책을 펴내며

최근 노사관계를 둘러싼 환경은 과거 어느 때 보다도 더 복잡하며 변화의 속도도 빨라지고 있습니다.

이에 근로관계를 규율하는 법령의 제․개정도 잦은 편이며, 행정해석도 새로운 사례에 대한 다양한 해석례들이 생겨나고 있습니다.

이 책은 2005년 4월부터 2006년 11월까지의 질의회신 내용을 새로운 해석례 위주로 수록하되, 최근 근로기준법이 개정되어 새롭게 도입된 유․사산휴가제도, 주40시간제와 변경된 휴가제도 및 휴가사용촉진제도, 반의사불벌죄 등에 대한 새로운 해석들을 다수 포함하여 새 제도들에 대한 궁금증 해소에 유념하였습니다.

아무쪼록 이 책이 현장에서 땀 흘리고 있는 근로감독관들과 산업현장의 노사당사자에게 다소간이나마 도움이 되기를 바랍니다.

2007년 1월

근로기준국장

총  목  차

질의회시

제 1 장	총    칙	1

제 2 장	근로계약	90

제 3 장	임    금	168

제 4 장	근로시간과 휴식	188

제 5 장	여성과 소년	276

제 9 장	취업규칙	295

제 11 장	근로감독관	342

부  칙	345

고용승계 및 기타	361

퇴직금제도 및 퇴직연금제도	373

신고사건처리 관련 지시 및 지침	417

ⅰ

질의회시 목차

제 1 장  총    칙	1

1. 공민권 행사보장	1

∙지방선거일에 정상근무를 하여 선거에 필요한 시간이

보장되지 않는 경우 타당한지 여부	1

2. 적용범위	3

∙대학과 연구소에 대한 개정 근로기준법 적용을 위한

사업 또는 사업장 판단	3

∙해외 현지법인 및 국내 법인과 이중으로 근로계약을

체결하고 임금을 지급받은 근로자의 근기법 적용여부	5

∙농민도 근로기준법의 적용을 받는지	7

∙국가기관에 근무한 청원경찰의 근로기준법 적용 여부	8

∙개성공단 남측 근로자의 근로기준법 적용 여부	10

3. 근로자여부	13

∙건설공사 작업면적 단위별로 도급받아 근로자를

모집․채용, 근로조건 결정, 직접 작업지시를 한

개인하수급인의 근로자성 여부	13

∙1명의 근로자가 2 이상의 사업(장) 근로자가 될 수 있는지	15

∙부부가 사업장을 경영할 경우 근로자인지	16

∙개인택시운송사업조합 상조회 차장이 근로자인지 여부	17

ⅱ

∙동물병원을 겸업하는 방역요원의 근로자 여부	20

∙구체적인 지휘․감독을 받는 채권추심업무 수탁자의

근로자성 여부	23

∙약품판매 영업사원의 근로자 여부	29

∙위성방송 수신기 설치기사의 근로자 여부	34

∙타 대학 시간강사 출강도 병행하는 대학교 부설연구소

연구원이 근로자인지 여부	37

∙등기이사와 동등하게 업무집행권과 의결권을 보유한

비등기 임원의 근로기준법상 지위	40

∙노무도급 형태의 계약을 체결한 자의 근로자 여부	42

∙영어통역자문직(에디터)의 근로자 지위 여부	45

∙간병사들이 간병사연합회 소속으로 간병사연합회를 통하여

임금을 지급받는 경우 연합회와 사용종속관계에 있는지	47

4. 사용자여부	52

∙도청 직속기관인 공무원교육원 소속 상근근로자와

근로계약을 체결할 사용자가 누구인지	52

∙사회복지법인이 근로기준법 제15조의 규정에 의한

사용자인지 여부	54

∙아파트관리사무소 직원의 소속 및 사용자는 누구인지	58

∙비영리민간단체 대표의 사용자 및 근로자성 여부	59

5. 임금여부	62

∙위로금의 임금성 여부	62

∙수업시간에 비례하여 지급된 교과연구지원비의 임금성 여부	63

∙해외체재비의 임금성 여부	65

∙정부산하기관관리기본법에 의하여 정부산하기관 임직원에게

지급하는 인센티브 성과급의 임금포함 여부	69

∙급식 및 통근보조비가 임금에 해당되는지	72

ⅲ

6. 평균임금	76

∙퇴직금 평균임금 산정관련 질의	76

∙택시회사에 대한 정부의 연료비보조금과 부가세감면분의

평균임금포함 여부 및 사납금 초과분의 평균임금 또는

최저임금 산입여부	78

∙육아지원비의 평균임금 산입 여부	81

7. 통상임금	83

∙방화관리 자격 선임수당이 통상임금에 해당되는지	84

∙보전수당의 통상임금 해당 여부(적극)	84

∙보전수당의 통상임금 포함 여부(소극)	86

∙근속수당의 통상임금 여부	87

제 2 장  근로계약	90

1. 근로계약 일반	90

∙근로계약으로 정한 일이 아닌 다른 일을 근로자의 동의 없이

추가로 시키는 경우 근로자는 거부할 수 있는지	90

∙민사상 계약에 임금보장 조항 명시 가능 여부	92

∙수습사용기간 중 부당해고로 복직명령을 받은 자에게

일용직근로계약 체결요구가 정당한지	93

∙휴교가 학교회계직원(학부모회에서 지원하는 재원으로 사용)

ⅳ

퇴직의 정당한 사유가 되는지	95

2. 근로계약기간	99

∙퇴직의 효력발생시기	99

∙근로자 퇴직일 고용 인정 여부	100

∙근로계약기간 만료시점에 관한 질의	101

∙호적상의 생년월일 정정시 정년퇴직시점의 변경 여부	102

∙근로자가 일방적으로 사직서를 제출한 경우 퇴직의

효력발생시기	104

3. 근로조건	107

∙연봉확인서를 전자문서로 개인별로 열람, 출력케 한 경우

근로조건을 명시한 것인지	107

∙취업규칙과 단체협약간의 유리조건 적용에 관한 질의 회신	109

∙전보조치로 인한 근로계약의 변경 등에 관한 질의	111

4. 해고 등의 제한	114

∙효력이 없는 취업규칙에 의한 해고가 정당한지	114

∙사용자가 휴직하는 근로자의 업무를 처리할 다른

근로자를 채용하는 것은 무방한지	116

∙단체협약보다 근로자에게 불리한 취업규칙의 징계절차에

의한 징계의 효력	117

∙부당해고로 복직된 근로자를 양형을 낮추어 재징계시

징계 발효시기	120

∙상당기간 정상적으로 근로한 자를 임용시 고지하지 아니한

채용자격미달을 이유로 해고 가능한지	123

∙업무상 부상으로 요양 중인 근로자의 해고 가능 여부와

ⅴ

일시보상 지급금품의 대위 청구	125

∙계약직 근로자를 근무평정 등을 통해 연봉을 차등적용

하거나 계약을 해지할 수 있는지	127

∙상사를 비방한 자에 대한 징계해고의 정당성 여부	130

∙수습기간중인 근로자의 해고의 정당성	133

5. 경영상 이유에 의한 해고의 제한	135

∙산별노조의 정리해고 통보 및 협의의 상대방인 당해

사업(장)의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 여부	135

∙다른 청소용역회사에서 청소원을 승계하는 조건으로

30일 전에 해고예고만 하여 해고하는 것이 정당한 지 여부	137

∙건설업 등록이 실효되어 근로자를 해고할 경우 경영상

이유에 의한 해고인지	140

∙사무기구 조정으로 인한 인원감축의 정리해고 사유 해당 여부	141

6. 해고의 예고	143

∙수습근로자에 대한 해거예고 적용 여부	143

∙근로자 해고시 해고예고기간에 대하여	145

7. 해고 등의 구제신청	147

∙담당 부서 소멸로 유사 직무 발생시까지 재택근무 발령을

한 바, 이 때 복직명령 자체의 효력 인정 여부	147

∙지노위 구제명령 불이행자의 조치방법	149

∙부당해고 구제명령 확정사건에 대하여 확정된 구제명령

위반으로 처벌가능한지	151

∙부당해고구제 재심신청 중 합의시 부당해고 인정여부	154

8. 사용증명서	156

ⅵ

∙퇴직 후 3년 이상의 기간 경과 시 사용증명서의 발급

가능여부	156

9. 취업방해의 금지	159

∙취업방해 금지 해당 여부	159

10. 금품청산 및 임금채권	161

∙체불임금․퇴직금의 지연이자제 도입	162

∙연말정산환급금의 성질	163

∙출자증권이 사용자의 총재산에 해당되는지	164

∙월세금 지원이 근기법 제36조의 금품청산 대상에

포함되는지 여부	165

제 3 장  임    금	168

1. 임금지불	168

∙퇴직근로자에 대한 상여금 지급방법	168

∙포괄임금제 계약시 제수당 지급관련	172

∙경조사비용을 근로자의 의사에 반하여 임금에서 공제할

수 있는지 여부	174

∙파업불참자 임금공제 거부가 가능한지	175

∙파업시 임금공제의 한도	178

2. 휴업수당	182

ⅶ

∙대기발령자의 휴업수당은 얼마나 지급해야 하는지	182

∙배차중단기간에 대한 휴업수당 적용여부	184

제 4 장  근로시간과 휴식	188

1. 근로시간	188

∙주40시간제 도입시 월통상임금 산정기준시간	188

∙주40시간제가 적용되는 경우 기존의 단체협약에 의한

토요일 격주 휴무와 근무에 대한 해석	189

2. 탄력적 근로시간제	191

∙불법파업 기간중 통상근무자를 탄력적근로시간제 실시

부서로 일시 근무지정하는 것이 가능한지	191

3. 휴 게	196

∙유급으로 처리하던 휴게시간의 근로시간 인정여부	196

4. 휴 일	200

∙7일근무 1일 휴무의 부제근무시 휴일근로수당 발생여부	200

∙관공서 운영 양묘장 근무자의 주휴일 부여 여부 및

휴일 대체 가능 여부	201

∙유급휴일 중복에 따른 휴일 부여방법	204

5. 연장, 야간, 휴일근로 가산임금	206

ⅷ

∙공공근로사업 참여자 ｢근로자의 날｣ 유급휴가 여부	206

∙휴일근무수당 지급 받을 수 있는지 여부	208

∙고정급 연장근로수당의 인정여부	209

∙토요일 유급휴일에 휴일근무를 하였을 경우도 평일

유급휴일 근무수당과 같이 지급받을 수 있는지	212

∙외국인산업연수생의 야간근무제에 대한 근로시간의 해석	213

∙성과제 근로자가 임의로 연장근로를 하였을 때 시간외

수당이 발생하는지	214

∙소정근로시간의 일부 파업시 주휴수당 등의 지급여부	216

∙토․일요일 근무하고 월․화요일에 휴무를 실시하여도

휴일수당을 지급해야 되는지 여부	218

∙일과 후 착신전환 대기시 시간외수당 지급 여부	220

6. 연․월차휴가	223

∙적법한 쟁의행위기간중 연월차유급휴가 발생 여부	224

∙실근로를 조건으로 한 약정수당 지급과 격일제 근무자의

휴가사용 방법	225

∙요양으로 휴업한 자에 대한 년차 유급휴가 적용 여부	227

∙대직자를 정하여 승인을 득한 후 연차휴가를 사용토록

할 수 있는지	228

∙징계자의 연차유급휴가 산정 방법 및 취업규칙과

행정지도의 관계	230

∙부당해고기간도 연차유급휴가 부여를 위한 출근률

산정에 포함 여부	232

∙연차수당 행정해석 변경의 적용시점	234

7. 연차유급휴가의 사용촉진	236

ⅸ

∙개정 근로기준법에 의한 연차휴가 사용촉진과

미사용휴가에 대한 수당 지급	236

∙휴가사용촉진 조치 이후 직원이 퇴사한 경우 휴가보상

의무가 있는지 여부	238

∙개정근로기준법 제59조 2(연차휴가사용촉진)에 따라

근로자가 제출한 ‘휴가사용계획서’가 휴가신청서(휴가원)의

효력을 갖는지 여부	240

∙관행적으로 미리 선부여한 연차휴가를 대상으로

휴가사용촉진조치를 할 수 있는지 여부	242

∙사용자의 시기변경권을 명시하고 있는 규정을 두고

있지 않는 월차휴가에 대해 사용자의 시기변경권을

인정하는지 여부	244

8. 근로시간 및 휴게시간의 특례	247

∙택시운전기사의 근로시간	247

9. 유급휴가의 대체	250

∙연차유급휴가 대체 관련	250

10. 근로시간 휴게․휴일 적용제외	254

∙관리․감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무를 수행하는

근로자의 휴일수당지급 여부	254

∙관리사무소장의 시간외 근무수당 관련	256

∙감시적 근로 해당 여부	257

∙영업양도시 감시적 근로자 적용제외 승인의 효력의

ⅹ

지속여부	259

∙일시사역인부에 대한 연차유급휴일 산정기준 및

휴게시간 지정	263

∙축산법 제20조의 규정에 의한 축산업사업장이

근로기준법 제61조 제2호의 동물의 사육이나,

기타 축산업에 해당 되는지	265

∙근로시간 및 휴게시간의 특례를 적용받는 영화제작 및

흥행업 해당 여부	268

∙관리직 사원의 연장근로수당 해당여부	269

∙감시, 단속적근로자 적용제외 승인기준	272

제 5 장  여성과 소년	276

1. 야업 및 휴일근로의 제한	276

∙야간근로금지에 대한 질의	276

2. 산전후휴가	279

∙임신여성근로자에 대한 근로시간 및 휴게시간의

임의 조정 가능여부	280

∙계약직근로자는 임신하면 회사에 다닐 수 없는 것인지	282

∙산전후휴가일수에 법정 공휴일도 포함되는지	283

∙산전후휴가를 40일밖에 못준다고 하는데 어떻게 해야 하는지	284

∙쌍둥이 출산시 산전후휴가기간	285

∙임신전에 출산휴가 약속을 확실히 받고 싶은데 <일하는 여성 후견감독관 제도 안내>	285

∙시험관아기시술을 위한 휴직이 가능한지	286

∙4인 이하 사업장에도 산전후휴가가 적용되는 것인지	287

∙쟁의행위 기간 중 산전후휴가 부여 여부	288

∙<참고자료> 산전후(유산․사산)보호휴가 관련	290

3. 육아시간	293

ⅺ

∙모유 수유시간 부여	293

제 9 장  취업규칙	295

1. 취업규칙의 작성․신고	295

∙10인 미만 사업장 취업규칙의 효력 등 관련 행정해석 변경	295

∙취업규칙 작성의무에 관한 질의	297

2. 취업규칙의 작성, 변경 절차	300

∙호봉승급시 직종별 승급차액을 관행적으로 조정한 것이

취업규칙의 변경에 해당하는지	300

∙개별합의를 통하여 성과급에 대한 차등폭을 확대 적용할

수 있는지	303

∙정규직 또는 비정규직에게만 적용되는 취업규칙 변경시

동의(의견청취) 대상	304

∙취업규칙 불이익변경 여부 및 불이익변경시 연봉계약

체결방법	307

∙상시근로자 10인 미만 사업장의 취업규칙 불이익변경 절차	309

∙신인사제도가 취업규칙에 해당하는지, 해당한다면

취업규칙 불이익변경인지 여부	311

∙정년 규정의 개정과 관련하여 취업규칙의 불이익변경

여부와 그 효력	314

∙일정직위를 담당할 수 있는 직급을 신설하여 임금을

삭감하는 것이 취업규칙 불이익변경인지	316

∙특정직 근로자들의 성과급에 대해 새로운 성과지표를

설정하여 차등을 완화할 때 취업규칙 변경절차	321

∙노동조합 가입자격이 없는 간부급만을 대상으로 한

연봉제 도입 절차	324

∙취업규칙 불이익변경에 관한 질의	327

ⅻ

∙공무원 정년단축에 따라 환경미화원 정년을 근로자

동의없이 단축한 것이 사회통념상 합리성이 있는지	329

∙근로조건을 포함한 사무국 운영규정의 불이익 변경의 효력	332

3. 취업규칙의 효력	334

∙신규 입사자가 노동조합에 가입하였을 경우 취업규칙과

단체협약 적용 여부	334

∙순환보직규정이 취업규칙인지 여부	336

∙일반정년과 직급별 임기를 함께 시행하는 것이 적법한지	338

∙상여금 지급규정에 징계자에 대한 상여금 지급 제한을

규정할 경우 감급제재 규정의 적용 여부	340

제11장  근로감독관	342

∙근로계약 체결시 반의사불벌죄 등 사전합의 가능여부	342

부   칙	345

ⅹⅲ

∙하나의 재단에 속한 수개의 사회복지시설의 개정

근로기준법 시행시기	345

∙개정 근로기준법 적용을 위한 상시근로자수 산정시

선원의 포함여부	347

∙개정 근로기준법 시행시 월차휴가 폐지와 임금보전	349

∙주40시간제 하에서 단시간근로자의 연장근로 할증률	352

∙근로시간 단축에 따른 임금보전관련 노사합의 사항을

합의전에 퇴직한 사람에게도 소급적용해야 하는지	353

∙개정근로기준법의 적용사업장에 해당하는지	355

∙주40시간제에서 주44시간제로의 환원이 가능한지	357

∙주40시간제 시행을 위하여 만근일수를 줄인 경우

줄어든 부분에 대하여 사용자의 임금지급의무가 있는지	359

고용승계 및 기타	361

∙운수업체의 노선과 차량만을 인수한 경우 영업양도인지 여부	361

∙합병에 따른 연차휴가 및 성과급지급 관련	364

∙영업양도시 양도전에 발생한 임금채권이 양수회사에

승계되는지 여부	366

∙입주자대표회의가 경비부분을 별도 용역을 주려고 할

경우 근로자의 지위	367

∙사업의 양도․양수시 퇴직금 지급의무자는 누구인지	369

퇴직금제도 및 퇴직연금제도	373

ⅹⅳ

1. 퇴직금제도(근로자퇴직급여보장법)	373

∙퇴직보험 가입	373

2. 퇴직연금 질의회시	375

∙복수의 퇴직급여제도 설정 및 퇴직급여제도간 변경 관련사항	375

∙퇴직보험 등의 적립금 처리, 퇴직연금 부담금 산출 및

과거근로기간 소급	377

∙“개인퇴직계좌”가 민사집행법상 압류금지급여채권 중

“퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에

해당되는지	379

∙퇴직연금제 도입시 근로자대표의 개념	380

∙상시 4인 이하 사업장의 퇴직연금제 도입	381

∙퇴직연금 수령일시 및 개인퇴직계좌 특례설정시

근로자수 계산	382

∙DC의 과거근로기간 적립금 납부 방법	383

∙퇴직연금제 도입, 퇴직급여제도간 변경 및 개인퇴직계좌

특례 적용	384

∙퇴직급여제도 종류의 변경시 적립금 처리	386

∙DC의 비용부담	387

∙퇴직연금 적립금 통산시 비용부담	388

∙DB 적립금 수익의 근로자 귀속	389

∙DC의 부담금 납부, 1년미만 근속자의 적립금 귀속	390

∙퇴직연금 교육 실시 시기	391

∙최저적립수준 검증에 있어서 적립금 평가의 기준	392

∙퇴직연금 부담금 산정	393

ⅹⅴ

∙특수관계에 있는 사업장간의 소속 변경시 퇴직연금

적립금의 통산	394

∙개인퇴직계좌의 연금지급요건 및 담보제공	395

∙특별한 이익 및 자산관리수수료 부담 주체	396

∙퇴직보험 계약 해지시 해지환급금의 처리	397

∙DB에서 사용자가 퇴직급여를 모두 지급한 경우의 처리방법	398

∙개인사업자의 법인전환시 퇴직연금 업무처리	399

∙퇴직연금 수급권의 담보제공이 가능한 무주택자 확인방법	400

∙경영성과금의 DC부담금 납입 여부	401

∙포괄승계에서의 퇴직연금 제도 처리방법	402

∙부양가족 및 요양의 범위	403

∙퇴직연금규약 불이익 변경시 근로자 대표 동의절차	404

∙퇴직한 자의 퇴직연금 수수료 부담주체	405

∙DB에서의 적립비율	406

∙복수 운용관리기관 선정에 따른 가입자 관리 및

재정검증 방법	408

∙위험과 수익구조가 다른 적립금 운용방법 판단기준	408

∙상시근로자의 정의와 10인 이상 사업장에서의 개인퇴직계좌

특례의 처리방법	410

∙사업장간의 전출입의 경우 퇴직연금 적립금의 통산가능 여부	411

∙미납된 부담금에 대한 추가납부시 처리방법	412

∙퇴직연금제도에서의 국민연금전환금 처리방법 등	413

【 신고사건처리 관련 지시 및 지침 】

ⅹⅵ

∙예고해고 적용제외 대상의 판단기준 관련 지침	419

∙연차유급휴가청구권․수당․미사용수당과 관련된 지침	421

∙행정해석 변경으로 인한 작위의무불이행에 대한

처벌가능여부	427

∙10인 미만 사업장 취업규칙의 효력 등 관련 행정해석 변경	428

제 1 장  총    칙

제1장  총  칙

근로기준법 질의회시집

1. 공민권 행사보장

	【 관 련 조 항 】
법 제9조【공민권 행사의 보장】사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는 거부하지 못한다. 다만, 그 권리행사 또는 공의 직무를 집행함에 지장이 없는 한 청구한 시각을 변경할 수 있다.

지방선거일에 정상근무를 하여 선거에 필요한 시간이 보장되지 않는 경우 타당한지 여부

질 의

○ 광주광역시 ○○전자 동광주 지점에 제 친구가 있는데 그 친구는 등본상 전남 어느 곳에 위치하여 선거를 하려면 전날 내려가거나 오전에 내려가야 함. 하지만 그날은 임시공휴일이라고 매스컴에서 그랬는데 이곳은 정상출근을 하라고 함.

○ 이곳에 근무하시는 분들이 한둘도 아니고 100명이 훨씬 넘는 인원이 일하고 있는 곳인데 그 사람들은 다 투표를 하지 못함.

○ 주권도 포기하고 일을 해야 합니까? 선거할 권리가 있는데 그 권리를 포기해야 합니까?

회 시

○ 근로기준법상 휴일이라 함은 근로의 제공의무가 없는 날로서 법정휴일은 ｢근로기준법｣에 따라 1주일간 소정근로일수를 개근한 경우 부여하는 주휴일과 ｢근로자의 날 제정에 관한 법률｣에 따라 5월 1일에 부여하는 근로자의 날을 의미하고, 그 외 노사 당사자간 단체협약과 취업규칙 등에 따라 특정한 날을 휴일로 부여하는 경우의 약정휴일은 통상 각 사업장별로 달리 정하고 있음.

○ 근로기준법 제9조에서 공민권의 행사 등에 필요한 시간의 청구를 사용자가 거부하지 못하도록 규정하고 있고, 근로를 제공하지 못한 시간에 대한 임금지급여부는 규정하고 있지 않아 무급으로 함이 원칙이나,

○ 공직선거법 제6조에서 ‘타인에게 고용된 자가 선거인명부열람 또는 투표를 하기 위하여 필요한 시간은 보장하여야 하며, 이를 휴무 또는 휴업으로 보아서는 아니된다’고 규정하고 있어 선거에 필요한 시간을 보장하여야 할 뿐만 아니라 유급으로 처리함이 타당하다고 해석됨.

○ 따라서, 5월 31일 선거에 필요한 시간은 유급으로 보장하여야 하나, 공휴일은 ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣에 따라 관공서가 쉬는 날을 정하고 있는 것으로 이를 일반 사업장의 근로자에게 곧바로 적용할 수 있는 휴일로 볼 수는 없는 것이므로 귀하의 경우 위 답변내용과 소속하고 있는 사업(장)의 단체협약이나 취업규칙의 내용을 면밀히 검토하여 판단하시기 바람.

(임금근로시간정책팀-1198, 2006.5.29)

2. 적용범위

	【 관 련 조 항 】
법 제10조【적용범위】① 이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니한다. ② 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

대학과 연구소에 대한 개정 근로기준법 적용을 위한 사업 또는 사업장 판단

질 의

◦ 개정 근로기준법 시행일(근로기준법 부칙 제1조)과 관련하여, 상시 사용 노동자의 범위가 어디까지인지에 대해 질의함.

가. 대학 내 노동자의 구성 및 노동계약 체결 현황

- 교원(교수, 부교수, 조교수, 전임강사, 시간강사 등)과 사무직원(행정업무를 담당하는 행정조교나 학과조교 포함, 계약기간이나 고용형태 불문), 대학 내 연구소나 단체에서 일하는 노동자

- 교원과 사무직원은 학교법인(또는 학교법인으로부터 권한을 위임받는 총(학)장)과 노동계약을 체결하는 것이 일반적이고, 연구소 등은 학교법인 또는 연구소 등의 장과 노동계약을 체결

나. 질의사항

- 개정 근로기준법 시행과 관련하여 교원(특히 시간강사), 사무직원, 연구소 등에 근무하는 노동자 중 학교법인과 노동계약을 체결한 노동자와 연구소 등의 장과 체결한 노동자 등이 상시 노동자의 범위에 포함되는지 여부

회 시

○ 근로기준법은 동법 제10조의 규정에 의거 사업 또는 사업장 단위로 적용되며, 개정 근로기준법은 상시근로자수에 의한 기업규모별로 그 시행시기를 각각 달리 규정하고 있으므로 상시근로자수의 판단은 사업 또는 사업장 단위로 이루어져야 하는 것임. 또한, 사업 또는 사업장의 판단시 원칙적으로 하나의 법인은 하나의 사업(장)으로, 법인이 다를 경우에는 별개의 사업(장)으로 보는 것임. 다만, 하나의 법인에 소속된 여러 개의 사업장이 장소적으로 서로 분산되어 있고 인사․노무․재정 및 회계가 서로 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지며, 별도의 단체협약이나 취업규칙을 적용받는 등의 경우에는 별도의 사업(장)으로 보아 개정 근로기준법 적용을 위한 상시근로자수를 산정할 수 있는 것임.

○ 귀 질의서의 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의의 대학(또는 학교법인) 내에 있는 연구소 등이 대학과 장소적으로 분산되어 있고, 인사․노무․재정 및 회계 등이 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지며, 별도의 단체협약과 취업규칙을 적용받는 등 대학(또는 학교법인) 자체와 별도의 사업(장)으로 볼 수 있는 경우에는 그 연구소 등만을 대상으로 개정 근로기준법 적용 여부를 판단할 수 있을 것이나, 그렇지 아니한 경우라면 연구소를 포함하여 대학(또는 학교법인)을 하나의 사업(장)으로 보아 상시 근로자수를 산정하여 개정 근로기준법의 적용 시기를 판단하여야 할 것임.

(근로기준과-4614, 2005.9.7)

해외 현지법인 및 국내 법인과 이중으로 근로계약을 체결하고 임금을 지급받은 근로자의 근기법 적용여부

질 의

○ 근로가 ‘갑’은 베트남현지에서 A사(국내근로자 3명, 외국인 300명 내외근무)에 현지에서 채용되었으며, 베트남 현지법인의 대표자와 근로계약을 체결 함.

○ 근로자 ‘갑’은 채용시에 베트남 현지법인 A사에 일정지분(50%)을 투자하고, 국내 제조 업무를 현지법인에 하청주는 국내의 B사 대표자 ‘을’에게 국내의 가족을 위한 의료보험가입을 의뢰하여, ‘을’은 의료보험 등 원칙적으로 현지법인 경우 국내의 산재보험법 적용이 되지 않아 ‘갑’의 재해 등에 대비하여 4대보험 가입 및 갑근세 원천징수를 국내에서 하였고, 현지 법인과 맺은 근로계약서 외 국내 B사와 별도의 근로계약을 맺고 급료는 일부 베트남 현지에서 지급하고, 일부는 국내에서 지급함(국내 지급액을 근거로 원천징수 및 4대보험 보험료 근거자료로 삼음).

○ 국내 B사 대표자 ‘을’은 베트남에 1개월에 1번 정도 업무상 방문하는데 근로자 ‘갑’이 베트남 현지 여성들에 대한 상습적인 성추행과 임신을 시킨 사실을 알고 근로자 ‘갑’에게 그만둘 것을 권유하여 하직함(‘갑’은 해고라 주장).

○기 타

-  국내 B사의 대표 ‘을’은 베트남 현지법인의 채용, 해고 등 노무관리에 개입한 사실은 없었고, 근로자 ‘갑’이 대한 해고가 처음이나 출자자이자 원청의 대표로서 현지 법인 직원들의 급여책정 등 금전적 부분에서는 현지 법인대표자와 함께 상의하는 등 관여하기도 함.

- 베트남 현지법인 ‘A’사와 국내 ‘B’사는 별도의 법인으로 직원의 인사교류나 파견근무는 없고, 현지법인에서 국내인력(지휘감독자)이 필요시 현지법인 대표자가 직접채용 함.

- 베트남 노동법령 제130조 및 131조는 ‘베트남내에서 근무하는 자는 베트남 노동법에 의해 적용되고, 보호된다’고 규정됨.

○ 이 경우 베트남 현지법인에 재직 중인 근로자 ‘갑’이 국내의 근로기준법의 적용을 받아 국내에 부당해고구제신청등을 할 수 있는 것인지 베트남의 노동법령의 적용을 받는지?

회 시

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 해외 현지법인은 소재 국에서 법인격을 부여받은 권리주체로서 속지주의 원칙에 따라 국내법이 적용되지 아니하므로 국내회사가 현지에 독립한 법인을 설립하고 동 사업장에서 한국인을 고용하였을 경우에도 근로기준법이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이나, 국내회사에서 해외현지법인체에 근로자를 파견하여 근로자의 인사 및 노무관리 등을 국내회사에서 관장하고 근로자의 보수 및 주요 근로조건 등을 국내회사에서 결정하고 있는 경우에는 국내회사와 함께 근로기준법이 적용된다고 보아야 할 것인 바,(근기68207- 1002, 1999.12.13 참조)

- 귀 질의와 같이 해외 현지법인에 일정 지분(50%)을 투자한 국내법인의 대표자가 현지법인에 직접 채용된 한국인근로자에 대해 산재발생 등에 대비한 배려 차원에서 동 근로자와 별도로 근로계약을 체결하고 임금의 일정부분을 지급하였으며, 그 지급액을 기준으로 근로소득세 원천징수 및 4대보험 가입을 하였고, 현지법인의 투자자로서 사실상의 영향력을 행사하여 비위 행위를 한 근로자에게 사직을 권유하였다 하더라도 그것만으로 동 근로자가 근로기준법을 적용받는다고 보기는 어려우나,

- 그에 그치지 않고 당초부터 국내법인의 대표가 동 근로자를 해외현지법인에 소개하여 근로계약을 체결하게 하고 평소 현지법인의 근로조건의 결정에 직접 관여하였을 뿐만 아니라 근로자가 비위행위를 하였다는 이유로 국내법인 대표자가 권고하여 사직케 하는 등 근로자에 대해 실제 인사노무관리를 행하였다면 동 근로자는 국내회사와 함께 근로기준법이 적용될 수 있을 것이므로 사료됨.

(근로기준팀-622, 2006.2.6)

농민도 근로기준법의 적용을 받는지

회 시

○ 귀하의 민원 내용을 정확히 알 수 없으나, 그 요지는 ‘귀하의 모친께서 자동차 사고를 당하였으나 자동차보험에 의한 보상이 만족스럽지 못하여, 모친께서 농민의 자격으로 근로기준법을 적용받을 수 있는지’에 관한 내용으로 보임.

○ 근로기준법은 모든 사업 또는 사업장에 적용되는 것이지만 구체적으로는 동법 제14조의 근로자와 동법 제15조의 사용자에게 적용된다고 할 수 있는 데, 근로기준법상 근로자라 함은 사업 또는 사업장에서 사용자의 지휘․감독을 받으면서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 사용자라 함은 근로자를 사용하고 임금을 지급하는 자를 말하는 것임.

- 따라서 농업에 종사하는 자도 근로기준법의 적용대상이 될 수 있을 것이지만, 귀 질의와 같이 농민이 자기의 땅을 자기가 경작하는 경우에는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자이거나 근로자를 사용하고 임금을 지급하는 사용자에 해당된다고 보기 어려우며 오히려 자영업자에 해당된다고 볼 수 있으므로 근로기준법이 적용되기 어렵다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-761. 2006.2.16)

국가기관에 근무한 청원경찰의 근로기준법 적용 여부

질 의

○ 근무형태

청사방호업무를 3조 3교대로 운영함에 따라 주간(08:00～17:00), 야간(17:00～익일08:00), 비번(24시간)순으로 순환근무 중 근로기준법상 시간외 수당(가산수당)을 미지급하고 휴게시간도 미부여함.

○ 관련규정

- 청원경찰의 복무는 국가공무원법57조, 58조 제1항, 제60조, 제116조 및 경찰공무원법 제18조 규정을 준용하고 기타는 당해사업장의 취업규칙에 의함.

- 청원경찰의 보수는 경찰청장이 고시한 바에 의하고 국가기관에 근무하는 기간동안의 초과근무수당은 경찰관 순경에 준하여 지급함.

○ 질의요지

- 상기 규정에 의거 국가기관에 근무하는 청원경찰은 공무원 보수규정 및 공무원 복무규정에 준하여 적용받고 있는 것으로 판단 근로기준법 적용이 제외되는지

회 시

○ 근로자가 사용자와의 사용종속하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우 근로기준법상 근로자로서 원칙적으로 근로기준법이 적용되나, 다른 법률에서 특별히 규정하고 있다면 당해규정이 적용되어야 하는바, 청원경찰과 관련된 규정을 살펴보면, 청원경찰법 제5조 제3항에서 청원경찰의 임용자격․임용방법․교육․보수 및 징계에 관하여는 대통령령으로 정하고, 같은법 제5조 제4항에서 청원경찰의 복무에 대하여는 국가공무원법 제57조(복종의무), 제58조 제1항(직장이탈금지), 제60조(비밀업무의무), 제66조 제1항(집단행위금지) 및 경찰공무원법 제18조(허위보고금지 및 직무태만․유기금지)의 규정을 준용하도록 하고 있으며, 청원경찰법 제6조 제2항에 따라 경찰청장이 매년 고시하는 ‘청원경찰 경비기준액’에서는 봉급 및 감독자 직책수당 이외에도 국가기관 및 지방자치단체에 근무하는 청원경찰에 대하여는 초과근무수당, 연가보상비 등을 순경에 준하여 지급하도록 규정하고 있고, 같은법 시행령 제10조에서는 같은법 제5조 제4항 외에 청원경찰의 복무에 관하여는 당해사업장의 취업규칙에 의한다고 규정되어 있을 뿐 그 외 근로시간과 휴게 및 휴일, 연차유급휴가 부여기준 등에 관하여 청원경찰법령에서 아무런 규정을 두고 있지 않고 있으므로 이에 대하여는 근로기준법이 적용된다고 할 것임.

○ 따라서 근로기준법 제61조 제3호의 규정에 의거 감시․단속적 근로에 종사하는 자로서 노동부장관의 승인을 받아 근로시간․휴게․휴일에 관한 규정이 적용 제외되는 경우가 아니라면 근로기준법의 규정에 따른 근로시간 및 휴게 등이 적용되어야 할 것임. 다만, 초과근로에 따른 가산수당의 지급기준은 청원경찰법 및 관련규정에 따르면 될 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2689, 2006.9.11)

개성공단 남측 근로자의 근로기준법 적용 여부

질 의

○ 사실관계

- 남측 모기업이 투자하여 북측법률인 개성공업지구법에 근거하여 개성공업지구에 기업을 창설하여 현지법인 설립

※ ○○○○(주) 개성 현지법인이 채용하였던 근로자 전○○ 외 4명이 개성공업지구관리위원회로 임금체불 시정에 대한 진정서 제출

- 개성 현지법인에서 근무하는 남측인원은 남측 모기업에서 채용하여 현지법인에 파견하는 형태와 개성 현지법인에서 채용하는 형태로 구분되어 있음.

○ 관련 사례

- ○○○○(주) 개성 현지법인은 전○○ 외 4명에 대하여 임금을 체불한 사실이 있음.

- 이에 전○○ 외 4명은 체불임금 2,700만원을 지급받을 수 있도록 조치를 취해달라는 취지의 진정서를 제출한 상태

○ 노동부 질의사항

- 위 전○○ 외 4명의 근로자가 남측 근로기준법에 의한 보호를 받을 수 있는지

- 즉, ○○○○(주) 개성 현지법인이 남측 근로기준법상의 임금체불에 대한 사용자 책임을 지는지 여부

회 시

○ 관련：법제지원팀-165(206.7.31) 및 개성(사업)06-136(2006.7.20)

○ 귀부(위원회)에서 질의하신 내용은 남측 기업이 투자하여 북측법률인 개성공업지구법에 근거하여 개성공업지구에서 설립된 현지법인에 근무하는 남측근로자의 임금이 체불된 경우 남측 근로자들이 남측 근로기준법에 의한 보호를 받을 수 있는지에 관한 것으로 보임.

○ 개성공단 입주기업의 노동관계법상 규율에 대해 살펴보면, 헌법은 ꡔ대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다ꡕ고 규정하고 있으나 실제 국내법의 효력이 북측에 미치지는 못하고 있음. 따라서 개성공단에 설립된 북측 법인이나 근로자에게 남한의 노동관계법이 직접 적용될 수는 없다고 사료됨.

○ 다만, 남측 모기업을 남측 근로자의 사용자로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우(예컨대, 다음의 3가지 조건을 모두 충족하는 경우)에는 남측 모기업을 사용자로 보아 근로기준법을 적용할 수 있다고 사료됨.

- 남측 모기업이 남측 근로자를 채용, 북측 법인에 파견하였거나 북측 법인의 남측 근로자 채용시 적극 관여하고

※ 남측 모기업에서 사실상 근로자를 모집․채용하여 파견(전출)하거나 남측 모기업이 근로자를 모집하여 북측법인에 소개하고 근로계약을 체결하게 하는 등 적극 관여한 경우

- 근로자에 대한 인사․노무관리 등을 남측 회사에서 관장하며

- 보수 등 주요 근로조건을 남측 회사에서 결정하는 경우

※ 유사 행정해석 : ꡔ해외 현지법인은 소재국에서 법인격을 부여받은 권리주체로서 속지주의 원칙에 따라 국내법이 적용되지 아니함. 다만, 국내회사에서 해외 현지법인에 근로자를 파견하여 근로자의 인사 및 노무관리 등을 국내회사에서 관장하고 근로자의 보수 및 주요 근로조건 등을 국내회사에서 결정하고 있는 경우에는 국내회사와 함께 근기법이 적용된다고 봄ꡕ(근기 68207-1002, 1999.12.13；같은 취지, 근로기준팀-622, 2006.2.6 등).

(근로기준팀-5304, 2006.9.28)

3. 근로자여부

	【 관 련 조 항 】
법 제14조【근로자의 정의】이 법에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.

건설공사 작업면적 단위별로 도급받아 근로자를 모집․채용, 근로조건 결정, 직접 작업지시를 한 개인하수급인의 근로자성 여부

질 의

○ 건설현장 노임도급을 받은 자(이하 ‘오야지’라 함)의 근로기준법상 근로자성 여부에 대하여 일선관서 마다 답변이 달라 노무관리에 혼선이 발생하고 있는바 이에 대하여 질의함.

○ 당사는 원청건설회사로부터 상가건물신축공사 중 일부를 하도급 시공하는 전문건설업체이며, 당사에서 수주한 하도급 공사 중 일부를 다시 노임도급 형태로 작업면적 ㎡당 1,200원, 도합 86,000㎡, 103,200,000원에 개인건축업자(일명 오야지)에게 일괄하도급을 주었으며, 하도급금액의 지급방식은 매월의 공사기성실적에 따라 오야지에게 도급금액을 일괄지급하는 형태를 취하고 있음.

○ 오야지는 자기계산하에 소속 근로자의 채용, 임금결정, 작업지시 등을 직접 수행하고, 당사와 약정한 공사대금은 1개월 단위 기성실적으로 오야지에게 일괄지급하고 있으며, 이러한 방식에 따라 공사를 수행하고 오야지는 자기소속 근로자의 임금 및 필요경비를 자기계산하에 지급한 이후 잔액이 오야지 개인의 이익이 되며, 이익의 규모는 당사에서 알지 못함(공사단가계산, 소속 근로자의 임금책정액 등에 따라 오야지에게 손해가 발생할 수도 있으며, 이 경우에도 당사에서 손해를 보전하지는 않음).

○ 질의요지

1. 이러한 경우 개인건축업자(일명 오야지)가 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부?

2. 오야지가 근로자라면 퇴직금, 산재보상액 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정방식(오야지에게 귀속되는 이익의 규모를 알지 못하며, 손해를 보는 경우도 있을 수 있음)에 대하여 질의함.

회 시

○ 근로기준법상 근로자란 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에 근로를 제공하는 자를 의미함.

○ 귀하의 질의내용의 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 개인건축업자가 전문건설업체로부터 공사의 일부를 작업면적단위별로 노임, 재료비 등을 모두 포함하여 책정된 단가에 따라 재하도급 받고, 자신의 책임하에 근로자를 채용하고, 직접 작업지시를 하는 등 공사를 수행하였으며, 총 계약금액에서 임금 등 총 비용을 제외한 금액을 자신의 이익으로 한다면, 그러한 개인건축업자는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없을 것임.

(근로기준과-2163, 2005.4.15)

1명의 근로자가 2 이상의 사업(장) 근로자가 될 수 있는지

질 의

○ 현재, 1인이 2개 이상 사업장에 적용기준을 충족(월 80시간 이상 근무)한 경우 각각의 사업장별로 직장가입자 자격을 취득하여 이중으로 국민건강보험료를 부담토록 하고 있음.

○ 의료기관에서 건강보험요양급여비용청구시 파트타임 직원을 상근 직원으로 인정하지 않음으로서 진찰료․간호관리료 등의 적용시 불이익을 받는 경우가 있음.

○ 이와 같이 상근직원에 대한 정확한 정의가 없어 일선 의료기관에서 진료업무에 혼선이 야기되어 질의함.

- 상근직원의 정확한 정의는 무엇인지?

- 최소 몇 시간이상 근무하는 경우에 법적으로 상근직원으로 구분되는지

- 2군데 이상의 사업장에서 상근직원으로 근무가 가능한지?

회 시

○ 귀 질의서상의 “상근직원”의 의미에 관하여는 근로기준법으로 규정하고 있지 않으며, 개별 사업장의 취업규칙 등에 “상근직원”에 대하여 규정하고 있다면 그 개념에 관하여도 취업규칙으로 정하여야 할 것임.

○ 다만, 1명의 근로자가 동시에 2개 이상의 사업장에 상태적으로 근무하더라도 그 각각의 사업(장)에서 근로기준법상 근로자의 지위가 부인되는 것은 아니라고 할 것임.

(근로기준과-2948, 2005.6.1)

부부가 사업장을 경영할 경우 근로자인지

질 의

○ 근로기준법 제14조(근로자의 정의)는 ‘임금’을 목적으로 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있고 동법 제18조(임금의 정의)는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 임금으로 획정해놓고 있는바, 이는 임금을 목적으로 하지 않고 동법 제16조의 정신노동이나 육체노동을 제공하는 자는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다는 취지가 분명한듯한데, 지방노동사무소의 어느 직원의 견해로는 부부내외가 함께 식당을 꾸려가는 경우에도 대표자를 제외한 한쪽(부인)은 임금의 유무와는 관계없이 근로자의 숫자에는 포함된다는 것이어서, 본인은 일선직원의 그런 주장이 노동부의 유권해석이나 지침에 기한 것인지 아니면 법원판례에 따른 것인지를 알아보기 위해 근로기준법의 주관부서인 노동부에다 먼저 질의서를 보내게 된 것임.

○ 질의자의 생각으로는 누가 보아도 근로의 대상인 임금을 목적으로 하지 않는 것이 자명한 사용자의 가족(부인)이 가사노동 틈틈이 식당 일을 본다고 해서 근로자의 숫자에 포함된다는 것은 법의 취지에도 어긋나거니와 사회통념에도 맞지 않는 것으로 사료됨.

○ 부부가 3～4인의 종업원을 두고 식당을 같이 영위해가는 경우, 그 중 대표자를 제외한 자는 종업원의 숫자에 합산되는지의 여부를 회시해주시기 바라며 만약에 합산이 된다면 근로자가 아닌 자가 근로자의 의제되는 연유가 무엇인지?

회 시

○ 근로기준법 제14조의 근로자라 함은 ‘사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’를 말하는 바, 귀 질의와 같이 부부가 함께 사업을 경영하는 사례에서 부부 중 어느 한 명이 사업을 경영하고 다른 한 명이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우에는 그 다른 한 명은 비록 동거의 친족이라 하더라도 근로자로 보아야 할 것이나, 그렇지 아니한 경우라면 공동사업주로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-3309, 2005.6.20)

개인택시운송사업조합 상조회 차장이 근로자인지 여부

질 의

○ ○○개인택시운송사업조합 상조회 지부의 차장에게 임원 전별금과는 별도로 퇴직금을 지급하여야 하는지 여부

1. ○○개인택시운송사업조합의 구성 및 지부의 역할

- ○○개인택시운송사업조합은 1970년 여객자동차운수사업법에 근거하여 설립한 조합으로서 약 4만8천여명 조합원의 권익과 자원관리 등 서울시의 위탁행정업무를 처리하기 위해 조합본부에 1실5부의 직제와 조합산하에 18개소 지부를 두고 있고, 부대사업으로서 교통사고 보상처리를 위한 별도의 상조회기구와 조합원 이직의 경우 위로금 지급 및 차량경정비 사업 등 복리사업을 위한 복지회기구와 모범택시 콜사업을 위한 무선통신회기구가 있음.

- 지부는 48,000여명 전체 조합원의 총의를 살리기 위해 행정구별로 분획하여 지부를 설립한 것으로 각 지부의 조합원만도 2,000여명이 넘기 때문에 각 지부에 지부장 및 차장을 두어 지부 관리의 총책을 맡기고 있음.

- 상조회 차장은 지부장을 보좌하여 지부직원을 지휘․감독하고 소속 조합원 조직관리를 맡고 있었으며, 지부장 유고시에 지부장을 대리하는 것으로 하고 있으며, 상조회 차장으로서 가장 주요한 업무는 교통사고 처리업무임.

- 상조회 직제규정상에는 상조회 지부장 및 차장은 회장, 부회장을 보좌하고 각 지부 보상팀장을 지휘․감독하는 것으로 되어 있음.

- 이러한 업무 이외에도 상조회 차장은 개인택시 사업면허를 지니면서, 개인택시 영업도 할 수 있음. 즉, 비상근 임원으로서 차장업무를 수행하면서 별도로 개인택시 영업을 영위할 수 있고, 상조회 차장직을 수행하면서 근무시간이나 근무장소에 구애를 받고 있지 않는 상태임. 그렇지만 대부분의 차장은 개인택시 영업을 하기보다는 지부 업무에 충실한 상태임.

2. 상조회 차장의 제도변천 및 보수지급

- ○○개인택시운송사업조합의 조합지부장 및 상조회차장은 초기부터 이사장 선출이 끝난 후 이사장에 의해 임명되었으나, 조합원들의 반발에 부딪쳐 현재는 선출직으로 조합원의 직접선거에 의하여 선출하고 있음.

- 상조회 차장의 업무는 상조회의 특별 업무인 교통사고 처리이지만, 이외에도 조합원들의 대소사를 챙기고, 기타 교통사고 처리를 위한 정비사업소 및 지역 내 민원을 해결하다보면 많은 부대비용이 발생하게 되고, 이를 보전하기 위한 차원에서 초기부터 판공비가 지급되었음.

- 그러나 판공비 증빙의 어려움이 따르고 매년 회계감사에서 지적되어 2002년부터 2004년까지 임기동안은 지부장에게는 그대로 판공비를 지급하였으나, 차장에게는 판공비 대신 직책수당을 지급하고 근로소득세를 원천징수하였음.

- 현재는 다시 판공비를 지급하고 있음.

- 근로계약서는 작성하지 않았으며 4대보험은 가입하지 않았음.

3. 퇴직금의 지급

- 상조회 차장은 상조회 직제규정 상 임원으로 분류되어 있고, 근속년수에 따라 일백만원 내지 오십만원을 임원 전별금으로 지급하는 규정에 따라 전별금을 지급하여 왔음.

회 시

○ 귀 질의 내용의 사실관계에 일부 불분명한 점이 있으나, 근로기준법상 근로자라 함은 사용자에 대하여 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는 바,

- 귀 질의의 개인택시운송사업조합 상조회 차장은 지부장을 보좌하여 지부 직원의 지휘 감독과 소속 조합원 조직관리 외에, 주로 교통사고 처리업무를 담당하고 있으면서, 업무처리에 수반되는 비용으로 판공비를 지급받고 그에 대하여 근로소득세를 원천징수하는 등 일부 근로자로 볼 수 있는 요소들도 있으나,

- 소속 조합원 중에서 조합원의 직접 선거에 의하여 선출․선임됨으로써 상조회 회장이 근로자로서 채용하였다고 보기는 어려우며, 상조회 회장과 임금을 목적으로 근로를 제공키로 하는 근로계약을 체결한 사실도 없고, 본인이 개인택시 면허 보유자로서 개인택시 영업을 할 수 있으며, 직무수행과정에서도 비상근 임원으로서 근무시간이나 장소에 구속되지 않는 등 업무상의 지휘감독을 받는다고 보기 어렵다면,

- 귀 질의의 상조회 차장은 개인택시조합원들이 스스로의 권익을 지키기 위하여 선출하여 상조회의 업무처리를 맡긴 자로 볼 수 있으므로, 달리 볼 사정이 없는 한 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 보기 어려우며, 근로기준법 제34조의 퇴직금 지급의무가 있다고 보기도 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-3315, 2005.6.20)

동물병원을 겸업하는 방역요원의 근로자 여부

질 의

○ 우리 방역본부는 가축전염병예방법 제9조의 규정에 의하여 설립된 특수법인으로서 동법 제55조 및 동법시행령 제15조의 규정에 의하여 가축전염병의 예방을 위한 시료의 채취 및 예찰 등의 업무를 농림부장관으로부터 위탁받아 수행하고 있는 농림부산하단체임.

○ 우리본부에서는 위탁받은 업무를 수행하기 위하여 1본부 8도본부 38개 출장소 정원 356명으로 구성하고 있으나, 이중 19명은 동물병원을 운영중인 겸업자(겸업방역요원)로서 우리본부와 업무위탁계약을 체결하고 목적사업을 추진하고 있음.

○ 이와 관련하여 우리본부와 업무위탁계약을 체결한 겸업자의 붙임과 같은 근로의 조건, 보수, 근로시간 등의 근로형태로 볼 때 근로기준법상 근로자로 볼 수 있는지 여부와 근로자로 인정되지 아니할 때 퇴직충당금을 사용자가 부담하여야 하는지의 여부를 회신하여 주시기 바람.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 사용종속관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 이와 같은 제반 사정에 대한 구체적인 사실관계가 일부 불분명하여 정확한 판단은 곤란하나, 가축위생방역지원본부(이하 ‘방역지원본부’라 한다)에서 가축전염병의 예방을 위한 가축의 채혈, 농가 방역점검 및 예찰활동, 소독 및 차단방역 강화를 위한 홍보․교육, 주요 전염병 발생시 긴급방역동원 등의 업무를 수행하기 위하여 동물병원을 운영중인 자와 일정한 지역에 대해 상기의 업무 등을 수행토록 하는 업무위탁계약을 체결하고 수탁자(겸업방역요원)의 개인별 활동실적을 평가하여 매월 보수를 지급하고 있는 바,

- 겸업방역요원에게 그 업무수행의 대가로 기준급과 기술수당 및 직책수당 등으로 구성되어 있는 보수를 매월 일정 기일에 지급하고 있고, 그 외에도 별도의 퇴직금을 책정 지급하고 있으며, 업무를 타인이 대행토록 할 수 없고, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있으며, 업무 수행에 필요한 장비와 기자재를 방역지원본부에서 제공하는 점 등 근로자로 볼 수 있는 요소들도 일부 있으나,

- 겸업방역요원은 평소 본인이 운영하는 동물병원에서 근무하면서 본인의 계획과 재량에 따라 계약으로 정한 수탁업무를 수시로 수행하고 있으면서, 방역지원본부나 지사에 출근할 의무가 없음은 물론, 소정근로일수가 정하여져 있지도 않으며, 근무 시간과 장소에 대한 제한을 받지 않고, 업무수행과정에서 방역지원본부의 지휘․감독을 받지도 않을 뿐 아니라, 방역지원본부 직원에게 적용되는 취업규칙을 적용받지도 않으며, 업무수행에 대한 대가로 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않고 근로의 질과 양에 관계없이 지급되는 것도 아니어서 근로 자체의 대가로 지급되는 금품으로 보기 어렵고, 동물병원을 운영하면서 다른 회사의 자문역이나 방역담당으로 임용될 수도 있는 등 방역지원본부에 전속되어 있다고 보기도 어려운 점 등 근로자성 여부를 판단하는 데 있어 ‘종속적인 지위’를 인정할 수 없는 명확한 정황들이 많은 외에도,

- 근로자로 볼 수 있는 요소들 중에서도 보수가 기준급과 기술수당 및 자격수당으로 구성되어 있고 퇴직금이 책정되어 있는 점 등은 단지 위탁계약에 대한 보수의 계산․지급방식을 정한 것에 불과한 것으로 볼 수도 있으며, 업무의 타인이 대행토록 할 수 없도록 한 것 역시 위탁계약의 조건으로도 정할 수 있고, 4대 보험에 가입 여부나 업무수행 장비의 지급 여부 등은 종속성 여부를 판단하는 형식적․부차적인 요소들임을 고려할 때,

- 귀 질의의 겸업방역요원은 달리 볼 사정이 없는 한 방역지원본부와 ‘종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’라기 보다는 ‘민사상의 업무위탁계약관계에 있는 자’로 봄이 타당할 것으로 사료됨. 따라서, 같은 사례에서 당사자가 퇴직금을 지급하기로 약정하였다 하더라도 이는 위탁계약의 조건의 하나일 뿐, 그로 인하여 근로기준법 제34조에 의하여 지급할 의무가 인정되는 것은 아니라고 보아야 할 것임.

(근로기준과-3408, 2005.6.27)

구체적인 지휘․감독을 받는 채권추심업무 수탁자의 근로자성 여부

질 의

○ 본인은 채권추심업무를 수행하는 A사업장에 첨부와 같은 위임계약서를 작성하고 입사하였으며, A사업장에서 ‘위임계약서’를 작성한 이유는 채권추심업무를 담당하는 자들에 대하여 근로기준법 등 노동관계법의 적용을 배제시키기 위함이었으나 입사 이후 동사에서 실제 근로관계는 위임계약서상의 기재내용과 전혀 상이하였는바, 근로기준법상 근로자 여부가 명목인 위임계약서에 의하여 판단하여야 하는지 등에 대하여 질의함.

○ 근로실태

- 근무시간은 회사 방침에 의하여 08시로 출근 시각이 정해져 있어 매일 출근을 하였으며, 만약 출근시각을 어길 경우 팀장 등으로부터 질책을 받거나, 시말서를 쓰기도 하였고, 또한 퇴근시각은 평균 21시였으며, 통상의 업무는 사무실 내로 고정되어 있으며, 업무수행의 방법은 전화 등을 통하여 이루어지며, 채권추심을 위한 현장방문을 시행하는 경우에도 상사의 허락을 받고 출장근무를 수행하였으며, 출장현장에서 바로 퇴근할 경우에는 전화를 통하여 허락을 받고 퇴근을 하였음. 따라서 위임계약서에 명시한 업무수행시간 및 장소에 정하여지지 아니하였다는 것은 사실과 상이함.

- 본인이 담당한 구체적 업무는 채권추심업무로서 주로 전화 TM업무, 현장방문 추심업무, 관련 우편발송 업무 등이며, 매일 오전 08시30분경 팀장 혹은 지점장 주관하에 업무진행회의를 개최하였음. 업무회의의 내용은 성과에 대한 보고와 성과 미달이 발생할 경우 이에 대한 질책 및 독려 등이 주요 회의 내용이었음. 또한 TM추심업무를 수행하는 도중에 전화 내용, 어투, 채권 추심에 대한 방법 등에 대하여 지시를 받았으며, 회사에서는 통화내역을 모니터링 및 녹음하여 업무 감독을 행하였음. 또한 별첨자료와 같이 상사로부터 휴대폰으로 업무 독려의 문자메세지를 받기도 하였으며, 매주 수요일에는 단체청소를 실시하기도 하였음.

- 위임 약정서에는 회사의 사전 서면 승낙에 의하여 자신의 업무를 제3자에게 대체시킬 수 있도록 규정하고 있으나, 실제로는 개인고객정보유출우려 등을 이유로 업무의 대체를 일체 인정하지 아니하였고, 업무 대체의 언급조차 할 수 없도록 하고 있음. 또한 실제로도 제3자에 의한 업무의 대체가 이루어 진 적은 없음.

- 업무처리에 대하여 정해진 수수료를 받기로 약정되어 있으나, 초기 3개월간은 정착지원금이라는 명목으로 고정된 금액(최초 1개월째 50만원, 2개월째 80만원, 3개월째 120만원)를 지원받았으며, 이후로 정하여진 수당산정방식에 의하여 성과보수의 형태로 지급받았음.

○ 기타 근로관계

가. 채용과정

입사는 생활정보지 구인광고에 게재된 채권추심팀원 모집광고를 보고 이에 이력서, 주민등록등본, 자기소개서를 제출하고 팀장 면접을 거친 후 근무를 시작하게 되었음.

나. 직무교육

입사 후 회사 자체전산망 사용법, 채권추심방법 및 채권추심과 관련된 법률관계를 교육받고 업무를 개시하였으며, 매일 아침 회의과정을 통하여 업무수행방법 등에 대한 교육을 받았으며, 또한 한달에 한두번 정도 지방본부지점에 출근하여 채권추심과 관련된 교육을 받기도 하였음.

다. 작업도구

본인의 업무수행을 위한 전화는 회사 소유의 전화를 사용하였고 그 요금 또한 회사가 부담하였으며, 업무를 위하여 필요한 우편발송요금 또한 회사에서 부담하였으며, 기타 사무실 내 컴퓨터, 책상, 의자, 파일 등 사무집기 및 용품은 회사에서 제공하였음.

라. 휴일근무 및 휴가

부정기적으로 회사의 지시에 따라 일요일에도 출근하여 채권추심업무를 수행하여야 하였으며, 이때에는 팀장 등이 출근하여 근태를 체크하였음. 휴가는 하계휴가가 있어 2박 3일 또는 3박 4일 휴가일을 부여 받았으며 이러한 휴가일정은 회사측에서 지정하였음.

마. 근무복장

근무시에는 항상 정장을 착용하도록 지시를 받았으며, 기타 캐주얼복 등 근로자 자의에 의한 의상선정 및 착복은 금지하고 있음.

○ 질의요지

본인의 근로형태 등이 위와 같은 경우

1. 근로기준법상 근로자 여부가 위임계약서 등 명목에 따라 판단하여야 하는지

2. 명목과 달리 실질에 있어서 본인의 근로형태가 위와 같을 경우 본인인 근로기준법상 근로자에 해당되는지에 대하여 회신바람.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에게 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

○ 귀하의 질의내용이 불충분하여 명확한 답변을 드리기는 곤란하나, 업무위임계약을 체결하고, 그 계약의 내용을 보면 업무수행 시간 및 장소를 별도로 정하지 않으며, 업무수행과정에 있어서도 위탁자의 구체적인 지휘․감독을 받는 것이 아니라, 수탁자가 독자적으로 업무를 수행하는 것을 원칙으로 하는 등 계약의 내용대로 이행되었다면 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 그러한 수탁자를 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것임.

- 그런데, 계약의 형식 및 내용과 달리 회사의 방침에 의하여 출근시간이 정해져 있고, 출근시간을 어길 경우 팀장 등으로부터 질책을 받거나 시말서를 썼으며, 채권추심을 위하여 현장을 방문할 경우 별도의 절차를 거침이 없이 본인의 판단에 의하여 방문하는 것이 아니라 상사의 출장허락을 받아 수행하고, 출장현장에서 바로 퇴근할 경우도 전화를 통하여 허락을 받고 퇴근하였고, 회사의 지시에 따라 일요일에도 출근을 하여 업무를 수행하고, 휴가 일정을 회사에서 지정하였다면 업무 수행의 시간 및 장소의 구속을 받았다고 할 수 있으며, 매일 오전에 성과보고 및 독려를 위한 업무진행회의를 하고, 채권추심업무를 수행하는 과정의 전화내용을 녹음하여 어투․채권추심 방법에 대한 구체적인 모니터링을 받았다면 업무수행과정에서 구체적인 지휘․감독을 받았다고 할 수 있을 것임.

- 따라서 형식적으로 민사상의 위임계약을 체결하였다 하더라도 실질적으로는 업무 수행과정에서 구체적 지휘감독을 받고, 시간적․장소적 구속을 받으며, 다른 사람으로 하여금 업무를 대체 수행하게 할 수 없고, 업무수행에 필요한 작업도구 및 비용 등을 일체 회사에서 부담하는 등 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다면, 채권추심실적에 따라 지급되는 보수에 대하여 근로 자체의 대가성(代價性)을 인정하는 데 모호한 부분이 있으나, 근로의 대가를 생산고(성과)에 따라 정하는 근로계약이 반드시 무효라고 볼 수는 없으므로 그러한 점만으로 종속성을 부인하기는 어려울 것으로 사료되며, 종합적으로 판단컨대, 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 볼 수 있을 것이라고 사료됨.

(근로기준과-4479, 2005.8.26)

약품판매 영업사원의 근로자 여부

질 의

○ 사실관계

A약품판매회사(이하 ‘회사’라고 약칭)는 약국 및 병원 등을 거래처로 하여 약품을 판매하고 있는 회사로 내근직과 영업직으로 구분하여 사원을 두고 있는바, 영업직인 약품판매 영업사원의 경우

가. 노무공급계약(붙임 근로계약서 참조)

- 형식적으로 1년 단위로 근로계약서를 작성하나, 근로계약서의 주된 내용은 영업사원이 전문약품과 일반약품을 합하여 월매출 1억2,600만원 이상을 달성하면 매출대비 4.5%를, 그 이하로 달성하면 매출대비 4%를 각 임금으로 지급한다는 것임.

