발  간  등  록  번  호

11-1170000-000204-10

시․도 법률교육 교재

행 정 절 차 법 해 설

2005

Ministry of Government Legislation

’05년도 법제처 혁신 계획(지자체 관련)

□ 2005년도 법제처 혁신 목표

공통혁신과제, 고유혁신과제 및 자율적 혁신과제의 조직적․체계적 추진을 통한 정책품질 향상 및 법제서비스 품질 제고

□ 고품질의 선진 법제지식관리(고유혁신과제)

❍ 개인지식의 공유지식화

- 법령심사 및 행정심판업무 수행과정에서 획득한 업무경험․노하우 등 개인지식을 공유지식화하는 데 중점

- 단편적으로 산재해 있는 업무 관련 유형적 지식의 집적화 및 체계화

- 지식지도(Knowledge map)의 작성을 통한 지식의 체계적 수집․탐색

- 업무편람 등 의무적 등록자료의 지정 및 관리․운영

❍ 지식관리시스템(KMS) 구축

- 지식의 축적․공유․재사용 및 새로운 지식의 창출에 이르는 지식의 전체 생명주기를 효율적으로 관리하기 위한 지식관리시스템 구축

- 정부지식관리센터(GKMC) 등 다른 정보화시스템과 통합적 관리․운영 환경 설계

□ 협조사항

- 법제처 지식관리시스템에 필요하다고 판단되는 콘텐츠 추천

- 기타 법제처가 혁신차원에서 지방자치단체를 위하여 하여야 할 추가적 기능에 대한 의견

目      次

－  －

金 才 奎․諸 廷 富(法制處 法制審議官)

Ⅰ. 立法目的 및 立法推進經過	3

Ⅱ. 法律構造 및 行政節次의 기본구도	5

Ⅲ. 行政節次法의 主要內容	7

제1장 總 則(제1조～제16조)	7

제1절 目的․定義 및 適用範圍 등(제1조～제5조)	7

제2절 行政廳의 管轄 및 協助	20

제3절 當事者 등	22

제4절 送達 및 期間․期限의 特例	29

제2장 處 分(제17조～제39조의2)	38

제1절 通 則(제17조～제26조)	39

제2절 意見提出 및 聽聞(제27조～제37조)	73

제3절 公聽會(제38조～제39조의2)	94

제3장 申 告(제40조)	97

제4장 行政上 立法豫告(제41조～제45조)	99

제5장 行政豫告(제46조～제47조)	103

제6장 行政指導(제48조～제51조)	106

제7장 補 則(제52조～제54조)	109

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 교육자료임을 참고하시기 바랍니다.

Ⅰ.  立法目的 및 立法推進經過

1.  立法의 목적

⃞  國民權益의 事前的 救濟

사후적 권리구제제도(행정심판․행정소송 등)는 이미 침해된 권익의 완전회복이 불가능하고, 많은 시간․경비가 소요됨. 행정행위 전에 당사자 등의 의견청취로 국민권익의 침해소지를 사전에 방지가능

⃞  行政의 民主化에 기여

국민이나 주민이 단순한 행정객체에서 벗어나 행정처분․행정입법 등 행정행위 과정에 참여하도록 함으로써 행정의 민주화에 기여

⃞  行政의 公正性․信賴性 제고

행정절차를 통하여 당사자 등의 의견을 청취함으로써 사실규명 및 법령의 해석․적용을 적정화하고 행정행위의 적법․타당성을 확보하여 행정의 공정성․신뢰성을 제고하게 됨.

⃞  行政能率의 향상

행정절차가 경직되게 운영되면 국민의 불편을 초래하는 점도 있으나 국민의 이해․신뢰를 바탕으로 행정목적을 원활하게 달성할 수 있고, 행정절차 운영경험․행정관례가 축적됨에 따라 업무처리가 표준화되어 장기적으로 행정능률 향상에 기여하게 됨.

2.  立法 추진경과

— 65. .	제6대 국회에서 행정절차법안 제안

— 75. .	행정개혁위원회의 위촉에 의하여 한국공법학회에서 행정기본절차법안 입안

— 87. 7.	행정절차법안 입법예고(정부 및 학계의 논란으로 국회 제출 보류)

— 89. 11.	□국민의권익보호를위한행정절차에관한국무총리훈령(제235호)□발령

— 93. 9.	행정쇄신위원회에서 행정절차법 제정 건의

— 96. 8.	행정절차법안 입법예고

— 96. 12. 31.  「행정절차법」 제정․공포(법률 제5241호)

— 98. 1. 1.    시행

— 2002.12.30.  「행정절차법」 개정(법률 제6839호)

Ⅱ.  法律構造 및 行政節次의 기본구도

1. 법률구조 : 본칙 7개 章, 58개 條, 부칙으로 구성

구 성	주 요 내 용	관 련 조 항
제1장 총 칙	ㅇ 목적, 용어 정의 및 적용범위 ㅇ 신의성실 및 신뢰보호, 투명성 및 실체법적 규정 ㅇ 기타 이 법 운영에 필요한 행정청간의 협조․송달․효력 등	제1조 ～ 제3조 제4조 ～ 제5조 제6조 ～ 제16조
제2장 처 분	ㅇ 통 칙 - 처분의 신청 - 처리기간 및 처분기준의 설정․공표 - 처분의 사전통지 - 의견청취 유형(청문․공청회․의견제출) - 처분의 이유제시, 방식, 정정 및 고지 등 ㅇ 의견제출 및 청문 - 의견제출 - 청문주재자 - 청문의 공개․진행 및 재개 - 문서의 열람 및 비밀유지 ㅇ 공청회	제17조 ～ 제18조 제19조 ～ 제20조 제21조 제22조 제23조 ～ 제26조 제27조 제28조 ～ 제29조 제30조 ～ 제36조 제37조 제38조 ～ 제39조의2
제3장 신 고	ㅇ 신고의 요건 및 접수, 효력 등	제40조
제4장 행정상 입 법 예 고	ㅇ 입법예고대상․방법․기간 및 의견제출과 처리 등 ㅇ 공청회	제41조 ～ 제44조 제45조
제5장 행 정 예 고	ㅇ 예고대상․방법․기간 및 의견제출과 처리 등	제46조 ～ 제47조
제6장 행 정 지 도	ㅇ 원칙․방식․의견제출 및 다수인을 대상으로 하는 행정지도	제48조 ～ 제51조
제7장 보 칙	ㅇ 비용의 부담 및 참고인 등에 대한 비용지급 ㅇ 운영실태 확인 및 자료협조 요청 등	제52조 ～ 제53조 제54조
부 칙	ㅇ 시행일, 적용례

2.  行政節次의 개념

○ 「행정절차법」에서 의미하는 행정절차 개념

— 행정업무 수행을 위하여 행정청이 밟아야 하는 절차

— 처분․신고․행정상 입법예고․행정예고․행정지도에 관한 제1차적 의사결정과정에서 거쳐야 할 이른바 사전절차를 의미함.

— 행정의사 결정과정상 행정주체가 행정의 상대방과 가져야 할 대외적 절차를 의미함. 따라서, 행정 내부적인 절차는 여기에서 제외됨.

3.  處分節次의 基本要素

가.  事前通知

행정청이 처분하고자 하는 원인이 되는 사실을 미리 당사자 및 이해관계인에게 문서나 구술로 알리는 행위

나.  意見聽取

당사자나 이해관계인의 의견수렴, 사실행위 및 증거조사의 과정

※ 행정절차법에서는 의견제출․청문․공청회의 3가지 유형으로 분류

다.  理由提示

처분 등 각종 행정작용의 이유 및 법적 근거를 명시

[처 분 절 차]

					사전통지
					↓
처분의 사유발생					의견청취					처 분
					↓
					이유제시

→

→

Ⅲ.  行政節次法의 主要內容

제 1 장  總    則 (제1조～제16조)

제 1 절  目的․定義 및 適用範圍 등 (제1조～제5조)

행정청, 처분, 행정지도, 당사자등, 의견청취의 정의를 숙지하고, 일반법으로서의 「행정절차법」이 적용되는 범위와 한계를 알아본다.

1.  行政廳․處分 등의 定義 (제2조)

1-1.  行政廳 (적용대상기관)

“행정청”이라 함은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 법령 또는 자치법규(이하 “법령등”이라 한다)에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다(제2조제1호).

① 행정에 관한 의사를 결정하여 대외적으로 표시하는 국가․지방자치단체의 기관

○ 부․처․청 등 중앙행정기관, 그 부속기관, 특별지방행정기관 및 합의제 행정기관

○ 지방자치단체, 그 소속기관․하부행정기관(시․도교육청 및 하급교육행정기관 포함)

※ 스스로 의사를 결정․표시할 수 없는 보조기관․보좌기관․의결기관․자문기관․심의기관 등은 제외됨. 다만, 보조기관이 법령에 의하여 행정권한을 위임받은 경우에는 그 범위안에서 행정청의 지위를 가짐.

② 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)

○ 공공단체(그 기관을 포함)

— 공공조합(공사단) : 도시재개발조합, 산림조합 등

— 영조물법인 : 정부투자기관, 개별법률에 의하여 설립된 한국은행 등

— 공재단 : 한국학술진흥재단, 한국정신문화연구원 등

○ 사인(私人)

— 자연인․법인 및 법인격 없는 단체를 포함

(예) 「소득세법」 제127조 이하의 규정에 의하여 소득세를 원천징수하는 소득세 원천징수의무자, 학사학위의 수여 등의 권한을 위임받은 사립학교의 장

	사례연구
<질의 : 권한없는 행정청의 행위> 청문절차를 거쳐야 할 불이익 처분에 대하여 원래 그 업무에 대한 처리권한은 산업자원부에 있으나, 그 업무가 지방자치단체의 위임사무로 잘못 이해되어 지방자치단체에서 청문을 실시한 후 그 결과가 산업자원부로 이송되어 온 경우의 처리방법은?

1-2.  處分 (적용대상행위)

“처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용을 말한다(제2조제2호).

① 행정청의 공권력의 행사에 의한 행위

ⅰ) 행정청이 법에 의거하여 우월한 의사의 발동 기타의 공권력의 행사로서 사인에 대한 구체적인 사실에 관하여 권리의 설정 또는 의무의 부과를 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 행위

※ 판례 : 행정청의 처분이라 함은 ---- 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다(대판 92. 2. 11, 91누4126).

ⅱ) 행정청의 처분적 행위 : 행정청이 구체적 사실에 대한 법 집행행위로서 하는 단독적 공법행위를 의미하므로, 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 하는 공법상 계약이나 합동행위 또는 사법상의 행위․내부적 행위․단순한 사실 행위는 제외

※ 판례 : 일반적․추상적인 법령 또는 내부적 내규이거나 내부적 사업계획 등 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 한 것이 아닌 것은 그(행정소송) 대상이 될 수 없다(대판 83. 4. 26, 82누528).

ⅲ) 행정입법 : 행정청의 법 정립행위가 다른 행정행위를 기다릴 것 없이 직접 그 자체로 개인의 권익을 침해하는 결과를 발생하게 하는 내용이라면 처분적 행위로 볼 수 있음. 그러나 처분 절차가 아닌 행정입법 절차로 다루어야 할 것임.

ⅳ) 행정계획 : 특정인의 권리․의무에 직접 관계되는 때에는 그 범위내에서 처분적 행위가 된다고 볼 수 있음. 다만, 행정계획의 확정절차에 관하여 대부분 다른 법률에 특별한 절차규정을 두고 있다.

※ 판례 : 도시계획법 제12조에 의한 도시계획결정은 특정인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적․구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이다(대판 82. 3. 9, 80누105).

ⅴ) 알선․권고․경고․통지․질의회신 : 일반적으로 처분에 속하지 않음.

ⅵ) 권력적 사실행위 : 강제집행․즉시강제 등 행정청의 권력적 사실행위는 처분성을 가지고 있으므로 처분절차를 적용하여야 할 대상으로 볼 수 있으나, 즉시강제와 같이 긴급성을 요하는 경우에는 행정절차법상의 사전통지의 기간을 단축하거나 사전통지․의견청취 또는 이유제시를 생략할 수 있을 것임(「행정절차법」 제21조제4항, 제22조제4항, 제23조제1항제3호).

② 공권력 행사의 거부

거부처분은 행정청의 부작위와는 달리 소극적 내용의 것이라 하더라도 외관상 행정청의 일정한 행정행위가 있으므로 공권력 행사의 거부는 거부처분으로서 “공권력 행사”에 해당함.

③ 기타 이에 준하는 행정작용

「행정절차법」에서 의미하는 “처분”에 해당하는지 여부를 다음과 같은    일반적 기준에서 검토하여야 함.

— 권리․의무에 변동을 가져오는 법적인 행위여야 함.

— 구체적이어야 함.

— 행정청이 우월한 지위에서 공권력을 행사한 것이어야 함.

※ 판례 : 계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 일반공무원에 대한 징계와는 달리 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다(대판 02. 11. 26, 2002두5948).

	사례연구
<질의 : 민간위탁이 처분에 해당되는지 여부> 여성회관내에 있는 수영장을 민간에 위탁할 수 있도록 하는 조례를 제정하는 경우, 현재 위탁 취소에 대한 이의신청 규정이 있는데도 불구하고 위탁의 취소를 하는 경우에 청문을 하도록 규정하여야 하는지 여부

1-3.  行政指導(적용대상행위)

“행정지도”라 함은 행정기관이 그 소관사무의 범위안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언 등을 하는 행정작용을 말한다(제2조제3호).

① 행정기관

행정기관은 행정청보다 더 넓은 개념. 스스로 의사를 결정․표시할 수 없는 보조기관․보좌기관․의결기관․자문기관 등도 포함됨.

② 소관사무의 범위안에서

행정기관의 소관사무는 기관의 설치근거인 직제 등에 규정되어 있음. 그 소관사무의 범위를 넘어서 하는 행위는 위법한 행위가 됨.

③ 일정한 행정목적을 실현하기 위하여

행정기관이 국민에 대하여 그 소관사무의 수행을 목적으로 함.

④ 특정인에게 일정한 행위를 하거나, 하지 아니하도록 하는 행정작용

법령에 규정된 의무를 준수하지 않는 자에 대한 자발적인 개선․시정 촉구, 에너지 절약대책으로 특정인에게 일정한 협조를 요청.

⑤ 지도․권고․조언 등의 행정작용

행정지도는 처분과 달리 상대방에게 복종의 의무가 부과되지 않고 어디까지나 자발적인 의사에 따른 협력을 의미.

1-4.  當事者 등

“당사자등”이라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자와 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 말한다(제2조제4호).

— 이해관계인의 경우 특정인이 어떤 처분에 이해관계가 있다고 주장하며 행정절차에 참여하게 해달라고 신청하더라도 당해 처분과의 이해관계여부는 궁극적으로 행정청이 판단․결정하게 됨.

— 행정절차에 참여하고자 하는 이해관계인은 행정청에 참여대상인 절차와 참여이유를 기재한 문서(이하 “문서”라고 하면 전자문서를 포함한다)로 참여를 신청하여야 하고, 행정청은 지체없이 참여여부를 결정하여 신청인에게 통지하여야 함(영 제3조).

1-5.  의견청취의 유형별 정의

◦ “청문”이라 함은 행정청이 어떠한 처분을 하기에 앞서 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말한다(제2조제5호).

◦ “공청회”라 함은 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자등, 전문지식과 경험을 가진 자 기타 일반인으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말한다(제2조제6호).

◦ “의견제출”이라 함은 행정청이 어떠한 행정작용을 하기에 앞서 당사자등이 의견을 제시하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차를 말한다(제2조제7호).

○ 행정청이 (불이익)처분 등을 하기에 앞서 당사자등의 의견을 듣는 것을 말하며, 행정절차법에서는 위와 같이 청문․공청회․의견제출의 세가지 방식을 규정

1-6.  전자문서 및 정보통신망

◦ “전자문서”라 함은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되어 송신․수신 또는 저장된 정보를 말한다(제2조제8호).

◦ “정보통신망”이라 함은 전기통신설비를 활용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집․가공․저장․검색․송신 또는 수신하는 정보통신 체계를 말한다(제2조제9호).

○ 「전자정부구현을 위한 행정업무 등의 전자화촉진에 관한 법률」이 제정됨에 따라 행정절차에 있어서도 전자적 방식에 의한 업무처리가 가능하도록 전자문서 및  정보통신망의 개념을 도입함.

2.  適用範圍(제3조)

(1)  적용원칙

처분․신고․행정상 입법예고․행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다(제3조제1항).

- 「행정절차법」은 행정절차에 관한 일반법. 다른 법률에 행정절차에 관한 특별규정이 있으면 특별법우선의 원칙에 따라 그 법률이 적용됨.

※ 판례 : 행정절차법 제3조 제1항은 "행정절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다."고 규정하고 있는바, 이는 행정절차법이 행정절차에 관한 일반법임을 밝힘과 아울러, 매우 다양한 형식으로 행하여지는 행정작용에 대하여 일률적으로 행정절차법을 적용하는 것이 적절하지 아니함을 고려하여, 다른 법률이 행정절차에 관한 특별한 규정을 적극적으로 두고 있는 경우이거나 다른 법률이 명시적으로 행정절차법의 규정을 적용하지 아니한다고 소극적으로 규정하고 있는 경우에는 행정절차법의 적용을 배제하고 다른 법률의 규정을 적용한다는 뜻을 밝히고 있는 것이라고 할 것인데, 사립학교법 제20조의2 제2항은 "제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다."고 규정하고 있는바, 비록 그 취지가 사학의 자율성을 고려하여 학교법인 스스로 임원의 위법·부당행위를 시정할 기회를 주는 데 있다고 하더라도, 학교법인이나 해당 임원의 입장에서는 위 시정요구에 응하지 아니하면 임원취임승인이 취소되므로 관할청에 위 시정요구사항에 대한 결과보고를 함에 있어서, 위 기간 안에 시정할 수 없는 사항에 대하여는 임원취임승인취소처분을 면하기 위하여 당연히 위 기간 안에 시정할 수 없는 사유와 그에 대한 앞으로의 시정계획, 학교법인의 애로사항 등에 관한 의견진술을 하게 될 것인즉, 그렇다면 위 조항에 의한 시정요구는 학교법인 이사장을 비롯한 임원들에게, 임원취임승인취소처분의 사전통지와 아울러 행정절차법 소정의 의견진술의 기회를 준 것에 다름 아니다(대판 02. 2. 5, 2001두7138).

(2)  적용제외

○ 행정작용의 성질상 행정절차법에 의한 절차를 따르게 하는 것이 적당하지 아니하거나 당해 행정작용을 수행하는 주체의 특수성 등 때문에 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 이 법을 적용하지 아니함(제3조제2항).

