 사무에 관한 재량에 의하여 제정하는 조례를 말한다.

○ 주민의 권리의무 및 벌칙에 관한 조례는 거의 전부가 위임조례 내지 필수조례에 해당하며, 필수조례 중에는 ｢지방자치법｣ 등 지방자치에 관한 법령상 지방의회와 집행기관 상호간의 관계에 있어 지방의회의 권한을 확보하기 위해 반드시 조례로 규정하도록 명시한 사항이 다수 포함되어 있다.

<조례로 규정할 수 있는 사항의 예시>

법령구분	내 용	근거법령
｢지방자치법｣	․행정운영상 동․리 설치 ․행정동․리의 하부조직 ․사무소 소재지 변경, 설치 ․지방의회의 의결사항 ․지방의회, 위원회 출석․답변할 수 있는 공무원 ․지방의회 위원회의 설치 ․기타 위원회에 관한 사항 ․의회사무기구의 설치 및 구성 ․의회의 사무직원 정수 ․사무의 위임, 위탁 ․소속직원의 임면권 ․직속기관의 설치 ․사업소의 설치 ․출장소의 설치 ․합의제 행정기관의 설치 ․지방채무이행, 채권관리 ․사용료, 수수료, 분담금 징수 ․사용료, 분담금 포탈자에 대한 과태료 ․재산의 보유, 자금의 적립 및 기금설치 ․공공시설의 설치 ․지방공사 등의 설립 운영	제4조제5항 제4조제6항 제6조제1항 제35조제2항 제37조제2항 제50조제1항 제54조 제82조 제83조제1항 제95조 제96조 제104조 제105조 제106조 제107조 제115조제4항,제5항 제130조제1항 제130조제2항 제133조제2항 제135조제2항 제138조제2항
｢지방자치법 시행령｣	․조례․규칙의 공포에 관한 사항 ․지방의회의원의 일비와 여비지급에 관한 사항 ․자문기관의 설치 ․검사위원의 실비변상에 관한 사항	제14조 제15조 제42조 제46조

나. 규칙(規則)

○ 조례와 마찬가지로 규칙의 경우에도 법령 또는 조례의 위임에 의하여 제정되어 법규적 성질을 갖는 위임규칙과 교육훈련이나 내부조직과 관련되어 행정규칙적인 성질을 갖는 직권규칙이 있다.

○ 한편, 위임규칙을 법령의 위임에 따라 제정되는 법령위임규칙과 조례의 위임에 따라 제정되는 조례위임규칙으로 구분하기도 한다.

○ 또한, 조례의 위임이 없더라도 조례를 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 규칙을 제정할 수 있는데 이를 조례위임규칙과 구별하기 위하여 조례집행규칙이라 부르기도 한다.

○ 다음으로 ｢지방자치법｣ 제93조의 규정에 의하여 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무가 있는데, 이 사무는 지방자치단체의 장의 전속적인 권한에 속하는 사항이기 때문에 이를 조례로서 규정할 수 없으며, 규칙으로 규정하게 되고 이를 기관위임규칙이라 한다.

<규칙으로 규정할 수 있는 사항의 예시>

법령구분	내 용	근거법령
｢지방자치법｣	․소속공무원의 복무, 징계, 교육훈련 ․읍면동 등 하부행정기구의 설치	제63조 제96조
｢지방자치법 시행령｣	․지방자치단체의 장의 사무인계 ․동장의 임명절차 등 인사운영에 관한 사항	제36조 제43조제2항
｢지방재정법｣	․국가의 공공시설에 관한 사용료징수 ․세입의 징수와 납기	제31조 제61조
｢지방공무원법｣	․지방공무원 임용권의 위임 ․제안제도의 운영	제6조제2항 제78조제3항
｢지방공무원 임용령｣	․지방공무원임용령 시행규칙 ․지방공무원의 인사기록에 관한 사항 ․공개경쟁신규임용시험합격자의 등록에 관한 사항 ․신규임용후보자의 명부작성에 관한 사항 ․특별임용요건의 세부사항 규정 ․승진후보자 명부의 작성에 관한 사항	제4조제1항 제10조제2항 제11조제1항 제12조제2항 제17조제1항 제32조제1항

○ 한편, 지방자치단체가 제정한 규칙은 사무집행을 위한 내부기준에 불과하여 법규성이 없으므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하지 않으며 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하더라도 그 처분이 바로 적법한 것은 아니라고 보는 것이 판례의 입장이다.

[대법원 2002. 1. 22. 선고 2001두8414 판결] : 구 여객자동차운수사업법시행규칙(2001. 6. 30. 건설교통부령 제285호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 따라 지방자치단체가 제정한 개인택시운송사업면허사무처리규칙은 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하고, 그 규칙에서 정하고 있는 서류 이외에 이에 준하는 객관적이고 합리적인 증거자료에 의하여 개인택시운송사업면허를 받고자 하는 사람의 운전경력을 인정할 수 있다.

다. 조례와 규칙의 차이

○ 조례 : 지방의회의 의결을 거쳐 제정

○ 규칙 : 지방자치단체의 장이 자기권한에 속하는 사무집행에 필요한 사항을 법령이나 조례의 범위안에서 자율적으로 제정

4. 자치법규의 효력(效力)

가. 자치법규 상호간의 효력

○ 지방자치단체의 자치법규인 조례와 규칙 사이에는 일반적 의미에 있어서의 형식적 효력에는 그 우열의 차이가 없다. 즉, 원칙적으로 조례로써 규율할 사항과 규칙으로 규율할 사항이 각각 서로 다른 분야이므로 충돌할 이유가  없다는 것이다.

○ 그러나 현실적으로 어떤 자치법규로써 정할 사항인가에 대해 명확히 구분되어 있지 않은 사항이 많이 있기 때문에 서로 혼용되고 있고, 이들 사이에 서로 상충되는 사항이 있을 경우 문제가 발생하게 된다. 이때 자치법규 상호간의 효력은 조례가 우선한다고 보는 것이 타당하다.

나. 공간적 효력

○ 자치법규 효력의 범위는 당해 지방자치단체의 구역 안에 한정되는 것이 원칙이다. 다만, 예외적으로 자치법규가 그 지방자치단체의 구역 밖에서도 효력을 가질 수 있는 경우가 있는데 그 예로서 다음을 들 수 있다.

○ 공공시설을 관계 지방자치단체의 동의를 얻어 당해 지방자치단체의 구역밖에 설치한 경우(｢지방자치법｣ 제135조제3항)

○ 소관사무의 일부를 다른 지방자치단체 또는 그 장에게 위탁하여 처리하게 하는 경우(｢지방자치법｣ 제141조)

○ 지방자치단체의 장이 그 권한에 속하는 사무의 일부를 다른 지방자치단체의 구역에 있는 법인․단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁하는 경우(｢지방자치법｣ 제95조제3항)

다. 시간적 효력

○ 자치법규는 법령과 마찬가지로 공포․시행되어 실효 또는 폐지될 때까지 효력을 가진다.

○ 자치법규는 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생하며(｢지방자치법｣ 제19조제7항), 원칙적으로 시행 이후에 발생한 사실에 대하여만 효력이 미친다. 다만, 예외적으로 주민에게 이익을 주는 것은 소급효가 인정될 수 있지만 주민의 권리제한, 의무의 부과 또는 벌칙을 정하는 자치법규는 소급효가 인정되지 않는다는 것이 통설이다.

라. 인적 효력

○ 자치법규는 당해 지방자치단체의 주민에 대하여만 효력이 미치는 것이 원칙이다.

○ 다만, 예외적으로 당해 지방자치단체의 구역에 들어 온 다른 지방자치단체의 주민이나 당해 지방자치단체와 특별한 관계를 가진 자(공공시설의 이용자, 공물의 특별허가사용자 등)에 대하여는 그 효력이 미친다.

[More Think] : 책자형 자치법규집을 비치하여야 하는 이유?

지금은 시대가 시대인 만큼 라이브(LAIB) 또는 자치법규시스템 등으로 자치법규를 제공할 뿐만 아니라, 주민도 이를 활용하는 것이 보편화되어 있습니다. 반면에, 책자형 자치법규집의 활용도는 낮고 지속적으로 추록을 발간하여 가제(加提)정리를 하여야 한다는 부담을 갖는 것이 현실입니다. 때문에 책자형 자치법규집 비치를 폐지하자는 공무원의 의견도 만만치 않습니다만, 많은 분들이 책자형 자치법규집을 지속적으로 발간 비치하여야 한다고 생각하고 있습니다.

우선, 법령집 편찬의 필요성에 대해서 생각해보면, 무엇보다 대국민서비스의 질 향상을 들 수 있습니다. 즉, 매체의 다양화를 통한 행정서비스의 질 향상과 국민편익 증진이 무엇보다 중요하지 않을까요? 다음으로, 전자매체를 통한 법령정보는 업무보조수단에 지나지 않고 책자형 법령집을 대체하는 효력은 없으며, 활자매체에 우선적 효력을 부여(예 : 관보, 인터넷으로 출력한 금융거래내역)하는 불문법이 남아 있다고 하겠습니다. 아울러, 변조 및 오류 등 전자보안문제를 해결하기 위해서는 비전자적 보존 및 관리방법이 반드시 필요하다고 하겠습니다. 미국, 일본 등 선진 각국에서도 법령을 반드시 활자로 인쇄하여 책자로 제공하고 보관하도록 하고 있습니다.

위와 같은 필요성을 생각하신다면 당장의 쓰임새는 다소 적어 보인다는 이유만으로 소중한 책자형 자치법규를 없애자고 주장하지는 않으시겠죠?

Ⅲ.  자치입법의 관계법령(關係法令)

1. ｢헌법｣

○ ｢헌법｣에서는 자치입법에 관하여 기본적인 규정을 두고 있다.

○ ｢헌법｣ 제117조 및 제118조에서 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하여 지방자치단체에서 주민의 복리와 재산관리를 위하여 필요한 규정을 정할 수 있도록 하고 있다.

○ 이러한 자치입법을 담당 할 지방자치단체의 종류․조직과 운영, 지방자치단체에 두는 지방의회의 조직․권한에 관한 사항은 법률로 정하도록 하고 있다.

[헌  법]

제117조 ①지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

②지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.

제118조 ①지방자치단체에 의회를 둔다.

②지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.

2. ｢지방자치법｣ 및 그 하위법령

○ ｢지방자치법｣ 및 동법 시행령에서는 지방자치단체에서 제정할 수 있는 자치법규를 조례와 규칙으로 규정하고 있으며, 조례는 지방의회가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 제정․개폐하되, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임에 의하여 제정하도록 하고 있으며, 규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하도록 하고 있다.

○ 조례는 지방의회가 제정․개폐하도록 하면서 조례 안은 지방자치단체의 장과 지방의회가 제정할 수 있도록 하고 있으며, 그 밖에 조례의 입법절차에 대하여 ｢지방자치법｣과 동법 시행령 및 시행규칙 등에서 포괄적으로 규정하고 있다.

3. 지방교육자치에 관한 법령

○ ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 및 동법 시행령에서는 교육․과학 및 체육 기타 학예에 관한 사항에 대한 조례안은 교육감이 제안하거나 교육위원회 위원의 제안으로 교육위원회의 심의․의결을 거쳐 교육감이 지방의회에 제출하도록 하고 있다.

○ 이 경우 교육감은 교육․학예에 관한 조례안으로서 주민의 재정적 부담이나 의무부과에 관한 조례안을 교육위원회에 제출하고자 할 때에는 미리 시․도지사와 협의하도록 하고 있다.

○ 또한, 교육감은 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 교육규칙을 제정할 수 있다.

4. ｢행정절차법｣, ｢법제업무운영규정｣ 등

○ ｢행정절차법｣ 제41조 내지 제45조에서는 주민의 자치입법에의 직접 참여를 활성화하고 자치입법에 대한 민주성을 제고하기 위하여 입법예고 제도의 시행 등에 관하여 규정하고 있다.

○ ｢법제업무운영규정｣ 제20조에서는 자치법규안의 입법예고대상, 입법예고에 대한 제출의견의 처리, 그 밖에 입법예고에 관하여 필요한 사항은 각 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다.

5. 의회규칙, 의회위원회조례 등

○ 각 지방의회의 회의진행과 내부규율 등에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는 의회규칙, 지방의회 위원회의 구성과 운영에 관한 사항을 규정하고 있는 의회위원회조례 등도 자치법규의 입법과정에 있어서 검토되어야 할 법령이다.

[News] : 세상에 이런 자치법규도…1

호주 빅토리아주에서는 대중교통 수단을 이용할 때 임신한 여성이나 노약자에게 자리를 양보하지 않는 사람에게는 벌금을 부과하는 방안이 추진되고 있다고 합니다. 주 정부가 내놓은 조례안에 따르면 노약자에게 자리를 양보하지 않는 예의 없는 승객들에 대해서는 대중교통 좌석 이용 규정을 위반한 것으로 보고 511달러(한화 40만원 정도)까지 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다고 합니다. 주 정부는 시민들의 일상생활에 새로운 규제를 가하려는 처사라는 비판에도 불구하고 “특별한 도움이 필요한 사람들은 좌석 양보를 요구할 수 있다"는 내용을 조례 안에 반영시켰으며, 만일 좌석에 앉은 사람이 자리 양보 요구를 거부했을 때는 최고 벌점 5점까지 부과할 수 있도록 해 511달러의 벌금을 내도록 했다고 합니다. [연합뉴스 2005-05-20]

[News] : 세상에 이런 자치법규도…2

이탈리아의 북부 토리노(2006년 동계올림픽이 열리는 곳이군요) 시의회가 하루 3차례 이상 애완견을 운동시키지 않는 애완견 주인에게 최고 500유로(약 65만원)의 벌금을 부과할 계획이라고 합니다. 토리노 시의회가 애완동물 보호를 위한 별도의 조례를 마련하고 있는데, 앞으로 토리노에서 애완견을 마치 인형처럼 취급하는 행위는 모두 불법이 될 것이라고 합니다. 새 조례가 통과되면 애완동물을 운동시키지 않는 행위는 물론 염색하거나 예뻐 보이도록 하기 위해 애완동물의 꼬리를 자르는 등의 행위 역시 처벌대상이 된다고 합니다. 이탈리아의 경우 중앙정부 차원에서 이미 애완동물 유기 또는 학대자에게 벌금 1만유로와 1년 징역형을 선고할 수 있도록 법제화한 상태지만, 이번 조례는 애완동물 보호를 위해 보다 구체적이고 강력한 보호조치를 담고 있는 것이 특징이라고 합니다. [서울신문 2005-04-28]

第2篇 자치법규의 규율범위

Ⅰ.  도  입

○ ｢지방자치법｣은 헌법상의 원칙인 “법률우위(法律優位)의 원칙” 내지 “법률유보(法律留保)의 원칙”이 자치입법에도 전면적으로 적용되어야 한다는 점을 명시하고 있어 자치입법에는 한계가 있다고 보아야 한다. 다만, 조례에 대한 법률의 위임은 일반적인 행정입법에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 위임하지 아니하고, 개괄적으로 위임하더라도 위임입법의 한계에 위반되지 아니한다고 보는 정도에서 자치입법의 특성을 인정하고 있다.

○ 특히, 자치법규의 전형인 조례에 대하여는 국가의 강력한 통제장치로서 상위법 위반조례 등에 대한 “재의요구(再議要求) 지시제도”와 “대법원제소(大法院提訴) 제도”를 두고 있는데, 특히 대법원제소제도는 상위법에 위반된 조례 등에 대하여 그 집행에 앞서 무효를 확인하는 판결을 내려 그 조례의 효력을 부정하는 방법으로 운영됨으로써 중앙정부의 헌법재판소가 갖는 위헌법률심사제도보다 강력한 규범통제수단으로 기능을 발휘하고 있다.

○ 따라서 자치입법권의 범위와 한계는 국가기관인 대법원의 태도에 따라 결정되는 것인데, 이와 관련해서는 ｢지방분권특별법｣ 등 최근 제․개정된 법률의 입법취지를 반영하여 자치입법확장을 위한 사법부차원의 검토가 요구되고 있다 할 것이다.

｢지방분권특별법｣ 제12조제1항의 제정 당시 국회에서는 동 규정이 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하려는 것으로 이해하면서도, “이는 자치입법권의 범위가 법령에 의하여 제약을 받고 있는 점을 개선하려는 취지로 보입니다. 그러나 헌법(제117조제1항), 지방자치법(제15조) 등에서 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있도록 그 범위가 설정되어 있는 현행 법체계를 감안한다면 동 조항에 대해서는 신중한 검토가 필요할 것으로 여겨집니다.”고 하여 문제점이 지적된 바 있다(동 법률안의 국회검토보고서 참고).

○ 이상의 내용을 요약하면, 국법체계 내에서의 자치입법의 성격과 한계에 관하여는 기본권제한의 “일반적 법률유보원칙”을 규정한 ｢헌법｣ 제37조제2항과 “개별적 법률유보원칙”의 대표적 유형인 헌법 제12조제1항의 죄형법정주의, 제59조의 조세법률주의 등의 헌법조항이 자치입법권의 근거조항인 위 ｢헌법｣ 제117조제1항의 해석과 밀접한 관련을 맺고 있다.

[지방자치법]

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

제16조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.

제17조(조례와 규칙의 입법한계) 시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니 된다.

[지방분권특별법]

제12조(자치행정역량의 강화) ①국가는 지방자치단체의 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.

○ ｢지방자치법｣ 제15조에서 규정된 조례제정권의 대상으로서의 “지방자치단체의 사무”에 관해서는 동법 제9조 내지 제11조에서 그 기준을 제시하고 있으며, 조례위반에 대한 제재로서 과태료를 규정한 동법 제20조 및 그 특수형태로서의 동법 제130조의 규정도 조례입법의 범위와 한계를 규명하는데 깊은 관련성이 있다.

○ 또한, 지방자치단체장의 권한인 규칙제정권과 관련해서는 국가사무의 위임에 관한 ｢지방자치법｣ 제93조 및 제94조 등을 아울러 살펴볼 필요가 있다.

[Issues] : □선출직 공직자소환조례□는 무효…

주민들이 선거로 뽑은 지자체장과 지방의원 등 공직자를 직접 소환해 그 지위를 박탈할 수 있도록 한 광주광역시와 전라남도의 공직자소환조례는 무효라는 대법원판결이 내려졌습니다. 대법원 특별3부(주심 高鉉哲 대법관)는 지난 10월 28일 광주시장과 전남도지사가 각각 의회를 상대로 제기한 공직자소환에관한조례안재의결무효확인소송(2004추89, 2004추102)에서 “조례에 대한 피고의 재의결은 효력이 없다”고 판결했습니다. 이에 따라 광주광역시의회와 전남도의회가 재의결해 헌정사상 처음으로 확정, 공포된 공직자 소환조례는 이날로 무효가 확정됐습니다. 재판부는 판결문에서 “지방의회의원과 지방자치단체의 장의 소환이나 소환투표를 통한 자격박탈 등은 헌법 제118조2항이 법률로 정하도록 한 ‘지방자치단체의 조직에 관한 사항’에 포함되는 것이므로 이러한 사항은 원칙적으로 법률로써 정해야 하지만 현행 법령에는 위임근거가 없으므로 법률유보원칙에 위반돼 효력이 없다”고 밝혔습니다. 광주시장과 전남도지사는 의회가 지난 4월 선출직 지방자치단체장과 광역의회의원이 위법·부당한 행위를 하거나 직권남용, 직무유기 등의 행위를 했을 때 일정 수 이상의 주민연서를 받아 소환, 공직을 박탈할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정하자 행자부장관의 지시에 따라 재의를 요구했으나, 의회가 재의결하자 대법원에 소송을 낸 바 있습니다. [법률신문 2004 -11-02]

[Rules] : 광주광역시 공직자소환에 관한 조례

제1조(목적) 이 조례는 선거에 의하여 선출된 광주광역시 및 광주광역시의회의 공직자(이하 “선출직공직자”라 한다)의 소환에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(소환의 대상) ①이 조례에 의한 소환대상은 광주광역시장과 광주광역시의회의원으로 한다.

②광주광역시의 20세 이상의 주민은 선출직 공직자가 다음 각 호 1의 행위를 하였을 경우 소환을 요구할 수 있다.

1. 위법․부당한 행위

2. 직권남용

3. 직무유기

제6조(소환의 결정) ①소환투표의 개표결과 투표자의 과반수가 소환에 찬성한 경우에 소환이 결정되며, 소환투표의 대상인 공직자는 즉시 그 직에서  해임된다.

②소환이 결정된 때에는 보궐선거의 다수득표자가 그 직을 승계한다.

Ⅱ.  조례(條例)의 규율범위

1. 소관사항(所管事項)의 원칙

○ 지방자치단체는 “그 사무에 관하여” 조례를 제정할 수 있기 때문에, 원칙적으로 지방자치단체의 소관사무 범위를 넘을 수 없다.

○ 즉, 지방자치단체의 사무는 그 관할구역의 자치사무(고유사무)와 법령에 의하여 자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)를 처리하므로, 이러한 사무에 대하여는 조례를 제정할 수 있으나, 기관위임사무는 국가사무이고 지방자치단체의 사무가 아니므로 위임이 없으면 조례를 제정할 수 없다.

○ 지방자치단체의 소관사무가 어떤 것인지는 ｢지방자치법｣ 제9조에서 예시적으로 열거하고 있는 주민복지과 산업진흥사무 등 6개 분야 57개 종류의 고유․자치사무(동조제1항의 “그 관할구역의 자치사무”) 및 단체위임사무(동조제1항의 “법령에 의하여 자치단체에 속하는 사무”)가 있다.

○ 위의 고유․자치사무 또는 단체위임사무 외에 지방자치단체의 장이 일선행정기관의 지위에서 국가 또는 상급 지방자치단체로부터 위임받아 처리하는 기관위임사무가 있다. 기관위임사무의 처리권한은 위임받은 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 속하는 사항으로서 해당 지방자치단체의 자치입법권인 조례의 규율대상이 아니므로 반드시 자치단체의 장의 규칙으로 정하여야 한다. ｢지방자치법｣ 제93조의 “국가사무의 지방자치단체의 장에 대한 위임사무”가 이에 해당한다.

○ 다만, 기관위임사무를 규정한 개별 법령에서 하위법령에 위임하는 대신 조례에 위임하고 있는 경우도 있는데, 이 경우에는 조례로 정하여야 한다.

○ 자치사무, 단체위임사무 및 기관위임사무를 구별하는 방법은 다음과 같이 해당 법령의 규정하는 바에 따라 형식적으로 구분하는 것이 통설의 입장이다.

현재로서는 ｢지방자치법｣ 제9조제2항 각호에서 사무의 종류를 열거한 것이라든지 각 개별법령에서 사무처리 주체를 규정한 것만 가지고 어떠한 사무가 국가사무인지 지방자치단체의 사무인지를 판별하는 것은 매우 어렵고, 실무상 조례제정 대상 내지 행정사무감사 및 조사대상을 결정함에 있어서도 어려움을 겪을 수밖에 없으며, ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣에 의하여 국가가 기관위임사무에 관여할 수 있도록 한 것과 관련해서 각 개별사무의 처리에 있어 국가와 지방자치단체간의 권한 다툼이 일어날 소지를 안고 있다고 볼 수 있다.

□ 고유사무 : ｢지방자치단체는 ○○사무를 수행하여야 한다.｣

□ 단체위임사무 : ｢국가(또는 광역자치단체)가 ○○사무를 지방자치단체(또는 기초자치단체)에 위임한다.｣

□ 기관위임사무 : ｢제○조의 ○○에 대한 ○○○장관의 권한은 이를 시․도지사에게 위임한다.｣

□ ｢시․도지사(또는 시장․군수․구청장)는 사무를 수행하여야 한다.｣라고 규정한 사례가 많은데, 이 경우에는 그 사무가 고유사무인지 기관위임사무인지 확실히 구분하기가 어렵다. 해석상 사무의 성질이 지방적 이해관계와 특성을 고려할 필요가 있을 때에는 고유사무로, 전국적 통일성이 필요한 경우에는 기관위임사무로 해석한다.