- 그리고 영업사원이 월매출 1억2,600만원을 달성하였다면 회사에서 지급하게되는 매출대비 4.5%인 월 5,670,000원을 항목별(급여․상여․월차 등)로 구분하고 있으나, 그러한 항목별 구분은 의미가 없고 오직 영업사원 개개인이 일으키는 월매출을 기준으로 매출대비 4～4.%의 금액을 임금의 형태로 지급할 뿐임. 따라서 실제 기본급은 없고 영업사원 개개의 영업실적에 따라 회사로부터 지급받는 금액이 매월 상이함.

- 한편 회사에서 영업사원에게 업무추진 및 건강증진 명목으로 월 20～50만원을 회사법인카드로 지급하고 있음.

나. 노무제공방식

- 회사에서 영업사원에게 업무내용의 결정 등 구체적․개별적 지휘 감독을 행사하지 않고 오직 영업사원 각자가 약국 등의 거래처를 발굴하고 관리하고 있음. 즉, 영업사원 각자가 자신의 책임하에 거래처로부터 약품을 주문받아 판매․배송․수금을 하고 거래처를 관리하고 있음(영업사원이 자신의 거래처로부터 주문을 받으면 회사에서 부여한 자신의 ID로 각자 회사전산에 입력하고 전표가 나오면 회사창고에서 약을 수령하여 배송함).

- 또한 회사에서 영업사원에게 근무시간․장소를 지정하지 않고 그에 대한 구속성도 없음. 즉, 영업사원은 출․퇴근과 업무의 시․종이 자유로움.

- 월매출이 큰 영업사원의 경우 약품배송 담당직원을 직접 채용하여 자신이 회사로부터 받는 보수의 일부로 배송직원에게 급여를 주고 있음. 즉, 영업사원의 경우 노무제공의 대체성이 존재함.

다. 보 수

- 영업사원이 회사로부터 받는 보수는 근로제공 자체의 대상이 아니고 영업사원은 각자가 일으키는 월매출 대비 4～4.5%의 금액만을 회사로부터 지급받고 있음. 따라서 영업사원들이 회사로부터 실제 매월 받는 금액은 각자의 당월 실적에 따라 상이함.

- 영업사원은 각자가 일으키는 월매출 대비 4～4.5%의 금액만을 회사로부터 지급받을 뿐 기본급이나 고정급이 없음.

라. 사업조직에의 결합성

- 영업사원의 경우 내근사원에게 적용되는 취업규칙 및 복부(인사)규정 등의 적용을 받지 않고 있음.

- 영업사원은 거래처를 각자가 개척․관리하고 있고, 타회사로 옮겨 갈 때 자신의 거래처를 가지고 갑니다. 즉, 영업사원의 경우 매출대비 %를 더 많이 주는 약품판매회사가 있다면 그러한 회사로 자신의 거래처를 가지고 옮겨가는 경우가 비일비재함. 따라서 영업사원의 경우 사용자인 회사에의 전속성이 없거나 박약하다고 할 수 있음.

마. 법령상의 지위 등 기타 요소

- 회사에서는 영업사원의 경우에도 근로소득세를 원천징수하고 있고, 또한 의료․산재․고용 등 소위 ‘4대 보험’에 가입하고 있음. 그러나 영업사원이 회사로부터 받는 보수가 매월 상이한 관계상 회사에서는 모든 영업사원에게 일률적으로 매월 270만원의 보수를 지급하는 것으로 하여 근로소득세를 원천징수하고, 4대 보험료를 부담하고 있는 실정임.

- 월매출이 큰 영업사원의 경우에는 회사로부터 지급받는 금액이 월 수천만원에 이르고 그에 더해 자신이 급여를 부담하는 배송직원도 여러 명 두고 있음. 그리고 회사의 경우 타회사에 비해 영업사원에게 지급하는 월매출 대비 %가 높아 수익률이 낮음.

○ 질 의

- 위와 같은 사실관계에 비추어보아 A약품판매회사의 약품판매 영업사원을 현행 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는지 여부

- 위 약품판매 영업사원을 현행 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있다면, 해고예고수당의 기준이 되는 통상임금과 퇴직금의 기준이 되는 평균임금을 어떤 방식으로 산정하여야 하는지 여부

회 시

○ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에게 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

○ 귀하의 질의내용이 일부 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 질의서상의 약품판매 영업사원의 경우 1년 단위 근로계약서를 작성하고, 근로소득세를 원천징수하며, 4대보험에 가입되어 있는 등 형식적인 면에서 근로자성을 인정할 수 있는 점이 있고, 업무추진 및 건강증진 명목으로 월 일정금액을 회사법인카드로 지급하고, 약품 배송시 회사소유의 차량을 사용하는 등 업무수행에 소요되는 비품이나 경비를 회사측에서 제공하는 면도 있으나,

- 작성한 근로계약서상에는 근로장소․근로시간․휴게시간․휴일은 회사의 취업규칙에 의한다고 되어있지만 영업사원의 경우 회사의 취업규칙을 적용받지 않고 영업사원에게만 적용되는 별도의 취업규칙도 없으며 실질적으로도 근로장소․근로시간․휴가 등에 대한 제약이 전혀 없고, 영업사원 스스로 거래처를 발굴․관리하며 자신의 책임하에 주문을 받아 판매․배송․수금하는 등 업무수행상 구체적․직접적인 지휘를 받는다고 볼만한 사정이 없고, 회사에 주문받은 약품의 재고가 없거나 회사의 휴무로 인하여 기일 내에 납품할 수 없을 때에는 타 회사의 약품을 구매하여 납품하여도 회사로부터 별도의 제재가 없는 등 전속성이 약하며, 영업사원 본인의 책임하에 개인직원(배송직원)을 채용할 수도 있고 회사에는 채용사실을 통보만 하면 될 뿐, 업무지시․복무관리 및 임금지급책임도 모두 영업사원에게 있는 등 제3자로 하여금 업무를 대체하게 할 수 있고, 기본급 없이 개인별로 달성한 매출액의 4～4.5%를 받는 보수는 순수한 근로 자체의 대가로 보기는 어려우며, 거래처의 도산 등으로 약품대금 회수가 곤란한 경우 영업사원이 회사에 대하여 그에 대한 손해배상 책임을 부담하는 점 등을 볼 때, 달리 볼 사정이 없는 한, 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하기 보다는 자신의 책임하에 영업을 하고 그 실적에 대한 보수를 수령한다고 볼 수도 있을 것으로 판단되므로, 형식적인 면에서는 근로자성을 인정할 요소가 일부 있으나, 종합적으로 볼 때 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준팀-167, 2005.9.16)

위성방송 수신기 설치기사의 근로자 여부

질 의

○ 다음과 같은 근로형태를 갖는 위성방송수신기(Sky life) 설치회사의 설치기사가 근로기준법상 근로자에 해당하는지

- 설치기사의 경우 회사에 입사할 때 본인 소유 차량을 가지고 들어가 일을 하며, 설치기사가 운행하는 차량에 소요되는 유류대는 설치기사 본인이 부담하고 있음.

- 개별적으로 사업자등록을 한 설치기사는 없으며, 고용보험에는 가입되어 있음.

- 설치기사는 통상 08:30경 회사에 출근하여 접수된 설치작업에 대해 사무실에서 분배를 받은 후 설치작업현장에 나가 작업을 함.

- 설치작업을 마친 후 평균 퇴근시간은 18:00시 정도 되는데 특별하게 작업물량이 많은 경우에는 20시에 퇴근하는 경우도 있음. 작업장에서 바로 퇴근할 경우 회사에 유선으로 퇴근 여부에 대해 보고하고 퇴근하게 됨.

- 급여지급시에는 3.3%의 갑근세를 공제한 후 지급 받음.

- 설치작업에 필요한 모든 재료(위성방송수신기, 케이블)는 회사로부터 지급받고, 설치작업에 필요한 공구나 도구의 경우 계측기(100만원  이상)의 경우에는 회사로부터 지급 받으며, 펜치나 니퍼, 드라이버, 드릴 등의 도구는 설치기사 개인 소유의 것을 사용함.

- 매월 받는 금액은 최초 설치의 경우 1건당 25,000원, 이전설치의 경우 1건당 20,000원의 수당을 회사로부터 급여지급일에 실적에 따라 일괄 지급받음(기본급은 정해져 있지 않음).

- 설치기사의 경우 지각이나 결근을 할 경우에 있어서 무단 결근시 배정물량에서 불이익을 받음.

- 설치기사의 경우 일요일(공휴일) 회사 사무실에 출근하여 당직근무를 하게 되며 당직근무시에는 미처리한 작업이 있을 경우 이를 수행하고, 작업이 없더라도 대기하게 됨.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 사용종속관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용만으로는 이와 같은 제반 사정에 대한 구체적인 사실관계를 명확히 알 수 없어 정확한 판단은 곤란하나, 귀 질의만으로 볼 때 위성방송수신기 설치기사는

- 현장의 설치작업 과정에서 사용자로부터 직접적인 지휘감독을 받는다고 보기 어렵고, 업무수행의 대가는 기본급이나 고정급이 없이 설치 건수에 단가를 곱한 금액을 지급받으며, 본인소유의 업무용 차량을 소유하고 유류대를 본인의 부담으로 하는 점 등 근로자성을 인정하기 어려운 요소들도 일부 있으나,

- 매일 통상 08:30 경에 회사에 출근하여 당일의 작업물량을 분배받아 개인별로 설치작업을 마치고 (직접 또는 유선으로)보고 후 퇴근하며 결근에 일정한 제재가 있는 등 작업의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 출․퇴근 의무가 있는 점으로 보아, 개별 작업의 진행에 관하여 사용자의 직접적인 지휘는 받지 않는다 하더라도 업무수행 전반에 관한 지속적․개략적인 지휘감독을 받는다고 볼 수 있고, 업무수행의 대가로 매월 정산받는 보수는 수신기 설치건수에 비례해서 계산․지급된 금품으로서 도급계약의 대가적 성격을 띠고 있기도 하나 내용상으로는 작업수행이 실제 노무제공의 형태로 이루어지는 점으로 보아 근로의 대가성을 부인하기 어렵고, 사소한 개인장비를 제외한 주요 장비와 설치작업에 필요한 재료를 회사로부터 공급받으며, 고용보험에 가입되어 있고 근로소득세를 납부하며, 휴일에 회사에 출근하여 당직근무를 수행하는 점 등을 고려하여 종합적으로 판단할 때, 귀 질의의 위성방송수신기 설치기사는 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다고 사료됨(근기 68207-3448, 2001.10.10 참조).

(근로기준팀-1114, 2005.11.11)

타 대학 시간강사 출강도 병행하는 대학교 부설연구소 연구원이 근로자인지 여부

질 의

1. 채용경위 및 급여

본인은 동 대학교 부설 도시기술연구소에서 프로젝트를 수행하는 연구원으로 2004.9.1부터 2007.8.31(예정)까지 채용되어 구두계약에 의거 월급여 100만원을 수령키로 하고 입사하여 근무하고 있으며, 동 연구소에서의 급여는 학교법인에서 매월 100만원의 정액과 부정기적인 성과급(기타 추가 프로젝트 수행시)이 일부 있었으며, 아울러 본인은 동 연구소 근무기간과 중복되게 단국대학교와 서면계약에 의거 2003.3.1부터 2005.2.28까지의 기간동안 ○○대학교 공과대학의 시간강사로 출강(타 대학도 일부 출강 병행)한 바 있음.

2. 담당업무 및 직위

본인이 근무하였던 동 대학 부설 연구소는 외부 발주기관과 학교법인과의 유료 기술용역계약에 의거 수임 받은 프로젝트를 수행하는 연구소로 연구소장의 지휘 하에 본인은 건설관리 및 경영연구실장으로 근무하고 있으며, 담당업무는 건설사업 관리기술 개발과 이를 종합적으로 최적화 하는 기법 개발에 관한 연구를 수행하였으며, 기타 세부적인 업무는 제안서 작성, 프로젝트 세부실시계획 작성, 건설연구실운영방안 작성 등이었고,

3. 근무장소 및 시간

근무시간 등에 대하여 서면 복무규정 등이 제정된 것은 없으나 명목상으로는 09:00부터 18:00까지였으나 근무기간 내내 업무량 과다로 인하여 연구소에서 숙식을 해결하면서 2～3일에 한번씩 퇴근을 하였으며, 근무장소는 학교외부에 학교에서 임차한 건물에 소재한 연구소로 제한되었으며

4. 교육 및 업무지시

프로젝트업무를 효율적으로 수행하기 위하여 근무시간 중 수시로 지도교수로부터 세부적인 업무내용에 대하여 회의시간을 통하여 교육 및 업무지시를 받았고

5. 업무의 대체성

본 연구업무는 연구실에 근무하는 연구원들이 각각 나름대로의 전공 분야가 지정되어 있어 자기 담당분야 업무를 제3자에게 맡길 수 없으며, 본인이 맡은 업무는 본인 이외의 제3자가 수행할 수 없어 본인이 직접 담당을 하였으며,

6. 작업도구 등의 소유관계

연구업무를 위하여 소요되는 컴퓨터, 필기구 등 모든 것은 연구원에서 공급하는 것을 사용하였으며, 본인의 자비로 이를 이용한 것은 없으며,

7. 4대보험 등

대학교 부설연구소의 관행상 4대보험은 가입되지 아니한 상태임.

따라서 본인의 근로형태가 위와 같은 경우 연구원이라는 이유로 근로기준법상 근로자성이 부인되는지 여부에 대하여 질의함.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 사용종속관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양당사자의 경제․사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.

○ 귀 질의 내용은 위와 같은 제반 사정에 대한 설명이 일부 부족하여 정확한 판단은 곤란하나, 귀 질의의 대학교 부설연구소 소속 연구원이 일정한 프로젝트와 그와 관련되는 업무를 수행하는 조건으로 3년간의 기간으로 채용되어 건설관리 및 경영연구실장의 직위를 담당하면서, 복무규정 등이 제정된 것은 없으나 명목상 일정한 근무시간(09:00～18:00) 동안 연구소 내에서 업무를 수행해야 하며, 업무수행 과정에 지도교수로부터 수시로 세부적인 교육 및 업무지시를 받고, 업무수행의 대가로 구두계약에 따라 매월 100만원의 고정급과 부정기적인 성과급(프로젝트 추가시)을 학교법인으로부터 지급받으며, 다른 사람으로 하여금 업무를 대체 수행하게 할 수 없고, 연구업무에 필요한 각종 도구나 장비를 연구소에서 공급하는 것을 사용하는 등 사용자와의 관계에서 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공한다고 볼 수 있는 이상, 연구소에 소속되어 있으면서도 같은 대학교나 다른 대학교에 시간강사로 출강한다거나 4대 보험에 가입되어 있지 않다는 등의 사정만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 볼 수는 없다고 사료됨.

(근로기준팀-749, 2006.2.16)

등기이사와 동등하게 업무집행권과 의결권을 보유한 비등기 임원의 근로기준법상 지위

질 의

○ 상호저축은행의 부장으로 재직하다가 2005.6.9자 이사회의 결의에 의거 집행임원으로 결정되었으며, 당일 직원으로 사직하고(사직당시 퇴직금 및 1억 가량의 퇴직위로금 지급받음) 비등기 이사인 ‘집행임원’으로 근무하다가 2005.11.15자 퇴직하였음.

○ ‘집행임원’은 정관에서 대표이사를 보좌하고 이사회에서 정하는 바에 따라 이 회사의 업무를 분장하여 집행하도록 규정하고 있으며, 집행임원이 속한 집행위원회는 대표이사, 등기이사(2), 비등기 집행임원(3명, 비등기 이사)으로 구성되어 있으며 상호저축은행의 장․단기 경영계획, 영업 및 관리규정의 개정․개폐에 관한 사항, 대손의 처리, 자금의 차입약정, 여수신 기본금리 결정․업무집행과 관련된 계약 및 소송․대손처리 등의 ‘대출 및 여수신 업무’를 결정하는 최고의사결정기관으로 대표이사보다 상위에 있는 의사결정기구였으며, 집행위원회에서는 대표이사 외 등기이사들과 동등하게 의결권을 행사하였음. 또한 집행임원으로 선임된 후 집행위원회 회의를 통해 분장한 일정한 업무에 대한 집행권을 수행하였음.

○ 부장으로 사직하고 집행임원으로 선임된 이후 임원급여 및 퇴직금규정에 의거 급여의 경우 기존 직원의 경우보다 1.5배 이상, 퇴직금은 2.5배를 받기로 하였으며 2005.11월 경영권다툼과정에서 같이 선임된 대표이사가 이사회에서 해임되면서 동시에 같이 업무결정권한을 수행한 ‘집행임원’이였던 상기인도 해임된 것임. 상기인은 근로기준법상의 근로자에 해당되는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제14조의 근로자란 사용자의 지휘․감독하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는 바, 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리에 관한 권한을 위임받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다고 보아야 할 것이며(대판 92다28228, 1992.12.22 참조), 사업주(법인)로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받아 위임받은 업무의 집행권을 행사하였다면 법인등기부상 등재된 이사가 아니라 하더라도 근로기준법 제15조의 사용자로 볼 수 있다고 할 것임.

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 법인의 비등기 이사인 집행임원이 정관에서 정하는 바에 따라 분장된 업무를 자기의 권한으로 집행하고, 주요 경영계획의 수립과 제규정의 개폐 및 업무집행 등 사업경영에 대하여 등기이사와 동등한 수준의 업무집행권과 의결권을 보유․행사하였다면 사업경영담당자로서 사용자로 볼 수 있으며, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘․감독 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준팀-861, 2006.2.22)

노무도급 형태의 계약을 체결한 자의 근로자 여부

질 의

○ 사실관계

- 폐사는 보일러 제작, 설치하는 ○○B&P(주)라는 회사임.

- 폐사는 보일러 제작 설치함에 있어 보일러 단열재를 싸는 작업을 합판기술자(일용직에게 맡겨 일을 시행하고 있음.

- 일용직 합판기술자 중 오야지인 ‘피재자’는 폐사의 요구로 별도의 사무실 없이(‘피재자’의 자택을 사업자등록증 주소지로 설정) 사업자 등록증(○○공업사)을 내었고, 오야지인 ‘피재자’와 폐사는 별도의 도급계약서 작성없이 일용근로자들의 일당이 합의가 되면 작업을 시작하였음.

- ‘피재자’는 사업자 등록을 한 상태로 부가가치세는 폐사에서 매번 부가가치세를 주는 형태로 세금신고를 하였음.

- 폐사는 ‘피재자’에게 작업과 관련된 재료비 일체와 식대, 개별 책정된 일용근로자들의 노임단가를 지급하였고, ‘피재자’는 폐사를 대신하여 다른 일용근로자에게 기책정된 일당을 대신 지급하였음. 또한, 폐사에서는 ‘피재자’에게 기책정된 일당 20만원 이외의 다른 금품은 지급하지 않았음.

- 합판기술자들의 작업장소는 작업특성상 생산설비가 완비되어 있는 ○○(주)의 공장내에서 작업을 할 수밖에 없음. 또한, 폐사의 공장 개시시간 08:30, 종료시간 17:00로 근로시간이 한정되었음.

- ‘피재자’는 2004년 9월 작업중 불의의 사고를 당하여 가까운 병원에서 치료중에 있음.

○ 질의사항

2004년 9월, ‘피재자’가 작업중 불의의 사고를 당하게 되어 ‘피재자’의 산재처리와 관련하여 근로자성 판단에 노사간 다음과 같은 이론이 있기에 질의를 함.

<갑설> ‘피재자’는 형식상 사업자등록증을 가지고 있다고 할지라도 사실상 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공한 근로자에 해당함.

피재자는 비록 사업자등록증이 있다고 하나 부가가치세를 ○○(주)에서 지급하고, 오야지인 피재자는 단순히 회사를 대신하여 같이 근로한 일용근로자들의 임금을 대신 지급한 것이며, 작업장소 및 작업내용에 대해서 ○○(주)에서 받은 공사대금에서 공사에 소요된 일체의 경비와 일당 이외의 사업자로서의 이윤이라 할 만한 것이 없는 점으로 보아 피재자는 비록 형식상 사업자등록증을 가지고 있다고 할지라도 사실상 근로기준법상 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공한 근로자라 할 것임.

<을설> ‘피재자’는 수익을 목적으로 사업을 영위하는 사업주이기에 산재처리는 어렵다 할 것임.

피재자는 ○○공업사의 사업주로 일을 하던 중 사고가 발생한 것이기에, 근로기준법상 사업주에 해당할 것임.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것임.(2001.2.9 대판 2000다57498 등 참고).

○ 귀 질의내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 도급계약을 체결한 수급인(소위 ‘오야지’)이 독립적으로 근로자를 채용하고 근로조건의 결정권을 가지며, 근로시간 조정을 포함한 작업진행계획을 수립하여 독립된 판단하에 작업을 진행하고 자재와 경비를 부담하며, 공사대금 중 인건비 등을 제외한 잉여금을 수급인이 자기 이윤으로 취득하는 등의 경우라면 당해 수급인을 도급인이 사용하는 근로자로 볼 수는 없을 것임.

- 그러나 형식상 도급계약을 체결하였다 하더라도 도급인이 제공하거나 정한 작업 장소와 시간에 도급인의 계획에 따라 작업(또는 공사)를 진행하면서 그 지휘․감독을 받아 작업을 하고, 노무제공에 대해 근로일수에 따른 급여를 제공받기로 한 자에 불과하다면 당해 수급인(오야지)은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 있을 것임.(대판 2001.7.13, 2000도6086；1997.4.25, 96다53086 참고).

(근로기준팀-2016, 2006.5.2)

영어통역자문직(에디터)의 근로자 지위 여부

질 의

○ 영어통역자문직(에디터)의 근로자 지위 여부

회 시

○ 근로자성 여부

- 근로기준법에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 판례는 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 사업(장)에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하고 있음.

- 종속적인 관계가 있는지 여부는 다음의 요건을 기준으로 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있는 바, ① 업무의 내용이 사용자에 의해 정해질 것, ② 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받을 것, ③ 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받을 것, ④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 없을 것, ⑤ 비품․원자재, 작업도구 등을 사용자게 제공할 것, ⑥ 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고, 기본급이나 고정급이 정하여져 있을 것, ⑦ 근로소득세의 원천징수 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성이 있을 것, ⑨ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정할 것, ⑩ 양 당사자의 경제․사회적 조건 등임.

- 위 문서에서 제시한 근무실태를 토대로 에디터의 근로자성 여부를 구체적으로 살펴보면, ① 국제국 및 각 실국에서 번역 내용을 수시로 주면 에디터가 번역업무를 수행하고, 특히 고위급 국제회의 통역의 경우 국제국에서 출장명령을 하고 통역내용과 업무지시를 받아 통역업무를 수행하고 있으며, ② 근무일과 근로시간, 근로장소가 계약내용에 따라 국제국에 의해 지정되고 구속받고 있으며, ③ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 시스템이 아니며, ④ 보수로 지급되는 용역비가 번역량에 따른 지급이 아니라 용역업무수행 시간에 따른 시간급형태로 지급되고 있으며, ⑤ 약정 근무일에는 국제국 업무만을 수행하여야 하며 노동부 관련 업무가 아닌 업무를 수행할 수 없으므로 사용자에의 전속성이 있다고 보여지며, ⑥ PC, 사무용품 등을 국제국에서 제공받아 사용하고 있는 점을 볼 때 근로자성이 있다고 볼 소지가 있음.

- 한편, ① 당해 종사자에 대해서는 형식적으로 용역계약형태를 취하고 있음에 따라 취업규칙 등 규정이 적용되지 않으며, ② 보수를 기본급 형태로 지급하는 것은 아니라는 점(다만 기본급이 없다 하더라도 주3일, 1일 8시간 근무에 따라 월지급 보수는 일정한 범위내에서 변동됨)은 근로자성을 부인하는 요소로 보여짐. (근로소득세의 원천징수 등 보수에 관한 사항, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등에 대해서는 제시된 자료가 없음)

- 이상의 사실을 종합적으로 살펴볼 때 귀국에서 근무중인 영어통역자문직(에디터)은 근로기준법상 근로자로 보는 것이 타당하다고 봄.

(근로기준팀-4154, 2006.8.14)

간병사들이 간병사연합회 소속으로 간병사연합회를 통하여 임금을 지급받는 경우 연합회와 사용종속관계에 있는지

질 의

○ 근무현황 및 질의요지

○○간병사연합회(이하 ‘연합회’)에서는 병원측과 용역계약을 체결하고 간병사를 모집․교육한 후, 동 연합회 소속의 간병사로 등록 월 40,000원의 회비를 받고 간병사들을 병원에 보내 근무하게 하고 병원으로부터는 용역금액을 받아 간병사에게 지급하고 있음.

- 간병사의 모집은 연합회에서 모집공고를 하거나 간병사들이 직접 연합회에 등록을 하는 형태이고, 간병사들의 금품은 병원측과 연합회측에서 책정하며 근로하는 병원에 따라 급여액 및 임금정기지급일이 다소 상이하나 평균 일당 30,000원 정도임.

- 간병사들은 연합회 소속으로 정기적으로 연합회에서 실시하는 직무교육 및 소양교육을 받고 있고, 병원과의 계약시 간병사들은 업무수행 중 발생하는 사고를 대비해 보험료로 매월 5,000원씩 연합회에 납부하고 있음.

- 합회측에서는 비영리재단으로 영리활동이 불가능하여 유료직업소개소를 설립하여 운영하고 있으나, 초기에는 간병사들과 3개월 단위로 ‘일용직근로계약서’를 작성하여 임금을 책정한 사실을 인정하나, 이는 실질적인 근로계약이 아니라 간병사들의 이직률을 낮추기 위한 방편으로 실시하였다고 주장함.

- 간병사들은 연합회의 통보를 받고 해당 병원에 가서 병원측의 업무지시를 받으며, 1명당 평균 5명 내외의 환자를 간병하고 근무 일수는 불특정하나 1개월에 20～30일 정도 이며, 연합회측에서 실시하는 교육불참, 무단결근, 준수사항 위반시 자동탈퇴된다는 내용의 협회준수하상을 입회시 작성토록 하고 있음.

- 간병사는 해당병원에 출근하여 구체적인 근무시간 및 근무장소, 수행하는 업무의 내용을 병원측에서 지시하고 있으며, 병원측의 간병사 교체요구 또는 각 간병사가 근무가 불가능할 경우 연합회측에서 타 간병사로 대체하는 형태임.

○ 이때 간병사들과 간병사연합회의 사용종속관계로 볼 수있는지에 대하여 다음과 같은 양설이 있어 질의함.

<갑설> 간병사들은 간병사연합회의 유료회원으로 등록하여 직업을 소개받으며, 임금은 간병사와 해당 병원의 편의성을 위해 정산․지급하는 것에 불과하고, 근로의 대체성, 협회준수사항을 어길 시 징계가 아니라 회원탈퇴됨을 규정하고 있으며, 업무의 구체적 지시․근로시간․장소지정 등은 해당병원에서 하는 점 등에 의거 간병사와 간병사연합회의 관계를 사용종속관계로 볼 수 없음.

<을설> 간병사들이 간병사연합회 회원으로 등록하여 회비를 납부하고 간병사로 회원관리를 하고 있으나, 과거 ‘일용직근로계약서’를 작성하였으나 최근 근로계약서를 서면으로 작성하지 않았으나 사실상 동일한 업무를 담당하여 왔으며, 연합회에서 간병사들의 근무병원을 지정하여 근무케 하고 임금을 연합회에서 정산 지급하였으며, 정기적으로 간병사들을 교육하였고 개별 간병사의 업무수행 중 사고에 대하여 연합회에서 변제하는 사실 등을 종합할 때 간병사와 간병사연합회의 관계를 사용종속관계로 보아야 함.

○ 우리 지청 의견：을설이 타당함.

회 시

○ 근로기준법상의 근로자여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것임.

○ 간병인의 근로자성 여부는 사용종속관계 외에도 간병인의 사용주체 등을 고려하여 판단하여야 하는 바, 간병인이 환자측과 직접 계약을 맺고 간병료를 환자측이 간병인에게 직접 지급하는 경우라면 사용자는 계약당사자인 환자측이 되며,  이 경우 간병인이 근로기준법이 적용되는 ‘사업 또는 사업장’에 고용된 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 간병인의 지위도 동법의 적용이 배제되는 가사사용인에 가깝다고 할 것이나(근기 68207-2409, 2001.7.27 참고), 그 밖의 경우(예컨대, 간병인이 간병사업을 영위하는 회사에 소속되거나 병원에 고용된 경우)에는 그 실질적인 종속관계 등에 따라 근로자성 여부를 판단하여야 할 것임.

○ 귀 지청에서 질의한 간병인에 대하여 살펴보면, 간병사연합회와의 관계에서 근로자성이 인정되는 요소로는 ① 간병인은 간병사연합회와 3개월 단위로 2회에 걸쳐 일용직 근로계약을 체결하여 근무하였고, 그 이후부터는 특별히 근로계약서를 작성하지 않았으나 동일한 업무를 수행하였으며, ② 간병사연합회가 개괄적인 작업지시, 작업장소 지정, 출근부 관리, 매월 2～3회 소양교육 및 업무교육 등을 행하였고, ③ 임금은 간병사연합회가 간병료를 일괄 청구하여 정산(회비 및 보험료 공제)하고 진정인에게 지급하며, ④간병인이 근무중 사고로 인해 환자 등에 피해를 입힌 경우에는 간병사연합회에서 배상하고 있는 점 등이 있는 반면, 근로자성이 부인되는 요소로는 ① 간병사가 유료직업소개사업을 행하는 간병사연합회의 유료회원으로 등록되어 매월 일정액의 회비를 납부하며, ② 4대보험이 적용되지 않고 ③ 대체근로가 불가능하지는 않은 점 등이 있음.

○ 이상의 사실들을 종합하여 판단컨대, 귀 질의의 간병인은 근로기준법상의 근로자로 보기 어려운 요소들이 일부 있음에도 불구하고, 일용직 근로계약 체결, 작업지시, 근무장소의 제한, 출근부 작성 등 근로관계를 부인하기 어려운 요소가 많은 점을 고려할 때, 귀 지청의 ‘을설’과 같이 간병사연합회에 대하여 근로자의 지위에 있음을 부인하기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준팀-5557. 2006.10.10)

4. 사용자여부

	【 관 련 조 항 】
법 제15조【사용자의 정의】이 법에서 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

도청 직속기관인 공무원교육원 소속 상근근로자와 근로계약을 체결할 사용자가 누구인지

질 의

○ 우리 도 직속기관인 공무원교육원에 근무하는 상근인력의 정년연장에 따른 근로계약 체결권자 선정에 관하여 질의함.

○ 질의내용

1. 우리 도는 상근인력 7명이 가입되어 있는 광주전남공공서비스노동조합과 2005.12.28 단체협약을 체결하였는바, 전라남도 상근인력 관리규정(훈령)에 규정되어 있는 정년 57세에 대하여 단체협약을 ‘조합원의 정년은 57세로 하되, 근무성적․신체조건 등을 고려하여 2년간 연장할 수 있다’고 체결하였음.

2. 이에 따라 공무원교육원에 근무하는 조합원의 정년이 2005.12.31자로 종료되어 공무원교육원장이 정년연장을 위한 근로계약을 체결하려 했으나 위 노동조합의 거부로 재계약이 이루어지지 않고 있음.

3. 조합에서는 단체협약은 전남도지사와 체결하였는데 사용부서의 장인 공무원교육원장과는 계약을 체결할 수 없다고 주장하지만 전라남도의 상근인력관리규정 제9조(채용)제5항에서 “사용부서가 상근인력을 채용할 때에는 근로계약서를 작성․체결하여 고용한다”라고 규정되어 있으므로 우리 도에서는 공무원교육원장이 사용자로서 근로계약을 하여야 한다고 사료되어 이러한 판단이 타당한지 여부를 질의함.

<갑설> 정년연장의 판단기준이 근무성적, 신체조건 등이므로 사용부서의 장이 그 필요여부를 판단할 것이고 사용부서의 장과 계약을 한다고 하여 근로자가 전라남도와 체결한 단체협약에서 배제되는 것이 아니고, 고용보장이 불안정한 것도 아니므로 상근인력관리규정(별도의 취업규칙이 없음)에 따라 근로계약도 도지사가 아닌 공무원교육원장이 해야 함.

<을설> 단체협약을 전남도지사와 체결하였으므로 그 정년연장을 위한 근로계약도 전라남도지사와 하여야 함.

<우리 도 의견> 우리 도는 정년연장의 가부를 판단하는 직속기관의 장이 계약자가 되어야 한다고 판단되므로 갑설이 타당하다고 사료됨.

회 시

○ 근로기준법상 사용자라 함은 ‘사업주, 사업경영담당자, 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주의 이익을 위하여 행위하는 자’를 말하며, 구체적으로는 근로자를 지휘․감독하면서 근로를 제공받고 그 대가로 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자를 말한다고 할 것인 바(서울민사지법 2004가합56795 참고),  정년이 만료된 근로자에 대하여 정년 연장 여부를 결정하고 새로운 근로계약을 체결할 당사자도 근로기준법상 사용자라고 할 것임.

○ 귀 질의는 사실관계에 대한 설명이 일부 부족하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,  광역지방자치단체(이하 ‘도’라 함)의 직속기관인 공무원교육원에 대하여 내부 훈령을 통하여 ‘도’에서 직접 공무원의 신분이 아닌 상근인력의 조직․인사․예산을 관할한다고 하더라도, 훈령은 행정의 내부적 통일성을 기하기 위한 업무지침으로 볼 수 있으므로 그것만으로 ‘도’를 바로 사용자로 볼 수는 없을 것이며, 그럼에도 불구하고 도지사가 직접 상근인력과 단체협약을 체결하였다면 그 단체협약을 무효로 볼 수 없는 한 ‘도’가 사용자임을 부인할 수는 없을 것이나, 실제 상근인력을 직접 채용하고 그들을 지휘․감독하여 근로를 제공받는 자는 공무원교육원장이므로 공무원교육원장도 근로기준법상 사용자로 보아야 할 것인 바, 달리 볼 사유가 없는 한 공무원교육원장이 상근인력과의 정년연장과 관련된 새로운 근로계약을 체결할 수 있다고 사료됨.

(근로기준팀-1044, 2006.3.8)

사회복지법인이 근로기준법 제15조의 규정에 의한 사용자인지 여부

질 의

○ 질의배경

- 사회복지법인 ○○원은 1999.7.24부터 ○○시와 위․수탁계약을 하고 근로자들 고용하여 ○○시 장애인종합복지관을 운영하다, 2004.7.24 복지관장을 ○○시가 추천하는 자를 임명하는 것을 조건으로 위․수탁계약(계약기간은 2004.7.24부터 2007.7.23까지 3년간으로 하기로 하였고, 운영비는 수탁법인에서 충당하는 자부담금과 ○○시에서 지원하는 보조금으로 구성되어 있음)을 체결하였음.

- 2004.7.24 위․수탁 재계약 조건에 따라 군포시가 추천하는 자가 복지관장으로 임명되어 활동을 하던 중 운영미숙 및 일신상의 사유로 인해 복지관장의 직에서 물러나게 되자, 이후 사회복지법인 유일원에서 복지관장을 추천하였음.

- 그러나 운영위원회는 유일원에서 추천한 자를 직제규정 상의 자격미달을 이유로 2005.7.23 임명요구를 부결하게 되고 새로운 후임자의 추천을 요구하게 되자, 유일원이 새로운 후임자를 추천하지 않고 부결된 기추천자의 임명을 계속 요구하다 그것이 받아들여지지 않게 되자, 2005.7.27 수탁법인으로서의 사용자의 권능을 행사하지 못했으므로 군포시와 체결한 위수탁 재계약의 원인무효를 주장하며, 근로자들에 대해서는 재계약시점인 2004.7.24부로 사실상 ○○시로 고용승계가 된 것임을 통보함.

- 이에 ○○시는 위․수탁운영관리약정서 제12조에 의거 2005.10.31 계약해지를 통보하였음.

○ 참고사항

- 유일원은 ○○시장애인종합복지관 노동조합과 2000.8.22 단체협약을 체결하였고, 근로자 채용시 고용계약 협정서를 체결하였음.

- 보건복지부의 사회복지시설관리안내에 의하면 종사자 및 시설장(법인대표)의 의무를 명시하고 있고, 그 내용에 법인대표가 근로기준법 상 사용자임을 명시하고 있음.

○ 질의사항

<갑설> 사회복지법인 ○○원은 보건복지부의 사회복지시설관리안내 및 복지관의 사회복지시설운영규정에 대한 내용을 인지하고 ○○시와 2004.7.24 위수탁재계약을 체결한 것이며, 이후 ○○원에서 추천한 복지관장의 임명에 따른 운영위원회의 부결은 복지관의 운영비의 대부분이 정부보조비나 지자체 예산으로 운영되는 것을 감안할 때 수탁법인의 운영권에 대한 최소한의 제한이며, 또한 다른 후임자에 대한 추천을 방해한 사실이 없으므로 위수탁계약 해지시점인 2005.10.31까지 사회복지법인 ○○원의 사용자성을 부인할 수 없음.

<을설> 사회복지법인 ○○원은 2004.7.24 ○○시와 복지관 위수탁재계약을 맺은 사실이 있으나, 계약이후 복지관장을 ○○원에서 실질적으로 임명한 사실이 없는 것으로 볼 때 운영주체인 ○○원의 자율성이 심각하게 침해된 사실이 확인되고 ○○시가 복지관장을 임명하는 등 근로기준법 상 사용자로서의 지위를 실질적으로 모두 행사한 점을 비추어 볼 때, ○○시가 진정인들을 고용승계한 것으로 판단되므로 ○○원의 사용자 성은 조각됨.

<당 지청 의견> ‘갑설’이 타당함.

회 시

○ 근로기준법은 동법 제10조에 의거 사업 또는 사업장 단위로 적용되며, 동법 제15조의 사용자는 ‘사업주, 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’로서 근로자를 사용하여 노무를 수령하고 그 대가로 임금을 지급하는 자를 말한다고 할 것인 바,

○ 귀 질의의 경우 일부 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 사회복지사업을 행하는 사회복지법인(이하 ‘법인’이라 함)이 지방자치단체와 장애인종합복지관(이하 ‘복지관’이라 함) 운영에 관한 위․수탁계약을 체결하고, 그 계약 내용에 따라 복지관을 운영하면서, 법인의 포괄적인 위임을 받은 복지관장이 근로자의 채용․근로조건의 결정․업무상 지휘감독 등 사용자(사업경영담당자)로서의 역할을 수행하고 근로의 대가로 임금을 지급하였다면, 설사 복지관의 운영 전반에 관하여 정부에서 정한 운영지침 등에 따르고, 복지관장 임명시에도 지방자치단체가 사실상 주관하는 복지관 운영위원회의 의결을 거쳐 법인의 대표가 임명하는 형식을 따른다고 하더라도, 그러한 이유만으로 위탁자인 지방자치단체와 복지관에서 사용하는 근로자와의 사이에 직접적인 사용종속관계가 있다고 보기는 어려울 것인 바,

- 이는 복지관장 임명 대상자를 위․수탁계약 내용에 따라 법인이 추천하거나, 위․수탁재계약 체결시에 계약 내용과 달리 정한 조건(소위, 이면계약)에 따라 지방자치단체에서 추천하는 등 어느 편에서 추천하는지에 따라 달리 판단될 것은 아님은 물론, 법인이 추천한 자에 대하여 운영위원회가 결격사유를 이유로 의결을 거부하면서 적격자의 재추천을 요구하였으나 법인이 거부하고 있는 경우라 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로,

- 지방자치단체와 법인의 위․수탁계약이 유효한 범위내에서는 법인이 근로기준법상 사용자의 지위에 있음을 부인하기는 어렵다고 보아야 할 것이고, 따라서 귀 지청의 의견(갑설)이 타당하다고 사료됨.(유사사례에 대한 종전해석 근기 68207-78, 2003.1.21 참고).

(근로기준팀-2851, 2006.6.23)

아파트관리사무소 직원의 소속 및 사용자는 누구인지

질 의

○ 당 아파트 관리사무소의 직원 소속이 위탁업체에게 있는지, 당 아파트 입주자대표회의에게 있는지 문의함. 현재 임금지급 주체는 당 아파트 입주자대표회의이며, 관리감독도 입주자대표회의에서 하고 있음. 위탁업체에게는 세대당 30원에 해당하는 위탁관리수수료를 지급하고 있으며, 위탁업체에서는 본 업체 소속이라고 공문을 보내왔으나 그렇게 된다면 파견근무형식이 되는데, 무엇이 정확한 답인지?

회 시

○ 귀하의 질의는 아파트 관리사무소에서 근무하는 근로자에 대하여 아파트 입주자대표자회의가 임금을 지급하고 관리감독을 행사하는 경우 근로기준법상 사용자가 아파트 입주자대표자회의인지 아니면 아파트 위탁관리회사인지에 대한 것으로 보여짐.

○ 귀 질의 내용이 불분명하여 명확한 답변이 곤란하나, 근로기준법상 사용자는 원칙적으로 근로계약의 당사자로서 근로자를 지휘․감독하고 임금지급의무를 지는 자를 말하며, 아파트 관리사무소에 근무하는 근로자의 사용자가 누구인지에 대하여는 아파트관리사무소를 입주자대표회의가 직접 운영하는지, 외부의 관리업체와 위탁계약을 체결하여 운영하는지에 따라 달리 판단할 수 있음.

- 만약 아파트 관리사무소에 종사하는 근로자를 입주자대표회의가 직접 고용하여 임금을 지급하고 업무수행에 관하여 지휘․감독을 하는 등 직접 운영하는 경우라면 입주자대표회의의 대표를 사용자로 볼 수 있을 것이나

- 외부의 관리업체가 입주자대표회의와 아파트관리운영에 관한 위탁계약을 체결하고 관리사무소장 등 근로자를 고용하여 운영하는 경우라면 위탁관리업체의 대표를 사용자로 보아야 할 것임(근로기준과-767, 2004.2.16 등 참고).

(근로기준팀-3765, 2006.7.28)

비영리민간단체 대표의 사용자 및 근로자성 여부

질 의

○ A는 비영리민간단체임. A 대표는 전체 운영책임, 실무자 인사권, A 전체 업무에 대한 업무지시권 등을 가지고 있음. 현재 A 대표는 전○○으로 되어 있음. A 대표를 근로기준법상 사용자로 보는 것이 맞는지 근로자로 보는 것이 맞는지 질의함.

○ A는 8월 19일 운영위원회를 진행하였음. 이 운영위원회 자리에서 논의된 내용은 A 내부감사에 대한 보고와 감사에 따른 대표 및 실무자 징계에 대한 것임. 운영위원회에서는 현대표의 직위해임과 해고를 징계내용으로 제안하였음. 운영위원회에서 징계해고를 결정한 이유는 현대표가 A 사업에 막대한 지장을 초래하였고, 재산상 손해를 끼쳤기 때문임. 현 대표의 징계는 A 정관에 명시한 절차에 따른 결정이었음. 운영위원회 이후 A정관에 명시된 대로 현 대표에게 소명기간을 주었으며, 현 대표는 소명을 포기하였음. 지금은 재심의 과정을 밟고 있는 중이기 때문에 재심의 과정이 끝나면 징계 결정 통보를 할 예정임. 근로기준법상 위배되는 내용이 있는지 아래 4가지에 대해 질의함.

① 퇴직금 지급 여부

- 현 대표가 사용자라고 하면 근로기준법에 명시한 대로 퇴직금을 지급해야 하는 것인가요? 현 대표는 A 사업에 막대한 지장을 초래하였고, 재산상 손해도 입혔음. 이러한 이유로 징계해고 되었는데 퇴직금을 지급해야 되는지 질의함.

② 해고 예고 여부

- 현대표가 사용자인 경우에도 근로기준법 ‘제32조(해고의 예고)’에 명시된 바와 같이 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하는 게 맞는지 질의함. 또한 현 대표는 A 사업에 막대한 지장을 초래하였고, 재산상 손해도 입혔음. 이러한 경우에도 해고 예고를 해야만 하는지 질의함.

③ 출산휴가 전후 30일 규정 준수 여부

- 현 대표는 5월 22일경 출산을 하여 출산휴가가 8월 21일까지였음. 현 대표가 사용자인 경우에도 출산휴가 전후 30일 기간에 해고를 하여서는 안되는 것인지, 사용자이기 때문에 해고해도 무방한지 질의함.

④ 그 외에 근로기준법을 준수 여부

- 위의 질의한 내용 외에 현 대표를 징계해고하는 과정에서 근로기준법상 준수해야 할 내용들이 있는지 궁금함.

회 시

○ 근로기준법 제15조에서 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하며, 동법 제14조에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

- 이때 사업주라 함은 그 사업을 책임지고 경영하는 주체를 말하는 것으로서 개인기업은 기업주 개인, 법인인 경우에는 법인 그 자체가 되는 것이 원칙이며, 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 대하여 권한을 가지고 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고 있음.

○ 귀 질의만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나, 비영리민간단체에서 대표로 근무하면서 전체 운영책임, 실무자 인사권, 업무지시권 등을 가지고 있었다면 근로기준법 제15조의 규정에 의한 사용자(사업경영담당자)에 해당되는 것으로 볼 수 있으며, 이 경우 근로기준법상 근로자에게 적용되는 퇴직금제도(근로 자퇴직급여보장법 제2장), 해고의 예고(법 제32조), 해고 등의 제한규정(법 제30조) 등이 적용되지 아니함.

(근로기준팀-4998, 2006.9.18)

5. 임금여부

	【 관 련 조 항 】
법 제18조【임금의 정의】이 법에서 “임금”이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.

위로금의 임금성 여부

질 의

○ 아파트 관리사무소에서 3년 넘도록 ‘경비직으로 근무’ 2005년 11월 5일 퇴직 아파트규칙에 의거 퇴직금은 없고, 그동안 위로금으로 40만원을 지급해 왔으나 아파트 자치관리위원장 총무가 바뀌어 위로금 40만원을 지급 못한다고 하여 질의하오니 받는 방법은?

회 시

○ 근로기준법(법률 제6974호, 2003.9.15) 제34조 제1항 및 같은법 제36조의 규정에 의거 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 함.

- 이러한 퇴직금제도는 같은법 제10조 제1항의 규정에 의거 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업(장)에만 적용되므로 상시 4인 이하의 사업(장)에서는 퇴직금을 지급하지 않더라도 법 위반의 문제가 발생되지 않음.

○ 또한 임금이라 함은 같은법 제18조의 규정에 의거 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것임.

- 그러나 사용자의 재량에 의하여 일시적ㆍ은혜적으로 지급되는 금품은 근로의 대가성을 갖는다고 보기는 어려울 것임.

○ 귀 질의내용에 대해서는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변은 곤란하나, 만일 사용자의 재량에 의하여 퇴직금 지급의무가 없는 근로자에게 위로금 명목의 금품을 지급하였다면 이는 근로기준법의 규정에 의한 임금성을 갖는다기 보다는 은혜적으로 지급된 금품으로 보아야 할 것이므로 그 지급청구권 또한 생기지 않는다고 보아야 할 것임.

- 반면에 위로금의 지급이 취업규칙ㆍ근로계약 등에 그 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우라면, 이는 근로기준법의 규정에 의한 임금성을 갖지는 않더라도 근로관계에서 발생된 금품으로서 사용자에게 그 지급의무가 부과된 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-247, 2006.2.2)

수업시간에 비례하여 지급된 교과연구지원비의 임금성 여부

질 의

○ 우리공단에서는 사업주위탁훈련을 실시하면서 직원을 강사로 활용할 경우 주간수업 시에는 교과연구지원비를, 야간강의 시에는 강의수당과 교과연구지원비를 지급하였으며, 연구지원비는 교안작성 등 실비 보상적 경비로서 지급하여 왔음.

○ 동 교과연구지원비에 대해서는 인건비(수당)가 아닌 비용으로 책정하였기에 지급기준을 별도의 노ㆍ사합의 없이 내부규정인 1998 실행예산운용지침으로 정하여 전 소속기관에 통보하여 운영하였으며, 퇴직금 산정시에도 평균임금에 포함시키지 않은 것이 지금까지의 관행이었음.

○ 위 교과연구지원비를 비록 수업시간에 비례하여 일정금액을 지급하는 방식으로 운영하였으나 지급성격은 실비 보상적 경비로 정하여 지급하였는바, 동 금액을 평균임금에 포함시켜야 되는지?

회 시

○ 근로기준법 제18조에 의하여 임금이라 함은 ‘사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금ㆍ봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품’을 말함. 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것이며 그 명칭만으로 판단하여서는 아니되며 단체협약ㆍ취업규칙 등의 내용, 근무형태, 지급관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

○ 귀 질의내용을 살펴보면 귀 공단의 교과연구지원비는 1997년 하반기부터 위탁훈련을 실시하게 됨에 따라 예산편성 방침을 통하여 위탁훈련을 실시하는 강사에 대해 정규과정과 다른 동 훈련프로그램(교재 및 교과운영 등)의 연구지원비(원고료) 명목으로 정하여 근로시간당 일정액을 책정하여 지급하여 온 것으로 보임.

○ 귀 교과연구지원비의 경우 실비보상(원고료 등) 명목으로 지급하기로 방침을 정하여 지급해온 것이라 하더라도 원고작성 여부에 따라 실비보상으로 지급된 것이 아니라 근로제공과 직접 관련되어 훈련강사의 근로시간에 비례하여 일정금액을 일률적으로 지급해온 관행이 형성되어 사용자에게 지급의무가 부여되어 있는 경우라면 이는 근로의 대상으로 지급한 것으로 동 교과연구지원비의 경우 근로기준법상 임금으로 볼 수 있을 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-1020, 2006.5.1)

해외체재비의 임금성 여부

질 의

Ⅰ. 사실개요

○ 해외파견근로자들에 대해 해외체재비를 지나치게 많이 지급함으로 인해 국내근로자와의 임금의 차이가 너무 크다는 국내근로자들의 불만이 제기된바 있고, 인건비의 과다로 인해 해외사업 계약체결과 관련하여 문제가 제기되고 있어 종래 지급하던 금액의 70% 수준으로 감액하고, 그 성격을 실비인 해외체재비에서 해외근무수당으로 변경하여 임금에 편입시키려고 함.

○ 이와 관련하여 종래의 여비규정 제3장에 규정되어 있던 해외체재비 관련 조항(실비)를 삭제하고, 해외파견규정에 해외근무수당(임금)을 신설하고자 함.

Ⅱ. 질의내용

○ 문제의 소재

- 해외체재비의 지급과 관련된 회사의 여비규정을 변경함에 있어서, 해외체재비가 임금의 성격을 가진다면 임금의 삭감에 해당하고 이는 취업규칙의 불이익변경에 해당되므로 노동조합의 동의가 필요하다고 생각되지만, 실비변상적 성격을 지닌다면 비용의 감소로 인해 해외체재비를 감액하여 지급하는 것은 취업규칙의 불이익 변경이 아니므로 노동조합의 동의가 필요하지 않다고 생각됨.

- 따라서 해외체재비의 성격이 문제되는 것임.

- 종래의 판례와 행정해석은 해외체재비를 평균임금에 포함시킬 것인지에 관하여만 설명하고 있고, ‘실비변상적이거나 임시로 지급받은 임금이므로 평균임금에 포함되지 아니한다’라고 설명하고 있어 해외체재비의 성격에 대한 직접적이고 명확한 설명이 없음.

○ 견해의 대립

<제1설> ① 사용자는 국내근로자와는 달리 해외파견근로자에 대하여는 해외체재비를 별도로 지급함으로써 해외근로에 소요되는 비용을 보전해 줄 목적으로 여비규정에 해외체재비에 관한 내부규정을 마련하고 그 지급을 시작하게 된 것이고, ② 해외파견근로의 경우에는 국내근로와는 달리 해외근로의 특성에 따라 여비규정에 근거하여 지급한 것이며, ③ 해외체재비지급대상자들은 근로에 해당하는 근로에 대하여는 그 대가인 임금을 지급받았고, 해외체재비는 근로에 대한 대가와는 달리 교통비, 출장비와 관련하여 별도로 지급한 것이며, ④ 해외제재비지급대상자들에 의해 실제로 소요된 경비를 검토하지 아니하고 여비규정에 의해 1개월에 일정금액의 교통비와 출장비가 필요하다는 전제하에서 지급한 것으로 실비변상차원에서 엄격하게 지급되어야 할 해외제재비가 실제의 비용과 무관하게 마치 근로의 대상인 임금처럼 계속적ㆍ정기적으로 지급된 것은 행정편의적 발상에서 비롯된 예산의 부적절한 집행에 기인한 것이며, ⑤ 해외체재비가 사실상 임금처럼 지급되어 왔다는 회사의 잘못된 운영실태로 인하여 실비변상적인 그 본래의 성격까지도 변하게 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 해외체재비는 원래의 방참목적에 따른 실비변상적인 성격을 계속 유지하고 있다고 보아야 하고, ⑥ 사실관계가 전혀 다름에도 불구하고 행정해석이나 판례의 결론이나 사용된 단어에만 치중하여 해외제재비가 임금이라고 주장하는 것은 타당하지 아니하므로 해외체재비는 실비변상의 성격을 지니는 것이고, 임금에 해당하지 아니한다는 견해임.

<제2설> 해외체재비의 성격에 관하여 판례는 실비변상적이거나 임시로 지급한 임금이라고 모호하게 판시하고 있고, 행정해석은 임시로 지급된 임금이라고 하는 바, ① 사용자는 해외체재비를 지급받고자 하는 자들에게 해외체재비지급신청서 및 소요경비내역서 등을 갖추어 지급신청을 하도록 하지 않았고, ② 실제 사용된 경비와 관계없이 사용자가 정한 금액을 지급하였으며, ③ 체재비지급대상자들은 매월마다 체재비를 지급받아 왔고, ④ 사용자는 체재비 사용처 및 지출비용을 확인하지 않았으며, 체재비용이 실제로 소요되었는지에 대하여도 확인절차가 없었으므로, 제재비의 지급방법, 지급대상, 지급금액, 지급실태 등에 비추어 볼 때 체제비의 소요비용과 무관하게 정기적, 계속적으로 지급되는 급여로서 그 실질이 근로의 대가인 임금(임시로 지급된 임금)에 해당한다는 견해임.

<당소의 견해> 제2설이 타당하다고 생각됨.

회 시

○ 근로기준법 제18조에 의하여 임금이라 함은 ‘사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금ㆍ봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품’을 말함.

- 즉, 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것임.

- 다만 그 지급의무의 발생이 단순히 생활보조적ㆍ복리후생적으로 지급되는 금품이거나 실비변상으로 지급되는 금품인 경우 또는 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 근로의 대상으로 지급된 임금으로 볼 수 없을 것임(같은취지：대법 94다55934, 1995.5.12).

○ 귀 질의의 경우 해외 파견근로자에게 지급하는 해외체재비를 임금으로 볼 수 있는지를 문의한바, 동 해외체재비의 성격이 명확하지는 않으나 동 금품이 근로자가 해외근무라는 특수한 근무환경에서 직무를 수행하게 됨에 따라 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급하는 실비 변상적인 금품이라면 근로기준법 제18조 규정에 의한 임금으로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-1498, 2006.6.26)

정부산하기관관리기본법에 의하여 정부산하기관 임직원에게 지급하는 인센티브 성과급의 임금포함 여부

질 의

○ 공단의견 1

- 한국보훈복지의료공단에서 2004년도까지 소속 직원들에게 지급한 인센티브성과급은 그 재원이 예비비로 사전에 편성되어 있으며 예비비로 편성된 예산의 범위내에서 국가보훈처에서 한국보훈복지의료공단의 경영실적을 평가하여 결정한 지급률에 근거하여 소속기관의 부서별 최종 지급률을 자체 결정하여 지급하고 있는바, 이는 형식적으로는 기업이윤 등 경영성과에 따르기로 하였으나 실질적으로는 주어진 예산의 범위내에서 그와 무관하게 지급되고 그것이 일정하게 반복되었으므로 관례성이 인정되어 근로의 대가인 임금으로 보는 것이 타당하다고 사료됨.

○ 공단의견 2

- 2005년 이후 정부산하기관 임직원에게 지급되는 인센티브성과급은 매년 기획예산처에서 각 산하기관의 경영실적을 평가하여 평가결과에 따라 차등 지급하는 것으로서 그 재원의 일부가 기존의 연봉이나 상여금에서 전환되었으며 임원의 인센티브성과급 중 기준연봉의 20%와 직원의 인센티브성과급 중 기존월봉의 100%는 경영성과와 상관없이 매년 관례적으로 지급.

- 따라서 인센티브전환금에 해당하는 임원의 인센티브성과급 중 기준 연봉의 20%와, 직원의 인센티브성과급 중 기준월봉의 100%는 경영성과와 상관없이 매년 관례적으로 지급하게 되어 사회통념상 근로자가 당연히 받을 수 있다는 기대감을 갖게 되어 임금의 범위에 포함.

회 시

○ 근로기준법 제18조 규정에 의거 ‘임금’이라 함은 사용자가 ‘근로의 대상’으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함.

- 어떠한 금품이 임금에 포함되는 지에 대하여는 해당금품의 지급대상, 시기, 금액 등 지급조건이 취업규칙이나 단체협약 등에 규정하여 사용자에게 지급의무가 부여되어 있거나 그러한 관행이 설정되어 있는 지에 따라 임금성 여부를 판단하여야 할 것임.

- 대법원은 상여금의 경우 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 경우 임금으로 볼 수 없다고 한바 있음(대법 2005.9.9 선고, 2004다41217 판결；2006.6.11 선고, 2001다16722 판결).

○ 귀 질의내용을 살펴보면 한국보훈복지공단이 정부산하기관 평가에 따라 배정된 예산으로 임직원에게 지급하는 인센티브성과급을 근로기준법상 제18조의 임금으로 볼 수 있는지를 문의한 것으로 보임.

- 정부산하기관관리기본법 제11조에 의하면 정부산하기관 경영실적의 평가방법 및 평가기준을 마련한 후 관계전문가 등이 포함된 경영평가단을 별도 구성하여 각 정부산하기관의 전년도 경영실적보고서 등을 토대로 경영평가를 거쳐 그 결과에 따라 결정되는 지급률에 의하여 인센티브 성과급을 지급할 수 있도록 정하고 있고 한국보훈복지공단의 취업규칙 제39조에 의하면 정기적으로 지급되는 고정 상여금과는 별개로 사업실적에 따라 인센티브성과급을 별도로 지급할 수 있도록 하면서 지급기준은 정부가 정부산하기관관리기본법에 근거하여 전년도 경영실적평가결과에 따라 통보된 지급률에 의거 이사장이 결정 지급하도록 규정하고 있는 것으로 보임.

- 2001년 이후 국가보훈처가 정부산하기관평가결과에 따라 결정한 지급률(예비비 편성률)을 기준으로 한국보훈복지공단은 자체기준을 매년 설정하여 2001년에 206%, 2002년 및 2003년에는 280%, 2004년에는 88%를 인센티브성과급으로 지급해온 것으로 보이며 2005년에는 임직원에 대하여 각각 달리 기준을 정하여 지급한 것으로 판단됨.

- 위와 같은 내용을 토대로 살펴보면 귀 공단에서 질의한 한국보훈복지공단의 인센티브성과급은 해당기관의 취업규칙이나 단체협약상에 정해진 지급조건에 따라 계속적ㆍ정기적으로 지급하여 지급의무가 설정되어 있는 것이 아니라, 정부산하기관 경영실적 평가결과에 따라 비로소 그 지급여부 및 지급액이 결정되고, 매년 정부에서 결정한 지급률에 근거하여 지급방침을 마련하여 지급 한 것으로 보이며

- 또한, 동 인센티브성과급은 배정된 예산을 재원으로 하여 정부산하기관 평가에 따라 지급해 왔던 것으로 정부의 예산반영이 이루어지지 않는 경우에는 인센티브성과급의 지급의무가 예정되어 있다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 지급사유의 발생이 불확정적인 금품을 근로기준법상 임금으로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2177, 2006.8.14)

급식 및 통근보조비가 임금에 해당되는지

질 의

○ 질의개요

(주)○○ 근로자들은 매월 21일 근무기준으로 1일당 급식보조비 6,000원, 통근보조비 4,000원씩 계산하여 매월 210,000원을 지급받고 있는바, 당해 급식 및 통근보조비가 산재 및 고용보험료 산정대상 임금총액에 포함되는지 여부에 대하여 질의함.

○ 급식 및 통근보조비 지급현황

1) 지급금액

- 현물로 급식이나 통근버스, 차량 등을 지급받지 못하는 직원들에 대하여 급식보조비 및 통근보조비를 지급하게 됨.

- 지급기준은 월 21일 근무를 기준으로 하여 급식비 1일당 6,000원, 통근비 1일당 4,000원 기준으로 하여 매월 210,000원을 지급함(2004년까지는 월 25일 기준으로 250,000원이 지급되었으나, 주5일 근무가 본격화 되면서 2005.1.1부터 월 21일 기준으로 조정함).

- 일할계산：신규임용이나 퇴직직원은 실출근일수를 기준으로 하여 산정하여 지급

2) 지급제외기간

- 휴직, 정직, 직위해제, 결근자의 경우 지급제외

- 월 7일 초과하는 휴가일수에 대한 지급제외

- 교육기간 등 급식이 현물로 제공되는 경우 급식비 지급제외

- 해외사무소 근무 또는 해외파견 기간 지급제외

3) 지급제외자

- 연수원 근무자, 운동선수 등 급식이 제공되는 근로자들에게는 급식보조비 지급제외

- 차량보조비 또는 차량을 제공받는 경우 통근보조비 지급제외

○ 질의내용

- 노동부예규 제476호(2002.1.22)에 의하면, 식대 및 교통비 등이 전 근로자에게 정기적․일률적으로 지급되는 경우에는 임금으로 인정하고 있으며, 출근일수에 따라 지급되거나 일부 근로자에게만 지급되는 경우에는 이를 임금으로 인정하지 아니하고 기타 금품으로 인정하고 있음.