1. 국회 또는 지방의회의 의결․동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항

2. 법원․군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항

3. 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항

4. 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항

5. 감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항

6. 형사․행형 및 보안처분 관계법령에 의하여 행하는 사항

7. 국가안전보장․국방․외교 또는 통일에 관한 사항중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 사항

8. 심사청구․해양안전심판․조세심판․특허심판․행정심판 기타 불복절차에 의한 사항

9. 「병역법」에 의한 징집․소집, 외국인의 출입국․난민인정․귀화, 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선․조정․중재․재정 기타 처분등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

※ 대통령령에 규정된 적용제외 사항(영 제2조)

① 「병역법」․「향토예비군설치법」․「민방위기본법」․「비상대비 자원관리법」에 의한 징집․소집․동원․훈련에 관한 사항

② 외국인의 출입국․난민인정․귀화․국적회복에 관한 사항

③ 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항

④ 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선․조정․중재․재정 기타 처분에 관한 사항

⑤ 조세관계 법령에 의한 조세의 부과․징수에 관한 사항

⑥ 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」․「하도급거래 공정화에 관한 법률」․「약관의 규제에 관한 법률」에 의하여 공정거래위원회의 의결․결정을 거쳐 행하는 사항

⑦ 「국가배상법」․「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 재결․결정에 관한 사항

⑧ 학교․연수원 등에서 교육․훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생․연수생 등을 대상으로 행하는 사항

⑨ 사람의 학식․기능에 관한 시험․검정의 결과에 따라 행하는 사항

⑩ 「배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률」에 의하여 행하는 사항

⑪ 「특허법」․「실용신안법」․「의장법」․「상표법」에 의한 사정․결정․심결 기타 처분에 관한 사항

※ 판례 1 : 지방병무청장이 병역법 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호의 규정에 따라 산업기능요원에 대하여 한 산업기능요원 편입취소처분은, 행정처분을 할 경우 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'를 규정한 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항에서 말하는'당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당하는 한편, 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법시행령 제2조 제1호에서 규정하는 '병역법에 의한 소집에 관한 사항'에는 해당하지 아니하므로, 행정절차법상의 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'등의 절차를 거쳐야 한다(대판 2002. 9. 6, 2002두554).

※ 판례 2 : 행정절차법 제3조제2항, 같은법시행령 제2조제6호에 의하면 공정거래위원회의 의결․결정을 거쳐 행하는 사항에는 행정절차법의 적용이 제외되게 되어 있으므로, 설사 피고의 ‘판매가격 합의’ 부분에 대한 (독점규제및공정거래에관한법률에 의한) 시정조치 및 과징금납부명령에 행정절차법 소정의 의견청취절차 생략사유가 존재한다고 하더라도, 공정거래위원회는 행정절차법을 적용하여 의견청취절차를 생략할 수는 없다고 할 것이다(대판 2001. 5. 8, 2000두10212 : 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 규정된 의견청취절차를 거치지 아니한 경우 「행정절차법」 적용여부에 대한 판단).

※ 판례 3 : 행정절차법은 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 의하여 행하는 사항에 대하여는 적용되지 아니하고(제3조 제2항 제6호), 가석방심사등에관한규칙 제25조에서 가석방취소 여부의 심사를 위하여 필요한 경우 그 가석방자를 가석방심사위원회에 출석시켜 진술을 들을 수 있다고 규정하고 있는 외에 달리 가석방취소결정을 함에 있어 당사자에 대한 사전통지절차에 관하여 아무런 규정이 없을 뿐 아니라 가석방취소처분의 집행은 가석방으로 인하여 미집행된 잔형의 집행이라는 점 등에 비추어 가석방취소처분의 내용을 사전에 고지하지 아니하였다는 사정만으로 가석방취소처분절차에 중대한 위법이 있다고 볼 수 없다(서울행정법원 2000. 7. 28. 2000구4575).

3.  행정절차의 일반원칙

행정청이 행정행위등을 할 때 지켜야 할 실체적인 일반원칙을 천명한 것임.

3-1.  신의성실 및 신뢰보호 (제4조)

제4조(신의성실 및 신뢰보호) ① 행정청은 직무를 수행함에 있어서 신의에 따라 성실히 하여야 한다.

② 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니된다.

(1)  신의성실의 원칙(제4조제1항)

○ 사법(私法)에서 발달한 법의 일반원칙인 신의성실의 원칙(민법 제2조)을 행정법분야로 끌여들인 것임.

○ 특히, 행정청이 일반국민을 상대로 하여 하는 각종 행정작용은 공권력의 행사를 통하여 국민들의 권리의무에 많은 영향을 끼치기 때문에 사법상 당사자간의 계약관계에 비해 훨씬 더 큰 공신력이 요구됨.

(2)  신뢰보호의 원칙(제4조제2항)

○ 신뢰보호의 원칙이란 행정기관의 어떤 명시적․묵시적 언동이 있고 그 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰가 있는 경우에는 그 신뢰를 보호하여 주어야 한다는 것을 의미함.

○ 다만, 현대 행정에서는 어느 일방에게 이익을 주지만 다른 일방에게는 부담을 주는 복효적처분(複效的處分)이 점차 늘고 있는 점을 감안하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 지를 신중히 비교형량하여 처리해야 할 것임.

○ 신뢰보호의 요건

① 선행조치 : 법령․규칙의 제정, 처분, 확약, 지도 등 선행조치가 있어야 함.

② 보호가치 : 선행조치의 정당성 또는 존속성에 대한 상대방의 신뢰가 보호할 가치가 있어야 함.

③ 상대방의 조치 : 행정청의 선행조치를 신뢰하여 상대방이 재산상의 투자, 건축행위 등 일정한 조치를 한 경우에만 인정

④ 인과관계 : 행정기관의 선행조치와 상대방의 조치 사이에 인과관계가 성립되어야 함.

※ 종전에 「국세기본법」제18조제3항에 행정청과 납세자간의 관계에서 납세자의 신뢰보호에 대한 명문규정을 도입한 이후 행정법분야 전반으로 이 제도의 도입을 확대한 것은 커다란 성과라 할 수 있음.

※ 판례 1 : 납세자가 과실없이 원출자방식에 의한 감면조치를 주장하는 과세관청의 견해표명만을 신뢰하고, 이에 따른 조세납부행위를 하였다가 그후 과세관청이 견해를 바꾸어 신규감면방식을 소급적용함으로써 불이익을 입었다면 위 과세처분은 신의성실의 원칙에 반하는 위법한 처분에 해당한다(대판 1987. 1. 20, 86누151). 신의성실의 원칙 및 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건에 관하여는 대판 1995. 6. 16, 94누12159 참조.

※ 판례 2 : 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바, 둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고,귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다.

건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있다.

건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데, 나중에 건축법이나 도시계획법에 위반되는 하자가 발견되었다는 이유로 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정이나 도시계획행정상의 공익, 제3자의 이익, 건축법이나 도시계획법 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 한다(대판 2002.11.8, 2001두1512).

3-2  透明性의 원칙 (제5조)

제5조(투명성) 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 하며, 행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 당해 행정청에 대하여 그 해석을 요청할 수 있다. 이 경우 당해 행정청은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

○ 정부는 그간 열린정부․투명한 행정구현을 행정개혁의 중요한 과제로 보고 제도적 장치 마련에 심혈을 기울여왔으며, 이에 따라 국민들이 정책결정과정에 능동적으로 참여할 수 있는 기회제공을 위하여 「행정절차법」과 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」을 제정하였음.

○ 「행정절차법」에서는 행정의 투명성 확보 차원에서 처분을 하는 경우 사전에 처분기준․처분기간 등을 구체적으로 설정․공표하고(제19조 및 제20조), 처분문서에 그 처분행정청 및 담당자의 소속․성명과 전화번호 등의 연락처를 기재하도록 하는 ｢행정실명제｣(제24조제2항)를 도입하고 있음.

제 2 절  行政廳의 管轄 및 協助

1.  행정청의 관할 (제6조)

제6조(관할) ① 행정청이 그 관할에 속하지 아니하는 사안을 접수하였거나 이송받은 경우에는 지체없이 이를 관할 행정청에 이송하여야 하고 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다. 행정청이 접수 또는 이송받은 후 관할이 변경된 경우에도 또한 같다.

② 행정청의 관할이 분명하지 아니하는 경우에는 당해 행정청을 공통으로 감독하는 상급행정청이 그 관할을 결정하며, 공통으로 감독하는 상급행정청이 없는 경우에는 각 상급행정청의 협의로 그 관할을 결정한다.

○ 행정청이 착오로 자기관할이 아닌 사항을 접수하였거나, 잘못 이송받은 경우에 관할 행정청에의 이송의무 및 신청인에의 통지의무를 규정하여 관할과 관련하여 신청인이 당할 불편을 사전에 예방토록 함.

○ 제2항은 관할이 불분명하거나 권한쟁의가 이루어지는 경우의 해결에 대한 일반원칙을 규정하여 관할이 행정권 안에서 협의․조정을 거쳐 결정되도록 하고 있음(지방자치단체간 분쟁조정에 관하여는 「지방자치법」 제140조 참조).

○ 각급 행정청간 권한쟁의가 법률적인 문제로 확대될 경우 「헌법재판소법」 제61조 내지 제67조의 규정에 의하여 결정하게 됨.

2.  행정청간의 협조(제7조)

제7조(행정청간의 협조) 행정청은 행정의 원활한 수행을 위하여 서로 협조하여야 한다.

○ 행정청간의 협조문제는 본격적인 지방자치제의 실시로 중앙정부와 지방자치단체의 집권정당의 소속이 상이해지고, 지방자치단체 상호간의 행정처리가 차별화되는 오늘의 행정환경에서 매우 절실한 문제임.

○ 「사무관리규정」(대통령령)은 제5장 협조사무(제55조 내지 제66조)에서 기관간 업무협조가 필요한 사항, 업무협조의 방법, 업무협조의 종류 등에 대하여 규정하고 있음. 지방자치단체간 협조에 관하여는 「지방자치법」에 특별규정이 있음(동법 제139조).

3.  행정응원 (제8조)

제8조(행정응원) ① 행정청은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 다른 행정청에 행정응원을 요청할 수 있다.

1. 법령등의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우

2. 인원․설비의 부족등 사실상의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우

3. 다른 행정청에 소속되어 있는 전문기관의 협조가 필요한 경우

4. 다른 행정청이 관리하고 있는 문서(전자문서를 포함한다. 이하 같다)․통계 등 행정자료가 직무수행을 위하여 필요한 경우

5. 다른 행정청의 응원을 받아 처리하는 것이 보다 능률적이고 경제적인 경우

② 제1항의 규정에 의하여 행정응원을 요청받은 행정청은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 거부할 수 있다.

1. 다른 행정청이 보다 능률적이거나 경제적으로 응원할 수 있는 명백한 이유가 있는 경우

2. 행정응원으로 인하여 고유의 직무수행이 현저히 지장받을 것으로 인정되는 명백한 이유가 있는 경우

③ 행정응원은 당해 직무를 직접 응원할 수 있는 행정청에 요청하여야 한다.

④ 행정응원을 요청받은 행정청이 응원을 거부하는 경우에는 그 사유를 응원요청한 행정청에 통지하여야 한다.

⑤ 행정응원을 위하여 파견한 직원은 응원을 요청한 행정청의 지휘․감독을 받는다. 다만, 당해 직원의 복무에 관하여 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 의한다.

⑥ 행정응원에 소요되는 비용은 응원을 요청한 행정청이 부담하며, 그 부담금액 및 부담방법은 응원을 요청한 행정청과 응원을 행하는 행정청이 협의하여 결정한다.

○ 개념

— 원래 행정응원이란 재해․사변 기타 비상시에 처하여 특정 행정청의 고유기능만으로는 본래의 행정목적을 달성할 수 없을 경우 해당 관청의 요청에 의하여 다른 행정청이 그 기능의 전부 또는 일부에 대하여 원조를 하는 것을 의미함.

— 그러나, 행정청간의 긴밀한 협조를 통한 업무수행이 보다 절실해진 오늘날의 상황에서 기존의 경찰․소방 등 특수한 분야에서 인정되던 행정응원을 보다 광범위하게 행정전반에 인정하는 것이 바람직함.

○ 행정응원의 대상

— 행정응원은 당해 직무를 직접 응원할 수 있는 행정청에 요청하도록 하고 있는데(제8조제3항), 이는 상급기관이나 기타 직접 행정응원을 실시할 기관이 아닌 행정청 또는 당해 사안에 대하여 다른 행정청에게 응원을 행할 능력이 없는 행정청에 대하여 응원을 요청하여서는 아니된다는 것을 규정한 것임.

○ 현재 행정응원에는 민방위응원(「민방위기본법」 제8조), 재난응원(「재난 및 안전관리 기본법」 제44조․제56조․제63조 등), 소방응원(「소방기본법」 제11조․제36조 등) 등이 있음. 행정응원의 예로는 인원의 파견, 장비․설비 등의 제공, 장소의 제공, 통계자료 기타 행정자료의 제공, 행정집행사무의 지원 등이 있음.

제 3 절  當事者 등

1.  당사자등의 자격 (제9조)

제9조(당사자등의 자격) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 행정절차에 있어서 당사자등이 될 수 있다.

1. 자연인

2. 법인 또는 법인 아닌 사단이나 재단(이하 “법인등”이라 한다)

3. 기타 다른 법령등에 의하여 권리의무의 주체가 될 수 있는 자

(1)  취지

○ 제9조는 당사자등이 될 수 있는 자격(능력)을 규정한 것인데, 행정절차가 사법절차에 준하는 엄격한 절차로 운용되면 될수록 당사자와 이해관계인의 구별 필요성이 커지지만, 행정절차의 비형식성과 편의성․능률성 등을 고려할 때 당사자와 이해관계인을 엄격히 구별할 실익은 크지 않음.

○ 따라서, 당사자와 이해관계인에 대한 엄격한 구분을 지양하고, 이를 모두 ｢당사자등｣으로 통칭하여 행정쟁송상의 ｢당사자 능력｣에 준하여 행정절차상의 ｢당사자등 능력｣을 규정한 것임.

※ 「행정절차법」에서는 행정청의 처분에 대하여만 ｢당사자등｣의 개념을 사용하고 있고, 다른 행정절차에서는 이 개념을 사용하고 있지 않음.

(2)  당사자등의 자격

○ 당사자등의 능력으로 자연인과 법인뿐 아니라, 법인 아닌 사단이나 재단까지도 당사자등 능력을 인정하고 있음. 다만, 법인 아닌 사단이나 재단은 대표자와 관리인이 있어 외부에 대하여 명확한 조직을 갖고 있는 경우 당사자등의 자격을 가질 수 있음.

— 사단 : 학회, 동창회, 노동조합, 정당, 동민회, 직장주택조합, 교회, 사찰, 불교신도회, 문중, 종중 등

— 재단 : 사회사업을 위해 모집한 기부재산, 육영회, 대학교 장학회

○ 다른 법령 등에 의하여 권리의무의 주체가 될 수 있는 자 역시 당사자등의 자격을 가지도록 하였는데, 이는 소비자보호단체, 환경보호단체 등과 같은 ｢집단｣의 참여를 보장하기 위한 것임.

2.  지위의 승계 (제10조)

제10조(지위의 승계) ① 당사자등이 사망하였을 때의 상속인과 다른 법령등에 의하여 당사자등의 권리 또는 이익을 승계한 자는 당사자등의 지위를 승계한다.

② 당사자등인 법인등이 합병한 때에는 합병후 존속하는 법인등이나 합병후 새로 설립된 법인등이 당사자등의 지위를 승계한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당사자등의 지위를 승계한 자는 행정청에 그 사실을 통지하여야 한다.

④ 처분에 관한 권리 또는 이익을 사실상 양수한 자는 행정청의 승인을 얻어 당사자등의 지위를 승계할 수 있다.

⑤ 제3항의 규정에 의한 통지가 있을 때까지 사망자 또는 합병전의 법인등에 대하여 행정청이 행한 통지는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 당사자등의 지위를 승계한 자에게도 효력이 있다.

(1)  지위승계의 경우

○ 제1항 내지 제3항은 행정절차에 참가한 당사자등의 사망 또는 합병 등으로 인한 권리능력 변동에 관한 규정으로 지위승계에 관한 일반원칙을 정하고, 그 지위를 승계한 자가 행정청에 그 사실을 통지하도록 한 것임.

— 자연인인 당사자등이 사망하였을 때

— 법인등의 합병시

(2)  지위승계사실의 통지 및 효력

— 당사자등의 지위를 승계한 자는 행정청에 그 사실을 통지하여야 함

— 위 통지가 있을 때까지 사망자 또는 합병 전의 법인등에 대하여 행정청이 행한 통지는 당사자등의 지위를 승계한 자에게도 효력이 있음

(3)  지위승계의 승인

○ 제4항은 처분에 관한 권리 또는 이익을 사실상 양수한 자 역시 행정청의 승인을 얻어 당사자등의 지위를 승계할 수 있도록 규정하고 있는데, 행정절차의 신속한 진행을 위하여 법률적인 양도절차가 완전히 이루어지지 않아도 현실적으로 양도가 이루어진 경우 “사실상 양수” 받을 수 있도록 하였음.

— 건설업 등록, 하천점용허가, 공유수면매립 면허 등과 같이 타인에게 그 효과를 이전할 수 있는 경우 인정

○ 다만, 이와 같이 지위승계의 가능성을 광범위하게 열어두었기 때문에 지위승계의 법적인 효과가 발생할 수 있기 위해서는 “행정청의 승인”을 받도록 규정하였음.

— 법 제10조제4항의 규정에 의하여 당사자등의 지위를 승계하고자 하는 자는 행정청에 문서로 지위승계를 신청하여야 하며, 행정청은 승인여부를 결정하여 신청인에게 통지하도록 함(영 제4조).

(4)  주의사항

○ 제10조(지위의 승계)는 행정절차가 진행하는 중에 당사자등의 지위에 변동이 생긴 경우 그 지위의 승계에 관하여 정한 규정으로 당사자등의 지위승계는 실체적 권리의 지위승계가 아닌 행정절차 참여자로서의 지위승계에 관한 규정임.

※ 판례 1 : 식품위생법 제25조제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 행위의 성질(실체적 권리의 지위승계에 관한 사례)

— 식품위생법 제25조제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도․양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다(대판 1995. 2. 24, 94누9146).

※ 판례 2 : 사실상 영업이 양도․양수되었지만 아직 승계신고 및 수리처분이 있기 이전의 경우, 행정제재처분사유 유무의 판단기준이 되는 대상자 및 위반행위에 대한 행정책임이 귀속되는 자

— 사실상 영업이 양도․양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다(대판 1995. 2. 24, 94누9146 : 일반유흥음식점 허가취소처분취소청구).

3.  대표자 (제11조)

제11조(대표자) ① 다수의 당사자등이 공동으로 행정절차에 관한 행위를 하는 때에는 대표자를 선정할 수 있다.

② 행정청은 제1항의 규정에 의하여 당사자등이 대표자를 선정하지 아니하거나 대표자가 지나치게 많아 행정절차가 지연될 우려가 있는 경우에는 그 이유를 들어 상당한 기간내에 3인이내의 대표자를 선정하여 줄 것을 요청할 수 있다. 이 경우 당사자등이 대표자의 선정요청에 응하지 아니한 때에는 행정청이 직접 선정할 수 있다.

③ 당사자등은 대표자를 변경 또는 해임할 수 있다.

④ 대표자는 각자 그를 대표자로 선정한 당사자등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다. 다만, 행정절차를 끝맺는 행위에 있어서는 당사자등의 동의를 얻어야 한다.