[사례 1] 울진군발전소주변지역지원사업시행조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 요지 :

○ 울진군수가 시행할 수 있는 발전소 주변지역 기본사업 및 특별지원사업 중에서 ｢구 지방재정법｣ 제14조에 의하여 지원사업의 효율적 추진 및 관리상 지역단체 등이 직접 시행하는 것이 타당하다고 인정되는 사업은 보조사업으로 시행할 수 있음.

□ 판결요지(대법원 ‘99. 9.17. 선고 99추30, 무효 확인) :

○ 지방자치단체가 조례로 정할 수 있는 사무는 자치사무와 법령에 의하여 자치단체에 속하게 된 단체위임사무임.

○ 발전소 주변지역 지원사업은 자치단체별로 재정능력에 따른 차등 없이 통일적으로 시행되어야 할 국가사무이나, 당해 자치단체의 복지시책과의 밀접한 관련성 때문에 자치단체장에게 위임된 기관위임사무임.

○ ｢발전소주변지역 지원에 관한 법률 시행령｣ 제36조는 소득증대사업과 공공시설사업 등 그 소정사업을 자치단체장이 시행하는 것을 전제로 하여 그 시행에 관한 세부적인 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있을 뿐, 그 어느 규정도 지원사업의 내용이나 주체에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임하지 않고 있으나  조례안의 내용은 자치단체의 장이 시행하게 되어 있는 지원사업의 일부를 지역단체가 시행하도록 하고 있어 법령의 위임범위를 벗어난 위법한 조례임(무효)

[사례 2] 마산시주택임대차계약증서확정일자부여업무조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 요지:

○  읍․면․동․출장소의 주민등록 담당공무원은 전입신고를 받을 때 그 신고자에게 확정일자 부여의 의미와 법률적 효력에 대하여 고지하고, 확정일자 부여 청구서식을 교부하여 안내하며, 세입자인지 여부와 확정일자 부여 청구여부를 확인하도록 규정하고 있음.

□ 판결요지(대법원 ’99. 4. 13. 선고 98추40, 무효 확인) :

○  읍․면․동․출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 것은 단순히 ‘확정일자인’만을 날인하는 것으로서 ｢민법｣ 부칙 제3조제1항에 근거하며, 이는 국가사무 중 확정일자 부여사무를 기관위임 받아 처리하는 것과 유사한 성격임.

○  국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 유사한 사무를 조례로 규정함은 조례제정권의 범위를 벗어나 무효임.

[사례 3] 김해시국토이용관리법위반자에대한과태료부과징수조례안의 재의요구

□ 조례안의 요지 :

○ 시장은 과태료의 금액을 정함에 있어서는 위반기간 및 토지가격을 참작하여 별표의 과태료 부과기준에 따라 과태료 금액을 정하여야 한다고 규정하고 있음.

□ 재의요구 이유(경상남도지사 ’99. 7. 재의요구 후 부결) :

○ 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나, 국가사무(기관위임사무)를 법령의 위임 없이 조례로 제정할 수는 없음(｢지방자치법｣ 제15조).

○ 토지거래 허가업무는 전국적 통일을 기해야 할 사무로서 기관위임사무로 판단되고, 과태료 징수절차에 대하여는 조례로 정하도록 위임이 되어(｢구 국토이용관리법｣ 제33조의2제3항)있으나 과태료 부과대상 행위에 대하여는 위임이 되어 있지 않을 뿐만 아니라, 과태료 금액은 당해 위법행위의 동기와 결과를 참작하여 건설교통부장관 또는 허가관청이 정하도록 규정하고 있는 점 등을 고려해 볼 때 과태료 부과대상행위와 금액 등의 세부사항은 조례로 규정할 수 없는 것으로 판단되어 재의를 요구함.

2. 법령의 범위 안에서 규정가능(法令優位의 原則)

○ ｢헌법｣ 제117조제1항 및 ｢지방자치법｣ 제15조에 의하여 조례는 “법령의 범위안”에서 그 사무에 관하여 규정할 수 있다.

○ 여기에서 법령이라 함은 헌법․법률․법규명령 및 법규명령으로 기능하는 행정규칙을 포함한 것이고, 개별법령의 특정조항뿐만 아니라 법령의 전체적인 입법취지를 고려하여 이와 모순․저촉되지 않는 범위 안에서 제정해야 한다고 해석해야 할 것이다.

○ 한편, “법령의 범위”를 벗어난 경우라 함은 ⅰ)법령으로 이미 규정하고 있는 규제기준보다 강한 규제내용을 규정한 경우, ⅱ)법령의 위임이 있는 경우 그 위임의 한계를 일탈하여 규정한 경우, ⅲ)법령으로 규정할 것을 명백히 하고 있거나 조례로 규정하는 것을 금지하고 있는 사항을 규정한 경우, ⅳ)조례로써 규정할 사항에 대하여 법령으로 조건 또는 제한기준을 정하고 있는 경우에 있어 그 조건 또는 제한기준을 위반한 경우 등이다.

□ “법령의 범위”에 행정규칙까지 포함되는지 여부

[헌법재판소 2002. 10. 31. 2001헌라1 전원재판부 : 강남구청과 대통령간의 권한쟁의] :

○ ｢헌법｣ 제117조제1항에서 규정하고 있는 법령에는 법률 이외에 ｢헌법｣ 제75조 및 제95조 등에 따른 “대통령령”, “총리령” 및 “부령”과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 □법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다.□"고 판시 한 바에 따라, 헌법 제117조제1항에서 규정하는 “법령”에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다.

○ 따라서 ｢지방공무원 수당 등에 관한 규정｣ 제15조제4항에서 “시간외근무수당의 지급기준․지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.”라고 규정한 것은 자치입법권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

[사례 1] 안양시건축조례안무효확인청구의 소

□ 조례내용

○ 개정 조례안은 종전 조례의 제26조의1제2호 “2종 일반주거지역에 건축할 수 있는 건축물” 중 나목 “공동주택(다만, 아파트는 10층 이하로 할 수 있다)”을 “공동주택(다만, 아파트는 15층 이하로 할 수 있다)”로 개정하는 내용으로 되어 있음.

□ 판결요지(대법원 ‘99. 4. 27. 선고, 99추23, 무효 확인)

○ 지방자치단체는 법령의 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 피고가 일반주거지역 내의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여 조례를 제정함에 있어서는 일반주거지역을 1종·2종 및 3종으로 나누어 지정할 수 있게 한 법령의 취지를 따라야 하므로 2종 일반주거지역이 연립주택·저층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 지정되는 곳이라는 범위를 벗어날 수 없다.

○ 그런데 개정 조례안은 2종 일반주거지역에도 15층 아파트의 건축이 가능하도록 제한의 범위를 넓힘으로써 2종 일반주거지역이 고층아파트 중심의 주거환경이 될 수도 있는 결과를 가져오도록 하고 있어 주거환경을 보호하기 위하여 건축물의 규모를 제한한 ｢도시계획법 시행령｣ 제15조제2항제1호에 저촉된다.

○ 참고로, ｢도시계획법｣ 제17조에 의하면 건설교통부장관은 도시계획구역 안에서 주거지역을 지정하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 다시 세분하여 지정할 수 있으며 동법 시행령 제15조는 주거지역을 전용주거지역, 일반주거지역, 준주거지역으로 세분하여 지정할 수 있다고 규정하고, 특별시․광역시 또는 인구 50만 이상의 도시계획구역에서 주거환경을 보호하기 위하여 필요한 경우에는 일반주거지역을 단독주택 중심의 주거환경을 조성하기 위한 1종 일반주거지역, 연립주택․저층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위한 2종 일반주거지역, 고층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위한 3종 일반주거지역으로 세분하여 지정할 수 있다고 규정하고 있음.

○ 그런데, 조례 개정안은 2종 일반주거지역에도 15층 아파트의 건축이 가능하도록 제한의 범위를 넓힘으로써 2종 일반주거지역이 고층아파트 중심의 주거환경이 될 수도 있는 결과를 가져오도록 하고 있어 주거환경을 보호하기 위하여 건축물의 규모를 제한한 ｢도시계획법 시행령｣ 제15조에 위배되어 무효임.

[사례 2] 서울특별시도시공원조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 제23조(회의) ①․② (생  략)

③위원회의 부의안건은 서울특별시의회의 의견을 들어야 한다.

④위원회의 회의관련 자료 및 회의록은 공개하여야 한다.

□ 판결요지(대법원 ‘00. 5. 30. 선고, 99추85, 무효 확인)

○  도시공원위원회에 부의할 안건을 사전에 서울특별시의회의 의견을 듣도록 하는 것은 기관위임사무인 조성계획의 결정․변경에 관한 사항도 예외 없이 의견을 들어야 한다는 점과, “경미한 도시계획의 변경”의 경우 의견청취를 요하지 않는다는 ｢도시계획법｣의 규정에 위반된다고 할 것임(제3항).

○ 도시공원위원회의 회의자료 및 회의록을 공개하도록 하는 것은 위원회의 심의 후 대외적으로 공표되기 전까지는 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제7조제1항제5호에서 규정하는 비공개 대상에 해당된다고 할 것이므로 공개시기 등에 대한 아무런 제한규정 없이 위원회의 회의관련 자료를 공개토록 한 조례는 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣에 위반된다고 할 것임(제4항).

○ 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례에서 규정된 도시공원위원회의 심의사항에 관하여 위 위원회의 심의를 거친 후 시장이나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록이 공개된다면 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로, 위 위원회의 심의 후 그 심의사항들에 대한 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이고, 다만 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나 내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로, 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 같은 법 제7조제2항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것인 바, 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례안에서 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하였다면 이는 같은 법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다.

[사례 3] 인천광역시도시가스공급안정에관한조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 요지:

○ 가스공급시설 공사계획이 부득이한 사유로 ｢도시가스사업법｣에서 정한 절차에 의해 실행되지 못할 때 실행되지 못한 가스공급시설 공사계획 이상의 규모로 대체 시행하도록 의무규정을 신설함.

○ 가스공급시설 공사계획 수립 및 공급규정 승인의 업무에 대하여 의회에 사전보고하고 의견을 청취하여 반영하여야 한다는 의무규정을 신설함.

□ 판결요지(대법원 ’01. 11. 27. 선고, 2001추57, 무효 확인) :

○ 일반도시가스사업자가 지역별 가스공급시설의 공사계획에 따른 가스공급시설의 설치를 하지 아니할 수 있는 경우는 당초 계획대로 가스공급시설을 설치할 수 없거나, 설치하더라도 곧 철거되어야 하거나, 설치하더라도 그 시설을 이용하여 도시가스의 공급이 불가능한 경우 등으로, 그 미설치 승인 후에도 그 장애사유가 제거되면 바로 설치하게 하는 것이 타당한 경우가 있을 수 있음에도 일률적으로 이를 배제하고 시장으로 하여금 가스공급시설의 공사계획을 변경하여 다른 곳에 그 정도 규모 이상의 가스공급시설을 설치하게 하는 것은 당초 가스공급이 예정된 주민의 이익을 침해할 우려가 있고, 일반도시가스사업자에게 절대적인 대체적 작위 의무를 부과하는 것일 뿐만 아니라, 가스공급시설 설치지역의 우선순위도 그 시설 설치를 위한 공사비 소요 규모, 기존 공급시설과의 거리, 공사의 난이도, 가스 수요의 예상량, 가스공급의 사업성 여부 등에 대한 고려 없이 민원을 제기한 지역의 주민의 수만으로 결정하게 하는 것은 시장의 공급시설 설치지역과 규모 등에 관한 우선순위 결정에 관한 집행기관으로서의 권한을 본질적으로 침해하는 것으로 위 관련 법령에 위배된다고 할 것임(제1 판단).

○ 한편, 시장이 가스공급시설 공사계획을 수립하고자 할 때에 시의회 소관 상임위원회에 보고하게 하고 있으나, 이는 그 공사계획의 적정성 여부에 대한 통제수단으로 비록 그 수립 전에 사전적으로 통제하는 것이기는 하나 매년 당해 연도를 포함한 2년간의 계획을 수립하는 것이고 이미 제출된 일반도시가스사업자의 가스공급계획을 기초로 수립되는 것이며, 보고 후 반드시 시의회의 의결이나 의견에 따라야 하는 등 법적 구속도 없으므로 지방자치단체장의 고유한 집행권을 침해한 것이라고 할 수 없음(제2 판단).

[사례 4] 남해군사설묘지설치기준중단서규정적용에관한조례안의 재의요구

□ 조례안의 요지:

○ 부부 중 한쪽이 먼저 사망하여 2001년 1월 12일 이전에 이미 분묘가 설치되어 있는 곳에 2001년 1월 13일 이후 배우자가 사망하여 묘지를 동일 장소에 설치하고자 하는 경우 거리제한 배제함.

□ 재의요구 이유(경상남도지사 ’02. 10. 17. 재의요구 후 부결) :

○ 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있음에도 불구하고 동 조례안의 경우 거리제한을 완전 배제하거나 축소한 것은 ｢장사 등에 관한 법률 시행령｣ 제11조의 위임입법 한계를 벗어나 위법함.

○ 부부묘 설치시 거리제한을 적용하지 아니한다는 규정은 토지나 지형의 상황을 감안하여 정하도록 한 거리제한 단서규정과 전혀 무관하며, 관계 법령상의 단서규정을 근거로 군 전역을 법령상 예외지역으로 지정한 것은 법령의 일반원칙을 위반함.

○ ｢장사 등에 관한 법률｣의 제정 목적이 보건 위생상의 위해를 방지하고, 농지의 멸실 및 산림훼손 방지 등 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 있으므로 동 조례안은 법률의 입법취지에도 저촉된다 할 것임.

[사례 5] 시흥시정책기획단설치및운영조례안의 재의요구

□ 조례안의 요지 :

○ 정책개발․주요시책에 대한 자문을 위하여 시장 소속하에 각계 각층의 전문가로 구성된 정책기획단을 설치하고 그 운영에 관한 사항을 규정함.

○  정책기획단의 효율적인 업무수행을 위해 사무직원 및 사무실 등을 지원할 수 있도록 함.

□ 재의요구 이유(경기도지사 ’02. 10. 10. 재의요구 후 부결) :

○ 동 조례안은 근거규정인 ｢지방자치법 시행령｣ 제42조(자문기관의 설치)를 적용함에 있어 상근위원이나 사무직원을 두는 경우에는 미리 행정자치부장관의 승인을 얻어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않아 재의요구함.

○ 한편, 이미 법령이 규율하고 있는 사항을 법령의 위임 없이 조례가 다른 내용으로 규율할 수 있는가 문제될 수 있다.

○ 이와 관련해서 판례는 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하지 않을 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 법령이 반드시 전국에 걸쳐 일률적으로 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석될 때에는 그 조례가 법령에 위반되는 것은 아니라고 보고 있다.

[사례] 광주광역시동구저소득주민생계보호지원조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 2년 이상 관내 거주자로서 법률상 부양의무자가 있으나 부양의무를 이행할 수 없는 자로 인정되어 사실상 생활에 어려움이 있는 자활보호대상자 중 65세 이상의 노쇠자․18세 미만의 아동․임산부․폐질 또는 심신장애로 인하여 근로능력이 없는 자를 보호대상자로 규정함.

□ 판결요지(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 유효 확인)

○ 법령이 이미 존재할 경우도 조례가 법령의 목적, 효과를 저해하지 않거나 양자가 동일한 목적이라도 법령이 전국에 걸쳐 동일내용을 규율하려는 취지가 아니고 지방 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지로 해석될 때는 적법함.

○ 조례안의 내용은 ｢생활보호법｣과 그 목적 및 취지를 같이 하는 것이나 보호대상자의 선정기준 및 방법, 보호의 내용을 ｢생활보호법｣과 다르게 규정함과 동시에 ｢생활보호법｣ 소정의 자활보호대상자 중 일부에 대하여 별도로 생계비를 지원하는 것을 내용으로 한다고 하여 ｢생활보호법｣의 목적과 효과를 저해하지 않고 비록 ｢생활보호법｣이 자활보호대상자에게 생계비를 지원하지 않는다고 하여 전국에 걸쳐 동일한 내용의 보호만을 실시하여야 한다는 취지로 보이지 않으므로 본 조례안은 적법함.

<법령의 규제기준보다 강화된 기준을 조례로써 정할 수 있는지 여부>

○ ｢지방자치법｣ 제15조의 규정에 의하여 조례는 법령의 범위 안에서 제정될 수 있으므로 개별 법령의 규제기준보다 강화된 기준은 조례로써 정할 수 없음.

○ 다만, 예외적으로 상위 법령에서 개별 법령의 규제기준보다 강화된 조례를 만들 수 있도록 규정하는 경우에는 가능할 것임.

[대기환경보전법]

제8조(배출허용기준) ①대기오염물질배출시설(이하 "배출시설"이라 한다)에서 배출되는 대기오염물질(이하 "오염물질"이라 한다)의 배출허용기준은 환경부령으로 정한다.

②환경부장관이 제1항의 규정에 의한 환경부령을 정하는 때에는 관계중앙행정기관의 장과 협의하여야 한다.

③특별시·광역시 또는 도(이하 "시·도"라 한다)는 「환경정책기본법」 제10조제3항의 규정에 의한 지역환경기준의 유지가 곤란하다고 인정되거나 제8조의3의 규정에 의한 대기환경규제지역안의 대기질의 개선을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 당해 시·도의 조례로 제1항의 규정에 의한 배출허용기준보다 강화된 배출허용기준(기준항목의 추가 및 기준의 적용시기를 포함한다)을 정할 수 있다. 다만, 제54조제1항의 규정에 의하여 제10조·제14조·제16조·제19조·제20조·제20조의2의 규정에 의한 환경부장관의 권한이 시·도지사에게 위임된 경우에 한한다.

④시·도지사는 제3항의 규정에 의한 배출허용기준이 설정·변경된 때에는 이를 지체 없이 환경부장관에게 보고하고 이해관계자가 알 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다.

⑤환경부장관은 「환경정책기본법」 제22조의 규정에 의한 특별대책지역(이하 "특별대책지역"이라 한다)안의 대기오염방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 당해 지역안에 설치된 배출시설에 대하여 제1항의 기준보다 엄격한 배출허용기준을 정할 수 있으며, 당해 지역안에 새로이 설치되는 배출시설에 대하여 특별배출허용기준을 정할 수 있다.

⑥제3항의 규정에 의하여 조례에 의한 배출허용기준이 적용되는 시·도안에 당해 기준이 적용되지 아니하는 지역이 있는 경우에는 그 지역 안에 설치되었거나 설치되는 배출시설에 대하여도 조례에 의한 배출허용기준을 적용한다.

3. 주민의 권리제한(權利制限) 또는 의무부과(義務附課)에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임 필요(法律留保의 原則)

가. 법률유보의 원칙

○ 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(｢지방자치법｣ 제15조 단서). 이러한 ｢지방자치법｣ 제15조 단서 조항에 대하여 ｢헌법｣ 제117조제1항에서 법령의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있도록 한 규정보다 강화하여 법률의 위임을 요구함으로서 헌법의 취지를 제약하고 자치입법권을 침해하는 위헌적인 법률이라는 주장도 있다.

○ 그러나 ｢지방자치법｣ 제15조의 단서 조항은 국민의 기본권제한과 관련하여 법률유보원칙을 선언한 ｢헌법｣ 제37조제2항의 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다”는 규정에 근거한 것으로 ｢헌법｣ 제117조도 ｢헌법｣ 제37조제2항의 원칙에 의해서 제한될 수 밖에 없기 때문에 합헌으로 보는 것이 타당할 것이며 판례의 입장도 같다.

<지방자치법 제15조 단서 규정의 위헌성 논의에 대한 대법원의 판단>

｢지방자치법｣ 제15조는 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 입법 정책적 고려에서 주민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항은 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보의 원칙을 선언한 ｢헌법｣ 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다(대법원 ‘95. 5. 12. 선고 94추28).

○ 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 조례에 있어서 법률의 위임은 조례도 선거에 의하여 구성되는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 일반적으로 국가의 행정기관이 제정하는 행정입법보다는 그 수권의 범위가 넓다고 보아야 할 것이고 따라서 지방자치단체의 입법재량의 폭도 비교적 넓다고 할 것이다.

○ 이와 관련하여 헌법재판소와 대법원의 판례에 따르면 조례는 법규명령과 달리 지방자치단체의 자주법이므로 위임의 정도는 반드시 구체적일 필요는 없고 포괄적 위임으로도 가능하다고 판시하고 있음을 주의하여야 한다.

[사례 1] 부천시․강남구담배자판기설치금지조례위헌확인재판

□ 조례내용

○ ｢담배사업법｣ 제16조제4항 및 동법 시행규칙 제11조제1항 관련 별표2 “제조담배소매인의 지정기준” 중 자동판매기란의 “2.청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.”는 규정에 근거하여 조례로서 성인출입업소 외의 전 지역에 담배자동판매기를 설치할 수 없도록 함.

□ 판결내용(헌법재판소 ‘95. 4. 20. 결정, 92헌마264, 279 기각)

○ 조례제정권자인 지방의회는 민주적 정당성을 지닌 주민대표기관이고, 헌법이 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 결정.

○ 자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성(匿名性), 비노출성(非露出性)으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것임.

[사례 2] 횡성군제증명등수수료징수조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 수의계약 신청 및 견적에 대하여 건당 10,000원의 수수료를 징수

□ 판결요지(‘98. 9 대법원 유효판결)

○ ｢지방자치법｣ 제128조제1항은 지방자치단체는 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수할 수 있다고 규정하고, 동법 제130조제1항은 수수료의 징수에 관하여는 조례로 정한다고 규정하고 있으며, 동법 제15조의 규정에 의거 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 바, 이 조례안에서 수의계약 신청 또는 견적에 대하여 건당 10,000원의 수수료를 징수하도록 한 부분은 주민의 의무부과에 관한 사항으로서 ｢지방자치법｣  제130조제1항의 규정에 의한 위임이 있으므로 그 부분이 수수료를 징수할 수 있는 경우를 규정한 ｢지방자치법｣ 제128조제1항에 위반되지 아니하다면 적법한 것임.

○ 또한, ｢지방자치법｣ 제128조제1항의 취지는 당해 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신을 위한 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있다는 취지인데, 입찰참가신청을 수리하는 사무나 수의계약의 경우에 수의계약을 체결하고자 하는 자로부터 수의계약 신청 또는 견적서를 제출받는 사무는 지방자치단체 자신을 위한 사무인 동시에 입찰에 참가하는 자 또는 수의계약을 체결하고자 하는 자를 위한 사무라고 할 것이며 따라서 수의계약 신청 또는 견적서 제출에 대하여 건당 10,000원의 수수료를 징수하는 것은 적법함.

[사례 3] 인제군레포츠산업육성에관한조례안의 재의요구

□ 조례안의 내용

○ 래프팅투어 사업을 하고자 하는 자가 2인 이상일 경우 수용능력과 이용객의 안전을 위하여 사업자 수를 제한 할 수 있도록 규정함.

○ 사업자가 시설물을 철거하지 않을시 그 시설물에 대한 재산권을 포기하도록 규정함.

□ 재의요구 이유(강원도지사 ‘96. 7. 재의요구 후 부결)

○ 래프팅투어 사업은 ｢체육시설의 설치․이용에 관한 법률｣상 등록 또는 신고 대상이 아니므로 래프팅투어 사업자의 수를 제한하도록 규정하는 것은 법률의 위임 없이 국민의 권리를 제한하는 것으로 ｢지방자치법｣ 제15조에 위배됨.