- 당 질의대상 급식ㆍ통근보조비는 결근자, 휴직자, 현물로 식사를 제공받거나 차량을 제공받는 근로자에게는 지급되지 않으며, 주5일 근무에 따라 그 금액이 250,000원(25일 근무기준)에서 210,000원(21일 근무기준)으로 줄어든바 있음.

- 위와 같은 제반사항을 종합하여 볼 때 이러한 금품이 근로기준법상의 임금에 해당하는지 여부를 회신바람.

회 시

○ 근로기준법 제18조에 의하면 “임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품”을 말함.

- 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 임금인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것이며, 단순히 생활보조적ㆍ복리후생적으로 지급되는 금품이거나 실비변상으로 지급되는 금품인 경우 또는 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 근로의 대가로 지급된 임금으로 볼 수 없을 것임.

○ 귀 질의 내용을 살펴보면 귀사의 아래의 규정 등에서 지급하도록 정한 급식보조비 및 통근보조비에 대하여 임금으로 볼 수 있는지에 대해 문의하는 것으로 보임.

- 귀사 복지후생규정(규정 제550호, 2001.7.1) 제8조에 의하면 직원의 복지후생 증진을 위하여 지급할 수 있는 복지후생비의 중 급식보조비 및 통근보조비를 지급일에 재직하는 직원으로 하며 지급기준 및 지급방법은 사장이 따로 정하도록 규정하고 있으며, 2004.8.6 체결한 노사합의서에 의하면 급식통근보조비는 월정액으로 21만원으로 조정한다고 규정하고 있음.

- 위 복지후생규정 및 위 노사합의서에 따라 세부 지급기준을 정한 귀사의 급식통근보조비지급기준(인력 20903-60, 2005.1.10)에 의하면 급식(통근)보조비는 상무대우 이하 직원을 지급대상으로 하여 1월 기준으로 일정액(급식보조비 126,000원, 통근보조비 84,000원)을 지급하되, 일정요건(결근, 휴직, 정직, 직위해제기간, 7일 이상의 휴가, 현물급식을 제공받는 경우, 차량보조비를 지급받거나 차량을 제공받는 경우 등)에 해당하는 경우 지급을 제한한고, 신규임용 및 퇴직의 경우에는 실근무일수에 급식(통근)보조비 일단가를 곱하여 산정지급 하도록 규정하고 있음.

○ 귀사 급식통근보조비의 구체적인 지급실태를 알 수 없어 정확한 답변은 곤란하나 귀사 관련규정 등을 종합해보면 급식(통근)보조비의 경우 출근일수에 따라 급식보조비는 1일 단가를 6,000원, 통근보조비는 1일 단가를 4,000원으로 정하여 지급하고 있는 것으로 보이며, 급식을 제공받거나 차량보조비를 지급받는 경우 또는 휴직ㆍ정직 등 일정 요건하에서는 급식(통근)보조비 지급을 제한하는 등 근로에 대한 대가성이 희박하고 출근일수 등에 따라 그 지급금액도 변동적이므로 복리후생적인 성격의 금품으로 보아 근로의 대상인 임금으로 보기 어려울 것으로 보임.

- 다만, 위 관련 규정과 달리 전 근로자에게 출근일수와 상관없이 매월 일정액을 지급하기로 하는 단체협약이 체결되어 있거나 그러한 관례가 형성되어 있는 경우라면 임금으로 볼 수 있는 여지도 있을 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2961, 2006.10.9)

6. 평균임금

	【 관 련 조 항 】
법 제19조【평균임금의 정의】① 이 법에서 “평균임금”이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.

퇴직금 평균임금 산정관련 질의

질 의

○ 폐사 직원 중 2005년 2월 1일자로 임원에 취임하게 된 자가 있어 2005년 1월 31일부로 근로계약관계를 종료하고 더불어 퇴직금이 지급정산 되었습니다. 퇴직금의 산정기준은 근로기준법 제34조 및 동법 제19조에 따른 평균임금을 기초로 해당 근속년수를 감안하여 지급함을 원칙으로 하되, 매년 실적에 대비한 성과급은 정기적 상여금의 일환으로 12/3을 포함하여 산정지급함.

○ 이상의 기준에 따라 해당 직원의 경우 2004년도의 실적에 대비한 성과급의 지급이 확정되었으나, 회사의 회계처리 및 행정절차상의 사정으로 인하여 퇴사처리 이후 2005년 2월 중순에 지급됨으로써 퇴직당시의 퇴직금 산정대상에 포함되지 못하였음. 특히 작년도 성과급의 경우 2004년 1월경에 지급되므로 해당 직원의 평균임금에는 1년 동안의 성과급이 전혀 반영되지 못하므로 다소의 불이익이 발생하였음.

○ 이상의 사정을 기초로 판단할 때, 해당 직원의 성과급은 비록 퇴사일 당시(2005년 2월 1일)에 지급된 임금이 아니나, 퇴사일 당시 지급범위와 액수가 확정된 임금으로써 근로자의 수령여부를 떠나 퇴직금 산정시 12/3을 포함하여야 할 것으로 판단되나, 동일한 참고사례가 없어 그 타당성 여부를 문의함. 참고적으로 폐사의 단체협약은 매년 실적에 대비한 성과급의 지급을 명시하고 있으며, 퇴사일 이전에 지급된 1년 동안의 성과급 12/3을 퇴직금산정대상에 포함하고 있음.

회 시

○ 귀하의 질의서상 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 단체협약에 근거하여 매년초 전년도 실적에 따라 성과급을 지급해왔고, 그 성과급도 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함시켜 왔을 경우

- 2005.1.31 퇴사한 근로자에 대한 2004년도 실적에 따른 성과급이 퇴사전에 확정되었다면 퇴사한 시점에서 실제 성과급이 지급되지 못했어도 당해 성과급은 이미 확정된 근로자의 채권이므로, 달리 볼 사정이 없는 한 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되어야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-2167, 2005.4.15)

택시회사에 대한 정부의 연료비보조금과 부가세감면분의 평균임금포함 여부 및 사납금 초과분의 평균임금 또는 최저임금 산입여부

질 의

○ 질의 1) 본인은 영업용 택시운전에 종사하였던 자로서, 택시기사의 열악한 환경과 저임금의 고충을 덜어주고자 2001년 7월부터 정부에서 가스연료비를 주입 총량과 비례하여 리터(ℓ)당 보조금을 행정관청(춘천시)을 경유하여 회사에 지급하고 회사는 이를 각 개인에게 지급하고 있는바, 이것이 평균임금 산정시 포함이 되는지의 여부에 대하여 질의하는 바이며,

○ 질의 2) 또한, 부가가치세도 위와 같은 이유로 매 분기마다 부가세의 50%를 감면하여 정부가 회사에 환급하여 주면 회사가 일률적, 정기적으로 각 근로자에게 지급하고 있는바, 이 역시 평균임금 산정시 포함이 되는지 여부에 대하여 질의코자 함.

○ 질의 3) 퇴직금 산정시 1일의 평균임금과 통상임금이 1일 최저임금액 보다 적게 산정되었을시 최저임금법에 의거하여 1일 최저임금을 적용하여 지급함이 타당한 것인 아닐는지 질의하는 바이며,

○ 질의 4) 산정기간도 회사에서는 한달을 30일이 아닌 29일로 적용(월 232시간)하여 임금을 지급하고 있는바, 평균임금산정시 회사의 위법적용일수만큼 산정기간도 조정하여야 하는 것이 아닐는지?

회 시

○ 질의 2)에 대하여

- 귀 질의내용과 같이 행정관청을 경유하여 지급되는 가스연료비 보조금의 지급조건 등을 구체적으로 알 수 없어 명확한 답변이 곤란하나, 운행에 소요되는 가스연료비의 보조금을 행정관청에서 회사에 지급하고 회사에서 다시 근로자 개인에게 지급하더라도 그 명칭만으로 보아서는 실비변상적 성격을 같는 금품으로 보아야 할 것으로 사료됨.

- 다만, 노사당사자간의 단체협약, 취업규칙 등으로 동 보조금을 평균임금의 범위에 포함시키기로 정한 경우에는 그에 따라야 할 것으로 봄.

○ 질의 3)에 대하여

- 귀 질의내용에 의한 택시부가세 경감세액의 사용방법에 대해서는 조세제한특례법(법률 제7322호, 2004.12.31) 및 건설교통부의 “택시부가세 경감세액 사용지침”에 의하여 택시운전기사의 처우개선 및 복지향상을 위하여 사용자가 근로자 개개인에게 현금으로 지급하도록 하고, 예외적으로 사업장별 과반수 이상의 근로자들이 현금 이외의 다른 방법으로 사용하는 것을 요구하는 경우에는 이를 인정하고 있는 것임.

- 이러한 택시부가세 경감액은 근로자의 복지후생을 도모하기 위하여 지급되는 금품으로 보아야 할 것이므로 이를 근로의 대가성을 갖는 임금으로 볼 수는 없을 것이나, 만일 노사간의 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 평균임금 범위에 포함시키기로 정한 경우에는 그에 따라야 할 것임.

○ 질의 4)에 대하여는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없으나,

- 택시업체에서 노사당사자간 정한 임금과 함께 택시운전기사의 수입금 중 사납금을 공제하고 남은 금액을 개인수입으로 하는 경우 즉, 개인수입금이 생산고에 따라 정하여지는 생산고임금 형태로 볼 수 있는 경우라면 이 때의 생산고임금은 근로기준법에 의한 통상임금에는 포함되지 않는 반면, 최저임금법에 의한 최저임금의 범위에는 포함되는 것임.(임금 68207-455, 2002.7.2 참조)

- 한편, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로, 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정기초인 평균임금에 포함되지 않는다는 것이 판례의 입장임.(대판 2002.8.23, 2002다4399；대판 1998.3.13, 95다55733 참조)

○ 결국, 최저임금에 미달하는지 여부에 대해서는 최저임금법시행규칙 제2조의 규정에 의하여 “최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하는 임금의 범위”에 포함되는 임금을 시간당 임금으로 환산한 금액과 생산고임금을 시간당임금으로 환산(그 임금산정기간의 임금총액을 그 임금산정기간 동안의 총근로시간수로 나눔)한 금액을 각각 합산하여 시간당 최저임금과 비교하여 판단하면 될 것이며, 통상임금이나 평균임금의 최저임금 미달 여부를 가릴 필요는 없는 것으로 사료됨.

○ 질의 5)에 대하여

- 근로기준법 제19조의 규정에 의한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 평균임금의 산정기초가 되는 3월간의 임금총액에는 그 3월간의 근로의 대가로 지급되었거나 또는 지급사유가 발생되어 지급되어야 할 임금도 포함되는 것임.

(근로기준과-3254, 2005.6.18)

육아지원비의 평균임금 산입 여부

질 의

○ 우리 공단은 임금분야 단체협약을 통하여 초등학생 이하 자녀의 보육비지원 명목으로 만 13세 미만의 자녀를 보육하고 있는 직원에 대하여 ‘육아지원비’라는 급여항목을 신설한바, ‘육아지원비’가 근로기준법의 평균임금 산정에 포함되는 임금에 해당하는지의 여부에 대하여 질의하오니 회시바람.

회 시

○ 근로기준법 제18조에 규정된 ‘임금’이라 함은 사용자가 ｢근로의 대상｣으로서 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 바, 귀 질의와 같이 근로의 양과 질에 관계없이 ‘만 13세 미만의 자녀를 보육하고 있는 임직원’을 대상으로 일부 근로자에게만 지급하는 금품이라면, 그 지급근거가 비록 취업규칙이나 단체협약에 정하여져 있다 하더라도 이는 ｢근로의 대상｣인 임금이 아니라 복리후생적으로 지급되는 금품으로 보아야 할 것이므로 동법 제19조의 평균임금 산정기초에 포함된다고 보기는 어려울 것임.

(근로기준과-3270, 2005.6.2)

7. 통상임금

	【 관 련 조 항 】
시행령 제6조【통상임금】① 법과 이 영에서 “통상임금”이라 함은 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․일급금액․주급금액․월급금액 또는 도급금액을 말한다. ② 제1항의 규정에 의한 통상임금을 시간급금액으로 산정할 경우에는 다음 각호의 방법에 의하여 산정된 금액으로 한다. 1. 시간급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액 2. 일급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 1일의 소정근로시간수로 나눈 금액 3. 주급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 주의 통상임금 산정기준시간수(법 제20조의 규정에 의한 주의 소정근로시간과 소정근로시간외의 유급처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액 4. 월급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 통상임금 산정기준시간수(주의 통상임금산정 기준시간에 1년간의 평균주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액 5. 일․주․월 외의 일정한 기간으로 정하여진 임금에 대하여는 제2호 내지 제4호에 준하여 산정된 금액 6. 도급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 임금산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액을 당해 임금산정기간(임금마감일이 있는 경우에는 임금마감기간을 말한다)의 총근로시간수로 나눈 금액 7. 근로자가 받는 임금이 제1호 내지 제6호에서 정한 2이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각 부분에 대하여 제1호 내지 제6호에 의하여 각각 산정된 금액을 합산한 금액 ③ 제1항의 규정에 의한 통상임금을 일급금액으로 산정할 때에는 제2항의 규정에 의한 시간급 금액에 1일의 소정근로시간수를 곱하여 계산한다.

방화관리 자격 선임수당이 통상임금에 해당되는지

질 의

○ 당 아파트 근무중인 방화관리 담당자에게 매월 정기적으로 4년 8개월 방화관리 선임수당을 지급하고 있음.

○ 현재 지속적으로 지급하고 있는 방화관리 자격 선임수당이 통상임금에 포함되는지 여부

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신이 어려우나, 통상임금이라 함은 정기적․일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급, … 월급금액을 말하는 바, 귀 질의서상의 ‘방화관리 자격 선임수당’이 방화관리담당자에게 매월 정기적․일률적으로 지급되는 금품이라면 근로기준법시행령 제6조의 통상임금에 해당될 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-4465, 2005.8.26)

보전수당의 통상임금 해당 여부(적극)

질 의

○ 2004.7.1자로 개정근로기준법이 적용되는 1000인 이상 사업장에서 주 44시간을 주 40시간으로 변경하였고 줄어든 4시간만큼을 보전수당이란 명목으로 지급하고 있는바,

○ 1) 보전수당이 정기적ㆍ일률적으로 지급되기 때문에 통상임금에 포함된다는 설(갑설)과 단순보전의 성격이기 때문에 통상임금에 포함되지 않는다는 설(을설)이 있는데 통상임금에 포함시켜야 하는지요?

○ 2) 근로제공의 대가가 아닌 근로시간의 축소에 따른 보전수당이므로 단순히 수당의 명칭만을 가지고 통상임금의 범주 여부를 판단해야 하는지와 수당의 명칭을 고정 O.T수당 등의 명칭으로 변경시 통상임금의 범위에서 벗어날 수 있는지요?

○ 3) 명칭의 변경은 당시 노사합의로 회사에 일임한 사항인바, 회사가 일방적으로 명칭을 변경하여야 하는지 아니면 명칭변경에 따른 노사합의를 다시 해야 하는지요?

회 시

○ 통상임금이란 근로자에게 정기적․일률적으로 소정근로에 대하여 지급하기로 정하여진 금액을 말하는데, 어떠한 수당이 통상임금에 해당하는지 여부의 판단은 당해 수당의 명칭에 의하는 것이 아니라, 그 수당의 지급 대상․사유․방법 등을 종합적으로 고려해야 할 것임.

○ 귀하의 질의내용이 불충분하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 질의상의 ‘보전수당’이 법정근로시간 단축으로 인하여 주당 4시간의 연장근로가 계속적으로 필요함에 따라 소위‘고정 O/T 수당’등 그 연장근로에 대한 대가의 일환으로 지급되는 금품이라면 소정근로에 대하여 지급하기로 정해진 통상임금으로 볼 수 없을 것이며,

- 연장근로와 관계없이 근로시간 단축에 따른 임금보전의 차원에서 지급될 경우 원칙적으로 노사간의 약정에 따라야 할 것이나, 노사간 별도의 약정이 없을 경우 일정 시기까지만 한시적으로 지급되는 것이 아니라 근로자에게 정기적․일률적으로 계속 지급된다면 달리 볼 사정이 없는 한 통상임금에 해당한다고 볼 수도 있을 것임.

(근로기준과-4504, 2005.8.29)

보전수당의 통상임금 포함 여부(소극)

질 의

○ 본 사업장에서는 월차수당으로 지급하던 금액을 주40시간 근무제를 실시함에 따라 보전수당으로 매월 전직원에게 지급하고 있음.

○ 이 경우 보전수당의 통상임금 포함여부를 질의함.

회 시

○ 근로기준법 제18조 규정에 의한 통상임금이라 함은 ‘근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액ㆍ일급금액ㆍ주급금액ㆍ월급금액 또는 도급금액’이라고 규정하고 있음.

○ 귀하가 문의한 주40시간제 실시에 따라 월차수당으로 지급되던 금액을 근로시간 단축에 따른 보전수당으로 지급하는 경우에 통상임금으로 볼 수 있는지에 대하여는 임금보전 당시의 합의취지 및 관련 내용 등을 확인할 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 임금보전수당이 근로기준법(제6974호) 개정으로 인하여 근로시간 단축적용에 따라 임금수준이 저하되는 것을 방지하기 위해 일시적으로 지급되는 것이라면 통상임금으로 볼 수 없을 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-757, 2006.4.3)

근속수당의 통상임금 여부

질 의

○ 질의 배경 및 요지

- 근속수당의 통상임금여부에 대해 판례와 행정해석이 상충

- 임금협상시 노사합의로 근속기간 1년 이상자에 대하여 일률적으로 근속수당 10,000원을 지급하기로 합의하고, 2004년 8월부터 1년 이상 근속한 전근로자에게 근무성적 등과 상관없이 매월 근속수당을 지급하고 있는바, 동 근속수당이 통상임금에 포함되는지 여부

○ 관련 지침 등

- 근로기준법 및 통상임금산정지침

∙근로기준법시행령 제6조 제1항과 통상임금산정지침(노동부예규 제476호, 2002.1.22 개정) 제2조 제1호에서 ‘통상임금’이라 함은 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액ㆍ일급금액ㆍ주급금액ㆍ월급금액 또는 도급금액을 말하고,

∙통상임금산정지침 제3조 제1항에는 통상임금의 산정기초가 되는 임금은 근로계약이나 취업규칙 또는 단체협약 등에 의하여 소정근로시간(소정근로시간이 없는 경우에는 법정근로시간, 이하 같다)에 대하여 근로자에게 지급하기로 정하여진 기본급 임금과 정기적ㆍ일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금으로 한다고 규정되어 있음.

○ 우리지청 의견

<갑설> ‘통상임금’이라 함은 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액ㆍ일급금액ㆍ주급금액ㆍ월급금액 또는 도급금액을 말하므로 1년 이상 근속하여야만 근속수당 10,000원을 지급하므로 동 수당이 소정근로 또는 총근로에 대한 대가로 지급되는 고정임금으로 보기 어려워 통상임금으로 볼 수 없음.

<을설> 근속년수가 1년 이상인 전근로자에게 근속수당을 근무성적과 상관없이 매월 일정하게 지급하는 것은 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 고정임금으로 동 근속수당은 통상임금에 포함된다고 사료됨.

※ 우리지청 의견；‘을설’이 타당하다고 사료됨.

회 시

○ 통상임금의 정의

- 통상임금이란 사용자가 근로자에게 정기적 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급 금액ㆍ일급금액ㆍ주급금액ㆍ월급금액 도는 도급금액을 의미하며(근기법시행령 제6조) 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금을 말함(노동부예규 제476호(2002.1.22) 통상임금산정지침).

○ 근속수당의 통상임금 여부

- 귀 문의 ‘근속수당의 지급요건’을 살펴보면 임금협정에 따라 근속년수 1년 이상인 근로자에게 매월 10,000원을 근무성적과 상관없이 일정하게 지급하도록 규정하고 있는바, 동 근속수당은 해당 월의 소정근로의 대가라기보다는 1년 이상 근속대가로 지급하는 것으로 볼 수 있을 것이며 1년 미만의 근로자에게는 근속수당 지급의무가 없어 전 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 지급된다고 보기도 어려우므로 이와 같이 근속년수에 따라 차등 지급되거나 일부근로자에게만 지급되는 근속수당은 통상임금에 포함되지 않는다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-854, 2006.4.14)

제 2 장  근로계약

제2장  근로계약

1. 근로계약 일반

	【 관 련 조 항 】
법 제17조【근로계약의 정의】이 법에서 근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 법 제22조【이 법 위반의 근로계약】① 이 법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다. ②제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이 법에 정한 기준에 의한다. 법 제26조【근로조건의 위반】① 제24조의 규정에 의하여 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에는 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 또는 즉시 근로계약을 해제할 수 있다.

근로계약으로 정한 일이 아닌 다른 일을 근로자의 동의 없이 추가로 시키는 경우 근로자는 거부할 수 있는지

질 의

○ 노인은 개인빌딩 경비 근무자임. 별첨근로계약서에 퇴직금은 지급 할 수 없다고 계약서 작성하였음.

○ 근무시간은 08:00～19:00시 하루 11시간 근무하고 있음. 근로자 근로시간 하루 8시간으로 알고 있으며 주5일 근무하는 우리나라임. 경비로서 계약하여 청소부를 겸하고 있음. ○○빌딩은 다른 사람이 청소를 하는데 청소 1일 5만원 주 2회 사용하고 있음. 본인도 1주 10만원을 받을 수 있는지. 그렇지 않으면 청소는 본인 계약사항에 없으므로 할 필요 없는지?

회 시

○ 근로기준법은 근로조건에 관한 최저기준을 정한 법으로서, 동법에 정한 기준보다 근로자에게 불리한 근로계약은 노사당사자의 합의로 작성하였다고 하더라도 그 부분은 무효가 되고 무효가 되는 부분은 동법의 기준이 적용되는 것임.

○ 한편, 상시근로자수 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에서 근로하는 근로자는 근로기준법에 규정된 주휴일, 연․월차유급휴가를 청구할 수 있으며, 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속근로한 경우에는 근로기준법 제34조에 규정된 퇴직금을 지급받을 수 있는 바, 당사자간의 근로계약에 휴일이나 휴가, 퇴직금을 부여 또는 지급하지 않기로 정하였다 하더라도 동 계약은 근로기준법을 위반하여 무효이며, 근로기준법을 따라야 하는 것임.

○ 당사자가 근로계약으로 정한 일이 아닌 다른 일을 근로자의 동의 없이 추가로 시키는 경우 근로자는 거부할 수 있다고 보아야 할 것임. 다만, 근로자가 사용자의 업무지시를 상당한 기간동안 이의 없이 수행하였다면 사용자의 업무지시에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수도 있을 것임.

(근로기준팀-697, 2005.10.21)

민사상 계약에 임금보장 조항 명시 가능 여부

질 의

○ 우리 회사에서는 전기계기 검침용역업무에 대한 계약방법 개선방안(현행 ‘수의계약’에서 일부 ‘경쟁계약’도입)을 검토 중에 있음.

○ 이와 관련하여 검침용역업무 계약방법 개선시 예상되는 사항에 대하여 아래와 같이 질의하오니 회신바람.

- 계약방법이 개선되면 경쟁계약 지역과 수의계약 지역의 낙찰률은 달리 적용될 수밖에 없어 계약방식에 따라 현장원의 임금수준에 차이가 발생될 것으로 예상되는바, 이렇게 동일한 역무에 대하여 계약방법 변경에 따른 임금수준이 달라지면 ‘동일노동 동일임금’ 원칙에 위배되는지 여부

- 또한 인건비 하락으로 인한 노사분규 및 용역업무 수행 차질에 대한 예방책으로 경쟁계약분에 대해서 일정 금액의 임금지급을 보장하는 내용을 용역계약서에 명시할 수 있는지와 그 이행에 대한 권고조항을 명시할 수 있는지 여부 및 이행 권고조항을 명시할 경우 우리 회사가 유의해야 할 사항은?

회 시

○ 근로기준법은 근로자와 사용자간의 근로(계약)관계를 규율대상으로 하는 법률로서, 귀 질의와 같이 ‘검침용역업무의 계약을 종전의 수의계약 방식에서 경쟁입찰방식으로 변경할 때 낙찰받은 회사들간에 임금수준 차이가 예상되는 점 등에 대한 규제’는 근로관계가 아닌 민사상의 계약관계에 대한 사항으로서 근로기준법에 규정되어 있지 않음.

- 아울러, 용역계약의 입찰조건으로 계약 상대방이 사용하는 근로자에게 일정금액의 임금을 보장할 것을 용역계약서에 명시할 수 있는지에 대하여도 노동관계법으로 규정되거나 금지되어 있지는 않음.

(근로기준팀-1382, 2006.3.29)

수습사용기간 중 부당해고로 복직명령을 받은 자에게 일용직근로계약 체결요구가 정당한지

질 의

○ 지방노동위원회의 명령인 “해고처분은 취소한다”는 것은 해고 당시 시점의 해고처분을 취소한다는 것인지?

○ 해고당할 당시 근로자는 각서를 작성한 사실도 없고, 3개월이란 단 기간계약기간을 설정한 사실도 없고, 일용직으로 채용되었다는 고지도 받지 못한 상태였고 이는 이미 노동위원회로부터 인정받은 사실이므로, 대한법률구조공단 답변과 같이 저와 사용자는 당초 계약기간 약정이 없었으므로, 계약기간은 없는 것이고, 사용자가 저에게 3개월이란 단기간 계약기간 설정을 강요할 근거가 없으며, 따라서 제가 각서를 제출하여야만 복직할 수 있다고 사용자가 주장할 근거도 없는 것 아닌지요?

○ 저는 사용자가 저를 채용당시 및 면접당시, 교육당시 전혀 고지한 바 없는 “3개월 계약기간 이후 당연 퇴직된다” 약정을 인지하였다는 ‘각서’를 이제 와서 새로이 작성할 수는 없고 작성해야 할 의무 및 이유도 없다고 생각되는데 어떤가요? 제가 이러한 조건의 각서 작성을 거부하고 사용자는 각서작성을 요구하여 복직 자체가 명령을 받아 들였다고 볼 수 있는 것입니까?

○ 근로자가 ‘각서작성’ 및 ‘3개월 계약기간’의 거부는 대한법률구조공단의 답변을 근로로 하고 있음에도 사용자가 근로자의 요구사항을 받아들이지 않고 3개월 단기계약을 요구하여 복직 자체가 불가능하고 지체되는 것에 대한 책임은 누구에게 있는 것입니까?

회 시

○ 귀 질의서상의 사실관계가 불분명한 점이 많아 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의의 요지는 수습기간 중 해고를 당한 근로자에 대하여 관할 지방노동위원회에서 부당해고 판정 및 원직복직과 해고기간의 임금상당액 지급 명령을 하였고, 사용자가 복직명령을 이행하면서 근로자에게 근로계약기간을 3개월로 하는 근로계약 체결을 요구하는 경우. ① 노동위원회의 판정에 의거 취소 명령의 대상이 되는 해고는 어느 시점을 기준으로 판단해야 하는지, ② 복직 후 3개월 단위의 근로계약을 강요할 수 있는지, ③ 사용자가 교육기간 중 제규정 준수 각서의 작성을 요구할 수 있는지 등에 관한 것으로 보임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 불분명한 점이 많아 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 노동위원회로부터 해고 취소 및 원직복직 명령을 받은 경우의 취소 명령의 대상이 되는 것은 부당해고 구제신청의 대상이 된 해고처분이라 보아야 할 것임.

- 원직복직이란 해고당시의 근로계약관계로 복귀시키는 것을 의미한다고 볼 수 있으므로, 해고당시에 수습기간 중에 있었던 근로자에 대하여 수습근로자로 복귀토록 하면서 기간의 정함이 있는 근로계약(계약기간 3개월) 또는 일용근로계약의 체결을 요구하는 것이 정당한지 여부는 해고 전 근로자와 사용자간에 체결한 근로계약기간을 기준으로 판단하여야 할 것인 바, 해고 전에 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였는데도 복직 근로자에게 기간의 정함이 있는 계약 또는 일용근로계약의 체결을 요구한 경우라면 해고당시의 근로계약관계로 복직시킨 것으로 보기 어려울 것이나, 해고당시에 구체적인 근로계약을 체결하지 않았다면 복귀 후 기간의 정함이 있는 계약 또는 일용근로계약의 체결을 요구하더라도 반드시 위법하다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.

- 한편, 수습사용 근로자로 복직한 자에게 교육기간중 제규정 준수 등을 서약하는 각서를 작성하게 하는 것이 정당한지에 대하여는 사업장의 취업규칙이나 관행 등에 따라 그와 같은 각서를 작성하게 하는 경우라면 위법하다고 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준팀-2939, 2006.6.28)

휴교가 학교회계직원(학부모회에서 지원하는 재원으로 사용) 퇴직의 정당한 사유가 되는지

질 의

○ 지방자치단체가 설립ㆍ경영하는 중학교가 소재지 아파트의 재건축 등 외부적인 요인에 의해 휴교를 하여(재건축이 끝나는 시점에 재개교 예정) 당해학교에서 매년 재계약을 체결하면서 수년간 근무해온 비정규직인 학교회계직원의 근무가 불가능 할 경우

-  휴교를 사실상의 폐업으로 보아 퇴직 처리를 하여야 하는지?

- 휴교를 휴업기간으로 보아 휴직 처리하여야 하는지?

- 휴업수당을 지불해야 한다면 계약당사자인 학교장이 없고, 임의 학부모단체인 학부모회의 자발적 각출금인 학교운영지원비 재원으로 채용하는 직원에게 교육청이 휴업수당을 지불해야 할 의무가 있는지?

○ 대립되는 견해

가. 퇴직설

- 학교의 주변환경 변화로 인해 더 이상 학생을 수용할 수 없어 휴교 조치가 불가피하여 휴교를 결정하였고 학교운영지원비 재원을 조달할 학부모가 없다는 것은 학교 경영의 악화로 더 이상 직원을 채용할 수 없는 상황이라고 볼 수 있으므로 퇴직처리해야 한다는 의견

나. 휴업설

- 주변 환경의 변화가 이유이기는 하나 교육청의 휴교 결정으로 학교회계직원의 근무가 불가능해졌고 아파트 재건축 공사가 완료되는 시점에 재개교가 예정되어 있으므로 휴교 기간을 휴업기간으로 인정해야 한다는 의견.

다. 질의자의 견해

- 교육청은 학교가 소재한 아파트의 재건축으로 인한 주변 교육 여건 악화로 학생 수용계획상 더 이상 학교를 운영할 수 없어 휴교를 결정하였으며, 학부모회에서 부담하는 학교운영지원비 재원으로 채용되는 학교회계직원의 채용은 학교장에게 위임된 사항으로 학교회계직원의 인건비를 부담하고 있는 실질적인 고용주라 할 수 있는 학무보가 없는 폐업상태와 동일한 상황이므로 사실상의 폐업과 같은 상황임.

- 또한 수년간 근무해온 직원들은 자신이 국가의 재원이 아닌 학교운영지원비 재원으로 채용되는 직원임을 인지하고 근로계약 체결 시에도 계약의 해지 사유로서 학교운영지원비 세입예산의 감소 등의 사유로 계약의 해지가 불가피한 때는 근로계약을 중도에 해지 할 수 있다고 명시하고 학무모회가 구성되는 학년도 단위로 매년 재계약을 체결하고 있음. 이와 같이 사실상의 폐업이라 볼 수 있으므로 퇴직 처리 하여야 함.

회 시

○ 근로관계는 퇴직, 해고, 계약기간의 만료, 정년의 도달, 당사자의 소멸 등에 의하여 종료되며, 여기서 당사자의 소멸이란 근로자와 사용자 쌍방 또는 어느 일방이 소멸하는 경우 모두가 될 수 있는 것임.

○ 귀 교육청의 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 귀 질의의 경우와 같이 학교의 학부모회에서 지원하는 재원으로 채용하여 사용하고 있는 학교회계직 직원(학부모회가 구성되어 있는 학년 단위로 매년 재계약)의 경우 사용자가 학교(또는 학교장)인지 또는 학부모회인지 귀 질의만으로는 알 수 없으나,

- 학교가 소재한 지역에 재건축공사로 인하여 더 이상 학생을 수용할 수 없어 휴교조치가 불가피하여 2년간 휴교를 결정하고, 동 공사기간동안 학생을 수용하지 않으며, 교사 및 일반직원(공무원 신분)은 타학교로 발령하는 등 사실상의 폐업에 해당되는 경우라면, 귀 질의의 학교회계직 직원과의 근로관계는 특별한 사정(휴교기간 동안에도 학교 운영주체가 있어 그 지위를 유지하고, 학교회계직원의 근로관계에 관하여 학교와 별도의 특약 등이 있는 경우 등)이 없는 한 당사자 일방인 사용자의 소멸로 종료되는 것으로 봄이 상당할 것으로 사료됨.

○ 한편, 학교가 사실상 폐업하는 경우 당해 근로자들에 대하여는 사전(최소한 휴교 30일전)에 학교의 휴교에 따른 향후 조치계획에 대해 설명하고, 기타 금품청산 등에 대하여는 근로기준법 등 관계법령에서 규정한 사항을 준수하여야 할 것임.

(근로기준팀-6205, 2006.10.31)

2. 근로계약기간

	【 관 련 조 항 】
법 제23조【계약기간】근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업 완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.

퇴직의 효력발생시기

질 의

○ 제조업에 약 3년간 근무 후 결혼하기 위해 2005년 3월 17일자로 퇴사를 하였음.

○ 다니던 회사 단체협약 경조금 지급 규정에 회사를 ‘퇴사한 후 1개월 이내에 결혼을 하면 경조금을 지급한다’라고 규정되어 있음.

○ 2005년 3월 17일 퇴사하고 4월 17일(일요일)에 결혼식을 마치고 회사 단체협약 규정에 의거 경조금 지급 신청을 하였으나, 회사는 1개월 이내가 아니라는 이유로 즉, 경조금 지급 범위에서 벗어나 지급할 수 없다고 주장하고 있음.

○퇴사 후 1개월 이내의 해석

<갑설> 2005년 3월 17일(퇴사승인) 퇴사일로 4월 16일까지를 퇴사 후 1개월 이내로 본다

<을설> 2005년 3월 17일(퇴사승인) 퇴사일이기 때문에 다음날 3월 18일로부터 계한하여 4월 17일까지를 퇴사 후 1개월 이내로 본다.

회 시

○기간의 정함이 없는 근로계약 관계에 있는 근로자가 사용자에게 근로계약 해지의 의사를 표시(사표제출)한 때 사용자가 이를 수리하였다면 그 수리한 시기에 퇴직의 효력이 발생하는 것임. 한편, 민법 제157조에 의거 일반적으로 기간의 계산에 있어서 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 않는 것임.

- 따라서, 귀 질의서의「퇴사한 후 1개월 이내」의 의미에 관하여 취업규칙 등에 달리 정한 바가 없다면 사표수리된 날을 제외하고 1개월을 역일로 계산하여 그 이내로 해석되므로 귀 질의의 경우 ‘을설’이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-2971, 2005.6.2)

근로자 퇴직일 고용 인정 여부

질 의

○ 건설산업기본법에 의하여 한국기술협회에서 발급한 ‘건설기술자 보유증명서’에 의하면 발급 기준일(2005.7.19)에 퇴사한 것으로 되어 있을 경우 노동관련 법령규정에 근로자가 퇴사한 당일을 고용한 것으로 볼 수 있는지

회 시

○ 귀 질의서의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 고용여부는 사실관계에 따라 판단하여야 할 것이므로, 만약 당해 근로자가 고용되어 근로를 제공한 첫날에 퇴사하고 퇴사일을 당일로 처리한 경우라면 1일에 한하여 고용한 것으로 볼 수 있을 것이나,

- 단지 “건설기술자 보유증명서”에 등재만 하고, 당일 근로를 제공하지 않고 바로 퇴사 처리하였다면 근로관계가 있었다고 보기는 어려울 것임.

(근로기준팀-311, 2005.9.26)

근로계약기간 만료시점에 관한 질의

질 의

○ 아파트 관리소장의 입사, 퇴직날짜를 명확히 알고 싶어 질의함.

○ 당초 아파트 관리소장의 근로계약일자가 2004.12.1(1년)인데 퇴직금 적립시 다시 근로계약서를 작성하여 재작성 날짜는 2005.5.1(1년)임. 이와 같은 경우 계약만료일은 어느 것으로 인정해야 하는 것인지, 또한 퇴직금 지급시 관리소장의 임기를 전계약 2004.12.1부터 1년으로 보아 퇴직금을 지급해야 하는지 퇴직금 적립시 작성한 2005. 5.1부터 1년으로 보아서 퇴직금을 지급해야하는 것인지?

회 시

○ 귀 질의의 요지는 당초 1년을 기간으로 하는 근로계약을 체결하여 근로를 제공하던 근로자와 수개월이 지난 시점에서 다시 1년간의 기간으로 근로계약을 체결하였을 경우 근로계약기간의 만료시점은 언제인지에 대한 것으로 보임.

○ 귀 질의와 같은 경우, 당초의 1년을 계약기간으로 하는 근로계약은 그 계약기간 도중에 체결한 두 번째의 근로계약으로 갱신되었다고 봄이 타당하므로 두 번째 근로계약에서 정한 1년의 계약기간 종료시점을 근로계약 만료시점으로 보아야 할 것이며, 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 최초의 입사일로부터 최종 근로계약 만료시점까지로 하여야 할 것임.

(근로기준팀-722, 2005.10.24)

호적상의 생년월일 정정시 정년퇴직시점의 변경 여부

질 의

○저는 1949년 6월 30일(음력)에 태어나서 정상적인 성장과 직장생활을 하고 있는 가장임. 제가 태어날 때는 저희 부모님들이 태음력을 쓰는 관행으로 호적부에 음력으로 신고했고 1976년 2월 15일 회사 입사 당시에도 인사기록카드에 음력을 신고하여 지금까지 성실히 근무하고 있음.

○ 2003년 9월 본적지인 광주지방법원에 양력으로 호적정정 신청을 하여 인정받아 호적부와 주민등록부에 모두 7월 25일(양력)로 기록수정을 하였음. 그리고 수정한 자료를 인사 관련 부서에 제출하였으나 법원의 호적 정정을 인정하지 않고 있음.

○ 저희 회사는 인사규정상 6월과 12월 말을 기준으로 정년퇴직을 하고 있으며 2005년 7월 1일자로 임금피크제(2004년 7월 시행한 노사합의사항임)에 따른 인사명령을 받았습니다. 본인은 6월 30일을 7월 25일로 호적 정정을 하였음으로 2006년 1월 1일에 임픔피크 대상에 해당된다고 판단함.

○ 이와 같은 내용을 본인과 회사가 서로 상반된 주장을 하고 있음으로 질의함.

<갑설> 호적부와 주민등록부가 정정되었음으로 퇴직시점도 이에 따른다.

(사유) 1992년 대법원판결 92다11824-퇴직무효확인과 저희 회사 법규부(인사관련부서가 요청한 법률자문 의견회신)에서도 “입사 당시 표기된 생년월일만을 기준으로 처우하기로 약정하였다고 인정할 자료가 없다면 퇴직일은 정정한 일자에 의하여 퇴직일을 정해야 한다”는 것과 본인은 음력을 단순히 양력으로 정정한 것에 불과함으로 판결문을 인용한 갑설이 합당하다.

<을설> 입사 당시 회사에 신고한 일자(음력 6월 30일)를 기준으로 퇴직일을 정한다.

(사유) 한겨레신문(인터넷한겨레 2005.3.27, 고법판결)과 서울연합뉴스(2004.6.2, 지법판결)에 나타난 것과 같이 “정부출자기업에 근무하는 이아무개(59세)씨가 정년을 불과 3개월 앞두고 인사기록을 바꾸어 달라고 주장하였음으로 당초 신고한 인사기록에 의한 정년발령은 정당하다”고 판결하였음. 그럼에도 우리 회사도 입사 당시에 신고한 음력생일을 양력생일로 법원에서 정정하였다고 하더라도 을설이 합당하다.

회 시

○ 호적상의 생년월일을 법원의 판결을 얻어 정정하였을 경우에 정년퇴직 시점이 변동되는지 여부에 관한 귀하의 질의에 대한 회신임.

○ 근로자가 입사할 때에 입사서류에 기재한 생년월일은 그 생년월일을 기준으로 사용자와 근로계약을 체결할 것을 청약한 것이고 사용자가 이를 승낙하여 근로관계를 맺기로 합의 하였다면, 특별한 사정(법원의 판결이 있을 경우 입사 당시 표기한 생년월일을 고칠 수 있도록 취업규칙에 정하는 등)이 없는 한, 취업규칙상의 정년을 적용함에 있어서도 입사시 표기된 생년월일을 기준으로 정년 시점을 계산하여야 할 것임.

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 인사규정(취업규칙으로 볼 수 있음)으로 직원의 정년을 정하고 있고, 인사규정에서 직원의 채용에 관한 세부사항을 위임한 ‘인사규정시행세칙’에 ‘본인의 정당한 요구가 있을 때’ 인사기록을 수정할 수 있도록 규정하고 있다면,

- 이는 취업규칙에 입사시 표기된 생년월일을 수정할 수 있는 근거를 규정하고 있다고 볼 수 있으므로, 귀 질의와 같이 법원의 판결로 생년월일이 정정된 경우, 근로자가 인사기록의 생년월일의 수정을 요구하는 것은 일응 ‘인사규정시행세칙’에 정하여진 ‘본인의 정당한 요구가 있을 때’로 볼 수 있다고 할 것이므로, 정년퇴직시점은 정정된 생년월일을 기준으로 계산하는 것이 타당할 것으로 사료됨.

(근로기준팀-1242, 2005.11.18)

근로자가 일방적으로 사직서를 제출한 경우 퇴직의 효력발생시기

질 의

○ 본인은 2006.3.6 개인적인 사정으로 인하여 이 사건 회사를 퇴직하고자 사직원을 제출하였음. 그런데 위 회사에서는 본인이 제출한 사직원에 대해서 사직처리를 하지 않고 있음.

○ 한편, 본인은 이 사건 회사에 사직원을 제출한 이후 외국 항공사에 재취업을 하기 위해서 새로이 근로계약을 체결하였는데, 위 외국 항공사에서는 본인과 이 사건 회사와의 사이에 근로관계가 종료되었다는 증명서류 제출을 요구하고 있음. 따라서 본인은 현재 재취업을 하고자 하는 외국 항공사에 이 사건 회사에서 사직하였다는 증명자료를 제출해야 하는데 이 사건 회사가 사직처리를 하지 않고 있어 상당한 어려움을 겪고 있음. 따라서 본인은 위와 같이 사직원을 제출한 경우 사직의 효력이 언제부터 발생하는지?

회 시

○ 근로자가 사직서를 제출하였으나 사용자가 이를 수리하지 아니하고, 단체협약이나 취업규칙 등에도 퇴직의 효력발생시기에 관하여 별도의 정함이 없는 경우, 퇴직의 효력이 발생하는 시기에 대하여는, 당해 근로자와 사용자간에 체결한 근로계약이 기간의 정함이 있는 계약인지, 기간의 정함이 없는 계약인지에 따라 달리 판단되어야 할 것임.

○ 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였을 경우, 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 통고받은 날로부터 1개월이 경과된 때에 근로계약 해지의 효력이 발생된다고 보아야 할 것임.(민법 제660조 제2항)

- 다만, 일정한 기간급(월급제 등)으로 정하여 정기지급하는 경우에는 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 통고 받은 당기후의 1임금지급기(귀 질의의 경우 사직서를 제출한 달의 다음 달)가 경과한 때에 계약해지의 효력이 발생할 것임.(민법 제660조 제3항)

○ 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하였을 경우, 근로자는 근로계약기간을 준수해야 하는 것임. 다만, 민법 제661조는 ｢고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유가 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다｣고 규정하고 있음을 알려 드리니 참고하시기 바람.

(근로기준팀-2019, 2006.5.3)

3. 근로조건

	【 관 련 조 항 】
법 제24조【근로조건의 명시】사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 명시하여야 한다.

연봉확인서를 전자문서로 개인별로 열람, 출력케 한 경우 근로조건을 명시한 것인지

질 의

○ 당사는 연봉제를 도입한 사업장임. 연봉액 누설시 직원들간 임금격차로 위화감이 조성되는 상황을 막고자 연봉비밀유지를 의무화하고 연봉계약서 보안에 신경을 쓰고 있음. 다만, 근로기준법 ‘근로조건 명시’기준을 준수하고 있는지에 대하여 혼란이 있는바, 다음과 같이 질의함.

○ 당사는 직원과 연봉액이 합의되면 ‘연봉과 관련한 근로조건은 별도의 연봉확인 절차로 갈음한다’고 규정한 근로계약서에 날인하여 회사와 직원이 각자 한부씩 보관함.

- 그리고 회사가 근로조건을 명시할 의무를 준수하기 위하여 직원들로 하여금 지정된 인터넷 사이트를 방문하여 비밀번호를 입력 후 임금내역이 명시된 개인연봉확인서를 열람하도록 하고 있음. 직원들에게는 각자의 연봉확인서를 출력하여 보관하도록 하고 ‘본인의 연봉확인서를 열람하였고 상기와 같은 계약 체결에 동의한다’는 동의서를 서면으로 받아 보관하고 있음.

○ 이처럼 ‘전자문서 개인열람 후 출력 - 열람확인ㆍ동의서 서면작성’ 절차를 ‘근로기준법 제24조(근로조건의 명시), 근로기준법시행령 제8조(근로조건의 명시방법) 임금의 구성항목ㆍ계산방법 및 지불방법에 관한 사항을 서면으로 명시하여야 한다’를 준수한 것으로 볼 수 있는지?

회 시

○ 근로기준법 제24조, 동법 시행령 제8조는 사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하되, 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 서면으로 명시하도록 하고 있는 바,

- 귀 질의와 같이 사용자가 개인별 연봉계약서의 비밀을 유지하기 위하여, 노사 당사자간에 연봉액을 합의할 때 연봉과 관련된 근로조건은 별도의 연봉확인절차로 갈음토록 근로계약서를 작성한 후, 근로자가 지정된 인터넷사이트에서 개인별 연봉확인서를 서면으로 출력하여 보관하도록 하였을 경우, 근로계약서 및 연봉확인서에 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항이 포함되어 있다면 근로조건을 서면으로 명시하였다고 볼 수 있을 것임.

(근로기준팀-812, 2005.10.28)

취업규칙과 단체협약간의 유리조건 적용에 관한 질의 회신

질 의

○ 저는 지하철에 다니는 근로자입니다. 다름이 아니라 휴가 문제와 관련해서 질의함.

- 회사 휴가 중 경조사가 발생할 경우 주는 휴가(‘청휴’라고 함)가 있음.

- 작년까지 우리 회사 취업규칙과 단협에 “부모의 회갑 혹은 칠순 중 택일하여 2일의 휴가를 준다”고 규정되어 있었음.

- 그런데, 2006.1.23. 노사가 합의하여 단체협약을 개정하여 “부모의 회갑과 칠순 각각 1일의 휴일을 부여한다”로 개정되었음.

- 그러나 2006.9.13. 현재 취업규칙은 여전히 “부모의 회갑 혹은 칠순 중 택일하여 2일의 휴가를 준다”고 규정되어 있음.

- 이렇게 된 이유는 단체협약의 경우 노사가 합의하면 바로 개정이 되지만, 저희 회사는 서울시 산하기관으로 공기업인 이유로 취업규칙을 개정하기 위해서는 첫째 노조와 협의하고, 둘째 이사회를 통과해야 하고, 셋째 서울시의 승인을 받아야만 비로소 개정이 완료됨. 그런데, 종종 노사간의 합의내용에 서울시 지침과 일치하지 않는다고 하고 취업규칙이 개정되지 못하고 그대로 유지되는 경우가 있음.

○ 취업규칙과 단체협약이 이렇게 다를 경우 회사는 무조건 단체협약이 최근에 개정된 것이므로 먼저 적용되어야 한다고 주장하는 데, 노동법에서는 유리조건을 우선하여 적용하도록 하고 있음.

○ 따라서 저희 회사의 실정상 단체협약의 개정으로 취업규칙이 자동적으로 개정되는 상황이 아니고 별도의 절차로 취업규칙을 개정하게 된다면, 취업규칙이 개정될 때까지는 단체협약과 취업규칙 모두의 효력이 인정될 것임.

○ 따라서 근로자가 취업규칙 규정이나 단체협약 규정 중 하나를 선택할 수 있도록 하는 것이 노동법을 위반하지 않으면서 합리적인 판단이라고 생각됨. 그러나 회사는 여전히 단체협약을 우선 적용해야 한다고 주정하고 있음.

○ 이상의 내용에 대한 귀청의 의견 제시를 요청함.

회 시

○ 근로자의 근로조건은 근로계약ㆍ취업규칙ㆍ단체협약ㆍ법령 등으로 정하여지며, 근로기준법 제2조, 제22조, 제99조 및 제100조의 취지에 비추어 볼 때 이들 규정된 근로조건 중 근로자에게 가장 유리한 근로조건이 우선적으로 적용됨.

○ 그러나 일정 근로조건이 단체협약과 취업규칙에 같은 수준으로 정해져 있다가 노사합의로 단체협약을 개정하여 단체협약상의 일정 근로조건이 취업규칙상의 근로조건보다 불리한 수준으로 변경된 후 취업규칙에는 당해 부분이 정리되지 아니한 채로 있을 경우에는 단체협약의 개정 경위와 그 취지에 비추어 볼 때, 단체협약의 개정에도 불구하고 종전의 단체협약과 동일한 내용의 취업규칙이 그대로 적용된다면 단체협약의 개정은 그 목적을 달성할 수 없으므로 개정된 단체협약에는 당연히 취업규칙상의 유리한 조건의 적용을 배제하고 개정된 단체협약이 우선적으로 적용된다는 내용의 합의가 포함된 것이라고 봄이 당사자의 의사에 합치한다고 할 것이고 따라서 개정된 후의 단체협약에 의하여 취업규칙상의 일정 근로조건에 관한 규정의 적용은 배제된다고 보아야 할 것임.(2002.12.27, 대판 2002두9063 참고)

○ 귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 귀사의 단체협약 및 취업규칙에 규정된 근로조건(경조휴가)에 대하여 노사간의 합의로 단체협약의 내용을 변경(부모의 회갑 혹은 칠순 중 택일하여 2일 휴가 부여 → 부모의 회갑과 칠순 각각 1일)하였다면 비록 취업규칙상에는 동 내용이 변경되지 않은 채 종전대로 되어 있다 하더라도 그 변경된 단체협약의 내용이 우선적으로 적용되어야 할 것으로 사료됨.

(근로기준팀-5542, 2006.10.10)

전보조치로 인한 근로계약의 변경 등에 관한 질의

질 의

○ 저는 1990년 모 대기업체에 입사한 후 2000년 건물관리를 주업으로 하는 계열회사로 전보되어 2006.9월까지 본사에서 근무 후 같은 해 10월에 본사로부터 건물관리사무소로 전보되어 근무하고 있음.

○ 그러나 건물 관리사무소로 전보된 이후 본사에서 다음과 같은 부당한 요구 또는 조치를 하고 있어 그에 대한 위법성 여부와 구제 받을 수 있는 방안을 질의하오니 회신바람.

○ 본인은 1990년 입사이후 건물관리사무소로 전보되기 전까지 매월 25일에 월급을 수령하여 왔으나, 제가 건물 관리사무소로 전보된 10월부터는 급여지급일을 익월 7일로 변경하겠다고 인사팀에서 일방적으로 통보하면서 근로계약서도 변경하여야 하겠다고 함.

○ 뿐만 아니라 매년 말 본사직 직원에 한하여 성과급 상여금을 지급하여오고 있는데 이 또한 제가 건물관리사무소로 전보되었으므로 금년부터는 지급할 수 없다고 함.

○ 급여 지급일을 일방적으로 변경, 연기하는 것은 근로계약위반 및 임금체불이고, 단순히 근무 장소와 보직이 변경되었다는 이유로 본사 정규직 직원 전원에게 지급하던 연말 상여금을 지급하지 않는 것은 차별대우로서 부당노동행위에 해당된다고 생각함.

○ 참고로 현재 근무하고 있는 회사는 정규직인 본사직과 건물관리사무소에서 근무하는 계약직으로 직원을 구분하고 있으며, 급여 및 근무조건에 있어 상당한 차이가 있습니다. 저는 입사 당시부터 정규직으로 채용되었음.

회 시

○ 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정하여야 하고, 결정된 근로조건은 각자가 이를 준수하고 성실하게 이행하여야 하며(근로기준법 제3조, 동법 제4조)

- 만약, 사용자가 근로계약기간 중에 근로자의 동의 없이 일방적으로 근로계약의 내용을 변경(근로조건을 저하)하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 부분에 한해 무효가 되고, 무효가 된 부분은 변경(저하)하기 전의 근로조건이 적용될 것임.

○ 귀하의 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 귀 질의의 경우와 같이 본사에서 정규직으로 근무하던 근로자를 건물관리사무소로 전보조치하면서 임금지급일을 변경(매월 25일 → 익월 7일)하고, 본사에서 근무할 때 지급받았던 년말 상여금을 지급하지 않는다면 이는 근로계약 내용의 변경(근로조건의 저하)에 해당한다고 볼 수 있으므로, 해당 근로자의 동의가 없었다면 그 변경된 부분은 효력을 인정하기 어렵다고 할 것이지만,

- 근로자가 회사의 전보조치 등에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 전보된 곳에 출근하여 근무를 하고 있다면 전보조치에 대하여는 근로계약의 변경을 승낙한 것으로 볼 수 있을 것임. 다만, 전보조치에 따라 임금정기지급일을 변경하고 상여금을 삭감한 조치가 타당한지 여부는 당해 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에 규정된 바에 따라 판단하여야 할 것이나, 취업규칙 등에 그에 대하여 달리 규정하고 있지 않는 경우에는 임금정기지급일의 변경과 상여금 삭감조치의 효력을 인정하기 어렵다고 사료됨.

○ 한편, 근로자가 회사의 일방적인 근로계약 변경(근로조건 저하) 등으로 불이익을 받은 경우에는 지방노동관서 근로감독관에게 신고하여 권리를 보호 받을 수 있음.

(근로기준팀-6855, 2006.11.27)

4. 해고 등의 제한

	【 관 련 조 항 】
법 제30조【해고 등의 제한】① 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다. ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간 또는 산전․산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만 사용자가 제87조에 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

효력이 없는 취업규칙에 의한 해고가 정당한지

질 의

○ 회사가 근로자 과반수 이상의 동의도 받지 않고 또한 기존근로자에게 효력이 없는 본 ‘내규’를 기존근로자에게는 아무런 해고 사유나 과실이 없음에도 불구하고 일방적으로 변경한 정년 63세를 소급적용하여 해고 한 경우에 부당한 해고로 볼 수 있는지?

○ 회사가 2004년도 단체협약 양해각서에 없는 사항을 근로자와 노동조합을 기만하여 편법으로 개정(2004.1.25)한 내규인 “재계약시 계약기간은 2년으로 하되, 근무할 수 있는 연령에 도달한 직원은 제7조 제4항 내지 제5항에 따른다”는 근로자에게 불이익한 정년단축(65세 → 63세)의 내규 제7조 제4항을 아무런 해고사유도 과실도 없는 개정전의 기존근로자에게 소급 적용하여 해고된 경우에 부당한 해고로 볼 수 있는지?

회 시

○ 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하기 위해서는 근로기준법 제97조에 따라 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하며, 동의를 얻지 못한 경우에는 취업규칙 변경의 효력이 발생하지 않게 됨.

- 다만, 판례는 기존 근로자집단의 동의를 얻지 못한 취업규칙은 기존 근로자에게는 당연히 적용되지 아니하지만 신규근로자에게는 변경의 효력이 미친다고 판시하고 있음.

○ 귀 질의서의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 첫 번째 질의와 관련하여 정년을 65세에서 63세로 단축하는 내용의 취업규칙 변경이 근로자 과반수의 동의를 얻지 못하였다면 정년단축의 효력은 발생하지 않게 되므로, 기존의 근로자를 63세를 기준으로 한 정년이 도래했다는 사유로 해고하였다면 부당해고로 볼 수 있을 것임.

- 두 번째 질의에 대해서는 사실관계가 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 신규근로자에 대해서만 단축된 정년을 적용한다는 전제하에 취업규칙 변경에 동의하였다면 그에 따라야 할 것이며, 부당해고를 다투고자 할 경우에는 관할 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하실 수 있음.

(근로기준과-2153, 2005.4.14)

사용자가 휴직하는 근로자의 업무를 처리할 다른 근로자를 채용하는 것은 무방한지

질 의

○ 현장에서 사무실로 복귀하던 중 교통사고를 당하고 약 4개월동안 수술 및 치료하고 그 후 회사로 업무복귀를 하여 근무를 하였음.

- 그 후 계속되는 통증으로 최근 대학병원에서 정밀검사를 받아본바 교통사고로 인한 수술부위에 조직괴사가 발생하여 계속근무가 불가능하고 수술이 필요하다는 의사의 진단이 내려져 회사에 휴직을 신청하였음.

- 회사에서는 군청 건설과 관리계로 질의를 하여 휴직처리건을 알아보았으나 담당 공무원의 답변은 저를 대신해서 근무할 건설기술자 1명을 충원하고 휴직처리해주라는 답변을 받았음.

○ 회사의 휴직규정은 어떠한 법률의 적용을 받는지?

- 근로기준법 제81조 및 산업안전보건법 제45조에 일반적 내용으로 기술되어 있고, 또한 휴직규정은 노사의 단체협약상의 규정으로 정해지는 내용이 아닌지?

○ 제가 휴직 후 복직하게 되면 충원한 직원은 다시 퇴사시켜야 하는지?

회 시

○ 휴직이란 근로자가 질병 등으로 근로를 제공하기 어려울 때 근로자의 희망이나 취업규칙 등이 정하는 바에 따라 근로계약을 해지하지 아니한 상태에서 일정 기간 근로제공의무를 면제하는 것으로서, 그 구체적인 요건과 절차도 노사당사자가 단체협약이나 취업규칙 등으로 정하여 시행할 수 있는 것임.

○ 한편, 사용자가 휴직하는 근로자의 업무를 처리할 다른 근로자를 채용하는 것은 무방하나, 휴직자가 복귀하였다고 하여 새로이 채용한 근로자를 근로계약기간 중에 정당한 이유 없이 해고할 수는 없다고 보아야 할 것임.

(근로기준과-2770, 2005.5.21)

단체협약보다 근로자에게 불리한 취업규칙의 징계절차에 의한 징계의 효력

질 의

○ 사용자는 운전기사 정○○가 운행한 버스의 CCTV의 비디오판독자료(2005.2.15 23:14, 2005.2.17 23:40, 2005.2.21 23:24)에 의거 운송수익금을 횡령하였다는 이유로 2005.2.22자로 정○○를 배차중지시켰고, 정○○의 사망일인 2005.3.15까지 취업규칙상의 상벌위원회를 10일 이내 개최하도록 한 조항을 지키지 않고 초과함으로서 중대한 징계절차 위반으로 근로기준법의 제30조 ‘사용자의 정당한 이유없는 징계’에 해당되는지 여부

○ 우리사무소 의견

<갑설> 비디오 판독자료가 징계해고사유에 해당되지 않는다는 근거를 찾기 힘들고 사용자와 노동조합 사이에 서면합의서는 없으나 구두합의로 월 1회 징계위원회를 개최하기로 하였고 이에 따라 관례적으로 월 1회씩 개최되어 왔으며 관례적으로 운영된 기간이 3년으로 상당한 기간 지속되어 왔다면 그 효력이 인정되므로 회사내 사정(노동조합 대위원선거)에 따라 취업규칙에 명문으로 정해진 적발일로부터 10일 이내에 징계위원회를 개최하지 않고 고의로 방치하여 배차정지기간이 길어졌다고 보기 어렵고 징계절차상 어긋난다고 보아 부당징계로 볼 수 없음.

<을설> 비디오 판독자료가 징계해고사유에 해당되지 않는다고 근거를 찾기 힘들고 사용자와 노동조합사이에 근로자에 대한 징계절차에 대하여 합의가 있었다고 하더라도 취업규칙에 상벌위원회 개최일이 명시되지 않은 부분에 대한 징계는 관례적으로 월 1회씩 개최하기로 한 것으로 볼 수 있으나 취업규칙에 명문으로 규정된 징계절차인 적발일로부터 10일 이내에 상벌위원회를 개최하도록 되어 있는 부분까지 합의가 서면으로 작성되어 노사 쌍방의 대표가 서명한바 없다면 노사합의의 효력인 단체협약이 체결되었다고 인정하기 어렵고 근로자 정덕기가 배차정지가 불이익하다는 내용증명을 사업장으로 송부하는 등 이의제기하였음에도 상벌위원회를 개최하거나 다른 확인작업 없이 근로자 정○○를 취업규칙상의 해고사유에 해당한다고 징계위원회를 기일내에 개최하지 않은 점은 중대한 징계절차의 위반으로 부당징계에 해당함.