⑤ 대표자가 있는 경우에는 당사자등은 그 대표자를 통하여서만 행정절차에 관한 행위를 할 수 있다.

⑥ 다수의 대표자가 있는 경우 그중 1인에 대한 행정청의 행위는 모든 당사자등에게 효력이 있다. 다만, 행정청의 통지는 대표자 모두에게 행하여야 그 효력이 있다.

(1)  취지

○ 대표자 제도의 취지는 동일한 사안이 다수인에 관련되어 있는 경우에 그에 관한 행정절차의 수행이 몇몇 대표자에 의해 이루어지도록 하여 보다 신속하고 원활한 행정수행을 도모하기 위한 것임.

(2)  대표자의 선정

○ 제1항은 대표자를 선정할 수 있는 근거를 규정한 것으로서 대표자의 수를 행정청이 획일적으로 정하는 것은 사적자치의 원칙에 어긋나기 때문에 당사자등이 임의로 정할 수 있도록 함,

○ 다만, 행정청은 당사자등이 대표자를 선정하지 아니하거나 대표자가 지나치게 많아서 행정절차의 진행이 어려울 경우 그 이유를 들어 상당한 기간내에 3인 이내의 대표자를 선정하여 줄 것을 요청할 수 있고, 당사자등이 대표자 선정요청에 응하지 아니한 때에는 행정청이 직접 선정할 수 있음(제2항).

(3)  대표자의 변경 또는 해임

— 당사자등은 대표자를 변경 또는 해임할 수 있음

— 변경이나 해임사유에는 제한이 없으나, 그 사실이 행정청에 통지되어야만 효력이 발생함(법 제13조).

(4)  대표권의 범위 및 대표자의 행위 등

○ 대표자의 대표권의 범위에 관하여 행정절차의 종결을 제외한 모든 행위가 가능하도록 규정하였음. 이는 행정절차의 종결 자체가 매우 중요한 사안이므로 다른 당사자등의 동의가 전제되도록 한 것임.

— 따라서, 종결행위는 다른 당사자등의 동의를 입증하는 서류를 첨부하여 행정청에 문서로 통지하여야 함(영 제5조).

○ 대표자 선정취지에 맞게 당사자등은 대표자를 통해서만 행정절차에 관한 행위를 할 수 있음. 이는 행정청이 상대하는 당사자등의 범위가 보다 명확하고 체계화되도록 한 것임.

○ 다수의 대표자가 있는 경우에 행정청의 행위는 대표자 중 1인에 대하여 행하면 족함. 다만, 그러한 사실이 있었다는 것은 대표자 모두에게 통지하도록 하여 행정절차의 원활한 진행을 도모하고 특정 대표자의 독주를 방지하였음.

4.  대리인 (제12조)

제12조(대리인) ① 당사자등은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 대리인으로 선임할 수 있다.

1. 당사자등의 배우자, 직계존속․비속 또는 형제자매

2. 당사자등이 법인등인 경우 그 임원 또는 직원

3. 변호사

4. 행정청 또는 청문주재자(청문의 경우에 한한다)의 허가를 받은 자

5. 법령등에 의하여 당해 사안에 대하여 대리인이 될 수 있는 자

② 제11조제3항․제4항 및 제6항의 규정은 대리인의 경우에 이를 준용한다.

(1)  취지

○ 대리인제도는 제11조에 규정된 대표자와는 달리 대리인 자신이 행정절차의 대상이 되는 사안에 이해관계를 가질 필요없이 오로지 당사자등을 위하여 행정절차에 관한 행위를 할 수 있는 제도임.

○ 따라서, 당사자등은 대표자를 선정한 경우와 달리 대리인을 선임한 경우 행정절차에서 배제되는 것은 아니며(제12조제2항에서 제11조제5항을 준용하지 않고 있음), 행정절차에 참여하여 대리인과 함께 적극적인 자기이익 실현행위를 취할 수 있음.

(2)  대리인의 자격

○ 제12조는 대리인의 자격을 규정하고 있는데, 제1호와 제2호는 당사자등과의 관계의 밀접성을 근거로, 제3호는 그 직업적 전문성을 근거로, 제5호는 개별법령 등의 규정에 의하여 인정한 경우에 해당되며, 제4호에서는 그 밖에도 위에 준하는 자격 또는 관련성이 있는 경우(친구, 친족, 이웃 등)에 당사자등의 신청에 의하여 행정청 또는 청문주재자가 인정할 수 있도록 하였음(영 제6조).

(3)  대리인의 행위

○ 대리인의 변경․해임, 대리행위의 범위 등은 대표자의 경우와 같음.

5.  대표자․대리인의 통지 (제13조)

제13조(대표자․대리인의 통지) 당사자등이 대표자 또는 대리인을 선정하거나 선임한 때에는 지체없이 그 사실을 행정청에 통지하여야 한다. 대표자 또는 대리인을 변경하거나 해임한 때에도 또한 같다.

○ 제13조는 대표자 또는 대리인을 선정․선임하거나 변경․해임하는 경우 그 사실을 행정청에 통지하도록 규정하여 대표권․대리권 등의 변동에 따른 행정절차 진행의 차질을 방지하기 위한 것임.

— 통지는 문서로 함(영 제7조).

제 4 절  送達 및 期間․期限의 特例

송달의 방법중 공시송달의 요건 및 방법을 알아보고, 관련 판례를 통하여 실무상 주의할 점을 파악한다.

1.  송 달 (제14조)

제14조(송달) ①송달은 우편․교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법에 의하되 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소․거소․영업소․사무소 또는 전자우편주소(이하 “주소등”이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.

②교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 행하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원․피용자(被用者) 또는 동거자로서 사리를 분별할 지능이 있는 자에게 이를 교부할 수 있다.

③정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에 한한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다.

④ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보․공보․게시판․일간신문중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다.

1. 송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우

2. 송달이 불가능한 경우

⑤ 행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받는 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 한다.

(1)  취지

○ 행정청의 문서송달은 종래 민법의 원칙이 준용 또는 유추적용되어 왔으나, 문서의 송달은 행정작용의 효력발생요건이 되는 등 행정청과 국민간의 법률관계에 있어서 중요한 법적 의미가 있으므로 「행정절차법」에 별도로 규율함.

(2)  송달의 방법

○ 송달은 우편․교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법에 의하여 송달받을 자(본인 외에 대표자․대리인 포함)의 주소․거소․영업소․사무소 또는 전자우편 주소로 할 수 있도록 함. 다만 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달 가능.

○ 교부송달

교부송달의 경우 송달받을 자에게 교부함이 원칙. 그러나 송달받을 자가 송달장소에 부재중인 경우 송달받을 자의 사무원․피용자(被用者)나 동거자로서 사리를 분별할 지능이 있는 자와 같이 문서를 전달할 수 있는 자에게 문서를 교부하여도 효력 발생.

—교부에 의한 송달은 송달받은 자로부터 수령확인서(규칙 별지 제6호서 식)를 받고 문서를 교부함으로써 행함. 수령확인서에 본인과의 관계 등 기재하고 교부.

○ 정보통신망을 이용한 송달

송달받을 자가 동의하는 경우에 한하여 정보통신망을 이용하여 송달 받을 자가 지정하는 전자우편주소 등으로 송달할 수 있도록 함.

(3) 공시송달

○ 공시송달의 의미

우편․교부․정보통신망 등 통상적인 방법으로 송달이 불가능한 경우 공고를 통하여 송달의 효력을 발생시키는 송달방법

○ 요건(사유)

-  송달받을 자의 주소등을 통상의 방법(주민등록표, 법인등기부, 영업허가서 등)으로 확인할 수 없는 경우

-  송달이 불가능한 경우 : 천재지변, 교통차단 등의 경우

※ 송달받을 주소가 불분명한 경우, 우편송달된 문서 등이 회송된 경우라도 바로 공시송달하지 말고 여러 경로로 주소파악을 위해 노력해야 함. 송달받을 자의 주소지 변경내용(주민등록표), 관련협회의 회원주소록, 법인등기부 및 이해관계인에 대한 탐문 등 적극 노력.

○ 방법

- 당초부터 주소가 불분명하거나 송달이 불가능한 경우 또는 주소지에 우편송달하였으나 주소불명 등으로 회송된 경우에 공고

- 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보․공보․게시판 또는 일간신문중 하나 이상에 공고하고, 인터넷에도 공고하여야 함. 대부분의 행정기관이 인터넷을 이용하는 추세를 반영하여 전파력이 높은 인터넷에 의한 공고를 필수적인 사항으로 규정.

※ 공시송달 방법의 다양화

․ 관보와 게시판에 치중하는 공시송달방법을 탈피하여 최대한 효과가 큰 방법을 강구

․ 한 가지 방법에만 의존하지 말고 여러 가지 방법 병행

․ 게시판에의 공시시 관청게시판에만 게시하는 등 행정기관의 편의위주를 탈피하여 주소지 동사무소, 업종협회사무소 등 대상자가 인지가능한 곳을 파악․게재

※ 판례 1: 법인에 대한 송달은 본점 소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수  있도록 함이 원칙이고, 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점 소재지의 이전 여부 이외에도 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 송달을 하여 보고 그 송달이 불가능한 때에 비로소 공시송달을 할 수 있다. ---- 대표이사가 송달장소를 신고하였음에도 법인등기부상 주소지에 송달이 되지 아니하였다 하여 바로 공시송달의 방법으로 법인에 대한 법인세납부고지서를 송달한 것은 부적법한 송달로서 무효이다(대판 1992. 10. 9, 91누10510 : 공시송달의 하자에 대한 판단).

※ 판례 2: 자동차운전면허정지처분을 발령받은 후 수사기관에서 별건으로 조사를 받으면서 위 면허정지처분의 발령사실을 구두로 고지받았다 하더라도 이러한 구두통지는 위 면허정지처분이 그 효력을 발생하기 위한 적법한 통지라고 할 수 없고, 자동차운전면허정지처분 통지서가 반송되었다는 사유만으로는 처분의 상대방이 소재불명이라고 볼 수 없어 소재불명을 이유로 이루어진 위 면허정지처분의 공고 역시 적법한 공고라고 할 수 없으므로 위 면허정지처분 이후 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차운전을 무면허운전으로 볼 수 없다고 한 사례(인천지법 2004. 11. 24. 2004노1073).

(4)  송달기록의 보존

행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받는 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 함.

— 법률분쟁이나 증거조사 등에 대비하여 송달에 관한 행정청의 기록보존의무를 규정

— 통상 「공공기관의 기록물관리에 관한 법률 시행령」에 의한 기록물등록대장 및 「민원사무처리에 관한 법률 시행규칙」상의 민원사무처리부에 의함.

	이것만은 꼭 !!
우편에 의한 송달문제 ○ 우편에 의한 송달을 하는 경우 상대방에게 도달되어야 그 효력이 발생(도달주의, 到達主義)하기 때문에 우송에 따른 시간지연․분실우려 등을 감안하여 적당한 우송방법의 선택이 불가피함. ○ 현행 「우편법」 제15조의 규정에 의한 부가우편물로 등기취급․증명취급 등이 있고, 증명취급에는 내용증명․접수시각증명․배달증명 등이 있음(「우편법 시행규칙」 제25조). ○ 「염관리법 시행령」(제28조) 등 대부분의 법령에서 우편에 의한 송달은 등기우편 또는 배달증명우편으로 운영하고 있는 점을 고려하여, ○ 「행정절차법」에 의한 우편송달의 경우 통상 보통우편을 이용하되, 내용의 중요도, 송달의 분쟁가능성 등을 고려하여 필요시 ｢등기취급｣ 또는 ｢배달증명취급｣을 적극 활용하는 것이 바람직함.

※ 판례 : 우편법 제31조, 제34조, 동법시행령 제42조, 제43조의 규정취지는 우편사업을 독점하고 있는 국가가 배달위탁을 받은 우편물의 배달방법을 구체적으로 명시하여 그 수탁업무의 한계를 명백히 한 것으로서 위 규정에 따라 우편물이 배달되면 우편물이 정당하게 교부된 것으로 인정하여 국가의 배달업무를 다하였다는 것일 뿐 우편물의 송달로써 달성하려고 하는 법률효과까지 발생하게 되는 것은 아니므로 위 규정에 따라 우편물이 배달되었다고 하여 언제나 상대방 있는 의사표시의 통지가 상대방에게 도달하였다고 볼 수는 없다(대판 1993. 11. 26, 93누17478 : 우편법에 따른 우편물의 배달과 상대방 있는 의사표시의 도달여부).

	사례연구
<질의 1 : 공시송달의 요건 해당 여부> ○ 휴양 콘도미니엄 사업자가 휴폐업 신고를 하지 아니하여 관련 법령에 근거해서 경고처분을 하고자 하는데, 내부적으로 알아 본 결과 주소는 정확하지만 수취인 부재상태임. 이 경우 곧바로 공시송달을 해도 되는지 여부 또는 우편송달과 함께 공시송달에 의한 공고를 해도 되는지 여부 <질의 2 : 공시송달의 요건 해당 여부> ○ 부정당업자 제재처분을 하기 위하여 당사자에게 의견제출 기회를 주고자 하는 경우 수취인 부재 상태로 송달이 불가능한데, 이 경우 공고는 어떤 방법으로 하여야 하는지? ○ 이 경우 부정당업자가 이미 부도가 나 도피한 상태로 의견청취 절차의 실익이 없을 것으로 기대되는데, 행정절차를 지킴으로 인해 오히려 행정능률을 저해하는 역효과를 가져오는 것은 아닌지?

2.  송달의 효력발생 (제15조)

제15조(송달의 효력발생) ① 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다.

②제14조제3항의 규정에 의하여 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다.

③ 제14조제4항의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력발생시기를 달리 정하여공고한 경우에는 그에 의한다.

○ 도달주의(到達主義) 원칙

제1항에서는 「민법」과 같이 행정청의 문서송달에 관한 효력은 도달주의(到達主義)가 원칙임을 규정한 것임.

○ 정보통신망을 이용하여 송달하는 전자문서의 도달시기

- 행정청이 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달(법 제15조제2항).

※ 행정기관이 송신한 전자공문서는 수신자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에  그 수신자에게 도달된 것으로 봄(「전자정부구현을 위한 행정업무 등의 전자화 촉진에 관한 법률」 제19조제2항).

- 송달받을 자가 관리․사용하는 컴퓨터가 다수인 경우에는 행정청의 임의송달로 예기치 못한 손해가 발생할 우려가 있으므로 반드시 송달받을 자가 지정하는 컴퓨터로 송달하도록 함.

- 개인용PC, 셀룰러폰(휴대폰), PDA 등 송달받을 자가 지정하는 정보통신 수단은 모두 가능하다고 봄.

○ 공시송달의 효력발생 시기

— 제3항은 공시송달의 효력발생시기에 관한 것으로 원칙적으로 공고일부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생하도록 함.

— 다만, 긴급히 시행해야 할 특별한 사유가 있어 효력발생시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 의하도록 함.

	이것만은 꼭 !!
공시송달의 효력발생문제 ○ 공시송달의 사유(법 제14조제4항) — 송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우 — 송달이 불가능한 경우 ○ 공시송달의 효력발생(법 제15조제3항) — 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 경과한 때 효력 발생 — 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 의함 <실무상의 문제> (1) 당사자에게 청문통지서를 송달하였으나 주소불명으로 반송된 경우 ○ 행정청은 최초 발송 → 반송 → 공시송달 → 공시송달의 효력발생 → 청문 → 처분의 과정을 거치게 됨 ○ 따라서, 반송에 걸리는 시간, 공시송달후 효력발생까지의 기간(14일), 효력발생일부터 청문개최일까지의 기간(10일)을 고려하면, 적어도 최초 청문통지서 발송일부터 24일 + 반송에 걸리는 기간 이후에 청문의 개최가 가능하게 됨. (2) 당사자에게 송달이 불가능한 경우 ○ 행정청은 공시송달 → 공시송달의 효력발생 → 청문 → 처분의 과정을 거치게 되고, ○ 따라서, 적어도 공시송달일부터 24일 이후에 청문개최가 가능하게 됨.

3.  기간 및 기한의 특례 (제16조)

제16조(기간 및 기한의 특례) ① 천재지변 기타 당사자등의 책임없는 사유로 기간 및 기한을 지킬 수 없는 경우에는 그 사유가 끝나는 날까지 기간의 진행이 정지된다.

② 외국에 거주 또는 체류하는 자에 대한 기간 및 기한은 행정청이 그 우편이나 통신에 소요되는 일수를 감안하여 정하여야 한다.

○ 제16조는 기간 및 기한에 대한 특례를 규정하여 행정절차의 운영과 관련하여 몇 가지 특수상황에서의 불명확성을 제거하기 위한 것임.

○ 제1항은 천재지변 기타 당사자등의 책임없는 사유로 기간 또는 기한을 지킬 수 없는 경우에는 그 사유가 종료되는 때까지 기간 또는 기한의 진행이 정지되도록 하여 당사자등의 귀책사유없이 불이익을 받지 않도록 규정한 것임.

○ 제2항은 외국 거주자 또는 체류자에 대한 기간 및 기한계산에 있어서는 그 통신이나 우편에 소요되는 일수를 감안하여 행정청이 정하도록 함. 따라서, 우편이나 통신에 소요되는 일수는 국가와 지역에 따라 다르게 설정될 수 있음.

※ 참고 : 형사소송규칙(제44조제2항)

소송행위를 할 자가 외국에 있는 경우의 법정기간에는 거주국의 위치에 따라 다음 각호의 기간을 부가함.

— 아시아주 및 오세아니아주     :   15일

— 북아메리카주 및 유럽주       :   20일

— 중남아메리카주 및 아프리카주 :   30일

제 2 장  處    分 (제17조～제39조의2)

<처분절차 흐름도>

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□ 처분기준등 설정․공표 □

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<신청에 의한 처분>                  <직권처분(불이익처분)>

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□     신  청     □                  □처분사유(법규위반등)□

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□    내부검토    □                  □   예정처분 결정    □

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□           □                     □      사전통지      □

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□  인용  □  □  거부  □                □      의견청취      □

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□ 처분(거부 등의 □                  □   처분(이유 제시)  □

□ 경우 이유 제시)□                  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□□□□□□□□□□□□□□□□□□                            □

□(송달)                               □(송달)

□           □□□□□□□□□□□□□             □

□────→   □ 이의제기  □  ←─────□

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제 1 절  通    則 (제17조～제26조)

처분을 신청에 의한 처분과 불이익처분으로 구분하여 그에 따라 처분의 사전통지, 의견청취, 처분의 이유제시 등의 해당여부와 차이점에 관하여 알아본다.

1.  處分의 申請 (제17조)

제17조(처분의 신청) ① 행정청에 대하여 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항의 규정에 의하여 처분을 신청함에 있어 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다.

③행정청은 신청에 필요한 구비서류․접수기관․처리기간 기타 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.

④행정청은 신청이 있는 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 주어야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 접수증을 주지 아니할 수 있다.

⑤ 행정청은 신청에 구비서류의 미비등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.

⑥ 행정청은 신청인이 제5항의 규정에 의한 기간내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다.