○ 재산권 포기 규정은 법률의 위임 없이 재산권을 제한한 것으로 ｢헌법｣ 제23조제3항에 위배됨.

○ 한편, 합헌․위헌의 이론적인 논쟁을 떠나 실제 사례에서 위 단서규정의 폐지 필요성이 제기되기도 하였다. 즉, 국가의 법령에서는 관심이 없었던 영역으로서 특정 지역에서 문제가 되어 각종 규제의 신설 필요성이 제기되어 조례로 규율하고자 하였으나, 위 단서규정에 의해 조례제정 시도는 실패로 끝난 사례가 간혹 있었다(이후 법령에서 위 사항을 수용하여 규제를 신설하였다).

○ 비디오방 영업에 대한 등록제도입 및 각종 준수사항을 규정한 조례안(’94. 부산광역시), 앞서 살펴본 래프팅투어 사업에 대한 각종 규제를 도입한 조례안(’96. 인제군) 등을 그 예로 들 수 있다.

○ 이에 따라 ｢지방자치법｣ 제15조 단서의 내용을 일단 삭제하고 그 대신 국민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항 및 그와 관련된 벌칙을 정한 조례는 그에 관한 법령이 제정될 때까지만 효력을 갖도록 하는 내용으로 개정함으로써 법령이 제정된 후에는 관련 조례를 법령의 취지에 맞도록 정비하여야 할 의무가 있음을 간접적으로 명시하는 방안을 제시하기도 하였다.

○ 그러나 조례에 의하여 먼저 규제가 이루어지고 난 후 법령에서 이를 받아들일 경우 자치단체의 입법정책과 국가의 입법정책이 충돌할 가능성을 배제할 수 없으며, 일단 유효하게 성립한 조례에 대해서 해당 지방자치단체에서 스스로 정비하지 않는 한 주민들의 법률생활에 상당한 혼란과 지장을 초래할 가능성도 있어 채택하기 어렵다고 할 것이다.

○ 결국 ｢지방자치법｣ 제15조가 개정되지 않은 상황에서도 조례 제정권의 범위를 확대한다는 측면에서 법령의 의미가 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방 실정에 맞게 조례를  규율하는 것을 용인하는 취지일 때에는 가급적 개별 법령에서 조례에 의한 특례제정 근거를 인정하는 방향으로의 입법정책이 확대되어야 할 것이라고 본다.

[사례 1] 부천시․강남구담배자판기설치금지조례위헌확인재판

□ 조례내용

○ ｢담배사업법｣ 제16조제4항 및 동법 시행규칙 제11조제1항 관련 별표2 “제조담배소매인의 지정기준” 중 자동판매기란의 “2.청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.”는 규정에 근거하여 조례로서 성인출입업소 외의 전 지역에 담배자동판매기를 설치할 수 없도록 함.

□ 판결내용(헌법재판소 ‘95. 4. 20. 결정, 92헌마264, 279 기각)

○ 조례제정권자인 지방의회는 민주적 정당성을 지닌 주민대표기관이고, 헌법이 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 결정.

○ 자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성(匿名性), 비노출성(非露出性)으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것임.

※ ｢지방자치법｣ 제15조 단서에 대한 새로운 해석 ※

○ 지방자치단체의 자치입법권은 해당 지역 주민대표자에 의하여 입법되고 그 지역에서만 효력을 갖는다는 점에서 정치적 정당성을 확보하고 있다.

○ 따라서 ｢헌법｣ 제117조제1항 및 ｢지방자치법｣ 제15조 본문의 “법령의 범위 안에서”의 의미는 국법체계의 일관성 확보 요청과 지방자치(특히 자치입법권)의 이념을 조화시키는 의미로 해석하여야 한다는 견해가 대두될 수 있다.

○ 국가의 법령에 정면으로 위배되는 자치법규는 전래설의 입장 등에 비추어 허용되지 아니하나, 국가의 법령에서 규율되고 있지 아니한 사항, 즉 국법의 공백부분에 대하여서는 지방자치단체가 자치법규로 규율할 수 있다는 것이다.

○ 즉, “법령의 범위 안에서”를 일본의 경우처럼 “법령에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”로 해석하고 우리나라도 ｢헌법｣에 지방자치가 제도적 보장으로 규정된 점에 비추어 일본과 같은 해석이 가능하다는 새로운 견해가 되고 있다.

※ ｢지방자치법｣ 제15조와 제20조제1항과의 관계 ※

◦ ｢지방자치법｣ 제20조제1항의 규정에 의하면 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있음.

◦ 이를 개별법령의 위임이 없더라도 조례위반사항에 대하여 과태료를 부과할 수 있다고 해석하는 경우에는 법률유보원칙을 확인하고 있는 ｢지방자치법｣ 제15조 단서의 규정과 상충됨.

◦ 본 조항은 ｢지방자치법｣ 제15조의 단서 규정과 관련하여 해석되어야 할 것인 바, 과태료를 부과하기 위해서는 우선 의무위반이 있어야 하는데, 이러한 의무규정은 ｢지방자치법｣ 제15조 단서의 규정에 의하여 반드시 법령의 위임이 필요하고, 또한 의무부과에 대하여 법령의 위임이 있더라도 조례로는 1천만원 이하의 과태료만을 정할 수 있으며 징역 등 형벌을 정할 수는 없음이 본 조항의 취지임.

※ 참고로 본 조항의 연혁을 살펴보면 ｢구 지방자치법｣(1994.3.16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제20조에는 조례에 의하여 3월 이하의 징역 등 형벌을 가할 수 있도록 규정하였으나, ｢헌법｣상 죄형법정주의에 위배된다는 비판이 있어 개정된 ｢지방자치법｣ 제20조에서는 형벌권을 삭제한 것임.

나. 죄형법정주의와 법률유보

○ 조례로써 벌칙을 정하는 때에도 법률의 위임이 있어야(罪刑法定主義)하는데, ｢헌법｣ 제12조 제1항에서는 “누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있으며, 이에 따라 ｢지방자치법｣ 제15조 단서에서는 “조례로 … 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다.

○ ｢구 지방자치법｣ 제20조는 “시․도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금․구류․과료 또는 50만원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다.”고 규정하고 있었으나, 동 조항에 대해서 당시 범죄구성요건(犯罪構成要件)의 범위를 정하지 않고 처벌 상한만을 정하여 형벌권을 포괄적으로 위임 하는 것은 위헌 소지가 있고 죄형법정주의에 위배된다는 논란이 지속적으로 제기되어 1994년 3월 동법 개정 당시 여․야 합의로 위 형벌조항을 삭제하고 대신 조례의 실효성을 제고하기 위하여 조례위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 하면서 과태료 상한액을 1천만원으로 상향 조정하였다.

○ 따라서 현행법상 조례로서는 행정질서벌인 과태료만을 부과할 수 있으며,조례로서 과태료를 부과하도록 규정하는 경우에도 과태료 부과의 전제가 되는 과태료부과 대상행위를 규정하는 것은 주민의 권리제한이나 의무부과에 해당되므로 그 제한에 대한 법률적 근거가 있어야 된다고 보는 것이 다수의 견해이다.

다. 조세법률주의와 법률유보

○ 조세법률주의와 관련하여 ｢헌법｣ 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”고 규정하고 있고 지방세에 관하여는 ｢지방세법｣에서 과세요건과 세율을 규정하고 조례로써 과세요건 등을 확정할 수 있도록 부분적으로 조세입법권을 위임하고 있다.

4. 광역자치단체의 조례와 기초자치단체의 조례의 관계

○ ｢지방자치법｣ 제17조에서는 “시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도의 조례나 시․도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니 된다.”고 규정하여 광역자치단체 자치법규의 기초자치단체 자치법규에 대한 효력우위원칙을 명시하고 있다.

○ 그러나 이는 기초자치단체의 모든 사무에 적용되는 것이 아니라 ①광역자치단체로부터 위임받은 사무, ②광역자치단체와 기초자치단체가 공동으로 수행하는 사무, ③법령에서 광역자치단체의 자치법규로 정하도록 규정한 사무와 관련된 기초자치단체의 자치법규는 각각 상급자치단체의 자치법규를 위반해서는 아니 된다는 의미로 보아야 한다.

[사례] 인천광역시연수구공동구설치및점용료징수조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ ｢도시계획법｣ 제34조 및 동법 시행령 제55조를 상위 근거법령으로 공동구의 설치와 비용부담, 공동구의 점용, 사용 및 관리, 점용료 및 관리비 징수방법 등을 규정함.

□ 판결요지(대법원 ‘95. 6. 30. 판결 95추49. 무효 확인)

○ 공동구의 설치 및 관리주체는 시장·군수이며, 그 관리에 필요한 사항으로서 ｢도시계획법 시행령｣ 제55조제2항 및 제3항에 규정되지 아니한 사항을 정하도록 한 ｢도시계획법｣ 제16조나 제84조 소정의 “당해 지방자치단체의 조례” 역시 서울특별시, 광역시·시·군의 조례를 의미하는 것으로 보아야 할 것임. 그렇다면 공동구의 설치 및 점용료 등의 징수에 관하여 규정한 이 사건 조례안은 ｢도시계획법｣ 제16조, 제84조에 따라 인천광역시 의회가 제정하여야 할 것을 위 법 규정에 위반하여 피고가 제정한 것이므로 그 구체적 조항이 법령에 위반된 여부에 나아가 살펴볼 필요 없이 전체적으로 무효라 하지 않을 수 없음. 이는 인천광역시 내에서 공동구가 설치된 곳이 연수구 뿐이라 하여 달리 볼 것은 아님.

5. 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분원칙

○ 현행 ｢지방자치법｣은 지방자치단체의 형태에 있어서 이른바 기관대립형(機關對立型)을 채택하고 최고의결기관으로서 지방의회를, 그 사무를 통할하는 집행기관으로서 지방자치단체장을 두고 있다. 이러한 기관대립형은 양자간의 견제와 균형이 중요한 의미를 가지는 바, ｢지방자치법｣은 지방의회와 자치단체장에게 각각의 권한을 부여하는 권한(權限)의 분리(分離)와 배분(配分) 원칙에 입각해 있다.

○ 이러한 권한의 분리 및 배분의 취지에 따라 ｢지방자치법｣에 명시적인 규정은 없으나 자치법규의 규율범위에 있어서 지방의회와 지방자치단체장의 상호간에 전속적인 권한을 침해하는 내용을 규정할 수는 없다는 한계가 주어진다.

○ 특히, 지방자치단체장의 전속적인 권한에 대하여 지방의회가 조례의 제정을 통해 관여하는 경우 문제가 되는 바, 단체장의 권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우에는 조례에 단체장의 권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있으나(이 경우에도 동의 등 사후적․소극적인 관여만 가능하고 사전적․적극적인 관여는 불가하다), 상위법령에서 단체장에게 권한을 부여하는 경우에는 그 법령에서 권한행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례에 정할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 하위법규인 조례로서 단체장의 전속적인 권한을 제약하는 규정을 두는 것은 권한의 분리와 배분의 원칙에 위배되는 위법한 규정이 될 것이다. 판례 또한 이러한 입장이다.

○ 또한, 지방의원은 지방의회의 구성원으로서 지방의회의 본회의 및 위원회에서의 의결과 안건의 심사처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권, 표결권을 가지며, 지방자치단체에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행하는 권능이 있으나, 이는 지방의회의 구성원으로서의 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개개인의 자격으로 가지는 권능은 아니다.

○ 그러므로 지방의원은 지방의회의 본회의 및 위원회의 활동과 아무런 관련 없이 지방의원 개인의 자격에서 집행기관의 사무집행에 간섭하는 것은 법령이 규정하는 지방의회의 권한 밖의 일로써 집행기관과의 권한관계를 침해하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 1992. 7. 28 선고 92추31판결).

[사례 1] 서울특별시강남구주민자치센터설치․운영조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ “당해 동 구의원이 주민자치센터운영위원회의 당연직 위원장이 된다.”고 수정의결함.

□ 판결요지(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001추64. 무효 확인)

○ 주민자치센터의 설치․운영은 지역주민 복리증진을 위한 지방자치단체 고유의 자치사무에 속하고, 주민자치센터운영위원회는 하부 행정기관인 동장의 주민자치센터의 설치․운영에 관한 집행사무 심의를 위한 보조기관에 해당한다고 해석되고,

○ ｢지방자치법｣상 집행기관과 지방의회는 각기 그 고유권한을 행사하되 상호견제의 범위 안에서 상대방의 권한행사에 대한 관여가 허용되나 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 안에서 소극적․사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니함.

○ 또한, 집행기관을 비판․감시․견제하기 위한 의결권․승인권․동의권 등의 권한도 법상 의결기관인 지방의회에 있는 것이지 의원 개인에게 있는 것이 아님.

○ 따라서 ｢주민자치센터설치․운영조례안｣에서 당해 동 구의원 개인이 그 운영위원회의 당연직 위원장이 된다고 규정하는 것은 지방의회 의원 개인이 하부 행정기관인 동장의 권한에 속하는 주민자치센터의 설치․운영을 심의하는 보조기관인 운영위원회의 구성․운영에 적극적․실질적으로 사전에 개입하여 관여할 수 있게 함을 내용을 하는 것으로서 지방의회 의원의 법령상 권한 범위를 넘어 법령에 위반됨.

[사례 2] 재단법인광주비엔날레지원조례중개정조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 지방자치단체의 장인 시장이 재단법인 광주비엔날레의 업무수행을 지원하기 위하여 소속 지방공무원을 위 재단법인에 파견함에 있어서는 그 파견기간과 인원을 정하여 시의회의 동의를 얻어야 한다(제6조제2항).

□ 판결요지(대법원 2001. 2. 23. 2000추67 판결. 무효 확인)

○ ｢지방자치법｣은 제5장과 제6장의 각 규정 등에서 집행기관으로서의 지방자치단체의 장과 지방의회에게 각각 독자적 권한을 부여함과 아울러 그 권한의 행사에 대한 다른 일방의 관여는 상호 견제와 균형의 확보를 위한 범위 내에서만 허용하고 있으므로, 조례로써 그와 같은 범위를 넘어 다른 일방의 권한 행사에 대하여 적극적으로 관여할 수 있게 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96추15 판결 등 참조).

○ 그런데 소속 지방공무원에 대한 지방자치단체의 장의 임용권을 규정하고 있는 ｢지방자치법｣ 제96조 및 ｢지방공무원법｣ 제6조제1항과 그 임용권의 한 내용으로서의 소속 지방공무원의 파견에 관하여 규정하고 있는 ｢지방공무원법｣ 제30조의4 및 ｢지방공무원임용령｣ 제27조의2 등의 관련 규정에 의하면, 지방자치단체의 장이 그 소속 지방공무원에 대한 파견에 관하여 가지는 임용권 역시 지방자치단체의 장의 고유권한에 속하는 것임이 명백하므로, 이에 대하여 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 것은 결국 위와 같은 법령 규정에 위반된 것이라고 할 것이다.

○ 따라서 지방자치단체의 장이 그 소속 지방공무원에 대한 파견에 관하여 가지는 임용권은 지단체장의 고유권한에 속하는 것이며 동 조례안 규정은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 소속 지방공무원에 대한 임용권 행사에 대하여 지방의회가 동의 절차를 통하여 단순한 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 것을 허용하고 있으므로 법령에 위반됨.

[사례 3] 인천광역시금고운영에관한조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 시장은 공개경쟁방식 또는 제한경쟁방식에 따라 금고를 선정하여야 함.

○ 선정된 금고와의 계약기간은 3년으로 하되, 회계연도 중에 기간이 만료되었을 경우에는 당해 회계연도의 말일을 기간 만료일로 함.

□ 판결요지(대법원 2000. 6. 선고, 99추92 판결 유효)

○ 금고지정사무는 지방자치단체의 재산관리에 관한 사항으로 자치단체의 사무범위내에 속하고 자치단체장에게 전속적인 고유권한을 부여하고 있는 것이 아니라 집행기관으로서의 집행권이 있음을 의미하고 있음.

○ 따라서 지방의회는 법령의 범위안에서 자치사무인 금고지정사무에 관한 조례를 제정할 수 있으며, 시의회가 제정한 조례안이 금고지정사무에 관한 지방자치단체의 집행권을 본질적으로 침해하는 것이라 할 수 없는 바, 원고가 청구한 사항(집행기관의 권한 침해)은 이유 없어 기각함.

※ 자치입법권한 배분의 원칙(의회대표제원칙) ※

○ ｢헌법｣ 제118조에서 지방자치단체에 의회를 두도록 함에 따라 ｢지방자치법｣에서는 지방자치단체에 의회를 두고 지방의회가 조례의 제정․개폐, 예산의 심의․확정 등 중요사항에 대한 의결권과 기타 행정사무감사 등의 권한을 행사하도록 규정하고 있으므로 우리나라는 지방자치에 있어서 주민총회제가 아닌 의회대표제를 채택하고 있다.

○  이러한 의회대표제하에서는 정치적․법적으로 아무런 책임을 지지 아니하는 주민이 본회의 또는 위원회의 안건심의 도중 안건에 관하여 발언한다는 것은 현행법상 선거제도를 통한 대표제원리에 정면으로 위반되는 것으로서 허용될 수 없다.

○  다만, 간접민주제를 보완하기 위하여 의회대표제의 본질을 해하지 않고 의회의 기능수행을 저해하지 않는 범위 내에서 주민이 의회의 기능수행에 참여하는 공청회에서의 발언 또는 본회의․위원회에서 참고인․증인․청원인 등의 자격으로 발언하는 것은 허용된다.

[Issues] : “내집 앞 눈치우기 조례” 부결된 서울시…

돌아오는 겨울부터는 뒷골목에 눈이 왔을 경우 건물주나 주민들이 직접 눈을 치우도록 의무화된다고 합니다. 서울시는 2005년 1월 10일 자연재해대책법 개정안이 국회를 통과함에 따라 시행령과 시 조례가 만들어지는 2006년 겨울부터는 보도나 이면도로, 보행자 전용도로에 눈이 쌓일 경우 건물관리자나 주민들이 직접 치워야 한다고 밝혔습니다. 조례 개정안은 과태료 부과 등 처벌조항은 담고 있지 않지만, 건물 관리자나 주민들의 제설, 제빙 책임불이행으로 인해 빙판길에서 사고가 날 경우 민사상 책임부과가 가능하도록 했습니다. 시는 조례에서 효과가 미흡할 경우 행정관청에서 제설제빙작업을 실시하고 건축물 관리자에게 비용을 징수하는 등 책임불이행자에 대한 제재사항 반영을 추진할 계획이라고 밝혔습니다. [연합뉴스 2005-01-10].

하지만, 서울특별시의회는 2005년 정기회에서 □우리나라의 정서상 과연 내 집 앞 눈치우기를 법으로 정할 사항인가에 대해선 다시 한번 냉철히 생각해봐야 할 사항이라 여겨지며, 만일 동 조례 시행 후 발생할지 모르는 시민의 반발 등 부작용에 대해선 전적으로 서울시가 부담을 안아야 할 것으로 판단되는 바, 서울시는 제설․제빙책임을 주민에게만 전가해선 안 될 것이고 조례 적용에 앞서 주민과 공동으로 대처하는 보조방안을 적극 강구하고 문제 발생시에는 즉시 그에 상응하여 조례를 개정해야 할 것으로 판단된다.□는 이유로 동 조례안을 부결하였습니다.

[Rules] : “내집 앞 눈치우기 조례” 시행된 부산과 경남…

‘자기 건물 앞 눈 치우기'가 의무화됐지만 일반 시민들은 이를 제대로 알지 못하고 있는 데다 논쟁의 소지도 많아 조례제정의 실효성에 의문이 제기되고 있다고 합니다. 부산지역의 경우 지난해 말부터 현재까지 사상구 수영구 등 모두 12개 구·군청이 제설책임조례를 제정, 시행하고 있다고 합니다. 이 조례는 건축물관리자가 보도·이면도로, 보행자전용도로에 대한 제설·제빙 책임을 지도록 규정하고 있다고 합니다. 경남도내 20개 시·군에서도 지난해 하반기부터 '건축물 관리자의 제설 및 제빙 책임에 관한 조례'를 제정했거나 제정 중이라고 합니다.[부산일보 2006-02-07] 동 조례 중에서 문제되는 규정은 다음과 같습니다.

부산광역시 사상구 건축물관리자의 제설 및 제빙 책임에 관한 조례

[제정 2005.12.30 조례 제422호]

제4조(제설·제빙작업의 책임순위) 건축물관리자의 제설·제빙 책임순위는 다음 각 호와 같다. 다만, 건축물관리자간 서로 합의가 된 경우에는 합의된 순위에 따른다.

1. 소유자가 건축물 내에 거주하는 경우에는 소유자, 점유자 또는 관리자 순으로 한다.

2. 소유자가 건축물 내에 거주하지 않는 경우에는 점유자 또는 관리자, 소유자 순으로 한다.

Ⅲ.  규칙(規則)의 규율범위

1. 규칙(規則)의 의의 및 종류

○ 규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치법규이다(｢지방자치법｣ 제16조).

○ 규칙의 유형을 살펴보면, 우선 법령에서 직접 어떤 사항을 규칙으로 정하도록 위임한 바에 따라 제정하는 규칙이 있는데, 이는 위임조례와 유사한 것이다. 아울러 규칙 중에는 조례의 위임에 따라 제정하는 것도 있기 때문에 이들을 서로 구분하기 위하여 법령의 직접적인 위임에 따라 제정되는 규칙을 “법령위임규칙”으로 부르고, 조례의 위임에 따라 제정되는 규칙을 “조례위임규칙”으로 부르기도 한다.

○ [법령위임규칙]은 위임조례와 마찬가지로 법령의 내용을 보충하기 위한 것으로서 법령위임규칙 내지 위임조례가 제정되지 않으면 그 법령은 제대로 시행될 수 없다는 점과, 법령위임규칙과 위임조례는 그 효력상 상하위의 관계에 있는 것이 아니라 법령의 위임범위를 벗어나지 않는 한 모두 법령과 같은 효력을 갖기 때문에 서로 대등한 지위를 갖는다는 점 등 “법령위임규칙”은 위임조례와 유사한 성격을 갖고 있다.

○ 또한, 현행 ｢지방자치법｣ 제16조에는 명시되어 있지 아니하지만, ｢헌법｣ 제75조의 규정에서 보듯이 조례의 위임이 없더라도 조례를 집행하기 위하여 필요한 사항에 대하여서는 규칙을 제정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 조례위임규칙과 구별하기 위하여 이를 “조례집행규칙”이라고 부르기도 한다.

○ 다음으로 ｢지방자치법｣ 제93조에서 “시․도와 시․군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 시․도지사와 시장․군수 및 구청장에게 위임하여 행한다.”라고 규정한 바에 따라 기관위임사무의 개념이 정착되어 있는데, 기관위임사무는 ｢지방자치법｣ 제16조의 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무이기 때문에 여기에 대한 규칙제정권을 상정할 수 있으며 이를 “기관위임규칙”으로 부르기도 한다.