회 시

○ 근로기준법 제99조는 취업규칙이 당해 사업장에 적용되는 단체협약에 반할 수 없다고 규정하고 있으며, 노동조합 및 노동관계조정법 제33조는 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙의 부분은 무효로 하고 단체협약에 정한 기준에 의하도록 규정하고 있음.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신이 어려우나, 단체협약에 징계의 절차에 대해 ‘승무(출근)정지 이상의 징계는 징계(상벌)위원회를 통하여야 하며, 이에 의하지 아니한 경우 무효’라고 규정하고 있음에도 불구하고, 취업규칙에 ‘징계특례’의 규정을 두어 ‘운송수입금 횡령의 사유로 인하여 징계의 대상이 된 경우, 부정행위 적발일로부터 상벌위원회 개최일까지 별도 상벌위원회 결의 없이 즉시 승무정지 조치’토록 규정하고 있는 바, 이와 같은 취업규칙의 ‘징계특례’ 규정은 달리 볼 사정이 없는 한 ‘승무(출근)정지’ 이상의 징계는 징계(상벌)위원회를 통하여야 한다는 단체협약에 위반되어 무효라고 사료되며,

- 사용자가 단체협약에 위반되어 무효인 취업규칙의 ‘징계 특례’ 규정을 적용하여 근로자에 대하여 ‘운송수입금 횡령’의 사유로 징계(상벌)위원회의 결의 없이 배차정지(승무정지) 처분을 하였다면, 그러한 처분은 ‘운송수입금 횡령이 사실인지 여부에 불구하고 단협상의 징계절차를 위반한 중대한 하자있는 징계로 볼 수 있고, 이는 정당한 이유 없이 근로자를 징계할 수 없도록 규정한 근로기준법 제30조를 위반한 부당한 징계로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준팀-1324, 2005.11.23)

부당해고로 복직된 근로자를 양형을 낮추어 재징계시 징계 발효시기

질 의

○ 회사로부터 부당하게 해고당하여 약 3년간 지방노동위원회와 중노위를 거쳐, 행정법원과 고등법원 그리고 최종적으로 대법원의 해고취소판결을 받아 복직하였으나. 회사 복직 후 다시 징계위원회를 개최하여 “해임” 바로 아래 단계의 징계수준인 “정직6개월”이라는 징계를 처분받은 근로자로서,

○ 복직후 재징계시 징계발효시점을 최초의 해임징계시로 소급하지 않고, 재징계시점에서 다시 시작하므로써, 근로자로서는 엄청난 불이익을 당하고 있는 사안인 바, 이와 관련하여 질의함.

- 그동안의 징계의 경과

∙2002.10.17：최초의 해임 징계위 원심

∙2002.11. 7：최초의 해임 징계위 항소심

∙2005. 8.25：복직 후 재차 징계위 원심

∙2005.10.24.：복직 후 재차 징계위 항소심

- 최초의 부당해고로 인한 경제적 혹은 정신적 피해

∙약 3년간의 경제적 수입 중단으로 인한 가계운영의 애로 발생 및 신용문제 발생

∙5회에 걸친 노동위와 법원의 소송 진행으로 인한 경제적 손실

∙해고로 인한 인간관계 고통 등

- 최초의 부당해고로 인한 회사내 관계에서의 피해

∙각종 복지혜택 등 수혜기회의 상실

∙승진에서의 3년간 기회의 상실

∙회사내 인간관계에서의 피해의식 감수 등

○ 질의사항：재징계의 발효시점을 최초의 징계시점으로 소급적용

1. 소급적용 요청내용

- 복직 후 재징계조치의 최종확정일(05.10.25)의 징계효과 적용시기를 다음과 같이 변경 요청함.

∙현재：복직 후 재징계일(05.8.25) 적용

∙시정요청：최초의 해임징계조치일(02.10.17) 적용

2. 소급적용 요청의 근거

- 동일사안으로 재징계시에는 최초의 징계시점으로 함이 근로기준법의 입법취지이며, 또한 이는 일반적 사리에도 부합됨

- 회사의 징계처리기준상 징계위의 항고심의 발효시기는 징계위원의 원심의 결정시기로 하고 있음

∙최초 징계위의 결정

원심(2002.10.17)의 발효시점：2002.10.17

항고심(2002.11.7)의 발효시점：2002.10.17

∙복직후 재징계위의 결정

원심(2005.8.25)의 발효시점：2005.8.25

항고심(2005.10.24)의 발효시점：2005.8.25

- 소송 등으로 재징계가 이루어질 때에는 징계시효는 소멸되지 않음

○ 소급적용 않을 경우의 불이익 및 문제점

- 근로자는 재징계시점부터 다시 승진에서의 2년간 유보(이미 3년간 승진 유보 불이익 당하였음)

- 급여 등 복지혜택의 불리(3년전의 급여수준에서의 6개월의 정직과 현재 급여수준에서의 6개월의 정직은 상당한 급여 차이 발생)

- 소급적용 않을 경우, 이는 근로자의 불리한 위상을 악용한 부당노동행위에 해당함.

회 시

○ 근로기준법 제30조는 사용자에게 정당한 이유없이 근로자를 해고하거나 징계할 수 없도록 규정하고 있는 바, 사용자가 정당한 이유없이 근로자를 해고하여 부당해고로 판정된 경우에는 근로자를 원직에 복직시켜야 하고, 해고기간의 임금상당액을 지급하여야 하는 것은 물론이지만, 그 외에도 근로자가 부당해고로 인한 손해를 입은 경우에는 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 이는 부당해고로 복직된 근로자를 당초 해고의 원인이 되었던 사유를 이유로 재징계를 할 경우에도 같이 적용된다고 보아야 할 것임.

○ 귀 질의와 같이 사용자의 해고가 부당해고로 판정되어 복직된 근로자를 당초의 해고사유와 같은 사유로 해고보다도 가벼운 정직6월의 징계를 하면서, 그 징계의 발효시점을 새로운 징계시점으로 하는 것이 정당한지에 대하여 근로기준법상 정한 바는 없으나,

- 사용자가 새로운 징계를 할 경우 그 발효시점을 재징계시점으로 하므로써 근로자는 당초의 부당해고로 인한 불이익에 더하여 새로운 징계로 인한 불이익을 입게 된다고 주장할 수 있을 것이나, 당초의 부당해고로 인한 손해에 대해서는 근로자가 별도로 배상을 청구할 수 있다고 볼 것이므로, 새로운 징계 자체에 대하여 정당성 여부를 다투는 것은 별론으로 하더라도, 그 징계의 발효시점을 반드시 당초의 해고시점으로 소급해야 한다고 단정할 수는 없다고 사료됨.

(근로기준팀-1751, 2005.12.14)

상당기간 정상적으로 근로한 자를 임용시 고지하지 아니한 채용자격미달을 이유로 해고 가능한지

질 의

○질의배경

- 질의자는 한국○○공사 및 한국○○공사 계열사에서 18년간 근무하여 최종 직위 차장으로 근무하던 중, 2003년 6월 ○○지방공사의 특별채용 지원 권유를 받고 이력서 및 재직 증명서, 최종학교 졸업증명서 등 담당자가 일러 준 서류를 제출하여 임용통지를 받고 ○○지방공사로 2003.7. 전직하였음.

- 당시 질의자는 임용직급의 자격요건에 대하여는 아무런 고지를 받지 않아서 임용자격요건이 있는지, 요건은 무엇인지 전혀 알 수 없는 상태에서 지원하여 임용되었던 것임.

- 임용 이후 2년 넘게 성실히 근무하여 2005년 4월에는 근무성과를 인정받아 특별승진을 한 사실이 있고, 2005년 2월에는 당해 직급의 임용자격요건이 변경되었음.

변경 전	변경 후
4년제 대학을 졸업하고 기업체 등에서 과장급이상으로 2년 이상 재직한 경력이 있는 자	기업체등에서 과장급 이상을 3년 이상 재직한 경력이 있는 자

- 그러던 중 2005.9. 지자체 감사결과 임용 당시 질의자의 1. 학력요건 미비(4년제 수료)와 2. 기업체 경력 미비(과장이상 3년 미달)가 도출되어 ○○지방공사에 시정처분을 요구하고 있음.

○ 질의내용

- 임용 당시 자격요건을 알 수 없었던 본인을 2년여가 경과한 현 시점에서 자격요건 미비로 질의자에게 인사처분(채용취소, 면직 등)할 수 있는지?

- ○○지방공사의 인사규정에는 ‘특별채용 자격기준 미달’을 당연퇴직, 직권면직 또는 징계의 사유로 규정하고 있지 않음에도 불구하고 질의자를 면직 또는 징계할 수 있는지?

회 시

○ 근로기준법 제30조는 사용자는 정당한 이유 없이 근로자에 대하여 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 규정하고 있는 바,

- 귀 질의 내용과 같이, 회사의 특별채용 지원권고를 받고 지원한 근로자가 임용 직급의 채용자격요건을 알지 못한 상태에서 요구된 구비서류(이력서, 재직증명서, 최종학교졸업증명서 등)를 제출하였고, 회사측이 제출된 구비서류 등에 의거 임용통지를 한 후, 2년 이상 당해 직무를 정상적으로 수행하고 근무성과를 인정받아 특별승진을 한 사실이 있는 등의 경우라면, 채용 이후에 자격요건의 미비 사항이 발견되었다 하더라도 그 채용자격요건의 미비가 사회통념상 당해 직무를 정상적으로 수행하는 것을 기대하기 어려울 정도의 중대한 결함에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사후에 자격요건 미비를 이유로 임용을 취소하는 것은 이를 정당한 이유 있는 해고라고 보기 어려울 것이라고 사료됨.

(근로기준팀-1962, 2005.12.26)

업무상 부상으로 요양 중인 근로자의 해고 가능 여부와 일시보상 지급금품의 대위 청구

질 의

○ 산재담당자로서 2년 이상 장기로 산재요양을 하고 있는 자 중 여러 번의 수술 후유증으로 인하여 향후 회사 복귀 시 정상적인 노동력 제공이 어려울 것으로 예상되는 자에 대하여 근로기준법 제87조에 의한 일시보상을 행하고 면직처분을 하고자 할 때 법률적인 문제점 대하여 검토코자 하여 질의하오니 회신바람.

○ 질의 1)

- 산재요양을 받고 있는 근로자가 요양 개시 후 2년이 경과되었음에도 완치되지 않고 계속 요양 중인 경우, 근로기준법 제87조(일시보상)에 근거하여 근로자 본인의 의사와 관계없이 회사가 일시보상을 행하고 면직처분이 가능한지?

- 만약 불가능하다면 회사의 법률적 위반사항이 무엇인지?

- 면직처분 시 회사가 어떤 절차와 조건을 갖추어야 하는지?

○ 질의 2)

- 근로기준법 제87조에서 동일 상병으로 요양과 재요양을 거듭하고 있는 경우에는 최초 요양 일로부터 요양한 일수만 통산하여 2년이 경과하면 일시보상을 하고 면직처분을 할 수 있는지 여부?

○ 질의 3)

- 근로기준법 제87조의 일시보상 규정은 동일한 재해에 대해 회사가 일정기간(2년) 이상 요양에 조력을 하였어도 이후 업무에 복귀할 가능성이 희박한 경우 일정액(평균임금 1,340일분)을 보상하고 이후의 이 법에 의한 모든 보상책임에서 제외되는 것이고 또한 근로기준법 제90조(다른 손해배상과의 관계)에서 ｢동일한 사유에 대하여 이 법 재해보상에 상당한 금품을 받을 경우에는 그 가액의 한도에서 사용자는 보상의 책임에서 면한다｣에 근거하여, 회사가 근로자에게 일시보상으로 한 후에는 그 보상액의 한도에서는 근로자가 산재보험법상 가지는 모든 청구권을 회사가 대체하여 일시보상액에 해당될 때까지 본인 대신에 지급받을 수 있을 것으로 사료되는 바, 이에 필요한 절차는, 또한 회사가 대체 지급 받기 위한 실무적 신청 절차와 보험급여를 매월이 아닌 1년 혹은 6개월 단위로 신청 가능한지?

회 시

○ 근로기준법 제30조 제2항과 동법 제87조에 의거, 사용자는 업무상 부상 또는 질병으로 요양 중에 있는 근로자를 해고할 수 없지만, 요양보상을 받는 근로자가 요양 개시 후 2년을 경과하여도 부상 또는 질병이 완치되지 아니하는 경우에는 근로자에게 평균임금 1,340일분의 일시보상을 하고 해고할 수 있는 것임.

- 이 때, ꡔ요양 개시 후 2년ꡕ이라 함은 요양을 개시한 날부터 기산하여 만 2년을 경과한 날까지를 말하며, 그 기간 중 요양이 중지된 기간은 제외하고 실제 요양받은 날을 합산하는 것임.

- 한편, 근로자가 요양을 개시한 후 3년이 되는 날 이후에 산업재해보상보험법에 의한 상병보상연금을 받고 있는 경우에는 근로기준법 제87조에 의한 일시보상을 받은 것으로 봄.

○ 수급권의 대위에 관하여는 산업재해보상보험법 제55조의2에 규정되어 있는 데, 보험가입자가 소속 근로자의 업무상 재해에 대하여 동법에 의한 보험급여의 지급사유와 동일한 사유로 다른 법령에 의하여 보험급여에 상당하는 금품을 수급권자에게 미리 지급한 경우로서 당해 금품이 보험급여에 대체하여 지급한 것으로 인정되는 경우 보험가입자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 대위하며,

- 보험급여를 대위하여 지급받고자 하는 보험가입자는 그 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 동 업무를 관할하는 근로복지공단 지사 보상부(전화：060-708-7008)로 문의하면 될 것임.

(근로기준팀-998, 2006.3.3)

계약직 근로자를 근무평정 등을 통해 연봉을 차등적용하거나 계약을 해지할 수 있는지

질 의

○ 당사에서는 전 직원(정규직, 계약직포함)대상으로 년 2회 근무평정과 다면평가를 실시하고 있음. 그간 계약직을 운영해옴에 있어 근무평정 불량직원에 대한 연봉동결, 삭감, 계약해지 및 근로계약기간만료를 이유로 근로계약을 해지하지 않고 반복적으로 재계약을 해왔음.

○ 향후 당사에서는 계약직 직원규칙 제9조(근로계약기간), 제9조의2(재계약)가 정한바와 같이 직원의 직무수행능력, 인사고과 등을 종합적으로 판단하여 계약기간 만료 1개월 전에 인사위원회를 개최하여 평가결과에 따라 연봉동결, 연봉차등적용 또는 계약해지 등을 하는 방법으로 운영고자 함.

○ 위와 같이 운영을 하면 법에 저촉되지 않는지 또는 상기와 같은 내용시행에 따른 법원 판례가 있는지?

회 시

○ 귀 질의 내용 및 관련 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려운 점을 감안하여 주시기 바람.

가. “1. 계약직 근로계약기간 만료시 계약해지의 정당성” 관련

- 노사 당사자가 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 경우에는 계약기간의 만료로 근로관계가 종료되는 것이 원칙이나, 장기간에 걸쳐 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다를 바 없게 되고, 이 경우 계약기간 만료에 따른 계약갱신의 거부는 사실상 해고에 해당하므로 근로기준법 제30조에 의거 정당한 이유가 있어야 할 것임.

- 이 때, 계약이 몇 차례 반복 갱신되어야 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 되는지에 대하여는 일률적으로 규정할 수 없으며, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계약갱신에 대한 합리적이고 상당한 기대가 형성되었는지 여부, 근로계약을 특별히 유기계약으로 할 필요성이 있었는지 여부, 당해 사업장의 계약관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.(근로기준과-1329, 2004. 3.17 참고)

- 귀 질의만으로는 귀 사업장에서 근로하는 계약직(기간제) 근로자들의 근로계약이 기간의 정함이 없는 계약으로 전환되었는지 여부를 알 수 없습니다. 다만, 만일 기간의 정함이 없는 계약으로 전환된 것으로 볼 수 있다면, 단지 계약기간이 만료되었다는 이유만으로 사용자가 재계약을 거부할 경우 정당한 이유 없는 해고가 될 수 있으며, 설사 근무평정 등을 거쳐 가려진 업적부진자를 대상으로 재계약을 거부하더라도 그러한 업적부진의 정도가 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 해당하는지 여부 등에 따라 해고의 정당성 여부가 가려질 수 있을 것임.

나. “2. 처리절차” 관련

- 위 “가”를 참고하시기 바람.

다. “3. 계약직 직원의 재계약 체결시 임금의 차등지급 여부” 관련

- 인사고과 또는 근무평정은 사용자의 고유한 인사경영 활동이며, 사용자는 근무평정 등을 통하여 평가한 근로자의 업무실적을 기간제 근로자와 재계약 할 때 또는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자와 연봉계약을 체결할 때 연봉금액 결정의 기초로 삼아 근로자에게 제시할 수 있음. 이 때 근로자가 사용자의 제안을 수락(명시 또는 묵시적으로)하는 경우에는 근로계약으로서의 효력이 인정될 수 있을 것이며, 거부하는 경우에는 유효한 근로계약이 체결된 것으로 보기 어려울 것임.

- 또한, 위와 같은 방식으로 결정된 연봉금액에 대하여 근로자가 합리적인 이유 없이 연봉계약체결을 거부하는 경우 사용자가 근로자의 그러한 의사를 반드시 수용하여야 할 의무는 없음. 따라서 종전의 연봉계약의 유효기간이 만료된 이후에는, 기간의 정함이 있는 근로계약관계는 자동종료되며, 기간의 정함이 없는 근로계약(기간의 정함이 있는 계약이 기간의 정함이 없는 계약으로 전환된 경우를 포함)에 대하여는 사용자는 근로계약관계를 해지할 수 있는 사유가 될 수 있을 것임. 다만, 기간의 정함이 없는 근로계약의 해지는 해고에 해당되므로 정당성 다툼의 대상이 될 수 있다고 사료됨.

(근로기준팀-1290, 2006.3.22)

상사를 비방한 자에 대한 징계해고의 정당성 여부

질 의

○ 사실관계

- 취업규칙에 “상사란 업무수행상 자기를 직접․간접으로 지휘․명령할 수 있는 자”라고 규정하고 있고 “상사를 폭행하거나 협박한 자 및 상사를 비방한자는 “징계해고”할 수 있다”라고 규정하고 있음.

- 환경안전과 A팀장은 폐기물관리업무 책임자인데 공무부에서 폐기물을 투기하는 과정에서 분리하여 투기하지 않았다는 이유로 공무부 B부장에게 이를 항의코자 공무부사무실로 찾아갔으나 당시 공무부 B부장이 출장으로 자리에 없었는데도 공무부직원들에게 삿대질과 함께 위 B부장을 지칭하며 심한 욕설을 한 사실이 있음.

- 위 B부장은 그 후에 위 A팀장으로부터 3차례 정도 직접 심한 욕설을 들었으나 위 B부장의 진술 외는 달리 이를 입증할 수 있는 목격자나 증거는 없는 상태임.

- 직급은 ‘계장-대리-팀장-과장-부장’의 순서이며 환경안전과와 공무부는 업무상 서로 독립된 부서임.

○ 질의내용

가. 환경안전과와 공무부가 업무상 독립되어 있다 하더라도 회사의 직급제도상 위 B부장은 위 A팀장보다 상급자이므로 ‘상사’에 해당된다고 보아 취업규칙상의 징계규정인 ‘상사를 폭행하거나 협박한 자’의 규정을 적용하여 징계해고 하였을 경우 근로기준법 제30조의 규정을 위반한 부당해고에 해당하는지 여부

나. 비록 위 A팀장이 위 B부장이 없는 상태에서 욕설을 하였다지만 욕설을 한 것은 사실이므로 그 사실에 터잡아 ‘상사를 비방한 자’의 징계규정을 적용하여 징계해고 하였을 경우 근로기준법 제30조의 규정을 위반한 부당해고에 해당하는지 여부

다. 위 B부장은 위 A팀장으로부터 그 후에도 3차례 정도 직접 심한 욕설을 들었다 주장하므로 회사가 위 B부장의 진술(B부장의 진술 외 목격자나 다른 증거 없음)만으로 위 A팀장에게 ‘상사를 폭행․협박한 자’의 징계규정을 적용하여 징계할 수 있는지 여부

라. 회사에서 위 A팀장에게 위 각 사유로 징계해고 한 후 위 A팀장의 귀책사유에 의한 정당한 해고로 보아 해고예고 또는 해고예고수당을 지급하지 않았을 경우 근로기준법 제32조를 위반한 것인지 여부

회 시

○ 귀하의 질의는 ‘부하직원이 상사에 대하여 수차례에 걸쳐 비방 및 욕설을 하였다는 상사의 주장(그 중 일부는 구체적으로 입증되지 아니함)을 이유로 취업규칙상의 징계규정(‘상사를 폭행하거나 협박한 자 및 상사를 비방한 자는 징계해고할 수 있다’)에 따라 부하직원을 해고하는 것이 정당한지(질의 ‘가’, ‘나’, ‘다’)와 그와 같은 사유로 해고할 경우 해고예고 또는 해고예고수당을 지급하지 아니할 수 있는지(질의 ‘라’)에 관한 것으로 보임.

○ 귀 질의 가, 나, 다에 대하여

- 질의 내용상 구체적인 사실관계에 대한 설명이 불분명하여 명확한 회신을 하기 어려우나, 귀 질의 내용과 같이 부하(A팀장)가 상사(B부장)에 대해 욕설을 한 것이 사실이라면, 비록 그 소속 부서가 다르다고 하더라도, 이는 귀사 취업규칙상의 ‘상사를 비방한 자’에 해당된다고 볼 수 있을 것임.

- 그러나, 취업규칙에 규정된 징계해고 사유에 해당된다는 이유만으로 사용자의 모든 징계해고 처분이 정당한 것으로 인정되지는 아니하며, 징계해고를 하기 위해서는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 되어야 하며, 이는 당해 근로자의 지위․직종, 업무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 위계질서 문란 위험을 포함한 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것임.(대법원 2002.5.28 선고, 2001두10455 판결 등 참조)

○ 질의 라에 대하여

- 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 함. 다만, 근로자가 고의로 사업운영에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령(근로기준법 시행규칙 별표 참고)이 정하는 사유에 해당되는 경우에는 해고예고(또는 해고예고수당 지급)을 하지 아니할 수 있으나, 귀 질의의 내용만으로는 그와 같은 사유에 해당된다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준팀-3764, 2006.7.28)

수습기간중인 근로자의 해고의 정당성

질 의

○ 아파트 관리사무소에 24시간(09:00～09:00)근무를 하는 조건으로 06년 7월 1일부로 입사를 하게 되었으나 입사일 이후 3～4차례 근무지 이탈하는 등 업무를 등한시 한 사례가 있음. 피 민원인의 경우 근로계약서상 수습기간이 3개월로 명시되어 있고 기간내에 근무 성적의 불량으로 인한 부서장의 직위해고가 가능한지 여부

회 시

○ 근로기준법 제30조에 의해 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고할 수 없으며, 해고의 정당한 이유가 있는지는 사회통념상 당해 근로자와의 계속적인 근로관계 유지를 기대할 수 없을 정도의 사정이 있는지에 따라 개별적․구체적 사안별로 판단하여야 하는 것임. 다만, 수습사용기간은 당해 근로자가 앞으로 담당하게 될 업무를 수행할 수 있는가에 관하여 그 능력 등을 평가하여 본채용 여부를 결정하기 위한 기간으로서 해고를 정당시할 수 있는 이유의 범위가 정상근로자의 경우보다 넓다고 보는 것이 판례의 입장임.(대판 92다15710, 1992.8.18 참고)

○ 귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 수습사용기간 중에 근로자가 정당한 이유 없이 수차례에 걸쳐 근무지를 이탈하였다면 사용자가 근로계약을 해지하는 경우 그것을 부당해고라고 단정하기는 어려울 것으로 사료되나, 그 정당성에 관하여는 다툼의 대상이 될 수는 있으며, 이 경우 법원의 최종적인 판단에 따라 정당성 여부가 가려질 것임.

○ 한편, 사용자가 일방적으로 근로계약을 해지하는 행위인 해고는 근로계약의 당사자인 사용자의 권한으로 볼 수 있으므로, 부서장의 경우에는 근로계약의 당사자인 사용자로부터 해고에 관한 권한을 위임받은 경우에만 근로자를 해고할 수 있다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-4040, 2006.8.4)

5. 경영상 이유에 의한 해고의 제한

	【 관 련 조 항 】
법 제31조【경영상 이유에 의한 해고의 제한】① 사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도․인수․합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다. ② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다. ③ 사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말하며, 이하 양자를 “근로자대표”라 한다)에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 60일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. ④ 사용자는 제1항의 규정에 의하여 일정규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고를 하여야 한다. ⑤ 사용자가 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 요건을 갖추어 근로자를 해고한 때에는 제30조 제1항의 규정에 의한 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.

산별노조의 정리해고 통보 및 협의의 상대방인 당해 사업(장)의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 여부

질 의

○ 사실관계

- 우리 회사는 근로자 과반수 이상이 참여한 노동조합(지부)이 있으며, 금번 3월말에 산별노조로 전환하였음.

- 우리 회사는 작년 완전자본잠식을 당했으며 심각한 현금유동성 위기를 겪고 있어, 근기법 제31조에 의거 경영상 이유에 의한 해고를 하고자 함.

- 우리 회사는 해고회피 노력 및 공정하고 합리적인 대상자 선정기준을 노동조합(지부)과 협의코자 하였으나, 노동조합은 상부단체(산별노조)에 교섭권한을 위임하였다고 주장하며 직접교섭을 거부하고 있음.

○ 질 의

- 노조법에 명시한 단체교섭(임,단협)은 위임(제3자)이 가능하지만, 근기법 제31조에 의한 협의 권한은 위임이 불가능한 것은 아닌지 여부

- 만약 상부단체가 직접 혐의를 요구할 때 우리사가 성실한 혐의가 불가함(직접 이해 당사자인 노동조합(지부)과 혐의하는 것이 타당함) 등을 이유로 거부할 수 있는지 여부

회 시

○ 근로기준법 제31조제3항에 따르면 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 60일 전까지 통보하고 성실하게 협의하도록 규정하고 있음. 이때, 근로자의 과반수로 조직된 ‘노동조합’은 노동조합및노동관계조정법에 의한 노동조합을 의미한다고 사료되며, 동법에 의한 노동조합 설립신고가 되어 있지 아니한 노동조합의 지부나 분회는 이에 포함되지 않는다고 해석됨.(근기 68207-1521, 2001. 5.10 참고).

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 귀 질의서상의 산별노조가 노동조합및노동관계조정법 제10조에 의한 단위노동조합으로서 당해 사업(장)의 근로자의 과반수가 동 조합에 가입하고 있고, 당해 사업장에 조직되어 있는 산별노조의 지부가 별도의 노동조합 설립신고를 하지 않았다면, 사용자가 근로기준법 제31조제3항에 의하여 경영상의 이유에 의한 해고를 피하기 위한 방법 등에 관하여 성실하게 협의하여야 할 상대방인 노동조합은 달리 볼 사정이 없는 한 귀 질의의 산별노조로 보아야 할 것으로 사료됨.

- 그러나, 당해 사업(장)의 산별노조 지부가 노동조합및노동관계조정법 제10조에 의거 별도의 설립신고를 하였거나, 설립신고를 하지 않았더라도 산별노조가 지부에 협의의 권한을 위임한 경우에는 지부가 협의의 상대방이 될 것임.

(근로기준팀-2026, 2006.5.3)

다른 청소용역회사에서 청소원을 승계하는 조건으로 30일 전에 해고예고만 하여 해고하는 것이 정당한 지 여부

질 의

○ “갑”아파트를 위탁관리하고 있는 위탁관리회사 A사는 갑 아파트 입주자대표회의 결의로(2006.6.23결의) 경영합리화를 위한 청소부분 비용을 절감하고자 청소부분을 전문회사로 용역을 주기로 하였음. A사에 소속된 청소원은 2006.6.1부로 근로 계약서를 재체결하여 근무를 하고 있으며, 청소원 7명 전원을 A사에서 해고를 하여야 할 사정에 놓였습니다. 다만 타 회사 용역 시 청소원을 승계하는 조건으로 해고할 예정임.

○ 이 경우 A사는 30일전 해고예고만하여 해고 처리할 경우 정당한 처리가 되는 지 여부와 또는 별도로 취하여야 할 조치가 있는지?

회 시

○ 귀하의 질의는, 아파트 입주자대표회의가 경영합리화 차원에서 아파트 위탁관리회사의 청소부문을 전문회사로 용역을 주기로 결정함에 따라, 위탁관리회사의 청소원 7명 전원을 해고해야 할 사정이 발생한 상황에서, 다른 청소용역회사에서 청소원을 승계하는 조건으로 30일 전에 해고예고만 하여 해고하는 것이 정당한 지 여부 및 별도로 취해야 할 조치가 있는 지에 관한 것으로 보임.

○ 사업의 일부 양도 관련

- 귀 질의서상의 사실관계에 대한 설명이 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 만약 아파트 위탁관리회사와 청소용역업무를 위탁관리할 다른 회사간에 당해 아파트 청소사업에 관하여 사업의 양도가 이뤄질 경우 (이 때 사업의 양도라 함은 “사업이 그 인적․물적 조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되는 것”을 말함), 아파트 위탁관리회사 소속 청소원이 아파트 위탁관리회사와 맺고 있는 근로관계는 다른 전문회사(양수인)에게 포괄적으로 이전되며(고용승계), 이 경우 아파트 위탁관리회사는 별도의 해고조치를 취할 필요가 없다고 사료됨.

○ 경영상 이유에 의한 해고 관련

- 그러나 만약 아파트 위탁관리회사와 다른 전문회사간에 사업의 양도가 이루어 지지 않을 경우에 청소원에 대하여 해고를 하려면 근로기준법 제31조의 경영상의 이유에 의한 해고 규정이 적용되므로, 사용자가 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도․인수․합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 보고 있음.(동법 제31조 제1항).

- 다만, 아파트관리 업무의 일부 부분에 대한 위탁계약 해지로 사업의 일부가 폐지되는 경우라면 폐지되는 사업에 종사하는 근로자만을 해고대상자로 선정하는 것은 정당성이 없으며(대판 90누3076, 1993.1.26 참고), 따라서, 경영상의 이유에 의한 해고대상자는 원칙적으로 전체 근로자를 대상으로 선정해야 하는 것임. 다만, 폐지되는 사업의 근로자를 다른 사업으로 배치전환할 수 없는 등 부득이한 사정이 있다면 폐지되는 사업의 근로자만을 해고대상자로 선정할 수 있을 것으로 사료됨.(대판 92다14779, 1992.12.22 참고)

- 아울러, 근로기준법(제31조)은 경영상 이유에 의한 해고시 긴박한 경영상의 필요 이외에도 해고를 피하기 위한 노력, 합리적이고 공정한 해고의 기준 설정 및 이에 따른 대상자 선정, 근로자대표에 대한 60일전 통보 및 성실한 협의 등을 요건으로 규정하고 있는 바, 질의한 사안이 상기의 요건들을 충족하는지 여부에 대하여도 충분한 검토가 필요할 것임을 알려 드립니다.

(근로기준팀-3763, 2006.7.28)

건설업 등록이 실효되어 근로자를 해고할 경우 경영상 이유에 의한 해고인지

질 의

○ 당사는 건설업을 영위하는 회사로서 수개의 공사현장을 보유하고 공사를 진행하고 있는 회사임. 건설산업기본법 제13조(건설업등록의 결격사유)에 따르면 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날로부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예 선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자’(건설산업기본법 제13조 제4호)를 법인의 임원으로 있는 때에는 건설업의 등록을 할 수 없으며, 건설업을 등록하고 있는 경우라도 실효되어 더 이상 건설업을 할 수 없도록 규정하고 있음. 당사의 대표이사는 사소한 사건에 연류되어 법문의 금고이상의 실효를 선고받게 되었는바 사업을 영위할 수 없는 상황에 이르게 되었음.

○ 건설업의 등록이 실효되어 건설업을 더 이상 영위할 수 없게 되어 근로자를 해고할 긴급한 경영상의 필요가 있는 경우라면 정당한 해고로 인정될 수 있는지?

회 시

○ 귀하의 질의만으로는 일부 구체적인 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기 어려우나, 근로기준법 제31조의 규정에 의한 경영상 이유에 의한 해고는 긴급한 경영상의 이유로 잉여의 근로자들을 감축하거나 또는 그 인원구성을 바꾸기 위하여 행하는 해고로서 기업의 유지․존속을 전제로 하는 것을 의미하고 있는바,

○ 이와 달리 귀하의 질의내용과 같이 사용자가 개인적인 귀책사유로 건설산업기본법 제13조(건설업등록의 결격사유)에 의해 건설업의 등록이 실효되어 더 이상 건설업을 할 수 없어 사업을 폐지하고 그 과정에서 근로자를 해고하고자 한다면 이는 동법 제31조의 규정에 의한 ｢경영상의 이유에 의한 해고｣가 아니라 통상적인 해고에 해당될 것이며, 다만 그 정당성 여부에 대하여는 다툼의 소지가 있을 수도 있을 것으로 사료됨.

(근로기준팀-4534, 2006.8.29)

사무기구 조정으로 인한 인원감축의 정리해고 사유 해당 여부

질 의

○ 관계법령의 개정 등 정부정책 변화에 따른 사무기구 축소로 인하여 불가피한 경우 인원감축(해고) 할 수 있는지와 이 때에 1개월전 해고예고를 해야 하는지?

회 시

○ 사용자는 근로기준법 제31조의 규정에 의거 ｢경영상 이유에 의한 해고｣를 하고자 하는 경우에는 ① 긴박한 경영상의 필요가 있을 것, ② 해고회피 노력을 다할 것, ③ 합리적이고 공정한 기준을 정하고 이에 따라 해고대상자를 선발할 것, ④ 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 근로자대표에게 60일전까지 통보하고 성실히 협의하여야 할 것임.

○ 또한 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함)하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 함.

○ 귀 협회의 질의만으로 구체적인 내용을 확인할 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 경영상의 사정으로 사무기구 축소가 불가피한 경우라면 긴박한 경영상의 이유가 있는 것으로 볼 수 있다고 사료됨. 다만, 경영상의 이유에 의한 해고에 필요한 절차(상기의 절차)를 따라야 할 것임.

(근로기준팀-4709, 2006.9.5)

6. 해고의 예고

	【 관 련 조 항 】
법 제32조【해고의 예고】① 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재․사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

수습근로자에 대한 해고예고 적용 여부

질 의

○ 저희 회사는 운전기사 채용시 근로 시작일로부터 3개월간은 수습직 임시직으로 일용 근로관계 약정으로 채용을 하고 있으며 임시직 기간 중 제출된 제반 서류에 허위나 은폐사실이 발견시에는 즉시 해고 처리하여도 이의를 제기치 아니한다는 서면 약정(각서)를 회사와 근로자가 서명날인 이후에 임시직으로 채용을 하고 있음.

○ 위와 같은 각서 약정 시 임시수습직 채용기간 중 취업에 따른 제반서류 미제출로 인하여 미 제출된 서류가 완결된 후 정직근무를 하기로 하였으나 일용직 근로 약 10일이 경과하여도 취업미비 서류를 제출하지 않아 회사에서 1차서면 통보 후 통고서에 서명 날인을 직접 받아 확인통고를 하였으나 제출요구일자까지도 택시기사로서 필요한 취업서류가 제출 아니 됨은 물론 제출된 서류 중 은폐사실 발견(허위 이력서)등으로 임시직 근무를 계속하지 못함을 구두 통보하여 근무를 중지하고 미제출된 취업서류 완결 제출 후 근무하라고 통고하였음.

○ 법에서도 수습직 3개월간은 임시 취업기간으로서 근로자 귀책사유 발생시에는 양자간의 합의 각서에 의하여 정식 채용을 거부(해고예고의 적용 예외：근로기준법 제35조)할 수 있다는 조항이 있음으로 알고 있음.

<갑설> 택시 운전기사로서 필요한 제반 서류를 회사에 제출 후 근무할 것을 회사가 근로자에게 요구하였으나 미제출 되어 근무를 정지하였을시 이것이 부당한 것인지요?

<을설> 근로자 택시기사가 갖추어야 하는 자격증 등 회사가 요구하는 서류가 미비되었고 이력서 등에 허위로 기재 누락된 부분이 발견시 양자가 서면으로 각서하고 근로약정에 따라 회사가 임의로 근로자에게 구두 취업정지 및 해고 조치 시 정식 채용을 거부(해고예고의 적용예외: 근로기준법 제35조)하였을 시 임시근로기간중 해고예고의 적용 예외에 따라 즉시 해고가 가능한지요?

회 시

○ 수습사용한 날로부터 3월 이내인 근로자에 대해서는 근로기준법 제35조 및 동법시행령 제12조에 의거 예고해고의 적용은 제외되나, 해고․정직․기타 징벌을 함에 있어서 근로기준법 제30조에 따라 정당한 사유가 있어야 할 것임.

○ 귀 질의의 사실관계가 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 취업관련 서류 미제출, 허위경력기재를 이유로 한 수습근로자에 대한 정직명령의 정당성 여부는 근로계약의 내용, 취업규칙 중 정직에 관한 규정의 내용 및 절차, 그 내용․절차가 사회통념상 합리적인지 여부, 서류 미제출의 고의성 여부, 허위경력기재 사항의 중요성 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임. 한편, 수습기간 중에 정당한 해고사유가 있어 해고할 경우 근로기준법 제35조의 예고해고의 적용은 제외됨을 알려드리니 참고하시기 바람.

(근로기준과-4220, 2005.8.12)

근로자 해고시 해고예고기간에 대하여

질 의

○ APT경비원을 해임할 시 해당자에게 몇일 전에 알려야 하는지 기간을 정확히 알고자 함.

- APT경비원으로 2004년 11월 06일 취업, 2006년 11월 06일자로(24개월) 해임통보 받음.(2006년 08월 04일)

○ 이유(내용)

- 자치제 동대표 위원들의 인준도 안거치고 “나이”가 많은 이유라고 관리소장이 임의대로 해임 통지서 발급

- 몇일 남겨두고 해임날자를 해당자에게 통보해야 하는지?

회 시

○ 근로기준법 제32조의 규정에 의하면 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분이상의 통상임금을 지급하여야 하며,

- 다만, 천재․사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우에는 그러하지 아니한 것임.

○ 아울러, 동법 제30조에서는 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 규정하고 있음.

(근로기준팀-4710, 2006.9.5)

7. 해고 등의 구제신청

	【 관 련 조 항 】
법 제33조【정당한 이유없는 해고 등의 구제신청】① 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고․휴직․정직․전직․감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 구제신청과 심사절차 등에 관하여는 노동조합및노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용한다. 다만, 제85조 제5항을 제외한다.

담당 부서 소멸로 유사 직무 발생시까지 재택근무 발령을 한 바, 이 때 복직명령 자체의 효력 인정 여부

질 의

○ 특정 회사에서 일부 부서가 해체되어 해당 부서에 근무하던 근로자들을 해고하였음. 이후 해당 근로자들이 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 제기하였고, 지방노동위원회는 회사에 당해 해고가 부당하므로 이들을 원직에 복직시키라는 명령을 내렸음. 이에 회사는 지방노동위원회의 결정을 이행하여 며칠 뒤 해고되었던 근로자들을 원직에 복직명령을 하였음.

○ 그러나 동 근로자들이 해고 전 근무하던 부서가 이미 해체되었고, 나머지 근로자들도 모두 자발적으로 사직한 상황이었음. 그러므로 복직명령 당시에 회사 내 근로자는 복직된 근로자들 밖에 없었으며, 이들이 복직할 당시 부서 및 담당업무도 소멸된 상태였음. 또한 소규모 회사의 특성상 이들에게 부여할 유사업무도 존재하지 아니하였음.

○ 따라서 회사는 부득이 복직명령과 동시에 동 근로자들에게 부여할 업무가 발생하기까지 재택근무할 것을 명하였으며, 이들의 재택근무 기간에 대한 임금은 지급하였음.

○ 이와 같은 경우 회사가 지방노동위원회의 원직복직 명령을 정당하게 이행한 것으로서 인정될 수 있는지 여부, 즉 해당 원직복직 명령이 유효한지 여부에 관하여 질의를 하고자 함.

회 시

○ 노동위원회의 원직복직명령이 있으면 사용자는 근로자를 해고 전의 원직에 복직시키는 것이 원칙이나, 사용자가 근로자를 복직시키면서 해고이후 복직시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨다면 이를 사용자의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 할 것임.

○ 그러나 사용자가 원직복귀명령을 회피할 목적으로 근로자에게 부당하게 종전의 일과 다른 일을 하도록 하거나 근로자가 감내하기 어려운 육체적, 정신적 고통을 초래하여 사실상 퇴직을 강요하는 방법이라는 이는 정당한 원직복귀라고 어려울 것임.

○ 귀 질의내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 재택근무발령이 정당한 경영권의 범위에 속한다면 복직명령의 이행이 정당하게 이루어 진 것이라 볼 수 있을 것이나, 단지 형식적인 복귀명령일 뿐 사실상 퇴직을 강요하는 방법이라면 정당한 원직복귀라고 보기 어려울 것이라 사료됨.

(근로기준과-2168, 2005.4.15)

지노위 구제명령 불이행자의 조치방법

질 의

○ 파견근로자보호등에관한법률위반(이하 “파견법”이라 함)에 대한 노동위원회 구제명령 불이행자에 대한 조치방법에 대하여 질의함.

<부당해고 결정경위>

∙“갑”사는 “을”사와 1999.3.9부터 1년단위로 업무도급계약 체결

∙위 도급계약에 따라 “을”사 소속 근로자 “A”가 2000.5.24부터 “갑”사에서 청소업무에 종사

∙“A”가 당소에 불법파견 진정서를 제출하여 진정사건을 조사하고 2004. 10.14 노무관리의 독립성이 없어 파견법에 위반된 사항(동법 제5조 제4항 및 제6조 제1항)에 대하여 “직접고용 등의 방법으로 법위반 사항을 시정토록” 시정지시하였으나 이행하지 않아 2004.11.4 “갑”사를 위 법위반 혐의로 검찰에 고발조치

∙“A”는 2004.11.29 및 12.17 “갑”사에 직접고용해줄 것을 요구하였고, 이를 거부하는 “갑”사를 상대로 2005.1.20 서울지노위에 부당해고구제신청

∙2005.7.7 서울지노위는 ｢“갑”사가 고용의제를 거부한 것이 사실상 직접해고와 다르지 않다｣는 이유로 부당해고로 인정하고 신청인 “A”를 직접고용하라는 구제명령을 하였고 이에 따라 당소에서는 2005.8.18 구제명령내용에 대하여 이행토록 “갑”사에 시정지시 한바 있음.

○ “갑”사가 부당해고구제명령내용을 불이행할 경우 “부당해고 등 관련민원사건처리지침” 제4조에 따라 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건할 수 있는지 여부?

부당해고등관련민원사건처리지침 제4조(노동위원회에서 구제명령서가 송부된 경우)

∙구제명령서가 접수된 즉시 7일이내의 기간을 정하여 시정지시

∙기한내 시정하지 않은 경우에는 즉시 입건하여 노동위원회 심문결과․판정이유 등을 참고하여 수사 후 기소의견으로 검찰에 송치

<갑설> “갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건할 수 없다

(이유) 파견법은 불법파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로서 “을”사의 파견이 적법한 파견이 아니므로 파견법 제6조제3항(고용의제)을 적용할 수 없고, 사실상 “A”는 “을”사와 근로계약을 체결하여 서울지노위 판정시까지 해고되지 않고 계속 근로를 하고 있어 해고된 바 없으므로 “갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건할 수 없다

<을설> “갑”사를 근로기준법 제30조위반혐의로 입건해야 한다.

(이유) “갑”사가 “A”를 직접 고용한 적이 없었다 하더라도 파견법 제6조제3항의 규정에 의거 2년이 경과한 다음날 사용사업주(“갑”사)의 의사와 관계없이 “갑”사와 고용계약을 체결한 것과 같은 효력을 발생하므로 비록 “을”사 소속근로자라 하더라도 “갑”사가 “A”의 고용을 거부하는 것과 같으므로 “갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건해야 한다.

<당소의 의견> 을설

○ 을설과 같이 “갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건해야 한다면 해고일 (범죄발생일)을 언제로 볼 것인지 여부?

회 시

○ 귀 질의 내용은 ｢파견근로자 보호에 관한 법률｣ 위반 혐의를 받고 있는 사용사업주(도급업체 대표)가 동법 제6조 제3항의 고용의제 규정에도 불구하고 근로자를 직접 고용하지 아니하였다는 이유로 지방노동위원회가 부당해고 판정을 하였고, 이에 지방노동관서에서 노동위원회의 구제명령 이행지시를 하였음에도 불이행하여 이를 근로기준법 제30조 위반으로 볼 경우, 사용사업주가 근로자를 어느 시점에서 해고한 것으로 볼 수 있는지에 대한 것으로 보임.

○ ｢파견근로자 보호에 관한 법률｣ 제6조 제3항의 고용의제 규정이 불법파견의 경우에도 적용된다는 우리부의 종전 해석(고관 68460-573, 2001.5.11)의 취지를 따를 경우, 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 불법파견 근로자를 사용하는 경우에도 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 불법파견 근로자를 고용한 것으로 보므로,

- 사용사업주가 동 근로자를 해고한 것으로 볼 수 있는 시점은 사용업체에서 불법파견 근로자를 2년을 초과하여 사용하다가 더 이상 해당 근로자를 사용하지 않을 것을 파견업체 또는 해당 근로자에게 통보하면서 사용 종료일로 정한 날 또는 실제 사용을 종료한 날의 다음 날로 보는 것이 타당할 것으로 사료됨.

(근로기준팀-853, 2005.10.31)

부당해고 구제명령 확정사건에 대하여 확정된 구제명령 위반으로 처벌가능한지

질 의

○ 부동산중개업볍에 의거 설립된 전국부동산중개업협회(이하“협회”라 함.)에 사업본부장(1급)으로 재직중 2004.3.31 해고되어 서울지방노동위원회에 부당해고구제심판을 신청한 결과 6.25경 동위원회로부터 “부당해고 인정 및 정상적으로 근로에 종사하였다면 지급받을 수 있는 임금을 지급하라”는 취지의 결정을 받고 사용자(협회)의 중앙노동위원회의 재심신청 역시 2005.1.30경 위 발신인에 대한 “부당해고”를 인정하고 동 사건은 종결된 상태에 있음.

○ 그러나 협회는 위 질의인에 대하여 노동위원회의 부당해고 인정에 따른 관할 “관악지방노동사무소”의 원직복직명령을 이행하지 아니하고 “대기발령 및 담당(5급～7급)으로 형식적인 복직인사를 하였는바, 이에 위 질의인은 관할노동사무소에 부당복직에 따른 구제명령불이행에 대하여 진정을 제기하였고 동사무소는 부당복직인사발령으로 판정하고 근로기준법위반으로 검찰청으로 이송하였던 사실이 있음.

○ 진정의 취지로는 근로기준법 제33조(정당한 이유없는 해고 등의 구제신청)제2항에서 “제1항의 규정에 의한 구제신청과 심사절차 등에 관하여는 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용한다.”고 되어 있고

- 노동조합 및 노동관계조정법 제85조(구제명령의 확정)제3항에서 “제1항 및 제2항에 규정된 기간내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 구제명령 또는 재심판정은 확정된다.”는 규정에 따라

- 제89조(벌칙)제2호에서 “제85조 제3항의 규정에 의하여 확정되거나 행정소송을 제기하여 확정된 구제명령에 위반한 자”로 규정하고 있는 것에 의거 처벌이 가능한 것으로 알고 있었으나

- 검찰청은 근로기준법 제33조 제2항에서의 “준용”취지는 구제신청과 심사절차에 관하여만 노동관계조정법을 준용하도록 한 것인지 벌칙까지 준용하도록 한 것은 아니라는 이유로 무혐의 처분을 한 사실이 있음.

○ 따라서 근로기준법 제33조에 의한 준용에 있어서 노동관계조정법상의 벌칙은 준용이 안되는지의 여부와 그러하다면 부당해고구제에 따른 보호법익 및 노동사무소의 근로기준법위반 판정의 실효적 권리는 어떻게 확보해야 하는지를 질의함.

회 시

○ 근로기준법 제33조는 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고 등 징벌을 한 때에는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있도록 하고, 구제신청과 심사절차에 대하여는 노동조합및노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용하도록 규정하고 있으나, 동법 제85조 제3항에 의거 확정된 구제명령에 위반한 자를 처벌토록 규정하고 있는 동법 제89조의 규정은 근로기준법에 준용 규정을 두고 있지 않으므로, 부당해고 구제신청 사건에 대하여는 노동조합및노동관계조정법 제89조의 처벌규정이 적용되지 않는 것임.

○ 한편, 사용자가 확정된 구제명령에 위반하여 근로자를 원직에 복직시키지 않는 경우에는 근로기준법 제30조 위반 혐의로 처벌을 받을 수 있고, 그와 별도로 근로자는 복직시까지 해고기간 동안에 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던 임금상당액을 계속 청구할 수 있음.

(근로기준팀-971, 2005.11.4)

부당해고구제 재심신청 중 합의시 부당해고 인정여부

질 의

○ 질의요지

- 우리시는 ｢개인택시운송사업면허사무처리규칙｣(이하 “시규칙”이라함)에 의거 사업용 자동차 운전자들에게 개인택시 면허를 하고 있는바 이때 운전경력을 중시하되 그중에도 무사고 운전경력이 많은 자를 우선으로 하고 있음.

- 민원인(기○○)은 버스회사(○○운수)로부터 부당해고를 당하여 인천지방노동위원회에 구제신청을 하였으나 기각결정 되었고, 이에 중앙노동위원회에 구제신청을 하였으나 기각결정 되었고, 이에 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 도중에 당사자간 합의에 의하여 재심신청건이 취하되었고 이후 복직되었음.

- 이러한 관계를 갖고 있는 민원인은 금년에 개인택시 면허를 받고자 우리시에 ｢개인택시운송사업면허｣신청을 하였고, 운전경력 산정에 있어서 부당해고(본인 주장)시부터 복직시까지의 기간을 운전 경력으로 인정하여야 함을 주장하고 있음.

- 하지만 우리시의 시규칙 제4조 제2항 제11호의 규정에 의하며 “법원 또는 노동위원회에서 부당해고로 판결 및 결정되어 복직(구제)된 경우 해고기간에 한하여 최고 1년까지 실제 운전경력으로 인정하며…”로 되어 있음.

- 이와 관련하여 부당해고를 구제신청한 자가 중앙노동위원회 재심도중에 즉 최종 결정을 받지 않은 상태에서 당사자간 화해에 의하여 재고용되었을 경우 이를 부당해고로 보아 공백이 있었던 기간을 시규칙에 의한 실제 운전경력으로 인정할 수 있는지 여부(공백기간에 대하여 임금지급은 없었음)

회 시

○ 귀 질의요지는 “해고를 당한 근로자가 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 기각되어 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 도중에 당사자가 합의하여 재심신청을 취하하고 동 근로자가 복직한 경우, 동 해고가 부당해고로 인정되어 복직(구제)된 것으로 볼 수 있는지”에 관한 것으로 보임.

○ 귀 질의 내용상 사실관계가 일부 불분명하여 정확한 회신을 드리기 어려우나, 재심절차 도중에 당사자가 합의를 하고 신청인을 원직에 복직시켰다고 하여 이것으로 인하여 지방노동위원회의 기각결정이 취소되고 부당해고를 인정하는 것이라고 볼 수는 없을 것으로 사료됨.

(근로기준팀-2162, 2006.5.16)

8. 사용증명서

	【 관 련 조 항 】
법 제38조【사용증명서】① 사용자는 근로자가 퇴직 후라도 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 한다. ② 제1항의 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 기입하여야 한다.

퇴직 후 3년 이상의 기간 경과 시 사용증명서의 발급 가능여부

질 의

○ 사용증명서 발급 요청

- A는 2000년 4월부터 2000년 9월까지 중구청 공공근로사업에 참여한 바가 있으며 2005년 대전지방공무원시험에 합격하여 임용되자, 공무원으로 임명시 공공근로사업 근무기간을 호봉에 50% 반영하고 있으므로 중구청에 공공근로사업 참여 사용증명서의 발급을 요청

○ 발급 근거 법령

- 공공근로사업 종합지침 ꡔ사용증명서ꡕ의 발급

공공근로사업에 30일 이상 참여한 근로자가 공공근로사업을 포기하였거나 사업이 종료된 후 근무경력을 요구할 경우, 근로기준법 제38조 및 동법시행령 제14조에 의거 사업시행기관에서는 “사용증명서”를 발급하여야 함

- 근로기준법 제38조(사용증명서) 제1항

사용자는 근로자가 퇴직 후라도 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 한다.

- 근로기준법시행령 제14조(사용증명서의 청구)

법 제38조 제1항의 규정에 의하여 사용증명서를 청구할 수 있는 자는 계속하여 30일 이상 근무한 자로 하되, 청구할 수 있는 기한은 퇴직 후 3년 이내로 한다.

<갑설> 근로기준법시행령 제14조에 근거하여 사용증명서의 청구기한은 퇴직 후 3년 이내이므로 2005년에 요청한 2000년도의 공공근로사업 참여자의 사용증명서 발급은 퇴직 후 5년 이상이 경과되었기에 불가하다. 즉, 청구기한은 강제규정으로 퇴직 후 3년 이내의 청구건만 발급할 수 있음.

<을설> 근로기준법시행령 제14조에서 사용증명서 청구기간이 퇴직 후 3년 이내이나 사용기관에서 사용기간 및 필요한 자료를 보관하고 있을 시에는 민원인을 위하여 사용증명서가 발급 가능하며 경력인정 여부는 해당 기업체 또는 기관 등에서 판단할 사항임.

회 시

○ 근로기준법 제38조 및 동법 시행령 제14조에 따르면, 사용자는 근로자가 퇴직 후라도 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 하며, 근로자가 사용증명서를 청구할 수 있는 기간은 퇴직 후 3년 이내로 한다고 규정하고 있음.

- 이는, 근로자는 퇴직 후 3년 이내에는 사용자에게 사용증명서의 교부를 청구할 수 있고, 이 경우 사용자는 근로자의 사용증명서 교부 청구를 거부할 수 없다는 것으로 해석됨.

- 다만, 퇴직 후 3년이 경과된 이후 근로자가 사용증명서의 교부를 청구한 경우 사용자가 근로자의 청구를 거부할 수 있을 것이나, 이 경우에도 사용자가 스스로 사용증명서를 교부하는 것은 무방하다고 보아야 할 것임.

○ 한편, 사용자가 발급한 사용증명서의 내용을 공무원의 경력인정 자료로 활용할지 여부에 대하여는 근로기준법으로 판단할 사안은 아니라고 사료됨.

(근로기준팀-1453, 2005.11.30)

9. 취업방해의 금지

	【 관 련 조 항 】
법 제39조【취업방해의 금지】누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성․사용하거나 통신을 하여서는 아니된다.

취업방해 금지 해당 여부

질 의

○ 본인이 재취업을 하기위해서는 사무원을 채용하려는 법무사가 사무원채용승인신청서를 소속 법무사회 지부를 경유하여 대전지방법무사회로 송부하여 대전지방법무사회장의 사무원채용인가를 받도록 되어있음.

○ 본인은 재취업을 하기위하여 위와 같이 본인을 사무원으로 채용하려는 법무사가 그동안 2회에 걸쳐서 사무원채용인가신청서를 소속 법무사회 지부에 제출하였으나 본인이 근무했던 전임 법무사의 인가방해 행위로 인하여 소속 법무사회 지부에서 채용신청서의 수리와 경유를 거부하고 있음.

○ 모든 국민은 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 근로의 권리의무를 가지고 있으며 또한 근로기준법 제39조에서도 누구든지 근로자의 취업을 방해하지 못하도록 ꡔ취업방해의 금지ꡕ규정을 명문화하고 있음.

○ 본인은 이상과 같이 본인의 취업을 방해하는 개인 및 단체의 행위가 근로기준법에 위배되어 형사처벌의 대상이 되는지의 여부

회 시

○ 귀 질의 내용은 법무사사무소의 사무원으로 근무하던 자가 퇴직하여 다른 법무사사무소 사무원으로 취업하려는 것을 종전에 취업하였던 법무사 사무소에서 방해하여 취업을 하지 못하고 있는 경우, 근로기준법 제39조에 위반될 수 있는지를 묻는 것으로 보임.

○ 근로기준법 제39조는 ｢‘누구든지’ ‘근로자’의 취업을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성․사용하거나 통신을 하여서는 아니된다｣고 규정하고 있음. 동 규정은 사용자나 제3자(사용자였던 자를 포함) 등 누구든지 다른 사람이 근로기준법 제14조의 ‘근로자’로 취업하려는 것을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성하거나 통신을 하여서는 아니된다고 해석됨.

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 종전 법무사사무소에서 귀하가 다른 법무사사무소에 근로기준법상 근로자로 취업하려는 것을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성․사용하거나 통신을 하였다면 동법 조항에 위반된다고 할 수 있을 것임.

- 그러나, 만일 귀하가 근로기준법상 근로자로 취업하려는 것이 아니라면 동법 조항이 적용되기 어렵다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-2018, 2006.5.3)

10. 금품청산 및 임금채권

	【 관 련 조 항 】
제36조【금품청산】사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 제36조의 2【미지급 임금에 대한 지연이자】① 사용자는 제36조의 규정에 의하여 지급하여야 하는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니하는 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서「은행법」에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 감안하여 대통령령이 정하는 이율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. ② 제1항의 규정은 사용자가 천재ㆍ사변 그밖의 대통령령이 정하는 사유에 의하여 임금지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다. 제37조【임금채권 우선변제】① 임금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 1. 최종 3월분의 임금 2. 삭제 (2005.1.27；시행일 2005.12.1) 3. 재해보상금 ③ 제2항 제2호의 퇴직금은 계속근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

체불임금․퇴직금의 지연이자제 도입

질 의

○ 체불임금, 퇴직금에 대한 지연이자제 도입신설(2005.7.1)에 따른 정확한 내용을 알고자 질의함.

- 근로기준법 제36조(금품청산)에 의거하여 퇴직금 지급을 보류할 수 있는지?

- 사내 퇴직금 규정(회사와 근로자가 상호 협의하에 업무인계 미비, 회사물품 미반납, 금품 미 정산시에 퇴직금을 보류할 수 있다)에 명시된 경우 회사와 근로자가 상호 협의한 것으로 보아 퇴직금 지급을 보류할 수 있는지?

- 회사가 근로자의 귀책사유로 인해 책임을 구제받을 수 있는 방법은 없는지?

회 시

○ 근로기준법 제36조에 따라 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일이내에 임금․퇴직금 기타 일체의 금품을 지급하여야 하며, 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있음.

- 당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장했을 경우 동 조의 위반은 면할 수 있으나, 동법 시행령 제13조의2에서 규정하고 있는 지연이자율 적용제외 사유에 해당하지 않는 한, 당사자간의 합의만으로 동법 제36조의2에 따른 지연이자 지급의무를 면할 수 있는 것은 아님.

○ 귀 질의의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, “회사와 근로자가 상호 협의하에 업무인계 미비, 회사물품 미반납, 금품 미정산시에 퇴직금을 보류할 수 있다”라는 사내 퇴직금 규정을 당사자 간의 지급기일 연장으로 보아 퇴직금 지급을 보류할 수는 없다고 사료되며,

- 당해 근로자와의 합의로 퇴직금의 지급기일을 연장했다고 하더라도, 동법 시행령 제13조의2에서 규정하고 있는 사유에 해당하지 않는 한 지연이자 지급의무를 면할 수는 없음.

(근로기준과-3981, 2005.7.28)

연말정산환급금의 성질

질 의

○ 2005.4.29로 노동부에 도산등사실신청을 하여, 2005.7.7로 도산인정을 통보를 받은 사업장에서, 2004.9.1 퇴사한 근로자로서 2004년도 갑근세 납입분에 대하여 당사업장에서 환급을 받지 못하여 2005.2.1 노동부에 진정을 제기하여, 미지급된 퇴직금 등과 함께 2004년도 연말정산환급금에 대해서도 체불확정된 자임.

○ 2004년도 연말정산환급금의 발생시점이 ① 2004.9.1 퇴사시점에 전액이 발생하는지, 혹은 ② 2004년도에 근로를 제공한 각월(2004.1～2004.8)마다 평균적으로 발생하는지 질의함.

회 시

○ 우리부는 근로자 보호 차원에서 사용자가 퇴직한 근로자에게 기 발생한 연말정산환급금을 지급하지 아니할 경우에 근로기준법 제36조를 적용하고 있으나, 이때 연말정산환급금은 근로의 대가인 임금이 아니라 기타 금품에 해당한다고 할 수 있으므로 연말정산환급금은 체당금 산정에 포함될 수 없음.

(근로기준과-4450, 2005.8.26)

출자증권이 사용자의 총재산에 해당되는지

질 의

○ 본 협회는 전력기술관리법 제18조에 의해 설립된 전력기술인단체로서 동법 제14조 및 동법시행령 제27조에 의거 전력시설물의 설계․감리업을 등록하고자 하는자에게 출자금을 받아 출자회원사에 대한 대출 및 이행보증을 하여주는 공제사업을 시행하고 있음.

○ 금번 본 협회에 출자한 회원사중 업체의 도산으로 기 출자한 출자증권에 대하여 압류(춘천세무서의 국세체납과 회원사 직원들의 체불임금 등)가 여러 건 접수되어 있어 그 중 국세와 체불임금 중 어느 것이 우선되는지?

회 시

○ 근로기준법 제37조제1항은 임금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 다른 채권에 우선하여 변제토록 규정하고 있으며, 동조 제2항은 최종 3월분의 임금 및 재해보상금등은 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에도 우선하여 변제토록 규정하고 있음.

○ 이러한 임금채권 우선변제 규정은 민사절차를 통하여 사용자의 재산을 압류하여 환가처분하고 배당지급할 때 근로자가 배당에 참가하여 우선변제를 받을 수 있음을 뜻한다고 할 것이므로, 귀 질의와 같이 사용자가 타 사업체에 출자한 증권도 사용자의 총재산의 일부로서 압류․환가처분 후 배당시에는 임금채권우선변제의 규정이 적용대상이 될 수 있을 것이나, 채무자가 동 규정에 따라 직접 채권자에게 지급하여야 한다는 규정은 아니라고 사료됨(민사집행법 제217조, 대판 89다카13155, 1990.7.10 참조).