⑦ 행정청은 신청인의 편의를 위하여 다른 행정청에 신청을 접수하게 할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 행정청에 접수할 수 있는 신청의 종류를 미리 정하여 공시하여야 한다.

⑧ 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완하거나 변경 또는 취하할 수 있다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있거나 당해 신청의 성질상 보완․변경 또는 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

1-1.  문서주의 (제1항)

— 행정청에 대한 처분신청에 있어 문서주의 원칙(“문서”라고 하면 전자문서를 포함함을 앞에서 설명하였음)

— 예외

① 개별법령에서 구술이나 전화에 의한 신청이 가능하도록 규정한 경우

② 행정청이 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그에 의할 수 있음.

— 처분의 신청방법에는 ① 문서에 의한 신청 ② 구술․전화에 의한 신청 ③ 민원우편에 의한 신청 ④ 전신에 의한 신청 ⑤ 모사전송(FAX) 또는 컴퓨터에 의한 신청 ⑥ 다른 행정기관에의 신청 등이 있을 수 있음.

1-2. 전자문서로 신청하는 처분의 신청시기(제2항)

- 민원인이 행정청에 대하여 전자문서로 처분을 구하는 경우에는 그 전자문서가 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청을 한 것으로 봄.

1-3.  구비서류 등의 게시, 편람비치 (제3항)

— 처분의 신청에 필요한 구비서류․접수기관․처리기간․처리절차․수수료, 다른 기관을 통하여 접수시킬 수 있는 신청의 종류 및 신청방법, 기타 안내에 필요한 사항을 게시하거나, 이를 명시한 편람을 비치하여 신청인이 쉽게 이용할 수 있도록 하여야 함.

※ 신청에 의한 처분은 그 성질상 대부분 ｢민원사무｣에 해당하며, 민원사무는 「민원사무처리에 관한 법률」 및 동법 시행령에 의하여 처리기간을 설정․공표해야 하고(동법시행령 제13조), 민원사무처리기준표에 처리기관․처리기간․구비서류․처리절차․신청방법 등에 관한 사항을 게재하여 매년 고시하며(동법 제9조), 각 행정기관은 민원사무편람을 비치하여야 함(동법 제7조).

1-4.  신청의 접수 (제4항)

— 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청서류의 접수보류, 접수거부, 부당한 반려를 하지 못하며, 처리기간 부족 등을 이유로 신청인에게 취하를 종용하는 등의 행위를 하여서는 안됨.

— 신청을 접수한 경우 접수증을 교부하여야 함.

※ 접수증을 교부하지 아니할 수 있는 경우(영 제9조)

․ 구술․우편 또는 정보통신망에 의한 신청

․ 처리기간이 “즉시”로 되어 있는 신청

․ 접수증에 갈음하는 문서(예 : 검사수수료 영수증 등)를 교부하는 신청

— 행정청은 신청인의 편의를 위하여 다른 행정청에 신청을 접수하게 할 수 있으며, 이 경우 다른 행정청에 접수하게 할 수 있는 신청의 종류를 미리 정하여 공시하여야 함.

1-5.  신청의 보완 또는 변경․취하 (제5항․제6항․제8항)

— 구비서류의 미비 등이 있는 경우 상당한 기간을 정하여 지체없이 신청인에게 보완요구.

․ 보완에 필요한 기간의 설정은 행정청이 재량으로 결정할 사항이나 충분한 기간을 설정해 주어야 하며, 신청인이 정당한 이유로 기간의 연장을 요구할 때는 특별한 사정이 없는 한 이를 인정해야 함.

․ 행정청은 보완이 필요한 내용을 충분히 검토하여 한꺼번에 보완을 요구하여야 함.

— 신청인의 소재지가 분명하지 아니하여 보완의 요구가 2회에 걸쳐 반송된 때에는 신청을 취하한 것으로 보아 종결처리(영 제10조)

— 신청인이 보완요구 기간내에 보완하지 않을 경우 이유를 명시하여 접수된 신청을 반려가능

— 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완․변경․취하할 수 있음. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있거나 당해 신청의 성질상 곤란한 경우에는 불가.

※ 신청에 의한 처분에 대한 기타 사항은 「행정절차법」에 대하여 특별법인 「민원사무처리에 관한 법률」상의 절차규정을 우선 적용함을 유의

※ 판례  : 행정청에 대한 신청의 의사표시의 방법

구 행정절차법(2002. 12. 30. 법률 제6839호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3항 본문은 "행정청은 신청이 있는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 교부하여야 한다."고 규정하고 있는바, 여기에서의 신청인의 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 한다고 할 것이므로 신청인이 신청에 앞서 행정청의 허가업무 담당자에게 신청서의 내용에 대한 검토를 요청한 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 명시적이고 확정적인 신청의 의사표시가 있었다고 하기 어렵다(대판 2004. 9. 24. 2003두13236).

2.  處理期間의 設定․公表 (제19조)

제19조(처리기간의 설정․공표) ① 행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다.

② 행정청은 부득이한 사유로 제1항의 규정에 의한 처리기간내에 처리하기 곤란한 경우에는 당해 처분의 처리기간의 범위내에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.

③ 행정청은 제2항의 규정에 의하여 처리기간을 연장하는 때에는 처리기간의 연장사유와 처리예정기한을 지체없이 신청인에게 통지하여야 한다.

④ 행정청이 정당한 처리기간내에 처리하지 아니한 때에는 신청인은 당해 행정청 또는 그 감독행정청에 대하여 신속한 처리를 요청할 수 있다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 처리기간에 산입하지 아니하는 기간에 관하여는 대통령령으로 정한다.

○ 행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 함. 이는 처리가 막연히 지연되어 신청인에게 불리한 결과가 초래되는 것을 막기 위하여 표준처리기간을 설정하여 공표하도록 한 것임.

○ 부득이한 사유로 당초의 처리기간내 처리가 곤란한 경우에 당해 처분의 처리기간내에서 1회에 한하여 그 기간을 연장 가능. 이 경우 연장사유와 처리예정기한을 지체없이 신청인에게 통지하게 하여 처리기간 연장에 따른 신청인의 불이익을 사전에 방지할 수 있도록 하였음.

○ 행정청이 정당한 처리기간내에 처리하지 아니할 경우에는 신청인은 당해 행정청이나 그 감독행정청에 대하여 신속한 처리를 요청할 수 있음.

○ 처리기간에 산입하지 아니하는 기간(영 제11조)

1. 신청서의 보완에 소요되는 기간(신청인에게 발송한 날과 보완되어 행정청에 도달한 날을 포함)

2. 접수․경유․협의 및 처리하는 기관이 각각 상당히 떨어져 있는 경우 서류의 이송에 소요되는 기간

3. 대표자 선정에 소요되는 기간

4. 당해 처분과 관련 의견청취가 실시되는 경우 그에 소요되는 기간

5. 실험․검사․감정, 전문적인 기술검토 등 특별한 추가절차를 거치기 위하여 부득이하게 소요되는 기간

6. 행정자치부령이 정하는 선행사무의 완결을 조건으로 하는 경우 그에 소요되는 기간(규칙 제6조)

— 국회 또는 지방의회의 동의가 필요한 사항으로서 그 심의에 소요되는 기간

— 국가안보․외교상 특별한 선행조치가 필요한 사항으로 이에 소요되는 기간

— 정부의 예산사정으로 인하여 처리가 지연되는 기간

— 외국기관 및 재외공관에의 조회에 소요되는 기간

— 탈세조사․가격조사․수요조사․원가계산․경영분석․감정실시 및 기업진단에 소요되는 기간

— 시험․신원조회 또는 신체검사에 소요되는 기간

— 신청인의 불출석 등 처리단계에 있어 신청인의 귀책사유로 인하여 지연되는 기간

3.  處分基準의 設定․公表 (제20조)

제20조(처분기준의 설정․공표) ① 행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.

② 제1항의 규정에 의한 처분기준을 공표하는 것이 당해 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해하는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 이를 공표하지 아니할 수 있다.

③ 당사자등은 공표된 처분기준이 불명확한 경우 당해 행정청에 대하여 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 당해 행정청은 특별한 사정이 없는한 이에 응하여야 한다.

(1)  의의

○ 처분기준의 설정․공표제도는 국민의 구체적인 권리 또는 의무에 직접적인 변동을 초래하는 행정처분의 기준을 사전에 되도록 구체적으로 설정․공표함으로써 행정의 투명성․예측가능성과 공정성 도모

— 법령 주관기관 뿐 아니라 실제 행정처분을 집행하는 기관에서도 처분기준을 설정․공표하여야 함.

○ 적용범위

— 「행정절차법」의 적용을 받는 모든 행정청

— 「행정절차법」 적용제외 사항이 아닌 모든 행정처분(신청에 의한 처분, 직권처분 등)

(2)  처분기준의 설정

○ 행정절차의 일반원칙인 투명성의 원칙과 신의성실 및 신뢰보호의 원칙에 입각해 처분을 할 때의 내부판단기준을 구체적으로 설정하여야 함.

○  신청에 의한 처분 : 당사자의 신청에 의해 행하는 처분

— 인․허가 등 민원인의 신청접수후 허용․거부 등 처분결정시 적용되는 구체적인 심사기준 설정

— 처분기준 뿐만 아니라 처분기간 등까지 설정(법 제19조)

○ 직권처분(불이익처분) : 행정청의 직권으로 당사자에게 의무를 과하거나 권리를 제한하는 처분

— 법규위반 등 처분사유 발생시 어떤 불이익처분을 할 지에 대한 구체적인 기준을 설정

— 불이익처분시에는 사전통지 및 의견청취를 거쳐야 하므로 가급적 의견청취 방법 및 절차를 사전에 정형화

○ 당해 처분을 함에 있어 행정청의 판단의 여지가 없거나 법령등에 의하여 당해 처분의 요건이 구체적으로 규정되어 해석의 여지가 없는 경우에는 별도의 처분기준의 설정(구체화)작업 없이 기존의 기준을 공표할 수 있음.

(3)  처분기준의 공표

○ 설정된 처분기준은 외부에 공표하여야 함.

○ 공표방법(영 제12조)

— 부서별 또는 기관별로 편람 발간․비치(민원실․처분과)

— 게시판․관보․공보․일간신문, 소관 행정청의 인터넷 홈페이지 등에 공고

— 필요시 관련문서 시행 및 정보 제공시에 함께 배포

․ 예) 인허가 등 문서 교부시 당해 인허가의 행정처분(취소, 정지, 과태료 등) 사유 및 내용을 기재한 안내문을 함께 교부

○ 당사자등은 당해 행정청에 대해 공표된 처분기준의 해석 및 설명요청권이 있으므로 이런 사실을 함께 공표

○ 공표제외 사유

— 당해 처분의 성질상 현저히 곤란한 경우 : 수시로 기준이 변경되는 경우

— 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해하는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 : 국가안전을 해할 위험성, 국제관계의 신뢰성 손상, 외교교섭상의 불이익 초래, 공익을 현저히 저해할 우려 등이 있는 경우 등

※ 처분기준 공표제외 사항이라도 처분기준은 설정하여야 함.

(4)  처분기준의 해석요청권

○ 공표된 처분기준이 불명확한 경우 당사자와 이해관계인은 당해 행정청에 대해 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있음.

— 요청의 방식은 제한이 없으며(구두, 우편, 컴퓨터통신, 전화, 팩스 등) 해석요청은 민원사무로 취급

○ 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 함.

— “특별한 사정”은 국민권익 보호차원에서 가능한 한 축소해석하여야 하며, 위 공표제외 사유에 준하는 경우와 행정청의 방침이 명확히 설정되지 않은 경우 등을 상정할 수 있음.

4.  處分의 事前通知 (제21조)

제21조(처분의 사전통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 기타 필요한 사항

② 행정청은 청문을 실시하고자 하는 경우에 청문이 시작되는 날부터 10일전까지 제1항 각호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호 내지 제6호의 사항은 청문주재자의 소속․직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.

③ 제1항제6호에 의한 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여야 한다.

④ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 통지를 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판등에 의하여 객관적으로 증명된 때

3. 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우

4-1.  취 지

— 처분의 사전통지제도는 당사자 등의 의견을 청취하기 위한 선행절차로서, 처분을 하는 경우 그 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거 등을 미리 당사자등에게 알려주어 그에 대한 의견이나 증거자료 등을 준비할 수 있도록 배려하려는 것임.

— 행정절차의 3대 기본요소(사전통지․의견청취․이유제시)중 가장 우선적인 단계로 사전통지여부에 따라 당해 처분의 최종처리 향방에 결정적인 영향을 미치게 됨.

4-2.  통지대상

행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자와 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여케 한 이해관계인(제2조제4호).

4-3.  의견제출의 통지사항

행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에  는 당사자등에게 다음 사항을 통지하여야 함(규칙 별지 제8호서식).

① 예정된 처분의 제목 : 예정된 처분의 내용을 잘 나타낼 수 있는 제목

② 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

— 당사자가 다수인 경우에는 모든 당사자를 기재

— 당사자의 주소불명 등으로 공시송달할 경우에는 그 사유를 기재

③ 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분하고자 하는 내용

— 원인이 되는 사실은 통지사항중 가장 중요한 것으로 당사자등이 사안의 내용을 알고 이에 대한 충분한 방어준비를 할 수 있도록 명확하게 통지할 필요가 있음.

— 처분의 원인이 되는 사실을 육하원칙에 의하여 명확하게 기록

④ 법적 근거 및 조문내용

— 구체적으로 분명하게 제시

⑤ 처분의 원인이 되는 사실, 예정된 처분 등에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

— 의견제출의 방법은 서면․정보통신망 또는 구술이 가능하며, 각종 증거자료를 제출할 수 있음.

— 의견제출기한내에 의견을 제출하지 아니하는 경우에는 의견이 없는 것으로 보고 처분한다는 뜻을 명시하여야 함.

⑥ 의견제출기관의 명칭과 주소 등

⑦ 의견제출기한

— 의견제출기한은 당사자 등이 의견제출을 준비하는데 필요한 상당한 기간을 고려하여 정함.

— 상당한 기간이라 함은 법령 등의 취지와 당해 처분의 성질 등을 고려하여 판단하여야 함.

※ 청문과 달리 의견제출기한을 전적으로 행정청이 정하도록 하고 있으나(동조제3항), 당사자등의 자료준비에 필요한 충분한 기한을 고려하되, 종래의 예에 비추어 7일 내지 10일 정도의 준비기간을 주는 것이 바람직함.

⑧ 기타 필요한 사항

[별지 제8호서식]

(앞쪽)

처 분 사 전 통 지 서(의견제출 통지)

문서번호   건설 12440-105

시 행 일   2005. 4. 16.

수    신   ○○레저산업(주) 이 한 강 귀하

행정절차법 제21조제1항의 규정에 의하여 우리 기관이 하고자 하는 처분의 내용을 통지하오니 의견을 제출하여 주시기 바랍니다.

1. 예정된 처분의 제목		유선사업의 정지
2. 당사자	성명(명칭)	○○레저산업(주) 이 한 강
	주 소	서울특별시 ○○구 ○○동 ○○번지
3. 처분의 원인이 되 는 사실		- 2005년 4월 6일 유람1호의 선내에서의 가무행위 방치 - 2005년 4월 13일 유람2호의 선내주류 반입 및 음주행위 방치
4. 처분하고자 하는 내용		유선사업 정지 15일
5. 법적근거 및 조문 내용		「유선 및 도선 사업법」 - 제9조(행정처분) - 제12조(유선사업자등의 안전운항의무)제4항제6호 및 제7호
6. 의견제출		제출처	기 관 명	○구청	부서명	건설과	담 당 자	○○○
			주 소	서울특별시 ○○구 ○동 ○○번지			전화번호	(02)600-1000
			전자우편 주소	gu12@gu.go.kr			모사전송	(02)600-2000
		제 출 기 한		2005년 4월 24일까지

○ ○ 구청장 (인)

(뒤쪽)

<의견제출시 유의사항>

1. 귀하는 앞쪽의 사항에 대하여 구술․정보통신망 또는 별지 제11호서식에 의한 서면으로 의견제출을 할 수 있으며, 주장을 입증할 증거자료를 함께 제출할 수 있습니다. 다만, 정보통신망을 이용하여 의견을 제출하고자 하는 경우에는 미리 의견제출기관으로 알려주시고, 의견을 제출한 후에 의견의 도달여부를 담당자에게 확인하여 주시기 바랍니다.

2. 의견제출기한내에 의견을 제출하지 아니하는 경우에는 의견이 없는 것으로 간주합니다.

3. 귀하께서 행정청에 출석하여 의견진술을 하고자 하는 경우에는 행정청에 미리 그 사실을 알려주십시오.

4. 그 밖에 궁금한 사항이 있으시면 의견제출기관으로 문의하시기 바랍니다.

4-4. 청문의 통지사항

행정청은 청문을 실시하고자 하는 경우에 청문이 시작되는 날부터 10일전까지 다음 사항을 당사자등에게 통지하여야 함(규칙 별지 제9호서식).

① 예정된 처분의 제목

② 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

③ 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용

④ 법적근거 및 조문내용

⑤ 청문의 일시 및 장소 등

⑥ 청문주재자의 소속․직위 및 성명

⑦ 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법

⑧ 기타 필요한 사항

[별지 제9호서식]

(앞쪽)

처분사전통지서(청문실시 통지)

문서번호   문공 12442-100

시 행 일   2005. 4. 16.

수    신   가요노래연습장 명 가 수 귀하

행정절차법 제21조제2항의 규정에 의하여 우리 기관이 하고자 하는 처분의 내용을 통지하오니 청문에 출석하여 주시기 바랍니다.

1. 예정된 처분의 제목		가요노래연습장 등록취소
2. 당사자	성명(명칭)	가요노래연습장(대표) 명 가 수
	주 소	서울특별시 ○○구 ○○동 ○○번지
3. 처분의 원인된 사실		2005년 4월 5일 청소년인 홍 길 동(17세)에게 노래연습장 안에서 주류를 판매함
4. 처분하고자 하는 내용		노래연습장업 등록취소
5. 법적근거 및 조문 내용		「음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률」 - 제39조(등록취소등)제1항제5호 - 제32조(유통관련업자의 준수사항)제7호 - 제41조(청문)
6. 청 문 실 시		기관명	○○구청	부서명		○○과		담당자		○○○
		주 소	서울특별시 ○○구 ○○동 ○○번지				전화 번호		(02)900-1000
		일 시	2005년 5월 1일 14시부터 15시까지(1시간)
		장 소	○○구청 회의실 10호
		주재자	소속 및 직위		○○구청 법무담당관
			성 명		김 준 법

○ ○ 구 청 장 (인)

(뒤쪽)

< 청문시 유의사항 >

1. 귀하는 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 증거를 제출할 수 있으며, 참고인․감정인 등에 대하여 질문할 수 있습니다. 만일, 청문일에 출석하지 아니하는 경우에는 미리 별지 제11호서식에 의한 의견서를 제출할 수 있습니다.

2. 귀하께서 정당한 사유없이 청문일에 출석하지 아니하거나 별지 제11호서식에 의한 의견서를 제출하지 아니한 경우에는 청문을 마칠 수 있습니다. 다만, 정당한 사유로 출석하지 못하거나 의견서를 제출하지 못한 경우에는 행정청에 그 사유를 소명하여야 합니다.