○ [기관위임규칙]은 조례위임규칙과는 명확히 구별되나 법령위임규칙과는 중복되는 부분이 있다. 이는 법령상 국가와 지방자치단체간 사무배분을 규정하는 방법에 있어 혼선을 빚고 있는 것과 관계되는데, 법률에서 특정사무를 시․도지사 또는 시장․군수․구청장의 권한사항으로 규정하였더라도 그것만 가지고 그 사무를 지방자치단체의 사무라고 단정할 수 없고 그 사무가 전국적으로 통일을 기할 필요가 있는 것이거나 지방적 이해가 없는 것이라면 법률상 시․도지사 등으로 표현되었더라도 이는 지방자치단체의 대표자가 아니라 국가의 일선행정기관으로 보아야 하고, 따라서 그 사무는 국가사무에 해당하는 것으로 보아야 한다는 주장이 여전히 설득력을 갖고 있다는 점이다. 이 경우 당해 법률에서 어떤 사항을 규칙으로 정하도록 위임한 경우(여기에서 조례가 아닌 규칙에 위임한 것도 그 사무가 국가사무로서 기관위임사무에 해당한다고 볼 수 있는 근거가 된다) 그 규칙은 법령의 위임에 따라 제정된다는 점에서 법령위임규칙으로 볼 수도 있고 기관위임사무에 관하여 제정된다는 점에서 기관위임규칙으로 볼 수도 있는 것이다.

○ 그러나 법령에서 규칙으로 정하도록 위임근거를 두지 아니한 경우에도 기관위임사무는 시․도지사, 시장․군수․구청장(이 경우 시․도지사 등은 지방자치단체의 대표자라기보다는 국가의 일선행정기관에 해당한다)의 권한에 속한 사무이기 때문에 시․도지사 등은 규칙을 제정할 수 있고 이는 기관위임규칙에 해당하는 것이다.

2. 규칙으로 정할 수 있는 사항

○ 위에서 살펴본 규칙의 유형과 관련하여 규칙으로 정할 수 있는 사항을 열거하면 다음과 같다.

(ⅰ) 법령에 의하여 규칙으로 제정할 수 있도록 규정된 사항

(ⅱ) 기관위임사무에 관한 사항

(ⅲ)  지방자치단체의 사무 중 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 속하는 사무에 관한 사항

(ⅳ) 조례의 위임 또는 시행에 관하여 필요한 사항

(ⅴ) 기타 지방의회나 다른 집행기관의 권한에 속하지 아니한 지방자치단체의 사무에 관한 사항

○ 한편, 이와 같은 관점에서 본다면 규칙의 제정에 있어서는 다음과 같은 한계가 있다고 볼 것이다.

(ⅰ) 법령에 의하여 조례규정사항으로 지정된 사항과 지방의회의 권한에 속하는 사항은 규칙으로 정할 수 없다.

(ⅱ) 주민의 권리․의무에 관한 사항은 법령 또는 조례의 위임이 있어야 한다.

(ⅲ)  시장․군수 및 자치구의 구청장이 제정하는 규칙은 시․도의 조례나 시․도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니 된다(｢지방자치법｣ 제17조).

(ⅳ) 규칙이 당해 지방자치단체의 조례를 시행하기 위한 것인 경우에는 조례에 위반될 수 없음은 당연하다.

□ 판결요지(서울행정법원 2001. 7. 10. 선고, 2001구8666)

｢급수량산정방법에 관한 서울특별시수도조례시행규칙｣ 제28조 [별표3], [별표 6]의 규정은 시장이 ｢서울특별시수도조례｣ 제22조제6항(제2호 및 제3호)에 의하여 사용수량을 인정함에 있어서 수도계량기나 양수기 등의 미설치로 인하여 실제로 사용된 수돗물의 양을 산정하기 어려운 경우를 대비하여 가능한 한 근접하게 사용된 수돗물의 양을 산정하기 위한 보충적인 방법을 규정한 것으로서 모법인 ｢서울특별시수도조례｣의 규정에 저촉되거나 위임근거가 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로 시간당 출수량이나 1일 급수시간이 명백하게 밝혀진 경우에는 이에 따라 사용량을 산정하여야 할 것이나 명백하게 밝혀지지 아니한 경우에는 위 규정에 의하여 사용량을 산정할 수 있다 할 것이다.

□ 판결요지(대법원 1995. 11. 14. 선고, 94누13572)

｢도시재개발법｣에 의한 사업시행변경인가, 관리처분계획인가 및 각 고시에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로, 시․도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고, ｢정부조직법｣ 제5조제1항 및 이에 기한 ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한규정｣ 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다.

3. 교육규칙(敎育規則)

○ 시․도 교육감이 시․도의 교육․학예에 관한 사무에 관하여 법령 또는 조례의 범위안에서 제정하는 자치법규(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제35조)로서 그 성질․제정한계 등은 지방자치단체의 장이 제정하는 규칙과 같다.

[Issues] : “지방자치단체의 저출산지원", ｢선거법｣ 저촉 아니다 !

보건복지부는 중앙선거관리위원회와 협의를 거쳐 최근 선거법 위반 여부 논란이 있었던 지방자치단체의 출산지원정책이 ｢공직선거 및 선거부정방지법｣에 저촉되지 않는 것으로 결정했다고 5월 10일 밝혔습니다. 저출산이 심각한 상황에서 지난 2002년부터 일부 시도 및 시군구는 자체 예산으로 출산 가정에 정액의 현금이나 현물을 지원하고 있는데 최근 충남 등 일부 지방선관위에서 출산장려금 지급은 2006년 지방선거일로부터 1년 전인 5월말까지 조례를 제정하지 못할 경우 기부행위로서 선거법에 저촉된다고 해석함에 따라 출산장려금 지급이 중단되는 사례가 발생했다. 이에 대해 중앙선관위는 이번에 “이미 관련 조례가 있거나 이달 말까지 제정이 완료되는 지역에 한해 관련 조례에 근거해 지속 추진이 가능하다”며 “관련 조례가 없는 지역은 ｢건강가정기본법｣ ｢저출산·고령사회기본법｣ 및 이에 따른 기본지침과 범정부적 저출산 종합대책에 근거해 지속추진이 가능하다”고 밝혔습니다. [레이버투데이 2005-05-11]

Ⅳ.  최근의 입법경과(立法經過)

○ 2002년의 대통령선거시에 대부분의 대통령후보에 의하여 다양하게 주장되었던 지방자치활성화 및 지방균형발전논의는 2003년 및 2004년에 들어와 새로운 변화를 맞이하게 되었다.

○ 지방분권에 대한 대통령공약이 2003년에 출발한 새정부의 구체적인 12대 국정과제중의 하나인 지방분권과 국가균형발전으로 진행되고 그 내용으로 합리적인 자치경찰제 도입, 지방의 재정력확충과 불균형완화를 위한 지방소비세 신설, 국세와 지방세간 세목교환, 차등보조율 적용검토, 선택과 집중에 의한 지역특화산업육성과 함께 지방분권특별법제정논의도 시도되게 되었다.

○ 지방분권 공약사항은 지방재정권, 인사권, 조세자율권, 자치입법권 등 지방자체단체의 자치권을 대폭적으로 확대하기 위하여 ｢지방분권특별법｣을 제정하는 것이었다.

○ 지방분권에 관한 일반법으로 ｢지방자치법｣, 지방분권과 지방자치를 촉진하기 위하여 1999년에 제정된 ｢중앙행정권한의 지방이양 촉진 등에 관한 법률｣이 있으며, 이에 따라 지방이양추진위원회가 구성되어 활동하고 있으며, 1999년부터 2001년까지 총 493개의 지방이양실적이 있었으나 중앙정부의 적극적 참여부족, 기관위임사무위주의 발굴로 이양효과 미흡, 중요한 권한은 이양하지 아니하고 대부분 단순한 행정업무의 이양, 지방자치단체의 관심과 노력미흡 등이 자주 지적되는 문제점이었다. 이를 극복하고 새로운 국가균형발전을 이룩하기 위해서는 일본과 같은 전면적인 입법체계개편이 필요할 것으로 요청된다.

○ 일본은 1999년에 ｢지방분권일괄법｣을 제정하여 시행하고 있는데 그 주요내용을 보면 분권화기본이념 정립, 국가와 지방자치단체간 책임명확화, 지방자치단체 자율성 제고, 분권화 관련 기본시책 결정 및 분권체제 정비계획 추진 등이며, 총리직속으로 지방분권추진위원회를 설치하도록 하고 있다. 또한, 일부 개정, 일부 법률조문 폐지, 법률자체의 폐지와 같은 형태로 475개의 법률을 일괄입법으로 개정 내지는 폐지하였다.

○ 우리나라의 경우 2004년 1월 16일에 공포된 ｢지방분권특별법｣의 주요내용으로는 지방분권의 기본이념, 사무배분의 원칙, 권한 및 사무의 이양, 교육자치 및 자치경찰, 지방재정, 주민참여 및 자치행정의 책임성강화, 대통령직속으로 지방분권위원회 설치 등이다. 특히, 자치입법과 관련하여 주목되는 조항은 제12조제1항으로서 “국가는 지방자치단체의 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하는 등 필요한 조치를 취하도록 의무를 부과”하고 있고, 동법 제4조에서는 “지방자치와 관련되는 법령을 제정하거나 개정하는 경우에는 지방분권의 기본이념에 적합하도록 하여야 한다”고 규정하고 있음에 비추어 ｢헌법｣ 제117조안에서 가능한 관련법 개정에 대한 법리적 검토와 체계적인 입법대안의 마련이 시급히 필요할 것이다.

○ 동 규정을 통해서 중앙과 지방의 관계를 대응협력관계로 변화시켜 지방정부의 자기결정권을 확대하고 자기책임성을 확보․제고하는 방향으로 입법이 검토되어져야 할 것이다. 아울러 이 과정에서 그간 논의된 지방자치법의 핵심적 조항들인 ｢지방자치법｣ 제15조와 제9조 등의 법해석의 재검토와 개정방향도 구체적으로 검토되어져야 할 것이다.

○ 2004년 후반기에 행정자치부에서 ｢중앙행정권한의 일괄적 지방이양을 위한 방문판매 등에 관한 일괄이양법｣을 마련하여 국회에 제출하였으나, 일괄입법의 형식 등을 이유로 접수되지 못하고 반려되었다. 동 법안의 내용은 중앙행정기관 또는 시․도의 권한으로 규정되어 있으나 각 법령의 위임위탁규정에 의하여 실질적으로 시․도 및 시․군 ․구가 수행하던 것을 실질적으로 일치시키려는 작업으로 지방권한의 획기적인 확대를 위한 법안추진이었으나, 중단되어 있는 상태이다.

○ 또한, 2005년 1월 27일에 ｢지방자치법｣이 개정되었다. 주요내용 중 자치입법과 관련하여서는 법령을 위반하는 사항은 조례의 제정 및 개폐청구의 대상이 될 수 없도록 하였고, 위법한 지방의회 의결에 대한 통제강화로서 지방자치단체의 장이 법령위반을 이유로 재의요구지시를 받았음에도 불구하고 이에 불응할 경우 및 재의요구지시를 받기 전에 법령에 위반된 조례안을 공포한 경우 주무부장관 또는 시․도지사가 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있도록 하였다.

[Rule] : 지자체의 “저출산 지원대책” 관련 조례

□순창군 정주인구증대지원조례□

제1조(목적) 이 조례는 순창군의 인구증대와 군민정주 의식제고를 위한 시책을 원활하게 추진하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제3조(정주인구증대시책 지원) 군수는 다음 각 호의 1에 해당하는 정주인구증대시책을 원활하게 추진하기 위하여 예산의 범위내에서 지원할 수 있다.

1. 출생율을 높이기 위한 대책

2. 임산부 관리를 위한 대책

3. 전입자에 대한 대책

4. 거주군민에 대한 대책

5. 입주기업체 육성대책

6. 정주인구증대에 공헌한 기관ㆍ단체 및 민간인ㆍ공무원에 대한 포상에 관한 사항

7. 기타 군수가 필요하다고 인정하는 사항

※ 이에 따라 순창군에서는 첫째부터 30만원의 출산 축하금에 1년간 매달 3만원씩 보육료를 지급하고 있다고 합니다.[연합뉴스 2005-08-29]

第3篇 자치법규의 입안형식

Ⅰ.  자치법규 입안시 유의시항(留意事項)

□ 입법의 필요성

○ 자치법규를 제정하게 되는 동기는 정책개선 등을 위하여 부여된 과제의 실현을 위한 경우와 상위법령의 시행상 나타난 미비점을 보완하기 위한 경우로 나누어 볼 수 있으나, 부여된 과제의 실현을 위하여 자치법규를 제정하게 되는 경우에는 우선 새로운 입법조치가 과연 필요한 것인지(이 경우에는 시행의 효과와 시행에 따른 문제점 여부에 대한 면밀한 분석․검토가 있어야 한다) 일반 행정조치로써도 가능한 것이 아닌지 여부에 관한 검토가 필요하다.

□ 입법내용의 정당성 및 법적합성

○ 자치법규에 있어서도 그 입법내용은 헌법이념을 구체화하는 정의와 공평을 실현하는 내용으로서 개인의 지위존중과 공공복리의 요청이 조화를 이루어야 하고, 권한행사의 절차와 방법이 공정하여 부당하게 국민의 자유와 권리를 제한하는 일이 없어야 하며, 국민생활에 급격한 변화를 주지 아니하도록 하는 등 사회질서의 안정성과 예측가능성을 보장하도록 하여야 한다.

○ 또한, 입법내용은 헌법과 상위법령에 모순․저촉되는 내용이 있어서는 아니 되며, 조례에서 하위법규인 규칙에 위임하는 때에는 위임범위를 구체적으로 정하여 위임근거를 명확하게 하여야 한다.

□ 입법내용의 통일성 및 조화성

○  입법내용은 다른 법령과 조화와 균형이 유지되도록 하여야 하며, 법규 상호간에 중복․상충되는 내용이 있어서는 아니 된다. 이를 위하여 당해 입법조치로 인하여 영향을 받게 되는 다른 법령은 어떤 것이 있는지 등에 대한 검토가 필요하다.

○  또한, 입법내용을 어떠한 법규형식에 담을 것인지 여부에 대한 충분한 검토를 통하여 적절한 법규형식을 선택하여야 하며, 새로운 법규를 제정할 것인지, 기존법규를 개정할 것인지 여부에 대한 검토도 함께 할 필요가 있다.

□ 입법표현의 명료성 및 평이성

○  입법내용의 의미가 확실하게 이해될 수 있고 입법의도가 오해되지 않도록 하기 위해서는 정확한 표현을 사용하는 것이 필요하다. 이를 위해서는 주어․술어․목적어의 관계를 명확하게 하여 문장을 작성하고 관용용어(또는․및, 경우․때, 이상․초과, 적용․준용, 안에서․내에서 등) 및 구두점․중간점을 정확하게 사용하여 문장을 작성하여야 한다.

○ 또한, 적용대상이 되는 누구나가 법령을 쉽게 이해할 수 있도록 알기 쉬운 용어를 사용하고 지나치게 압축된 표현을 지양하며, 쉽게 풀어 쓰려는 노력이 필요하다. 또한 전체내용을 쉽게 파악할 수 있도록 복잡한 문장은 조․항․호․목으로 적절히 구분하고 필요한 경우에는 표 또는 식으로 나타내는 방법을 고려하여야 한다.

[Q&A] : 자치법규에서의 “그러하지 아니하다”

○  이 표현은 법문의 단서 규정에서 본문규정의 적용제외를 표시하기 위하여 사용됩니다. 「‧‧‧하여서는 아니 된다. 다만 ‧‧‧의 경우에는 그러하지 아니하다」라고 하는 것이 그 예이며, 이러한 경우에 대하여는 본문의 금지규정을 적용하지 아니한다는 의미입니다.

○  이 표현의 사용에 있어서 주의할 점은 이것은 본문 중의 어떠하도록 한 부분을 소극적으로 부정하고 있을 뿐이며, 적극적으로 다른 것을 거기에 받아들인다는 의미까지를 갖는 것은 아니라는 점입니다.

○ 이 표현을 사용하는 경우에는 본문 중 어느 부분을 어떠한 의미로 부정할 것인지가 분명하지 아니할 수도 있으므로 해석적용상의 오해를 없애기 위하여 부정되는 본문의 부분과 그 조건을 구체적으로 명시하거나 「‧‧‧ 제외한다.」 또는 「‧‧‧ 예외로 한다.」등을 적절히 사용할 필요가 있습니다.

Ⅱ.  자치법규의 체계(體系)

1. 자치법규의 제명(題名)

가. 제명을 표현하는 방식

○ 자치법규의 제명은 법규의 내용을 요약하여 간결하게 작성하며, 필요할 때에는 “등” 또는 “․”을 사용하여도 무방하나, 제명이 긴 경우가 아니면 가급적 “등”을 사용하기 보다는 주된 내용을 대표하는 것을 열거하는 것이 바람직하다.

○ 일반적으로 조례의 제명은 ｢OO조례｣ 또는 ｢OO에 관한 조례｣로 하고, 규칙의 제명은 ｢OO조례 규칙｣ 또는 ｢OO에 관한 조례 규칙｣ 등으로 한다.

나. 제명의 띄어쓰기

○ 법령 제명의 경우 2004년까지는 법제처의 ｢법령입안심사기준｣ 및 국회의 ｢국회법률안입안기준｣에서 한글 맞춤법의 예외로 인정함에 따라 띄어쓰기를 하지 않고 붙여 써 왔고, 자치법규의 경우에도 법령의 영향을 받아 그 동안 제명을 모두 붙여서 표시하여 왔다.

○ 그런데, 종전의 관행은 법령 제명에 포함된 조사, 어미, 부사 및 의존명사에 이르기까지 모든 내용을 붙여 쓰고 있어 어문규범의 일반원칙에 어긋나고, 가독성(可讀性)이 현저히 떨어져 일반국민들에게 불편을 초래한 관계로 법제처에서는 국회 등 관계기관과 협의한 후 2005년 1월 1일 이후 제․개정되는 법령부터 그 제명을 띄어쓰기로 표기하고 있고, 지방자치단체도 법제처의 권고에 따라 자치법규의 제명도 점차 띄어쓰기를 하고 있다(예 : ｢OO시 자치법규 입법 및 운영에 관한 조례｣).

Ⅰ. 법령제명 띄어쓰기의 기준

1. 법령명은 단어 별로 띄어 쓴다.

○ 법령명에 포함된 조사 뒤, 어미 뒤, 부사 앞뒤, 의존 명사 앞(의존 명사 뒤에 조사가 오지 않으면 의존 명사 뒤에서도 띔)에서 반드시 띄어쓰기로 표기한다.

○ 조사, 어미, 부사, 의존 명사가 없이 명사(복합명사)만으로 이루어진 법령명은 최대 8음절까지 붙여 쓰는 것을 원칙으로 한다.

※ 국립국어연구원의 의견에 의하면, 보통 사람이 한 번에 독해할 수 있는 적정한 음절의 수는 8음절 내외라고 함.

2. 예외적으로 8음절을 초과하는 복합명사로 이루어진 조직 또는 단체(공단, 공사, 조합 등) 및 기금의 명칭을 포함하는 법령명의 경우에는 일반적으로 그 명칭을 붙여서 사용하고 있고, 하나의 명사로 인식되는 것이 통례이므로 붙여 쓴다.

예시) 대한민국재향군인회법  한국보훈복지의료공단법

한국증권선물거래소법  한국국제교류재단법

공공자금관리기금법  소비자생활협동조합법

3. “시행령”, “시행규칙”, “규정” 등 도 하나의 명사의 성격을 갖고, “법률”의 제명과 같이 붙여 쓰는 경우 8음절 이상이 되는 경우가 많으므로, “법률”과 달리 “시행령”, “시행규칙”은 띄어쓰기로 표기한다.

4. 법령의 본문 중에서 다른 법령명을 인용하고 있는 경우에는 그 법령명 앞뒤에 낫표(「」)를 사용하여 본문의 다른 부분과 구별할 수 있도록 한다.

○ 일반 본문의 문장 내용과 구분할 수 있고, 법의 고유명사로서의 특성을 표시하기 위하여 낫표를 사용한다. 이는 법령명의 띄어쓰기로 인하여 하나의 고유한 법령명이 아닌 어떤 사항에 관한 일반적인 법률로 오해될 소지를 방지하기 위한 것임. (예컨대 액화석유가스에 관한 법률 ← ‘액화석유가스에관한법률’이 아닌 ‘액화석유가스’에 관련된 일반적인 법률을 의미하는 것으로 오해될 우려)

○ 띄어쓰기 대상이 아닌 붙여쓰기로 표기하는 법령의 경우에도 본문에서 인용되는 경우 예외 없이 앞뒤에 낫표를 사용한다.

예시) 「민법」, 「증권거래법」, 「도로교통법」

○ 본문 중 인용되는 법령명이 아닌 경우, 즉 법령집에서의 법령 제목, 개정지시문, 의결주문, 공포문 등에서는 낫표를 부기하지 아니한다.

예시)

- 법령 등 공포에 관한 법률 일부[전부]를 다음과 같이 개정한다. (개정지시문)

- 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 일부개정[전부개정]법률안을 별지와 같이 의결한다. (의결주문)

- 국무회의의 심의를 거친 교통세법 시행령 일부개정령[전부개정령]을 이에 공포한다. (공포문)

Ⅱ. 제명 띄어쓰기 표기의 예시

1. 조사와 어미를 포함한 법령명

○ 실화책임에관한법률  → 「실화책임에∨관한∨법률」

2. 부사를 포함한 법령명

○ 박물관및미술관진흥법 → 「박물관∨및∨미술관∨진흥법」

※ ‘미술관진흥법’은 모두 명사이지만, ‘진흥법’이 ‘박물관’과 ‘미술관’ 양쪽에 걸리는 성분이므로, ‘미술관’과 ‘진흥법’을 띄어 쓰도록 함.

3. 의존 명사를 포함한 법령명

○ 옥외광고물등관리법  → 「옥외광고물∨등∨관리법」

4. 부사, 의존 명사, 조사, 어미를 포함한 법령명

○ 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률

→ 「가정폭력방지∨및∨피해자보호∨등에∨관한∨법률」

○ 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4호에의한시설과구역및대한민국에있어서의합중국군대의지위에관한협정의시행에따른국가및지방자치단체의재산의관리와처분에관한법률

→  ｢대한민국과∨아메리카합중국∨간의∨상호방위조약∨제4조에∨따른∨시설과∨구역∨및∨주한미군의∨지위에∨관한∨협정의∨시행에∨따른∨국가∨및∨지방자치단체의∨ 재산관리와∨처분에∨관한∨법률｣

5. 8음절을 넘는 명사로 이루어진 법령명

○ 일제강점하친일반민족행위진상규명에관한특별법

→ ｢일제강점하∨친일반민족행위∨진상규명에∨관한∨특별법」

○ 수도권매립지관리공사의설립및운영등에관한법률

→  ｢수도권매립지관리공사의∨설립∨및∨운영∨등에∨관한∨법률」(※ ‘수도권매립지관리공사’의 경우 10음절이나, 하나의 명칭으로 사용되는 복합명사이므로 예외적으로 붙여 쓰기 인정)

<법령제명 띄어쓰기의 기준>

[Issues] : 지자체도 “법령제목 띄어쓰기”

부산시는 법제처에서 2005년 1월 1일부터 제·개정되는 법령은 그 제명을 띄어쓰기로 표기하기로 하고 ‘법령명칭 표기기준’을 마련함에 따라, 2005년 1월 1일부터 제·개정되어 공포되는 자치법규부터 적용하여 실시한다고 하였습니다. 그동안 자치법규는 법제처의 ‘법령입안 심사기준’에 따라 한글 맞춤법의 예외로 붙여 써왔으나, 어문규범의 일반원칙에 어긋나고 시민들에게도 이해하기 힘든 부분이 많아 불편을 초래해왔다는 지적에 따라 부산시의 자치법규도 법제처의 ‘법령제명 명칭표기기준’에 따라 개선하여 시행하려는 것이라고 합니다. [연합뉴스 2005-01-17]

[Rules] : 부산광역시 □조례 제명 띄어쓰기 등 일괄개정 조례□

제1조(목적) 이 조례는 부산광역시 조례의 제명을 한글 어문규범에 맞도록 띄어쓰기로 표기하고, 본문 중 인용되는 법령 및 자치법규명에는 낫표를 사용하는 등 시민들이 자치법규를 이해하기 쉽도록 일괄하여 개정함을 목적으로 한다.