(근로기준과-4503, 2005.8.29)

월세금 지원이 근기법 제36조의 금품청산 대상에 포함되는지 여부

질 의

○ 근로기준법 제36조는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다”고 규정하고 있는 바, 근로계약 시 매월 세금공제후 350만원의 급여외에 별도로 월 100만원의 지원을 받기로 한 월세지원금이 위 조항의 기타 일체의 금품에 해당하는 지 여부

<갑설> 근로기준법 제18조의 임금이란 “사용자가 근로의 대상으로 근로자에 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품”이라고 정의하고 있으므로 동법 제36조의 근로자의 퇴직 또는 사망으로 발생한 “기타 일체의 금품”도 당연히 동법동조의 범위를 이탈할 수 없는 근로의 대상으로 발생한 금품일체를 전제로 하는 것인 바,

사업주가 월급여 이외에 별도로 월세금 100만원을 지원하기로 하였을 경우의 월세금은 근로의 대상으로 발생한 금품으로 볼 수 없는바 법 제36조의 “기타 일체의 금품”으로 볼 수 없으며 당사자는 이에 대하여 민사상 다투어야 할 것임.

<을설> 근로기준법 제36조에서 말하는 “일체의 금품”이란 명칭여하를 불문하고 근로관계로부터 발생하여 근로자에게 귀속되는 일체의 금품을 말하는 것으로 예를 들면 적립금, 보증금, 저축금, 퇴직금, 예고수당 등을 들 수 있는 바,

근로계약체결시 월급여 외에 별도로 월 100만원 월세금을 지급받기로 약정하였다면 이때의 월세지원금의 지급조건은 근로관계의 유지를 담보하는 조건이 될 수 있고 이는 곧바로 근로관계 형성에 영향을 미칠 수 있으므로 근로조건의 하나로 볼 수 있어 “일체의 금품”에 해당됨.

<우리지청 의견> “갑”설이 타당하다 사료됨.

회 시

○ 귀 지청에서 질의한 월세금지원이 근기법 제36조의 금품청산의 대상인 ꡔ기타 일체의 금품ꡕ에 포함되는 지 여부에 대하여 다음과 같이 회시함.

○ 근로기준법 제36조에서 규정하고 금품청산 제도의 취지는 근로관계 종료시에 당해 근로관계에서 형성된 사업주와 근로자 사이에 제반 금품관계를 조속히 청산하도록 하여 근로자와 그 가족의 생계보호에 충실을 기하고자 마련된 것임.

- 위 입법위지에 비추어보면 금품청산의 대상이 되는 임금, 보상금 외 기타 일체의 금품의 범위에는 근로자가 제공한 근로와 직접적인 관계가 있을 필요는 없고 그 발생원인이 근로관계에 기초하여 사용자에게 지급의무가 부여된 금품이라면 금품청산 보호대상으로 봄이 타당할 것으로 사료됨.

- 또한 같은 법 제36조의 ꡔ기타 일체의 금품ꡕ이라 함은 명칭여하를 불문하고 근로관계로부터 발생하여 근로자에게 귀속하는 일체의 금품을 의미(임금 68207-5, 1994.1.4, 임금 68207-282, 2003.4.16)하는 것으로 판단됨.

- 귀 질의내용인 ꡔ월세지원금ꡕ이 금품청산의 보호대상인 ꡔ기타 일체의 금품ꡕ으로 볼 수 있는지에 대하여는 판례나 동일한 행정해석이 축적되어 있지 아니하여 단정적인 답변은 곤란하나, 귀문의 월세지원금은 전 근로자에게 일률적으로 지원되는 금품이 아니라, 특정근로자 채용시 해당 근로자에게 특혜를 부여한 것으로 임금과는 별도로 사택지원에 갈음하여 월세 지원금을 일정기간동안 일정금액을 지원하기로 약정한 것으로서 보여지는 바, 동 금품이 근로자의 근로제공과 직접적인 관계는 없으나 근로관계에 기초하여 발생한 금품인 이상 근로의 대상인 임금으로 볼 수는 없다하더라도 같은 법 제36조의 ꡔ기타 일체의 금품ꡕ에 포함되는 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2422, 2006.8.25)

제 3 장  임    금

1. 임금지불

제3장  임  금

	【 관 련 조 항 】
법 제42조【임금지불】① 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. ② 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령이 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

퇴직근로자에 대한 상여금 지급방법

질 의

○ 상여금이 단체협약이나 임금협약에 의하여 미리 지급조건들이 명시되어 있거나 관례로서 계속 지급하여온 사실이 인정되는 경우에는 그 상여금지급은 법적인 의무로서 이행하여야 하는 금품이라고 귀부에서는 보고 있음.

○ ○○회사 단체협약에 명목상 일반상여(600%)와 특별상여(300%)로 분류하고 근속 1년 이상자에 대하여 상여금의 지급률, 지급시기 등을 정하여 매년 계속적, 정기적으로 지급해온 특별상여금을 퇴직한 근로자가 상여금에 대하여 청구할 경우 과거 귀부의 유사한 행정해석이 있으나 그 구체적인 적용이 어려운 바, 다시 한번 기 내려진 행정해석의 구체적인 설명을 부탁드립니다. 즉 귀부에서는 ‘미지급된 상여금은 지급기간에 정하여진 상여금을 그 지급기간의 근무기간에 비례하여 지급하여야 할 것임’이라 하고 있음.

○ 그러하다면 회사 단체협약에 다음과 같이 명시되어 있고 甲이 2005년 4월 30일 퇴사로 인해 미지급된 상여금 효도상여금(50%), 추석상여금(100%), 연말상여금(50%)을 청구할 경우 회사가 지급해야 하는 범위는 어떻게 되는지요, 기산점을 언제로 정하여 지급기간과 근무기간을 계산해야 하는지?

단체협약 제40조【상여금】상여금은 통상임금으로 지급한다.

① 정기상여금은 다음과 같다.

2002년 1월 급여부터 정기 상여금 지급일은 10일로 한다.

1. 2월 10일 100%

2. 4월 10일 100%

3. 6월 10일 100%

4. 8월 10일 100%

5. 10월 10일 100%

6. 12월 10일 100%

단, 상여금 계산 기준일은 지급일 기준을 한다.

② 특별상여금(1년 이상자에 한하여 지급함)

1. 구정특별상여금 100%(계산 및 지급 기준일：구정 5일전)

-1년 이상자：50%, -2년 이상자：100%

2. 추석특별상여금 100%(계산 및 지급 기준일：추석 5일전)

3. 년말특별상여금 50%(계산 및 지급 기준일：지급일 5일전)

4. 효도상여금 50%(계산 및 기준일：5월 10일)

③ 김장상여금：기혼자 300,000원, 미혼자 250,000원(지급일 및 계산기준일：11월 20일)

④ 하계휴가비：300,000원(지급일 및 계산기준일：7월 1일)

⑤ 9월 30일 기준 정규직원에 한하여 매년 영업활성화 장려금(인센티브성) 500,000원 지급한다.

⑥ 1년 미만자의 상여금은 회사의 규정에 의한다.

○ 참고로 저희 회사 단협에는 재직중인 자에 한하여 상여금을 청구할 수 있다는 조항은 없으며, 변동 성과급, 상여금 항목도 없습니다. 1999년 이래 2002년까지 임금교섭에 특별상여금 항목을 하나씩 더해 가서 2002년 단체협약에 최종 기재된 후 현재까지 그 항목, 지급시기, 지급률 모두 변경된 바 없음.(단체협약 유효기간：2003년 10월 1일부터 2년)

- 지급기간을 전년도 각각 상여금 지급기준일 익일부터 당년도 각각 상여금 지급기준일까지로 잡고 근무기간을 전년도 각각 상여금 지급기준일 익일부터 갑의 퇴사기일까지로 하여야 하는지?

- 아니면 지급기간을 당년도 상여금 중 가장 최근에 지급받은 구정상여금 지급기준일 익일부터 다음 발생하는 각각의 상여금 지급기준일까지로 잡고 근무기간을 구정상여금 지급기준일 익일부터 갑의 퇴사기일까지로 하여야 하는지?

- 아니면 지급기간을 상여금 중 가장 최근에 지급받은 일반상여금(4월10일)지급기준일 익일부터 다음 발생하는 각각의 상여금 지급기준일까지로 잡고 근무기간을 일반상여금(4월 10일)지급기준일 익일부터 질의자 퇴사기일까지로 하여야 하는지?

- 앞의 경우도 아니면 지급기간과 근무기간을 어떻게 계산해야 하는지?

회 시

○ 단체협약으로 상여금의 지급조건, 지급율, 지급시기를 정하여 매년 일정시기에 일정률의 상여금을 지급하고 있다면 이는 근로의 대상으로 지급되는 임금이라 할 것이므로 상여금 지급시기 이전에 퇴직한 근로자에 대하여도 그 지급을 배제하는 규정을 따로 두지 아니한 경우라면 당해 근로자에게도 근무한 만큼의 상여금을 지급해야 할 것임.

○ 귀 질의를 살펴보면 단체협약으로 특정시기(구정,추석,연말)에 일정율의 특별 상여금을 지급하기로 정하였으나 각각의 상여금에 대한 산정기간을 별도로 명시하지 않은 경우에 있어서 그 지급시기 이전에 퇴직한 근로자의 상여금 지급방법에 관한 것으로 보임.

- 상여금의 지급과 관련하여서는 노동관계법에 별도로 규정하고 있지 아니하므로 노사당사자간에 단체협약 등으로 상여금의 지급조건 및 산정기간, 퇴직근로자의 안분방법 등을 구체적으로 명시하여야 하는 것임.

- 반면에 각각의 상여금 산정기간을 따로 명시하지 않았다 하더라도 계속된 관행으로 퇴직근로자에 대한 상여금 지급방식이 정착되어 있다면 그에 따라 계산된 상여금을 지급하더라도 무방할 것으로 사료됨.

○ 따라서 귀 질의내용과 같이 퇴직근로자에 대한 상여금 지급방법에 대한 별도의 정함이나 지급관행이 형성되어 있지 않는 경우라면 해당 특별상여금의 지급율을 연간단위로 설정하여 그 지급 또한 특정시기에 1회에 한하여 지급하고 있는 것이므로 이는 우리 고유의 명절 또는 특정일을 기념하기 위한 취지에서 1년이라는 근로기간을 채우는 것을 전제로 지급되는 것으로 보아야 할 것이므로 이를 그 지급받았을 때의 날 또는 월의 임금으로 취급할 수 없을 것으로 사료됨.

- 이 경우 특정시기에 지급되는 상여금의 지급일이 도래하기 전에 퇴직한 근로자에 대한 상여금은 각각의 상여금 지급기준일 익일부터 기산하여 당해 근로자의 퇴직일까지의 기간으로 안분하여 지급하는 방식이 사회통념상 합리적인 방법이라 여겨짐.

- 다만, 단체협약으로 상여금의 지급조건 및 지급시기 등을 정한 경우로서 이의 지급 방법 등에 대한 해석 또는 이행방법에 관하여 관계 당사자간에 의견의 불일치가 있는 경우에는 노동조합및노동관계조정법 제34조제1항을 준용하여 처리하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-117, 2006.1.13)

포괄임금제 계약시 제수당 지급관련

질 의

○ “포괄임금”으로 지급하는 경우 어떤 달의 법정 제수당이 실제 근무일수에 비해 적게 지급된 경우 그 차액을 지급해야 하는지

○ 사례에 대한 설명

1. 교대제 근무 형태

당 사업장은 보안업무를 수행하는 사업장이며, 24시간 주간, 야간 등 교대제로 운영이 되며, 근로시간이 정해져 있어 매월 발생하는 연장 및 야간 근로수당을 월 급여에 포함하여 지급하고 있음.

2. 근로계약 및 급여대장 표기내용

근로자와 근로계약시 고정적으로 발생하는 연장, 야간, 휴일 근로에 대해 일정 부분을 포괄 임금으로 지급한다는 계약을 체결하였으며, 근로계약 및 급여대장에는 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등 각 수당이 금액별로 정확하게 표기가 되어 있음.

○ 질문내용

- 위와 같이 고정적으로 발생하는 연장·야간·휴일 근로에 대해 월 평균 포괄임금으로 산정하여 지급한 경우 월 평균적으로 산정된 연장·야간·휴일근로수당은 실 근로시간과 비교하여 근로자에게 불이익이 없으나, 월의 대소에 따라서 약간의 차이가 발생한 경우(예를 들어 월 31일로 구성되어 있는 월의 경우 해당 월만 실제 발생하는 법정 제수당을 계산할 경우 월 임금액에 다소 미달할 수 있음) 해당 월의 실제 연장/야간/휴일 근로수당과 포괄임금계약상의 차액을 추가로 지급할 의무가 있는지 여부?

회 시

○ 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하거나 계산의 편의 등을 위하여 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액으로 정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없을 것임.(대법원 1995.7.28 선고 94다54542 판결 등 다수)

○ 귀 질의 내용을 살펴보면 교대제로 운영되는 경우 사용자와 근로자사이에 매월 고정적으로 발생하는 연장·야간·휴일근로에 대해 제수당을 계산하여 포괄임금으로 산정하여 월 평균으로 지급하기로 한 것으로 포괄임금제 근로계약을 체결한 것으로 보임. 이러한 경우 실 근로시간과 비교하여 근로자에게 불이익이 없다면 월의 총 일수(31일 또는 30일 등)에 따라 연장근로시간이 달라져 실제 계산한 월의 제 수당과 매월 평균하여 지급하는 제수당간에 차액이 발생한다하더라도 그 차액을 추가로 지급할 의무가 있다고 보기는 어려울 것으로 보임.

(임금근로시간정책팀-2534, 2006.9.1)

경조사비용을 근로자의 의사에 반하여 임금에서 공제할 수 있는지 여부

질 의

○ 회사에서 경조사비용으로 금전거출을 하는데 강제적으로 거둬도 되는지요, 사규에는 이런 내용도 없고. 회사 담당자는 빨리 내라고 재촉을 하는데… 노동법에는 어떻게 되어 있는지?

회 시

○ 근로기준법 제42조 제1항에 의거 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 함. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있도록 규정하고 있음.

○ 귀하의 질의 내용을 살펴보면 회사에서 강제적으로 경조사비를 납부토록 하는 것이 법에 저촉되는 지에 대하여는 경조사비가 근로자에게 당연히 지급의무가 설정된 금품이 아니므로 경조사비의 납부는 근로자 의사에 반하여 강제거출 할 수 없을 것으로 보임. 다만, 노사간에 경조사비를 임금에서 공제할 수 있도록 하는 단체협약을 체결하고 노동조합 규약에 경조사비를 임금에서 공제할 수 있도록 하는 규정을 두고 있거나 총회의 의결이 있는 경우에는 근로자의 동의없이 경조사비를 임금에서 공제가 가능한 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2624, 2006.9.8)

파업불참자 임금공제 거부가 가능한지

질 의

○ 파업불참자를 제재하기 위하여 임금을 공제하는 것은 사실상 벌금의 성격이라 사료되며, 노동조합 및 노동관계조정법에 의하면 파업기간이라 하더라도 근로제공을 희망할 경우 정상적인 업무수행을 보장하고 있으므로,

- 이러한 법 취지에 의한다면 자발적으로 회사를 위하여 또는 임금을 목적으로 파업에 참여치 않고 근무하는 경우 당연히 본인에게 임금이 지급되어야 한다고 생각함.

- 그러나 단지 대의원대회에서 의결하였다고 하여 파업불참자만을 대상으로 조합비가 아닌 징벌금까지 임금에서 일괄 공제하여 조합에 인도한다면 그 어느 누가 자발적인 근무를 하겠으며, 이로 인해 회사의 관리체계는 붕괴될 수 밖에 없다고 사료됨.

- 따라서 단체협약 제14조 제2항에 명시된, ‘조합의 결의에 의거 공제 의뢰한 부과급’을 요청할 수 있도록 되어 있는 것은, 전직원이 일률적(예：수재의연금, 경조금, 기금모금 등)으로 공제하는 것에 해당하는 것이므로, 파업불참자를 징벌하기 위한 목적으로 불이익을 가하는 경우까지 회사가 해당 임금을 공제 및 인도할 의무는 없다고 보는데 의견은 어떠한지요?

○ 또한, 단체협약 제56조(임금공제의 제한)에 의하더라도 회사는 조합원의 임금에서 ‘기타 노사합의로 공제키로 결정한 사항’외에는 공제할 수 없도록 명시되어 있음에 따라, 회사가 ‘파업불참자의 임금공제’에 동의할 수 없어 공제를 거부하더라도 무방한지

○ 설령, 조합의 결의(동의서명) 자체가 적법한 절차를 거친 것이라 한다 하더라도, 회사가 파업불참자에 대한 임금을 공제하기 위하여는 ꡔ공제금액ꡕ에 대하여 반드시 개별적으로 서명한 경우에 한해 공제를 할 수 있다고 보는데 의견은 어떠한지요?

회 시

○ 근로기준법 제42조에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 함. 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있음.

○ 귀 질의내용을 살펴보면 노동조합에서 파업참여율을 높이고자 노조에서 결정한 파업지침에 따르지 않은 조합원에 대하여 파업불참시간 만큼 임금을 공제하도록 대의원대회에서 의결한 바 있으며 귀 단체협약 제14조(조합비의 일괄공제) 제2호 규정(회사는 조합의 결의에 의거 공제의뢰한 부과금을 조합에 인도한다)에 의하여 노조에서 파업불참자의 임금공제를 요청한 경우 임금공제하여 조합에 인도하는 것이 가능한지를 문의한 것으로 보임.

- 위 단체협약의 내용으로는 노동조합이 파업불참 조합원에 대한 제재로서 임금공제를 하여 사용자에게 공제요청한 경우 사용자가 이를 공제하여 노동조합에 인도하도록 정한 것인지는 알 수 없으나,

- 귀사 노동조합이 파업불참 조합원에 대한 파업불참시간에 비례한 임금공제요청은 조합비 일괄공제(check off)와 같이 노동조합원의 지위에서 당연히 발생하는 의무라고 보기 어려우며 노동조합 결의처분에 불응한 제재로서의 성격이 강한 것으로 보임.

- 또한 파업의 참가여부는 조합원의 자유의사에 따라 결정할 수 있을 것이므로 노동조합의 결의처분 불응에 따른 노조의 제재가 가능하다고 하더라도 해당근로자의 의사에 반하여 파업불참 사유로 근로의 대가인 임금을 공제하여 노동조합에 인도하고 지급하지 않는 경우 자칫 근로기준법 제30조에서 제한하고 있는 부당징계(감봉)의 소지가 있는 것으로 보임.

- 아울러 단체 협약의 해석 또는 이행방법에 관하여 관계당사자간에 의견의 불일치가 있는 때에는 노동조합 및 노동관계조정법 제34조 규정에 의거 당사자 쌍방이 또는 단체협약에 정하는 바에 의하여 어느 일방이 노동위원회에 그 해석 또는 이행방법에 관한 견해의 제시를 요청할 수 있음을 알려드림.

(임금근로시간정책팀-3063, 2006.10.17)

파업시 임금공제의 한도

질 의

○ 사실 개요

- 현재 주40시간 적용사업장으로서, 4조 3교대제 교대근무를 시행하고 있음.

- 교대제 근무형태는 1일 24시간을 3등분하여,

∙특정 주간의 1일 근무시간은 A(오후)조의 경우에는 7시간, B(야간)조의 경우에는 9시간, C(아침)조의 경우에는 8시간을 근무하고,

∙다음 주는 A조가 야간근무를, B조가 아침근무를, C조가 오후근무를 하고,

∙그 다음 주는 A조가 아침근무를, B조가 오후근무를,C조가 야간근무를 하는 방식으로 교대근무를 시행하고 있음.

- A,B,C조의 통상임금산정을 위한 기준 근로시간수는 월 209시간으로 모두 동일함.

- 임금은 기본급과 제수당 등으로 구성되어 있음.

- 위와 같은 사정 하에서 근로자들은 1일의 파업을 하면서 회사에 출근하지 아니하였고, 회사는 파업한 1일분 대한 임금을 공제하여 지급하고자 함.

○위와 같은 사실관계 하에서, 파업한 당일(1일)의 근무시간이 A조의 경우 7시간, B조의 경우 9시간, C조의 경우 8시간인 경우, 파업을 이유로 출근하지 아니한 A조와 B조 근로자의 임금을 공제하는 방법에 대하여 아래와 같이 견해가 대립되고 있으므로 귀부의 유권해석을 회신하여 주시기 바람.

- 질의 1) 파업당일 근무시간이 ‘7시간’인 A조의 경우 임금공제방법

<제1설> ① 통상임금 산정기준인 월근로시간은 A,B조 모두 209시간이라는 점에서 동일하고, 통상임금은 월근로시간 209시간에 대한 임금이며, ② 월근로시간(209시간)을 기준으로 1일 소정근로시간을 산정하면 A,B조 근로자 모두 1일 평균 소정근로시간이 8시간임에도 불구하고, 파업당일의 근로시간이 A조 7시간, B조 9시간이 된 것은 교대제 근무의 운영형태에 따른 우연적 사정에 불과하므로, 파업 당일 근로시간이 7시간인 A조일지라도 8시간분의 임금을 공제하여야 한다는 견해.

<제2설> ① 통상임금산정을 위한 기준일 월근로시간은 A조와 B조 모두 209시간이라는 점에서 동일하다고 하더라도, 파업당일의 1일 소정근무시간은 A조의 경우 7시간이고 C조의 경우 소정근로 8시간과 연장근로 1시간이며, ② 파업당일의 근로시간이 A조 7시간 B조 9시간인 경우 근로자의 근로제공에 대한 사용자의 반대급부로서의 임금지급의무는 A조의 경우 7시간에 대한 임금지급의무를 B조의 경우 9시간에 대한 임금지급의무를 부담하게 되므로, 파업 당일 근로시간이 7시간인 A조의 경우에는 7시간분의 임금을 공제하여야 한다는 견해

- 질의 2) 파업당일 근무시간이 ‘9시간’인 B조의 경우 임금공제방법

<제1설> 통상임금에서 9시간분을 공제하여야 한다는 견해

<제2설> 파업당일의 근무시간이 9시간인 근로자의 경우에는 소정근로 8시간과 연장근로 1시간을 하지 않았는바, 통상임금과 시간외 근로수당 모두에서 공제하여야 하는바, ① 통상임금에서는 8시간분을 공제하고 시간외근로수당에서 1시간분을 공제하거나, 또는 ② 통상임금에서 9시간분을 공제하여야 한다는 견해

회 시

○ 근로기준법상 ꡔ임금ꡕ은 근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘처분하에 두고 제공한 근로의 대가라고 할 것인 바, 근로자가 쟁의행위에 참가하는 경우 쟁의행위 중에는 근로제공 의무 등 주된 권리 의무가 정지되므로 임금지급에 대하여 명문의 규정이 있거나 관행이 설정되어 있지 않는 한 근로의 대가인 임금청구권은 발생되지 않는 것으로 보고 있음.(같은 취지：대법원 96다5346, 1996.10.5)

- 따라서 매월 근로일수에 상관없이 일정액의 임금을 지급하는 임금제도(월급제등)를 시행하는 사업(장)의 경우에도 쟁의행위기간에 대한 임금공제가 가능하다고 사료되며 그 공제방법에 대하여는 법에서 달리 정한 바 없으므로 노사당사자간 임금공제 방안을 정하여 시행하는 것이 바람직할 것으로 보임.

○ 귀 문의 경우 교대제(4조3교대)를 실시하는 사업장에서 각 교대조 별로 근로시간이 다른 경우(A조 7시간, B조 9시간,C조 8시간 등)쟁의행위에 따른 임금공제는 쟁의행위에 참가한 시간에 상응하는 임금액을 공제하는 것이 타당할 것으로 보임.

- 다만, 쟁의행위가 장시간에 걸쳐 진행되는 경우 역월상의 일수에 따라 근로를 제공한 시간이 있음에도 월의 임금전액을 공제하는 경우에는 감급의 제재가 될 수 있으므로 노사간 협의를 거쳐 근로기준법에 저촉되지 않도록 하는 방안을 마련하여 시행하여야 할 것으로 보임.

(임금근로시간정책팀-3123, 2006.10.24)

2. 휴업수당

	【 관 련 조 항 】
법 제45조【휴업수당】① 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ② 제1항의 규정에 불구하고 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻은 경우에는 제1항의 기준에 미달하는 휴업수당을 지급할 수 있다. 시행령 제21조【휴업수당의 산출】사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간 중에 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우에, 사용자는 법 제45조 제1항 본문의 규정에 의하여 당해 근로자에게 평균임금과 그 지급받은 임금의 차액을 산출하여 그 차액의 100분의 70 이상에 해당하는 수당을 지급하여야 한다. 다만, 법 제45조 제1항 단서의 규정에 의하여 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금과 휴업기간 중에 지급받은 임금과의 차액을 지급하여야 한다.

대기발령자의 휴업수당은 얼마나 지급해야 하는지

질 의

○ 희망퇴직 거부자에 대한 대기발령(자택대기)의 경우 근로기준법 제45조의 휴업수당을 지급해야한다는 해석(근기 68207-148,2002.2.5)과 정당한 징계로서의 대기발령의 경우는 휴업으로 볼 수 없다는 해석이 있음(근기 68207-546,2003.5.2).

○ 징계처분로서의 대기발령이 아니라, 업적부진 등을 이유로 징계절차없이 인사부 출근대기발령 (또는 자택대기 발령)을 한 경우나, 이미 감봉 등의 징계를 받은 후 다시 징계전력을 이유로 대기발령(자택대기 포함)한 경우에 대기발령 직전 보직에서의 평균임금 70%의 휴업수당을 지급해야 하는지 여부

○ 당 법인 의견：회사에 따라서는 사규에 인사부 출근대기발령이나 자택대기발령 후 노무수령을 거부하면서 종전 평균임금의 70%이하로 지급하는 사례(예：A 은행의 역직위 운영기준)가 다수 발견되는 바, 이는 사용자의 인사관리필요상의 조치이므로, 귀책사유에 대한 영역설에 따라 대기발령 직전 보직에서 받던 임금을 기준으로 휴업수당을 지급해야 한다고 사료됨.

(상기와 같이 임금을 계속적으로 저하시킨 것은 사실상 퇴직금저하를 초래하고 사직을 강요하는 탈법수단이 되기도 함)

- 상기와 같이 임금을 삭감하는 대기발령은 사실상 징계의 종류중 정직과 같은 경제적불이익(징벌)을 주는 것이므로, 정당한 징계사유와 징계절차에 의하지 않고 평균임금 30%이상의 경제적 불이익을 주는 대기발령은 근로기준법 제30조에 위반되어 그 금액한도에서 무효이고, 동시에 근로기준법 제45조에 따라서 휴업수당을 지급해야 할 것으로 사료됨.

회 시

○ 근로기준법 제45조에 의하여 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업할 경우에는 동조에 의한 휴업수당을 지급해야 하며, 대기발령․휴직 등의 명칭으로 근로자의 신청이나 동의 없이 근로자의 의사에 반하여 노무수령을 거부하더라도 실질적으로 동법 동조에 의한 휴업으로서의 요건을 갖춘 경우에는 휴업수당을 지급해야 함.

- 다만, 근로자의 귀책사유에 기하여 회사의 취업규칙 등에 따라 징계의 종류로서 대기발령 조치를 한 경우에는 동법 동조의 휴업으로 볼 수는 없을 것임.

○ 귀 질의내용이 불충분하여 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 잉여인력의 조정 또는 해고회피의 방법으로 일부 근로자에게 대기발령을 명하기로 하고, 그 대상자 선정기준을 업무성과․징계를 받은 전력 등으로 하여 결과적으로 징계를 받은 사람이 다시 대기발령조치가 된 경우, 그 대기발령은 징계로서의 조치가 아니라 고용조정 또는 해고회피의 방법으로 이루어 진 것이라 할 수 있으므로 동법 동조의 휴업으로 볼 수 있을 것임.

- 그러나, 업무부진에 대한 징계조치로서 이루어 진 것이라면 동법 동조의 휴업으로 보기는 어려울 것이라 사료됨.

(근로기준과-4533, 2005.8.31)

배차중단기간에 대한 휴업수당 적용여부

질 의

□ 사건 개요

○ 2004.10.5 근로자가 차량운행 중 앞차를 추돌하는 사고로 대물배상 2,000만원 상당의 차량사고를 발생시키자, 회사는 당해 근로자에 대하여 관행적으로 해 온 절차대로 배차를 중단하고 사직을 권고하였고,

- 이에 근로자는 보험처리가 되지 않고 있는 사고에 대한 수습을 완료해 줄 경우 사표를 제출하겠다며 사표 제출을 거부하며 배차 중지에 따라 집에서 대기하다가 동 배차 중지(승무정지) 기간에 대한 임금지급을 요구하는 진정을 우리 청에 제기

※ 동 사건에 대하여 징계위원회를 개최하지 아니하고 승무정지라는 징벌을 한 것으로 근로 기준법 제30조 제1항 위반으로 입건 송치 → 벌금형 처분

○ 동 진정서 제기 이후에도 회사는 배차를 계속하여 중지하다가 해고 조치함.

- 이에 대하여 인천지방노동위원회는 부당해고로 판정하고 해고기간이후의 기간에 대하여 임금상당액을 지급할 것을 명령함.

○ 관련 규정

- 단체협약 69조：징계의 종류 중 승무(출근)정지

- 단체협약 70조：승무(출근)정지 이상의 징계는 징계(상벌)위원회를 통하도록 하고 해당 조합원에게 소명의 기회를 주어야 함

- 취업규칙 49조：업무상 태만 또는 고의로 재해를 발생하게 하거나 회사의 시설 기계 기구를 손상한 때에 상벌위원회의 의결을 거쳐 제재한다 라고 규정

□ 질의 내용

○ 사용자의 부당 징계로 근로하지 못한 기간이 근로기준법 제45조의 규정에 의한 휴업수당 지급사유가 되는지 여부

<갑설> 근로기준법 제45조의 휴업이란 개별 근로자의 근로 제공 의사에도 불구하고 사용자의 세력범위 안에서 생긴 경영 장애로서 자금난, 원자재 부족, 주문량 감소, 시장불황과 생산량 감축, 모회사의 경영난에 따른 하청공장의 자재․자금난에 의한 조업단축 등 사용자의 귀책사유로 인하여 근로를 제공할 수 없는 경우를 말하는 것으로

사용자의 부당징계(배차중단：승무정지)로 근로를 제공하지 못한 경우에는 법 제45의 휴업으로 볼 수 없고, 부당해고 구제명령과 같이 사용자의 노무수령 거부에 따른 임금상당액을 청구할 수 있는 손해배상의 문제가 될 수 있을 것임.

<을설> 근로자가 근로 제공 의사가 있음에도 불구하고 사용자의 부당한 징계조치(배차중단：승무정지)로 근로를 제공하지 못한 것은 사용자가 노무 수령을 거부한 귀책사유가 있으므로 법 제45조의 휴업수당에 해당됨.

○ 우리청 의견：갑설

회 시

○ 휴업수당 청구권의 발생요건

- 근로기준법 제45조 제1항은 “사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다”라고 규정하고 있는 바,

- 이때 사용자의 귀책사유란 민법상의 귀책사유와는 달리 사용자의 고의․과실을 요하지 않으며, 불가항력적이 아닌 경우로서 사용자의 세력범위 내에서 발생한 경영 장애로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우까지를 포함한다고 사료됨.

○ 배차중단기간에 대한 휴업수당 지급여부

- 귀 질의내용과 같이 사용자의 근로자에 대한 차량승무정지(배차중단)조치가 부당한 것으로 판명된 경우라면 이때의 승무정지기간은 근로관계가 유효하게 존속한 상태에서 근로자의 귀책사유 없이 그 의사에 반하여 즉, 사용자의 귀책사유로 인해 근로를 제공할 수 없게 된 경우에 해당된다고 할 것이므로 근로기준법 제45조 소정의 휴업수당을 지급하여야 할 것으로 사료됨.

- 다만, 사용자의 고의․과실로 인하여 근로를 제공하지 못한 것으로 인정되는 경우에는 민법 제538조 제1항의 규정에 의한 임금전액에 대한 청구권도 동시에 발생되는 것으로 보아야 할 것임.

(임금근로시간정책팀-711, 2006.3.29)

제 4 장  근로시간과 휴식

1. 근로시간

제4장  근로시간과 휴식

	【 관 련 조 항 】
법 제49조【근로시간】① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다.

주40시간제 도입시 월통상임금 산정기준시간

질 의

○ 주40시간제 도입 근기법 개정이후 주44시간제 월급제 사업장에서 주40시간제를 도입하면서 주5일제 근무와 기존의 월소정근로시간을 노사간에 226시간에서 209시간으로 변경한 사업장도 있는 반면(노사간 해석의 차이 없음)

- 주5일제 근무에 합의하면서 쉬는 토요일에 대해 무급으로 약정한 사업장의 경우 월소정근로시간은 노사합의 없이도 당연히 209시간이 되는 것은 아닌지?

- 주5일제 근무에 합의하고 토요일에 대한(유급이다 무급이다 하는) 특별한 약정이 없는 경우에도 기존의 226시간에서 209시간으로 월소정근로시간이 조정, 적용되어야 한다고 사료됨.

회 시

○ 주40시간제를 도입하면서 주5일근무를 노사간에 합의하였고, 쉬는 토요일에 대해서 별도의 약정이 없었다면 이는 원칙적으로 휴무일로서 월통상임금 산정기준시간에 포함되지 않고, 쉬는 토요일을 무급으로 명시했을 경우에도 이와 같음.

- 단, 쉬는 토요일을 유급으로 정한 경우에는 유급처리되는 시간을 월통상임금 산정기준시간에 포함하여야 할 것임.

※ 월통상임금 산정기준시간 예시

① 주당 소정근로시간이 40시간이며, 유급처리되는 시간이 없는 경우：209시간

② 주당 소정근로시간이 40시간이며, 주당 4시간이 유급처리되는 경우：226시간

(근로기준과-2170, 2005.4.15)

주40시간제가 적용되는 경우 기존의 단체협약에 의한 토요일 격주 휴무와 근무에 대한 해석

질 의

○ 개정법 이전까지는 10여년 이상 오랜 기간에 걸쳐 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 44시간을 유지하되 토요일에는 변형근로제로 근무하는 단체협약을 체결하고, 월요일부터 금요일까지는 8시간씩 근무하고 토요일은 격주휴무(1주․3주째)와 격주근무(2주․4주는 8시간씩 근무)를 하고 있는데, 개정법에 따라 2005.7.1부로 주40시간제가 적용되는 사업장에서 개정법의 적용시점이 경과되었음에도 단체협약개정을 위한 협상이 지연되고 있어 변경될 때까지는 기존과 같이 월요일부터 금요일까지는 8시간씩 근무하고 토요일에는 격주휴무와 근무를 유지하면서 초과근로가 발생되는 부분에 대해서는 연장근로수당을 지급하면 법 위반소지는 없는 것인지와 기존에 당사자간에 합의한 단체협약의 소정근로일(격주 토요일 근무와 휴무)에 대한 효력은 유지되는 것인지?

회 시

○ 귀 질의의 내용이 불명확 하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 주44시간제하에서 단체협약으로‘토요일 격주 휴무(근무)제’를 시행해 오던 사업장이 2005.7.1부터 주40시간제가 적용될 경우 단체협약을 통해 소정근로시간 및 근무시간 편성 등을 조정해야 할 것이나,

- 개정법 시행 전에 새로운 단체협약이 체결되지 못하였다면 기존 단체협약이 유효한 기간 동안에는 개별근로자와의 별도 합의가 없더라도 주40시간을 초과하여 토요 격주 근무를 시킬 수 있으며, 기존의 소정근로시간 중 법정근로시간을 초과한 부분에 대해서는 연장근로 가산수당을 지급하면 될 것임.

- 다만, 토요 격주 근무일의 근로시간은 법정근로시간(주40시간) 범위내에서 정한 소정근로시간은 아니므로 근로제공의무가 없고, 따라서 개별근로자가 근로를 제공하지 않았을 경우에도 단협불이행 여부는 별론으로 하더라도 결근으로 볼 수는 없다고 사료됨.

(근로기준과-4330, 2005.8.19)

2. 탄력적 근로시간제

	【 관 련 조 항 】
제50조【탄력적 근로시간제】① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 의하여 2주간 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제49조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 특정주에 제49조 제1항의 근로시간을, 특정일에 제49조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다. ② 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 다음 각 호의 사항을 정한 때에는 3월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제49조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 특정주에 제49조 제1항의 근로시간을, 특정일에 제49조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 52시간을, 특정일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. 1. 대상근로자의 범위 2. 단위기간(3월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) 3. 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간 4. 기타 대통령령이 정하는 사항 ③ 제1항 및 제2항의 규정은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성근로자에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. ④ 사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금수준이 저하되지 아니하도록 임금보전 방안을 강구하여야 한다.

불법파업 기간중 통상근무자를 탄력적근로시간제 실시부서로 일시 근무지정하는 것이 가능한지

질 의

○ 2006년 3월 1일 01시부로 전국철도노동조합(이하 “노조”라 한다.)은 중앙노동위원회의 중재회부에도 불구하고 파업에 돌입하여, 우리공사는 국민경제에 지대한 영향을 미치는 철도가 멈추게 됨으로써 국민들에게 돌아갈 불편을 최소화하기 위하여 비조합원 및 퇴직자, 군인 등을 이용하여 대체근무를 하게 되었음.

○ 우리 공사는 역무, 승무, 전기, 시설, 차량으로 업무가 나눠지며 각각의 업무특성에 따라 일근자, 3조 2교대 근무자, 교번근무자로 근무형태가 상이함. 이중 3조 2교대 근로자, 교번근무자의 경우 근로기준법 제50조에 근거하여 탄력적 근무체계(1개월 단위)를 노사간 합의하여 시행하고 있음.

○ 3.1 파업기간동안 우리 공사는 철도의 정상적인 운영을 위하여 불가피하게 일근자(09～18근무)를 교대제근무(예를 들면 ○○역 역무원 등), 교번근무(예를 들면 기관사 등)로 근무지정 (2월 28일부터 근무지정 시행, 3월 1일부터 대체근무 시행)하여 열차를 운행할 수밖에 없음.

○ 예를 들면 평상시에 A사무소에서는 1, 2, 3조를 나뉘어 2교대 근무를 하였으나, 노조가 파업에 돌입하면서 다수근로자들의 근무이탈로 인하여 2조는 불가피하게 정지가 되고 기존 2조 근무자중 파업 미참가자 및 대체근무자들이 1, 3조로 나뉘어(기존 1, 3조 파업 미참가자는 동일하게 근무함) 근무하게 되었음.

		3/1	2	3	4	5	6	7
1조	정상근무	주간	야간	야간	비번	휴일	주간	주간
	연장근로				야간	야간
3조	정상근무	야간	비번	휴일	주간	주간	야간	야간
	연장근로		주간	주간

* 비번일과 휴일에는 근로자들이 연장근로를 하여 업무의 공백을 막음

○ 이러한 상황에서 노조에서는 교대․교번 근무체계에서 노사간 탄력적 근무체계를 합의하였음에도 불구하고 사측에서 파업 미참가자를 근무지정을 하여 교대근무를 수행한 것에 대해 이는 취업규칙 및 단체협약을 위반한 사항이라고 주장하고 있음.

○ 질의 1) 3월이내 탄력적 근로시간제를 운용하기 위해서 합의해야 될 사항 중 대상근로자의 범위는 특정인을 정하는 것이 아니라 대상업무, 대상직종 등을 정한 후 이에 속하는 근로자로 정할 수 있으므로 공사측에서는 기존에 교대근무가 행해지고 있던 분야(예를 들면 역무, 차량분야)에 일근자를 근무지정 하여 당해 업무를 수행하게 하였음.

- 즉, 탄력적 근로를 하기로 합의한 업무의 변동은 전혀 없고, 그 업무에 종사하는 근로자의 변동만이 있는 상황에서 이는 대상근로자의 범위를 특정인으로 합의하지 않은 이상 탄력적 근무체계의 입법취지를 반하지 않았다고 사료되는데 이에 대해 판단해 주시기 바람.

○ 질의 2) 합의사항 중 단위기간에 있어서의 근로월 및 당해 근로월별 근로시간에 대해서는 각 조별 근로시간(1조의 경우 3/1 주간, 3/2 야간, 3/3 야간, 3/4 비번, 3/5 휴일, 3/6 주간, 3/7 주간)이 전혀 변동되지 않은 상황에서 부서 내에서 일근자를 교대업무의 분야에 근무지정한 것은 당해 근로일별 근로시간의 변동 없이 특정 근로자만의 변동이 있었고 이는 당해 근로일별 근로시간의 변동에는 영향을 미치지 않았다고 사료되는데 이에 대해 판단해 주시기 바람.

회 시

○ 근로기준법 제50조는 사용자는 취업규칙 또는 근로자 대표와의 서면합의를 통하여 탄력적 근로시간제를 도입할 수 있도록 규정하고 있으나, 탄력적 근로시간제의 적용대상에 관하여는 ‘대상근로자’의 범위를 정하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 그 구체적인 방법에 대하여는 달리 정한 바가 없음.

- 그러므로, 사업장에서 근로조건(특히 근로시간)을 통일적으로 정할 필요성 등을 감안할 때, 탄력적 근로시간제 실시 ‘대상근로자’를 반드시 개별 근로자로 정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며, 사용자는 기업의 필요나 업무의 특성에 따라 동 규정의 적용 대상 근로자의 범위를 직종․근로형태 등을 기준으로 집단적으로 정할 수 있다고 할 것임.

- 또한, 특정 직종이나 근로형태에 속하는 자를 탄력적 근로시간제 실시 대상으로 정하였다면, 달리 볼 사정이 없는 한 해당 직종 또는 근로형태에 속하는 근로자는 본인의 동의 여부에 관계없이 탄력적 근로시간제의 적용 대상자가 된다고 할 것이며, 아울러, 배치전환이나 근무명령으로 같은 직종 또는 근로형태에 속하게 된 자도 함께 적용된다고 보아야 할 것임.

○ 귀 질의의 사실관계 설명이 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 근로자에 대한 근무지시 등은 사용자의 고유한 인사권에 속하는 사항으로서 사용자의 권리남용 등 특별한 사정이 없는 한 정당하다 할 것이므로,

- 사용자가 통상근무자(오전 출근, 오후 퇴근을 반복하는 근로자)를 정당하게 탄력적 근로시간제를 실시하는 부서(귀 질의의 ‘교대제 또는 교번’ 근무)로 일시적으로 근무지시(귀 질의의 ‘근무지정’) 하였다면, 취업규칙 등에 근무지정자의 근로조건 등에 대하여 별도의 규정이 없는 한, 해당 근로자는 본인의 동의 여부와 관계없이 탄력적 근로시간제의 적용 대상에 포함된 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

- 한편, 귀 질의와 같이 ‘불법 파업기간 중에 사용자가 파업 미참가자 또는 퇴직자 등으로 하여금 일시적으로 파업 참가자의 업무를 수행토록 대체 또는 근무지정을 하는 것’은 쟁의기간 중의 대체근로를 제한하고 있는 ꡔ노동조합 및 노동관계 조정법ꡕ 제43조의 규정이 적용될 여지가 없음은 물론이고, ‘인사규정시행세칙’에 ‘철도수송업무의 특수성과 계속성’에 따라 ‘인력운용상 불가피한 경우’ 업무공백을 방지하기 위하여 일시적으로 부서와 직위를 달리하여 근무를 지시하는‘근무지정’규정을 두고 있는 점 등을 감안할 때, 근무지정이 부서내․외에 관계없이 특별한 사정이 없는 한 정당한 인사권의 행사로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준팀-1418, 2006.3.29)

3. 휴 게

	【 관 련 조 항 】
법 제53조【휴게】① 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다. ② 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있다.

유급으로 처리하던 휴게시간의 근로시간 인정여부

질 의

○ A사는 화학공장으로 평일 근무시 중식시간(12:00～13:00)은 휴게시간으로 근로시간에서 제외하고 있으나 평일 연장근로시의 석식 및 휴일 근로시의 중식과 석식시간을 휴게시간으로 부여하면서 근로시간으로 인정하여 임금을 계속 지급해 오고 있음.

※ 취업규칙이나 단체 협약상 규정된 내용은 없고 관례적으로 지급해 오고 있음.

○ 질의 1) 평일 연장 및 휴일 근로시 휴게시간(석식 및 중식 각 1시간)을 근로자가 자유로이 이용할 수 있도록 부여하면서 근로시간으로 인정하여 임금을 계속 지급해 오다가 근로시간으로 인정하지 아니할 경우

<갑설> 계속적인 근로로 인해 쌓이는 피로를 회복하고 권태감을 감소시켜 근로의욕을 확보 유지하기 위해 근로기준법 제53조의 규정에 의거 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 하며 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있도록 규정하고 있고 동 휴게시간은 근로시간에서 제외하도록 되어 있으나 그간 회사에서 평일 연장 및 휴일근로시 휴게시간(석식 및 중식 각 1시간을 근로시간으로 인정해 오다가 동 시간을 휴게시간으로 인정, 임금을 지급하지 않더라도 사실에 근거한 것이므로 근로조건 저하 등의 법 위반이 아니다.

<을설> 근로기준법 제53조의 규정에 의거 휴게시간이 규정되어 있고, 그간 회사에서도 평일 연장 및 휴일근로시 휴게시간(석식 및 중식 각 1시간)을 근로자가 자유로이 이용할 수 있도록 부여하면서도 근로시간으로 인정하여 임금을 계속 지급해 오다가 갑자기 휴게시간은 근로시간이 아니므로 근로시간으로 인정할 수 없다며 임금을 지급하지 않는 조치는 근로조건의 저하에 해당되므로 임금은 계속적으로 지급하여야 한다.

<당소 의견> 을설

○ 질의 2) 평일 연장 및 휴일근로시의 중식과 석식시간(각1시간)이 휴게시간으로 부여되어 있으나 24시간 계속 가동 등의 사유로 식사 후 바로 근로에 임하였고, 동 시간을 근로시간으로 인정하여 임금을 지급해 오다가 휴게시간 1시간을 엄격히 부여하면서 근로시간으로 인정치 않고 임금을 지급하지 아니할 경우

<갑설> 계속적인 근로로 인해 쌓이는 피로를 회복하고 권태감을 감소시켜 근로의욕을 확보 유지하기 위해 근로기준법 제53조의 규정에 의하면 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 하며 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있어야 하는 강행 규정이므로 휴게시간은 엄격히 적용하여야 하는 바, 그간 평일 연장 및 휴일근로시 휴게시간을 제대로 부여하지 않는 대신 근로시간으로 인정하다가 새로이 휴게시간으로 엄격히 부여하면서 근로시간에서 제외하는 것은 근로조건 저하가 아니므로 임금을 지급하지 않아도 된다.

<을설> 그간 회사에서는 평일 연장 및 휴일근로시 휴게시간(석식 및 중식 각 1시간)을 회사 특성상 식사 후 바로 근로에 임하게 하는 등 자유로이 이용할 수 있도록 부여하지 않으면서 동 휴게시간을 근로시간으로 인정 임금을 지급해 오다가 새로이 동 휴게시간을 자유로이 이용하도록 하고 임금을 지급하지 않는 조치는 근로조건의 저하에 해당되므로 노동조합과 합의가 없는 한 임금은 계속적으로 지급하여야 한다.

<당소 의견> 갑설

회 시

○ 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간을 실제 부여하면서 그 시간에 대하여 유급으로 임금을 지급한다 하여 그 시간이 근로시간이 되는 것은 아니나, 그 시간에 대하여 근로시간과 같이 취급하여 장기간 관행적으로 임금을 지급하므로써, 노사 당사자가 그러한 관행을 사실상 근로조건으로 인식하고 있을 정도라면, 사용자가 일방적으로 휴게시간을 무급으로 변경하는 것은 근로조건 저하에 해당된다고 볼 수 있으므로 “질의 1”에 대하여는 귀소의 의견인 “을설”이 타당하며,

○ 휴게시간으로 정하여진 시간에 실제 자유로이 이용할 수 있는 휴게를 제대로 부여치 않으면서(24시간 가동 등을 이유로 식사 후 바로 근로케 하는 등) 그 시간에 대하여 근로시간과 같이 임금을 지급하여 왔다면, 이 경우 지급된 임금은 실제 근로에 대한 대가로 볼 수 있는 것이므로,

- 특정시점 이후로는 휴게시간으로 정하여진 시간에 실제 휴게를 부여한다면 근로를 제공하지 않게 된 휴게시간 대하여 임금을 지급하지 않는 것은 무방하다고 볼 것이므로 “질의 2”에 대하여는 귀소의 의견과 같이 “갑설”이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-4222, 2005.8.12)

4. 휴 일

	【 관 련 조 항 】
법 제54조【휴일】사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다. 시행령 제25조【주휴일】법 제54조의 규정에 의한 유급휴일은 1주간의 소정근로일수를 개근한 자에게 주어야 한다.

7일근무 1일 휴무의 부제근무시 휴일근로수당 발생여부

질 의

○ 택시의 운행과 휴차관계는 여객자동차운수사업법에 근거하여 승객의 수요에 맞게 각 지자체별로 3부제 또는 무부제로 다양하게 택시가 운행되고 있음. 예를 들면, 8부제가 시행되는 경우에는 택시가 7일을 운행하고 1일을 정비 등으로 휴차하게 되는데, 이때 운전자의 휴일도 택시의 부제에 맞추어 7일 근무와 1일 휴무가 계속하여 반복적으로 이루어지고 있음. 이와 같은 7일 근무 1일 휴무제를 시행하는 사용자는 근로기준법 제 54조에 위배되고 1주일에 1일의 유급휴일을 주지 않고 1주일동안 계속 근로한 경우에 해당하여 휴일근로수당을 지급하여야 할 것으로 사료되는바 귀부의 의견은?

회 시

○ 근로기준법 제54조에 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 규정하고 있는 바, 여기서 ‘1주일’이라 함은 연속된 7일의 기간을 의미하고, 그 기간 중 1일을 주휴일로 부여하면 되므로 주휴일간의 간격이 반드시 7일이 되어야 하는 것은 아니라고 할 것임.

- 귀 질의 내용의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신이 어려우나, 7일 근무 1일 휴무(여기서 휴무는 아마도 휴일과 같은 의미로 쓴 것으로 보임)가 일률적으로 반복되어 8일에 1일의 휴일을 부여하는 것은 근로기준법 제54조 위반으로 보아야 할 것이나, 주기적으로 부여되는 휴일 외에 별도의 유급휴일을 추가로 부여하여 7일에 평균 1일 이상의 휴일이 부여된다면 동법동조 위반으로 보기는 어려울 것임.

(근로기준과-2916, 2005.5.30)

관공서 운영 양묘장 근무자의 주휴일 부여 여부 및 휴일 대체 가능 여부

질 의

○ 질의요지

가. 도로의 가로수관리, 화단관리 등의 일을 하고 있는 일용인부의 경우 우천, 폭설 등 기상상의 사정으로 인하여 휴무하여 주44시간(혹은 40시간)이 되지 않을 경우, 근로기준법 제 54조의 유급휴일(수당)을 주어야 하는지 여부

<갑설> 생산성 향상을 위하여 주 44시간(혹은 40시간)의 근로시간을 만근하지 않은 사람은 유급 휴일을 주지 아니한다.

<을설> 근로자의 의사에 따른 결근이 아니므로 주 유급휴일을 주어야 한다.

<질의기관 의견> 근로기준법 제 54조의 유급휴일은 소정의 근로일수를 개근한 자에게 주어지므로 우천이나 기타 사정으로 인하여 소정일수를 채우지 못한 자에 대하여는 주 유급휴일을 주지 않음

나. 관공서에서 초화 생산을 목적으로 운영하고 있는 양묘장과 산불감시를 목적으로 근무하고 있는 일시사역 인부가 근로기준법 제61조의 근로자에 해당되어 휴일 등에 관한 규정이 적용제외 되는지 여부

<갑설> 양묘장, 녹지 및 산지관리 등은 식물의 재식․재배 혹은 농림사업에 해당하므로 주 유급휴일의 적용에서 제외한다.(유급휴가를 주지 아니한다)

<을설> 공익목적으로 감시, 식물을 재배하므로 적용되지 아니한다.(유급휴가를 주어야 한다)

<질의기관 의견> 양묘장은 초화, 나무를 재배하는 곳으로 근로기준법 제 61조 제 1호의 식물의 재식․재배에 포함되며, 산불의 감시는 동법 제3호에 해당되므로 노동부장관의 승인을 얻을 시는 휴일 등에 관한 적용에서 제외됨(갑설 타당)

다. 제55조(연장․야간 및 휴일근로) 규정과 관련하여 업무특성상 휴일에 근로하였을 시 근로기준법 제55조에 의거 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하지 아니하고, 주 중 일일 대체휴무를 주는 것으로 갈음할 수 있는지 여부

<갑설> 대체휴무일로 갈음이 되므로 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하지 아니한다.

<을설> 대체휴무를 주었다 하더라도 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다.

<질의기관 의견> 근로기준법 제60조에 의한 유급휴가의 대체는 근로일의 신축적 연계운용을 하기 위한 제도이므로 주 중 대체휴무일로 휴일(일․공휴일)을 갈음할 수 있음(갑설 타당)

회 시

○ 질의 가)에 대하여

- 근로기준법 제54조 및 동법 시행령 제25조에 의거 사용자는 1주일을 개근한 근로자에 대하여는 1일의 유급휴일을 주어야 하는 바, 이 때, ‘개근’이란 근로제공의 의무가 있는 소정근로일에 결근하지 않는 것을 의미하므로 귀 질의와 같이 기상사정 등으로 사용자가 근로제공의 의무를 면제한 날은 소정근로일에서 제외되며, 일용인부라 하더라도 1주일의 소정근로일을 개근한 경우에는 주휴일을 부여하여야 하는 것임.

○ 질의 나)에 대하여

- 근로기준법 제61조는 기상․기후 등 자연조건에 크게 영향을 받는 농림, 축산, 양잠, 수산사업 등에 대하여 동법 제4장 및 제5장의 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정의 적용을 제외한다고 규정하여 동조의 적용 대상을 「사업」으로 하고 있는 바, 귀 질의와 같이 관공서에서 조화목적으로 운영하는 양묘장과 산불감시 영역만을 관공서와 분리하여 별도의 「사업」이라 보기는 어렵다고 사료됨.

○ 질의 다)에 대하여

- 근로기준법 제55조의 주휴일은 1주일에 평균 1일 이상 부여하면 되며, 반드시 일요일에 부여하여야 하는 것은 아니므로, 근로관계 당사자는 주휴일을 다른 날로 변경할 필요가 있을 경우에는 당사자가 미리 합의하여 주휴일을 다른 날로 변경할 수 있으며, 이 경우 변경전 주휴일은 이미 주휴일이 아니므로 당해 일의 근로에 대해서는 동법 제54조의 규정에 의한 가산임금을 지급할 의무가 없는 것임.

(근로기준과-3204, 2005.6.16)

유급휴일 중복에 따른 휴일 부여방법

질 의

□ 사례설명

○ 일부사업장에서 주휴일이 6일동안 개근해야만 발생한다는 점을 악용하여, 5월 1일에 인정하는 하루의 휴일은 사측이 마음대로 선택할 수 있으므로 근로자의 날이 아닌 주휴일로만 인정하겠다고 밝히면서 6일간 개근하지 못한 근로자에게는 아예 유급휴일 자체를 적용하지 않고 있는 바,

○ 노동조합이 근기 1455-23011, 87.7.24 (유급휴일 또는 유급휴가 등이 상호간 중복되었을 경우에는 취업규칙 또는 단체협약에 별도의 규정이 없는 한 근로자에게 유리한 하나의 휴일 또는 휴가만 인정한다) 및 근기 01254-6312, 87.04.17 (근로자의 날은 유급휴일이므로 주휴일로 대체할 수 없다) 등의 노동부 질의회시를 들어 주휴일이 아닌 근로자의 날로써 유급휴일을 부여해 달라고 요구하였음에도, 사업주측이 이를 받아들일 수 없다고 주장하여 노사간 분쟁이 발생함.

□ 질의내용

○ 위와 같은 사례에 대하여 성격이 다른 두가지 휴일이 중복될 시 하나의 휴일만 인정할 경우 어떠한 기준으로 선정하여야 하는지.

○ 이 사례와 관련한 이전 노동부 질의회시들에 대한 현시점에서의 노동부 입장은 무엇인지

회 시

○ 유급휴일과 주휴일이 중복될 경우 취업규칙 또는 단체협약 등에 별도의 정함이 없는 한 근로자에게 유리한 하나의 휴일만 인정하면 될 것이며, 근로자의 날은「근로자의 날 제정에 관한법률」에 의하여 소정 근로일의 개근여부와 관계없이 부여되는 유급휴일이므로  근로자의 날과 주휴가 중복될 경우 1주간의 소정 근로일을 개근하지 못한 근로자에 대해서는 근로자의 날인 유급휴일이 부여되어야 할 것임.

(근로기준과-4267, 2005.8.17)

5. 연장, 야간, 휴일근로 가산임금

	【 관 련 조 항 】
법 제55조【연장, 야간 및 휴일근로】사용자는 연장근로(제52조․제58조 및 제67조 단서의 규정에 의하여 연장된 시간의 근로)와 야간근로(하오 10시부터 상오 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

공공근로사업 참여자 ｢근로자의 날｣ 유급휴가 여부

질 의

○ 공공근로사업 참여자 임금지급 등 근로조건

- 공공근로사업 참여자의 법적지위는 근로기준법(제14조)상의 근로자로서 매일매일 고용 계약이 체결되고 해지되는 「일용근로자」로 봄

- 계약기간：2005.4.4～6.25

- 공공근로참여자 임금지급：1일단위 임금을 계산, 매월단위로 지급하는 일급제임

- 근무시간：1일 8시간 주 5일 근무*

* 주 5일근무：월-금(토, 일 휴무), 수-일(월, 화 휴무)

○ 주5일(월요일-금요일까지) 8시간 근무조건으로, 주차수당 관련 근로계약 체결시

- “근로조건으로 제시한 주간 근로일수 개근시 주1일(일요일 원칙) 유급휴가 부여”인 경우

∙2005.5.1(일요일)이 근로자의 날과 중복되었을 때 주차수당과 근로자의 날 수당 중복지급 가능여부

∙중복지급이 불가하다면 관련근거：예) 법원 판례 등

∙근로자에게 유리한 한가지 수당만 지급이 가능하다면 관련근거：예) 법원 판례 등

- “근로조건으로 제시한 주간 근로일수 개근시 주1일(토요일 원칙) 유급휴가 부여”인 경우

∙주차수당(토요일)과 근로자의 날(일요일) 수당 둘 다 지급이 가능한지

- “근로조건으로 제시한 주간 근로일수 개근시 주1일 유급휴가 부여” 인 경우

∙유급휴가 일을 토요일, 일요일로 구분하지 않았을 경우 ‘05.5.1(일요일)과 유급휴가 중복지급 여부

○ 주차수당과 근로자의 날 수당 중복지급이 불가하다면, 올해처럼 근로자의 날이 특수한 경우 주 5일(월-금) 근무한 근로자 중에서도 주차 유급휴가 일을 어떤 날(토, 일요일)로 정하느냐에 따라 수당에 차이가 생겨 근로자간의 형평성 문제가 대두됨. 이에 근로자의 날 수당을 주차수당과 별도로 지급코자 하는데 법적인 문제는 없는지

회 시

○ ‘근로자의 날’은 ｢근로자의날제정에관한법률｣에 의하여 근로자에게 근로기준법상 유급휴일로 인정된 날이므로 근로기준법상 모든 근로자에게 적용되며, 휴일이라 함은 근로제공의 의무가 없는 날이므로 소정근로시간을 전제로 하지 않기 때문에, 법정 유급휴일의 유급인정금액은 당해 사업(장)의 통상 1일근로에 대한 임금으로 하면 될 것임.

○ 한편, 주휴일과 다른 유급휴일이 중복될 경우 취업규칙 등에 익일휴무제 등을 명시하지 않았다면 근로자에게 유리한 하나의 휴일만 인정하면 되므로, 1일분만 유급처리하면 될 뿐, 중복하여 유급휴일수당을 지급해야 할 의무가 발생하지는 않음.

- 다만, 근로기준법은 근로조건에 관한 법정 최저기준이므로 사업(장)에 따라 주휴수당과 ‘근로자의 날’에 대한 수당을 중복지급하더라도 근로기준법에 위반되지는 않음을 알려드립니다.

(근로기준과-2571, 2005.5.11)

휴일근무수당 지급 받을 수 있는지 여부

질 의

○ 저는 서울에서 회사택시(법인택시)를 운전하는 택시근로자임.

○ 저의 회사 단체 협약의 근무 형태는 주6일 근무, 1일 휴무, 일일 사납금 86,000원으로 하고, 급여는 890,000원으로 하며, 연료는 일일 LPG가스 28ℓ로 한다 라고 되어 있음.

○ 휴일 근무는 단체 협약에 명시되어 있지 않고 근로자의 자유의사에 따라 사용자와 합의하여 일일 사납금 35,000원, 연료는 근로자 부담으로 휴일 근무하고 있음.

○ 즉, 정리하면 월 26일 기준하여 일일 86,000원×26일=2,236,000원

휴일 35,000원 X 2일 (월2회) = 70,000원

사납금 총액 2,306,000원에 급여는 890,000원임.

○제가 질문하고자 하는 것은,

- 위와 같이 어떠한 형태로든 휴일 근무를 하고 있는데 휴일근무한 경우 휴일근무수당을 지급받을 권리가 있는지?

회 시

○ 귀 질의서의 내용이 불분명하여 명확한 회신이 어려우나, 운수회사에서 사용자와 근로자가 근로계약이나 단체협약과 별도로 당사자가 자유로이 합의하여 휴일(여기서 휴일이 반드시 근로기준법 제54조의 휴일인지는 알 수 없음)의 운행에 대한 조건을 정하되, 그 조건은 그 날의 운행에 대하여는 별도로 정한 사납금을 납부하고 연료비도 근로자가 직접 부담하되, 그 운행에 대한 대가는 사납금 초과수입금으로 하고 있을 뿐 별도의 임금을 추가로 지급받지  않기로 하였다면, 그 날의 운행에 대하여 반드시 근로기준법 제55조의 휴일근로수당을 별도로 지급해야 한다고 보기는 어려울 것임.