3. 귀하는 청문이 끝날 때까지 행정절차법 제37조의 규정에 의하여 당해 처분의 조사결과에 관한 문서 그 밖에 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있습니다.

4. 그 밖에 궁금한 사항이 있으시면 청문실시기관으로 문의하시기 바랍니다.

	이것만은 꼭 !!
청문기일의 선정문제 ○ 청문일은 행정기관이 위법사실을 단속․적발하여 처분사유가 발생한 날부터 적어도 10일 이후에 실시하여야 함(법 제21조제2항). ○ 행정기관은 청문을 진행하는데 있어서 필요한 청문주재자 선정, 청문장소 확보 및 청문에 필요한 자료준비 등을 위해 소요되는 시간을 고려하여야 할 뿐아니라, ○ 당사자에게 청문준비에 필요한 여유시간을 주어야 함. ○ 이 경우 청문일 10일전까지 사전통지를 하는 경우 송달에 있어서의 도달주의가 적용되므로(법 제15조), 청문일부터 기산해서 10일전까지 청문통지서가 상대방에게 도달되도록 미리 우송 또는 교부하여야 함. 예) 청문일을 12월 20일로 잡는 경우 : 늦어도 12월 9일 24시까지는 상대방에게 청문통지서가 도달되도록 그 이전에 우송되어야 함.

4-5. 사전통지(의견청취)의 예외(법 제21조제4항 및 시행령 제13조)

① 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

— “긴급”이란 당해 처분을 지체할 경우 손해발생의 가능성이 많고, 당해 처분에 대한 시간적인 절박성이 있는 경우를 말함.

② 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때

(예) 도시가스사업의 허가를 받은 자에 대하여 금고 이상의 형을 받은      사실을 이유로 그 허가를 취소(「도시가스사업법」 제9조)하는 등 다른 국가기관의 결정내용을 근거로 하여 처분을 하는 경우

③ 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우

○ 예  시(영 제13조)

1. 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해하는 행위를 유발할 우려가 예상되는 경우

(예) 택지개발예정지구 지정에 의한 행위제한

범죄수사와 관련하여 도피우려가 있는 자에 대한 여권의 반납명령

2. 법령등에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고 그 기준에 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측 등 객관적인 방법에 의하여 명확이 입증된 때

(예) 판매식품에 혼합된 이물질이 식품위생검사기관의 검사에 의해 확인된 경우의 시정명령

3. 법원의 판결등에 의하여 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 판단되는 경우

(예) 영업시간제한 위반으로 벌금 부과처분을 받은 자에 대한 영업정지

4. 외국에서 행하여지는 내국인(단체 등을 포함한다)에 대한 처분에 대하여 의견청취의 절차를 인정하지 아니하고 있는 경우 행정청이 외국인(단체 등을 포함한다)에 대하여 같은 종류의 처분을 행하는 경우

(예) 외국항공기․선박에 대한 처분의 경우

5. 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 금전급부를 명하는 경우 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우

(예) 국민건강보험료 징수 등

	사례연구
<질의 : 청문의 제외사유> ○ 「약사법」 제69조에 의하여 품목제조금지 명령을 하고자 하는 경우에는 동법 제69조의2의 규정에서 청문을 하도록 규정하고 있는데, 품목제조금지 명령의 사유가 시험성적 부적합으로 인한 것이라면, 「행정절차법」 제21조 및 동법시행령 제13조에 의하여 청문을 하지 않을 수 있는가?

※ 판례 1 : 식품위생법 제64조, 동법시행령 제37조제1항의 규정에 의한 청문제도의 취지에 비추어 볼 때 행정청이 영업정지처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 함은 물론 청문서 도달기간 등을 엄격히 지켜 영업자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 보장하여야 하는 것이고 가령 같은 법 제58조의 사유가 분명히 존재하는 경우라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지처분은 위법하다. 행정청이 영업정지처분을 함에 있어 식품위생법시행령 제37조제1항 소정의 청문서 도달기간인 7일을 준수하지 아니한 채 청문서를 청문일로부터 5일전에야 발송하였다면 처분을 함에 있어서 취한 위 청문절차는 위법하며, 위법한 청문절차를 거쳐 내린 위 영업정지처분 역시 위법하다(대판 1992. 2. 11, 91누11575 : 법률이 정한 청문통지기간 준수여부에 대한 법원의 판단).

※ 판례 2 : 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이지만 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다 하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(대판 1992. 10. 23, 92누2844 : 청문통지기간을 위반한 청문에 대한 하자치유여부에 관한 법원의 판단).

※ 판례 3 : 행정절차법 제21조제1항, 제22조제3항 및 제2조제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 함. 한편 구 식품위생법(2002.1.26 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제25조제2항, 제3항의 각 규정에 의하면, 지방세법에 의한 압류재산 매각절차에 따라 영업시설의 전부를 인수함으로써 그 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 영업자에 대한 영업허가 등은 그 효력을 잃는다 할 것인데, 위 규정들을 종합하면 위 행정청이 구 식품위생법 규정에 의하여 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.(대판 2003. 2.14, 2001두7015)

	이것만은 꼭 !!
신청을 전제로 한 불허가처분의 경우 ○ 행정절차법상 “당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분”을 하고자 하는 경우 ①사전통지, ②의견청취, ③이유제시하도록 되어 있는 바, 이는 적극적 공권력 행사에 해당하는 처분시 행정절차를 거치라는 의미 - 따라서 소극적 공권력행사인 거부(불허가)는 행정절차법 제21조제1항, 제22조제3항에 해당 안됨. ○ 또한, 신청을 전제로 한 처분의 경우 당사자등은 서류제출 과정에서 부터 명확한 처분기준의 해석․설명 요청권이 있음(제20조제3항). ○ 따라서, 신청을 전제로 한 거부(불허가) 처분에는 사전통지와 의견청취가 필요없으며, 신청인은 불허가처분에 대하여 「민원사무처리에 관한 법률」에 의하여 “고충민원”을 제기하거나 행정심판․행정소송제도를 통하여 권리구제를 받을 수 있음. ○ 다만, 불허가(거부)처분 역시 이유제시를 반드시 하여야 하며, 신청에 의한 처분을 처리하면서 행정청이 당사자의 의견을 묻는 것은 행정청의 재량사항임.

※ 판례 : 행정절차법 제21조제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.(대판2003.11.28 2003두674)

사전통지서와 청문통지서의 관계

문) 처분을 하고자 하는 경우 법령에 청문을 하도록 규정되어 있으면, 「행정절차법」 제21조제1항과 제2항의 규정에 의하여 사전통지도 하고 청문통지서도 보내야 하는가?

답)

○ 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 그 내용을 사전에 당사자등에게 통지하도록 하고(「행정절차법」 제21조제1항),

○ 특히, 청문을 실시하고자 하는 경우에는 청문일 10일전까지 청문에 필요한 사항을 보내도록 하고 있음(「행정절차법」 제21조제2항).

○ 사전통지서를 보내는 이유는 당사자 등의 의견을 청취한 후 그 내용을 충분히 검토하여 보다 합리적인 처분을 하고자 하는 것이고,

○ 의견청취의 유형에는 청문, 공청회, 의견제출 등 3가지 유형(제22조)이 있으므로,

○ 상대방에게 의견제출의 기회를 부여하는 처분의 경우에는 사전통지서에 그 기한을 정하여 송부하여야 함.

○ 청문을 실시하는 경우에는 사전통지서에 갈음하여 청문통지서를 보내면 족하고, 사전통지서와 청문통지서 모두를 보낼 필요는 없음.

5. 意見聽取(제22조)

제22조(의견청취) ①행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 청문을 실시한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

② 행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 당해 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 제1항 또는 제2항의 경우외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 제21조제4항 각호의 1에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 아니할 수 있다.

⑤행정청은 청문․공청회 또는 의견제출을 거친 때에는 신속히 처분하여 당해 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다.

⑥행정청은 처분후 1년이내에 당사자등의 요청이 있는 경우에는 청문․공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류 기타 물건을 반환하여야 한다.

5-1. 의견청취의 종류

— 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분(불이익처분)을 하는 경우에는 사전통지 후 당사자 등의 의견을 청취하여야 함.

— 행정절차법은 의견청취의 종류를 ①청문 ②공청회 ③의견제출 등 3가지 유형으로 구분하여 규정하고 있음.

5-2. 청  문

(가) 개념정의

— 행정청이 어떠한 처분을 하기에 앞서 당사자 등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차(법 제2조제5호)

․ 국민의 권익보호를 보다 철저히 보장하기 위한 정식 의견청취방법으로서, 행정청이 처분을 하고자 할 때에 처분의 원인이 되는 사실 등을 당사자등에게 사전에 통지하여, 청문주재자의 주재하에 당사자등의 구술에 의한 주장을 청취하고, 행정청과 당사자등간 또는 당사자등 상호간에 반증을 허용하며, 증거조사를 실시함으로써 사실규명 및 법령의 해석․적용을 명확히 하고자 하는 의견청취 방법

(나) 실시요건

행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각호의 경우에 청문 실시(제22조제1항)

1. 다른 법령등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

※ 청문을 실시해야 하는 경우에도 상대방이 청문을 포기하는 대신 의견제출을 원하는 경우 그에 따를 수 있음. 이 경우 청문을 포기한다는 문서를 받아두어야 할 것임(영 제14조 참조).

(다) 청문을 실시하는 일반사례

— 당사자의 재산권․자격 또는 지위를 직접 박탈하는 인․허가, 면허 등의 취소 및 철회

— 법인 또는 조합 등의 설립을 취소하거나 해산을 명하는 경우

— 당사자의 재산권 내용에 중대한 변경을 가하는 철거․폐쇄명령

— 당사자의 경제활동을 금지하는 제조금지․판매금지

— 그 밖에 국민권익에 중대한 영향을 미치는 불이익 처분 등

○ 개별법령에 규정형식

<모델 1>

- 제○○조(청문) ○○○장관은 제○○조의 규정에 의하여 ○○○의 허가(인가․면허 등)를 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다.

<모델 2>

- 제○○조(청문) ○○○장관은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다.

1. 제○○조의 규정에 의한 ○○○○의 허가취소

2. 제△△조의 규정에 의한 △△△의 지정취소

5-3. 공청회

(가) 개념정의

— 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자등, 전문지식과 경험을 가진 자, 기타 일반인으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차(제2조제6호)

․ 널리 광범위한 영향을 미치는 각종 행정작용에 대하여 국민의 의견을 폭넓게 수렴하기 위한 의견청취방법으로서,

․ 행정청이 미리 공청회에 관한 사항을 국민에게 알리고, 공청회주재자의 주재하에 각계로부터 추천․신청받은 발표자와 방청인으로부터 의견청취하는 방법

(나) 실시요건

행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각호의 경우에 공청회 실시(제22조제2항)

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

(예 : 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제14조(공청회의 개최) 및 제20조(도시기본계획의 수립을 위한 기초조사 및 공청회): 도시기본계획 수립시 공청회를 열어 주민과 관계전문가 등의 의견을 청취)

2. 당해 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

(다) 공청회를 실시하는 일반사례

— 각종 법령 등을 제․개정하고자 하는 경우

(예 : 주요법령의 제․개정)

— 국민일반에게 광범위한 영향을 미치는 정책이나 제도를 도입하는 경우

(예 : 자동차10부제, 이중과세 개선, 서머타임제 도입 등)

— 특정 구성원들간의 대립된 이해관계를 조정할 필요가 있는 경우

(예 : 한․약 갈등, 금융기관 합병․조정 등)

— 그 밖에 처분의 대상이 불특정 다수인 경우 등

5-4. 의견제출

행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 청문 또는 공청회를 실시하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회부여(제22조제3항)

— 의견제출의 기회를 부여하는 일반적 사례로는 청문의 실시로 인한 행정청의 부담이 당사자가 입게 될 불이익에 비하여 과중하다고 판단되는 과징금 부과처분이나, 청문으로 인해 소요되는 시간을 감안할 경우 장시간에 걸친 불이익처분의 방치가 오히려 행정청과 당사자에게 부담이 될 수 있는 영업정지․자격정지 등이 있음.

— 청문과 달리 의견제출의 경우 개별법령에 어떠한 경우에 의견제출을 하라는 근거규정이 별도로 없기 때문에 청문이나 공청회 대상이 아닌 경우 일반적으로 「행정절차법」을 직접 적용받아 의견제출의 기회를 주어야 함.

5-5. 의견청취의 예외

— 사전통지의 예외사항(제21조제4항 및 영 제13조 참조) 및 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우 의견청취를 하지 않을 수 있음(제22조제4항).

— 당사자가 의견진술의 기회를 포기한 때에는 의견진술포기서 또는 이에 준하는 문서를 행정청에 제출하여야 함(영 제14조).

※ 판례 1 : 사전통지 및 의견제출의 예외사유

건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 아니한다고 한 사례(대판 2004. 5. 28. 2004두1254).

※ 판례 2 : 사전통지 및 의견제출의 예외사유

행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발․이용신고를  수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에  의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2000. 11. 14, 99두5870).

※ 판례 3 : 의견제출의 예외사유

(공무원연금법에 의한) 퇴직연금의 환수결정은 당사자에게 의무를 과하는 처분이기는 하나, 관련 법령에 따라 당연히 환수금액이 정하여지는 것이므로, 퇴직연금의 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니하여도 행정절차법 제22조제3항이나 신의칙에 어긋나지 아니한다(대판 2000. 11. 28, 99두5443).

※ 판례 4: 청문의 예외사유

행정절차법 제21조제4항제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우”를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 ‘의견청취가 현저히  곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부’는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부,  청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대방이 통지된  청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계  법령상 그 실시가  요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의  상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이  청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대판 2001. 4. 13, 2000두3337).

※ 판례 5: 청문의 예외사유

행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다(대판 2004. 7. 8. 2002두8350).

5-6. 기 타

— 행정청은 청문․공청회 또는 의견제출을 거친 때에는 신속히 처분하여 법률관계를 조속히 확정하며, 당해 처분이 지연되지 아니하도록 함(제22조제5항).

— 행정청은 처분후 1년이내에 당사자 등의 요청이 있는 경우에는 청문․공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류 기타 물건을 반환하여야 함(제22조제6항).

— 의견청취 과정에서 제출받은 증거서류에 대하여는 관리대장에 등재하여 관리하여야 함.

※ 판례 1 : 의견청취를 하지 아니한 처분의 효과

행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대판 2000. 11. 14, 99두5870).

※ 판례 2 : 의견청취를 하지 아니한 처분의 효과

구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지) 제24조제1호, 행정절차법 제22조제1항제1호, 제4항, 제21조제4항 및 제28조, 제31조, 제34조, 제35조의 각 규정을 종합하면, 행정청이 유기장업허가를 취소하기 위하여는 청문을 실시하여야 하고, ---- 이러한 청문절차에 관한 각 규정과 행정처분의 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정 가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 청문제도의 취지에 비추어 볼 때, 행정청이  침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다(대판 2001. 4. 13, 2000두3337).

※ 판례 3 : 의견청취를 하지 아니한 처분의 효과

구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제49조제3항은 공정거래위원회로 하여금 법 위반사실에 대한 조사결과를 서면으로 당해 사건의 당사자에게 통지하도록 규정하고, 같은 법 제52조제1항에 의하면 공정거래위원회가 같은 법 위반사항에 대하여 시정조치 또는 과징금납부명령을 하기 전에 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 같은 조 제2항은 당사자는 공정거래위원회 회의에 출석하여 그 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있다고 규정하고 있는 한편, ---- 이들 규정의 취지는 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령으로 말미암아 불측의 피해를 받을 수 있는 당사자로 하여금 공정거래위원회의 심의에 출석하여 심사관의 심사결과에 대하여 방어권을 행사하는 것을 보장함으로써 심사절차의 적정을 기함과 아울러, 공정거래위원회로 하여금 적법한 심사절차를 거쳐 사실관계를 보다 구체적으로 파악하게 하여 신중하게 처분을 하게 하는 데 있다 할 것이므로, 같은 법 제49조제3항, 제52조제1항이 정하고 있는 절차적 요건을 갖추지 못한 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령은 설령 실체법적 사유를 갖추고 있다고 하더라도 위법하여 취소를 면할 수 없다(대판 2001. 5. 8, 2000두10212).

※ 판례 4 : 청문을 실시하지 아니한 처분의 효과

구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조, 제78조의2, 행정절차법 제22조 제1항 제1호, 제4항, 제21조 제4항에 의하면, 행정청이 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소하기 위해서는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차법 제22조 제4항, 제21조 제4항에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에 한하여 청문을 실시하지 아니할 수 있으며, 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있음에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다(대판 2004. 7. 8. 2002두8350).

※ 다음의 판례들은 행정절차법 시행전의 청문에 관한 것으로 행정절차법상 의견제출에 관한 판례로 보면 될 것임.

판례 1 : 구 약사법 제69조제1항제3호, 동법시행규칙 제24조, 제54조에 의하여 이 사건 한약업사허가취소처분을 함에 있어서 동법 제69조의2에서 규정한 청문절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 그 위법은 처분의 무효를 가져오는 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없다(대판 1986. 10. 28, 86누106).

판례 2 : 법원은 “건설업 면허취소처분에 관한 취소청구소송에서 이 사건 면허취소처분 전에 원고가 피고(서울특별시)의 청문을 위한 출석요구를 받고 시청에 출두하여 관계공무원에게 이 사건 건설면허취득경위 등을 진술하고 기술능력이 미비되었으나 기술자를 추가로 보완했다는 취지의 경위서를 작성 제출하였다면 이로써 피고는 건설업법 제42조 소정의 청문절차를 거쳤다고 볼 수 있다.”고 선언하여 행정청이 당사자에게 충분한 의견제출의 기회를 주었다고 판단할 만한 절차적 과정이 있었으면 청문절차를 거쳤다고 판단하고 있다(대판 1983. 11. 22, 82누95 : 건설업법령에 의한 면허취소를 하는 경우 법령에 규정된 청문의 성격에 대한 판단).