제2조(제명 띄어쓰기) 부산광역시 조례의 제명을 띄어쓰기로 표기하며, 그 내용은 별표 1과 같이 한다.

제3조(법령 및 자치법규명 표시변경 등) 부산광역시 조례의 본문 중 인용되는 법령 및 자치법규명에 낫표(「  」)를 사용하고, 상위법령 등의 개·폐에 따른 조문을 정비하며, 그 내용은 별표 2와 같이 한다.

2. 본칙(본칙)과 부칙(附則), 장(章)ㆍ절(節) 등의 구분

가. 본칙(本則)과 부칙(附則)의 구분

○ 법령은 물론이고 자치법규도 본칙(本則)과 부칙(附則)으로 구성된다. 본칙(本則)은 법령의 본체가 되는 부분이고, 부칙(附則)은 본칙에 부수하여 법령의 시행일, 적용관계, 기존의 법률관계와 새로운 법률관계간의 연결 및 조정관계, 새로운 법률과 모순‧저촉되는 기존법령의 개폐 등을 정하는 부대적(附帶的) 부분이다.

○ 부칙과 구별되어야 할 것으로 보칙(補則)이 있다. 보칙은 일반적으로 본칙 중에서 보충적 규정을 정하는 부분의 장(章)이나 절(節)의 제목으로 사용된다. 본칙 부분에 대하여는 본칙이라는 표시를 하지 아니하나 부칙부분은 맨 앞에 반드시 부칙이라고 표시한다.

나. 장(章)․절(節)의 구분

○ 자치법규 본칙의 조문수가 많고(통상 조문수가 30조 이상이 되는 경우) 이를 그 성질에 따라 몇 개의 군(群)으로 나누는 것이 법문의 이해에 편리한 때에는 이를 몇 개의 장(章)으로 구분할 수 있다. 장은 다시 절(節)‧관(款)‧목(目)의 순서로 세분할 수 있다. 특히, 조문수가 많은 경우에는 장(章) 위에 편(編)을 둘 수 있다.

○ 장‧절 등의 구분은 본칙규정에 한정되고, 부칙에서는 장‧절 등으로 구분하지 아니한다. 장‧절 등을 둘 경우에는 그 장‧절 등의 내용을 대표할 수 있는 제목을 붙인다.

3. 조문(條文) 및 서식(書式) 등

가. 조(條), 항(項), 호(號), 목(目) 등의 구분

○ 자치법규를 입안하기 위하여 작성하는 문서는 ｢사무관리규정｣(대통령령)상 법규문서로 분류되고 있으며, ｢사무관리규정 시행규칙｣(총리령)은 제3조제1호에서 “법규문서는 조문형식에 의하여 작성하고, 누년 일련번호를 사용한다.”고 규정하고 있기 때문에 자치법규를 입안할 때에는 법률이나 대통령령 등의 경우와 같이 반드시 조문형식에 의하여 작성하여야 한다.

○ 조문형식이 어떠한 형식인지에 관하여 법령상 명시된 것은 없으나, 일반적으로 규정내용을 조․항․호․목으로 구분하여 기술하는 방식을 의미하는 것으로 이해되고 있다. 다시 말하면, 규정내용은 우선 조(條)로 나누어 작성하되, 조의 내용을 보다 세분할 필요가 있는 경우에는 조를 항(項)으로 세분하고, 항의 내용을 보다 세분할 필요가 있는 경우에는 항을 호(號)로 세분하며, 호의 내용을 보다 세분할 필요가 있는 경우에는 호를 다시 목(目)으로 세분하여 작성하는 형식이 바로 조문형식인 것이다.

※ 조(條)는 “제1조, 제2조, 제3조” 등으로 표기하고(§1, §2, §3으로 표기하기도 한다), 인용할 때에도 “제1조, 제2조, 제3조” 등으로 인용한다. 항은 “①, ②, ③” 등으로 표기하되, 인용할 때에는 “제1항, 제2항, 제3항” 등으로 인용한다. 호는 “1., 2., 3.” 등으로 표기하되[(ⅰ),(ⅱ),(ⅲ)으로 표기하기도 한다], 인용할 때에는 “제1호, 제2호, 제3호” 등으로 인용한다. 목은 “가., 나., 다.” 등으로 표기하되, 인용할 때에는 “가목, 나목, 다목” 등으로 인용한다.

○ 현행 법규는 모두 이와 같은 방식으로 작성되어 있는데, 예를 들면 다음과 같다.

제6조(기준정원의 책정) ①지방자치단체의 적정한 정원의 범위(이하 “기준정원”이라 한다)는 다음 각호의 방법에 의하여 책정한다.

1. 서울특별시의 기준정원은 다음의 산식에 의한다.

공무원수＝[-20,573＋(0.00329×인구수)]×1.10

2.․3. (생  략)

4. 시의 기준정원은 별표 1, 군의 기준정원은 별표 2의 산식에 의하며, 자치구(이하 “구”라 한다)의 기준정원은 다음 각목의 산식에 의한다.

가. 서울특별시의 구

공무원수＝[613.02082＋(0.00036×인구수)

＋(24.53364×행정동의 수)]×1.05

나. 광역시의 구

공무원수＝[613.02082＋(0.000509×인구수)

＋(11.8097×행정동의 수)]×1.05

② ～ ④ (생 략)

○ 그러나 부칙의 경우에는 위에서 언급한 조문형식이 그대로 적용되지 않음에 유의할 필요가 있다. 즉, 부칙의 경우에는 그 내용을 항으로 구분(호, 목으로 세분 가능)하는 것을 원칙으로 하되, 항의 수가 5개를 넘거나 항으로 구분하는 것이 적절하지 아니한 때에는 조로 구분(항, 호, 목으로 세분 가능)하도록 하고 있다. 그런데 실무상으로는 대부분의 법규의 경우에 있어서 부칙에 규정할 사항이 시행일규정밖에 없는 것이 대부분이어서 부칙에 조․항에 관한 아무런 구분표시 없이 시행일만 규정하는 것이 대부분이다.

<부칙규정형식의 예시>

ⅰ) 항으로 구분한 경우

①(시행일)------------------------------------------.

②(경과조치)-------------------------------------------.

ⅱ) 조로 구분한 경우

제1조(시행일)-------------------------------------.

제2조(다른 조례의 폐지)---------------------------------.

제3조(○○에 관한 경과조치)  ①--------------------------.

②-----------------------------------------------.

제4조(○○에 관한 경과조치) ------------------------.

제5조(다른 조례의 개정) ------------------------.

ⅲ) 조․항의 표시가 없는 경우

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.

○ 한편, 조문수가 많은 법규의 경우에는 본칙의 여러 조가 장․절로 구분되어 있는 경우도 있다. 장의 경우에는 장명(章名)을 붙이게 되는데, 장명은 일반적으로 총칙, 본칙(실제로는 본칙이라고 하지 않고 당해 장의 내용을 요약한 내용을 장명으로 한다), 보칙, 벌칙 등의 순으로 붙인다.

○ 장(章)은 다시 절(節)․관(款)의 순으로 세분할 수 있으며, 장의 수가 많은 경우에는 장의 위에 편(篇)을 둘 수 있다. 또한, 본칙에서 규정하는 사항이 문장으로 표시하기 곤란하거나 분량이 많은 경우에는 별표 또는 별지서식으로 하여 부칙 다음 페이지에 작성할 수 있다.

요약하면, 법규안의 형식은 법규형식․공포번호와 제명부분을 제외하면 크게 본칙과 부칙(부칙 다음에 별표 또는 별지서식이 추가되는 경우도 있다)으로 나뉘는 바, 본칙은 조․항․호․목의 순에 의한 조문형식으로 작성하되, 조문수가 많은 법규의 경우에는 여러 조를 장․절로 적절하게 구분할 수 있고, 부칙의 경우에는 항으로 구분하는 것을 원칙으로 하되, 항의 수가 5개 이상인 경우 등에는 조로 구분할 수 있다.

나. 조문(條文)의 제목 및 내용표기

○ 자치법규의 조문(부칙이 항으로 구분된 경우에는 항)에는 그 조문이 무엇에 관하여 규정하고 있는 가를 쉽게 알 수 있도록 함과 동시에 자치법규의 내용을 찾는데 편리하도록 하기 위하여 조문의 내용을 간결하게 요약하여 제○조 바로 다음에 괄호를 하여 제목을 표시하되, 한 조문에 여러 가지 사항을 규정하여 그 내용을 요약하기가 곤란할 경우에는 조문의 제목을 “(○○ 등)”이라고 표시한다.

○ 조문의 내용은 원칙적으로 문장으로 표기하되, 문장으로 표기하기가 곤란한 경우 또는 문장으로 표시하더라도 이해하기가 어려운 경우에는 수식, 표 또는 그림으로 표기할 수 있고, 규정할 사항의 종류, 성질, 분량 등을 고려하여 당해 조문에서 바로 규정하기가 곤란하거나 조문내용이 복잡하게 될 경우에는 부칙 다음에 별표(別表), 별도(別圖), 부도(附圖), 별지서식(別紙書式) 등을 만들어 사용한다.

다. 인용조항의 표시

(1) 당해 자치법규를 인용할 경우

○ 동일 자치법규에서 그 자치법규 중 다른 조항을 인용할 경우에는 “이 조례”, “이 규칙” 등의 문구를 사용하지 아니하고, 바로 “제○조제○항”, “제○조제○호”, “제○조제○항 내지 제○항” 등과 같이 인용되는 조항만을 표기한다.

(2) 다른 자치법규를 인용할 경우

○ 자치법규 중에서 다른 자치법규의 조항을 인용할 경우에는 다른 자치법규의 제명(題名)과 조항(條項)을 함께 표기하되, 2이상의 조항을 인용할 경우에는 “○○조례 제○조‧제○조 및 제○조”와 같이 다른 법령의 제명(題名) 처음 나올 때에만 표기한다.

(3) 당해 법령과 다른 법령을 동시에 인용할 경우

○ 당해 자치법규와 다른 자치법규의 조항을 동시에 인용할 경우에는 혼동을 일으키지 아니하도록 “○○조례 제○조‧제○조 및 제○조와 이 조례 제○조”라고 표기한다.

(4) 부칙규정에서의 조문인용

○ 부칙규정에서 당해 자치법규의 본칙규정을 인용할 경우에는 “본칙 제○조”라고 표기하지 아니하고 본칙(本則)의 조문만을 명시하고, 당해 법령의 다른 부칙규정을 인용할 경우에는 “부칙 제○조”라고 표기하여 본칙규정을 인용하는 경우와 구별한다.

(5) 조문에 나열된 각 호 중 일부를 인용하는 경우의 표현방식

○ 조문에 각 호(예컨대 제1호 내지 제5호)가 열거되어 있고 다른 부분에서 각 호 중 일부(예컨대 제1호 내지 제3호)를 인용하는 경우에는 인용하고자 하는 내용만을 표기하여 “제1호 내지 제3호의 어느 하나에”로 표현하고, “제1호 내지 제3호 각 호의 어느 하나에”로  표현하지 아니한다.

제○조(제목) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 ---- 한다. 다만, 제1호 내지 제3호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 ---할 수 있다.

1. --------------------------------------------------.

2. --------------------------------------------------.

3. --------------------------------------------------.

4. --------------------------------------------------.

5. --------------------------------------------------.

라. 별표, 별지서식

(1) 별표, 별지서식의 표기방법

○ 별표 또는 별지서식의 제목에서는 □[별표]□, □[별지서식]□으로 하고, 법령문 안에서 인용할 때에는 “[  ]”를 하지 아니하고 □별표□, □별지서식“으로 한다.

(2) 별표의 제목

○ 별표의 제목에는 본칙의 관련 조‧항을 괄호 속에 부기(附記)한다(예컨대 “제○조 관련”).

[별표 1]

OOO에 관한 기준(제O조 관련)

(3) 별표상의 기호표시 방식

○ 별표에서 규정할 내용이 많을 때에는 적절한 기호를 사용하여 내용을 구분하여 주는 것이 좋은데, 참고로 법령의 경우에는 “1., 가., (1), (가), 1), 가)”의 순서로 표시하고 있다.

[별표 1]

OOO에 관한 기준(제O조 관련)

1. --------------

가. ------------------

(1) -----------------------

(가) ----------------------------

1) -----------------------------------

가) ----------

Ⅲ.  자치법규의 개정(改定)․폐지(廢止) 방식

1. 기본원칙

○ 법규를 제정한 후에 그 법규를 개정하거나 폐지하고자 하는 경우에는 어떻게 하여야 하는 것일까?

○ 이 경우에도 법규제정의 경우와 똑 같이 기존 법규의 개정 또는 폐지를 목적으로 하는 법규를 새로 만들어야 한다.

2. 부분개정과 전문개정

○ 기존 조례나 규칙을 개정하고자 하는 경우에는 원칙적으로 부분개정의 방법을 택하되, 개정되는 조문수가 2/3 이상인 경우, 용어․가지번호 등에 관한 전체적 정비가 필요한 경우 또는 당해 조례나 규칙의 핵심부분을 개정하는 경우에는 전문개정의 방식을 택한다.

3.  전문개정과 폐지․제정(代替立法)

○ 조례나 규칙을 전면적으로 개정하는 경우에는 전문개정의 방식과 폐지․제정(대체입법)의 방식 중 어느 방식을 택할 지 여부를 선택할 필요가 있다. 신․구 자치입법 간 제도상 동질성을 강조할 필요가 있는 경우에는 전문개정방식을 취하고, 제도 자체가 전면적 또는 본질적으로 변형되는 경우에는 대체입법방식을 취한다.

4.  여러 조례의 일괄개정

○ 조례 개정시에는 개정대상 조례별로 개정조례의 입법을 따로 추진하는 것이 원칙이나, 하나의 조례로 다른 조례를 일괄 개정하는 방식도 예외적으로 사용할 수 있다. 다른 조례를 일괄 개정하는 방식은 극히 제한된 요건 하에서만 사용되는 방식으로서 한 조례의 개정으로 인하여 관련조례에서 사용되고 있는 용어 등 경미한 사항의 정리적 개정이 필요한 경우(예: ○○국 → △△국)에는 ①개정조례의 부칙에서 관련조례를 일괄 개정하거나 ②관련 조례를 하나의 조례로 일괄개정하는 방식(예: A조례의시행에따른B조례등의정비에관한조례)을 사용할 수 있다.

○ 또한, 정책의 일괄실시를 위하여 A․B․C조례 등 관련조례의 일괄개정이 필요한 때에는 당해 정책과 관련되는 조례를 하나의 조례로 일괄개정하는 방식(예: A조례등중개정조례 또는 A조례등의정비에관한조례)을 사용할 수 있다.

[Q&A] : 자치법규에서의 “협의”, “승인” 및 “동의”

○ ｢협의(協議)｣는 주로 대등자간에서 상대방의 의사를 구하는 경우에 쓰이고, ｢승인(承認)｣은 하위자가 상위자의 의사를 구하는 경우에 주로 쓰이며, ｢동의(同意)｣는 대등자간의 경우에도 하위자로부터 상위자의 경우에도 쓰이나 하위자에게 “동의를 하여 준다”는 취지로도 쓰입니다. 동의와 승인은 상대방의 긍정적 의사표시를 받지 아니하면 안 된다는 것이 명백하나 협의의 경우에는 문제가 됩니다.

○ ｢협의(協議)｣라는 문자의 의미만을 보면 일응 상담만 하면 된다는 의미를 가지고 있다고 하겠으나, 법령상의 용어로는 협의가 성립되어야 한다는 의미가 포함된 경우가 많습니다. 같은 의미로서 ｢합의(合議)｣라는 말이 있습니다.

Ⅳ.  자치법규입안의 실제(實際)

○ 자치법규의 개정방식(부분개정 or 전문개정) 또는 폐지여부를 결정하면 구체적으로 개정안 또는 폐지안을 입안하여야 한다. 아래에서는 자치법규안의 구성요소와 개정안 또는 폐지안의 구체적인 입안방식을 상술하기로 한다.

1.  자치법규안(自治法規案)의 구성요소

가. 제안이유․주요내용․참고사항

○ 조례안을 지방의회에 제출하고자 할 때에는 일정한 형식을 갖춘 문서로 하여야 한다. 지방자치단체의 장이 제출하는 조례안인 경우에는 제출연월일, 제출자, 제안이유, 주요내용 등을 기재한 제안서식에 조례안을 첨부하여야 하며, 의원발의 조례안일 경우에는 발의연월일, 발의자, 제안이유, 주요내용 외에도 찬성자와 연서하여 서명날인한 찬성자명단(조례안발의 서명용지)을 첨부하여야 한다.

○ 규칙안의 경우에도 제정ㆍ개정 또는 폐지이유와 주요내용, 참고사항 등을 표시하여야 할 것이다.

(1) 제안이유

○ 제안이유란에는 당해 자치법규의 제정․개정 또는 폐지의 취지 및 배경을 간결하게 작성하며, 구체적인 내용은 주요내용에 기재하도록 한다.

(2)  주요내용

○ 주요내용란에는 그 자치법규의 내용 중 중요한 내용을 내용별로 간결하게 작성하며, 제도변경의 경우에는 종전의 제도가 어떠한 이유로 어떻게 달라지는지를 간략하게 작성한다. 예를 들면, “종전에는 ----하였으나(하던 것을) 앞으로는 ---하도록 함” 또는 “---하기 위하여 --를 ---로 함” 등으로 작성한다.

○ 주요내용은 조문순서대로 작성하되, 관련이 있는 수개 조문의 내용을 하나의 내용으로 설명할 수 있고, 주요내용 다음에는 근거조항을 괄호 안에 명기(안 제○조 및 제○조)하여야 한다.

○ 참고로, 법령안의 경우에는 2005년 7월부터 주요내용을 작성함에 있어 그 제목을 적고, 제목 아래에 (1)개정의 필요성, (2)개정내용, (3)기대효과로 구분하여 주요내용을 작성하고 있다. 다만, 모든 주요내용에 대하여 (1)개정의 필요성, (2)개정내용, (3)기대효과를 다 기재하여야만 하는 것은 아니고, 개정내용은 반드시 적되, 개정의 필요성 또는 기대효과는 사안에 따라 기재여부를 결정하도록 하고 있다.

가. 급여의 압류범위 조정(안 제33조)

(1) 임금ㆍ퇴직금 등 급여에 대하여는 급여액에 관계없이 일률적으로 그 총액의 2분의 1에 한하여 압류할 수 있도록 되어 있는 바, 급여액에 따라 급여의 압류범위를 조정할 필요가 있음.

(2) 압류대상 급여총액의 2분의 1에 한하여 압류하는 것을 원칙으로 하면서도 퇴직금을 제외한 임금 성격의 급여의 경우에는 최저생계비 수준의 금액 이하에 대하여는 압류를 금지하도록 하고, 표준적인 가구의 생계비 수준을 초과하는 금액에 대하여는 압류범위를 확대할 수 있도록 하되, 구체적인 압류범위는 대통령령에서 정하도록 함.

(3) 저소득 근로자에 대하여는 압류범위를 축소하여 최저생계비 수준의 생활을 보장하고, 고소득 근로자에 대하여는 압류범위를 확대하여 조세채권의 확보가능성을 높일 것으로 기대됨.

(3)  참고사항

○ 참고사항란에는 당해 자치법규안과 관련되는 다른 법령이나 예산조치, 입법예고 등에 관한 사항을 기재한다.

<제안이유․주요내용․참고사항 작성요령 예시>

1. 제안(폐지)이유

종전에는 양천구․노원구․강남구에 설치된 자원회수시설에서 다른 자치구의 생활폐기물을 반입․처리하는 경우에는 시설소재지 자치구청장 및 주민지원협의체와 합의하도록 되어 있고, 마포구의 경우에는 자치구청장과 협의하도록 되어 있으나, 앞으로는 시설소재지 자치구청장․주민지원협의체와 협의하도록 그 절차를 통일함으로써 자원회수시설 운영의 효율성을 도모하려는 것임.

2. 주요내용

가.-----------------(안 제O조 or 안 제O조 신설)

(1)-------------------------------------------------------.

(2)-------------------------------------------------------.

(3)-------------------------------------------------------.

3.	참고사항

가. 관련법규 : OO법 제O조

----------------------------------------------------.

(※ 관련조문이 많은 경우에는 별첨 가능)

나. 예산조치 : 별도조치 필요 없음(‘06년도 예산)

다. 기  타

(1) 신․구조문대비표 : 별첨 1(O쪽 ～ O쪽)

(2) 입법예고(2005. 8. 23 ～ 9. 7) 결과, 별첨 2(O쪽 ～ O쪽)

(3) 규제심사 : 규제개혁위원회 협의결과, 이견 없음

- 규제신설ㆍ폐지 등 : 없음

(or) - 규제신설 : 3건

나. 법규형식 및 공포번호

○ 법규형식 및 공포번호는 당해 법규의 법규형식별로 붙이는 누년 일련번호를 말하는데, 법령의 경우 법령문 첫 페이지 좌측상단에는 “법률”, “대통령령”, “총리령”, “행정자치부령” 등으로 법형식을 기재하고, 공포번호란을 “제   호” 형식으로 기재한다.

○ 자치법규의 경우에도 “○○조례”, “○○규칙” 등으로 법규형식을 쓰고 공포번호란은 “제   호” 형식으로 기재하여 번호부분은 공란으로 비워둔다.

다.  제명(題名)

○ 자치법규를 제정하는 경우에는 “～조례안” 또는 “～규칙안”으로 제명을 붙이며, 부분개정의 경우에는 “--조례(규칙) 일부개정조례(규칙)안”, 전문개정의 경우에는 “--조례(규칙) 전부개정조례(규칙)안”, 폐지의 경우에는 “--조례(규칙) 폐지조례(규칙)안”의 형식으로 제명을 붙이면 된다.

법령의 경우 종전에는 개정법령명칭의 표기방식을 부분개정은 “□□법중개정법률안”, 전문개정은 “□□법개정법률안”으로 표시하였으나, 일반국민은 이러한 구분이 존재하고 이를 달리 표시한다는 것을 이해하기 힘든 점이 있으므로, 2005년부터는 개정법령명칭의 표기방식도 부분개정은 “□□법 일부개정법률안”, “□□법 시행령 일부개정령안”, “□□법 시행규칙 일부개정령안”으로, 전문개정의 경우 “□□법 전부개정법률안”, “□□법 시행령 전부개정령안”, “□□법 시행규칙 전부개정령안”으로 표시하고 있다.

라.  개정(改定) 또는 폐지(廢止)의 주문(主文)

○ 기존 조례(규칙)를 개정하거나 폐지하고자 하는 때에는 제명의 다음 줄에 부분개정의 경우에는 “--조례(규칙) 일부를 다음과 같이 개정한다.”, 전문개정의 경우에는 “--조례(규칙) 전부를 다음과 같이 개정한다.”, 폐지의 경우에는 “--조례(규칙)는 이를 폐지한다.”의 형식으로 개정주문을 작성한다.

개정법령명칭의 표기방식을 부분개정은 “□□법 일부개정법률안”으로, 전문개정은 “□□법 전부개정법률안”으로 변경함에 따라 개정주문도 종전의 “□□법중 다음과 같이 개정한다.”(부분개정), “□□법을 다음과 같이 개정한다.”(전문개정)를 각각 “□□법 일부를 다음과 같이 개정한다.”(부분개정), “□□법 전부를 다음과 같이 개정한다.”로 바꾸어 표기하고 있다.

○ 제정의 경우에는 제정주문을 작성하지 아니한다.