(근로기준과-3108, 2005.6.10)

고정급 연장근로수당의 인정여부

질 의

1. 현 황

가. 화물운송업을 영위하는 (주)□□운수의 급여지급 내역을 보면, “기본급+직책수당+고정O/T”로 구성되어 있음. 그리고 당해 회사의 업무 구조상 연장/야간/휴일 근로가 빈발한데, 회사는 “고정O/T”를 이유로 연장근로 동에 대한 법정수당을 지급하지 않고 있음. 새벽까지 근무한 특정일에 현금으로 당일치 수고비를 지급하는 경우가 가끔 있을 뿐인데, 이는 비정기적이어서 지급액을 예상하기가 어렵고 법정 수당에 해당하는지의 비교도 사실상 불가능함.

나. 이에 따라 (주)□□운수에서는 회사와 근로자들 간에 임금의 구성이나 연장근로 등 각종 법정수당 지급에 관하여 수시로 다툼이 발생하고 있음. 핵심적인 쟁점은 “고정 O/T”의 해석에 관한 것인데, 그 해석에 따라 통상임금의 범위 및 각종 법정수당의 지급여부가 정하여 지기 때문임.

다. 참고로 (주)□□운수에는 취업규칙이 없으며, 별도의 임금에 관한 규정도 없습니다. 아울러 근로자들과 회사가 체결한 근로계약서에도 “고정O/T” 및 임금의 구성이나 항목별 액수에 관한 조항은 전혀 없습니다. 또한 근로계약서에는 1년 연봉을 12분하여 월 임금으로 지급하며 여기에는 상여금과 퇴직금도 포함되어 있다는 사항이 있으나, 급여내역서에는 상여금이나 퇴직금에 관한 항목이 전혀 없음.

2. 질의사항

“고정O/T”의 해석 및 이에 따른 통상임금의 범위, 연장/야간/휴일근로 수당 지급에 관하여

가. 갑설에 의하면

- “고정O/T”는 이른바 포괄임금제에 관한 사항으로서, 취업규칙이나 급여규정이 존재하지 않고 근로계약서에도 명시적으로 정한 바가 없다고 하더라도(취업규칙 미비나 근로계약서 명시의무 위반에 따른 처벌은 별론으로 하고) 급여내역서에 “고정O/T”라고 명시하였다면, 효력이 있다.

- 따라서 ‘기본급’만이 통상임금에 해당하며, 포괄임금제를 시행하고 있다면 실제 연장/야간/휴일근로 시간수에 따른 수당이 지급되지 않는다고 하더라도 법위반이라고 할 수는 없다.

나. 을설에 의하면,

- 포괄임금제에 관하여 취업규칙 등에 정한 바가 없으며 당사자간 합의가 있었다고 볼 근거도 없으므로, 포괄임금제의 약정이 있다고 볼 수 없다. 따라서 “고정O/T”라는 명칭에도 불구하고 급여내역중 이 부분은 통상임금에 해당한다.(단 직책수당은 개인별로 차등하여 지급되므로 통상임금에서 제외된다)

- 이에 따라 연장/야간/휴일근로 수당은 “기본급+고정O/T”를 통상임금으로 하여, 실제 근로한 시간수에 따라 지급하여야 한다.

회 시

○ 귀 질의서의 내용이 불분명하여 명확한 회신이 어려우나, 현실적으로 근로시간 측정이 곤란하거나 일별로 변동이 심할 경우 노사간 약정에 의하여 실제 연장근로시간에 관계 없이 월별로 일정 시간분의 연장근로수당을 지급받기로 하고 당해 근로자가 일정기간 동안 아무런 이의 없이 동 수당을 수령해 온 경우, 제반사정에 비추어 근로자에게 불이익이 없다고 인정될 때에는 이른 바 포괄산정임금제로 보아 이를 무효라고 볼 수 없다는 것이 판례와 행정해석의 입장임.

- 다만, 고정급 연장근로수당(귀 질의의 고정 O/T수당)을 월임금에 포함시켜 지급한다 하더라도, 노사당사자간에 월임금에 포함된 고정 O/T수당 금액을 명시하거나 연장근로시간(또는 그 상한)을 약정하여 시간급 임금의 산정(소위 포괄역산) 및 연장근로수당의 계산이 가능하여야 할 것임. 물론, 이 경우에 매일 매일의 실제 연장근로시간이 반드시 미리 정한 1일분 고정 O/T수당과 일치하여야 하는 것은 아니며, 임금 지급시 실제로 근로한 연장근로시간에 기초한 법정 수당과 노사간의 약정에 따라 기 수령한 고정 O/T수당을 비교하여 후자의 금액이 전자의 금액 이상이면 근로기준법 제55조의 규정에 의한 연장근로에 대한 가산임금이 지급된 것으로 볼 수 있을 것임.

- 그러나, 고정 O/T수당 금액을 명시하지 아니하거나 연장근로시간(또는 그 상한)이 명확하게 표시되지 아니하여 고정 O/T수당 금액을 알 수 없는 경우에는 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법 제55조의 연장근로수당이 적법하게 지급된 것으로 보기 어려울 것이라고 사료됨.

(근로기준과-3172, 2005.6.13)

토요일 유급휴일에 휴일근무를 하였을 경우도 평일 유급휴일 근무수당과 같이 지급받을 수 있는지

질 의

○ 임금을 월급으로 지급받는 근로자가 단체협약이나 취업규칙 규정에 토요일유급휴일과 평일유급휴일이 있을 경우 유급휴일 근무를 하고 휴일근무수당을 지급받아야할 경우 평일유급휴일 근무수당을 49,600원씩 지급받을 경우 토요일유급휴일에 휴일근무를 하였을 경우도 평일유급휴일 근무수당과 같이 49,600원을 지급받을 수 있는지?

회 시

○ 귀하의 질의내용이 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 약정휴일에 근로했을 경우 지급되어야 하는 임금은 노사간에 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등으로 약정휴일에 대하여 인정하기로 정한 유급액과 실제 근로한 시간에 대한 임금 및 가산임금이 지급되어야 할 것임.

○ 따라서 토요일유급휴일에 근무한 경우 당초 토요일유급휴일에 대하여 노사간에 정한 유급액과 실제 근로한 시간에 대한 임금 및 가산임금이 지급되어야 할 것이므로

- 토요일유급휴일의 유급액을 평일유급휴일의 유급액과 달리 정한 경우라면 휴일근로수당이 달라질 수도 있을 것임.

(근로기준과-3826, 2005.7.18)

외국인산업연수생의 야간근무제에 대한 근로시간의 해석

질 의

○ 외국인산업연수생이 터널현장 주․야 2교대(12시간)로 근무하고 있음.

- 주간：07:00～19:00(12시간)

- 야간：19:00～07:00(12시간)

○ 이에 대해, 당해 업체에서는 주야간 동일하게 11시간(식사 1시간 제외)을 근로시간으로 인정(실임금 환산시간：12.5시간)하고 있음.

○ 연수생의 야간근무 조건은 주간에 비해 열악한 점을 감안 주간근무보다 인건비(근로시간)를 추가 지급해야 하는지 아니면 주간과 동일하게 지급해도 되는지?

○ 사업주와 연수생간에 탄력적 시간근무제(변형근로시간제)로 계약하였을 경우 주야 교대 투입시 야간근무에도 주간근무와 같이 동일한 임금을 지급해도 되는지 여부

회 시

○ 외국인산업연수생제도는 연수생이 사업장에서 기술․기능의 습득기회를 가지게 하는 것으로 출입국관리법령에 의하여 연수생신분의 체류자격을 가지나, 연수과정에서 현장연수의 특성상 사실상의 노무를 제공함으로써 근로의 대가를 지급받고 있는 경우 근로자로서의 성격을 갖고 있음을 감안하여 노동부 예규(외국인 산업기술연구생의 보호 및 관리에 관한 지침 등)에 의하여 근로기준법의 경우 8개 조항(제6조, 제7조, 제36조, 제42조, 제49조, 제53조 내지 제55조)을 적용하고 있음.

○ 따라서 연수생의 경우도 야간 및 연장근로를 할 경우 근로기준법 제55조에 의한 가산임금을 지급해야 하며, 탄력적근무시간제(제50조)는 적용되지 않을 것임.

(근로기준과-4157, 2005.8.5)

성과제 근로자가 임의로 연장근로를 하였을 때 시간외 수당이 발생하는지

질 의

○ “A”사는 채권회수업무를 위탁받아 하는 사업장으로, 직원들의 급여체계는 기본급(법정최저임금지급)에 채권회수에 따른 성과수당(회수금액의 일정비율)을 지급하고 있으며, 1인당 평균 월 2,500,000원 내외의 급여를 수령하여 기본급과 성과수당의 비율은 약 1：4정도로 근로자들은 개인성향에 따라 성과수당을 받기 위해 또는 정규시간내 채무자의 연락이 되지 않아 남아서하는 경우 등 자의적으로 1～2시간 연장근로를 하기도 하고, 특정시기엔 회사차원에서 채권회수를 독려하여 1～2시간 늦게까지 근무하는 등 관행적으로 1～2시간의 시간외근로가 이루어져 왔는데, 고정급이 아닌 일부 도급적 성격을 가지는 급여체계에서 업무로 인한 이득이 근로자에게 오는 경우에 있어서도 시간외수당은 발생하는지 여부를 질의함.

<갑설> 시간외수당이란 법정소정근로시간(1일 8시간)이상 근무시 발생하는 것으로 이를 초과시 업무의 성격이나 근로형태와 상관없이 발생한다.

<을설> 시간외수당이란 법정소정근로시간 이상 근로하는 경우에 발생하는 것이나 업무의 성격상 근로에 대한 경제적 이득이 근로자 자신에게도 발생하는 일부 도급형태업무에 있어서는 성과의 이익이 시간외수당보다 크다 할 수 있는바 성과수당엔 시간외수당이 포함되었다 봄이 타당하다.

<병설> 시간외수당이란 법정소정근로시간 이상 근무하는 것과 사업주의 지휘감독하에 근로를 제공하는 두 가지 요건을 충족하여야 하는 바 사업주가 명시적으로 몇 시간씩 근무 더하고 퇴근하라고 하였다거나 근로자의 청구에 의해 연장근로가 이루어졌다면 시간외수당이 발생할 것이나, 업무의 특성상 자의적 또는 사업주의 단순한 채권독려 등에 의해 1～2시간의 시간외 근로가 관행적으로 이루어져 왔다면 업무의 성격과 성과급위주의 급여체계에 비추어 추가적인 시간외 수당은 발생치 않는다고 봄이 타당하다.

회 시

○ 연장근로가산수당은 사용자가 근로자에게 법정 근로시간을 초과하여 근로를 시킨 경우, 그 초과한 시간에 대하여 근로기준법 제55조에 따라 가산임금을 지급하는 것을 의미함.

○ 귀 질의의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 사용자와 근로자의 합의에 의하여 연장근로가 이루어진 것이 아니라, 사용자의 요구와 관계없이 근로자가 채권회수성과를 높여 성과수당을 더 받기 위하여 자기의 의사에 의하여 연장근로를 했을 뿐 아니라, 사용자의 채권회수 독려가 단순히 성과를 높이라는 독려일 뿐 명시적으로 근로자들에게 연장근로를 요구한 것은 아니라면, 달리 볼 사정이 없는 한 사용자가 법 제55조에 의한 연장근로가산수당을 지급할 의무는 없다고 사료됨.

(근로기준과-4380, 2005.8.22)

소정근로시간의 일부 파업시 주휴수당 등의 지급여부

질 의

○ 당사는 2006.2.28 전국금속노동조합 광주지역지회 ○○스틸분회가 설립되어 임․단협교섭을 2006.3.10 상견례를 시작하여 2006.6.9 임 ․단협 합의서에 날인함에 따라 2006년도 단체협약을 노사가 협약내용을 이행하고 정상조업을 하고 있음.

○ 상기 임금 및 단체교섭과 관련 2006.5.4(목)～2006.6.1(목)까지 쟁의행위를 함에 있어 오전․오후 2～3시간씩 부분파업을 진행하였으며, 부분파업중 쟁의행위시간 일부는 사내에서 집회 및 시위를 하여 업무방해, 일부 직원의 명예를 훼손하는 등 불법파업을 하였음.

○ 상기의 총(부분) 파업시간은 개인간 다소 차이는 있으나 평균 35시간을 하였음.

- 상기의 파업시간은 당연히 무노동무임금원칙을 준수할 것이며, 또한 상기의 파업시간을 적법한 행위로 볼 때 주휴수당 및 연․월차유급휴가수당을 공제하고 지급할 수 있는지 여부?

- 상기의 파업시간을 불법인 행위로 볼 때 주휴수당 및 연․월차유급휴가수당을 공제하고 지급할 수 있는지 여부?

- ‘상기 질의’에 대하여 주휴수당 및 연․월차유급휴가수당을 공제해야한다면 어떻게 산출해야 하는가를 가지고 갑설은 파업시간이 1주(월～토)에 누계 8시간 이상일 경우 주휴수당 1일분 및 월차유급휴가수당 1일분, 연차유급휴가수당을 각각 임금에서 공제해야 한다고 하고 있으며, 을설은 갑설과 전혀 다른 의견인 주휴수당 및 연․월차유급휴가수당에 전혀 영향을 미치지 않는다고 함.

회 시

○ 근로기준법 제54조는 사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다고 하고 있으며 동법시행령 제29조는 소정의 근로일수를 개근한자에 대하여 주는 유급휴일로 정의하고 있음.

- 따라서 유급주휴일은 법령, 단체협약, 취업규칙 등에서 정한 근로일을 단위로 하여 그 소정근로일을 개근하면 발생하는 것이지 1일 소정근로시간을 전부 근로하여야만 되는 것은 아니라고 사료됨.

- 귀 질의와 같이 근로시간중에 부분적인 불법파업(또는 적법파업)으로 1일 8시간의 근로제공이 이루어지지 않은 경우 소정근로일을 단위로 하여 해당일에 출근하여 근로를 제공하였다면 유급주휴일을 부여하여야 한다고 판단됨.(근기 68207-270, 1997.3.4)

○ 아울러, 연․월차유급휴가수당의 공제에 대하여는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 1일 소정근로시간 중의 일부시간을 파업한 경우에 있어서 위 유급 주휴일과 같이 연․월차휴가의 출근율 산정시 결근으로 볼 수는 없을 것으로 사료되며, 소정근로일의 근로시간 전부를 적법하게 파업한 경우라면 출근율 산정시 소정근로일수 계산에서 제외됨을 알려드립니다.(근기 68207- 709, 1997.5.30)

(임금근로시간정책팀-1689, 2006.7.10)

토․일요일 근무하고 월․화요일에 휴무를 실시하여도 휴일수당을 지급해야 되는지 여부

질 의

○ 우리협회는 화물자동차운수사업법 제33조에 의하여 서울특별시장의 승인을 받아 설립(1970.11.7)된 서울특별시 용달화물자동차 운송사업 협회로서 용달운송사업의 공익성 구현 및 건전한 발전과 공동의 복리증진을 도모하고 있으며 22,600명의 용달사업자를 구성원으로 한 운수단체임.

○ 다름이 아니오라 우리 협회는 총무과, 관리과, 지도과 및 7개지부로 구성되어 근무를 하고 있으며 또한 지도과는 근무 특정상 일요일에도 자가용유상운송단속으로 근무를 실시하고 있는바, 따라서 휴일에 근무한 직원에 대해 휴일수당을 지급해야 되는지 여부를 아래와 같이 질의하오니 답신해 주시기 바람.

- 질의 1) 토․일요일 근무하고 월․화요일에 휴무를 실시하여도 휴일수당을 지급해야 되는지 여부?

- 질의 2)토․일요일 근무한 직원을 월․화요일 휴무로 대휴해도 되는지 여부?

- 질의 3) 질의 1)과 같이 휴일수당을 지급한다면 몇 %를 지급해야 되는지 여부?

회 시

○ 귀문의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 휴일의 대체란 노사합의에 의해 취업규칙 등에 미리 휴일로 정해져 있는 날, 즉 근로의무가 없는 날을 다른 근로일과 교체하여 휴일은 근무일로 하고 근무일을 휴일로 하여 근로의무가 없는 날로 조치하는 것을 말함.

- 휴일대체에 대하여 근로기준법에서 달리 정한 바는 없으나 대법원에서는 단체협약 등에 정해져 있거나 당사자 개인의 동의를 얻은 경우 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체로 보고 있으며, 적법한 휴일대체인 경우에는 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그날의 근로는 휴일 근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 판시한 바 있음.(대법원 99다7367 2000.9.22)

- 다만, 위와 같은 휴일대체를 하고자 할때는 적어도 24시간 이전에 해당 근로자에게 통보해 주어야 하며(법무 811-18759, 1978.4.8) 그러하지 아니한 경우에는 적법하게 휴일대체가 이루어졌다고 보기는 어려울 것으로 봄.

- 따라서 휴일대체가 적법하게 이루어진 경우에는 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 볼 것이나, 그렇지 않은 경우에는 근로기준법 제55조에 의한 통상임금의 100분의 50 이상의 휴일근로가산수당을 추가 지급하여야 할 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-1815, 2006.7.21)

일과 후 착신전환 대기시 시간외수당 지급 여부

질 의

○ 전국 전세버스 운송사업조합연합회 공제조합(이하 “공제조합”이라함)에서는 여객자동차 운수사업법 제61조 및 동법시행령 제22조 내지 제23조와 자동차 손해배상보장법 제5조의 규정의 의거 건설교통부 장관의 허가를 받아 전국 전세버스에 대하여 공제사업을 영위하는 비영리사단법인임.

○ 공제사업은 전국 전세버스 업체에서 공제계약을 체결하고 공제계약을 체결한 조합원이 공제사고(교통사고)가 발생시 신속히 처리하기 위하여 전국 사고접수 단일 전화를 2004.6.1부터 시행하고 있음.

○ 공제사고가 발생시 조합원이 단일전화로 사고신고를 할 경우에는 사고신고지역에서 가장 가까운 지부에서 수신할 수 있도록 운영하고 있으나 직원들은 일과 후에 전화 착신으로 변경하여 응대하는 시간에 대한 시간외 수당을 청구하고 있어 그 타당성을 아래와 같이 질의 하오니 회신바람.

-  단일전화(1588-3080)는 전국 어디서나 전화를 할 경우 가장 인근 해당지부에서 수신할 수 있도록 조치하였고,

- 일과 후 또는 공휴일에는 지부별 대표전화를 순번을 정하여 교대로 직원의 휴대폰 또는 집 전화로 착신 전환하여 공제계약을 체결한 조합원이 사고발생으로 그 내용을 통보하면 안내하도록 조치 함

- 2004.06.01.부터 본 제도를 시행하고 있으나 일과 후 당직일지 또는 근무일지 등을 작성한 바 없으며,

- 사고발생 후 사고수습을 위하여 보상직원이 근무할 경우에는 해당 근무에 따른 임금은 출장비 등 실비 변상적인 비용은 지급하고 있었음.

- 토요일 착신전환 한 직원에 대하여는 일정한 당직비를 지급하여 왔으나 일요일, 공휴일 및 평일 일과 후부터 익일 일과 전까지의 착신 전환에 대한 시간외 수당 지급을 청구하고 있음.

○ 질의사항

- 일요일, 공휴일 및 평일 일과 후 사무실에서 퇴근하고 단순 착신전환으로 변경하여 조합원으로부터 사고신고를 받는 경우 공제조합에서는 시간외 수당 또는 당직수당을 지급하여야 하는지 여부

- 노동조합에서 수당을 지급하지 않는다하여 지금까지 시행한 전국 사고 접수용 단일 전화 착신을 거부 할 경우 공제조합에서 해당 직원에 대하여 조합 규정에 따라 징계할 경우 부당 노동행위에 해당하는지 여부

회 시

○ 일반적으로 ꡔ일․숙직근로ꡕ라 함은 일과 후에 업무를 종료하고 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설내에서 대기하거나 전화착신하여 자택에서 대기하는 경우로서 이러한 업무는 원래 근로계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것이어서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요는 없으며 연장․야간․휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것은 아님.

- 다만, 일․숙직시간중에 수행하는 업무의 노동 강도가 본래의 업무와 유사하거나 상당히 높은 유사 일․숙직근로에 대하여는 통상의 근로에 준하여 근로기준법 제 55조 소정의 가산임금을 지급하여야 할 것으로 사료됨.

○ 아울러 귀문과 같이 일․숙직 근로가 사업장 밖에서 이루어지는 경우에는 근로기준법 제56조의 간주근로시간제를 도입하여 시행할 수도 있을 것으로 보임.

(임금근로시간정책팀-2974, 2006.10.10)

6. 연․월차휴가

	【 관 련 조 항 】
법 제57조【월차유급휴가】① 사용자는 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있다. 시행령 제27조【월차유급휴가】법 제57조의 규정에 의한 유급휴가는 1월간 소정근로일수를 개근한 자에게 주어야 한다. 이 경우 법 제9조의 규정에 의한 공민권 행사를 위한 시간은 이를 근로한 것으로 본다. 법 제59조【연차유급휴가】① 사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다. ② 사용자는 2년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 제1항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 다만, 그 휴가 총일수가 20일을 초과할 경우에는 그 초과하는 일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다. ③ 사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다. ④ 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전․산후의 여자가 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 제1항의 규정의 적용에 있어서는 출근한 것으로 본다. ⑤ 제1항 및 제2항의 유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

적법한 쟁의행위기간중 연월차유급휴가 발생 여부

질 의

○ 노동조합에서는 지난해 “건설노동자도 근로계약성를 작성하여 4대보험을 적용하라!”는 마치 70～80년대 있을 법한 요구안을 가지고 전국 총파업을 전개했습니다. 그러나 아직까지도 많은 사업장에서 4대보험 없이 근로를 강요하고 있지요. 현재, 문제가 되는 것은 지난해 중앙노동위원회 조정절차를 거쳐 합법적인 쟁의행위를 했는데 사용주들이 “파업기간중 무노동무임금 원칙”을 고수하며 연․월차유급휴가를 적용해 주지 않아 많은 사업장에서 마찰이 빚어지고 있는데 정당한 것인지

회 시

○ 노동조합및노동관계조정법에 의한 적법절차에 의거 정당한 쟁의행위가 행하여진 경우, 근로기준법상의 월차휴가는 쟁의행위기간을 제외한 나머지 근로일수에 대한 출근율에 따라 산정하고, 연차휴가는 적법한 쟁의행위 기간을 제외한 나머지 소정근로일 수에 대한 출근율에 따라 산출된 일수에 당해 사업장의 연간 총소정근로일수에 대한 출근일수 비율을 곱하여 산정하여야 함.

○ 다만, 쟁위행위기간이 월의 전부, 연의 전부에 해당될 때에는 휴가를 부여할 의무가 없음을 알려드림.

(근로기준과-2373, 2005.4.29)

실근로를 조건으로 한 약정수당 지급과 격일제 근무자의 휴가사용 방법

질 의

○ 질의인의 회사에 근무제도는 1일 2교대 월 26일 근무제로 함을 원칙으로 하며 적정 운전사 충원 과정을 감안하여 실시 시기는 노사 협의하여 시행키로 하고 현행 격일제 13일 근무제로 하며 1일 17시간 30분에 1주는 51.9시간 및 1주는 69.2시간을 실근로를 제공하며 연월차유급휴가 사용방법과 실근로와의 차이점을 아래와 같이 질의함.

1. 월 13일 만근에 12일 근무하고 1일을 실근로를 대치하여 연월차유급휴가로 사용하였다면 월 13일 만근 물론 휴가 1일을 실근로로 보아야 되는지 여부

※ 임금협정서에 의하여 제7조(교통비), 제8조(가족수당), 제9조(무사고 포상금), 제10조(근속수당)을 월 실근로 13일 만근한 자에 한하여 지급한다. 라고 있음.(첨부된 임금협정서 참조)

2. 월 13일 만근에 12일 근무하고 1일을 실근로를 대치하여 연월차유급휴가를 사용하여 월 13일 만근하였다면 위 별표의 제 수당을 지급하여야 하는지요?

3. 임금협정서 제6조 제3항, 제4항의 내용에 대하여 적합한 것인지요?

4. 노동부 행정해석에 의하면 격일제 근로자는 1일의 연월차유급휴가를 사용하려면 휴일을 포함하여 2일의 휴가를 사용하여야 하며 또한 1일의 연월차유급휴가를 사용하려면 휴일 날 휴가일 근로시간 1/2의 근로를 제공하여야 한다. 이에 따라 본인은 1일 휴가를 사용하고 휴일 날 휴가일 근로시간 1/2의 근로를 신청하였음에도 사업주 임의로 근로를 불허하여도 되는지 또한 근로를 불허하였다 하더라도 임금을 청구할 수 있는지?

5. 월 13일 만근에 12일 근무하고 13일 되는 날 근무 중 조퇴하여도 월 13일 만근은 물론이나 실근로 13일 만근한 근로자에게 지급한다는 근속수당, 교통수당, 가족수당, 무사고 수당을 지급하여야 되는지?

회 시

○ 질의 1, 2, 3, 5에 관하여

- 귀 질의에서 말하는 “실근로” 또는 “실근무”에 관하여 노사당사자가 단체협약(임금협정)으로 정하고 있고, 교통비․가족수당․무사고포상금․근속수당 등 각종 약정수당의 지급조건을 “실 근로” 또는 “실 근무”로 정하고 있다면, “실 근로” 또는 “실 근무” 여부에 대한 판단기준 역시 노사당사자가 자율적으로 정할 수 있는 것임. 다만, 그에 관한 구체적인 판단기준이 없는 경우에는 규정의 취지, 당사자의 의사, 그간의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며, 이와 별도로 단체협약의 해석에 관하여는 노동조합및노동관계조정법 제34조에 따라 노동위원회에 견해의 제시를 요청할 수도 있는 것임.

○ 질의 4에 관하여

- 24시간 격일제 근무를 채택하고 있는 사업(장)에서 근무일 다음의 휴무일은 전일의 근무를 전제로 주어지는 것이므로, 근로자가 1일의 연차유급휴가를 신청할 경우 사용자는 1일의 연차휴가를 신청한 근로자에게 비번일인 휴무일에 근무일의 근로시간의 절반에 해당하는 근로(반일근무)를 시킬 수 있다고 보아야 할 것임.

- 다만, 비번일인 휴무일에 반일근무를 시키는 것은 사용자의 권리에 해당하는 것으로 사용자가 임의로 이를 포기하는 것은 무방하나, 이로 인하여 근로자에게 불이익한 결과를 초래하면 안될 것임.

(근로기준과-2951, 2005.6.1)

요양으로 휴업한 자에 대한 년차 유급휴가 적용 여부

질 의

○ 2001.3월 발간된 ○○노동연구소 근기법 해설에는 근로자가 월간 또는 연간 총일수를 요양으로 휴업한 경우에는 연․월차 휴가는 사실상 의미를 상실한다라고 하였음.

- 이는 1개월이건 2개월이건 월간 하루라도 근무를 하지 않으면 요양기간이라도 연차유급휴가는 근로제공과 출근의 의미가 없어서 제외되는지 아니면

- 요양기간 중 지급받는 휴업급여에는 평균임금에 포함되는 상여금, 연차수당이 포함되어 있어 이를 보상받았기 때문에 출근으로 간주하면 연차수당이 이중으로 지급되기 때문인지와

- 개인의 질병이나 가사 사정으로 월간 하루도 근무를 하지 않았을 경우에도 연차휴가는 그 의미를 상실하는지를 질의함.

회 시

○ 개인의 질병이나 가사 사정으로 월간 하루도 근무하지 않았을 경우의 연차휴가 산정방법은 취업규칙․단체협약 등에 별도로 정한 바가 있으면 그에 따르면 될 것이나, 별도로 정한 바가 없고 당해 근로자가 개인의 질병이나 가사 사정으로 근무하지 않은 날을 휴가 등으로 대체하지 않았다면 결근한 것으로 보아 출근율을 계산하여 연차휴가를 부여하면 될 것으로 사료됨.

(근로기준과-3937, 2005.7.26)

대직자를 정하여 승인을 득한 후 연차휴가를 사용토록 할 수 있는지

질 의

○ 지자체 공원관리사업소 상용직근로자의 경우 연차유급휴가 사용시 사전에 관리자에게 승낙을 받아 기관장(소장) 결재를 득한 후 사용토록 함을 원칙으로 하고 있으나, 다만, 긴급을 요하는 불가피한 경우에는 당일 관리자나 주변동료에게 전화 연락하여 예외적으로 연차유급휴가 사용을 허용하는 경우도 있음.

○ 그러나 최근에는 긴급 불가피한 상황에만 사전승인 없이 당일 신청으로 휴가 사용하는 형태를 악용하여 사업장 합동작업시 의도적으로 연가, 반가를 사용하거나 노조의 집단교육 등으로 작업인원이 부족한 경우에도 개별적으로 연가, 반가를 사용하는 일이 빈번한 관계로 계획된 작업에 차질이 발생하거나 지연이 되는 경우가 빈번함.

○ 따라서 연차유급휴가 사용에 따른 사전 조정이나 억제책이 요구되고 있어 이에 따른 방안으로 연차유급휴가 사용시 연차유급휴가 사용자를 대신할 수 있는 대직자를 정하여 서면으로 확인후 휴가사용을 승인하는 대직자 지정제를 추진하고자 하는 바 해당 제도가 적법한지에 대한 찬반의견이 있어 회시를 요청함.

○ 갑 설

- 근로기준법 제59조 제5항 단서에 근거하여 근로자가 청구한 연차유급휴가시기가 공원관리 운영에 막대한 지장을 준다고 할 수는 없지만 관리운영에 지장을 초래하거나 민원을 유발시킬 우려가 있는 것으로 판단될 경우 부득이 긴급을 요하는 사항이 아닐 시에는 연차유급휴가 청구를 조정하거나 거부가 가능함.

-  연차유급휴가 청구가 단서조항에 의해 악용, 오용되어지는 현실에 따라 사전에 연차유급휴가를 청구한 후 반드시 대직자를 지정하여 연가자의 공백을 채우는 대직자 지정제는 근로기준법상 위법사항이 아님.(긴급을 요하는 위급한 경우를 제외하고는 사전에 연차유급휴가를 청구치 않아 대직자가 미지정된 상태에서 관리자나 동료에게 연락하여 임의로 연차유급휴가를 사용할 경우에는 무단결근으로 처리)

○ 을 설

- 공원관리를 위한 청소업무 등은 근로기준법상 제59조 제5항 단서조항에 따라 사업운영에 막대한 지장을 준다고 판단하기 어려우므로 연차유급휴가 사용자가 청구시 관리자가 이를 조정하거나 거부하지 못함.

- 대직자 지정제는 연가사용에 대한 실질적 제재수단이 되므로 근로기준법상 위법함.

회 시

○ 근로기준법 제59조에 의한 연차휴가는 근로자가 시기를 지정하여 청구하면 사용자는 적법한 시기조정권을 행사하는 경우를 제외하고는 청구된 시기에 휴가를 부여해야 할 것임.

○ 귀 질의의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 근로자가 연차휴가를 언제부터 언제까지 사용할 것인지를 특정하지 아니한 채 여러 날을 출근하지 않거나, 근로자가 지정한 시기에 연차휴가를 부여하는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우 등을 제외하고는 근로자가 청구한 시기에 연차휴가를 부여해야 할 것이며,

- 사용자가 근로자에게 연차휴가 사용시 당해 근로자를 대신할 수 있는 대직자를 정하여 승인을 득한 후에만 휴가를 사용할 수 있도록 하는 것이 근로자의 연차휴가 청구권 행사를 제한하는 결과를 가져온다면, 달리 볼 사정이 없는 한 동법 제59조에 위반된다고 사료됨.

(근로기준과-4228, 2005.8.12)

징계자의 연차유급휴가 산정 방법 및 취업규칙과 행정지도의 관계

질 의

○ 우리공사 취업규칙은 1994년 10월 18일 제정하여 동일자로 시행 운영되어 오면서 5차례의 개정을 하였고 제정 및 개정시마다 직원들의 의견수렴 등을 거쳐 서울동부지방노동사무소에 신고한 바 있으며, 동규칙 제22조를 근거로 연차휴가 계산시 정직, 직위해제 기간은 결근일수에 포함하여 산정함.

- 이와 같이 취업규칙을 근거로 정직, 직위해제 기간을 결근일수에 포함하여 산정하는 것이 근로기준법에 위반되는지?

○ 정직, 직위해제기간을 결근으로 처리하는 것이 부당하다는 일부직원들의 진정에 따라 서울동부지방노동사무소에서 과거 3년간(2002년～2004년) 연차수당을 소급하여 지급하라고 한 바, 취업규칙 제정 시행이후 10여년간 단체협약 등에 근거하여 5차례의 개정을 하였고 노사간 아무런 이견없이 운영되어온 취업규칙을 배제하고 행정명령에 따라 3년간의 연차수당을 소급하여 지급하여야 하는지?

- 또한 이를 이행치 아니할 경우 어떠한 조치가 따르는지?

○ 행정명령에 따라 연차수당을 소급하여 지급하여야 한다면 앞으로 발생되는 정직, 직위해제자에 대해서도 당연히 행정명령에 따라 연차휴가를 부여하거나 이에 맞게 취업규칙을 개정하여야 하는지?

○ 서울동부지방노동사무소의 행정명령이 타당하다면 결과적으로 행정명령이 취업규칙을 개폐시키는 효과를 가져오게 된 바, 기업경영에 있어서 취업규칙의 법적성격 및 효력, 질의회시의 법적성격 및 효력은 어떤 것인지?

- 또한 취업규칙과 질의회시가 서로 상충될 경우 취업규칙을 개정하는 절차 없이 곧바로 질의회시를 우선 적용하여야 하는지?

회 시

○ 근로기준법 제59조에 규정된 연차유급휴가를 산정함에 있어 ‘소정근로일수’의 개근 여부 또는 출근율의 판단에 관하여는 우리부의 종전 행정해석인 ｢연차유급휴가 등의 부여시 소정근로일수 및 출근여부 판단기준｣(근기 68207-709, 1997.5.30)을 참고하면 될 것인 바,

- 사용자의 징계권 행사로 이루어진 ‘정직’이나 ‘강제휴직(또는 직위해제)’ 기간이 근로자가 근로를 제공할 수 있음에도 사용자가 당해 근로자로부터 일정기간 노무의 수령을 정당하게 거부함으로써 당해 근로자에게 출근 의무가 부여되지 않는 날(또는 기간)이라면 그 날(또는 기간)을 근로제공의 의무가 있는 ‘소정근로일’로 보기는 어려울 것이며, 연차휴가일수 산정에 있어 결근으로 처리할 수는 없다고 사료됨.(근기 68207-402, 2002.1.29 참조)

- 참고로, 정직기간을 소정근로일수에 포함하는 것으로 본 종전의 질의회시(근기 68207-2080, 1993.9.22) 내용은 새로운 해석이 나온 시점에서 폐지된 것으로 봄.

○ 한편, 취업규칙의 내용이 근로기준법에 정하여진 기준보다 불리하게 규정되어 있다면 그 부분은 효력이 없고 동법에 정하여진 기준이 적용되는 것이므로, 당해 사업장의 취업규칙에서 정직 또는 직위해제 기간을 결근 일수에 포함하여 연차유급휴가를 산정토록 규정하고 있더라도 이는 근로기준법 위반으로 효력이 없다고 볼 것이며,

- 법령에 저촉되는 취업규칙은 동법 제99조제2항에 의거 변경명령의 대상이 될 수 있는 것임.

○ 근로기준법 위반에 관한 사건을 근로감독관이 조사 또는 수사하는 과정에서 위법 사항에 대하여 시정지시(또는 시정명령)를 하는 것은 법령의 해석에 기초한 것이고, 질의회시는 법령에 관한 정부의 유권해석이므로, 개별 사업장의 취업규칙이 시정지시 내용과 다르게 규정되어 있다 하여 시정지시에 불응하는 것이 바로 위법행위가 되는 것은 아니나, 법위반의 혐의가 있는 행위로 사료되어 형사소송법에 의한 수사의 대상이 될 수 있음.

(근로기준팀-4, 2005.9.9)

부당해고기간도 연차유급휴가 부여를 위한 출근률 산정에 포함 여부

질 의

○ (주)○○택시회사에 2000.12.17 택시기사로 입사하여 근무중 2004.10.1자로 해고 되었으나 지방법원에서(대구지방법원) 부당해고로 판결되어 2006.4.3 복직하여 현재 근무중임.

○ 소속회사에서는 해마다 5월을 기준으로 9할 이상의 개근근로자에게 부여하는 연차유급휴가 일수를 해당 근로자별로 발표하고 있음.

- 질의자의 경우 연차유급휴가일을 상정하는 2005.5.1부터 2006.3.31까지는 해고기간이었고 동년 4월 한달만이 실 근로일이 되는 셈임.

- 이런 경우 연차유급휴일의 발생여부.

○ 해고기간동안(18개월) 의료보험이 직장보험에서 지역보험으로 전환되면서 질의자 개인 부담으로 보험료를 부담하여왔는데 해고기간 보험금에 대하여 재직중 회사가 부담하던 보험료 부분 책임소제에 대한 유권 해석.

회 시

○ 근로기준법 제59조의 연차유급휴가를 부여하기 위한 ‘소정근로일수’의 개근여부 또는 출근율을 판단함에 있어 당초 근무하기로 정하였지만, ‘특별한 사유로 근로제공의무가 정지된 날 또는 기간’은 소정근로일수 계산에서 제외하여야 하며,(연차유급휴가 등의 부여시 소정근로일수 및 출근여부 판단기준, 근기 68207-709, 1997.5.30)

- 부당해고기간은 근로자가 근로를 제공할 수 있음에도 사용자의 부당한 징계권의 행사로 근로를 제공하지 못한 기간으로 위의 ‘특별한 사유로 근로제공의무가 정지된 날 또는 기간’에 해당되어 소정근로일수 계산에서 제외하여야 함.(같은취지：근기-722, 2005.2.7 등 다수)

○ 따라서 2004.10.1부터 2006.4.3까지 부당해고기간이고 매년 5월을 기준으로 연도별로 연차휴가를 산정한다면, 2006년은 부당해고 기간을 제외한 2006.4.4부터 2006.4.30까지의 소정근로일수를 가지고 출근율을 산정하여야 하며,

- 동 출근율에 의한 휴가발생일수와 계속근로년수(부당해고기간 포함)에 따른 가산휴가일수를 합하여 여기에 당해 사업장의 연간 총소정근로일수에 대한 해당 근로자의 출근일수의 비율을 곱하여 산정하면 됨.

○ 기타 해고기간에 대한 의료보험료 개인부담에 대한 질의 건은 국민건강보험관리공단으로 문의하여 해결하시기 바람.

(임금근로시간정책팀-1108, 2006.5.15)

연차수당 행정해석 변경의 적용시점

질 의

○ 근로자가 퇴직할 시 사용할 기간이 없는 연차수당에 대해서 회사는 지급할 필요가 없다고 알고 있음. 금일 뉴스를 보니 연차사용 가능일수의 유무를 막론하고 그 수당을 지급해야 한다는 판결에 따라 행정해석을 개정했다고 함.

○ 그럼 각 기업에서는 언제부터 상기의 행정해석을 따라야 하는지? 구체적으로 그 시기를 알려주시면 감사하겠음. 또한 소급적용도 포함되는 것인지?

회 시

○ 행정부의 질의회시 지침 예규 등 행정해석은 행정기관의 통일적인 업무처리를 위한 내부지침으로 법 해석에 대한 행정조직의 내부의 기준을 정한 것으로서 행정 내부조직을 규율할 뿐 원칙적으로 법률과 같이 일반 국민을 구속하는 일반적 구속력이 있다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.

- 다만, 근로기준법에 관한 노동부의 행정해석은 행정기관의 통일적인 업무처리를 위한 내부지침에 머무르는 것이 아니라 일반국민에게 널리 공개되어 노동분쟁과 관련하여 국민들의 실질적인 행위준칙으로 작용하고 있는 점도 부인하기는 어려울 것으로 보임.

○ 귀 질의내용을 살펴보면 연차유급휴가청구권․수당․미사용수당과 관련된 지침변경(근로시간정책팀-2820, 2006.9.21)과 관련하여 언제부터 변경된 행정해석을 따라야 하는지를 문의하는 것으로 보임.

- 그간 우리부 행정해석이 판례와 상치되는 관계로 연차유급휴가청구권이 발생된 이후 이를 사용할 수 있는 날이 없이 바로 퇴직하는 경우 이에 대한 연차유급휴가 미사용수당 청구시에는 법원을 통한 재판상 청구만이 가능하였으나, 위 행정해석 변경 이후에는 지방노동관서를 통한 행정적 권리구제를 가능하도록 관련지침을 변경한 것임.

- 다만, 위 행정해석 변경이전에 발생한 연차유급휴가 미사용수당청구권에 대하여는 종전 행정해석에 따라 관련 수당지급의무가 없다는 사실의 착오에 기인한 행위로 법 위반에 대한 고의가 없어 범죄구성요건 해당성 결여로 근로기준법 위반으로 보기는 어려울 것으로 보이므로 행정적 절차에 의한 구제는 한계가 있다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2939, 2006.10.4)

7. 연차유급휴가의 사용촉진

	【 관 련 조 항 】
법 제59조의2【연차유급휴가의 사용촉진】사용자가 제59조제1항·제3항 및 제4항의 규정에 의한 유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제59조제7항 본문의 규정에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 미사용휴가에 대하여 보상할 의무가 없으며, 제59조제7항 단서의 규정에 의한 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다. 1. 제59조제7항 본문의 규정에 의한 기간이 끝나기 3월전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 미사용휴가일수를 알려 주고, 근로자가 그 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것 2. 제1호의 규정에 의한 촉구에 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 미사용휴가의 전부 또는 일부의 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우에는 제59조제7항 본문의 규정에 의한 기간이 끝나 기 2월전까지 사용자가 미사용휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것

개정 근로기준법에 의한 연차휴가 사용촉진과 미사용휴가에 대한 수당 지급

질 의

○ 단체협약에 따른 연차유급휴가 사용촉진을 위하여 휴가사용기간 종료 3개월(2004.12.13까지 제출)전에 직원들에게 미사용휴가 사용계획서를 제출받고 부서장들에게 휴가사용을 독려하는 공문을 보냈으므로 연차유급휴가 사용촉진을 위한 사용자의 의무사항을 정상적으로 이행하였고, 따라서 미사용휴가에 대한 수당을 지급할 수 없다는 입장인데, 회사가 휴가종료기간 2개월 전까지 개인별 미사용휴가의 사용시기를 정하여 조합원에게 서면으로 통보하지 않았음에도 불구하고 미사용휴가에 대한 수당지급의무가 면제되었다고 할 수 있는지?

회 시

○ 개정 근로기준법(법률 제6974호) 제59조의2 규정에 의하면 사용자가 근로자에게 미사용 연차휴가일수를 알려주어, 근로자가 그 사용시기를 지정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구토록 하고, 근로자가 휴가사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우 사용자가 미사용휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보토록 하는 등 일련의 연차유급휴가 사용촉진 조치를 통하여 미사용휴가에 대한 보상의무를 면하도록 규정하고 있음.

○ 귀 질의내용은 사용자가 근로자에게 휴가사용권장조치의 일환으로 휴가사용계획서를 제출토록 촉구하여 각 소속직원에게 휴가사용계획서를 제출 받았고 휴가사용계획서를 제출하지 아니한 일부 근로자에 대하여는 휴가사용시기 지정조치를 취하지 아니한 경우 해당 근로자에 대하여 미사용휴가에 대한 보상의무가 면제되는지 여부에 대한 질의라고 판단되는 바,

○ 근로자가 연차휴가 사용촉진조치에 따라 휴가사용계획서를 제출하지 아니한 경우, 이에 대하여 사용자가 휴가사용시기를 지정하여 문서로 통보하지 아니한 경우에는 동법에 의한 휴가사용촉진조치가 이루어졌다고 볼 수 없으므로 미사용휴가에 대한 보상의무가 면제되었다고 보기는 어렵다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-163, 2005.10.5)

휴가사용촉진 조치 이후 직원이 퇴사한 경우 휴가보상 의무가 있는지 여부

질 의

○ 공단은 노사합의에 따라 회계연도 단위로 연차휴가를 부여하고 있는 사업장으로서, 근로기준법 제59조의2(연차유급휴가의 사용촉진) 조항을 단체협약 및 취업규칙에 반영하고 있음.

○ 공단에서는 산전후휴가자, 휴직자 등 장기간 비근무중인 자(이하 “휴직 등”이라 함)에 대해 근로기준법 취지 등을 고려하여 다음과 같은 방법으로 휴가사용촉진 조치를 검토중인 바, 검토안이 적법 타당한 지 여부를 질의하오니 휴가사용촉진 조치 일정 등을 감안 조속한 시일내에 회신하여 주시기 바람.

가. 촉진조치 당시 “휴직 등”이었거나 또는 촉진조치 이후 “휴직 등”을 신청한 자로서 12.31까지 계속 “휴직 등”인 자에 대해

- 휴가사용촉진 일정에 따라 10.1～10.10 중 미사용 휴가일수를 통보하되, 12.31.까지의 미사용 휴가일수에 대해서는 근로기준법 제59조의2 후단의 규정을 적용하지 아니하는 방안이 적법․타당한지 여부

나.  촉진조치 당시 “휴직 등”이었거나, 또는 촉진조치 이후 “휴직 등”을 신청한 자로서 12.31.이전 근무장소에 복직예정인 자에 대해

- “세부 처리기준”에 의거 처리하는 방안이 적법․타당한지 여부

다. 휴가사용촉진 조치 이후 직원이 퇴사한 경우 공단의 휴가보상 의무가 있는 지 여부

<예시> 휴가사용촉진 조치 시기(2005.10.1～10.31)에는 근무중이었으나 2005.11월 퇴직한 경우, 퇴직시점의 미사용 일수에 대해 공단의 보상의무가 있는지 여부

회 시

○ 귀 질의 “가”에 대하여

- 개정 근로기준법 제 59조의2에 의하면 사용자가 근로자에게 미사용 연차휴가일수를 알려주어, 근로자가 그 사용시기를 지정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구토록 하고, 근로자가 휴가사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우 사용자가 미사용휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보토록 하는 등 연차유급휴가 사용촉진 조치를 통하여 미사용휴가에 대한 보상의무를 면하도록 규정하고 있음.

- 사용자가 동법 규정에 의한 연차유급휴가 사용촉진조치의 일환으로 근로자에게 미사용휴가의 사용시기를 지정하여 통보하는 경우, 사용자가 지정한 휴가일에 근로자가 휴직이나 기타사유로 노무제공 의무가 면제되거나 정지되어 연차유급휴가를 소진할 수 없는 경우라면 동법에 의한 연차유급휴가사용촉진조치가 이루어졌다고 보기는 어렵다고 사료됨

○ 귀 질의 “나”에 대하여

- 귀 공단의 휴가사용촉진조치 세부처리기준(휴직자 등에 대한 공단통보내용)과 같이 휴직중이거나 촉진조치 이후에 휴직 등을 신청한 자에 대하여 사례별로 구분하여 연차유급휴가 사용촉진조치를 시행하더라도 연차유급휴가의 목적 및 취지에 반하는 것으로 볼 수는 없을 것으로 보임.

○ 귀 질의 “다”에 대하여

- 사용자가 근로자에게 동법 제59조의2에 의한 연차유급휴가사용촉진 조치이후 근로자가 휴가지정일 이전에 퇴직하여 휴가사용이 이루어지지 아니한 경우에는 미사용휴가에 대하여 보상의무를 면하였다고 보기는 어렵다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-194, 2005.10.10)

개정근로기준법 제59조 2(연차휴가사용촉진)에 따라 근로자가 제출한 ‘휴가사용계획서’가 휴가신청서(휴가원)의 효력을 갖는지 여부

질 의

○ 개정근로기준법 제59조 2(연차휴가사용촉진)에 따라 근로자가 제출한 ‘휴가사용계획서’가 휴가신청서(휴가원)의 효력을 갖는지 여부

○ (보충설명) 사용자의 경우 위 휴가사용계획서가 휴가원의 효력을 가지므로 근로자가 휴가계획서에 지정한 날에 휴가를 가든 안가든 사용자는 의미이행을 다했고 따라서 실질적으로 사용하지 못한 휴가에 대한 수당지급의무가 없다고 주장하고 있음. 그러나 현실적으로 대부분의 사업장에서 약자인 근로자가 부서장이 휴가계획서를 내라고 종용할 때 이를 거부하기는 어려움. 그리고 휴가계획서를 내기는 하지만 통상적으로 업무가 많은 연말이고, 대학의 경우 특히 입시업무 등으로 바쁜 시기에 휴가계획서 대로 휴가를 가기는 거의 불가능함. 따라서 휴가계획서를 휴가원으로 인정하여 수당지급의무를 면해 주는 것은 당해 근로자에 있어서 그만큼의 연차휴가를 합법적으로 박탈당하게 되는 것임. 그러므로 휴가계획서를 제출했다 하더라도 계획한 날에 휴가를 가지 못하였다면 연차휴가 근로수당을 받아야 하는 것이 당연한 것 아닌가요? 근로자가 정상적으로 휴가를 가지 못하는 것은 업무량과 업무강도가 높아지고 팀제 등으로 인한 업무협동시스템이 약화된 데 원인이 있고, 본질적으로는 직원이 부족해서임. 사용자는 이것을 마치 근로자가 수당을 목적으로 일부러 휴가를 가지 않는 것으로 매도하고 있는데 설령 그러한 사례가 전혀 없다고 할 수는 없으나 노동부에서 휴가사용계획서를 휴가원으로 인정해서 수당지급의무를 면제해 주어서는 안된다고 생각함. 그것은 산업자원부적인 발상에 다름 아니라고 생각함.

○ 회신을 주실 때 개정근로기준법 시행지침2-4(2003년 12월) “근로자가 사용시기를 지정하여 사용자에게 통보하고도 당해 일에 출근하여 근무할 경우 휴가근로수당의 지급여부”와의 연관성에 대하여도 명시하여 주시기 바람.

회 시

○ 근로기준법 제59조제5항에 의하면 연차유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있도록 하고 있으며

- 같은 법 제59조의2에 따라 사용자가 근로자에게 미사용 연차휴가일수를 알려주어, 근로자가 그 사용시기를 지정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구토록 하고, 근로자가 휴가사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우 사용자가 미사용휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보토록 하는 등 일련의 연차유급휴가 사용촉진 조치를 통하여 미사용휴가에 대한 보상의무를 면하도록 규정하고 있음.

○ 귀 질의내용은 사용자가 근로자에게 위 휴가사용촉진 조치의 하나로 휴가사용계획서를 제출토록 촉구하여 각 소속직원에게 휴가사용계획서를 제출받은 경우 이를 동법 제59조 제5항에 의한 휴가를 청구한 것으로 볼 수 있는지에 대한 질의로 판단되는 바,

- 위 휴가사용촉진조치에 의하여 근로자가 휴가사용시기를 정하여 사용자에게 휴가 사용계획서를 제출하였다면 그 지정된 시기에 연차유급휴가의 사용하겠다는 의사표시로 볼 수 있을 것이므로 휴가를 청구한 것으로 볼 수 있다고 사료됨

- 다만, 근로자가 휴가사용시기를 지정하고도 출근한 경우 사용자가 노무수령 거부의 의사표시 없이 근로를 제공 받았다면 휴가일 근로를 승낙한 것으로 보아야 하므로 연차유급휴가근로수당을 지급하여야 할 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-285, 2005.10.21)

관행적으로 미리 선부여한 연차휴가를 대상으로 휴가사용촉진조치를 할 수 있는지 여부

질 의

○ 우리 사업장에서는 1994년 설립시부터 연차휴가를 선사용토록 하고 있으며, 2004년 8월 개정규정 적용특례신고를 하여 2004년 9월 이후 주40시간 및 연차유급휴가 사용촉진제도를 도입․시행중에 있음.

○ 개정규정에서 새롭게 도입된 연차유급휴가 사용촉진제도를 우리 사업장에 적용함에 있어 의문사항을 아래와 같이 질의함.

○ 질의 1) 관행적으로 미리 선부여한 연차휴가를 선부여한 해당 년도에 근로기준법 제59조의2에 의한 연차유급휴가 사용촉진을 할 수 있는지 여부

(ex) 2004.12.16부터 2005.12.15까지 근무하여 발생하는 연차유급휴가를 2004.12.16부터 사용가능토록 미리 선부여하고, 이를 2005.12.15을 기준으로 연차유급휴가 사용촉진

○ 질의 2) 사업장 관행에 따라 연차휴가를 미리 선부여하여 사용토록 하여 온 것을 근로기준법에 부합되게 선부여 방식을 폐지할 경우 노동조합의 동의 등의 절차가 필요한지 여부.

회 시

○ 귀 질의 1)에 대하여

- 개정근로기준법(법률 제6974, 2003.9.15) 제59조제1항, 제3항 및 제4항 규정에 의하면 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 유급휴가를, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 최초 1년을 초과하는 계속근로년수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주도록 규정하고 있음.

- 아울러 같은 법 제59조의2 규정에 의한 일련의 연차유급휴가 사용촉진조치를 이행하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 같은 법 제59조 제7항에 따라 당해 연차유급휴가가 소멸된 경우에는 그 미사용휴가에 대한 보상의무를 면하도록 하고 있음.

- 귀 질의내용과 같이 근로기준법상 연차유급휴가 발생요건과는 관계없이 관행적으로 연차유급휴가를 미리 선부여 하는 형태로 운영해오고 있는 경우에는 같은법 제59조 제1항, 제3항 및 제4항의 연차유급휴가 부여의 요건을 충족한 연차유급휴가로 볼 수 없으므로 같은 법 제59조의2 규정의 의한 휴가사용촉진 대상으로 볼 수는 없을 것으로 사료됨.

○귀 질의 2)에 대하여

- 귀사의 연차유급휴가 선부여방식이 근로기준법상 규정하고 있는 연차유급휴가 부여요건보다 유리한 것인지 등에 관하여 귀사의 단체협약이나 취업규칙 등 제반사정을 고려하여 판단하여야 할 것으로 귀 질의내용만으로는 명확한 답변이 곤란하나, 원칙적으로 선부여 휴가방식을 법정 연차유급휴가 부여요건에 부합되게 변경하더라도 휴가사용시기만 조정될 뿐 전체 휴가일수에 영향이 없다면 이를 불이익 변경으로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-511, 2005.11.22)

사용자의 시기변경권을 명시하고 있는 규정을 두고 있지 않는 월차휴가에 대해 사용자의 시기변경권을 인정하는지 여부

질 의

○ 근로자의 휴가시기지정권에 대해 사용자의 시기변경권을 명시하고 있는 연차휴가와 달리 그러한 규정을 두고 있지 않는 월차휴가에 대해 사용자의 시기변경권을 인정해야 하는지 여부

○ 우리사무소 의견(아래 병설)

<갑설> 시기변경권이 인정되지 않는다

- 이유：현행법상 월차휴가는 연차휴가와 달리 사용자의 시기변경규정이 없으며, 근로자의 자유의사로 사용할 수 있도록 규정되어 있고 그렇게 규정한 것은 월차휴가의 사용으로 인하여 생길 수도 있는 사업운영상의 지장은 사용자가 그 책임아래 해결하라는 것으로 볼 수 있으므로 사용자의 시기변경권은 인정되지 않는다(대법판례 2000두 7315, 2001.12.28)

<을설> 시기변경권이 인정된다.

- 이유：‘근로자의 자유의사’로 사용할 수 있도록 규정한 법문의 표현은 적치분할에 대한 자유의사를 규정한 것이어서 사용자의 시기변경권 부인의 근거가 될 수 없으며, 월차휴가의 취지는 생리휴가나 산전후휴가처럼 특별히 사유가 발생하면 부여되는 보장적 휴가와는 달리 연차휴가와 같이 성실한 근로에 대한 공로보상적 휴가로 볼 수 있으므로 연차휴가에 적용되는 사용자의 시기변경권 규정을 준용하여야 한다.

<병설> 월차휴가청구권 발생월에 사용하는 분에 한하여 사용자의 시기변경권이 인정되지 않으나, 1년간에 한하여 적치 분할하여 사용할 경우에는 사용자의 시기변경권이 인정되어야 한다.

- 이유：위 갑설과 같이 원칙적으로 사용자의 시기변경권은 인정되지 않으나 발생월에 사용하지 않고 적치하여 1년간에 한하여 사용할 경우에는 연차휴가와 성격이 동일하고 적치된 월차휴가의 사용절차, 방법 등에 대해서는 법에 정함이 없으므로 연차휴가의 시기변경권 규정을 준용하여야 한다.

회 시

○ 구 근로기준법(법률 제6507호 2001.8.14) 제57조의 월차유급휴가에 대하여 사용자의 시기변경권이 인정되는지에 대하여는 사용자의 시기변경권이 명시적으로 규정되어 있는 연차유급휴가와 달리 월차유급휴가에 대하여는 이를 준용할 만한 법적근거가 없으며, 연차유급휴가와 월차유급휴가의 발생요건이 다를 뿐만 아니라, 월차유급휴가의 사용자의 시기변경권에 대하여는 판례에서도 일관되게 부정하고 있고 사용자의 시기변경권을 인정할 경우 근로자의 권익이 침해될 수 있다는 점을 고려할 때 월차유급휴가에 대한 사용자의 시기변경권은 인정되지 않는 것으로 해석함이 타당하다고 사료됨.

○ 다만, 근로자가 월차유급휴가의 사용시기를 지정함에 있어서도 사회통념상 합리적으로 시기지정권 행사를 하여야 할 것임.

(임금근로시간정책팀-556, 2005.11.25)

8. 근로시간 및 휴게시간의 특례

	【 관 련 조 항 】
법 제58조【근로시간 및 휴게시간의 특례】① 다음 각 호의 1에 해당하는 사업에 대하여 사용자는 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 제52조제1항의 규정에 의한 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 제53조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있다. 1. 운수업, 물품판매 및 보관업, 금융보험업 3. 영화제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사사업, 광고업 3. 의료 및 위생사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업 4. 기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하 는 사업 ② 삭제(1999.2.8)

택시운전기사의 근로시간

질 의

○ ○○택시주식회사와 그 회사 노동조합간에 체결한 단체협약(임금협정서)에 의한 시간외근로수당의 산정에 있어 이견이 있어 질의함.

○ 기초사실관계 :

- 위 사업장은 노사합의에 의하여 복격일제 즉, 2일근무 1일휴무로 근무를 하고 있고, 임금협정서에 의한 근로시간과 실근로시간은 다음과 같습니다.

[임금협정서]

제5조【근로시간】조합원의 근로시간은 1일 8시간 주44시간을 기준으로 하고 운수사업의 특수성을 감안하여 노사간의 합의에 따라 1주일에 12시간 범위 내에서 연장근로를 할 수 있다.

① 근로시간 07시 30분～23시 30분까지. 단, 근로시간은 휴식시간을 포함한 시간이며 그 외시간은 조합원의 자유의사에 의한다.

제7조【임금의 구분】임금은 기본급 및 제수당으로 하며 산정내역은 별표내용과 같다.

제10조【기본급】기본급은 226시간을 기준으로 산정되는 기본임금을 말한다.(단, 근무일수에 따라 일할 계산한다.)

제11조【제수당】제수당은 연장근로수당, 야간근로수당, 월차수당, 승급수당으로 구분하며 월차수당은 월 18일 만근자에게 지급한다.

제14조【임금산출】임금산정내역은 별지내용과 같음

<별지> 임금산정기준표

임금내역		지급액	비고
기본급		245,210원	1,085×226시간
제수당	연장근로	48,825원	1,085×1.5×1.5×20
	야간근로	21,700원	1,085×2×0.5×20
	근 속	3,500원
	월 차	8,680원
상여금		40,868원
급여총액		368,783원

○ 질의할 내용

- 임금협정서 5조의 규정에 의거하여 소정근로시간은 07시 30분～23시 30분까지(총 16시간, 이중 휴식시간을 통상 2시간으로 부여하여 이를 제하면 14시간) 14시간임.(위 임금협정서 제5조 참조)

- 그리고 실제 근로자들의 평균 실 근로시간도 12-14시간이 됩니다.

- 그런데 이와같은 소정근로시간과 실근로시간과 다르게 임금협정서 별표상 ‘임금산정기준표’에는 연장근로시간이 단지 1.5시간밖에 되지 않는다고 기록되어 있음.(위 임금산정기준표 참조)

- 노동조합에서는 임금협약서 별지의 임금산정기준표의 내용이 잘못되었고 동 협정서 제5조와 실근무시간에 근거하여 연장근로시간의 산정이 아래와 같이 되어야 타당하다고 보는데, 이에 대한 노동부의 해석을 바람.

(타당한 연장근로시간의 산정)

▲ 최하기준

1,085(기본시급)×4시간(일일연장근로시간)×1.5(가산수당)×20(근무일수)=130,200원

▲ 상위기준

1,085(기본시급)×6시간(일일연장근로시간)×1.5(가산수당)×20(근무일수)=195,300원

회 시

○ 근로기준법 제58조에 따르면 운송업 등 동 조항 각호에서 정한 업종에 대해서는 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 동법 제52조제1항의 규정에 의한 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 동법 제53조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있음.

○ 귀하의 질의내용이 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 임금협정서 등의 형식으로 노사합의에 의하여 휴게시간을 포함하여 07시30분부터 23시30분까지 2일 근무․1일 휴무의 형태로 근무하기로 약정하고, 이와 더불어 근로시간․연장근로시간․야간근로시간을 명확히 정하였다면, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제58조에 따라 노사간 서면합의에 의하여 근로시간 및 휴게시간 등을 정하였다고 볼 수 있을 것으로 사료됨.

(근로기준과-2130, 2005.4.14)

9. 유급휴가의 대체

	【 관 련 조 항 】
법 제60조【유급휴가의 대체】사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.

연차유급휴가 대체 관련

질 의

○ 갑사업장은 근로자 15명을 둔 제조업체임. 10여년 전부터 사업을 영위하면서 법정 공휴일(국경일에 관한 법률 및 관공서의 공휴일에 관한 규정에 의한 공휴일)에도 근무를 하였으나, 3년 전부터 이날을 휴무하여 왔습니다. 그러던 중 2005년 9월 취업규칙을 제정(기존에 취업규칙이 없었음)하고 노동관서에 신고를 하였음.