청문․의견제출․공청회의 구분문제

종류 구분	의견제출	청문	공청회
개념	행정청이 어떠한 행정작용을 하기에 앞서 당사자등이 의견을 제시하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차 - 일반․간이절차	행정청이 어떤 처분을 하기에 앞서 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차 - 특별․정식절차	행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자등, 전문지식과 경험을 가진 자 등으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차 - 특별절차
실시 요건 (제22조)	불이익처분시 청문이나 공청회를 실시하는 경우 외에는 의견제출의 기회부여	․ 다른 법령등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우(개별법령에 근거규정) ․ 행정청이 필요하다고 인정하는 경우	․ 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우(개별법령에 근거규정) ․ 행정청이 널리 의견을 수렴할 필요있다고 인정하는 경우
적 용 사 례	청문의 실시로 인한 행정청의 부담이 당사자의 불이익보다 과중한 경우 등 ․영업정지, 면허정지 ․자격정지 ․과징금 부과처분	의견제출에 비해 국민에게 보다 중대한 권익제한을 하거나 의무부과 하는 경우 ․ 인․허가, 면허 등의 취소 및 철회 ․ 법인․조합 등의 설립취소, 해산명령 ․ 철거․폐쇄명령 ․ 제조․판매금지	․ 주요법령의 제․개정 ․ 국민에게 중대한 정책․제도의 도입 (자동차 10부제, 쓰레기 종량제, 버스전용 차선제 등) ․ 대립된 이해관계 조정(한․약 갈등, 의 ․약분업, 금융기관 합병 등)

실시 절차	— 의견제출기회의 제시 - 처분사전통지서(의 견제출 통지) ※ 의견제출에 필요 한 상당기간 고려	— 처분사유, 처분내용 및 청문일시 등을 통보 - 처분사전통지서(청 문실시 통지) ※ 청문개최 10일전까지 사전통지	— 미리 공청회에 관한 사항(목적, 일시, 참석자 등)을 널리 홍보 - 공청회개최통지서 ※ 공청회개최 14일전 까지 통지․공고
	— 의견제출방법 : 서면, 구두(전화․출석), 정보통신망(팩스, e-mail 등)	— 청문주재자의 주재하에 청문실시 — 청문일 출석진술 (의견서로 대체 가능) — 청문주재자는 청문조서를 작성하여 행정청에 제출	— 공청회 발표자 신청 및 공정한 선정 — 공청회 주재자의 주재 — 각계로부터 추천․신청받은 발표자의 발표, 질의 답변, 방청인의 의견 제시
	— 처리방법 : 제출된 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여 처분	— 처리방법 : 청문조서, 청문주재자의 의견 등을 충분히 검토하여 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여 처분	— 처리방법 : 공청회에서 제시된 사실 및 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우 이를 반영하여 처분
유의 사항	— 의견제출기한의 적정성(7～10일) — 의견제출방법의 다양화	— 청문주재자 선정의 공정성, 직무의 독립성 — 청문통지 기간 — 청문시 문서열람	— 발표자 신청접수 — 참여행정 구현의 주요수단으로서의공청회 운영

6. 處分의 理由提示(제23조)

제23조(처분의 이유제시) ①행정청은 처분을 하는 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

1. 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순․반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우

3. 긴급을 요하는 경우

②행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

6-1. 취  지

이유제시제도는 특히 처분절차의 본질적 구성요소로서 처분을 받은 국민이 그 처분의 이유를 손쉽고 명확하게 이해하여 그에 따른 권리를 행사하거나 의무를 이행할 수 있을 뿐 아니라, 불복수단을 강구하기 위하여 필요한 제도임.

6-2. 대  상

행정청은 처분하는 때에 다음의 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 함. 행정청은 제2호 및 제3호의 경우에 처분후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 함.

1. 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순․반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를  명백히 알 수 있는 경우

3. 긴급을 요하는 경우

※ 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분(불이익 처분)이 주로 그 대상이 되나, 신청에 의한 처분의 경우도 이를 거부하는 경우나 신청내용중 일부만을 인정하는 처분의 경우에도 이유제시가 필요함.

6-3. 내  용

— 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 등의 내용을 구체적으로 명시하여야 함(영 제14조의2).

․ 법적근거 : 근거법령의 제명과 규정의 내용

․ 사실상의 이유 : 당해 처분에 대하여 구체적인 근거법령을 적용하게 된 경위를 육하원칙에 따라 제시

※ 판례 : 행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다.

행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 '도시계획법시행령 제20조'를 명시하지 아니하고 '도시계획법'이라고만 기재하였으나, 신청인이 자신의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우, 그 불허처분이 위법하지 아니하다(대판 02. 5. 17, 2000두8912).

6-4. 방  식

원칙 : 문서. 다만, 전자문서로 하는 경우 당사자등의 동의 필요

예외적 사유 있는 경우 :  구술 등 가능

— 문서 형식을 취하면 상대방의 권리구제상의 편의를 도모할 수 있는 반면 구술의 형식은 행정청이 편리하기는 하나 당사자로서는 이유제시의 존부에 관하여 명확성 확보 곤란

6-5. 이유제시를 결한 처분의 효과

(가) 형식적 하자 : 처분을 하면서 이유제시를 하지 않은 경우

○ 효  과

— 독자적인 위법성 사유가 되며, 처분 자체에도 위법성 발생

— 이유제시의무 흠결은 절차법 위반으로 위법

○ 하자의 치유가능성(처분이유의 사후보완)

— 판례 : 행정절차의 독자성 강조(사후보완 부정 ; 제한적으로만 허용)

(나) 내용적 하자 : 이유로서 부기되어 있는 처분의 근거가 내용적으로 미흡한 경우

○ 효  과

— 처분 자체의 내용상 하자가 존재하는 경우로 위법

○ 하자의 치유가능성(처분의 근거변경 또는 정정)

— 판례 : 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유의 추가나 변경 허용

※ 판례 1 : 이유제시를 하지 아니한 처분의 효과

행정절차법 제23조제1항, 제24조제1항은, 행정청이 처분을 하는 때에는 신청내용대로 처분하는 경우, 단순․반복적인 처분, 긴급한 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 당사자에게 문서로 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같이 처분사유를 명시하도록 한 것은 행정청으로 하여금 신중한 조사와 판단을 하여 정당한 처분을 하게 하고, 그 정당성의 근거를 제시하도록 하기 위한 것으로서, 처분의 상대방에게 이를 알려 불복신청에 편의를 주고 나아가 이에 대한 사법심사에 있어서 심리의 범위를 한정함으로써 결국 이해관계인의 신뢰를 보호하고 절차적 권리를 보장하기 위한 것으로서, 이러한 이유제시의무에 위반한 경우 그 내용의 적법성 여부를 떠나 그 자체로 위법하게 된다(서울행법 1999. 2. 26, 98구1115).

※ 판례 2 : 허가의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론, 처분을 받은 자가 어떠한 위반 사실에 대하여 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요한다(대판 1990. 9. 11, 90누1786).

※ 판례 3 : 허가의 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분당시 그 취지를 알고 있거나, 그후 알게 되었다고 하여도 이로써 치유될 수 없다(대판 1987. 5. 26, 86누788).

※ 판례 4 : 대학원위원회라 할지라도 이와 같은 경우에 다른 특별한 사정의 존재함을 지적함이 없이 막연히 박사학위부결 의결을 한다는 것은 자유재량의 범위를 넘는 위법한 것이다(서고판 1977. 5. 11, 76구516).

7. 處分의 方式(제24조)

○ 문서주의 : 처분은 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 주게 되므로 명확성을 기하기 위하여 다른 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 문서로 하여야 함.

다만, 당사자등의 동의가 있는 경우에는 전자문서로도 가능.

※ 판례 : 상대방있는 행정처분에 있어서는 달리 특별한 규정이 없는 한 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분이 있었다는 효력이 발생한다고 볼 것이다(대판 1972. 4. 11, 71누201).

○ 문서주의 예외 : 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타의 방법으로 할 수 있으며, 이 경우 당사자의 요청이 있는 때에는 문서를 교부하여야 함

(예) 도로에서 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 위하여 통행을 금지 또는 제한하는 등(「도로교통법」 제16조) 행정청이 현장에서 하는 처분

○ 처분 문서에는 그 처분행정청 및 담당자의 소속․성명과 연락처(전화번호․모사전송번호․전자우편주소 등)를 기재하여야 함(행정실명제).

8. 處分의 訂正(제25조)

○ 행정청이 각종 처분을 하는 경우 오기․오산, 기타 명백한 오류를 범할 수 있는데 그 오류를 시정함으로써 잘못된 처분을 바로잡고, 당사자의 권리의무관계를 명확하게 할 필요가 있음. 이 경우 행정청은 직권 또는 신청에 의하여 지체없이 정정하고 당사자에게 통지하여야 함.

○ 당사자의 신청은 서면 또는 구술로도 가능하며 특별한 형식을 요구하는 것은 아님.

9. 告 知(제26조)

○ 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지, 기타 불복할 수 있는지 여부와 청구절차․청구기간 등 필요한 사항을 알려주도록 하여 당사자에게 권리구제의 기회를 보장해 주기 위한 것임.

○ 법 제26조의 고지사항은 처분을 함과 동시에 당사자에게 알려주어야 하며, 그 방법에는 제한이 없음.

○ 처분시 고지의무는 현재 「행정심판법」 제42조(고지)에도 규정되어 있음.

제 2 절  意見提出 및 聽聞(제27조～제37조)

의견제출과 청문의 개념, 요건, 적용례 등을 통하여 행정청의 처분시 의견제출사항인지 청문사항인지 양자를 명확히 구별한다.

1. 意見提出 및 反影(제27조⋅제27조의2)

제27조(의견제출) ①당사자등은 처분전에 그 처분의 관할 행정청에 서면․구술로 또는 정보통신망을 이용하여 의견을 제출할 수 있다.

②당사자등은 제1항에 의하여 의견제출을 하는 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료등을 첨부할 수 있다.

③행정청은 당사자등이 구술로 의견제출을 한 때에는 서면으로 그 진술의 요지와 진술자를 기록하여야 한다.

④당사자등이 정당한 이유없이 의견제출기한내에 의견제출을 하지 아니한 경우에는 의견이 없는 것으로 본다.

제27조의2(제출의견의 반영) 행정청은 처분을 함에 있어서 당사자 등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.

1-1. 취  지

국민의 권익보호보다는 행정의 효율성이 더 우선되어야 하는 처분에 대하여 약식 의견청취 유형인 의견제출제도를 규정하여 국민의 의견수렴과 함께 신속한 처분도 하기 위해 도입

1-2. 내  용

당사자등은 처분전에 그 처분의 관할 행정청에 서면․구술 또는 정보통신망으로 의견제출할 수 있음. 이 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있음.

1-3. 의견제출을 할 수 있는 자 : 당사자등

— 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자

— 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 이해관계인

1-4. 방  식

— 특정한 형식은 없으며, 서면․구술․정보통신망 등 행정청에 의견이 전달될 수 있는 어떤 방법으로도 가능함.

․ 서면에 의할 경우에는 의견제출서에 의하도록 사전통지시 서식을 동봉하도록 함(시행규칙 별지 제11호서식).

— 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부

1-5. 행정청의 처리방법

— 당사자등이 전화로 의견제출을 한 때에는 구술의견기록서에 그 진술의 요지, 진술자와 의견제출일을 기록하여야 하며, 출석하여 구두로 진술한 경우에는 구술의견기록서에 확인을 받아야 함

— 당사자등이 정당한 이유없이 의견제출기한내에 의견제출을 하지 아니한 경우에는 의견이 없는 것으로 간주 처리

— 의견제출서, 구술의견기록서, 정보통신망 등에 의하여 제출된 의견 검토

1-6. 의견제출 결과의 반영

— 행정청은 처분을 함에 있어서 당사자등이 제출한 의견의 타당성․적정성․합리성 등을 면밀히 검토하여 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 처분시에 반영하여야 함(제27조의2).

< 의견제출방법 >

처분사전통지서 통보

상대방 도달

우편‧교부 등

의견서 작성제출, 구술

공    고

의견 접수

의견내용분석‧사실확인 (필요시)

처분내용 확정

의견 有

의견 無

처   분

의견제출기회 부여 결정

2. 聽聞主宰者 選定(제28조)

제28조(청문주재자) ①청문은 행정청이 소속직원 또는 대통령령이 정하는 자격을 가진 자중에서 선정하는 자가 주재하되, 행정청은 청문주재자의 선정이 공정하게 이루어지도록 노력하여야 한다.

②청문주재자는 독립하여 공정하게 직무를 수행하며, 그 직무수행상의 이유로 본인의 의사에 반하여 신분상 어떠한 불이익도 받지 아니한다.

③제1항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 자중에서 선정된 청문주재자는 형법 기타 다른 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 본다.

2-1. 역  할

— 청문주재자는 중립적 위치에서 청문의 전과정을 원활하게 진행하여 행정청과 당사자간의 쟁점을 명확히 밝히고 합리적인 방향으로 결론을 유도하는 역할을 수행하므로 공정성과 직무상의 독립성 보장이 중요함.

2-2. 자  격

— 행정청 소속직원

— 다음의 어느 하나에 해당하는 자중에서 행정청이 선정하는 자(영 제15조)

1. 교수․변호사․공인회계사 등 관련분야의 전문직 종사자

2. 청문사안과 관련되는 분야에 근무한 경험이 있는 전직 공무원

3. 그 밖의 업무경험을 통하여 청문사안과 관련되는 분야에 전문지식이      있는 자

2-3. 직능분리

— 청문주재자는 독립하여 직무를 수행하며 그 직무수행상의 이유로 본인의 의사에 반하여 신분상 어떠한 불이익도 받지 아니함.

— 소속직원이 청문을 주재하더라도 청문의 공정성을 위하여 제3자적 위치에 있는 공무원을 청문주재자로 선정하는 것이 바람직함.

2-4. 공무원으로 의제

— 공무원이 아닌 자중에서 선정된 청문주재자는 「형법」, 기타 다른 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 간주

청문주재자의 선정문제

○ 청문주재자는 청문의 공정성․독립성․전문성을 고려하여 행정기관의 소속직원 또는 대통령령이 정하는 자격을 가진 자 중에서 선정(제28조)

○ 소속직원이 아닌 일반인을 청문주재자로 선정하는 경우

— 청문주재자 선정시 외부 민간전문가를 우선 선정하여 청문의 공정성․객관성 제고

— 청문의 공정성 확보 측면에서 바람직하나, 대상업무에 대한 전문성이 부족하기 쉬운 단점이 있음.

— 소속직원 외에 청문주재자의 자격을 가진 자는 교수․변호사․공인회계사․세무사․의사․연구기관 종사자 등 관련분야 전문직 종사자, 관련분야 전직공무원 등을 말함.

— 이 경우 행정기관은 청문주재자로 선정된 자에게 청문일, 청문 진행요령과 권한․의무 등 필요한 사항을 알려주어야 함.

○ 소속직원을 청문주재자로 선정하는 경우

— 행정기관의 장은 소속직원을 청문주재자로 선정할 수 있으나 해당 업무를 직접 담당하는 계선상의 직원은 선정과정에서 제외하고, 청문의 신뢰성 확보 차원에서 될 수 있는 한 각 행정기관의 「과장」이상의 직위를 가진 자를 선정하는 것이 바람직함.

— 아울러, 당해 업무를 직접 처리하는 계선에 근무하는 직원이 아닌 다른 소속직원중 당해 업무에 대한 지식과 경험이 풍부한 자를 주재자로 선정하는 것이 바람직함.

○ 청문주재자의 선정

— 연간 청문건수가 적은 기관은 법무담당관실, 행정관리담당관실 등 제3의 부서 직원이 청문주재

— 연간 청문건수가 많은 부서는 부서별 또는 업무분야별로 청문주재자 인력풀(pool)을 구성․활용

— 인력풀 : 교수․변호사․공인회계사․세무사․의사․연구기관 종사자 등 관련분야 전문직 종사자, 전직공무원, 전임 담당공무원 등으로 구성

청 문 장 소 ○ 청문은 비공개가 원칙이므로 당사자의 사생활 보호차원에서 독립적인 상설청문장을 확보할 필요가 있음 ○ 각 기관의 실정을 감안하여 상설청문장 설치가 어려운 경우, 회의실․강당․빈 사무실 등을 적극 활용
	청문장 배치모형
				⃝
				청문주재자
	⃝			행정기관			당사자등		⃝
		⃝ ⃝ ⃝ ⃝ 방청석(청문을 공개할 경우)

3. 聽聞主宰者 除斥․忌避․回避(제29조)

청문의 공정성을 확보하기 위해 당해 사안과 특수한 관계에 있는 자를 청문주재자에서 배제하기 위한 제도

3-1. 제척 : 청문주재자가 당해 청문 사안에 대하여 당사자등과 특수한 관계에 놓여 있을 때에는 당연히 해당 청문을 주재할 수 없도록 하는 제도

○ 사유 : — 자신이 당사자등이거나 당사자등과 「민법」 제777조 각호의 1에 해당하는 친족관계(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자)에 있거나 있었던 경우

— 자신이 당해 처분과 관련하여 증언이나 감정을 한 경우

—  자신이 당해 처분의 당사자등의 대리인으로 관여하거나 관여하였던 경우

— 자신이 당해 처분업무를 직접 처리하거나 하였던 경우. 당해 처분업무의 공문서에 협조하였던 공무원은 청문주재자가 될 수 있으나, 가급적 피하는 것이 바람직할 것임.

3-2. 기피 : 청문주재자에게 청문을 공정하게 주재하기 어려운 사정이 있는 경우에 당사자등의 신청에 의하여 행정청이 청문주재자를 배제하는 경우

○ 기피절차

□□ 신청 기각

당사자등의 기피신청→청문정지→신청사유 심사 →□

(행정청)       □□ 청문주재자 교체

○ 기피신청 : 시행규칙 별지 제14호서식 ｢기피신청서｣에 의함

3-3. 회피 : 청문주재자가 제척 또는 기피사유가 있다고 인정하여 스스로 청문주재를 피하는 제도

○ 회피절차

□□ 신청 기각

청문주재자의 회피신청→회피신청사유 심사 →□

(행정청)        □□ 청문주재자 교체

4. 聽聞의 公開(제30조)

제30조(청문의 공개) 청문은 당사자의 공개신청이 있거나 청문주재자가 필요하다고 인정하는 경우 이를 공개할 수 있다. 다만, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니된다.

4-1. 원  칙 : 비공개

— 당사자의 비밀보장 또는 청문의 신속한 진행을 위하여 비공개함.

4-2. 공개할 수 있는 경우

① 당사자의 공개신청이 있는 경우

․ 당사자는 청문일전까지 공개신청서를 제출하여야 하며, 청문주재자는 신속히 검토하여 그 결과를 당사자등에게 알려야 함(영 제16조).

․ 청문주재자는 당사자의 공개신청이 있어도 공개가 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에는 공개 불가

․ 당사자가 아닌 이해관계인은 공개신청을 할 수 없음.

② 청문주재자가 청문의 목적달성을 위해 필요하다고 인정하는 경우

․다만, 당사자가 공개에 반대하는 경우에는 공개하기 어려울 것임.

5. 聽聞의 進行(제31조)

제31조(청문의 진행) ①청문주재자가 청문을 시작할 때에는 먼저 예정된 처분의 내용, 그 원인이 되는 사실 및 법적 근거 등을 설명하여야 한다.

②당사자등은 의견을 진술하고 증거를 제출할 수 있으며, 참고인․감정인등에 대하여 질문할 수 있다.

③당사자등이 의견서를 제출한 경우에는 그 내용을 출석하여 진술한 것으로 본다.

④청문주재자는 청문의 신속한 진행과 질서유지를 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.

⑤청문을 계속할 경우에는 행정청은 당사자등에게 다음 청문의 일시 및 장소를 서면으로 통지하여야 하며, 당사자등이 동의하는 경우에는 전자문서로 통지할 수 있다. 다만, 청문에 출석한 당사자등에게는 당해 청문일에 청문주재자가 구술로 통지할 수 있다.