마.  본칙(本則)

○ 본칙 부분은 앞에서 설명한 조문형식에 의하여 작성하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 부분개정의 경우에는 개정주문의 다음 줄에 기존 조문을 개정하는 내용의 개정문을 조문순서에 따라 순차적으로 작성하되,

- 조문의 부분개정의 경우에는 『제-조중 “--”를 “--”로 한다.』,

- 조문의 전문개정의 경우에는 『제-조를 다음과 같이 한다.』,

- 조문의 폐지의 경우에는 『제-조를 삭제한다.』,

- 조문의 신설의 경우에는『제-조를 다음과 같이 신설한다.』의 형식으로 조문의 개정문을 작성한다.

바.  부칙(附則)

○ 부칙에는 시행일, 유효기간, 다른 법령의 폐지, 적용례, 경과조치, 다른 법령의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.

2. 제정 조례안

○ 기존에 없던 새로운 조례를 만드는 것을 조례의 제정이라고 하며, 제정 조례안은 제안이유, 주요내용, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 조례의 본체부분을 규정한 법령문으로 구성된다. 법령문을 작성하는 방법은 다음과 같다.

가.  법규형식 및 공포번호

○ “○○조례”, “○○규칙” 등으로 법규형식을 쓰고, 공포번호란은 “제   호” 형식으로 기재하여 번호부분은 공란으로 비워둔다.

나.  제명(題名)

○ 조례의 제명은 당해 조례의 내용을 요약하는 내용을 간결하게 작성하며, 필요할 때에는 “등” 또는 “․”을 사용하여도 무방하며, “～조례안” 으로 작성하면 된다.

○ 제명을 붙일 때 제명의 끝부분을 “--조례안”으로 하는 것이 타당한지 “--에 관한 조례안”으로 하는 것이 타당한지에 관하여 실무상 질의사례가 간혹 있으나, 제명은 간결하게 붙여야 부르기 쉽기 때문에 “---조례안”으로 하는 것을 원칙으로 하되, 제명이 다소 길어 “---조례”로 할 경우 어감이 어색한 때에는 “---에 관한 조례안”으로도 할 수 있다.

○ 또한, “--조례안”중 “안”의 표기를 “안”으로 하는 것이 맞는지, “(안)”으로 하는 것이 맞는지에 관한 실무상 질의사례도 종종 있는 바, 내부결재과정에 있어서는 “(안)”으로 표기하더라도 무방하나, 의회제출문서에는 반드시 “안”으로 표기하여야 한다.

다.  제정문 작성여부

○ 제정 조례안을 작성할 때에는 제정문을 작성할 필요가 없다.

라.  본칙(本則)

○ 본칙 부분은 앞에서 언급한 조문형식에 따라 작성하면 되는데, 내용을 요약하면 다음과 같다.

(1) 장(章)․절(節 ) 등의 구분

○ 자치법규의 조문수가 많고 이를 성질에 따라 몇 개의 군으로 나누는 것이 자치법규의 이해에 편리한 경우에는 이를 몇 개의 장으로 구분할 수 있고 장은 다시 절․관의 순서로 세분할 수 있다. 특히 조문수가 많은 경우에는 장의 위에 편을 둘 수도 있다. 장․절 등을 둘 경우에는 그 장․절 등의 내용을 대표할 수 있는 장명 또는 절명 등을 붙인다.

(2) 조(條)․항(項)․호(號)․목(目)

○ 자치법규의 본칙은 원칙적으로 『조』로 구분하며, 조에는 조의 제목을 붙여 “제○조(○○) -------.” 형식으로 작성한다.

○ 조의 내용을 다시 구분할 필요가 있는 경우에는 조를 『항』으로 세분할 수 있으며, 항은 “①-----------------.” 형식으로 작성한다.

○ 항의 내용을 다시 구분할 필요가 있는 경우에는 항을 『호』로 세분할 수 있으며, 호는 “1. ---------------” 형식으로 작성한다.

○ 호의 내용을 다시 구분할 필요가 있는 경우에는 호를 『목』으로 세분할 수 있으며, 목은 “가. ------------.” 형식으로 작성한다.

○ 조문형식으로 열거하는 사항이 문장으로 표시하기 곤란한 때에는 조문 중에서 표, 수식 또는 그림형식으로 작성할 수 있으며, 별표, 별지서식 등으로 부칙 다음부분에 작성할 수도 있다.

마.  부칙(附則)

○ 부칙에는 앞에서 설명한 것처럼 시행일, 유효기간, 다른 법규의 폐지, 적용례, 경과조치, 다른 법규의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.

<제정조례안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례안 (or ○○○에 관한 조례안)
본 칙	제1장 총칙 제1조(목적) ----------------------------. 제2조(○○) ----------------------------. ․ ․ 제2장 ○ ○ ○ 제○조(○○) ①-------------------------. ②----------------------------------. 제○조(○○) ---------------------------. ․
부 칙	부 칙 ① (시행일) ----------------------------. ② (경과조치) ---------------------------. ․

3.  전문개정 조례안

○ 전문개정 조례안이란 기존 조례의 내용을 전체적(제명포함)으로 개정하는 내용의 조례를 말한다. 전문개정조례안도 제안이유, 주요내용, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 법규의 본체부분을 규정한 법규로 구성되며, 법규를 작성하는 방법은 다음과 같다.

가.  법규형식 및 공포번호

○ “○○조례”, “○○규칙” 등으로 법규형식을 쓰고, 공포번호란은 “제   호” 형식으로 기재하여 번호부분은 공란으로 비워둔다.

나.  제명(題名)

○ 전문개정조례안의 경우에는 전문개정대상 조례명 다음에 “전부개정조례안”을 추가하는 형식으로 작성하며, “--조례 전부개정조례안”으로 작성한다.

다.  개정주문(改定主文)

○ 전문개정조례안의 경우에는 제명의 다음 줄에 “--조례 전부를 다음과 같이 개정한다.”는 형식으로 개정주문을 작성한다.

라.  본칙(本則)

○ 본칙 부분은 앞에서 언급한 조문형식에 따라 작성하면 된다. 다만, 전문개정조례안의 경우에 있어서 특히 유의하여야 할 점은 개정주문의 다음 줄에 본칙부분을 작성할 때에는 개정대상 조례의 제명부터 작성하여야 한다는 점이다.

마.  부칙(附則)

○ 부칙에는 시행일, 유효기간, 다른 법규의 폐지, 적용례, 경과조치, 다른 법규의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.  특히, 전문개정조례안의 경우에는 종전 조례의 부칙사항의 효력존속 필요성 여부에 대한 검토를 통하여 계속 적용될 필요가 있는 부칙사항은 전문개정조례 부칙에 포함시키도록 하는 세심한 고려가 필요하다.

[Q&A] : 자치법규에서의 “적용”과 “준용”

○ ｢적용한다｣고 함은 특정조항(A사항에 관한 규정)이 조금도 수정됨이 없이 그대로 적용하고자 하는 사항(A사항)에 적용되는 경우에 사용됩니다.

○ ｢준용한다｣고 함은 특정조항(A사항에 관한 규정)이 준용하고자 하는 사항(A와 다소 다르지만 대체로 유사한 B사항)의 성질에 따라 다소 수정되어 적용되는 경우에 사용됩니다.

[Q&A] : 자치법규에서의 “간주한다”와 “추정한다”

○ ｢본다(간주한다)｣고 함은 사실은 그렇지 아니한 경우에도 분쟁을 방지하고 법률적용을 명확히 하기 위하여 법령으로써 그렇다고 擬制하여 버리는 것을 말합니다. 그러므로 간주되는 것에 대하여는 법령상 확정된 것이므로 반대증거의 제출을 허용하지 않습니다.

○ ｢추정한다｣고 하는 것은 어느 쪽인지 증거가 분명하지 않은 경우에 일응 그러리라고 판단을 내려놓는 것을 말합니다. 그러므로 당사자가 반대증거를 제출하는 경우에는 추정된 것은 전복됩니다.

<전문개정조례안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례 전부개정조례안 (or ○○○에 관한 조례 전부개정조례안)
개정주문	○○○조례 전부를 다음과 같이 개정한다.
본 칙	○○○조례 제1장 총칙 제1조(목적) ----------------------------. 제2조(○○) ----------------------------. ․ ․ 제2장 ○ ○ ○ 제○조(○○) ①-------------------------. ②----------------------------------. 제○조(○○) ---------------------------. ․
부 칙	부 칙 ① (시행일) ----------------------------. ② (경과조치) ---------------------------. ․

4.  부분개정 또는 일부개정 조례안

○ 부분개정 또는 일부개정 조례란 기존 조례의 내용을 부분적으로 개정하는 내용의 조례를 말한다. 부분개정조례안도 제안이유, 주요내용, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 법규의 본체부분을 규정한 법규로 구성되며, 법규를 작성하는 방법은 다음과 같다.

가.  법규형식 및 공포번호

○ “○○조례”, “○○규칙” 등으로 법규형식을 쓰고, 공포번호란은 “제   호” 형식으로 기재하여 번호부분은 공란으로 비워둔다.

나.  제명(題名)

○ 부분개정 또는 일부개정 조례안의 경우에는 부분개정대상 조례명 다음에 “일부개정조례안”을 추가하여 “--조례 일부개정조례안”으로 작성한다.

다.  개정주문(改定主文)

○ 부분개정 또는 일부개정 조례안의 경우에는 개정조례안의 제명 다음 줄에 “--조례 일부를 다음과 같이 개정한다.”는 형식으로 개정주문을 작성한다.

라.  개정문(改定文)

○ 부분개정 또는 일부개정 조례안의 본칙은 다른 개정형식의 경우와 크게 다르다. 즉, 부분개정조례안의 본칙부분은 앞에서 언급한 조문형식에 따라 작성되는 것이 아니고, 기존 조문을 개정하는 내용의 개정문을 조문순서에 따라 순차적으로 작성하는 형식으로 작성되게 된다(예외적으로 하나의 개정조례에서 여러 개의 조례를 개정하거나 동일조항의 시행일을 다르게 개정하는 경우에는 조문형식으로 작성하는 경우도 있다).

○ 기존 조문을 부분 개정하고자 할 경우에는『제-조중 “--”를 “--”로 한다.』의 형식으로, 기존 조문을 전문 개정하고자 할 경우에는『제-조를 다음과 같이 한다.』의 형식으로, 기존 조문을 삭제하고자 할 경우에는『제-조를 삭제한다.』의 형식으로, 조문을 신설하고자 하는 경우에는『제-조를 다음과 같이 신설한다.』의 형식으로 개정문을 작성하여야 한다.

○ 참고로, 제명 띄어쓰기의 일환으로 종전에 붙여 썼던 자치법규의 제명을 띄어 쓰고자 하는 경우에는 제일 첫 번째 개정문에서 아래와 같이 제명의 개정사실을 명시하여야 한다.

<자치법규 제명 띄어쓰기의 개정문 예시>

OO시자원회수시설촉진및주변지역지원등에관한조례 일부를 다음과 같이 개정한다.

제명 “OO시자원회수시설촉진및주변지역지원등에관한조례”를 “OO시 자원회수시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 조례”로 한다.

제1조중 “---”를 “---”로 한다.

제2조제2항을 다음과 같이 한다.

마. 부칙(附則)

○ 부칙에는 시행일, 유효기간, 다른 법규의 폐지, 적용례, 경과조치, 다른 법규의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.

바. 신․구조문대비표

○ 부분개정 조례안을 입안할 때에는 다른 경우와는 달리 개정전후의 내용을 대조ㆍ이해하기 쉽도록 신․구조문대비표를 작성한다. 대비표의 작성요령은 다음과 같다.

○ 대비표는 현행란과 개정안란으로 구분한다.

○ 조문을 개정할 때에는 현행란에는 개정대상 현행조문을 기재(항, 호, 목만 개정되는 경우에도 당해 조제목을 포함한 조 전체를 기재하여야 한다)하고, 개정안란에는 개정된 후의 개정조문을 기재하되, 현행 조문과 같은 부분은 ······ 으로 표시한다. 현행란의 개정대상 현행조문부분과 개정안란의 개정조문부분은 밑줄을 쳐서 개정조문의 변동현황을 쉽게 확인할 수 있도록 한다.

○ 개정대상 항, 호, 목이 아닌 항, 호, 목의 경우에는 현행란에는 “(생  략)”으로 표시하고 개정안란에는 “(현행과 같음)”표시만 하면 된다.

○ 조, 항, 호, 목 등을 신설할 때에는 현행란에는 “<신  설>”로 표시하고, 개정안란에는 신설 조, 항, 호, 목 등을 기재하고 밑줄을 친다.

○ 조, 항, 호, 목 등을 삭제할 때에는 현행란에 삭제대상 조, 항, 호, 목 등을 기재하고 밑줄을 치고, 개정안란에는 “<삭  제>”로 표시한다.

<부분(일부)개정조례안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례 일부개정조례안 (or ○○○에 관한 조례 일부개정조례안)
개정주문	○○○조례 전부를 다음과 같이 개정한다.
개 정 문	제명 “ooo조례”를 “---조례”로 한다. 제2조중 “----”를 “-----”로 한다. 제3조제1항중 “-----”를 “--------”로 하고, 동조에 제3항을 다음과 같이 신설한다. 3.----------------------------------. 제7조제3항을 삭제한다.
부 칙	부 칙 ① (시행일) ----------------------------. ② (경과조치) ---------------------------. ․

<일부개정 조례안 신․구조문대비표 예시>

현 행	개 정 안
제2조(수상대상자) ①청소년대상 수상대상자는 공고일 현재 1년이상 ○○시에 거주하고 있는 13세이상 18세이하의 청소년으로서 다음 각호의 부문에서 공적이 뚜렷한 자로 한다. 1. 대상 : 선행, 노력 등 여러 면에서 선행이 우수하여 모든 청소년의 귀감이 되는 자 2. ～ 4. (생 략) ② (생 략) <신 설> 제5조(시상) ①청소년대상은 매년 1회 시상하며, 수상자에게는 표창장과 메달 및 부상을 수여한다. ② (생 략)	제2조(수상대상자) ①-------------------------------3년 이상 계속----------------9세 이상 24세 이하의------------------------------ ---------------. <삭 제> 2. ～ 4. (현행과 같음) ② (현행과 같음) ③ 수상인원은 제2호 내지 제4호 각 부분별 부문상 1명 및 장려상 1명을 선정하며, 수상대상자가 없는 부분은 시상하지 아니할 수 있다. 제5조(시상) ①-----------매년 청소년의 달인 5월에----------------- ------------------------. ② (현행과 같음)

5.  폐지(廢止) 조례안

○ 폐지 조례안이란 기존 조례를 폐지하는 내용의 조례를 말한다. 기존 조례를 폐지하는 방식에는 ①당해 조례의 폐지를 위한 조례를 제정하는 방식과 ②관련되는 다른 조례의 부칙에서 폐지하는 방식이 있다. 조례 자체에 당해 조례의 유효기간을 규정하고 있는 한시조례의 경우에는 유효기간 경과와 동시에 자동 실효되므로 폐지를 위한 별도의 입법을 요하지 아니한다.

○ 폐지조례안도 제안이유, 주요내용, 참고사항 등을 기재한 제안서식과 법규의 본체부분을 규정한 법규로 구성되며, 법규를 작성하는 방법은 다음과 같다.

가. 법규형식 및 공포번호

○ 법규 첫 페이지 좌측상단에는 “○○조례 제    호” 라고 기재하여 이 법령의 법형식이 “조례”라는 것과 당해 지방자치단체에서 공포한 조례의 누년 일련번호를 기재할 수 있는 공포번호란을 기재하면 된다. 공포번호는 공포당시에 부여되는 것이기 때문에 입안당시에는 공란으로 비워두면 된다.

나. 제명(題名)

○ 폐지조례안의 경우에는 폐지대상 조례명 다음에 “폐지조례안”을 추가하는 형식으로 작성하며, “--조례 폐지조례안”으로 작성한다.

다. 폐지주문(廢止主文)

○ 폐지조례안의 경우에는 제명의 다음 줄에 “--조례는 이를 폐지한다.”는 형식으로 폐지주문을 작성한다.

라. 부칙(附則)

○ 폐지조례안의 경우에도 부칙에는 시행일을 규정하여야 하고, 그 밖에 조례의 폐지에 따른 경과조치, 다른 조례의 개정 등에 관한 사항을 작성한다.

<폐지법규안의 형식 예시>

법규형식 및 공포번호	○○조례 제 호
제 명	○○○조례 폐지조례안
폐지주문	○○○조례는 이를 폐지한다.
부 칙	부 칙 제1조(시행일) ----------------------------. 제2조(경과조치) ---------------------------. 제3조(다른 조례의 개정) ①----조례 일부를 다음과 같이 개정한다. 제O조중 “----”를 “-----”로 한다. ②----조례 일부를 다음과 같이 개정한다. 제O조중 “----”를 “-----”로 한다.

[Q&A] : 자치법규에서의 “통상적인 용어의 사용법”

가. 장명(章名)으로 사용하는 “잡칙”은 “보칙”으로 한다.

나. 조문제목으로 사용하는 “용어의 정의”는 “정의”로 한다.

다. “간주한다”는 “본다”로 한다.

라. “有故時” 또는 “사고가 있을 때”는 “부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 때”로 한다.

마. 위원회규정 등에서 조문제목으로 사용하는 “직능”, “기능”등은 “기능”으로 통일한다.

바. “경과규정”, “경과조치”는 “경과조치”로 통일한다.

사. “경유하여”는 “거쳐”로 한다.

아. “구두”는 “구술”로 한다.

자. “되려고”는 “되고자”로, “하려고”는 “하고자”로 한다.

차. “내”와 “안”을 구별하여 사용한다. 시간을 표시할 때에는 “내”로, 지역이나 범위를 표시할 때에는 “안”으로 한다. 즉 “‧‧‧기간 내에”, “‧‧‧범위 안에서”와 같이 구별하여 사용한다.

카. 일정한 기간을 표시하는 방법으로 「○월」과 「○개월」이 있으나 법령문에서는 「○월」로 한다.

타. 법령용어의 쉽게 하기 위하여 「익월」은 「다음달」로, 「익년」은 「다음해」로 한다.

파. 벌칙규정에서 “처할 수 있다”와 같은 표현 즉 처벌여부에 관하여 재량권을 준 것 같은 표현을 피하고 반드시 “ ---에 처한다”로  한다.

하. 시설기준에 관한 규정에서 “---을 둘 수 있다”라는 표현은 임의규정에 불과하므로 가급적 사용하지 아니하기로 한다.

거. 호에서는 “---할 것” 등과 같은 표현방식을 사용하고 “---한다”와 같은 형식을 원칙적으로 사용하지 아니하기로 한다.

너. 능동태와 수동태, 과거․현재․미래형 등 시제는 현재형으로 통일한다.

第4篇 자치법규의 입법절차와 재의요구

Ⅰ.  조례의 입법절차

○ 조례의 제정절차에 관하여 ｢지방자치법｣은 제19조에서 이송 및 재의요구의 절차에 관하여, 동법 시행령 제11조 내지 제13조에서 공포절차 등에 관하여 각각 규정하고 있을 뿐이며, 그 구체적인 절차는 현행 국회법상의 국회운영절차를 대부분 채택하여 입안한 각 지방의회의 회의규칙 및 위원회조례 등에서 정하고 있다.

○ 지방의회의 의사절차는 지방의회 회의규칙에서 ｢국회법｣의 내용을 대부분 그대로 본받고 있기 때문에 조례 제정절차는 법률 제정절차와 거의 유사하다. 다만, 교육․학예에 관한 조례는 ｢지방교육자치에 관한 법률｣에 의하여 시․도 교육위원회의 선심절차를 거친 후에 시․도의회의 심의를 거치는 것을 원칙으로 하고 있다는 점에서 특징이 있다.

○ 조례의 입법절차는 크게 지방자치단체의 장이 발의하는 경우와 지방의회의원이 발의하는 경우로 구분하여 살펴볼 수 있다.

〈지방자치단체의 장이 발의하는 조례의 입법과정〉

①조례안 입안(업무부서 조례안 작성, 법제담당 부서 초안심사)	⇒	②사전승인, 협의, 입법예고, 규제심사	⇒	③ 조례․규칙심의회 의결	⇒
④조례안 확정․공고	⇒	⑤지방의회 제출	⇒	⑥조례안의 접수	⇒
⑦조례안의 심의	⇒	⑧지방자치단체의 장에게 이송	⇒	⑨조례안의 보고	⇒
조례안의 공포

〈지방의회 의원이 발의하는 조례의 입법과정〉

① 조례안 입안	⇒	② 의견청취, 찬성의원서명	⇒	③ 지방의회 제출,	⇒
④ 조례안의 접수	⇒	⑤ 조례안의 심의	⇒	⑥ 지방자치단체의 장에게 이송	⇒
⑦ 조례안의 보고	⇒	⑧ 조례안의 공포

※ 교육조례의 경우 “조례․규칙심의회”의 의결을 거치지 아니한다.

1. 조례안(條例案)의 입안(立案)

가. 조례안의 입안자

○ 조례안의 입안자는 그 제안권자와 구별된다. 조례안은 그 제안권자가 지방의회 의원인가, 지방자치단체의 장(교육위원회에 제출하는 교육․학예에 관한 조례안의 경우에는 교육위원 또는 교육감)인가에 따라 그 입안자가 달라진다.

- 첫째, 지방의회의원(또는 교육위원)이 제안하는 조례안은 의원 본인이나 보좌관이 작성하는 경우가 많다.

- 둘째, 지방자치단체의 장(또는 교육감)이 제출하는 조례안은 주무부서에서 기초하거나 관련 연구기관․단체 등에 용역 또는 의뢰하거나 전문가들로 기초위원회를 구성하는 등의 방법으로 입안한다.

나. 의견청취

○ 조례안의 초안이 작성되면 다음 단계로서 당해 조례안을 제․개정 또는 폐지하는 이유, 주요내용, 주요토의과제, 예산조치 필요여부 등에 관한 요강을 작성한 후 관계전문가나 이해관계인 등의 의견을 수렴하는 절차를 거치게 된다.

○ 의견수렴절차를 거친 후에는 조례안의 세부적인 검토를 거쳐 지방의회에 제출할 조례안을 최종적으로 작성하게 된다.

2. 조례안(條例案)의 제출(提出)

가. 제출권자

○ 지방의회에 제출할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10인 이상의 연서로 발의한다(｢지방자치법｣ 제58조제1항).

○ 그리고 교육․학예사무에 관한 조례안은 시․도교육위원회의 심의․의결을 거쳐 교육감이 제출하거나 재적교육위원 3분의 1 이상의 연서로 발의한다(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제16조).

나. 제출절차

(1) 지방자치단체의 장이 제출하는 경우

(가) 관계기관의 사전승인 또는 사전협의

○ 조례의 제정․개정 또는 폐지시에 개별 법령에서 주무부장관이나 행정자치부장관 또는 상급 지방자치단체의 장의 사전승인이나 사전협의를 받도록 규정하고 있는 경우에는 관계기관의 사전승인 또는 사전협의를 거쳐야 한다.

○ 조례안의 내용이 다른 기관과 관련이 있어 협의(합의)를 필요로 하는 사항인 경우에도 입법예고를 하기 전에 먼저 협의절차를 거쳐야 한다.

(나) 입법예고

①입법예고의 근거 및 취지

○ 자치법규의 입법예고에 관하여는 각 시․도 및 시․군․구의 입법예고의 실시에 관한 규정에 의한다. 지방자치단체의 장은 주민의 일상생활과 직접 관련되는 자치법규를 정비하고자 할 때에는 주민에게 입법예고 함으로써 법령안에 대한 주민의 알권리를 충족시키고, 주민의 입법참여기회를 확대하여 입법의 민주화를 확보하는 동시에 법령의 실효성을 높여 지역발전의 효율화를 기하고 있다.