○ 제정된 취업규칙 제57조 제1항에 의하면 ‘주휴일과 근로자의 날’만 유급휴일로 정하여져 있을 뿐임. 동 규칙 제62조 제1항 ‘국경일에 관한 법률에 의한 국경일 및 신정 1일, 구정 3일, 하계휴가 3일, 추석 3일은 연차유급휴가로 대체한다’, 제2항 ‘제1항에서 정하는 근로일 이외에도 회사는 근로자대표와 서면합의에 의하여 월차유급휴가일 또는 연차유급휴가일에 갈음하여 회사가 정하는 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다’라고 규정하고 있음.

○ 질의 1) 우리 근로기준법 제60조는 ‘사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제57조의 규정에 의한 월차유급휴가일 또는 제59조 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다’라고 규정하고 있고,

- 노동부 행정해석은 ‘근로기준법 제97조에 의한 취업규칙 변경절차를 거쳐 유급휴가의 대체를 취업규칙에 규정하였다면 근로기준법 제60조에 규정된 사용자와 근로자와의 별도 서면합의가 없어도 당해 취업규칙상 유급휴가대체 규정은 유효하다(2000.5.24 근기 68207-1585)’, 그리고 근로기준법 제60조의 취지에 대해 ‘개별근로자의 청구나 동의에 관계없이 노사합의에 의거 사용자가 일방적으로 유급휴가일에 갈음하여 휴무일을 지정대체할 수 있다는 것임(2002.4.4. 근기 68207- 1432)’라고 함.

- 본 사안과 같이 취업규칙을 처음 제정하여 작성하는 경우(법 제97조 규정에 따라 근로자 과반수의 의견을 들음)에 위와 같은 연차유급휴가대체규정을 둔 것이 유효한지 아니면 별도로 근로자대표와의 서면합의를 하여야 하는지?

○ 질의 2) 위와 같은 취업규칙 규정과 별도로 개별근로자와 근로계약서를 작성하면서 취업규칙상의 연차유급휴가대체규정(국경일에 관한 법률에 의한 국경일 및 신정 1일, 구정 3일, 하계휴가 3일, 추석 3일은 연차유급휴가로 대체한다)과 동일한 내용을 동 계약서에 명기하여 서명날인을 받은 경우 연차유급휴가대체로서 효력이 있는지?

회 시

○ 취업규칙 제정으로 유급휴가대체가 가능한지

- 근로기준법 제60조에 사용자는 근로자 대표와 서면합의에 의하여 동법 제57조 및 제59조의 규정에 의한 연․월차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있도록 규정하고 있는 바,

- 귀 질의의 내용과 같이 사용자가 근로자에게 연․월차유급휴가일에 갈음하여 추석, 구정 등 특정일에 휴무시킬 수 있기 위해서는 먼저 그 휴무를 시키는 날들이 취업규칙 등에 휴일이나 휴가로 정하여진 날이 아닌 근로일이어야 하고,

- 근로자대표(당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자)와의 서면합의가 반드시 있어야 함.

- 다만, 취업규칙의 제․개정을 통해 유급휴가대체를 하고자 할 때에는 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 전 직원의 자유로운 의사에 따라 서면동의를 거친 경우에 한하여 제60조에 규정된 사용자와 근로자와의 별도 서면합의가 없이도 유급휴가대체가 가능하다고 보이나, 너무 많은 날들을 휴가일로 대체하는 것은 입법취지에 반한다고 사료됨.

○ 개별 근로자와 근로계약으로 유급휴가대체가 가능한지

- 근로자는 연․월차유급휴가를 청구하여 사용하고자 하는 특정근로일에 휴가를 사용할 수 있는 바, 개별근로자의 계약 체결시 특정근로일에 휴무를 원하는 근로자에 한하여 자율적으로 연․월차유급휴가를 사용토록 근로계약을 체결하는 것은 가능하다 할 것임.

- 다만, 법 제60조의 취지가 개별근로자의 청구나 동의없이 근로자대표와의 서면합의에 의해 사용자가 일방적으로 유급휴가를 대체하는 집단적 성질을 가진 제도이므로 개별근로자의 청구에 의한 유급휴가 사용과는 달리 보아야 하고,

- 특히, 귀 질의와 같이 근로계약의 내용으로 국경일과 신정, 구정, 하계휴가, 추석, 그 외 서면합의한 날 등 너무 많은 일수를 유급휴가일로 사용토록 하는 것은 연․월차유급휴가제의 입법취지에 반할 뿐만 아니라 근로자의 의사와 상관없이 근로계약 체결이 강요되어 정작 근로자가 필요한 날에 유급휴가를 사용할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 상당하므로 바람직하지 않다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2425, 2006.8.25)

10. 근로시간 휴게․휴일 적용제외

관리․감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무를 수행하는 근로자의 휴일수당지급 여부

질 의

○ 해당 근로자는 ○○제약회사의 지사장으로서 사용자와 사용종속관계에 있는 근로자에 해당하나 근로기준법 제61조 제4호의 관리․감독업무를 수행하는 자에 해당할 수 있음.

○ 그러나 해당회사의 취업규칙은 지사장을 포함한 모든 근로자에게 적용이 되며, 취업규칙 제30조 제B항에서는 “종업원이 정상적인 시간외에 근무를 할 경우에는 시간외 근무수당을 받을 권리가 있다”라고 하고 있고, 제E항에서는 “모든 시간의 근무, 휴일근무 및 교대근무는 해당임원의 서면 승인을 특별히 받아야 한다.”라고 규정하고 있음.

○ 또한 급여규정 제11조에서는 “종업원이 취업규칙에 정한 휴일에 소속임원까지 결제를 득하여 근무하였을 때에는 매시간당 기준임금의 50%에 해당하는 휴일 근무수당을 가산하여 지급한다.”라고 규정하고 있음.

○ 즉, 해당회사에서는 지사에 있는 모든 근로자의 휴일근로를 통제할 수 없어 휴일근로가 필요한 경우 근로자는 직접 휴일근로가 필요한 사항에 대해서 소명을 하고 담당이사에게 승인을 받은 후에야 휴일근로를 하고 휴일근로수당을 지급하는 방식을 택하고 있음.

○ 이에 따라 지사장이 해당 근로자도 일반근로자들과 마찬가지로 휴일근로가 필요한 경우 그 사유를 문서로 소명하였고, 담당이사에게 승인을 받은 때에만 휴일근로를 하였음.

○ 그러나 해당회사에서 실질적으로는 휴일근로수당을 지급하는데 있어서 취업규칙을 적용하지 아니하고 지사장을 포함한 모든 근로자에게 휴일근로수당을 통상임금과 상관없이 1일 60,000원을 지급하였으며, 월 2회 이상 휴일근로를 하는 경우 월 2회까지만 지급하고, 추가적인 휴일근로는 대휴를 지급하였음.

○ 위와 같은 경우 해당근로자가 관리․감독업무를 수행하는 근로자라고 하더라도 취업규칙 혹은 관행으로 인한 휴일근로수당을 청구할 수 있는지

회 시

○ 근로기준법 제61조 및 동법시행령 제30조에 의거 관리․감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무에 종사하는 근로자는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 받지 않습니다.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 근로자인 지사장에 대하여 취업규칙에 다른 근로자와 같이 동일하게 취업규칙이 적용된다는 규정이 있다면 당해 취업규칙에 의거한 휴일근로수당 지급을 청구할 수 있을 것이며,

- 그러한 명문의 규정이 없다면 당해 사업장에서 동 수당의 지급관행이 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관행이 형성된 것으로 볼 수 있을 경우에 지급을 청구할 수 있을 것임.

(근로기준과-2154, 2005.4.14)

관리사무소장의 시간외 근무수당 관련

질 의

○ 질의자는 아파트 관리사무소장으로 근무중인 자입니다.

○ 입주자대표회의에서 월1회 정도 정기회의를 오후 7:30부터 오후 10:00까지 개최하여 관리사무소장이 배석하여 회의진행의 도움 및 참고인으로서 설명 등의 업무를 할 경우 시간외 수당 지급대상에 해당되는지 알고 싶어 질의 함

회 시

○ 근로기준법 제61조 및 시행령 제30조에 따르면 근로기준법 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 사업의 종류에 불구하고 관리․감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무에 종사하는 근로자에는 적용되지 않음.

○ 귀하의 질의가 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 귀하께서 아파트 관리소장으로서 아파트 관리업무를 총괄적으로 관리․감독하는 업무에 종하는 자라면, 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용제외되어 시간외 근무수당 지급대상이 아니라고 사료됨.

(근로기준과-2528, 2005.5.9)

감시적 근로 해당 여부

질 의

○ 근로기준법시행규칙 제12조(근로시간 등의 적용제외 승인신청 등)에 아래의 각 경우의 근로조건이 합당 여부의 유권적 해석으로의 판정을 내려주실 것을 신청함.

○ 사건개요

- 아파트형 공장 정문초소, 격일제 24시간 경비근무에서,

- 공장 규모：중등학교 부지 정도에 5층 건물 2개동, 300여개 공장

- 순찰 요령：12개 지점 점검(컴퓨터 체크기 사용)

1회 순찰에 정상보행으로 50～60분 소요

- [경우 1] 하루 근무중 2회 순찰(별지 일지 및 초록 참조)

- [경우 2] 하루 근무중 8회 순찰(별지 일지 및 순찰지침 참조)

- [참고제언] 경우 2의 근로조건으로 근무하자면 하루 24시간내 순간적 수면도 취할 수 없는 근로임.(경비업 전반적으로 밤 12시 이후 의자에 앉은 자세로 가수면을 허용하고 있음)

- 신청인은 건강하고 음주를 하지 않는데도 [경우 2]의 근로조건으로 7개월을 근무한 바 간경화, 역류성 식도염, 위축성 위염의 발병 진단을 받았음.

회 시

○ 근로기준법 제61조 제3호는 ‘감시적 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관(지방노동관서장에게 위임)의 승인을 얻은 자’에 대하여는 동법 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니하도록 규정하고 있음.

○ 한편, ｢감시적 근로에 종사하는 자｣는 ‘감시업무를 주업무로 하며 상태적으로 정신적․육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자’라고 정하고 있으나(근로기준법시행규칙 제12조 제2항), 구체적인 사례에서 감시적 근로에 종사하는 자인지 여부를 판단하는 것은 용이하지 아니하므로 우리부는 별도로 ‘감시적 근로에 종사하는 자의 적용제외 승인기준’을 만들어 시행하고 있는 바,

- 귀 질의와 같이 아파트가 아닌 아파트형 공장의 정문초소에서 격일제24시간 경비근무를 하는 경우, 상기 기준에 의거 ‘감시적 근로에 종사하는 자’로 판단되려면 다음의 요건을 모두 충족하여야 함.

(1) 경비원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우

(2) 감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간동안 타 업무를 수행하는 경우

(3) 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있는 경우

- 따라서 귀 질의에서 제시한 2가지 사례와 같이 24시간 동안 시간대별로 업무보고, 전관 외곽청소와 화단관리, 우편함 내 광고물 및 불법스티커 제거, 불법주차단속, 1일 2회(사례 1) 또는 8회(사례 2)의 순찰 실시(1회에 50～60분이 소요), 전기소등, 후문 출입통제 차단막 설치 및 제거 등의 업무를 계속 수행하는 것이 상기의 3가지 요건을 모두 충족하는지 여부의 판단을 위해서는 구체적인 사실관계 조사가 필요하나, 만일 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되지 못하는 경우라면 ‘감시적 근로에 종사하는 자’로 보기 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준과-3413, 2005.6.28)

영업양도시 감시적 근로자 적용제외 승인의 효력의 지속여부

질 의

○ 근로자 A가 ○○방직(주)에서 경비원으로 근무하고 퇴직후 적용제외 승인의 효력이 상실되었다는 주장이 있어 질의함.

○ 개 요

- ○○방직(주)의 1988.6.9 노동부 감시적 근로자 적용제외 인가내역：경비원 남 6명

- 근로자 A가 동일장소․동일업무를 계속 수행하면서 소속변경내역

∙○○방직(주)근무：1974.12.16～1997.9.30

∙○○용역근무：1997.10.01～1999.9.30

∙○○방직(주)근무：1999.10.1～2005.1.31

- ○○방직(주)는 1988.6.9 전주지방노동사무소로부터 “감시적 근로에 종사하는 자에 대하여 적용제외 인가”를 받았고, ○○용역은 감시적 근로자 적용제외 인가를 받지 않았음.

- 경비용역업무와 소속근로자 일체가 포괄적으로 1999.10.1자로 ○○방직(주)에서 ○○용역으로 변경되고, 근로자 A도 퇴사 후 1997.10.1 ○○용역에 입사

○ 당사자간 주장요지

- 근로자 A(경비원)는 ○○이 감시적 근로자 적용제외 인가를 받았으나, ○○방직(주)가 1997.10.1자로 사업장의 명칭과 대표자가 다른 ○○용역으로 변경된 후 그 후 재차 감시적 근로자 적용제외 인가를 받은 바가 없어 최초인가서의 효력은 상실되었고, 근로기준법이 전면 적용되어야 한다는 주장

- ○○방직(주)는 사업장의 명칭과 대표자가 변경되었더라도 동일장소와 동일업무를 수행하고 경비원 전원이 사업의 종류, 종사업무, 근로형태 및 승인근로자수가 변경되지 않았으므로 감시적 근로자에 대한 적용제외 승인의 효력은 ○○방직(주)→○○용역→○○방직(주)로 회사 경영상의 이유로 변경되었더라도 재차 승인을 받을 필요가 없이 처음 받은 감시적 근로자 적용제외 승인의 효력은 유효하다고 주장

○ 질의내용

- ○○방직(주)가 감시적 근로자 적용제외 인가를 받았다 하더라도 이는 사용자인 ○○방직(주)와 근로자간의 근로내용에 따라 인가해준 것이므로 감시적 근로자 적용제외 인가 승인의 효력이 1997.9.30자로 상실되는 것인지, 아니면 사업장의 명칭과 대표가 변경되었더라도  ○○용역이 고용을 승계하고 승계이후의 회사의 사업종류, 감시적 근로자의 종사업무․근로형태 및 승인근로자 수가 변경이 없다면 효력이 지속되는 것인지 여부.

- 효력이 지속된다는 가정하에 승인의 효력이 ○○방직(주)→○○용역→○○방직(주)로 사업장의 명칭과 대표자가 변경되었더라도 재차 승인을 받을 필요가 없이 처음 받은 감시근로자 적용제외 승인의 효력이 ○○방직(주)에도 계속하여 효력이 있다고 보아야 하는지 여부

○ 의 견

<갑설> 감시․단속적 근로 종사자에 대한 적용제외 승인의 효력은 사업장의 명칭과 대표자가 변경되었다면 근로조건 결정권한을 가진 사용자가 변경된 것이므로 ○○방직(주)가 노동사무소에서 승인 받은 “감시적 근로자 적용제외 승인”의 효력은 ○○용역회사로 변경되면서 상실된다는 주장(근로기준과-4770, 2004. 9.8 참조)

<을설> ○○용역이 근로자 전원 고용승계하고, 승계이후 회사의 사업종류, 감시·단속적 근로 종사자의 종사업무·근로형태 및 승인근로자수가 변경되지 않았다면 ○○용역에도 계속하여 승인의 효력은 미치고, 그 후 다시 ○○방직(주)→○○용역→○○방직(주)로 사업장의 명칭과 대표자가 변경되었더라도 재차 승인을 받을 필요가 없이 처음 받은 감시적 근로자 적용제외 승인의 효력이 ○○방직(주)에도 있다는 주장

<당소 의견> 을설과 의견을 같이함.

(이유) 근로기준법 제61조에 의한 감시적 근로자 적용제외 인가는 근로형태에 대한 인가로서(1991.10.5 근기 01254-14312) 근로자 A의 경우 ○○방직(주), ○○방직의 용역업체 소속으로, ○○방직(주)으로 소속변경은 있었다 하나 사업종류, 승인근로자수에 변경이 없고, 실제 동일 근로형태, 동일장소에서 계속 근로한 자이며, 회사의 경영상 이유 등으로 일정기간 사용자가 변경되었다 하더라도 감시적 근로적용제외 승인의 효력은 유효하다고 사료됨(1991.3.29 근기 01254-4389：영업양도․양수시 근로자의 근로조건이나 근로형태 등의 요건이 변경되지 않았다면 양도인이 받은 근로시간, 휴게, 휴일의 적용제외 승인효과는 양수인에게 이전된다)

회 시

○ 근로기준법 제61조 제3호에 의하여 사용자가 감시․단속적근로 적용제외 승인신청을 하여 노동부장관의 승인을 얻은 경우에는 같은법 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니하도록 규정하고 있음.

○ 귀문의 경우 감시․단속적근로 적용제외 승인을 얻은 사업장에서 동 승인업무에 종사하는 근로자가 수행하는 해당업무를 용역업체에 위탁하였다가 원 사업체에서 인수하여 운영하는 등 사업장 명칭 및 대표자가 변경되었다 하더라도 사업을 포괄적 양도양수하여 감시단속적 적용제외 승인을 받은 근로자의 근로조건이나 종사업무, 근로형태, 승인근로자수 등이 변경되지 않는 등 승인당시의 요건이 변경되지 않았다면 양도인이 받은 승인의 효과는 양수인에게 이전되는 것으로 보아야 할 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-212, 2005.10.12)

일시사역인부에 대한 연차유급휴일 산정기준 및 휴게시간 지정

질 의

Ⅰ. 비상근 인력 연차 유급휴일 산정기준에 대하여?

○현 황

- 근로분야：저소득층 가정지도, 자원봉사센터 전문봉사, 주민자치센터 보조

- 근로계약 기간：매년 1월 1일～11월 30일(11개월간)

※ 매년 1.1～12.31일까지 계약 및 예산의 범위내의 규정을 삽입하여 사역하는 부서가 다수임 ⇒ 매년 1개월(30일)은 사역일시 중단

- 근무장소：동사무소, 구청 사회복지과 등

- 사업계속 여부：1988년 7월 1일 이후 매년 계속하여 사역(매년 재계약 체결-고용에 대한 기대심리가 높음)

- 2006년 실 근로일수：229일(국공휴일, 토요일 유급휴일 인정)

○ 질의내용

- 이 경우, 8할 이상 근무자로 인정하여 15일의 연차 유급휴가 부여 여부

- 이때, 2년마다 1일의 휴가 가산제의 적용에도 해당되는지 여부

- 1년 미만 근속자로 인정하여 1개월 개근시 1일의 유급휴가를 주어 11일의 유급휴가만 인정하여야 하는지

Ⅱ. 산불감시원 휴게시간 미지정 위법여부에 관하여?

○ 현 황

- 근로계약기간：가을철 및 봄철 산불감시(매년 11.1～익년 5.15한)

- 근무장소：산림내․외의 별도 지정장소 및 산불현장 등

- 근무성격

∙개인별 특정구역이 지정되어 있고, 그 지역내에 초소가 있는 지역도 있고, 초소가 없어서 바위에 앉아서 근무하는 감시원도 있는 등, 근무지가 일정하지 않음.

∙산불이 발생했을 경우, 감시원에게 책임이 돌아가는 것은 아니며 산불이 발생시 지정받은 장소를 이탈해 있었거나 근무태도가 불량할시 향후 3년간 동구청 산불 감시원으로 근무를 할 수 없음.

○ 질의내용

- 산불감시원을 감시 근로자로 분류하여 휴게시간적용 배제 가능여부

회 시

○ 비상근 인력의 연차유급휴일 산정기준에 대하여

- 귀 구에서 저소득층 가정지도 등의 분야에 1988년부터 현재까지 매년 11개월간(1.1～11.30)근로계약을 체결하고, 근로조건 등에 있어 동질적인 근로계약이 반복적으로 갱신 되었고, 이에 따라 근로자들도 고용에 대한 기대심리가 높다면 계속근로로 인정될 수 있을 것임.

- 계속근로가 인정될 경우 근로기준법 제59조 제1항의 규정에 의한 연차유급휴가를 1년간의 소정근로일수의 출근율에 따라 부여하되, 같은 법 같은 조 제3항의 가산휴가도 부여 하여야 함.

- 다만, 연차유급휴가일수 산정에 있어서 계속근로년수 및 출근율에 의하여 산정된 연차유급휴가일수에 근로관계가 중단되었던 기간(귀 질의서상의 12.1～12.31)만큼은 그 비율에 비례하여 감하면 될 것임.

○ 산불감시원에 대한 휴게시간 미지정의 위법여부에 관하여

- 같은법 제61조 제3호의 규정에 의하면 감시·단속적 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자는 같은 법 제4장 및 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 않음.

- 귀 질의만으로 “산불감시원”이 감시적 근로자에 해당하는지 여부가 불명확함. 다만, “산불감시원”이 감시적 근로자에 해당된다 하더라도 사용자가 노동부장관의 적용제외 승인을 얻지 아니한 경우에는 근로기준법에 의한 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정이 적용되어야 할 것임.

(임금근로시간정책팀-365, 2005.11.3)

축산법 제20조의 규정에 의한 축산업사업장이 근로기준법 제61조 제2호의 동물의 사육이나, 기타 축산업에 해당 되는지

질 의

○ 제주도축산진흥원은 가축사육을 목적으로 축산법 제20조의 규정에 의한 축산업(가축사육업, 종축업) 사업장으로 등록되어 있어 근로기준법 제61조 제2호의 동물의 사육이나, 기타 축산업에 해당된다고 보나 이에 대한 논란이 있어 “갑”론과 “을”론에 대하여 질의함.

○ “갑”론

- 제주도축산진흥원은 지방자치단체의 사업소로서 축산법 제20조의 규정에 의한 축산업(가축사육업, 종축업)사업장으로 등록되어 있을 뿐만 아니라 주요기능으로 우량종축의 생산과 공급(판매)은 물론 사업의 특성상 기상, 기후 등 자연조건에 상당한 영향을 받으며 근로시간, 휴일, 휴게 등에 대하여도 획일적으로 적용하는 사업장이며

- 우리원은 수익사업을 목적으로 매년 막대한 사업장 생산수입이 예산에 편성되어 운영되고 있는 사업장이며,

- 따라서 근로기준법 제61조 제2호에 규정하는 동물사육, 기타 축산이라 함은 일정한 장소에서 가축을 사육 관리하는 것으로 보기 때문에 우리원 사업장은 근로기준법 제61조 제2호의 규정에 해당됨.

○ “을”론

- 근로기준법 제61조 제2호에서 규정하고 있는 사업은 사업특성상 기상, 기후 등 자연조건에 크게 영향을 받는 등 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 규정을 획일적으로 적용하기가 곤란하여 법의 일부 적용을 배제하는 것으로 보아야 할 것이므로, 우리원의 경우 이러한 기상, 기후상황에 따라 직접적인 영향을 받는 사업으로 볼 수가 없고 그 설립취지가 공공행정기관인 자치단체가 관내 축산산업 등의 발전이라는 행정목적을 구체적으로 달성할 목적으로 설치된 자치단체 소속의 행정기관이므로 동 조에서 규정하는 사업으로 보기가 곤란함.

○ 우리원 의견：“갑”론이 타당하다고 봄

회 시

○ 근로기준법 제61조 제2호에 의하면 동물의 사육, 수산동식물의 채포 양식사업, 기타의 축산, 양잠, 수산사업은 동법 제4장 및 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 아니한다고 규정하고 있으며 동조 동호에 해당하는지의 여부는 사업의 종류, 성질 및 근로형태에 따라 결정될 것인 바,

- 동법 제61조 제2호에서 규정하고 있는 사업은 기상이나 기후 등에 밀접하게 관련되어 근로시간 및 휴일, 휴게 등을 획일적으로 적용하기가 곤란하여 법 적용을 제외하도록 한 입법취지에 비추어 볼 때 귀원의 경우 해당근로자들의 근무형태가 자연 방목이 아닌 돈사·우리 등에 가축을 가두어 사료를 주어 사육하는 등 기상이나 기후 등 자연적 조건에 영향을 받는다고 보기 어렵고 근로시간도 다른 직종의 근로자와 동일하게 통상근무시간이 09:00～18:00까지로 운영되고 있어 근로시간 및 휴게 휴일 등의 적용을 제외할만한 사업으로 볼 수는 없을 것으로 사료되며,

- 귀원의 사업의 종류 및 성질을 살펴보면 제주도행정기구설치조례 제39조에 의해 제주도의 축산발전을 위한 기술보급과 가축위생, 수의 공중보건에 관한 시험, 검사 및 연구를 목적으로 설치되었는바, 소관사무를 보더라도 축산종합컨설팅 운영, 제주마(문화재) 보호육성, 축산농가의 사양관리, 경영실태조사분석 및 경영개선, 제주형 고급육 생산기술개발, 초지관리 및 사료생산 수급관련사항, 종돈생산공급에 관한 사항, 안전축산물 생산 시험 연구 등의 업무를 관장(동 조례 제41조)하도록 하여 종돈 및 종축업무중 가축사육에 해당하는 업무는 축산행정서비스를 제공하기 위한 부수적인 업무로서 귀원의 주된 사업으로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

- 따라서 귀원의 사업종류 및 해당업무의 근무형태 등을 고려해 볼 때 근로기준법 제61조의 규정에 의한 근로시간 및 휴게․휴일 등의 적용제외사업으로 인정되기는 곤란할 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-661, 2006.3.22)

근로시간 및 휴게시간의 특례를 적용받는 영화제작 및 흥행업 해당 여부

질 의

○ 근로기준법 제58조 제1항 제2호에는 영화제작 및 흥행업을 근로시간 및 휴게시간의 특례가 적용되는 사업으로 규정하고 있는 바, 다음 사항을 질의하고자 함.

○ KBS아트비전은 KBS에서 제작하는 각종 방송프로그램의 디자인, 의상, 분장 효과 등 TV방송에서 보여지는 미술분야를 전담하는 회사로서 동 회사가 영위하고 있는 사업의 내용은 드라마 등 방송프로그램 제작에 필요한 디자인, 의상, 분장, 효과 등이므로 근로기준법 제58조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 영화제작 및 흥행업에 해당할 수 있을 것으로 판단되고, 한국표준산업분류 역시 87. 영화, 방송 및 공연산업이라고 하여 동 업종과 영화, 공연산업은 같은 산업으로 분류하고 있음.

○ 따라서 위 회사의 경우에도 영화제작에 준하거나 적어도 “흥행업”에 속한다고 사료되는바 귀 부에서 유권해석하여 주시기 바람.

회 시

○ 근로기준법 제58조에서 규정하고 있는 운수업, 물품판매 및 보관업, 금융보험업, 영화제작 및 흥행업 등은 사업성격 내지 업무의 특성상 법에서 정하고 있는 연장근로시간 및 휴게시간을 엄격하게 적용할 경우 공중생활의 불편을 초래할 가능성이 크므로 근로자 대표와 서면합의를 통해 법 제52조 제1항의 연장근로제한시간을 초과하여 근로하거나 법 제53조의 휴게시간을 변경할 수 있음.

○ 귀 질의 KBS아트비전의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 산업분류는 사업체에서 수향하는 주된 산업활동의 특성(산출물, 원재료, 제조공정 및 방업, 기능 및 용도, 제공하는 서비스 및 제공방법 등)에 따라 분류하는 것으로

- KBS아트비전의 업종이 한국표준산업분류 등에 따라 영화제작 및 흥행업으로 분류될 수 있고 또한 그 주된 사업내용이 영화제작 및 흥행업에 해당된다면 근로자대표와의 서면합의를 통하여 법 제58조의 특례적용을 할 수 있을 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2166, 2006.8.14)

관리직 사원의 연장근로수당 해당여부

질 의

○ 저는 1979년 자동차운전학원에 4급 평사원으로 입사하여 기능강사로 근무하고 있던 중 2000년에 3급 간부사원으로 현재 근무하고 있음. 다름이 아니라 같은 일을 하는 평사원과 간부사원의 시간외 수당이 다른지?

○ 근무시간은 08：30부터 17：30까지 기본근무시간이고 오전 05：40부터 8：30까지 17：40부터 20：30까지는 시간외 근무를 하고 있음.

○ 4급 평사원 일 때는 150%의 시간외 수당을 지급받았음.

○ 그러던 중 2000년 3급 간부 직원이 되면서(간부직원이면서 4급인 기능강사를 하고 있음 단 직급만 3급 일뿐) 현재도 1급 2급 3급 간부직원은 시간외수당을 50분당 4000원을 일률적으로 받고 있음.

○ 이것은 근로기준법에 간부직원 이라고 150% 수당을 주지 않고 일률적으로 4000원 주어도 노동법에 저촉되지 않는지?

○ 당직이란 1. 토요일 일요일 국경일 등등

2. 05：40부터 08：30까지

3. 17：40부터 20：30까지 3종류가 있음.

- 1의 경우 08：30부터 17：30까지 1급 2급 3급 간부직원은 일률적으로 50,000원 당직수당을 받고 4급 평사원은 시간당 150% 수당을 받고 있음.

- 2와 3의 경우는 1급 2급 3급 간부직원은 50분당 4,000원을 받고 4급 평사원은 시간당(60분) 150% 받고 있음.

- 이것 또한 근로기준법에 간부직원이라 이유로 150%를 지급하지 않고 일률적으로 50분당 4,000원을 주어도 법에 저촉되지 않는지?

회 시

○ 자동차운전학원 간부사원의 연장근로시 연장근로수당지급 관련

-  근로기준법 제61조 제4호 및 동법시행령 제30조 규정에 의하면 관리 감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무에 종사하는 근로자는 근로기준법 제4장 및 제5장에서 정한 근로 시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니하도록 규정하고 있음.

- 귀문의 경우 구체적인 사실관계사 불명확하여 귀사 3급 간부사원이 위 관리감독업무에 종사하는 근로자로 볼 수 있는지는 알 수 없으나 동법에서 규정하고 있는 ꡔ관리감독적 지위에 있는 자ꡕ라 함은 근로조건의 결정 기타 노무관리에 있어서 경영자와 일체적인 지위에 있는 자를 말하는 것인 바, 사업장내 형식적인 직책에 불구하고 출․퇴근 등에 있어서 엄격한 제한을 받는지 여부, 노무관리방침의 결정에 참여하거나 노무관리상의 지휘권한을 가지고 있는지 여부 그 지위에 따른 특별수당을 받고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토 판단하여야 할 것임.(같은취지：근기 01254-5592, 1987.4.6)

- 위와 같은 기준에 따라 관리감독업무에 종사하는 근로자로 볼 수 있는 경우가 아니라면 간부사원일지라도 근로기준법 제55조에 의한 연장근로시 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 임금을 지급하여야 할 것으로 보임.

○ 당직근무시 임금 지급 관련

- 일반적으로 일․숙직 근로라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설내에서 대기하고 있는 경우로서 이러한 업무는 원래 근로계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것이어서 정상근로에 준하는 임금을 지급할 필요가 없으며 연장․야간․휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것은 아니라고 볼 수 있을 것임.(대법원 1990.11.27, 90 다카10312)

- 귀문의 경우 위와 같이 전형적인 일․숙직근로에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ꡔ일․숙직 수당ꡕ 이외의 연장․야간․휴일근로수당의 지급의무가 없다고 사료됨. 다만, 일․숙직시간중에 수행하는 업무의 강도가 본래의 업무와 동일하거나 유사한 일․숙직근로의 경우에는 통상의 근로에 준하여 임금지급이 이루어져야 할 것으로 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2698, 2006.9.12)

감시, 단속적근로자 적용제외 승인기준

질 의

○ 당사는 아파트, 빌딩을  관리하고 있는 건물관리업체로 아래와 같이 감시적, 단속적근로자에 대하여 질의함.

가. 감시적, 단속적근로자에 대한 적용제외 승인신청시(이하 “감단신청” 이라 하겠습니다) 신청서를 위탁회사 본사소재지 관할 노동청에 해야 하는지, 아니면 사업장 관할 노동청에 해야 하는지

나. 단속적근로자와는 달리 감시적근로자의 경우는 승인요건 중 “8시간 이상의 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 확보되어 있는 경우, 그리고 이 요건이 확보되지 아니한 공동주택 경비원에 있어서 당사간의 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되어 있는 경우는 승인을 해주도록 되어 있는데” 간혹 몇몇 노동청 근로감독관의 경우 아파트 경비원인데도 불구하고 휴게시설이 없다는 이유로 승인을 못해주겠다 하여 언쟁을 높인 적이 있음. 이 경우 휴게시설이 없으면 승인이 안된다는 근로감독관의 얘기가 맞는지요

- 그리고 상기 항목 중 “공동주택 경비원” 이라 함은 오피스텔, 기타 빌딩의 경비원도 포함을 하여 오피스텔 경비원도 휴게시간이 확보되지 않은 경우 다음날 24시간 휴무가 보장만 되면 승인이 된다는 것으로 해석이 가능한지요

다. ‘나’항에 계속되는 질문으로 8시간 이상의 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시산이 확보되어 있지 않은 경우의 공동주택 경비원은 다음날 24시간의 휴무가 보장되어 있으니 근무일에는 야간에 별도의 수면(가면)시간, 그리고 휴게시간을 주지 않아도 위법하지 않은 건지, 그렇다면 24시간 동의서를 받을 때 수면시간, 휴게시간에 대하여 언급을 하지 않아도 된다는 건지

라. 감단 근로자의 경우 내년부터 최저임금 감액률을 적용한다고 하는데 그러면 내년부터는 감단신청이라는 제도가 없어지는 건지, 아니면 최저임금만 적용을 하고 휴게, 휴일 등은 계속 적용제외를 시키기 위하여 감단신청은 내년에도 계속 적용이 되는 건지

마. 끝으로 감단근로자의 2007년도 최저임금 적용과 관련하여 월간 소정근로시간에 대하여 365시간, 311시간, 287시간 등 많은 이견이 있는데 소정근로시간을 몇시간으로 해야 하는지

회 시

○ 감시․단속적 근로자에 대한 적용제외 승인신청의 관할

- 근로감독관 집무규정(노동부훈령 제607호, 2005.12.1) 제53조(인․허가의 요령) 제4호에 ‘동일기업에 부속되어 있는 수 개의 사업 또는 사업장이 2개 이상의 지방관서 관할지역에 소재한 때에는 주된 사업 또는 사업장이나 본사를 관할하는 지방관서장이 종된 사업 또는 사업장에 소속된 인․허가 대상자를 일괄하여 인․허가 할 수 있다’ 라고 규정하고 있음.

- 감시․단속적 근로자에 대한 적용제외 승인업무는 개개 근로형장 관할이 아닌 본사 관할 지방관서에서 업무처리를 하고 있으므로 동 관서에 승인신청하여 처리하시 바람.

○ 감시․단속적 근로자에 대한 적용제외 승인기준

- 감시․단속적 근로자에 대한 적용제외 승인기준에 대하여 근로감독관 집무규정 제49조에서 세부적으로 규정하고 있음.

- 감시근로자의 경우 단속근로자와 달리 수면 또는 휴게시설의 확보를 승인기준으로 규정하고 있지 않음. 따라서 근로감독관 집무규정 제49조 제1항의 규정에 의한 승인기준을 충족할 경우에는 근로시간 등의 적용제외 승인이 가능함.

- 공동주택 경비원의 경우 24시간 격일제 근로가 허용되고 있는데 이때의 ‘공동주택’이라 함은 주택법 제2조제2호에 의거 ‘건축물의 벽․복도․계단 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택’을 말하는 것으로, 그 종류와 범위는 주택법시행령 제2조 제1항 및 건축법시행령 별표 1 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 아파트, 연립주택, 다세대주택을 말하는 것임.

- 따라서 귀문의 오피스텔과 기타 빌딩은 위 공동주택에 포함된다고 할 수 없으므로 오피스텔 등의 경비원은 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있지 않는 경우 24시간 격일제 근무가 불가하다 할 것임.

○ 공동주택 경비원의 적용제외 승인기준

- 공동주택 경비원에 대하여는 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있지 않는 경우에 근로감독관 집무규정 제49조 제1항 제1호, 제2호의 요건 및 당사자간의 합의가 있고 다음날 24시간 휴무가 보장되어 있는 경우에 근로시간․휴게․휴일의 적용제외 승인을 받을 수 있음.

- 따라서, 공동주택 경비원의 경우 24시간 격일제 근로계약시 근로한 다음날 24시간 휴무가 보장되는 한 별도의 수면 또는 휴게시간을 부여할 필요는 없지만, 근로자의 건강권 문제와 2007년부터 최저임금법이 적용되는 점 등을 감안하여 적절한 수면시간 또는 휴게시간이 부여되는 것이 바람직하다 할 것임.

○ 감시․단속적 근로자의 최저임금법 적용 등

- 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 종사하는 모든 근로자에게는 노동부장관이 결정․고시한 최저임금이 적용되는 것이 원칙이나, 최저임금법 제5조 제2항에서 감시․단속적 근로자로서 근로기준법 제61조 제3호에 의거 노동부장관으로부터 적용제외 승인을 받은 경우에는 최저임금액과 다른 금액(감액)으로 적용하도록 규정하고 있고, 동 규정은 2007.1.1.부터 시행하도록 하고 있음.

- 따라서, 감시․단속적 근로자에 대한 근로시간 등의 적용제외 승인제도는 최저임금법에서 정하고 있는 최저임금 감액 적용제도와는 다른 제도로 그대로 유지됨.

- 또한, 최저임금 적용관련 월 소정근로시간을 몇시간으로 하여야 하는지는 개별 당사간 근무하기로 정하고 실근로를 제공한 시간을 몇시간으로 하였는지에 따라 달리 보아야하므로 최저임금법 적용과 관련된 근로시간 산정 등에 대한 자세한 내용은 관할 노동관서(노사지원과)를 통해 안내받으시기 바람.

(임금근로시간정책팀-2808, 2006.9.2)

제 5 장  여성과 소년

1. 야업 및 휴일근로의 제한

제 5 장  여성과 소년

	【 관 련 조 항 】
법 제68조【야업 및 휴일근로의 제한】① 사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키고자 하는 경우에는 당해 근로자의 동의를 얻어야 한다. ② 사용자는 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만, 다음 각호의 1의 경우로서 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 18세 미만자의 동의가 있는 경우 2. 산후1년이 경과되지 아니한 여성의 동의가 있는 경우 3. 임신중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우 ③ 사용자는 제2항의 경우 노동부장관의 인가를 얻기 이전에 근로자의 건강 및 모성보호를 위하여 그 시행여부와 방법 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다.

야간근로금지에 대한 질의

질 의

○ 최근에 부쩍 24시간이나 밤샘하는 업소들이 많아지고 있다. 결과적으로 만성피로는 국민들의 건강을 해치고, 안전사고를 늘리고 산업재해를 늘리게 된다.

○ 아침에는 백화점식으로 문을 열지만 새벽 5시까지 영업할 이유도 손님도 없다. 그런데 그런 짓을 하고 있다. 그곳에 있는 젊은이들이 건강한 사회의 일원이 될 수 있겠는가?

○ 그곳만이 아니라 김밥집이나 편의점, 해장국의 경우에도 24시간 자유영업이라고 할 수 없는 부분이다. 산업특례법에는 특별한 국가산업적인 효과가 있는 직종에 한 해 허가를 받고 근로할 수 있는 것으로 안다.

○ 밤업소도 불법영업인데 어떻게 그런 일반영업점과 백화점이 산업특례허가가 날수가 있겠는가?

○ 국가적으로 그런 영업을 금지시켜야 할 것이다. 아무런 근거도 없이 국민들이 병들게 하는 근로조건들에 대해 강제규정을 두어야 할 것이다.

○ 국민인권 차원에서도 그런 짓을 하지 못하도록 강제 법제화하여야 할 것이다.

○ 외국의 경우에도 야간영업은 철저히 금지되어있다. 우리나라에서 야간영업을 마치 합법적인 것처럼 하는 것은 국민인권의 사각지대라 할 것이다.

○ 근로라 함은 정상적인 영업을 위한 판매자와 구매자의 활동이 정상적이어야 하고, 그 조건이 국민인권에 적합해야 함에도 그런 짓을 하도록 노동부와 행자부 정부가 그런 짓을 하고 있는 것은 탄핵의 사유라 할 것이다.

○ 불합리한 국민인권으로서의 근로조건에 대한 부분에 대해 강제 법제화하여야 할 것이다.

회 시

○ 근로기준법상 야간근로는 22시부터 다음날 06시까지의 근로를 의미하는데, 야간근로는 근로자의 건강을 해칠 수 있으므로 임신중인 여성근로자, 산후 1년 미만인 여성근로자, 18세 미만 근로자에 대해서는 본인의 동의(임신중인 여성은 명시적인 청구)와 노동부장관의 인가를 얻어야 시킬 수 있으며, 야간근로에 대하여는 통상임금의 50% 이상의 가산임금이 지급되어야 함.

○ 업종의 특성 및 경제여건에 따라 야간근로가 불가피한 경우가 있을 수 있으므로 야간근로를 획일적으로 금지하는 입법은 현실적으로 어려움이 있을 것으로 사료되며, 귀하의 의견은 향후 정책수립시 참조하도록 하겠음.

(근로기준과-2533, 2005.5.9)

2. 산전후휴가

	【 관 련 조 항 】
법 제72조【임산부의 보호】① 사용자는 임신 중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되어야 한다. ② 사용자는 임신 중인 여성이 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 경우로서 당해 근로자가 청구하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 보호휴가를 주어야 한다. 다만, 인공임신중절수술(모자보건법 제14조제1항의 규정에 의한 경우는 제외한다)에 의한 유산의 경우는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다. 다만, 남녀고용평등법 제18조의 규정에 따라 산전후휴가급여 등이 지급된 때에는 그 금액의 한도 안에서 지급의 책임을 면한다. ④ 사용자는 임신 중의 여성근로자에 대하여 시간외근로를 하게 하여서는 아니된다. 당해 근로자의 요구가 있는 경우에는 경이한 종류의 근로로 전환하게 하여야 한다. 시행령 제39조의2【유산․사산휴가의 청구 등】① 법 제72조 제2항의 규정에 따라 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 근로자로서 보호휴가(이하 “유산․사산휴가”라 한다)를 청구하는 근로자는 휴가청규사유, 유산․사산 발생일 및 임신기간 등이 기재된 유산․사산에 따른 보호휴가신청서에 의료기관의 진단서를 첨부하여 당해 사업주에게 제출하여야 한다. ②사업주는 제1항의 규정에 따라 유산․사산휴가를 청구한 근로자에 대하여 다음 각 호의 기준에 따라 유산․사산휴가를 주어야 한다. 1. 유산 또는 사산한 근로자의 임신기간(이하 “임신기간”이라 한다)이 16주 이상 21주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 30일까지 2. 임신기간이 22주 이상 27주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 60일까지 3. 임신기간이 28주 이상인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 90일까지
▶개정법은 2006.1.1부터 시행하고, 법 제72조 제2항 및 제3항 개정규정은 시행 후 출산․유산 또는 사산하는 여성근로자부터 적용함.

임신여성근로자에 대한 근로시간 및 휴게시간의 임의 조정 가능여부

질 의

○ 한국철도공사 ○○지역관리역은 경인선 및 경부선 26개 소속역을 관리하며 소속직원 582명(남 392명, 여 190명 )인 공사기관으로, 2004. 12.31까지는 국가공무원법을 적용받는 정부기관으로 24시간 철야체제인 격일 근무체제로 운영하였으나, 2005.1.1 한국철도공사로 전환됨에 따라 근로기준법을 적용 받게 되었으며 한국철도공사 사장과 한국철도노조 위원장과 협약에 의하여 2005.1.1～2005.3.31까지 준비기간을 거쳐 2005.4.1부터 전면 3조 2교대 근무체제를 시행하였음.

○ 우리공사는 업무특성상(24시간 영업) 여성이 야간 및 휴일에도 근무를 하여야하는 실정으로 인력운영상 많은 어려움이 있어 다음과 같이 3조 2교대를 시행하는 것이 근로기준법에 위배되는지?

<철도노사단체협약>

제79조【교대근무자 근무형태】① 교대근무자의 근무형태는 3조 2교대제 및 야간격일제(시설장비반에 한함)로 한다.

② 3조 2교대 교대근무자의 교대주기, 시업ㆍ종업시각 및 휴게시간은 다음 각 호와 같다.

1. 3조 2교대(6일주기：주주야야비휴)

가. 주간휴무 - 시업：09시, 종업：19시(휴게 1시간 부여)

나. 야간근무 - 시업：19시, 종업：익일 09시

(휴게 5시간 부여, 22:00-익일 06:00에 4시간 부여)

③ 3조 2교대 교대근무자의; 휴일은 근무 1순환 중 발생하는 휴일과 주간 또는 야간 근무중 월 2회 지정하여 부여하며, 야간 격일제 교대근무자는 근무 1순환(7일)중 발생하는 휴일과 월 1회의 근무를 지정하여 부여한다.

④ 야간격일제 순환주기 변경은 28일을 주기로 변경한다.

⑤ 교대근무자의 근로시간은 1개월 단위의 탄력적 근로시간제로 운영한다.

○ 질의 1) 우리공사에서 운영하는 3조 2교대가 탄력적 근로시간제에 해당하는 여부

○ 질의 2) 3조 2교대 운영에 있어서 임신여성근로자의 출퇴근시간을 조정하여 일 8시간만 근무가능한지 여부(철도노사단체협약 제79조에 위배되는지 여부)

한국철도공사 취업규칙 중 교대근무 형태별 근무시간

근무형태		시 업	종 업	근무시간	휴 식	지점휴일
3조 2교대	주간근무	09시	19시	9시간	1시간(중식)	월2회
	야간근무	19시	익일 09시	9시간	5시간 (석식, 수면)

※ 공사는 출․퇴근 사정이 있는 경우 시업 및 종업시각을 조정 할 수 있다.

○ 질의 3) 3조 2교대 시행에 있어서 임신여성근로자의 휴게시간을 한국철도공사 취업규칙에서 정한 시간외에 추가로 1시간 더 부여하여 시간외 근로가 발생하지 않도록 운영하는게 가능한지 여부

회 시

○ 질의 1에 대하여

- 귀 질의와 같이 사용자가 근로자대표(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합의 대표)와 서면합의(단체협약)로 6일을 주기로 ‘주간-주간-야간-야간-비번-휴일’이 반복되는 3조2교대제를 운영하되 이를 탄력적근로시간제로 하기로 정하였다면 그 내용이 근로기준법 제50조 제2항에 규정된 요건에 저촉되지 아니하는 한 유효한 탄력적근로시간제가 시행되는 것으로 볼 수 있을 것임.

○ 질의 2, 3에 대하여

- 귀 질의 2와 같이, 단체협약으로 3조2교대제를 운영하는 사업장에서 특정 근로자(귀 질의의 경우 임신중인 여성근로자)에 대하여 출퇴근시간을 조정하여, 법정 근로시간을 초과하는 연장근로를 폐지하고 법정근로시간에 맞도록 조정하는 것을 근로기준법 위반으로 보기는 어려울 것임.

- 다만, 귀 질의 3과 같이, 동일한 3조 2교대제하에서 사용자가 특정 근로자를 대상으로 연장근로시간을 1시간 줄이고 휴게시간을 1시간 늘이는 것은 출퇴근시간의 변동없이 사업장 내에서의 대기시간만 늘어날 수 있어 근로자에게 불리한 근무시간 조정이라 볼 수 있으므로 단체협약 위반이 될 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-2915, 2005.5.30)

계약직근로자는 임신하면 회사에 다닐 수 없는 것인지

질 의

○ 용역업체인 (주)○○을 통해 2년 계약으로 ○○은행서 근무중 임신을 한 동료언니가 회사를 그만두게 되었음. 1.16부터 출산휴가를 가기로 하였으나 14일 용역업체로 해고통지를 받았는데 계약직근로자는 임신하면 회사 다닐 수 없나요?

회 시

○ 귀하의 질의내용만으로는 사실관계가 명확하지 아니하여 구체적인 답변이 곤란하나, 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가는 근로계약형태와 관계없이 출산하는 모든 여성근로자가 부여 받을 수 있고, 같은 법 제30조의 규정에 의하여 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고하지 못하며, 특히 산전후휴가기간과 그 후 30일간은 해고하지 못함.

○ 따라서 동료근로자가 정당한 이유 없이 해고되었다고 판단되신다면 동 근로자를 고용한 파견사업주를 관할하는 지방노동관서에 민원을 제기하여 도움을 받으시기 바람.

(여성고용팀-332, 2006.1.24)

산전후휴가일수에 법정 공휴일도 포함되는지

질 의

○ 법정 산전후휴가일수가 90일인데, 주 5일 근무자인 경우 또는 법정 공휴일인 경우는 휴가자 뿐 아니라 누구나의 휴일인데 그것을 휴가일수에 포함하여야 하는지?

회 시

○ 근로기준법 제72조의 규정에 의하여 사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하는 바,

- 이 때 휴가기간 90일은 역일상의 기간을 말하므로 각 사업장의 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 없는 한 동 휴가기간중에 법정휴일, 기타 회사의 약정휴일 등이 포함되어 있다 하더라도 역일상 90일을 부여하면 될 것임.

(여성고용팀-333, 2006.1.24)

산전후휴가를 40일밖에 못준다고 하는데 어떻게 해야 하는지

질 의

○ 어린이집에 근무하고 있는데 출산휴가를 40일밖에 못준다고 합니다. 제가 알기로는 법적으로 90일 출산휴가를 신청할 수 있는 것 아닌지?

○ 출산 후 몸조리를 잘못하면 평생을 고생한다고 하는데 걱정이 되어서요. 이런 경우 어떻게 해야 하나요?

회 시

○ 근로기준법 제72조 규정에 의하여 사업주는 임신중인 여성근로자에게 산후 45일 이상이 확보되도록 출산일을 전후하여 90일의 휴가를 부여하고, 최초 60일간의 임금을 지급하여야 하며, 만약 사업주가 이를 위반할 경우에는 형사처벌(2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금)을 받게 됨.

○ 또한 근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정하는 강행규정이므로 사업주가 관행 또는 취업규칙 등을 이유로 임의적으로 근로자에게 권리를 포기하도록 강요하거나 산전후휴가를 부여하지 아니할 수 없음.

○ 그리고 우선지원대상기업(고용보험법시행령 제15조)의 경우에는 산전후휴가 90일간에 대하여 고용보험에서 최고 405만원까지, 기타 사업의 경우에는 최초 60일을 초과한 30일분의 급여를 135만원까지 지급하게 되므로 우선지원대상기업의 경우에는 그만큼 사업주의 부담이 덜게 됨.

○ 따라서 사업주에게 적법한 산전후휴가를 요구하고, 만약 사업주가 부여 하지 않을 경우에는 사업장 관할 지방노동관서에 민원을 제기하여 도움을 받으시기 바람.

(여성고용팀-645, 2006.2.17)

쌍둥이 출산시 산전후휴가기간

질 의

○ 쌍둥이를 출산하였을 경우에는 산전후휴가를 꼭 두 배는 아니더라도 더 많이 주어야 하는 것은 아닌지?

회 시

○ 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가는 출산하는 자녀의 수에 따라 부여하는 것이 아니라 출산으로 인하여 손상된 모체를 회복하기 위하여 부여하는 것이므로 쌍둥이를 출산하였다고 하여 휴가기간을 의무적으로 더 부여하여야 하는 것은 아님.

(여성고용팀-1582, 2006.4.19)

임신 전에 출산휴가 약속을 확실히 받고 싶은데 <일하는 여성 후견감독관 제도 안내>

질 의

○ 병원에 근무하는 여성근로자입니다. 출산휴가에 대해 총무팀에 물어봐도 확실한 대답을 안 해줘서 불안합니다. 임신 전에 출산휴가 혜택을 받을 수 있다는 약속을 확실히 받고 싶은데 어떻게 하면 좋을까요. 혹시 중소업체를 다니는 직원들이 마음 놓고 임신을 할 수 있도록 노동부에서 감사를 나온다던가 해주시면 안 될까요?

회 시

○ 근로기준법 제72조의 규정에 의하여 사업주는 임신중의 여성근로자에게 산후 45일 이상이 확보되도록 하여 출산일을 전후하여 90일의 보호휴가를 부여하여야 하며, 휴가기간중 최초 60일분에 대하여는 사업주가 급여를 지급하고, 이후 30일분에 대하여는 고용보험에서 산전후휴가급여를 지급(우선지원대상기업의 경우에는 고용보험에서 90일분의 급여 지급)하게 됨. 그러나 만약 사업주가 이를 위반할 경우에는 형사처벌을 받게 되므로 귀하께서 사업주에게 산전후휴가를 신청하시기 바람.

○ 아울러 우리부에서는 임신․출산 등 모성보호 및 고용상 차별과 관련하여 불이익을 받고 있음에도 사업장에 근무하고 있는 관계로 민원을 제기하기가 곤란하거나 사전에 도움 받기를 원하는 경우 근로감독관이 별도로 상담 및 관리해주는 <일하는 여성 후견감독관제>를 운영하고 있으니 도움을 원하실 경우에는 관할 지방노동청 고용평등과로 연락하여 도움 받으시기 바람.

(여성고용팀-2365, 2006.6.13)

시험관아기시술을 위한 휴직이 가능한지

질 의

○ 저는 판매 영업직 사원으로 하루 종일 서서 일하고 있음. 제가 시험관아기시술을 하려 하는데 제가 하는 직업상 일을 하면서는 하기 힘든 상황이기 때문에 시험관 시술이 성공하면 직장을 그만두어야 함. 저는 휴직을 하고 아이를 낳고서 다시 그대로 일을 하였으면 하는데 지금 회사 사정상 회사가 직원을 위해서 과연 제 희망대로 휴직이 가능한지 정책적으로 보호받을 수 있는 길은 없는지요?

회 시

○ 임산부의 보호를 위하여 근로기준법 제72조에 사용자는 임신중의 여성근로자에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하고, 임신중인 여성이 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 경우에는 30～90일간의 보호휴가를 부여하도록 규정하고 있음.

○ 그러나 시험관아기시술을 위한 휴가 또는 이로 인한 휴직 등에 대하여는 특별히 법으로 규정된 바가 없으므로 각 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에 따라야 할 것임.

(여성고용팀-2378, 2006.6.14)

4인 이하 사업장에도 산전후휴가가 적용되는 것인지

질 의

○ 저희 회사는 상주 인원이 3명임. 회사에서 근로기준법은 5인 이상 회사만 해당되는 것이므로 4인 이하 회사는 회사재량에 있다고 산전후휴가를 한 두 달만 쉬다가 나오라고 하는데 4인 이하 사업장에는 산전후휴가가 회사 재량인가요?

회 시

○ 근로기준법 제72조의 규정에 의하여 사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하고, 이 경우 휴가기간은 반드시 산후에 45일 이상이 되도록 하여야 하며, 만약 사업주가 이를 위반하였을 경우에는 형사처벌을 받게 됨.

○ 또한 같은법시행령 제1조의2 별표1의 규정에 의하여 위 규정은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용됨.

(여성고용팀-2987, 2006.7.14)

쟁의행위 기간 중 산전후휴가 부여 여부

질 의

○ ○○대학교는 고용보험 비적용대상 사업장으로 단체협약에 의거 여성 직원이 산전후휴가를 신청하여 휴직에 들어갈 경우 사용자는 90일의 유급휴가를 보장하고, 통상임금에 해당하는 임금을 지급하도록 규정됨.

○ 쟁의행위에 참가하고 있는 여성조합원의 산전후휴가가 파업기간내 발생할 경우 사용자는 90일의 유급휴가를 보장하고, 통상임금에 해당하는 임금을 지급하여야 하는지 여부

<갑설> 산전후휴가는 출․퇴근 성적과 관계없는 보장적 휴가이고, 근로형태 등과 관계없이 근로기준법상 근로자에게 임신 및 출산이라는 사실에 기초하여 주어지는 것이며, 연차유급휴가와는 달리 성격상 근로자의 청구 없이도 발생하는 것이므로 파업 및 파업참여와는 무관하게 산전후휴가 발생 및 유급임금을 지급해야 함.

<을설> 파업에 참여중인 근로자는 자기의 목적을 관철하기 위하여 근로제공을 거부하는 것이기 때문에 근로제공의무를 이행치 않는다는 점에서 휴가의 발생은 논리적으로 타당치 않으므로 산전후휴가 및 유급처리 하지 아니하여도 됨.

회 시

○ 근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가는 여성근로자의 모성을 보호하기 위한 보장적 휴가로서 사용자는 임신중인 여성근로자에 대하여 반드시 부여하여야 하므로 귀 지청 “갑설” 의견과 같이 쟁의행위 기간중일지라도 산전후휴가를 부여하여야 할 것임.

(여성고용팀-4027, 2006.9.25)

<참고자료>

산전후(유산․사산)보호휴가 관련

1. 유산․사산 보호휴가를 활용할 수 있는 근로자의 범위는

○ 근로기준법상 1인 이상 사업장의 여성근로자는 근로계약의 형태(임시직․일용직․정규직․비정규직)와 관계없이 누구든지 활용할 수 있음.

2. 임신 16주 증명방법은

○ 유산․사산 보호휴가는 임신 16주 이후부터 부여되므로, 근로자는 이를 입증하기 위하여 의료기관의 진단서(유산·사산일, 임신주수 등 기재)를 첨부하여 보호휴가를 신청하여야 함.

- 가정 혹은 직장에서 유산 또는 사산한 경우라도 의료기관의 진단서는 반드시 필요하고,  만일 임신 16주 이전에 의료기관 진료기록이 전혀 없어 임신 16주 여부에 대한 진단서 발급이 어려워 진단서를 첨부하지 못할 경우에는 사업주가 유산․사산휴가를 부여할 의무는 없음.

3. 유산․사산 보호휴가는 누가 어떻게 청구하여야 하는지

○ 유산․사산 보호휴가는 여성근로자의 청구에 의하여 사업주가 부여하여야 함.

- 근로기준법상 휴가신청 서식은 별도로 없으나, 서면에 의하여 청구하여야 하며, 사업장 별로 취업규칙 등으로 정한 서식 또는 절차 등이 있다면 그에 따라 신청하면 될 것임.

- 만일 근로자가 긴급하게 병원에 입원하게 되는 경우 구두 또는 유선으로 신청하고 사후에 서면으로 신청

4. 유산과 사산의 정확한 의미와 그 차이는

○ 사산은 출산 때 이미 태아가 사망한 것을 말하나, 태아가 형성되기 전인 임신초기(22주)에는 유산과 사산의 개념을 혼용하여 사용

5.  인공임신중절수술시에도 유산․사산 보호휴가가 부여되는지

○ 자연 유산․사산인 경우에만 보호휴가를 부여하고 인공임신중절수술의 경우는 보호휴가를 부여할 의무가 없음

- 다만, 모자보건법 제14조에서 허용하는 인공임신중절수술의 경우 예외적으로 보호휴가를 부여함

※ 모자보건법 제14조(허용되는 인공임신중절)

▴본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우

▴본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 전염성 질환이 있는 경우

▴강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

▴법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우

▴임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 우려가 있는 경우

6.  태아의 장애발견으로 인공적인 방법에 의한 사산시에도 보호휴가 부여가 가능한가

○ 모자보건법에 의거 허용되는 인공임신중절인 경우만 보호휴가가 가능하므로, 의학적 판단기준에 의하여야 할 사항임.

- 유산․사산휴가 신청시 첨부되는 진단서에 기재된 내용이 모자보건법 제14조에서 허용되는 인공임신중절수술이면 가능

7.  불가피한 인공유산인 경우도 유산․사산 보호휴가를 활용할 수는 없는지

○ 불가피한 사유라 하더라도 모자보건법 제14조에 해당되는 경우가 아니면 보호휴가를 활용할 수 없음.

8.  1년에 2회 이상 반복적 유산․사산의 경우도 보호휴가 부여가 가능한가

○ 근로기준법상 유산․사산휴가 요건에 해당되면 년 2회도 가능함.

9.  근로자가 유산․사산하고 정상적으로 근무하던 중 상당기간 초과된 후 보호휴가를 신청하면 휴가부여가 가능한가

○ 유산․사산휴가도 산전후휴가와 같이 출산으로 인한 소모된 체력을 회복시키기 위하여 일정기간 휴양이 필요하여 최소한의 보호휴가를 주도록 제도를 마련한 것이므로 보호휴가 취지상 유·사산 일부터 이어서 활용하여야 하나

- 휴가기간 내에서는 근로자는 언제든지 휴가를 신청할 수 있음. 다만, 법정 휴가기간은 유산·사산 일부터 계산되므로 늦게 신청하면 그만큼 휴가일수가 단축됨.

10.  임신기간 16주이후의 유산․사산이라 함은 16주를 포함하는 것인지?

○ 임신 16주 이후이므로 임신 16주를 포함하여, 임신 16주가 시작되는 첫날부터가 유산․사산휴가대상이 됨.

11. 개정된 유산․사산휴가가 적용되는 시점은

○ 2006.1.1.이후 유산․사산하는 여성근로자부터 적용대상이 됨

예시)  2005.12.24 유산하여 2006.1.5.까지 요양중인 여성근로자는 해당이 되지 않음.

3. 육아시간

	【 관 련 조 항 】
법 제73조【육아시간】생후 1년 미만의 유아를 가진 여성근로자의 청구가 있는 경우에는 1일 2회 각각 30분이상의 유급수유시간을 주어야 한다.

모유 수유시간 부여

질 의

○ 저는 병원에서 근무하는 직장여성으로 모유의 중요성을 알게 되어 첫 아기는 부서장의 양해를 얻어 하루 4번 모유를 짰으나 눈치가 보이고, 마음이 편치 않음.

○ 육아휴직이 있다고 하지만 노조가 없는 병원이라 그만두고 하라고 할 것 같고, 하루에 업무시간외 1시간이라도 모유를 수유할 수 있는 시간이 주어졌으면 좋겠음.

회 시

○ 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의하여 사업주는 생후 1년 미만의 영아를 가진 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직을 신청하는 경우에는 당해 영아가 생후 만 1년이 되는 날까지 육아휴직을 부여하여야 하고, 육아휴직을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 만약 사업주가 이를 위반하였을 경우에는 형사처벌을 받게 됨.