5-1. 청문의 개시

— 청문주재자는 본격적인 청문의 개시에 앞서 예정된 처분의 내용, 그 원인이 되는 사실 및 법적근거 등을 설명하여 청문에 참석한 당사자등의 이해를 돕도록 함.

5-2. 당사자등의 참여

① 당사자등은 당해 사안에 대하여 자기에게 유리한 법률상 또는 사실상의 내용을 진술할 수 있음.

— 법률상의 내용진술 : 당해 사안에 대한 구체적인 법률관계의 존부에 대한 판단 진술

— 사실상의 내용진술 : 구체적인 사실의 존부․내용 또는 그 해석․적용 등에 관한 당사자등의 판단 진술

② 당사자등의 참여방법

— 의견진술 : 당사자등이 당해 사안에 대하여 구술에 의한 의견진술 또는 사실주장

— 증거제출 : 사실관계의 확정에 있어서 자기에게 유리한 자료 제출

— 반    증 : 다른 당사자등이나 행정청이 제시한 의견․사실 또는 증거에 대하여 반론제기 또는 반대증거의 제시

— 참고인․감정인 등에 대한 질문

․ 참고인․감정인 등에 대한 청문주재자의 질문에 참여하여 의견진술 또는 반론제기 가능

․ 서면감정의 경우 당사자등에게 그 감정내용을 공개하고 알 수 있도록 하여야 함.

․ 당사자등이 필요한 경우 참고인․감정인 등의 출석을 신청할 수 있으며 이 경우 신청방법은 증거조사 신청으로 함.

③ 청문주재자의 석명․입증요구

— 당사자등이 진술한 법률상 또는 사실의 주장내용중 불명료․모순․불완전한 점에 대하여 청문주재자는 석명 또는 입증을 요구할 수 있음.

5-3. 청문출석에 갈음하는 의견서 제출

— 사전통지를 받은 자가 청문에 출석하지 아니하고 의견서를 제출한 때에는 당해 의견서에 기재된 내용을 출석하여 진술한 것으로 봄.

— 의견서는 법 제35조제1항․제2항의 규정에 의하여 청문이 종결될 때까지(법 제35조제3항의 규정에 의하여 기간이 연장된 경우에는 그 기간이 종료될 때까지) 청문주재자에게 제출하여야 함(영 제17조).

— 청문주재자는 의견서 내용의 전부 또는 요지를 출석한 당사자등에게 알려주어야 함.

5-4. 질서유지

— 청문주재자는 신속한 진행을 도모하기 위하여 필요한 조치 가능

— 필요한 조치라 함은 발언순서․시간․중복발언 등을 제한하고, 질서교란자에 대한 퇴장을 명령하는 것 등을 말함.

5-5. 청문속행

— 속행사유

․ 당사자 등의 의견진술 내용이 미흡

․ 기타 당해 청문만으로는 청문을 종결하기 곤란

— 속행통지

․ 청문의 일시․장소를 법 제21조의 사전통지 방법에 의하여 서면으로 알려야 함. 당사자등이 동의하는 경우 전자문서로 통지 가능

․ 청문 출석자에게는 청문장소에서 구술로 통지 가능

청문의 진행순서

○ 청문의 병합․분리여부 결정(행정청)

○ 내용 설명(불출석한 경우 제출된 의견서 내용 설명)(청문주재자)

○ 의견진술 및 증거제출(당사자등)

○ 증거조사(청문주재자)

○ 청문의 속행여부 결정(청문주재자)

○ 청문조서 작성 및 청문 종결(청문주재자)

○ 청문의 재개여부 결정(행정청)

5-6. 청문의 병합․분리

제32조(청문의 병합․분리) 행정청은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 수개의 사안을 병합하거나 분리하여 청문을 실시할 수 있다.

(1) 실시요건

— 행정청이 직권으로 판단하거나 당사자의 신청에 의하여 실시함.

(2) 병  합

(가) 목적 : 수개의 처분대상인 사안이 서로 유사하거나 관련된 경우에 경제적이고 능률적으로 청문을 진행하기 위함.

(나) 병합사유

— 동일 당사자에 대하여 서로 관련된 수개의 사안이 있는 경우

— 서로 다른 당사자에게 서로 관련된 각각의 사안이 있는 경우

(다) 병합통지 : 청문주재자가 병합을 결정한 때에는 지체없이 당사자등에게 이를 알려야 함.

(3) 분  리

(가) 목적 : 신중하고 효율적으로 청문을 진행하기 위하여 병합한 수개의 사안을 다시 분리하는 것임.

(나) 분리사유 : 병합된 수개의 사안중 일부 사안에 대한 별도의 청문이 필요한 경우

(다) 분리통지 : 청문주재자가 분리를 결정한 때에는 지체없이 당사자등에게 이를 알려야 함.

6. 證據調査(제33조)

제33조(증거조사) ①청문주재자는 신청 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다.

②증거조사는 다음 각호의 1에 해당하는 방법에 의한다.

1. 문서․장부․물건등 증거자료의 수집

2. 참고인․감정인등에 대한 질문

3. 검증 또는 감정․평가

4. 기타 필요한 조사

③청문주재자는 필요하다고 인정하는 때에는 관계행정청에 대하여 필요한 문서의 제출 또는 의견의 진술을 요구할 수 있다. 이 경우 관계행정청은 직무수행상 특별한 지장이 없는 한 이에 응하여야 한다.

6-1. 의의

청문주재자가 당해 사안에 대하여 일정한 사실관계에 대한 확신을 주는 자료를 확보하기 위하여 참고인 또는 감정인에게 질문하고 문서 또는 물건 등 물적증거를 수집․조사하는 것을 말함

6-2. 조사요건

○ 직권에 의한 조사

— 청문주재자가 사실관계의 확인을 위하여 필요하다고 인정하는 경우

○ 신청에 의한 조사

— 당사자등이 증명할 사실과 증거조사의 방법을 구체적으로 명시한 문서(참고인․감정인의 출석신청 포함)로 신청한 때(영 제18조). 다음의 경우에는 증거조사를 하지 아니할 수 있음.

․ 입증사항이 당해 사안과 관련이 없는 경우

․ 처분의 결정에 영향을 미칠만한 사항이 아닌 경우

․ 동일사항에 대하여 반복하여 증거조사를 신청하는 경우

․ 청문의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우

6-3. 조사방법

문서․장부․물건 등 증거자료의 수집, 참고인․감정인 등에 대한 질문, 검증․감정․평가 등 청문주재자가 필요하다고 생각하는 방법

6-4. 관계행정청의 협조

— 다른 행정청의 협조가 필요한 사항으로서 청문주재자가 직접 조사하기 어려운 경우

— 청문주재자가 청문의 당해 행정청에 조사를 요청하면 당해 행정청이 관계 행정청에 필요한 문서의 제출 또는 의견진술을 요구

— 관계행정청은 직무수행상 특별한 지장이 없는한 이에 응하여야 함.

7. 聽聞調書 및 聽聞主宰者 意見書(제34조⋅제34조의2)

7-1. 작성목적

— 처분의 근거자료 및 행정쟁송에서의 증거자료 등으로 활용하기 위함.

7-2. 작성자 및 작성시기

— 청문주재자가 청문을 종결한 때에 작성함.

— 청문을 수회 속행한 경우에는 사안의 성질에 따라 청문일마다 작성하거나 전체를 1건 서류로 작성할 수 있음.

— 당사자등이 출석하지 아니한 경우에도 그 사실을 기재하여 작성함.

7-3. 작성내용 : 다음 사항이 포함되어야 함.

①제목 ②청문 주재자의 소속․성명 등 인적사항 ③당사자 등의 주소․성명 등 인적사항, 출석여부 ④청문의 일시 및 장소 ⑤당사자 등의 진술의 요지 및 제출된 증거 ⑥청문의 공개여부 및 공개 또는 제30조 단서의 규정에 의하여 비공개한 이유 ⑦증거조사를 한 경우에는 그 요지 및 첨부된 증거 ⑧기타 필요한 사항

※ 청문조서 작성시 주의사항

․ 참고인 등의 진술내용이나 접수한 증거의 목록 등을 기재함.

․ 수개의 사안을 병합하여 청문한 경우에는 병합 청문한 사안의 모든 제목과 청문사항을 기재함.

7-4. 조서 열람 등

① 열람(확인) 신청권자 : 청문에 참석한 또는 참석할 권한을 가진 당사자등은 모두 해당됨.

② 열람(확인)기간․장소(영 제19조제1항) : 청문조서를 작성한 후 지체없이 열람․확인의 장소․기간을 정하여 당사자등에게 통지하되, 기간은 청문조서를 행정청에 제출하기 전까지의 기간의 범위내에서 정함.

③ 청문조서의 정정요구 : 당사자등은 청문조서의 기재내용이 자기가 진술한 내용 등과 다르다고 판단될 때에는 문서 또는 구술로 정정을 요구할 수 있음.

④ 당사자 등의 정정요구의 처리

— 청문주재자는 정정요구의 사실 및 정정요구내용을 기록하여 청문조서에 첨부(영 제19조제2항)

— 청문주재자는 그 사실관계를 확인한 후 청문조서의 내용정정(영 제19조제3항)

— 청문조서에 기재된 내용을 삭제하는 등 청문조서 자체를 정정해서는 아니됨.

— 정정요구내용이 처분을 하는데에 중요한 근거자료가 되는 경우에는 그 내용을 다른 당사자등에게 확인시킬 필요가 있음.

7-5. 청문주재자 의견서

○ 청문주재자의 의견서를 청문조서와 별도로 작성하고 의견서에 청문의 제목, 처분의 내용․주요사실 또는 증거, 종합의견 및 그밖에 필요한 사항을  기재함(제34조의2).

- 당사자등은 청문주재자의 의견서에 대하여 열람 및 정정요구를 할 수 없으므로 소신있는 의견제시가 가능하고, 청문주재자가 당사자등의 압력을 받지 않고 공정하게 청문을 진행할 수 있음.

8. 聽聞의 終結 및 聽聞結果의 反影(제35조⋅제35조의2)

제35조(청문의 종결) ①청문주재자는 당해 사안에 대하여 당사자등의 의견진술․증거조사가 충분히 이루어졌다고 인정되는 경우에는 청문을 마칠 수 있다.

②청문주재자는 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유없이 청문기일에 출석하지 아니하거나 제31조제3항의 규정에 의한 의견서를 제출하지 아니한 경우에는 이들에게 다시 의견진술 및 증거제출의 기회를 주지 아니하고 청문을 마칠 수 있다.

③청문주재자는 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유로 인하여 청문기일에 출석하지 못하거나 제31조제3항의 규정에 의한 의견서를 제출하지 못한 경우에는 상당한 기간을 정하여 이들에게 의견진술 및 증거제출을 요구하여야 하며, 당해 기간이 경과한 때에 청문을 마칠 수 있다.

④청문주재자는 청문을 마친 때에는 청문조서, 청문주재자의 의견서 그 밖의 관계서류 등을 행정청에 지체없이 제출하여야 한다.

제35조의2(청문결과의 반영) 행정청은 처분을 함에 있어서 제35조제4항의  규정에 의하여 제출받은 청문조서, 청문주재자의 의견서 그 밖의 관계서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 한다.

8-1. 종결요건

— 청문주재자는 다음의 경우에 청문을 종결할 수 있음.

․ 청문주재자가 당해 사안에 대하여 당사자 등의 의견진술․증거조사가 충분히 이루어졌다고 인정되는 경우

․ 당사자등이 정당한 이유없이 청문에 출석하지 아니한 경우

8-2. 처리방법

— 정당한 이유없이 불출석한 경우

․ 의견이 없는 것으로 간주, 청문 종결

․ 이 경우 청문조서에 그 사실을 기재하여야 함.

․ 정당한 이유 : 천재지변 또는 갑작스러운 질병․교통두절 등과 같이 사전에 예측하지 못한 사유로 청문일에 출석하지 못한 경우를 말함.

— 정당한 이유가 있어 불출석한 경우 : 상당한 기간을 정하여 의견진술 및 증거제출을 요구하고, 당해 기간이 경과한 때에 청문 종결

청문일에 당사자가 불출석한 것은 청문을 실시하지 않는 사유가 되지     못함(대판 2001. 4. 13. 2000두3337 참조)

- 정당한 사유 없이 불출석한 경우는 더 이상 청문이나 의견제출의 기회를 주지 아니하고 청문 종결 가능

- 이 경우도 청문은 실시하는 것이고 청문조서도 작성하여야 함. 청문조서에 불출석하였다는 사실을 기재함.

8-3. 청문조서 등의 제출

청문주재자는 청문을 종결한 때에 청문조서, 청문주재자의 의견서 및 관계자료(당사자등이 제출한 증거자료, 증거조사 자료 등)를 지체없이 행정청에 제출하여야 함.

8-4. 청문결과의 반영

- 행정청은 청문주재자로부터 제출받은 청문조서, 청문주재자의 의견서 기타 관계서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 처분을 함에 있어서 청문결과를 적극 반영하여야 함.

- 행정청이 청문결과와 부합하지 않는 처분을 하기 위해서는 청문조서, 청문주재자의 의견서 및 증거자료 등에 제시된 이유를 번복할만한 중대한 이유를 제시하여야 할 것임.

※ 참고사항

청문결과의 반영문제

○ 행정청은 청문후 제출받은 청문조서, 청문주재자의 의견서, 기타 관계서류 등을 충분히 검토하고, 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우 처분을 함에 있어서 청문결과를 적극 반영하도록 하고 있음(법 제35조의2).

○ 현행 개별법령 규정

(예) 식품위생법령의 경우

— 「식품위생법」 제58조(허가의 취소등) ①식품의약품안전청장, 시․도지사, 시장․군수 또는 구청장은 영업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소의 폐쇄(제22조제5항의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

1. 제4조 내지 제6조----의 규정에 위반한 때

3. ～ 6. (생  략)

— 「식품위생법시행규칙」(별표 15 : 행정처분기준)

Ⅰ. 일반기준

11. 다음 각목의 1에 해당하는 때에는 ---- 그 처분을 경감할 수 있다.

가. 식품등의 기준 및 규격의 위반사항중 그 위반의 정도가 경미한 사항으로서 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 때

나. ～ 사. (생  략)

Ⅱ. 개별기준

1. 식품제조․가공업 등

위 반 사 항	행 정 처 분 기 준
	1차 위반	2차 위반	3차 위반
2. 법 제4조(판매등 금지) 위반 가. 썩었거나 상한 것으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것 나. 설익은 것으로서 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것	영업정지 1월과 당해 제품 폐기 영업정지 15일과 당해 제품폐기	영업정지 3월과 당해 제품폐기 영업정지 1월과 당해 제품폐기	영업허가취소 또는 영업소 폐쇄와 당해 제품폐기 영업정지 3월과 당해 제품폐기

○ 판례의 태도

— 식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로 같은 법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 같은 법 제58조제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다(대판 1993. 6. 29, 93누5635 : 대중음식점 영업정지 처분취소).

○ 대  응

— 청문의 취지 자체가 사전적인 구제절차로서 피처분자의 권익보호에 주안점이 있고, 공정․합리적인 처분을 유도하려는 것이며,

— 「행정절차법」에 명문으로 청문결과를 처분시 적극 반영하도록 규정한 점에 비추어 청문결과 당사자등의 정상참작 여지가 있는 경우 개별법령에 예정된 불이익처분을 일반기준의 경감조항을 참고하여 최종처분 가능

별도의 감경규정이나 예외사유가 없는 경우에도 「행정절차법」에 의한 의견청취 결과 상당한 이유가 있으면 당초의 예정처분을 감경하거나 변경하여 처분

9. 聽聞의 再開(제36조)

제36조(청문의 재개) 행정청은 청문을 마친 후 처분을 하기까지 새로운 사정이 발견되어 청문을 재개할 필요가 있다고 인정하는 때에는 제35조제4항의 규정에 의하여 제출받은 청문조서등을 되돌려 보내고 청문의 재개를 명할 수 있다. 이 경우 제31조제5항의 규정을 준용한다.

9-1. 취  지

— 청문종결후 새로운 사정이 발견되어 더 이상 청문의 결과가 타당하지 않게 된다면 청문을 거쳐 처분을 하더라도 직권 또는 신청에 의하여 사후에 이를 변경 또는 취소하여야 하는 문제 발생

— 따라서, 청문을 재개하여 다소 처분이 지연되더라도 청문결과의 타당성을 확보하는 것이 더 합리적임.

9-2. 재개 결정권자 : 행정청(직권 또는 당사자등의 신청에 의하여 결정)

9-3. 재개사유

— 청문을 마친 후 처분하기까지 사이에 새로운 사정이 발견되어 청문을 재개할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

․ 청문종결후 처분의 원인이 되는 사실에 대하여 행정청이 새로운 증거를 발견하거나 기존증거에서 하자를 발견한 경우

․ 청문과정에서 적절한 증거가 제시되지 않거나 제시된 증거를 적절히 평가하지 못한 경우

— 당사자가 새로운 증거를 발견한 경우 행정청에 청문재개 신청 가능

9-4. 방  법

— 행정청은 제출받은 청문조서 등을 되돌려 보내고 청문주재자에게 청문의 재개를 명할 수 있음.

— 청문의 재개사유, 일시․장소, 기타 필요한 사항을 법 제21조(처분의 사전통지)와 법 제31조제5항(청문의 속행)의 규정에 의하여 통지함.

10. 文書의 閱覽 및 秘密維持(제37조)

제37조(문서의 열람 및 비밀유지) ①당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 의하여 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없다.

②행정청은 제1항의 열람 또는 복사의 요청에 응하는 경우 그 일시 및 장소를 지정할 수 있다.

③행정청은 제1항 후단의 규정에 의하여 열람 또는 복사의 요청을 거부하는 경우에는 그 이유를 소명하여야 한다.

④제1항의 규정에 의하여 열람 또는 복사를 요청할 수 있는 문서의 범위는 대통령령으로 정한다.

⑤행정청은 제1항의 규정에 의한 복사에 따른 비용을 요청한 자에게 부담시킬 수 있다.

⑥누구든지 청문을 통하여 알게 된 사생활 또는 경영상이나 거래상의 비밀을 정당한 이유없이 누설하거나 다른 목적으로 사용하여서는 아니된다.

○ 취  지

— 청문은 권익제한이 중대한 처분을 하기 전에 당사자에게 반론․방어의 기회를 주는 것이므로 두터운 권익보호를 할 수 있는 제도적 장치마련 필요

— 당사자등에게 행정청의 문서를 열람할 수 있는 권리를 부여하여 자기에게 유리한 증거제출과 반박자료 제공 등을 쉽게 하되, 사생활 보호 및 행정정보의 불법적인 유출을 방지하기 위하여 비밀을 유지하도록 함.

<청문방법>

<행정청>

청문결정

↓

청문주재자 선정

청문장소․시간결정

↓

청문통지서 송부

청문참석진술 또는

서면제출

우편․교부 등

공    고

상대방 도달

↓

<청문주재자>

청문실시

↓

No

증거조사

Yes

↓ ↓

→

청문조서 등 작성

↓

청문종결

↓

처분과에 통보

↓

<행정청>

청문조서  등 검토

↓

처        분

제 3 절  公聽會(제38조～제39조의2)

1. 公聽會의 開催(제38조)

제38조(공청회의 개최) ①행정청은 공청회를 개최하고자 하는 경우에는 공청회 개최 14일전까지 다음 각호의 사항을 당사자등에게 통지하고 관보․공보․인터넷 또는 일간신문 등에 공고하는 등의 방법으로 널리 알려야 한다.