②입법예고 사항

○ 입법예고 사항은 주민의 일상생활과 직접 관련있는 사항들이다. 즉, ①공중위생, ②환경보전, ③도시계획, ④건축, ⑤도로교통, ⑥시험제도, ⑦토지 기타 농지제도, ⑧기타 주민의 일상생활과 관련되는 중요분야의 사항 등이다. 이외에도 다수 주민의 일상생활과 직접 관련되는 사항, 주민에게 알리는 것이 시책수행에 도움이 된다고 인정되는 사항 및 예고함이 자치법규정비를 위한 현실파악을 위하여 필요하다고 인정되는 사항도 예고할 수 있다.

○ 한편, 이러한 입법예고 사항의 예외로서 ①당해 자치법규의 입법이 긴급을 요하는 경우, ②입법내용의 성질 또는 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 예고가 곤란한 경우, ③상위법령의 단순한 집행을 위한 경우, ④ 예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우에는 예고를 하지 않을 수 있다.

③ 예고방법․기간

○ 지방자치단체의 공보나 일간신문, 방송, 컴퓨터통신 등 전체주민이 쉽게  접할 수 있는 방법을 이용하되, 필요하다고 인정되는 경우에는 이해관계인과 단체에도 예고사항을 통지할 수 있으며, 주민 누구나 입법취지를 쉽게 알 수 있도록 상세하게 작성하여야 한다.

○ 입법예고기간은 예고시에 정하되 특별한 사정이 없는 한 주민의 의사표시가 가능하도록 20일 이상 예고하여야 한다.

[자치법규 입법예고 단축사유 등]

①구의회 의사일정에 맞추기 위하여 입법예고를 생략하거나 단축하고자 하는 바, 이것이 ｢행정절차법｣ 제41조제2항 및 ｢법제업무운영규정｣ 제14조제4항에 규정된 입법예고 생략 및 단축사유에 해당되는지 여부?

⇒  구의회 의사일정에 맞추기 위하여 입법예고를 생략하거나 예고기간을 단축하는 것은 긴급입법여부와 관련되고, 의사일정에 맞추어 입법하지 아니하면 안될 만큼 긴급한 사정이 있다면 입법예고를 생략하거나 예고기간을 단축할 수도 있다고 판단됨.

②입법예고기간이 끝나기 전에 조례안을 의회에 상정할 수 있는지 여부?

⇒  입법예고는 원칙적으로 행정청이 하게 되어 있으므로, 입법예고 기간 중 제출된 의견에 대한 검토․반영 및 회신을 하여야 하기 때문에 입법예고기간이 종료되기 전에는 그 조례안을 지방의회에 제출할 수 없다고 하겠음.

③주민에게 이익이 되는 수익적․급부적 내용을 담고 있는 조례안에 대하여 입법예고를 생략할 수 있는지 여부?

⇒  주민에게 이익을 주는 수익적․급부적 내용의 조례안이라도 “다수 주민의 일상생활과 관련이 있는 사항”(｢법제업무운영규정｣ 제14조제1항) 이라고 판단될 경우에는 입법예고를 생략할 수 있다고 보기는 어려움.

④의견제출

○ 입법예고된 조례안의 내용에 관하여 이해관계인은 누구든지 의견을 제출할 수 있으며 제출된 의견은 주무부서에서 내용별로 정리․분석하고 중요한 사항에 대하여는 항목별로 찬반사항을 종합정리하여 장에게 보고한다.

(다) 법제담당부서의 심사

○ 조례안에 대하여 다른 기관과의 협조, 중앙행정기관의 인가․승인․협의절차를 거친 후 입법예고 등을 통하여 제시된 의견을 주무부서에서 반영․조정한 후 그 조례안을 법무담당부서에 제출하여 그 심사를 받는다.

〈조례안 심사기준 예시〉

항 목	심 사 내 용
1. 형식심사	․구비서류 ․소관사항(법령․조례 또는 규칙사항) 여부 ․예산확보 기타 필요한 조치여부 ․규제심사 여부 ․관련부서와의 합의여부 ․입법예고 여부와 그 반영 등 ․관계법령 또는 조례의 규정에 의한 사전승인 또는 협의 이행여부
2. 예비심사	․상위법령 또는 조례와의 관계 ․법체계․형식․자구상의 문제 (한글전용,띄어쓰기․부호사용 등 법규용어의 통일 및 자치법규체제) ․입법선례와의 비교 (특히 사용료․수수료의 경우 타조례와의 균형 유지) ․타시․도 또는 타시․군․구의 입법례와의 비교․검토

항 목	심 사 내 용
3. 본심사	․조문의 축조검토 ․상위법령 또는 조례에 저촉사항의 수정․삭제 및 대안의 준비 ․조례입법상의 제원칙(기준)에의 적합성 ․실효성․타당성이 없는 조항의 삭제 등 정리 ․기타 필요한 선행절차 이행여부

(라) 조례규칙심의회 심의

○ ｢지방자치법 시행령｣ 제10조의2에서는 지방자치단체의 장이 지방의회에 조례안을 제출하거나, 지방의회에서 의결된 조례안을 공포하고자 하는 경우 및 규칙을 제정․개폐하고자 하는 경우 이를 심의․의결하기 위해 지방자치단체의 장 소속하에 조례규칙심의회를 두도록 하고 있다(동조제1항).

○ 이 심의회는 정부의 □국무회의□에 대비되는 지방자치단체의 최고의사결정기관이다. 심의회의 의장은 지방자치단체의 장이 되고, 부의장은 지방자치단체의 부지사․부시장․부군수․부구청장이 되며, 위원은 실장․국장 또는 실장․과장이 된다(동조제2항). 심의회의 회의는 의장 및 부의장을 포함한 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다(동조제3항). 기타 심의회에 대한 구체적인 사항은 행정자치부령인 ｢조례․규칙심의회운영규칙｣에서 자세히 규정하고 있다.

(마) 조례안의 확정․공고

○ 조례․규칙심의회의 의결을 거친 조례안은 지방자치단체장의 결재를 얻음으로써 지방자치단체장이 지방의회에 제출할 조례안으로 확정된다.

○ 확정된 조례안은 지방자치단체의 장이 미리 공고하여야 한다. 다만, 지방의회의 회의 중 “긴급한 안건”을 부의할 때에는 그러하지 아니하다(｢지방자치법｣ 제40조).

[공고하지 않아도 되는 “긴급한 안건”]

1. 그 회기 중에 처리하지 아니하면 적정한 시행일을 경과할 우려가 있는 경우

2. 심사 중인 안건과 관련이 있어 함께 처리할 필요가 있는 경우

3. 상위법령의 시행과 관련하여 조례의 시행이 시급히 요청되는 경우 등

(바) 지방자치단체의 장의 선결처분

○ 지방자치단체의 장은 조례사항에 관하여 선결처분을 함으로써 일정한 요건하에서는 의회의 의결 없이 실질적으로 조례제정과 같은 효과를 얻을 수 있다(｢지방자치법｣ 제100조).

○ 즉, 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결사항 중 주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 ①지방의회가 성립되지 아니한 때, ②지방의회를 소집할 시간적 여유가 없는 때, ③지방의회에서 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때에는 선결처분을 할 수 있다. ｢지방자치법 시행령｣ 제38조제1항에서 “주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항"에 대하여 구체적으로 적시하고 있다.

○ 한편, 지방자치단체의 장은 선결처분을 한 때에는 지체 없이 지방의회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 그리고 지방자치단체의 장이 선결처분을 한 때와 지방의회의 승인을 얻은 때에는 시․도에 있어서는 행정자치부장관에게, 시․군․자치구에 있어서는 시․도지사에게 이를 보고하여야 한다.

(사) 조례안의 제출

○ 조례안에 대한 앞의 절차를 모두 거치면 지방자치단체의 장은 지방의회 의장에게 조례안을 제출하게 된다(｢지방자치법｣ 제58조). 조례안을 제출하는 실무는 법제담당부서에서 관장하는 것이 일반적이다.

(2) 의원이 발의하는 경우

(가) 찬성의원 또는 정당과의 협의

○ 의원이 지방의회에 의안을 발의할 때에는 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10인 이상의 연서로 해야 하므로(｢지방자치법｣ 제58조제1항), 조례안에 대하여 찬성의원과 충분한 협의가 있어야 한다. 시․도 의회와 같이 정당공천제가 인정된 선거에서 선출된 의원은 소속정당과의 협의도 있어야 할 것이다.

(나) 의견청취

○ 의원은 조례안에 대하여 주민의 여론을 듣거나 이해관계인․전문가의 의견을 들어 이를 조례안에 반영하도록 노력하여야 한다.

(다) 조례안의 확정

○ 조례안에 대한 의견 등을 반영하여 최종적으로 확정한다. 이때에는 지방의회에 제출할 수 있도록 그 제안형식에 맞추어 제안이유․주요내용 등을 간결하게 정리한다.

(라) 찬성의원의 서명

○ 조례안이 확정되면 이를 지방의회에 제출하기 위하여 발의자를 결정하고  찬성의원의 서명을 받아야 한다.

(마) 지방의회 제출

○ 조례안에 대한 찬성자의 서명을 모두 받으면 조례안 발의서에 필요한 사항을 기재한 후 서명서와 조례안 3부를 첨부하여 의장(시․도의 경우에는 사무처에, 시․군․자치구의 경우에는 사무국 또는 사무과)에게 제출한다.

(3) 교육감이 제출하는 경우

(가) 제출절차

○ 교육․학예에 관한 조례안은 교육감이 시․도의회에 제출한다. 교육감의 조례안 제출권은 법률상의 형식적인 권한에 지나지 않는다. 조례안을 시․도의회에 제출하기 전에 먼저 교육위원회에서 심의․의결을 거쳐야 하며 교육위원회에서 조례안을 의결할 때에는 이를 5일 이내에 교육감에게 이송하고 교육감은 그 이송된 조례안을 시․도의회에 제출하는 것이다.

○ 따라서 교육․학예에 관한 조례안을 시․도의회에 제출하는 절차는 ①조례안의 교육위원회 제출, ②교육위원회의 심의, ③교육감의 시․도 의회 제출과정으로 구분할 수 있다.

(나) 교육감의 선결처분

○ 교육감은 시․도의회 의결사항 중 학생의 안전과 교육기관 등의 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 교육위원회 또는 시․도의회가 성립되지 아니한 때, 소집될 시간적 여유가 없는 때 또는 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때에는 선결처분을 할 수 있다(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제32조).

○ 그리고 "학생의 안전과 교육기관 등의 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항"에 대하여는 ｢지방교육자치에 관한 법률 시행령｣ 제19조제1항에서 구체적으로 정하고 있다.

○ 교육감이 선결처분을 한 때에는 다음 회기의 시․도의회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 교육감이 선결처분을 한 때와 그 승인을 얻은 때에는 교육인적자원부장관에게 보고하여야 한다.

3. 조례안(條例案)의 접수(接受)

가. 접수부서 및 접수시 확인사항

○ 조례안은 의회가 회기 중인 때에는 물론 폐회 중인 때에도 제출할 수 있으며, 의장이 의안의 접수권을 가진다(｢지방자치법｣ 제58조제3항).

○ 지방의회에 제출되는 조례안은 사무처(사무국․과)에서 접수하는데 조례안 접수시에 접수직원(사무처․국․과 직원)은 조례안이 ①소정의 형식 및 기재사항(발의자, 발의일자, 서명, 날인, 제안이유, 주요골자, 내용, 대비표 등) ②지방자치법 규정이나 제출절차상 하자 여부 ③필요한 부수가 첨부되어 있는지 여부 ④찬성자수․서명․날인여부 등을 확인한다.

나. 제출부수

○ 지방자치단체의 장이 제출하는 조례안인 경우에는 조례안 ◦◦부(필   요 부수)를 첨부하고, 의원발의 조례안인 경우에는 제출문(발의용지)에  조례안 3부를 첨부하여 제출하면 사무처(국․과)에서 필요한 부수를    인쇄한다.

다. 보완사항

○ 사무처(국․과)는 조례안을 접수하면 이를 의안등록부에 등재하고 그 요지서를 작성한 후 의장에게 결재를 받는다. 지방자치단체의 장 및 의원발의 조례안의 접수시 미비사항이 있을 경우에는 이를 보완케 한 후에 접수한다.

4. 조례안(條例案)의 심의(審議)

가. 위원회의 심사

(1) 위원회 회부

○ 의장은 조례안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄하여 의원에게 배부하고 소관위원회에 회부하여 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 발의 또는 제출된 조례안이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니한 때에는 의회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되, 협의가 이루어지지 아니 할 때에는 의장이 이를 결정한다.

○ 조례안이 소관위원회에 회부되면 소속위원은 그 내용을 미리 검토하고 필요하면 수정안을 마련할 수 있다. 그리고 지방의회는 특정한 안건을 일시적으로 심사․처리하기 위하여 특별위원회를 둘 수 있으므로 의장은 특히 필요하다고 인정되는 조례안에 대하여는 본회의의 의결을 얻어 이를 특별위원회에 회부할 수 있다.

(2) 위원회 상정

○ 위원회에 조례안이 회부되면 위원장은 이를 의사일정에 넣어 위원회의 회의시에 상정하고 심사한다. 위원회의 의사일정은 위원장이 간사와 협의하여 작성한다. 조례안이 의사일정에 상정되면 취지설명서․조례안 전문위원의 검토보고서 기타 참고자료가 위원에게 배부된다.

(3) 제안자의 취지설명

○ 조례안이 위원회의 의사일정에 상정되면 제안자는 그 위원회에 출석하여 제안취지를 설명한다. 제안자는 미리 취지설명서를 위원회에 제출하고   그 조례안이 상정되면 위원에게 배부된다. 지방자치단체의 장이 제출한 조례안인 경우에는 지방자치단체의 장이 설명하고, 의원발의 조례안인 경우에는 발의한 의원이 설명하되 발의자가 다수인인 경우에는 그 중 1인이 대표하여 설명을 하며, 발의자가 설명을 할 수 없는 사정이 있을 때에는 발의에 찬성한 의원이 발의자를 대리하여 설명을 할 수도 있다.

○ 또한, 위원회는 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건에 대해서는 공청회를 열어 이해관계자나 전문가 등으로부터 의견을 들을 수 있다. 위  원회에서 공청회를 열 때에는 안건․일시․장소․진술인․경비 기타 참고사항을 기재한 문서로 의장의 승인을 얻어야 한다.

(4) 전문위원의 검토보고

○ 지방의회에는 전문위원을 두고 위원회의 의안을 심사하며 의사진행을 보좌하도록 하고 있다. 따라서 위원회는 안건심사에 있어서 제안자의 취  지설명에 이어 반드시 전문위원의 검토보고를 들어야 한다. 전문위원의 검토보고는 조례안에 대한 체계․자구 등의 검토결과를 포함한다. 수정의견이 있을 때에는 조례안(대비표 포함)에 주서로 표시하여 의원들이 수정안 내용을 알아보기 쉽도록 하여 배부한다.

(5) 질의․토론

○ 조례안에 대한 질의는 그 제안자(취지설명을 한 위원 또는 지방자치단체의 장)를 대상으로 한다. 그리고 의원이 발의한 조례안인 경우에는 지방자치단체의 장 또는 관련공무원을 출석하게 하여 집행상의 제문제점에   대하여 질의를 할 수 있다.

○ 위원은 위원회에서 동일의제에 대하여 횟수․시간 등에 제한없이 발언할 수 있으나, 별도의 발언방법을 의결할 수도 있다. 질의는 그 조례안에 관한 사항의 범위 안에서 하여야 한다. 질의․답변을 종료한 후 찬성과 반대의견이 나누어 질 때에는 찬․반 토론을 한다.

○ 위원회의 위원은 조례안에 대한 수정동의를 할 수 있으며, 동의는 동의자 외 1인 이상의 찬성으로 의제가 된다. 소위원회를 구성하여 심사하도록 한 경우 그 소위원회도 조례안의 심사결과 수정안을 작성․보고할 수 있다.

(6) 표결

○ 토론이 종결되면 바로 표결에 들어가며, 표결에는 조례안을 조문(축조) 낭독하여 한 조항씩 표결해 나가는 축조심사방법을 채택할 수도 있으나 위원장은 이를 생략 할 수 있다.

○ 표결결과 위원회를 통과하면 조례안은 본회의에 부의한다. 위원회는 조례안의 심사를 마친 때에는 심사경과와 결과 기타 필요한 사항을 의장에게 보고한다.

나. 본회의 심의

(1) 심사보고서의 배부․의사일정의 작성

○ 의장은 위원장의 심사보고서가 제출된 때에는 본회의에서 의제가 되기 전에 인쇄하여 의원에게 배부한다. 또한, 의장은 본회의에 부의된 조례안 에 대하여 개의일시․부의안건과 그 순서를 기재한 의사일정을 작성한다.

○ 의사일정의 작성에 있어서는 의회운영위원회와 협의하되 협의가 이루어지지 않을 때에는 의장이 이를 결정한다. 의장은 특히 긴급을 요한다고 인정할 때에는 회의의 일시만을 의원에게 통지하고 개의할 수 있다.

(2) 본회의 보고

○ 의사일정이 정해지면 그에 따라 본회의를 개의하며, 위원장은 소관위원회에서 심사를 마친 조례안이 본회의의 의제가 된 때에는 위원회의 심사경과와 결과를 본회의에 구두로 보고한다. 위원장은 다른 위원으로 하여금 이를 보고하게 할 수 있다. 같은 위원회에서 심사한 수개의 조례안이 일괄하여 의제로 상정된 때에는 위원장의 심사보고도 일괄하여 동시에 할 수 있다.

○ 한편, 조례안의 제안자는 본회의에서 당해 조례안의 제안이유․주요내용을 설명한다. 제안자가 시장․도지사 또는 교육감(시․도의회의 경우)이거나 시장․군수․구청장(시․군․구의회의 경우)일 경우 취지설명의 충실을 위하여 필요한 때에는 관계공무원으로 하여금 대리하여 설명하게 할 수 있다.

(3) 질의․토론

○ 질의는 제안자에게 하며, 의원이 조례안을 발의한 경우에는 본회의는 그 의결로 지방자치단체의 장 또는 관계공무원을 출석하게 하여 집행상의 문제점을 묻거나 의견을 들을 수 있다. 시․군․자치구의회 본회의에서 시장․군수․구청장이나 관계공무원의 출석을 요구할 때에는 재적의원 5분의 1 이상, 시․도 의회의 본회의에서 시․도지사 또는 관계공무원의 출석을 요구할 때에는 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10인 이상의 이유를 명시한 서면으로 하여야 한다.

○ 질의가 종료되면 의장은 그 종결을 선포한다. 의원이 질의종결을 동의하고자 할 때에는 의원 2인 이상의 질의가 종료된 후에 하여야 하며, 질의에 참석하지 아니한 의원은 이를 동의할 수 없다.

○ 질의와 답변을 마친 후 의견이 나누어질 때에는 찬반토론을 하며, 토론하고자 하는 의원은 미리 그 취지를 의장에게 통지하여야 한다. 의장은 토론이 끝났거나 토론종결의 동의가 의결된 경우에는 토론종결을 선포하  며, 토론종결동의는 토론을 하지 아니하고 표결한다.

○ 한편, 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 질의와 토론 또는 그 중의 하나를 생략할 수 있다.

(4) 표결

○ 토론이 종결되면 바로 표결에 들어가며, 표결절차․방법 등에 대하여는 지방자치법에 명문의 규정이 없고 시․군․구의회규칙 또는 시․도의회규칙에서 정하고 있다. 조례안을 의결하고자 할 때에는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다(｢지방자치법｣ 제56조).

(5) 조례안의 확인 및 이송

○ 본회의에서 조례안이 의결되면 의결된 날로부터 5일 이내에 이송하여야 하며(｢지방자치법｣ 제19조제1항), 지방자치단체의 장에게 이송하기에 앞서 조례안의 조항․자구․숫자나 맞춤법 등에 오류․누락 등이 없도록 확인절차를 밟는다. 이러한 확인절차는 지방의회의 사무국에서 주관한다. 조례안에 대한 일반적 확인사항으로는 유인과정에서 오자․탈자․누락 등 착오발생유무, 소관위원회․본회의 수정사항의 포함여부, 띄어쓰기․부호․한글․한자표기․맞춤법 등이 기준에 적합한지 여부 및 기타 입법기준에 관한 사항 등이다. 사무국은 자구수정 부분의 날인여부를 확인한 후 지방자치단체의 장에게 이송유인물을 준비하는 등 조례안 이송절차를 밟게 된다.

5. 조례(條例)의 공포(公布)

가. 상급기관에 보고

○ 조례안이 지방의회에서 의결된 때에는 의장은 5일 이내에 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송한다. 조례안이 지방의회에서 이송된 5일 이내에 시․도지사는 행정자치부장관에게, 시장․군수 및 자치구의 구청장은 시․도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하여야 하며 보고를 받은 행정자치부장관은 이를 관계중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다 (｢지방자치법｣ 제21조). 이것은 상급기관의 재의요구절차를 보장하기 위한 것이다.

○ 그러나 교육감의 경우에는 조례안의 이송을 받은 후 일반적인 법정보고 절차규정이 없고 다만, 시․도의회의 의결이 법령에 위반하거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때에 한하여 재의요구를 하기 전에 교육부장관에게 이를 보고하도록 하고 있다(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제31조).

		<조례․규칙 사전보고 체계도>
	시군구의회		시도의회
	↑ ↓		↑ ↓
	시군구 (법무부서)	①→ ←⑤	시도지사 (법무담당관)	②→ ←⑤		행정자치부장관 (자치운영과)
			④↑ ↓③	⑤		④↑ ↓③
			(시도소관부서)			관계 중앙부처
①② : 사전보고 ④ : 검토의견 통보 ③ : 관계부처(부서)통보 ⑤ : 재의요구(시정)지시 또는 개선권고

나. 조례안의 공포

(1) 공포권자

(가) 지방자치단체의 장 또는 교육감의 조례공포

○ 지방의회에서 의결된 조례안이 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송된 때에는 조례안을 이송받은 날부터 20일 이내에 이를 공포하여야 하며(｢지방자치법｣ 제19조제2항), 이로써 조례가 확정된다. 그러나 기간내 공포 또는 재의요구를 하지 아니하거나 재의요구한 조례안이 전과 같이 지방의회에서 의결되어 지방자치단체의 장 또는 교육감(재의요구자)에게 이송된 때에는 이를 지체없이 공포하여야 한다(동조제6항).

(나) 지방의회 의장의 조례공포

○ 지방자치단체의 장 또는 교육감이 조례안을 이송받은 후 20일 이내에 공포나 재의요구를 하지 아니하여 조례가 확정된 후 또는 재의요구된 조례안이 전과 같이 의결・확정되어 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송된 후 5일 이내에 공포하지 아니할 때에는 지방의회 의장이 이를 공포한다(｢지방자치법｣ 제19조제6항).

○ 지방의회 의장의 조례 공포방법은 공보나 일간신문 게재 또는 게시판 게시로써 하며(｢지방자치법 시행령｣ 제12조제1항), 공포하는 조례의 번호는 지방자치단체의 장이 공포하는 조례와 구별 할 수 있도록 따로 표시를 하여야 한다.

(2) 조례공포안 작성

○ 지방의회 의장으로부터 조례안이 이송되어 오면 이를 접수한 법무담당부서는 조례공포안을 작성한다.

○ 공포안은 공포문 전문과 조례안으로 구성된다. 공포문에는 전문을 붙여야 한다. 전문에는 제정하거나 개정하는 뜻을 기재하여 지방자치단체의 장이 서명한 후 직인을 찍고 그 일자를 명기한다(｢지방자치법 시행령｣ 제11조).