1. 제  목

2. 일시 및 장소

3. 주요내용

4. 발표자에 관한 사항

5. 발표신청 방법 및 신청기한

6. 정보통신망을 통한 사전의견제출 그 밖에 필요한 사항

②행정청은 발표자의 선정에 있어 공정성이 확보될 수 있도록 하여야 한다.

○ 개최결정

공청회의 내용․주제, 공청회 주재자 및 발표자의 범위․자격, 공청회 일시 및 장소 등 결정

○ 발표자 선정

— 공청회 실시시간을 고려하여 발표인원, 발표시간 조정

— 발표자의 선정은 공청회 내용에 대한 찬반양론이 골고루 발표될 수 있도록 균형을 유지하여야 함

— 행정청은 발표자를 선정한 경우 그 결과를 신청인 모두에게 통지하여야 함(영 제21조).

2. 公聽會의 主宰者(제39조제1항)

① 공청회의 주재자는 대통령령이 정하는 자격을 가진 자중에서 행정청이 지명 또는 위촉하는 자

○ 대통령령이 정하는 자격을 가진 자(영 제22조)

— 당해 공청회의 사안에 관한 업무를 담당하는 과장이상 또는 이에 상당하는 직위에 있는 공무원

— 당해 공청회의 사안과 관련된 분야의 전문적 지식이 있고 동 분야에 종사한 경험이 있는 자

3. 公聽會 進行․秩序維持․結果反映(제39조제2항～제4항)

① 발표자는 공청회의 내용과 직접 관련된 사항에 한하여 발표하여야 한다.

② 공청회의 주재자는 공청회를 공정하게 진행하여야 하며, 공청회의 원활한 진행을 위하여 발표내용을 제한(중복발표 제한, 발언순서․시간 등의 제한)할 수 있고, 질서교란자에 대한 퇴장명령 등 질서유지를 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.

③ 공청회의 주재자는 발표자의 발표가 끝난 후에는 발표자 상호간에 질의 및 답변을 할 수 있도록 하여야 하며, 방청인에게도 의견을 제시할 기회를 주어야 한다.

4. 公聽會 결과의 반영(제39조의2)

행정청은 처분을 함에 있어서 공청회에서 제시된 사실 및 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 함.

공청회 방법

처          분

<공청회 주재자>

<행 정 청>

<행 정 청>

공청회 개최통지서 통지‧공고

발표자 신청‧접수

발표자 선정‧통지

공청회주재자 선정

공청회 실시

발표자 발표

질 의 답 변

방청인 의견제시

공청회 결과 정리‧제출

공청회 결정

제 3 장  申 告 (제40조)

제40조(신고) ①법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관 기타 법령 등에 의한 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 신고가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다.

1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것

2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것

3. 기타 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것

③행정청은 제2항 각호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다.

④행정청은 신고인이 제3항의 규정에 의한 기간내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다.

1. 신고의 성격과 규율대상

○ 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계의 존부에 관하여 서면이나 구술로 관계행정청에 알리는 행위를 의미함. 따라서, 신고란 일정한 사항을 행정청에 알리면 그 의무는 끝나는 것이며, 신청과 같이 행정청에 어떤 행위를 요구하는 것과는 근본적으로 성격을 달리함.

— 법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고만이 규율대상

— 법령등에서 “신고”라는 용어를 쓰고 있지 않더라도 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무이행이 완료되는 행위는 본조항의 규율대상

— 개별법령에서 신고라는 용어를 쓰고 있더라도 수리․심사절차를 규정하고 있는 경우에는 본조항의 규율대상에서 제외됨.

2. 편람 비치 등

○ 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관, 기타 법령 등에 의한 신고에 필요한 사항 게시 또는 이에 대한 편람 비치

3. 신고의무 이행 및 보완요구

○ 신고의무 이행

— 행정청에 대하여 일정한 사항 통지로 신고의 효력발생

— 도달시점은 접수기관에 물리적으로 도착되고 인지가능한 상태에 놓이게 된 시점을 말함

○ 신고의무 이행의 요건

— 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것

— 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것

— 기타 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것

○ 보완요구

— 위 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우에는 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구

— 보완을 요구하는 경우에는 구체적이고 명확하게 보완내용을 신고인에게 알려주어야 함

제 4 장  行政上 立法豫告 (제41조～제45조)

1. 개 관

○ 입법예고제도는 입법과정에서의 국민참여를 보장하고 입법의 투명성을 보장함으로써 입법내용에 대한 문제점을 검토하고 법령등의 실효성을 담보하기 위한 것임.

○ 우리나라에서 정부입법에 관한 입법예고제도가 처음 도입된 것은 법령안입법예고에관한규정(1983. 5. 21, 대통령령 제11133호)에서이며, 그후 10여년간의 시행결과 개선할 사항이 발견되어 법제업무운영규정(1995. 8. 10, 대통령령 제14748호)의 제정을 통하여 종전의 미흡한 부분을 개선․보완하였음.

○ 법제업무운영규정중 국민의 입법의견수렴 부분을 개선․보완하여 행정절차법에 흡수, 국민의 참여를 통한 입법과정의 민주성 제고와 정책의 실효성 확보에 한층 더 다가갈 수 있게 되었음.

2. 행정상 입법예고(제41조)

제41조(행정상 입법예고) ①법령등을 제정․개정 또는 폐지(이하 “입법”이라 한다)하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다.

1. 입법내용이 국민의 권리․의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우

2. 입법이 긴급을 요하는 경우

3. 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 경우

4. 예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우

5. 입법내용의 성질 그 밖의 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우

③법제처장은 입법예고를 하지 아니한 법령안의 심사요청을 받은 경우에 입법예고를 함이 적당하다고 판단될 때에는 당해 행정청에 대하여 입법예고를 권고하거나 직집 예고할 수 있다.

④입법예고의 기준․절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(1) 입법예고의 대상

○ 원칙적으로 모든 법령안과 자치법규안이 입법예고의 대상임. 법률․대통령령․총리령․부령인 법령만이 아니라 지방자치단체의 조례․규칙과 같은 ｢자치법규｣도 예고하도록 하고 있음.

— 자치법규의 입법예고에 관하여는 조례로 정하도록 하고, 제출의견의 처리는 법제업무운영규정을 준용하도록 함(법제업무운영규정 제20조).

○ 주된 입법예고의 대상은 국민의 권리․의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령등이고, 예시하면 학사제도, 공중위생, 환경보전, 농지 기타 토지제도, 국토계획 및 도시계획, 건축, 도로교통, 행정심판, 국가시험, 정보화관련 제도 등에 관한 대통령령․총리령․부령과 자치법규안이 됨.

(2) 입법예고의 예외 등

○ 모든 법령과 자치법규가 입법예고의 대상이나, 모든 경우 반드시 입법예고를 하여야 하는 것은 아니고, 다음과 같은 경우에는 생략할 수 있음.

— 입법내용이 국민의 권리․의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우

— 입법이 긴급을 요하는 경우

— 상위법령 등의 단순한 집행을 위한 경우

— 예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우

— 입법내용의 성질 또는 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우

○ 아울러, 법제처장은 입법예고를 하지 아니한 법령안에 대하여 법령안 심사를 할 때 입법예고를 하도록 당해 행정청에 권고하거나 직접 예고할 수 있도록 규정하여 입법예고의 내실화에 만전을 기하였음.

○ 입법예고의 기준․절차 등 행정상 입법예고에 관하여는 법제업무운영규정이 정하는 바에 따름(영 제23조).

3. 예고방법(제42조)

제42조(예고방법) ①행정청은 입법안의 취지, 주요내용 또는 전문을 관보․공보나 인터넷․신문․방송 등의 방법으로 널리 공고하여야 한다.

②행정청은 입법예고를 하는 경우에 필요하다고 인정되는 단체 등에 대하여 예고사항을 통지할 수 있다.

③행정청은 예고된 입법안의 전문에 대하여 열람 또는 복사의 요청이 있는 때에는 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

④행정청은 제3항의 규정에 의한 복사에 따른 비용을 요청한 자에게 부담시킬 수 있다.

— 입법안을 주관하는 행정청은 입법예고를 하는 경우 입법안의 취지, 주요내용 또는 전문을 항목별로 상세하게 관보․공보뿐 아니라, 인터넷․신문․방송 등의 다양한 매체를 통하여 널리 공고할 수 있도록 하였음

— 필요한 경우 입법예고사항 관련 이해단체․기관에 직접 통지하여 보다 실질적인 입법참여가 보장될 수 있도록 함

4. 예고기간(제43조)

제43조(예고기간) 입법예고기간은 예고할 때 정하되, 특별한 사정이 없는 한 20일이상으로 한다.

원칙적으로 예고기간을 20일 이상으로 정하되, 당해 입법안의 성격․중요도․대국민 파급효과나 행정청 내부의 업무추진일정 등을 감안하여 주관행정청이 재량껏 정하도록 하고 있음.

5. 의견제출․처리(제44조) 및 공청회(제45조)

제44조(의견제출 및 처리) ①누구든지 예고된 입법안에 대하여 그 의견을 제출할 수 있다.

②행정청은 의견접수기관․의견제출기간 기타 필요한 사항을 당해 입법안을 예고할 때 함께 공고하여야 한다.

③행정청은 당해 입법안에 대한 의견이 제출된 경우 특별한 사유가 없는 한 이를 존중하여 처리하여야 한다.

④행정청은 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과를 통지하여야 한다.

⑤제출된 의견의 처리방법 및 그 결과통지에 관하여는 대통령령으로 정한다.

제45조(공청회) ①행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있다.

②공청회에 관하여는 제38조, 제39조 및 제39조의2의 규정을 준용한다.

○ 예고된 입법안에 대하여는 이해관계 여부, 국적유무, 권리능력 유무를 가리지 않고 누구든지 서면 또는 구술로 의견을 제출할 수 있도록 하고 있음.

○ 당해 행정청은 제출된 의견을 최대한 존중하여 반영할 수 있도록 노력하고, 제출된 입법의견의 처리결과는 반드시 그 의견을 제출한 자에게 통지토록 하여 국민들이 행정에 대하여 보다 신뢰감을 가질 수 있도록 함.

○ 행정청은 입법안에 대해 쟁점이 많거나 이해관계가 상충되는 등 사회이슈화되어 필요한 경우에는 공청회를 개최하여 관계전문가나 이해관계인의 의견을 들어 그 내용을 공개적으로 검토할 수 있는 기회를 가질 수 있도록 함.

제 5 장  行政豫告 (제46조～제47조)

1. 개  관

○ 국민의 일상생활과 밀접한 관계가 있는 새로운 정책․제도 및 계획을 수립 또는 변경하고자 하는 경우 상당한 기간동안 예고하여 국민들의 행정참여를 유도하고, 또한 새로운 정책이나 제도에 신속하게 적응하게 하여 행정목적의 원활한 수행을 도모하려는 것임.

○ 행정예고에 대한 절차적 규제는 지난 1982년 이후 「민원사무처리규정」에 의하여 실시되다가 1994년부터 「행정규제 및 민원사무 기본법 시행령」에 흡수된 바 있으며, 「행정절차법」의 제정을 통하여 함께 규정한 것임.

2. 행정예고(제46조)

제46조(행정예고) ①행정청은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 대한 정책․제도 및 계획을 수립․시행하거나 변경하고자 하는 때에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있거나 기타 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다.

1. 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항

2. 많은 국민의 이해가 상충되는 사항

3. 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항

4. 기타 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항

②제1항의 규정에 불구하고 법령등의 입법을 포함하는 행정예고의 경우에는 입법예고로 이를 갈음할 수 있다.

③행정예고기간은 예고내용의 성격등을 고려하여 정하되, 특별한 사정이 없는 한 20일 이상으로 한다.

(1) 행정예고 대상

— 쓰레기종량제의 실시, 자가용10부제 실시, 버스전용차선제 실시 등 민생관련 정책이나 제도는 공익상의 필요성이 인정되는 반면, 국민들에게 불편과 부담을 주는 측면도 강하므로 이에 대한 국민들의 절차적 참여가 요구됨.

※ 행정예고의 대상을 예시하면 다음과 같다. 다만, 다른 법령에서 공고절차를 거쳐 공람·열람·공청회·토론회·설명회 등을 실시하도록 규정하고 있는 경우에는 그 법령에 의한다(영 제24조).

1. 다른 법령의 규정에 의하여 행정청이 의무적으로 수립하여야 하는 사항 등에 관한 것으로서, 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 정책·제도 및 계획

2. 환경보전지역 및 문화재보호구역의 지정 등 일정한 지역에서 많은 국민의 이해가 상충되는 정책·제도 및 계획

3. 상수도의 단수 등 국민의 일상생활과 관련이 있어 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 정책·제도 및 계획

4. 사회간접자본시설 등의 건설·설치, 학사제도·전용차로제의 조정·변경 등 널리 국민의 의견수렴이 필요한 정책·제도 및 계획

5. 그 밖에 행정청이 행정예고가 필요하다고 판단한 정책·제도 및 계획

— 행정예고 예외사유

․ 예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있거나 기타 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우

․ 행정예고의 대상이 되는 사항이 법령등의 입법을 포함하는 경우에는 입법예고로 갈음할 수 있음

(2) 행정예고기간

— 특별한 사정이 없는 한, 행정상 입법예고와 동일하게 20일 이상으로 하도록 하였는 바, 행정청은 20일을 기준으로 예고대상 행정작용의 성격을 면밀히 분석하여 예고기간을 설정하여야 할 것임.

— 예고기간은 예고내용의 성격, 이해당사자의 범위 등 제반사정을 합리적으로 고려하여 예고시에 결정

(3) 준용(제47조)

제47조(준용) 행정예고의 방법, 의견제출 및 처리, 공청회에 관하여는 제42조, 제44조제1항 내지 제3항 및 제45조의 규정을 준용한다.

○ 행정예고가 각종 정책이나 제도를 널리 알려 국민들의 협조와 참여를 유도하고 적응을 보다 쉽게 하려는데 그 취지가 있는 만큼 예고방법 및 의견제출과 처리 등도 중요함.

○ 따라서, 본 규정은 행정예고의 방법, 의견제출 및 처리, 공청회에 관하여 제4장 행정상 입법예고의 관련규정을 준용토록 하고 있음. 행정예고 전의 관계기관의 의견청취, 예고내용, 제출의견의 처리 등에 관하여는 영 제24조의2 내지 제24조의5 참조.

제 6 장  行政指導 (제48조～제51조)

1. 개  관

○ 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위에 속하는 행정지도는 현대 행정영역의 확대로 말미암아 그 필요성이 증가하고 있는 새로운 행위형식임.

○ 그러나, 사실상 행정지도는 상대방이 거부하기 어려운 강제성을 내포하고 있는 경우가 많으므로, 이에 대한 절차적 통제가 없으면 행정지도의 남용과 그로 인한 법치주의의 공동화(空洞化) 현상이 우려됨.

※ 행정지도의 개념에 관하여는 행정지도의 용어정의 설명부분(제1장 제1절의 1-3부분)을 참조

2. 행정지도의 원칙(제48조)

제48조(행정지도의 원칙) ①행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다.

②행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다.

○ 행정지도는 비권력적인 사실행위에 속하지만, 넓은 의미에서 공공행정의 일부분인 이상 법규를 위반할 수 없고, 조직법상의 목적․임무․소관사무․권한을 벗어날 수 없을 뿐 아니라, 비례원칙․평등원칙․신뢰보호원칙 등 조리상의 구속을 받아야 함.

○ 또한, 신뢰보호원칙과 관련하여 문제되는 것은 행정청의 잘못된 행정지도를 신뢰한 상대방이 어떤 보호를 받을 수 있는가 하는 문제로, 이는 신의성실 및 신뢰보호원칙(제4조)에 입각하여 당해 사항의 성질, 상대방의 선의여부, 행정지도의 형식, 상대방이 받는 불이익 등 제반사정을 비교형량하여 결정하여야 함.

3. 행정지도의 방식(제49조)

제49조(행정지도의 방식) ①행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 당해 행정지도의 취지․내용 및 신분을 밝혀야 한다.

②행정지도가 구술로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 기재한 서면의 교부를 요구하는 때에는 당해 행정지도를 행하는 자는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다.

(1) 내용 및 신분제시

○ 행정지도는 광범위하고 다양한 분야에서 다양한 형태로 이루어지고 있고, 그 근거가 개별법령에 규정되어 있는 일부를 제외하고는 대상․내용․방법․책임 등에 있어 불명확한 경우가 대부분임.

○ 따라서, 행정지도를 하는 경우 상대방에게 당해 행정지도의 취지․내용 및 신분을 밝혀 보다 명확하고 투명한 행정지도가 이루어지도록 할 필요가 있음.

(2) 서면교부요구

○ 구술로 한 행정지도에 대하여 상대방으로부터 서면교부 요구를 받은 때 그 요구에 응하도록 하는 이른바 서면교부요청권을 인정함.

○ 이에 따라 교부하는 서면에 기재되는 사항은 구술로 한 당해 행정지도의 취지․내용 및 행정지도를 하는 자의 신분 등이며, 서면의 형식에 대해서는 특별한 제한이 없음.

4. 의견제출(제50조)

제50조(의견제출) 행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식․내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.

이 규정은 행정지도로 인하여 상대방이 불이익을 받지 않도록 배려하는 차원에서 포함되었으며, 상대방은 행정지도 과정에 능동적이고 주체적으로 참여하여 당해 행정지도의 방식과 내용 등 행정지도 전반에 관한 의견제출을 통하여 자신의 이해를 최대한 관철하는 것이 바람직함.

5. 다수인 대상 행정지도(제51조)

제51조(다수인을 대상으로 하는 행정지도) 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하고자 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다.

○ ｢행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항｣은 일정하게 유형화된 행위를 하는 상대방에게 행정기관으로서 요구하는 사항의 개요를 의미하는 것이므로 다수인을 대상으로 하는 행정지도의 내용을 공표할 때에는 공표사항에 ①당해 행정지도의 취지, ②주요내용, ③주관행정기관, ④당해 행정지도에 관하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻을 포함하여야 함(영 제25조).

○ 공표의 방법으로는 상대방이 특정된 경우에는 개별통지가 바람직하나, 그렇지 않을 경우 많은 상대방이 쉽게 알 수 있는 방법으로 관보나 공보, 방송매체, 동종업체가 발행하는 업계지 등의 활용이 가능함.

제 7 장  補 則 (제52조～제54조)

※ 參考資料 소개

행정절차법과 관련하여 자세한 내용은 다음의 자료를 참고할 수 있음.

— 오준근 「행정절차법」(삼지원, 1998)

— 법률교육교재(Ⅱ) (법제처, 1998)

— 행정절차제도 해설 (행정자치부, 2001)

— 행정절차업무편람 (총무처, 1997)

행정절차법해설

2005년  3월   일    발행

발행인    법제처장   김   선   욱

편  찬    총      무      과

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