(3) 조례규칙심의회 심의

○ 조례공포안에 대하여 당해 지방자치단체에 설치되어 있는 조례․규칙심의회의 심의를 거치도록 하고 있다.

(4) 공보․일간신문에의 게재 등

○ 조례안의 공포는 당해 지방자치단체의 공보(시보․도보․군보 등)의 게재로써 한다. 다만, 법 제19조제6항의 규정에 의하여 지방의회의 의장이 공포하는 경우에는 공보나 일간신문에 게재 또는 게시판의 게시로써 한다.

[공포방법]

조례․규칙은 법령보다 효력은 하위이지만 형식면에서 국회 또는 정부가 제정 운영하는 법률․시행령과 조금도 다를 바 없는 □법규□이다. 행정행위의 근거인 모든 법규는 공포되어야 효력이 발생하고, 공포방법이 명확하지 않을 경우 행정소송제기 등 여러 문제점이 발생하게 된다.

따라서 그 효력을 명백하게 발생시키기 위해서는 엄격한 절차적 요건을 충족시켜야만 한다. 공포는 원칙적으로 정부처럼 □관보□형식으로 하는 것이 가장 바람직하고, 발행주기는 격일제, 주간, 순간 등으로 지역실정에 맞추어 정례화 하는 것이 좋다.

[착오로 인하여 지방의회 의결과 다르게 공포된 경우]

지방자치단체의 장은 조례공포시 착오나 잘못으로 인하여 자구나 내용이 변경되어 지방의회에서 의결된 내용과 달리 조례가 공포되었다면 그 공포 내용의 정정을 조속히 공보에 게재하여야 한다.

다. 조례의 효력발생

(1) 조례의 효력발생시기

○ 조례는 그 조례 부칙에서 정하고 있는 시행일에 효력을 발생한다. 시행일은 부칙 제1항(부칙이 조로 되어 있는 경우에는 제1조)에서 정하고 있다. 그러나 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다(｢지방자치법｣ 제19조제7항).

(2) 조례의 공포일

○ 조례의 공포일은 그 조례를 게재한 공보나 신문이 발행된 날 또는 게시판에 게시된 날로 한다(｢지방자치법 시행령｣ 제13조). 판례는 “공포일"을 □그 법령이 수록된 관보의 발행일자가 아니라 그 관보가 정부간행물판매센타에 배치되거나 관보취급소에 발송된 날이다□이라고 판시한 바 있다.(대판 1990. 7. 21, 70누76)

[Issues] : 우리농산물 □학교급식 조례□는 무효

학교급식 때 우리나라 농산물을 우선적으로 사용토록 한 지방자치단체의 학교급식 조례가 무효라는 대법원 판결이 나왔습니다. 대법원 3부(주심 양승태 대법관)는 2005년 9월 10일 전북교육청이 “전북도의회가 학교급식조례에 학교급식시 전북지역 농산물을 사용하도록 규정한 것은 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT) 관련조항에 위배된다.”며 전북도의회를 상대로 낸 조례무효확인청구소송에서 원고승소 판결했습니다. 전북교육청은 2004년 1월 광역지자체 중 처음으로 전라북도 학교급식조례를 대상으로 관련규정 무효소송을 제기했고, 뒤이어 경남·경기·서울·충북 교육청도 우리농산물을 급식에 사용하도록 한 해당 지자체 조례를 대상으로 소송을 냈습니다. [문화일보 2005-09-12]

[Precedents] : 대법원 2005. 9. 9. 선고, 2004추10

특정 지방자치단체의 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품(이하 ‘우수농산물'이라고 한다)을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는 데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하는 위 지방자치단체의 조례안이 내국민대우원칙을 규정한 □1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정□(General Agreement on Tariffs and Trade 1994) 제3조에 위반되어 그 효력이 없다.

[Rules] : □1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정□ 제3조

제3조(세계무역기구의 기능)

1. 세계무역기구는 이 협정 및 다자간무역협정의 이행, 관리 및 운영을 촉진하고 그 목적을 증진하며 또한 복수국간 무역협정의 이행, 관리 및 운영을 위한 틀을 제공한다.

2. 세계무역기구는 이 협정의 부속서에 포함된 협정에서 다루어지는 사안과 관련된 회원국간의 다자간 무역관계에 관하여 그들간의 협상을 위한 장을 제공한다. 세계무역기구는 또한 각료회의에 의하여 결정되는 바에 따라 회원국간의 다자간 무역관계에 관한 추가적인 협상을 위한 토론의 장 및 이러한 협상결과의 이행을 위한 틀을 제공한다.

3. 세계무역기구는 이 협정 부속서 2의 분쟁해결 규칙 및 절차에 관한 양해(이하 "분쟁해결양해"라 한다)를 시행한다.

4. 세계무역기구는 이 협정 부속서 3에 규정된 무역정책검토제도를 시행한다.

5. 세계무역기구는 세계경제 정책결정에 있어서의 일관성 제고를 위하여 적절히 국제통화기금과 국제부흥개발은행 및 관련 산하기구들과 협력한다.

Ⅱ.  규칙의 입법절차

1. 규칙안의 작성 : 업무주관과

2. 규칙안의 심사 : 법제담당부서

3. 조례규칙심의회 심의․의결

4. 규칙안의 사전보고

5. 규칙안의 공포

○ 공포예정일 15일 전에 상급기관에 사전보고한 후 상급기관으로부터 적법하다는 통보를 받으면 공포예정일에 법제담당부서에서는 공포안을 작성하여 조례․ 규칙심의회의 심의를 거쳐 지방자치단체장의 결재를 얻어 공보실에 공포를 의뢰한다.

○ 다만, 규칙은 조례의 경우처럼 공포시한이 없으나 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 공포하여야 한다.

6. 규칙의 효력발생

○ 규칙은 그 부칙에서 정하고 있는 시행일에 효력을 발생한다. 그러나 규칙에 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

[Issues] : □대마도의 날 조례□ 대법원에 제소되나…

일본 시마네현의회의 `독도의 날 조례제정'에 용기있게 맞서 마산시의회가 지난달 제정한 `대마도의 날 조례'가 대법원의 판단으로까지 갈 가능성이 조심스럽게 점쳐지고 있습니다. 경남도 등에 따르면 지난달 18일 마산시의회가 제정한 `대마도의 날 조례'가 마산시를 거쳐 경남도에 조례안이 법령에 위배 되는지 여부를 판단해달라는 질의를 받았으나 영토문제를 다루는 사안으로 중앙부처마저 명확한 입장을 밝히지 않고 있어 최후 보루인 대법원이 판단에 나서야하는 상황도 배제할 수 없다는 것입니다. 도는 지난달 22일 마산시의회의 조례안이 영토문제를 다루는 국가사무라는 점을 감안해 법제처와 행정자치부 외교부 등에 질의를 했으나, 이들 부처는 조례 공포시한(4월 7일) 하루를 남겨둔 6일 현재까지 별다른 지침을 주지 않고 있다고 합니다. 그러나 마산시장은 기자회견을 갖고 마산시의회가 제정한 `대마도의 날' 조례에 대해 재의요구를 하지 않고 공포키로 했다고 천명함으로써 외교 마찰을 우려, 조례 철회를 권고한 외교통상부와 입장을 달리했습니다. 따라서 대마도의 날 조례 재의 요구와 공포 등을 둘러싸고 마산시. 마산시의회 - 경남도. 중앙부처간의 갈등이 예상되고 있다고 보도했습니다. [연합뉴스 2005-04-06] 그러나, 경상남도가 동 조례에 대해서 재의요구나 대법원에 대한 제소를 하지 않아 현재 □대마도의 날□ 조례는 유효하게 남아 있습니다.

[Rules] : 마산시 □대마도의 날 조례□ 총 4조

제1조(목적) 이 조례는 역사와 문화적 배경의 동질성을 지닌 대마도를 우리 영토임을 대내외에 각인시키고 영유권 확보를 그 목적으로 한다.

제2조(제정) 조선시대 세종때 이종무 장군이 대마도 정벌을 위해 마산포를 출발한 6월 19일을 대마도의 날로 한다.

제3조(행사계획) 대마도가 한국 땅이라는 역사적 증거가 있으므로 대마도가 우리 땅이라는 사실을 입증하는데 노력한다.

제4조(위원회 구성) 필요시에는 위원회를 구성할 수 있다.

Ⅲ.  자치법규에 대한 재의요구와 제소(提訴)

1. 재의요구권자

가. 지방자치단체의 장의 재의요구

○ 지방자치단체의 장은 지방의회에서 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있는 때에는 20일 이내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다(｢지방자치법｣ 제19조제3항).

○ 또한, 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반된다고 인정되는 때, 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있다고 인정되는 때 등에는 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 그 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있으므로(｢지방자치법｣ 제98조 및 제99조) 조례안의 내용이 그러한 사항을 포함하고 있을 경우에는 역시 재의요구를 할 수 있을 것이다.

○ 한편, ｢지방자치법｣ 제159조제1항은 “지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시․도에 대하여는 행정자치부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고 재의의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다."고 규정하고 있다.

나. 교육감의 재의요구

○ 교육감의 경우에도 시․도의회 의장으로부터 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있을 때에는 지방자치단체의 장과 마찬가지로 20일 이내에 이유를 붙여 지방의회에 조례안을 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제9조제6항). 그리고 시․도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때에는 교육감 스스로 또는 교육인적자원부장관의 요청에 의하여 재의를 요구할 수 있다.

2. 재의요구 이유

○ 재의를 요구할 때에는 그 조례안에 이유를 붙여 지방의회에 환부하여야 한다. 조례안이 지방의회에서 부결된 때에는 재의를 요구할 수 없으며 이때에는 일사부재의의 원칙에 위배되지 아니하는 범위 안에서 새로운 조례안을 다시 제출하면 될 것이다.

가. 조례안

○ 이송받은 조례안에 이의가 있을 때(｢지방자치법｣ 제19조제3항 및 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제9조제6항)

나. 기타 의안

(1) 지방자치단체의 장의 경우에는 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반된다고 인정되는 때(｢지방자치법｣ 제98조제1항)

(2) 교육감의 경우에는 시․도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제31조제1항)

(3) 지방의회의 의결이 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있다고 인정되는 때(｢지방자치법｣ 제99조제1항 및 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제52조)

(4) 다음의 각 경비를 삭감한 경우(｢지방자치법｣ 제99조제2항 및 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제50조)

① 법령에 의하여 지방자치단체에서 의무적으로 부담하여야 할 경비

② 비상재해로 인한 시설의 응급복구를 위하여 필요한 경비

다. 재의요구지시

○ 상급청이 지방자치단체의 장(교육․학예에 관하여는 교육인적자원부장관이 교육감)에게 재의를 요구하게 할 수 있는 경우 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때(｢지방자치법｣ 제159조제1항 및 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제31조제1항)

3. 재의요구 절차

가. 재의안 환부

○ 조례안 재의요구안은 그 요구권자인 당해 지방자치단체의 장이나 교육감이 서명한 후 지방의회에 환부한다. 재의요구는 지방의회가 폐회 중인 때에도 할 수 있다(｢지방자치법 시행령｣ 제37조제1항).

나. 재의요구 보고

○ 지방자치단체의 장은 ｢지방자치법｣ 제19조․제98조 또는 제99조의 규정에 의하여 재의를 요구한 경우에 그 사실 및 재의결과를 시․도에 있어서는 행정자치부장관에게, 시․군 및 자치구에 있어서는 시․도지사에게 지체없이 이를 보고하여야 한다. 그리고 ｢지방자치법｣ 제159조제1항의 규정에 의하여 시․도지사가 시․군 및 자치구의 지방의회 의결에 대해 재의를 요구한 때에는 그 내용을 행정자치부장관에게 보고하여야 한다.

다. 지방의회의 접수 및 배부

○ 지방자치단체의 장 또는 교육감의 재의요구안이 지방의회에 접수되면(필요한 부수를 미리 유인하여 제출) 의장은 이를 지체없이 소관위원회 기타 관련부서에 알리고 그 재의요구안을 의원에게 배부한다.

라. 본회의 상정

○ 재의를 요구받은 지방의회는 부득이한 사유가 없는 한 재의요구서가 도착한 날부터 10일 이내에 그 조례안을 재의에 붙여야 한다.

○ 이 경우 폐회 또는 휴회 중인 기간과 초일은 이를 산입하지 아니하며 “10일 이내 재의”는 상위법의 근거없는, 법적 기속력 없는 훈시규정으로 재의요구안은 위원회에 회부하지 아니하고 바로 본회의에 “○○○조례안재의의 건"으로 의사일정을 잡아 상정․처리한다. 본회의에 동 안건이 상정되면 재의요구자로부터 재의요구 이유의 설명을 들은 후 질의․토론을 거쳐 표결한다.

마. 본회의 표결

○ 본회의는 재의요구된 조례안을 재의에 붙여 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 조례안은 조례로서 확정된다. 재의에 붙인 결과 위와 같이 의결되지 않을 경우에는 그 조례안은 폐기된다.

○ 재의시에 원칙적으로 수정가결을 할 수는 없으나, 재의요구가 타당하여 조례안을 수정할 필요가 있을 때에는 일단 재의요구된 조례안은 부결시키고 새로운 조례안을 다시 제안하여 소관위원회의 심사와 본회의의 의결을 거쳐야 한다.

바. 재의결과 이송 또는 통지

○ 본회의에서 조례안이 재의결되어 그 조례안이 조례로서 확정되면 사무처(시․군․자치구는 사무국 또는 사무과)는 이를 재의요구를 한 지방자치단체의 장 또는 교육감에게 이송한다. 그러나 재의에 붙인 결과 의결정족수에 미달하여 찬성을 얻지 못한 경우에는 동 조례안은 폐기되었음을 재의요구자에게 통지한다.

○ 지방자치단체의 장이 재의결정 통지를 받으면 그 재의결과를 시․도는 행정자치부장관에게, 시․군․자치구는 시․도지사에게 지체 없이 이를 보고하여야 한다(｢지방자치법 시행령｣ 제56조).

[예산안에 대한 재의요구 가능 여부]

예산안에 대한 재의요구는 ｢지방자치법｣제98조에 의하든 제99조에 의하든 삭감된 예산을 살려내려는 의도이거나 증액된 예산을 다시 삭감시키려는 의도에서 행사하게 될 것인 바, 삭감된 예산을 살리는 경우에는 재의결된 의안이 재의결(확정) 또는 부결(폐기)되더라도 결국 새로운 예산안을 의결하지 않는 한 삭감된 예산을 다시 살릴 방법이 없다는 점에서 입법실익이 전혀 없고, 증액된 예산을 다시 삭감하는 경우에는 집행부의 사전 동의를 받아 증액된 예산에 대해서 집행부가 이를 다시 재의요구한다는 것은 정치적으로 설득력이 전혀 없는 것이므로, 예산안에 대한 재의요구는 집행부의 의회에 대한 견제수단으로서 부적합하거나 실효성이 없는 것으로서 ｢지방자치법｣의 규정에 불구하고 실제 행사될 여지가 거의 없다.

4. 대법원의 제소(提訴)

○ 지방자치단체의 장 또는 교육감은 지방의회에서 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되는 때에는 그 의결의 집행을 정지하게 하는 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.

○ 이 경우 대법원에 제기하는 소송을 행정소송법상 기관소송의 일종으로 보는 견해도 있으며, 소송절차에 대하여는 동법에 따른 소송물에 따라 취소소송 또는 무효등확인소송 등에 관한 규정을 준용한다(｢행정소송법｣ 제3조제4호, 제46조).

[대법원 계류 중인 위법조례의 대체입법 가능여부]

▯ 재의결된 조례안이 대법원에 제소되어 공포가 보류된 상태에서 무효확인 판결이 날 경우 지방의회의 위상이 실추될 것을 우려하여 지방자치단체장에게 소취하를 요구하면서, 그 대신 동 조례의 공포를 포기하고 새로 조례안을 발의하여 의결하겠다는 뜻을 표명한 경우 기존 조례의 공포가 보류된 상태에서 대체조례의 제정을 추진할 수 있는지의 여부 및 지방의회 측의 제안을 수용하는 것이 가능한지의 여부 :

○ 재의결된 조례는 조례로서 확정되어 있고, 그 공포만이 보류된 상태이기 때문에 동 조례가 공포․시행되지 아니한 상태에서 대체 조례안을 발의하는 것은 불가능하다고 보며, 다른 내용의 조례안을 발의하여 의결하더라도 확정 조례의 공포․시행을 저지할 수단이 없기 때문에 법적으로 불안정한 상태에 놓이게 됨.

○ 결국 대법원 제소에 이르기 전에 지방의회와 집행부 측의 상호협의에 의하여 원만히 처리하여야 할 것이고, 일단 대법원에 제소되었다면 대법원 판결을 기다려 그 조례가 무효로 확인된 후에 대체조례를 발의하는 것이 바람직하다고 하겠음.

[Big Issues] : □제주특별자치도 특별법□ 국회통과

<고도의 자치권 부여되는 지방정부로 출범, 교육과 의료시장 개방 확대>

제주특별자치도 출범을 위한 특별법이 마침내 만들어졌다. 국회는 2월 9일 오후 제258회 임시회 3차 본회의를 열고 재석의원 185석 가운데 찬성 171, 반대 9, 기권 5표로 □제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법□을 통과시켰다. 이에 따라 제주도는 오는 7월 제주특별자치도 출범을 통해 새로운 자치모형을 갖고 국제자유도시를 지향하는 새 출발을 하게 됐다. 제주특별자치도 특별법은 지난해 5월 기본계획안이 마련된 이후 1년 반 동안 진통을 거듭했다. 9일 국회 본회의에서도 찬반토론이 계속됐다.

<제주특별자치도 특별법에 담긴 내용>

제주특별자치도 특별법이 만들어짐에 따라 제주도는 고도의 자치권이 부여되는 지방정부로 출범할 수 있게 됐다. □제주특별자치도 설치와 국제자유도시 조성을 위한 특별법□은 모두 17장 366조 부칙 37조로 만들어졌다. 특별법은 지방자치법 개정을 통해 특별자치도 설치근거를 마련했으며, 행정구조 특례를 통해 제주특별자치도에 2개 행정시를 두도록 했다. 또 도의회 기능 강화를 위해 41명의 도의회 의원과 독립된 인사운영, 그리고 보좌기능을 강화하도록 했다. 이와 함께 주민참여를 확대하기 위해 주민소환제가 도입되고, 독립적인 지위를 갖는 감사위원회를 구성하도록 했다. 특히, 자치재정을 최대한 늘리기 위해 3%의 보통교부세 비율을 법률로 규정했다. 교육자치제 실현을 위해서는 교육의원을 도의회에 포함시켜 주민직선으로 선출하게 되며, 자치경찰제 도입과 함께 특별지방행정기관 이관도 법률로 정했다. 이와 함께 제주국제자유도시 조성을 위해서는 교육과 의료 시장 개방을 확대할 수 있도록 했고, 개방의 범위는 조례를 통해 마련하도록 했다. 또 토지 수용권을 부여하고 토지비축 제도를 도입할 수 있다. 특히 중앙 행정기관의 권한 이양을 위해 정부에 제주특별자치도지원위원회를 두고 앞으로 외교, 국방 등 국가 존립 사무를 제외한 사무를 제주특별자치도에 이양하기 위한 계획을 수립하도록 했다.

<향후 제주특별자치도 특별법 추진 계획>

제주도는 제주특별자치도 특별법이 제정됨에 따라 향후 추진계획을 발표했다. 추진 계획에 따르면 조례 제, 개정을 추진하고, 특히 균형발전 특별회계에 제주계정을 설치해 재정운영의 자율성을 확보하기로 했다. 이와 함께 핵심전략산업 활성화를 위해 국제적 교육중심지를 위한 제도 도입과 보건의료 발전방안을 마련하기로 했다. 또 자치경찰제도의 중장기 발전방안과 농업 직접지불제의 시행기준 설정 그리고 사회협약제의 도입 등 특별자치도 제도시행 연구 용역을 실행하기로 했다. 이와 함께 항공자유화와 국제자유 지역화, 면세범위 확대 그리고 국제이양 등 2단계 제도개선과제를 올해 상반기까지 마련해, 중앙절충을 통해 하반기까지 특별법 개정안에 반영할 계획이다.

[노컷뉴스 2006-02-10]

[Big Issues] : □자치경찰도□는 어떻게되나…

지방분권ㆍ자치라는 시대적 흐름에 부응하는 자치경찰제가 2006년 10월부터 전국 17개 지방자치단체에서 시범 실시된다.

자치경찰제는 지자체장 산하에 자율적인 치안유지를 담당하는 자치경찰대를 두는 것으로 각 지역의 특성에 맞게 `밀착형 치안 서비스'를 제공할 것으로 예상되며 시범실시를 한 뒤 2007년 전면 도입될 예정이다. 자치경찰제의 가장 큰 특징은 국가 중앙경찰의 틀은 그대로 유지하면서 중앙경찰력이 제대로 기능을 발휘하기 어려운 세밀하고 섬세한 치안 서비스를 국민에게 제공한다는 데 있다. 자치경찰의 역할은 생활안전, 지역교통, 지역경비 임무로 크게 나뉘는데 방범순찰, 사회적 약자보호, 기초질서 위반 단속, 교통관리, 지역행사 경비 등 지역 주민의 `가려운 곳을 긁어주는' 치안 서비스를 제공하게 된다. 또 공원, 등산로 입구 등 근린생활시설의 안전을 확보하고 출ㆍ퇴근길 정체를 덜어주고 식품ㆍ위생ㆍ환경 등 일상생활과 밀접한 관련이 있는 17개 분야에 대해서는 제한적이지만 수사권도 갖게 된다.

자치경찰관은 경찰관직무집행법의 준용을 받기 때문에 치안활동은 기존 경찰과 크게 다르지 않지만 전시를 비롯한 비상사태를 제외하고는 국가경찰의 통제를 받지 않고 독립적으로 한다. 계급체계도 계급 앞에 `자치'란 명칭이 붙는 것을 제외하면 기존 경찰과 같은 체계며 기초 지자체단위로 실시되는 만큼 최고 계급은 일선 경찰서장급인 자치총경이 임명되고 지자체의 인구에 따라 수십∼100명 정도의 규모가 될 전망이다.

경찰은 이에 대비해 내년 3월부터 `1구(區) 1경찰서' 원칙에 맞게 일선 경찰서의 명칭과 관할구역을 대폭 조정할 계획이다. 자치경찰제가 전면 시행되면 추가인력 9천700여명이 필요한데 이 가운데 3천여명을 치안 경험이 있는 기존 중앙경찰에서 지원을 받고 나머지를 신규 채용해 새로운 자치경찰제 시행에 따른 충격을 완화한다는 방침이다. 소요재원은 지자체 부담이 원칙이나 제도 정착시까지 일부 국가가 지원하고 교통ㆍ기초질서 범칙금을 활용한다는 계획이다.

그러나 자치경찰제 시행이 순순히 진행되고 있는 것만은 아니다. 정당에 소속한 지자체장이 단속권한이 있는 자치경찰대를 운영하는 게 이 제도의 핵심인 만큼 정치적인 중립을 지킬 수 있느냐가 과제로 남아 있기 때문이다. 총선이나 지자체 선거를 앞두고 `선심성' 또는 `보복성' 자치경찰제의 운용도 우려되고 지역사회에서 협력자이자 정치적 경쟁자인 해당 지자체의 국회의원과 `신경전'도 예상된다. 이런 이유로 이 제도에 대한 여야의 합의는 물론 각 당에서도 의견이 모이지 않고 있어 2005년 8월 입법예고 됐지만 아직 국회 상임위를 통과하지 못하고 있는 상황이다. 이런 `정체' 상태가 계속된다면 올해 하반기 시범시행도 불투명한 게 아니냐는 일부의 시각도 있는 게 사실이다. [연합뉴스 2005-12-22]