○ 또한 근로기준법 제73조에 의하여 사용자는 생후 1년 미만의 유아를 가진 여성근로자가 청구하는 경우에는 1일 2회 각각 30분 이상의 유급 수유시간을 주어야 하며, 이를 위반할 경우 역시 형사 처벌됨. 따라서 구체적인 수유시간이나 횟수 등은 사업장내에서 협의하여 활용하기 바람.

(여성고용팀-5362, 2006.12.28)

제 9 장  취업규칙

1. 취업규칙의 작성․신고

제9장  취 업 규 칙

	【 관 련 조 항 】
법 제96조【취업규칙의 작성․신고】상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에 있어서도 또한 같다. 1. 시업․종업의 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대근로에 관한 사항 2. 임금의 결정․계산․지급방법, 임금의 산정기간․지급시기 및 승급에 관 한 사항 3. 가족수당의 계산․지급방법에 관한 사항 4. 퇴직에 관한 사항 5. 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항 6. 근로자의 식비, 작업용품 등 부담에 관한 사항 7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항 7의2. 산전후 휴가․육아휴직등 여성근로자의 모성보호에 관한 사항 8. 안전과 보건에 관한 사항 9. 업무상과 업무외의 재해부조에 관한 사항 10. 표창과 제재에 관한 사항 11. 기타 당해 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

10인 미만 사업장 취업규칙의 효력 등 관련 행정해석 변경

회 시

○ 상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에서 임의로 작성․운영하는 취업규칙의 효력 등에 대한 행정해석을 다음과 같이 변경하니 업무에 참고하시기 바람.

○ 종전 행정해석

(1) “6명의 근로자를 사용하고 있는 경우 …취업규칙을 작성하고 동 취업규칙으로 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있다면 근로조건의 저하를 초래하는 취업규칙의 불이익변경을 위해서는 근로자의 동의를 얻어야 하는 바…”(근기 68207-1980, 2001.6.19)

(2) “상시 10인 미만의 사용자는 취업규칙의 작성․신고의무가 없으나 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있고, 그와 같이 취업규칙을 통해 근로조건을 정하는데 대하여 노사당사자가 합의하였다면 그 취업규칙의 내용은 근로계약의 내용으로 되며, … 불이익변경시 근로자과반수의 동의를 얻은 경우 당해 사업장의 전체 근로자에게 효력이 있는 것임”(근기 68207-1495, 2003.11.8)

○ 변경 후 해석

- “상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙의 작성․신고의무가 없으나 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있다면, 근로조건의 저하를 초래하는 취업규칙의 불이익변경시 근로기준법 제97조의 규정에 의한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 있는 것임.  다만, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업(장)은 동법 제9장의 취업규칙에 관한 규정이 적용되지 않으므로 사용자가 임의로 취업규칙을 작성․운영하더라도 동법 제100조의 효력을 인정하기 어렵다고 사료됨.”

○ 변경이유：‘붙임’ ꡔ상시 10인 미만 사업장의 취업규칙의 효력에 관한 자문 및 검토결과ꡕ 참조

○ 행정사항：이 행정해석과 배치되는 종전의 해석은 모두 폐지하고 이 해석에 따름.

(근로기준팀-2046, 2005.12.28)

취업규칙 작성의무에 관한 질의

질 의

○ 우리 노동조합은 영화제작에 종사하는 노동자(영화스텝)로 구성된, 산업별 단위노동조합임.

○ 현행 근로기준법상 취업규칙 작성의무가 부과되는 사용자는 근로자 10인 이상을 사용하는 경우임. 영화제작업의 경우 영화제작을 실시하는 경우 대략 30명 내지 50여명의 스텝들을 3개월 내지 5개월간 단기계약근로형태로 고용하고 있음. 영화를 제작하지 않는 기간에는 상시근로자 5인 미만인 경우가 대부분임. 즉, 건설업 등과 같은 프로젝트형 산업적 특수성이 있음.

○ 이런 경우를 고려할 때, 영화제작사들이 취업규칙을 작성해야 하는 의무에 대한 법적 해석이 분분하여 아래와 같이 질의함.

○ [질의] A사업장 취업규칙 작성의무에 대한 질의

- A사업장 고용형태

“2006년 1월 1일부터 12월 31일까지 5인의 내근 사무직 고용”

“2006년 7월 1일부터 10월 31일까지 30명의 현장스텝 고용

(30명 전체 근로자 계약기간 동일)”

- 질의 1) 취업규칙을 여러 개 둘 수 있는지 여부

사무실에 내근하는 상용직과 현장스탭들이 하나의 취업규칙이 적용되는지 여부에 대하여 질의함. 사무실에 내근하는 사용직들의 경우 영화사의 회계 및 홍보 등이 주요한 업무인 반면에, 현장스탭들은 촬영, 조명, 미술 등 실제 제작에 종사하는 업무임.

- 질의 2) 만약, 위 질의에서 사무실 내근직과 현장스탭에게 적용되는 취업규칙을 상이하게 규정하는 것이 가능하다는 결론에 이르는 경우, A사업장의 경우 현장스탭들에게만 적용되는 취업규칙의 작성의무가 부과되는지 여부

- 당 조합의 견해) 30명의 현장근로자가 2006.7.1부터 10.31 단기계약을 체결한 경우, 상시근로자 수는 30명+4개월/12개월=“10명”으로서 취업규칙의 작성의무가 부과되는 사업장임.

회 시

○ 근로기준법 제96조에 따르면, 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 함. 이 때 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는지 여부는 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하며, ｢일정한 사업기간(개별 근로조건별로 근로기준법 위반 여부를 따질 실익이 있는 대상기간) 내의 고용자 연인원수를 동기간의 사업장 가동일수로 나누어 산정｣하여야 하는 것임.(근기 68207-3601, 2000.11.16 참고)

○ 귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,  귀 질의의 사업과 같이 연중 영화제작을 하지 않는 대부분의 기간 동안은 상시근로자수가 10인 미만이나 영화를 제작하는 상당기간(수개월) 동안은 단기계약근로자인 스텝진을 포함하여 근로자수가 10인 이상이고, 연평균 근로자수를 산정하더라도 10인 이상이 되는 경우라면, 이는 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 볼 수 있으므로 사용자는 근로기준법 제96조에 의거 취업규칙을 작성․신고하여야 할 의무가 있다고 사료됨.

○ 한편, 하나의 사업 내에 직종, 근로형태 등의 특수성에 따라 근로자 일부에게 적용되는 별도의 취업규칙을 작성하는 것은 가능하나, 이 경우 여러 개의 취업규칙을 합한 것이 근로기준법 제96조 소정의 취업규칙이 되는 것임.(대판 95누15698, 1996.2.27 참고).

(근로기준팀-3989, 2006.8.3)

2. 취업규칙의 작성, 변경 절차

	【 관 련 조 항 】
법 제97조【규칙의 작성, 변경의 절차】① 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다. ② 사용자는 제96조의 규정에 의하여 취업규칙을 신고할 때에는 제1항의 의견을 기입한 서면을 첨부하여야 한다.

호봉승급시 직종별 승급차액을 관행적으로 조정한 것이 취업규칙의 변경에 해당하는지

질 의

○ 당 노동조합은 한국노동조합총연맹 ○○노련에 가입되어 있으며 1989년 11월 30일 노동조합을 설립하여 현재에 이르고 있음.

○ 급여체계는 ○○대학교의 단일호봉 체계에 기준하여 사무직과 기능직으로 별도 분리하여 두개의 호봉체계에 기준하여 매년 1회(3월, 9월 호봉자 별도분리) 호봉이 오르고 있으며, 사무직과 기능직을 별도 분리하여 이원화된 호봉체계를 유지하고 있으나 기능직이라 하여 현장에만 근무하는 것이 아니라 사무직에도 근무하고 사무직은 현장에도 근무하고 있으며 이로 인하여 호봉체계는 이원화만 되어있지 유명무실한 상태임.

○ 이원화된 두개의 호봉체계 중 사무직 1호봉 승급되는 피치가 높고 기능직은 낮아 노사는 교섭을 통해 첨부와 같은 결재품의에 의거하여 1989년 3월부터 2004년 3월까지 16년간에 걸쳐 사무직과 기능직간에 발생되고 있는 호봉별 승급차액을 매년 조정해 주었으나, 회사는 2005년 3월부터 노사간에 합의나 개별적인 동의를 받지 않고 일방적으로 승급차액을 보정해 주지 않고 있는 실정임.

○ 이에 대하여 노동조합에서는 시정을 요청했으나 회사측에서는 다음과 같은 견해를 들어 보정을 해줄 수 없다고 함.

- 첫째, 1989년 3월부터 시행을 하기로 품의를 받아 놓고 16년간 보정을 해주었으나 이제는 그때와 상황이 다르기 때문에 조정을 해주지 않는다는 품의를 받으면 된다.

- 둘째, 사무직과 기능직간에 발생하고 있는 호봉별 승급차액은 회사가 지금까지 관행적으로 보장해 주었기 때문에 노사간 합의나 개별적 동의를 받지 않고 조정을 해주지 않아도 된다.

- 셋째, 지금은 사무직 직원이 적어서 사무직 호봉테이블이 유명무실하다고 하였으나 1989년도 사무직이나 2005년도 사무직이나 별반 차이가 나지 않고 있으며,

- 넷째, 옛날에 비해 수익이 나지 않기 때문에 조정해 줄 수 없다고 하였으나 경상이익과는 별개로 호봉승급은 매년 관행으로 이뤄져 왔음.

- 경상이익이 발생하지 않는 것은 당사의 공장이 1999년까지 ○○대학교내에 있다가 1999년 3월 현재의 ○○으로 이전을 하면서 시설자금으로 550억원이 들어갔기 때문이며 그 이전까지는 약 650억원을 학교재단에 기부금으로 올렸음.

○ 기능직 호봉테이블이 있어도 기능직 호봉은 사무직 호봉테이블에 의거하여 16년간 호간차를 적용해 주었으며 기능직 호봉표 5호봉에서 6호봉으로 올라가는 금액이 사무직 호봉의 피치보다 많다 하더라도 사무직 호봉표에 기준하여 급여를 지급하였음.

○ 이렇게 관행적으로 보정해 주던 호봉별 승급차액을 노사간 합의없이 회사가 일방적으로 보정을 해주지 않아도 법적인 문제가 없는지 그리고 어떠한 절차를 밟아야 예전과 동일하게 보정을 받을 수 있는지?

회 시

○ 사무직과 생산직의 호봉승급시 직종별 승급차액 조정이 근로조건화 되려면, 그 승급차액 조정이 단체협약, 취업규칙, 급여규정 등의 근거에 의해 행해졌거나, 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성되어야 할 것임.

○ 귀 노동조합의 질의내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 단체교섭과정에서 사무직과 생산직의 호봉 승급차액 조정을 합의하고, 결재품의에 의거 1989.3월부터 2004.3월까지 16년간 동일한 방법으로 시행되었다면

- 그러한 승급차액 조정은 비록 단체협약 또는 급여규정 등에 명시하지 않았더라도 달리 볼 특별한 사정이 없는 한, 사용자의 방침에 의해 관행적으로 이루어져 근로자로 하여금 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 것으로 볼 수 있을 것으로 사료되며,

- 직종별 승급차액 조정이 당해 사업장의 관례로 형성되어 근로조건화 되었다면 승급차액 조정의 중단 또는 방법 변경은 취업규칙 변경절차 등을 거쳐 이루어져야 할 것으로 판단됨.

(근로기준과-2461, 2005.4.30)

개별합의를 통하여 성과급에 대한 차등폭을 확대 적용할 수 있는지

질 의

○ 저희 연구원은 전 직원을 대상으로 연봉제를 시행하고 있으며, 노동보합(전직원의 과반수 이상으로 구상)과의 합의를 통하여 연봉의 30%에 해당하는 성과금을 각 개인별 종합평가 결과에 따라 ±10% 차등 적용하고 있음.

(평가등급이 5단계(A-E)인데 A등급은 +10%, B등급은 +5%, c등급은 ±0%, D등급은 -5%, E등급은 -10% 적용됩니다)

○ 성과급에 대한 차등적용은 근로자의 근로기준과 관련된 사항으로 노동조합과의 합의를 통하여 시행하고 있음.

○ 업무성적이 극히 불량하거나, 지병으로 인하여 정상적인 업무수행이 곤란한 직원에 대하여 본인과 연구원의 개별합의를 통하여 성과금에 대한 차등폭을 확대하여 적용 할 수 있는지 여부(즉, 노동조합과 합의된 연봉의 30%에 해당하는 성과급에 대하여 ±10% 차등적용의 폭을 확대하여 가령 ±20%～±30% 차등적용이 가능한지 여부)

○ 상기의 내용을 연구원에서 시행하였을 경우(즉, 노동조합이 아닌 개별근로자와의 합의를 통하여 차등폭을 확대하여 적용하였을 경우)연구원에 부과되는 벌칙의 내용

회 시

○ 귀 질의서상의 성과급 지급기준 등에 대하여 근로자의 과반수로 구성된 노동조합과 합의한 후 취업규칙에 정하였는지, 아니면 단체협약으로 정하였는지 알 수 없어 정확한 답변을 드리기 곤란하나,

- 취업규칙에 규정되어 있다면 그 변경에 대해서는 근로기준법 제97조에 규정된 취업규칙 변경절차에 따라야 할 것이며, 불이익 변경시 근로자의 과반수로 구성된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 동의를 얻어야 할 것인 바, 동의를 얻지 못한 불이익 변경내용은 효력이 발생하지 않게 됨. 이때 불이익 변경여부에 대한 판단기준과 관련하여 일부 근로자에게 이득이나 일부 근로자에게 불이익할 경우, 전체적으로 불이익한 것으로 보아 불이익 변경절차를 거쳐야 할 것임.

- 한편, 단체협약에 규정되어 있다면 노동조합및노동관계조정법 제33조에 의거 단체협약에 반하는 취업규칙 또는 근로계약은 무효이고, 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준이 적용된다고 사료됨.

(근로기준과-2527, 2005.5.9)

정규직 또는 비정규직에게만 적용되는 취업규칙 변경시 동의(의견청취) 대상

질 의

○ 인사규정개정：정규직 직원에 한하여 적용됨.

기 존	변 경 (개정)
제12조 2【재계약 거부】직원이 다음 각호에 해당하는 경우에는 인사위원회의 심의를 거쳐 재계약을 거부할 수 있다.	제12조의 2【재임용계약 거부 및 해지】① 직원이 다음 각호에 해당하는 경우 연구원은 인사위원회의 심의를 거쳐 재임용심사시 재임용계약을 거부하거나, 임용기간중이라도 임용계약을 해지할 수 있다. 단 재임용계약 거부 또는 해지대상자에 대해서는 2개월간의 예고기간을

1. 생략 2. 생략 3. 종합평가결과가 2년 연속 최하위 등 급평가를 받은 자	두며, 이 기간동안은 기존의 계약이 한시적으로 연장 또는 유지되는 것으로 간주한다. 1. 기존안과 같음 2. 기존안과 같음 3. 연구활동평가결과가 2년 연속 최하위 등급 평가를 받은 자(연구직의 경우 연간단위 종합연구활동평가, 행정직의 경우 연간단위 연구지원활동평가) 단, 평가기간이 단절되는 경우에는 그 사유에 관계없이 그 직전 및 직후의 연구활동평가를 연속된 평가로 간주한다.

○ 위와 같이 인사규정을 개정하고자 할 경우 적법한 절차에 대하여 양설이 있어 질의하오니 검토후 회신하여 주시기 바람.

<갑설> 본 인사규정(취업규칙)개정은 정규직에 한하여 적용되는 것으로 연구활동평가 및 인사규정이 비정규직(위촉)과 다르게 운용되고 있으며, 개정된 인사규정은 정규직에 한해 적용되는 것으로 전체 정규직원(87명)을 대비한 조합원수(54명)가 과반수 이상인 노조의 찬성과 (노조위원장 및 교섭위원 일부 동의)의 동의 절차를 거쳤음으로 합법적인 효력이 있다고 주장

※ 비정규직(위촉직원)은 별도의 위촉직원 임용규칙을 적용하고 연구활동평가도 정규직원의 규정을 적용받지 않음

<을설> 비록 본 개정사항이 위촉직원(비정규직, 66명)에는 적용되지 아니하지만 위촉직원을 포함한 전체 근로자 수(156명)를 대비하여 조합원 수(54명)가 과반수에 미달함으로 노조의 찬성과 노조위원장의 동의절차는 법적효력이 없으므로 전체 근로자의 과반수 이상의 동의가 필요하다는 주장

회 시

○ 근로기준법 제96조의 취업규칙이라 함은 취업규칙, 임금규정, 징계규정 등 명칭과 관계없이 사업장에서 근로자가 지켜야할 복무규율이나 근로조건에 관한 정한 모든 규칙을 말하며, 근로조건, 근로형태, 작업장소 등에 따라 하나의 사업(장)에 복수의 취업규칙을 작성하는 것도 가능함.

○ 취업규칙을 변경할 때에는 동법 제97조에 의거 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합, 없으면 근로자의 과반수의 의견을 들어야 하며, 불이익하게 변경할 때는 동의를 얻어야 함.

- 이 때 취업규칙의 변경으로 인하여 일부 근로자가 불이익하게 된 경우에도 불이익 한 변경으로 보아 전체근로자 과반수로 조직된 노동조합 또는 전체근로자 과반수의 동의를 얻어야 함.

○ 귀하의 질의의 사실관계가 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 정규직 및 비정규직 각각에 적용되는 복수의 인사규정(취업규칙)을 두고 있을 때, 정규직에 한하여 적용되는 취업규칙을 변경하고자 하는 경우

- 비록 변경하고자 하는 취업규칙의 적용대상이 정규직인 일부근로자에 한정된다 하더라도 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 변경절차의 동의 또는 의견청취는 전체근로자를 대상으로 해야할 것으로 사료됨.

(근로기준과-3936, 2005.7.26)

취업규칙 불이익변경 여부 및 불이익변경시 연봉계약 체결방법

질 의

○ 연봉제 실시와 관련하여 아래와 같이 질의함.

- 질의 1) 전년도에 비해 급여가 삭감되는 등급이 존재하는 연봉제는 근로조건의 유․불리가 상충되는 경우에 해당되어 취업규칙의 불이익변경에 해당되는데 매년도 승호금액이 삭감액을 상쇄하는지 여부에 따라 불이익변경 여부를 판단해도 되는지, 아니면 호봉승급과 별도로 급여삭감 근로자가 발생하면 무조건 불이익변경이 되는지

- 질의 2) 취업규칙의 불이익 변경에 해당되어 유효하게 동의를 얻었더라도 해마다 삭감되는 근로자에 대해서는 연봉결정통지서가 효력이 없으므로 연봉계약서를 체결해야만 삭감할 수 있는지 및 이 경우 연봉계약체결을 거부하는 근로자에 대해 직장질서 문란 등을 이유로 합리적인 범위 내에서 징계조치를 할 수 있는지

회 시

1. 질의 1)에 대하여

○ 근로기준법 제97조에 의하면, 사용자가 취업규칙을 변경하고자 할 때에는 당해 사업(장)에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하며, 취업규칙을 불이익하게 변경하고자 할 때에는 그 동의를 얻어야 하는 것인 바, 이 경우 불이익변경인지 여부는 그 변경의 취지와 경위, 당해 사업장의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

○ 귀 질의내용이 일부 불분명하나, 매년 1호봉씩 정기적으로 승급하는 방식의 호봉제를 시행하고 있는 사업장에서 전체 근로자를 대상으로 연봉제(호봉제를 일부 가미한 연봉제)를 도입하되, 그 내용이 매년 인사고과 결과에 따라 개인별로 익년도 연봉 금액이 증감되며, 도입 첫해의 경우 일부 근로자는 연봉제 시행전에 비하여 임금이 삭감되는 형태라면

- 설혹, 매년 1호봉씩 정기적으로 승급하는 호봉승급 금액이 연봉제의 실시로 임금이 삭감되는 근로자의 연봉 삭감액을 상쇄하여 실제 연봉금액이 전년도에 비하여 감소되지 않는다고 하더라도, 정기적인 호봉승급은 연봉제 도입 여부와 관계없이 이미 고정된 근로조건이므로,

- 그와 같은 연봉제 규정은 일부 근로자에게는 유리하나 일부 근로자에게는 기득의 권리 또는 이익을 침해하는 결과를 가져올 수 있어 취업규칙을 불이익하게 변경하는 것으로 볼 수 있고, 따라서 근로기준법 제97조에 규정된 취업규칙 불이익변경 절차를 거치지 아니하면 변경된 부분은 효력이 없는 것으로 보아야 할 것임.

2. 질의 2에 대하여

○ 인사고과 또는 근무평정은 사용자의 고유한 인사경영활동에 속하는 것으로서, 인사고과나 근무평정 제도를 취업규칙에 규정하고 있다 하더라도, 인사고과 또는 근무평정의 결과가 바로 근로조건에 관하여 근로계약을 대신하는 효력을 가지게 된다고 볼 수는 없으므로,  귀 질의와 같이 연봉제 규정(급여규칙) 및 인사고과에 의거 개인별 연봉금액이 결정된다 하더라도 그것이 바로 근로계약(연봉계약)의 내용으로 된다고 보기는 어렵다 할 것임.

- 다만, 그와 같은 방식으로 계산된 연봉결정통지서를 근로자 개인별로 교부하여 이를 근로자가 수락(명시 또는 묵시적으로)한 경우에는 근로계약으로서의 효력이 인정될 수 있을 것이나, 거부하는 경우에는 유효한 근로계약이 체결된 것으로 보기 어려울 것임.

○ 한편, 상기와 같은 방식으로 결정된 연봉금액에 대하여 근로자가 합리적인 이유 없이 연봉계약 체결을 거부하는 경우, 사용자가 근로자의 그러한 의사를 반드시 수용하여야 할 의무는 없으므로, 종전의 연봉계약의 유효기간이 만료된 이후에는 근로계약관계를 해지하는 사유가 될 수 있을 것으로 봅니다. 다만, 그러한 사용자의 근로계약의 해지는 해고에 해당되므로 정당성 다툼의 대상이 될 수 있다고 사료됨.

(근로기준팀-973, 2005.11.4)

상시근로자 10인 미만 사업장의 취업규칙 불이익변경 절차

질 의

○ 아파트관리사무소(자치관리, 종업원관리소장 포함 총 8명)에 근무하는 경비원으로 근로기준법 적용에 대하여 아래와 같이 질의함.

○ 근로기준법 제97조(취업규칙의 작성, 변경 절차) 제1항에는 “취업규칙의 작성, 변경시에는 근로자 과반수의 의견을 들어야하고 근로자에게 불이익하게 변경할 경우 그 동의를 얻어야 한다”라고 규정하고 있는바,

- 상시 근로자 10인 이하의 사업장으로 기존의 취업규칙을 시행중이고 근로계약서에도 “근로자는 사용자의 취업규칙에 따른다”라고 명시된 경우 근로자에게 불이익하게 변경시 동의 절차를 준수해야할 의무대상이 되는지

- 상시 근로자 10인 이하 사업장인 경우 취업규칙의 작성 신고 의무가 없기 때문에 근로자에게 불이익하게 사용자 임의로 변경하드라도 동의 절차 준수 대상이 되지 않는지

- 만약 위의 동의 절차 준수 대상이 아닐 경우 근로자는 취업규칙의 임의 변경에 따른 피해 내용에 대하여 민사소송 이외에 사법적 또는 행정적으로 대응할 수 있는 절차는 무엇인지

○ 중앙 부처 (노동부)에 직접 질의 배경

- 발신인 노동부 구미 지방 노동 사무소에 위 내용을 질의하여 위 노동사무소의 회시 결과, 노사 당사자간 기존의 취업규칙은 준수해야한다는 다소 불분명한 회시 내용인지라, 담당 근로 감독관과의 직접 전화 상담을 하였던바,

- 위 근로 감독관은 질의 내용에 대하여 판단하기가 모호하여 중앙부처의 행정해석이 필요하다는 제의에 따라 발신인이 직접 노동부에 질의하게 되었음을 참고하시기 바람.

회 시

○ 상시 5인 이상 10인 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙의 작성․신고 의무가 없으나, 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있다면, 근로조건의 저하를 초래하는 취업규칙의 불이익변경시에는 당해 사업장의 근로자과반수(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합)의 동의를 얻어야 효력이 있는 것이므로, 사용자가 근로자의 동의 없이 임의로 취업규칙을 불이익하게 변경하는 경우에는 그 변경된 부분은 효력이 없다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-2060, 2005.12.29)

신인사제도가 취업규칙에 해당하는지, 해당한다면 취업규칙 불이익변경인지 여부

질 의

○ 당 회사에서 올해부터 신인사제도(C-PLAY, HR BANK)를 실시하고 있음.

○ C-PLAY(2005.1.1 실시)와 HR BANK(2005.5.1 실시)제도를 인사규정이라고 하여 일방적으로 실시하고 있으나 신인사제도 시행으로 인하여 직원들의 근로조건이 변경되거나 저하시키는 결과를 가져오고 있기에 근로조건에 영향을 미치는 사항이므로 취업규칙의 신설로 보아야 하는지에 대한 질의임.

○ 신인사제도(C-PLAY, HR BANK)로 인한 근로조건에 영향을 미치는 부분은 다음과 같습니다.

○ C-PLAY제도

- 성과, 역량 및 조직적응도 등에서 회사가 요구하는 수준에 크게 미달하는 인력(C-PLAY)을 특별관리 대상자로 지정하여 특별관리를 하고 1년 뒤 성과평가위원회를 구성하여 역량 및 성과가 부진한 직원에게는 상응하는 인사조치를 할 수 있다는 제도임.

- 우선 C-PLAY 선별기준에서 보면

∙직원근무평가(최근 3년간 평가결과)

∙경쟁력부문(승격탈락, 연봉등급, 교육성적 등)

∙조직적응 부문(근태, 징계사실, 조직운영 저해여부 등)으로 정하고 있음.

○ HR BANK제도

- 효율적인 인력운영을 하기위해 “Human Resources Pool" 제도를 운영하여 조직개편, 아웃소싱, 생산성향상등으로 인해 발생하는 잉여인력 및 직무전환 필요인력을 본사에서 관리하여 본부간 인력 재배치 등 인력운영을 효율적으로 하겠다는 제도임.

- 우선 적용대상을 보면

∙아웃소싱, 조직개편 및 생산성향상으로 발생한 잉여인력

∙신규채용된 인력으로서 본부 소속발령 시행 이전 상태 인력

∙본부에서 직무전환교육을 요청한 인력임.

- 마지막으로 현재 많은 기업들에서 근로조건에 영향을 미치거나 미칠 수 있는 신인사제도를 시행함에 있어서 기본적으로 전체 조합원을 대변하는 노동조합이 있다면 노사합의를 통해 시행해 오고 있음.

- 그러나 당 회사는 이러한 신인사제도를 (C-PLAY, HR BANK)를 시행함에 있어서 일방적으로 시행하고 있는 현실임.

- 따라서 이러한 근로조건에 영향을 미치고 미칠 수 있는 인사규정을 취업규칙의 내용으로 판단된다면 노동부에 취업규칙신설로 신고 되어야 할 사항이라고 판단됩니다.

○ 질의요지

- C-PLAY제도 및 HR-BANK제도 운영규정이 취업규칙에 해당여부

- 이러한 C-PLAY제도 및 HR-BANK제도 운영규정 제정이 취업규칙의 불이익변경에 해당여부

회 시

○ 귀하의 질의 “신인사제도(C-PLAY, HR BANK제도)가 취업규칙에 해당하는지와 만일 취업규칙에 해당한다면 신인사제도의 설정이 취업규칙 불이익변경인지”에 관한 회신임.

○ 근로기준법 제96조의 취업규칙이란 그 명칭에 관계없이 당해 사업장의 전 근로자에게 적용되는 근로조건과 복무규율에 관한 통일적인 준칙을 말하는 것으로서, 사용자와 근로자는 취업규칙을 준수하여야 하며 각자가 성실하게 이행할 의무가 있는 것임.

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불명확하여 정확한 회신을 드리기 어려우나,

- 귀 질의에서 말하는 신인사제도 중 ‘C-PLAY제도’는 ｢회사에서 근로자들 중 성과, 역량, 조직적응도 등이 요구되는 수준에 미달하는 근로자를 C-Player라고 정하고, 일정한 선별기준에 따라 선별된 인원에 대해서는 교육을 실시하거나 구체적인 관리지침에 따라 면담, 개선계획 제출 등 성과 향상을 위한 상시 특별관리를 실시하고, 매년(또는 수시) 성과평가를 실시하여 역량 및 성과 부진상태가 지속되는 직원은 상응하는 인사조치를 실시토록 하는 제도｣이고, ‘HR BANK 제도’는 ｢회사의 조직개편, 아웃소싱, 생산성향상 등으로 발생하는 잉여인력 등을 ‘HR BANK’로 발령하여 맞춤형 직무교육(필수과정 2주, 선택과정 10주)을 실시하고, 조직내 인력소요 사유 발생시 재배치토록 하는 제도｣라고 이해되는 바,

- 그와 같은 인력관리 제도(또는 인사제도)가 단순히 성과, 역량 등의 저평가자나 잉여인력을 별도 관리하는데 그칠 뿐 근로자에게 일정한 준수의무를 부과하는 복무규율이나, 임금 등 근로조건에 관한 사항을 포함하고 있지 않다면 제도 자체만으로는 사용자의 고유한 권한에 속하는 사항으로 볼 수 있으므로 이를 취업규칙이라 보기는 어려울 것이나,

- 그 제도들이 당해 사업(장)의 모든 근로자에게 공통적으로 적용되며, 성과․ 역량 등의 저평가자나 기업의 잉여인력 등을 특별(별도)관리하는데 그치지 아니하고 나아가 배치전환 또는 인사조치를 실시하는 내용을 포함하고 있다면 이를 취업규칙으로 볼 수 있다고 사료됨.

- 다만, 그와 같은 신인사제도가 그 자체만으로 직접 근로조건의 저하를 초래하는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그러한 제도를 새로이 설정하는 것을 반드시 취업규칙 불이익변경이라 보기는 어려울 것임.

(근로기준팀-72, 2006.1.4)

정년 규정의 개정과 관련하여 취업규칙의 불이익변경 여부와 그 효력

질 의

○ 1997년 회사가 설립되어 2급 이상은 60세, 3급 이하는 55세로 정년의 기준을 정하여 시행하다가, 1998.8.28. 정년기준을 개정하면서 노사합의가 되지 않아 1998.8.28. 이전 입사자들의 정년은 보장하기로 하고 부칙 경과규정에 두었고, 1998.8.28. 이후 입사자는 2급 이상은 57세, 3급 이하는 55세로 정하여 시행하고 있었으며, 경과규정에 의해 60세에 정년이 이루어지고 있음.

○ 2004.4.13 취업규칙을 개정하면서 경과규정을 삭제하고, 일부 사규를 근로자의 동의 없이 개정 공포하여 시행하다가, 2004.5.13 전부서원의 명단을 작성하여 각 부서에 송달, 일괄 서명하여 협조문서로 보고하라는 지시에 따라 취업규칙이 어떻게 변경되는지도 자세히 모르는 상태에서 80명의 근로자중 병가자 1명과 본인을 제외한 78명이 서명하게 되어 2004.5.13 노동부에 신고하였음.

○ 2004.5.13 당시 인원이 80명으로 1998.8.28. 이후 입사자가 70% 이상 이므로 과반수의 동의는 무의미 하다고 사료되며, 1998.8.28 이전 입사자 20여명이 동의하였다고 하나 자유로운 의사교환없이 회사에서 이미 시행하는데 반기를 들 수 없이 부득이 동의하였음.

○ 질의 1) 근로자의 동의를 구하여 경과규정을 삭제할 수 있는지

- 일반상식으로 보아 경과규정을 삭제하는 경우는 없는 것으로 알고 있는데 삭제가 가능한지(대한민국 법령은 삭제없음)

○ 질의 2) 삭제가 가능하다면 어떠한 절차를 거쳐야 하는지

○ 질의 3) 2004. 4. 13. 근로자의 동의없이 이미 시행하다가 위와 같이 2004.5.13 동의를 구해 시행할 경우 절차상의 하자가 있다고 사료되는데 문제가 없는지

회 시

○ 근로기준법 제97조 제1항에 의하면, 취업규칙의 불이익 변경을 위해서는 사용자는 당해 사업(장)의 근로자의 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합)의 동의를 얻어야 하며, 동의를 얻지 못한 경우에는 무효가 되는 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 취업규칙(귀 질의의 ‘인사규정’)을 변경하여 근로자의 정년을 단축하는 것은 그 단축되는 범위가 일부 직급에만 해당된다 하더라도 취업규칙의 불이익변경으로 볼 수 있을 것이나(근로기준과-1296, 2004. 3.16 참조), 취업규칙을 변경하면서 경과규정을 두어 단축된 정년을 신규 입사자에 대해서만 적용하는 경우에는 기득의 이익을 침해하는 취업규칙의 불이익변경이라 볼 수 없다고 보아야 할 것임.(대판 94다 30638, 1996. 4.26, 참조).

- 다만, 이후 그와 같은 경과규정을 삭제하므로써 기존 근로자의 전부 또는 일부의 정년이 단축되는 결과를 가져온다면 이는 취업규칙의 불이익변경이라 볼 수 있으므로 당해 사업장의 전체 근로자의 과반수의 동의를 얻지 못하면 그 효력이 없다고 할 것임.

- 한편, 취업규칙의 불이익변경에 관한 근기법 제97조의 규정은 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건뿐만 아니라 근로자의 권리를 소급하여 불이익하게 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것임.(대판 93다 46841 1994. 5.24 참조)

(근로기준팀-194, 2006.1.10)

일정직위를 담당할 수 있는 직급을 신설하여 임금을 삭감하는 것이 취업규칙 불이익변경인지

질 의

○ 본인이 소속된 사업장의 인사규정에 의하면 근속중인 근로자가 일정 이상의 직급(A급 및 B급)에 오르게 되면 연봉계약을 체결하는 대상이 되며, 이 대상 직급에 해당됨에 따라 받을 수 있는 각 직급별 연봉총액 상․하한의 기준은 아래와 같이 설정되어 있음.

직무등급	소속장					부소속장급
	A1	A2	B1	B2	Ba	B3	B4	B5	Bb
연봉최고	130	120	105	95	87	89	81	77	68
연봉최저	108	102	93	83	75	77	69	65	56
비 고					신설				신설

(단위：백만원)

○ 위 직급규정의 형태를 살펴보면 Ba 직급 및 Bb 직급의 경우 회사 임의로 새로이 신설된 직급의 형태이며, Ba․Bb 직급이 분류상 동일한 B직급의 범위에는 포함되고 있다하니 직급 강등으로 인하여 연봉최고액 및 최저액이 부당하게 하향 변경되는 등의 금전적 불이익이 발생하며, 이러한 Ba-Bb 직급으로의 변경은 근로자에게 일체의 소명기회 제공 없이 사업주의 자의적인 판단에 의하여 일방적으로 이루어지고 있음.

○ 질의 1) ｢징계지침｣에는 직급(職級)의 하향 조정인 ‘강등(降等)’ 에 대하여 규정되어 있지는 아니함에도 취업규칙 소정의 소명기회의 부여 없이 사업주의 자의적 기준에 의하여 강등의 기준 및 강등 조치가 이루어 졌고, 그 효과로서 직전연도 임금의 14%가 근로자의 의사와 무관하게 삭감되며 승급의 제한을 받는 등의 결과를 초래하는 것이라면 이는 근로기준법 제30조 소정의 부당징계에 해당하는지 여부

○ 질의 2) 당 사업장의 경우 Ba직급의 신설로 인하여 기본 연봉금액의 삭감 및 상여금의 하향 지급 등 당해 근로자의 금전적 피해가 막심함에도 불구하고, Ba직급 주여 대상이 되지 아니하는 근로자로만 구성된 노동조합의 동의를 득하였을 뿐 취업규칙 변경으로 인하여 실제 불이익을 입을 당사자인 B급 근로자들에 대하여 과반수 동의를 구하는 과정이나 어떠한 의견을 개진할 기회조차 부여되지 아니하였으므로 이는 근로기준법 제97조 소정의 절차적 정당성을 결여한 무효인 취업규칙 변경에 해당하는지 여부

○ 질의 3) 정당성을 상실한 강등조치에 따라 필연적으로 수반되는 임금삭감분에 대하여 근로기준법 제42조(임금전액불원칙)에 따른 체불임금 청구권이 인정되는지 여부

○ 질의 4) 본 건의 경우 ‘강등조치’ 가 징계의 정당성 요건을 구비하였다고 가정할지라도 직급의 강등으로 인하여 필연적으로 발생하는 감급(전체 연봉의 14% 삭감)이 근로긱준법 제98조에 따른 제한을 받는지, 제한을 받는다면 그 한도는

○ 질의 5) 위 징계(강등)조치가 근로긱준법 제30조 소정의 정당성을 결여한 부당징계라고 가정하고 Ba직급 해당자들이 불법인 징계로 인하여 14%의 연봉이 삭감된 상태에서 시간이 경과한 후, 임금피크제 적용연령에 도달하게되는 경우 이때의 임금피크제 적용을 위한 기준연봉은 징계에 의하여 14% 삭감된 금액이 임금피크제 기준금액이 되므로 이에 따라 통상의 B급 직렬의 임금피크제 적용 근로자와 비교하였을 때 부당하게 2중의 차별을 받게 되는 것으로서 이를 규정한 임금피크제 연봉규정의 근로기준법 위반의 여부

○ 질의6) Ba직급의 강등 및 임금삭감 조치가 정당하다고 하더라도 정년 시까지 무기한 징계의 효과(임금 14% 삭감)가 발생하는지 여부

회 시

○ 귀 질의의 요지는 ‘회사의 인사규정(또는 직급규정)’에 일정 직위(예：소속장급)를 담당할 수 있는 직무등급(A1, A2, B1, B2)을 정하고 있으며, 아울러 각 직무등급별 연봉최고액과 연봉최저액을 함께 정하고 있는데, 인사규정을 개정하여 같은 직위를 담당할 수 있는 직무등급(귀 질의의 Ba 등급)을 신설(추가)하되 신설된 직무등급(Ba 등급)에 대하여는 종전의 직무등급 중 연봉액이 가장 낮은 직무등급(B2)보다 더 낮은 연봉(최고 또는 최저)액을 책정하고, 회사측이 정한 일정한 사유(업적부진, 능력부족 등)에 해당한다고 판단된 특정한 근로자에 대하여 구체적인 징계절차 등이 없이 해당 신설 직무등급으로 발령하여 결과적으로 직급 강등 및 임금 삭감(약 14%)이 된 경우’ 취업규칙 변경의 효력 및 징계의 정당성 등에 대한 내용으로 보임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 취업규칙이란 당해 사업장에 적용되는 근로조건과 복무규율 등에 관한 통일적인 준칙으로서 이러한 내용을 규정하고 있는 것이라면 그 명칭에 관계 없이 취업규칙으로 볼 수 있다고 할 것인 바, 귀 질의서의 ｢인사규정(또는 직급규정)｣이 일정 직위(예：소속장급)를 담당할 수 있는 직무등급(A1, A2, B1, B2)만을 정하는데 그치지 않고 각 직무등급별 연봉최고액과 연봉최저액을 함께 정하고 있다면 이는 근로조건에 관한 사항을 포함하는 근로기준법상 취업규칙으로 볼 수 있다고 봄.

- 근로기준법 제97조 제1항에 의하면, 취업규칙상의 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우에는 그 노동조합)의 집단적 의사결정방식에 의한 동의를 얻어야 하며, 동의를 얻지 못하면 그 부분에 한하여 무효가 되고 무효가 되는 부분에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용되는 것인 바,

- 귀 질의서와 같이 사용자가 취업규칙으로 볼 수 있는 ｢인사규정(또는 직급규정)｣을 개정하여 일정 직위(예：소속장급)를 담당할 수 있는 직무등급(A1, A2, B1, B2)에 그보다 연봉액이 낮은 새로운 등급(Ba)을 추가하여 기존의 직무등급에 소속된 근로자를 신설된 등급으로 배치할 수 있도록 정하고, 실제로도 특정한 근로자가 회사측이 정한 일정한 사유(업적부진, 능력부족 등)에 해당한다는 이유만으로 구체적인 징계절차 등이 없이 해당 신설 직무등급으로 발령하여 결과적으로 임금이 삭감(약14%)되었다면, 그와 같은 인사규정(직급규정)의 개정은 취업규칙의 불이익변경으로 볼 수 있을 것으로 사료되므로,

- 회사측이 당해 사업장의 근로자의 과반수로 구성된 노동조합과 협의만 거쳤을 뿐 동의 절차를 거치지 아니하였다면 동 규정의 개정으로 근로자에게 불리하게 변경된 부분은 그 부분에 한하여 무효가 되며, 무효가 된 부분은 종전의 취업규칙이 적용된다고 보아야 할 것임.

○ 한편, 귀 질의 내용 중 ‘회사측이 특정 근로자를 신설된 직급으로의 발령한 것이 부당징계에 해당하는지 또는 근로기준법 제98조(제재규정의 제한)에 저촉되는지 여부 등’은 취업규칙의 변경이 정당한 경우에 성립될 수 있는 질의내용이므로 답변을 생략함.

(근로기준팀-750, 2006.2.16)

특정직 근로자들의 성과급에 대해 새로운 성과지표를 설정하여 차등을 완화할 때 취업규칙 변경절차

질 의

□ 사실관계

○ A사는 과반수 이상의 일반직 근로자와 소수의 특정직 근로자로 구성된 사업장으로 각각 취업규칙을 따로 정하고 있음.

○ 특정직 근로자의 취업규칙만을 아래와 같이 변경하고자 함.

- 특정직 근로자에 대한 급여는 고정급과 성과급(건수에 따른 수당)으로 구성되어있으나, 수당이 퇴직금 기준항목으로 되어 있는 상태에서 매년 실적이 떨어져 퇴직금이 저하되고 있고, 근무지역에 따라 불공평한 부분이 있음.

- 이에 A사는 보수체계를 변경하되, 특정직 근로자 전체의 성과급 총액을 2005년 수준으로 보장하고, 다양한 성과지표에 따른 등급(14등급)을 부여하여 등급별로 성과급 총액을 지급하는 방식으로 운영할 예정임.

- 다만, 총액의 등급별 지급방식으로 인해 실적이 좋았던 근로자가 기존보다 적게 받을 수도 있으나, 전체적으로는 실적하락에도 불구하고 일정한 성과급이 보장(퇴직금 저하 방지)되는 형태로서, 기존 체계에서의 최저수준을 받는 근로자보다 신 체계에서 최하위 등급의 근로자가 받는 급여는 최소한 같거나 높을 가능성이 있음.

○ 한편, A사 전체 근로자의 과반수 이상이 산별노조인 전국○○노조에 가입되어 있으나, 일반직 근로자는 ○○일반직직부에, 특정직 근로자들은 ○○특정직지부에 가입되어 있는 형태로서, 동일 산별노조 산하지만 동일 사업장 별도지부로 소속되어 있음.

- 다만, ○○일반직지부는 A사 일반직 근로자만으로 구성된 지부로, 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동을 하고 있으며, A사의 전체 근로자 과반수 이상을 차지하고 있음.

- 또한 ○○특정직지부는 A사 특정직 근로자만으로 구성된 지부로, 집행부는 있으나 독자적인 규약은 없으며, 새로운 보수체계의 적용을 받는 특정직 근로자의 과반수가 가입하고 있음.

□ 질의사항

○ 질의 1) 위의 내용대로 특정직 근로자의 취업규칙을 변경할 경우, 불이익 변경인지 여부

○ 질의 2) 특정직 근로자의 취업규칙만을 변경하는 경우, 의견청취 및 동의의 대상이 A사의 근로자 과반수 이상이 가입한 산별노조인 전국○○노조인지, 실질적 과반수 노조인 ○○일반직지부인지, 특정직의 과반수 이상이 소속된 ○○특정직지부인지 여부

○ 질의 3) 노조법시행령 제7조(산하조직의 신고)에 따라 행정관청에 신고를 하지 않은 ○○특정직지부의 경우, 취업규칙 변경시 동 지부가 속한 산별노조로부터 의견청취 및 동의의 권한을 위임받아야 하는지

○ 질의 4) 특정직 근로자에게만 적용되는 취업규칙 변경시, ○○특정직지부에게는 의견청취(불이익 변경시 동의)만 하고, 특정직 과반수 이상 근로자에게 개별동의를 얻을 경우 취업규칙 변경의 효력은

회 시

○ 귀 질의서의 사례는, 하나의 사업(A사)의 전체 근로자가 과반수 이상의 일반직 근로자와 소수의 특정직 근로자로 구성되어 있고, 직종별로 별도의 취업규칙을 정하고 있으며, 각 직종의 근로자들은 하나의 산업별노동조합에 일반직 근로자는 ‘○○일반직지부’로 특정직 근로자들은 ‘○○특정직지부’로 각각 별도로 가입되어 있는 상태인데,

- 이때, 특정직 근로자들에게만 적용되는 보수체계(종전 보수체계는 고정급과 성과급으로 구성되어 있고, 성과급은 근로자 개인별 성과에 따라 비례하여 지급) 중 성과급 지급방식을 개정하여, 다양한 성과지표에 따른 등급(14등급)을 기준으로 성과급을 지급하되, 새로운 방식을 적용하면 성과가 우수한 근로자에 대한 보상은 종전보다 줄어들 수 있고, 성과가 낮은 근로자들의 보상은 종전보다 나아질 수 있지만, 특정직 근로자 전체의 성과급 총액은 종전 수준을 유지하게 되는 경우, ① 이러한 성과급 지급방식 도입이 취업규칙의 불이익변경에 해당하는지와 ② 취업규칙 변경에 따른 동의 또는 의견청취의 대상이 누구인지가 질의요지로 판단됨.

○ ‘성과급 지급방식 도입이 취업규칙 불이익변경에 해당하는지’에 대하여

- 취업규칙이란‘사업(장)의 근로자들에게 적용될 근로조건과 복무규율에 관한 통일적인 준칙’이라 볼 수 있고, 사용자는 취업규칙의 변경에 관하여는 당해 사업장의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합(과반수 노조가 없을 경우에는 근로자의 과반수)의 의견을 들어야 하며, 근로자의 ‘기득의 권리나 이익’을 침해하는 불이익 변경의 경우에는 그 동의를 얻어야 하는 것임.

- 귀 질의서상의 ‘성과지표 및 등급’의 성격이 명확하지 아니하나, 성과등급별로 보수금액이 정하여져 있다면 이들을 취업규칙으로 볼 수도 있을 것임. 다만, 그러한 ‘성과지표 및 등급’은 특정직 근로자들의 ‘장래의 성과에 대한’ 보수지급 기준을 정한 것인 바, 성과급 총액이 종전보다 줄어들지 않으므로 전체적으로는 ‘기득의 권리나 이익’을 침해하는 것이라 보기는 어렵다고 하더라도, 실제로 일부 근로자에게 불이익하게 변경되는지 등은 구체적인 판단이 필요할 것임.

○ ‘동의 또는 의견청취의 대상이 누구인지’에 대하여

- 취업규칙의 변경에 대한 동의 또는 의견청취의 대상인 당해 사업장의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합은 ꡔ노동조합 및 노동관계조정법ꡕ상의 노동조합을 말하므로, 귀 질의의 산별노조인 전국○○노조가 그에 해당된다고 보아야 할 것임.

- 따라서 특정직 근로자에 대한 ‘성과지표 및 등급’ 도입이 취업규칙 불이익 변경이 아니라면 사용자는 달리 볼 사정이 없는 한 당해 사업(장) 근로자의 과반수로 조직된 해당 산별노조인 전국○○노조의 의견을 청취하면 될 것으로 사료됨.

(근로기준팀-1387, 2006.3.29)

노동조합 가입자격이 없는 간부급만을 대상으로 한 연봉제 도입 절차

질 의

○ ○○주식회사(이하 ‘회사’라고 함.)와 ○○노동조합(이하 ‘노조’라고 함.)은 2003.11.7 신임금․직급을 수립하기로 합의하였고, 2004.5.21 신임금․직급 체계를 체결함. 합의한 신임금․직급 체계에 의하면 과장급 이하에 대해서는 호봉제를 실시하기로 함.

○ 그런데 회사에서 이러한 합의내용을 어기고 2006. 01월부터 노조와 일체 합의없이 과장급에 대해서 연봉제를 실시하고 있음.

○ 2004.5월 합의당시 과장급은 단체협약상 조합원 가입 대상이었으나 2004.09월부터 조합원 총회에서 의결되어 과장급이 가입대상에서 제외된 바, 회사는 현재 비조합원인 과장급의 임금체계 조정에 대해서는 조합원 가입대상이 아닌 근로자들의 대한 사항이기 때문에 노동조합과 협의할 필요가 없다고 하며 노동조합의 협의요청에 일체 응하지 않고 있는 것임.

○ 질의 1) 과장급을 포함한 전 사원이 단일한 임금체계를 적용받고 있다가 2006.1.1부터 과장급만을 대상으로 연봉제를 실시할 경우 과장급이 비조합원이라 하더라도 동 임금체계가 장차 전 사원에게 적용되는 것이기 때문에 최소한 노동조합과 협의를 하여야 한다고 사료되는 바이에 대한 귀부의 의견은

- 또한 기존 합의내용(종전의 직능급 및 호봉급, 난방수당 인상효과와 동일한 인상효과를 신 임금테이블에 적용하여, 과장승진 후 3년차에 신호봉을 6.48%, 6년차에 신호봉의 6.314% 인상한 호봉을 적용하기로 함)과 달리 2006.1.1부터 실시되는 연봉제로 동임금제도가 적용되는 신임 과장급은 종전의 직능급 승급분이 2006년부터 적용되어 않아 사실상 불이익을 받게 됨. 따라서 2006.1.1 연봉제 실시로 이렇듯 근로조건에 불이익을 가져오는바 동 임금체계의 변경으로 근로자에게 유리한 측면과 불리한 측면이 있다면 당연 불이익 변경으로 보아 근로기준법 소정의 동의절차를 거쳐야 한다는 것이 판례 등의 일반적인 입장인 바, 그렇다면 단지 노동조합과 협의 하는데 그치지 않고 과반수를 대표하는 노동조합이 있다면 그 노동조합의 동의를 얻어야 할 것으로 사료되는 바 이에 대한 귀부의 의견은

○ 질의 2) 과장이 조합원이 아니더라도 취업규칙이나 급여규정 등에 연봉제 임금체계에 대한 규정이 명시되어야 하는지 여부

회 시

○ 귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 근로기준법 제96조는 임금의 결정․계산․지급방법 등 임금에 관한 사항을 취업규칙에서 정하도록 하고 있으며, 아울러 ‘취업규칙’이라 함은 ‘사업(장)의 전체 근로자에게 적용될 근로조건과 복무규율에 관한 통일적인 준칙’을 말한다고 할 것이므로, 귀 질의 내용상의 ‘호봉제’ 또는 ‘연봉제’ 임금체계가 당해 사업(장)의 임금의 결정․계산방식과 관련된 사항이라면 그와 같은 임금체계는 취업규칙의 내용으로 볼 수 있을 것이며, 이는 과장급에 대해서만 별도로 연봉제를 실시한다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 그 내용은 취업규칙으로 정하여져야 한다고 사료됨.

- 한편, 근로기준법 제97조는 사용자가 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻도록 규정하고 있으므로, 귀 질의와 같이 당해 사업(장)의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있고, 기존에 호봉제를 실시하고 있던 근로자를 대상으로 연봉제를 실시함으로써 근로조건이 종전보다 불리하게 되는 경우에는 사용자는 연봉제 도입시 해당 노동조합의 동의를 얻어야 하는 것임.

○ 그러나 귀 질의와 같이 변경된 취업규칙이 과장급 직원에 대해서만 적용되고 과장급 직원이 노동조합에 가입할 수 없다면 동 노동조합이 과장급 근로자에 대해 대표권을 행사할 수 있는 지위에 있지 못하다고 사료됨. 근로기준법 제97조에서 과반수 노동조합에 취업규칙 불이익변경에 대한 동의권을 부여한 것은 원칙적으로 취업규칙의 불이익변경은 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하지만 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 의사를 근로자 과반수의 의사로 의제할 수 있는 대표권을 노동조합이 가진다고 보기 때문인 것임. 따라서 노동조합이 이러한 대표권을 갖지 못하는 과장급 근로자에게만 적용되는 취업규칙의 불이익변경은 노동조합이 동의권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 불이익변경을 적용받는 근로자의 과반수의 동의가 필요하고, 당해 노동조합의 의견을 청취하면 될 것으로 사료됨.(같은 취지：근기 68207-4087, 2001.11.27 참고).

(근로기준팀-2022, 2006.5.3)

취업규칙 불이익변경에 관한 질의

질 의

○ 상용근로자(환경미화원)가 2006년 3월 민주노총 일반노동조합에 가입하여 현재 단체협약 교섭중에 있으며 쟁점이 된 “정년”에 대하여 질의하오니 답변하여 주시기 바람.

○ 질의내용

- 함양군청소종사원복무규칙(1982.6.7 제정)에 환경미화원의 정년과 동일하게 환경미화원 정년도 만 57세로 1998.12.10자로 규칙을 개정하였으며,

- 규칙 개정시 입법예고(의견없음) 및 함양군조례규칙심의위원회의 심의를 거쳐 공포․시행하였음.

- 이와 같은 일련의 과정을 거쳐 시행한 환경미화원 복무규칙 중 정년의 개정이 근로기준법 제97조(규칙의 작성, 변경의 절차)의 규정을 위반한 사항인지(적법성 및 효력여부)와

- 만약, 위반된 사항이라면, 규칙개정 이전 및 이후 (1998. 12. 10)임용된 환경미화원의 정년은 언제로 보아야 하는지

회 시

○근로기준법 제97조제1항에 의하면, 취업규칙상의 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우에는 그 노동조합)의 집단적 의사결정방식에 의한 동의를 얻어야 함.

○ 귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 취업규칙(함양군청소종사원복무규칙)에 정하여진 정년을 만 58세에서 만 57세로 단축하였다면 이는 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 취업규칙의 불이익변경에 해당한다고 볼 수 있으므로, 변경전 취업규칙을 적용받던 근로자에 대해서는 그들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 못할 경우 그 효력이 없고 종전의 취업규칙이 적용된다고 보아야 할 것임.(대판 94다25322, 1994.10.14 등 참고).

- 다만, 취업규칙을 변경한 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 새로이 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 기득이익의 침해라는 효력 배제의 사유가 없으므로 변경된 취업규칙이 적용되는 바, 귀 질의의 경우 정년단축 이후 새로이 입사한 근로자에 대하여는 단축된 정년이 적용될 수 있다고 사료됨.(대판 94다30638, 1996.4.26 참고).

(근로기준팀-2931, 2006.6.27)

공무원 정년단축에 따라 환경미화원 정년을 근로자 동의없이 단축한 것이 사회통념상 합리성이 있는지

질 의

○ 경상남도 함양군이 환경미화원들의 동의를 얻지 않고 1998. 12. 10 ｢함양군청소종사원복무규칙｣ 제6조를 개정하여 환경미화원의 정년을 만 58세에서 만 57세로 변경하였는바, ｢근로기준법｣ 제97조제1항 단서에 불구하고 정년단축 규정을 규정 변경 전에 근무하고 있는 기존의 환경미화원에게도 적용할 수 있는지 여부

회 시

○ 환경미화원의 동의를 얻지 않고 정년을 단축한 ｢함양군청소종사원복무규칙｣ 제6조의 개정규정은 규정 변경 전부터 근무하고 있는 기존의 환경미화원에게는 적용될 수 없음.

○ 근로기준법 제97조 제1항은 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야하고, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있음.

○ 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니라고 할 것(대법원 2004.2.12 선고, 2001다63599 판결 참조)인바, ｢함양군청소종사원복무규칙｣은 지방자치단체의 규칙의 형식이나, 그 내용은 환경미화원의 임용 및 사역기준, 정년, 근무시간, 휴가, 복장, 임무 및 작업방법 등으로서, 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정하고 있으므로, 이는 취업규칙에 해당한다고 할 것임.

○ 따라서 함양군이 1998.12.10 ｢함양군청소종사원복무규칙｣ 제6조를 개정하여 환경미화원의 정년을 만 58세에서 만 57세로 변경한 것은 ｢근로기준법｣ 제97조 제1항에 의하면 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에 해당하여 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어야 하고, 동의를 얻지 않은 경우에는 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지된다고 할 것이므로(대법원 1992.12.22 선고, 91다45165 판결 참조) 원칙적으로 변경규정을 변경전의 기존의 환경미화원에게는 적용할 수 없음.

○ 한편, 근로기준법 제97조 제1항 단서가 신설(1989.3.23, 법률 제4099호로 개정)되기 전에는 취업규칙의 변경시 근로자들의 의견청취만을 규정하였기 때문에 사용자의 일방적인 취업규칙의 불이익 변경을 억제하기 위해서 근로조건의 변경이 사회통념상 합리성이 있다고 인정된다면 근로자의 집단적 동의를 얻지 않아도 유효하다는 “사회통념상 합리성여부” 판단이 큰 의미가 있었으나, 근로기준법 제97조제1항 단서가 신설된 이후에는 취업규칙의 불이익 변경의 문제는 근로자들의 집단적 동의 유무에 따라 판단되어야 하므로 원칙적으로 근로자의 동의를 얻지 못한 경우는 취업규칙의 변경은 무효입니다. 다만 구체적인 상황에 따라 “사회통념상 합리성여부” 판단을 해야 할 경우를 완전히 배제할 수는 없으므로 예외적인 경우 사회통념상 합리성이 인정되는 경우에는 근로자의 집단적 동의를 얻지 않아도 유효하게 될 수 있음.

○ 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 근로자집단의 동의를 대신할 만한 사회통념상의 합리성이 있는지를 판단함에 있어서는 개정 당시의 상황을 근거로 하여야 할 것임(대법원 2005.11.10 선고, 2005다21494 판결 참조).

○ 사회통념상 합리성이 인정되는지 여부를 판단해보면, 정년규정 변경당시인 1998년 IMF 경제위기를 극복하기 위해 공무원 정년을 1년 단축하면서 전국지자체 대부분이 환경미화원 정년을 1년 단축하여 사회적으로 어려운 시기에 고통을 함께 분담하는 차원에서 범국가적 시책으로 추진한 사항이라는 것만으로는 환경미화원이 정년단축으로 입게 될 불이익과 비교할 때 변경의 필요성이 더 절실하다고 보기는 어렵고, 공무원에 비하여 근로조건이 상대적으로 열악한 상태에서 정년 단축 조치에 대응한 다른 근로조건의 개선이 전혀 없이 정년만을 단축하는 것은 형평성이나 취약계층에 대한 배려가 있다고 보기 어려우므로 변경된 내용이 상당성이 있다고 보기도 어려우며, 취업규칙의 불이익 변경이 불가피하여 그에 대해 근로자측과 협의하거나 동의를 얻기 위한 노력을 다하였음에도 근로자들이 자신들의 권리주장만을 반복하는 등의 사정이 있는 것도 아닌 점 등을 고려해보면 그 외 다른 사정이 없다면 사회 통념상 합리성이 있다고 보기는 어려움.

○ 따라서 환경미화원의 정년이 만 58세에서 만 57세로 변경된 정년단축규정은 규정 변경 전에 이미 근무하고 있는 기존의 환경미화원에게는 적용할 수 없음.

(법제처 법령해석지원팀-1868, 2006.12.1)

근로조건을 포함한 사무국 운영규정의 불이익 변경의 효력

질 의

○ 저는 1991년부터 비영리사단법인체에서 근무하는 정규직 근로자이며, 현재 제가 근무하는 사업장에 노조는 결성돼 있지 않음.

○ 다름이 아니오라, 사용자가 근로자에 대한 근무환경, 근무조건 변화 등을 추진하면서, 근로자의 사전 합의나 동의 없이 이사회에 해당 안을 상정(예. 직제변경, 정년 단축, 급여 삭감)하여 통과된 경우, 근로자의 권리와 관련한 법(예. 근로기준법 등)에 비추어 봤을 때, 그 통과된 내용의 법적 효력

회 시

○ 근로기준법 제97조는 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업장 근로자의 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합)의 의견을 들어야 하고, 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻도록 규정하고 있으며,

- 이때 취업규칙은 사업장내 근로자의 근로조건과 복무규율 등에 관한 통일적인 준칙(예컨대, 사규․인사규정․복무규정․운영규정․예규 등 다양하게 불림)으로서 이러한 내용을 규정하고 있는 것이라면 그 명칭에 관계없이 취업규칙으로 볼 수 있음.

○ 귀하의 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, ｢사무국운영규정｣이 근로자의 근로조건과 복무규율에 관한 규정 등을 포함하고 있다면 이는 근로기준법상 취업규칙에 해당한다고 볼 수 있고, 만약 취업규칙을 불이익하게 변경하면서 근로자의 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합)의 동의를 받지 않은 경우에는 그 효력이 발생하지 않을 것이며,

- 여기서 ｢불이익변경 여부의 판단｣은 사회통념상 합리성이 있는지 여부, 그 변경의 취지와 경위, 해당 사업체의 업무성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것임.

(근로기준팀-4711, 2006.9.5)

3. 취업규칙의 효력

	【 관 련 조 항 】
법 제100조【위반의 효력】취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우에 있어서 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다.

신규 입사자가 노동조합에 가입하였을 경우 취업규칙과 단체협약 적용 여부

질 의

○ 현재 당사는 퇴직금누진제를 시행하고 있으며, 이와 관련하여 단체협약에도 누진제 관련 조항이 명시되어 있음. 노동조합은 전체 근로자중 일부만 가입하고 있어 과반수노조에 해당하지 않음.

○ 이러한 퇴직금제도가 경영상의 심각한 부담으로 작용하여 당사는 퇴직금누진제를 법정퇴직금제로 전환하고자 하는데, 노조에서 동의를 하지 않고 있음.

- 이에 당사는 차선책으로 대법원 판례(1992.12.22, 대판 91다45165)와 귀 부의 행정해석(1994.8.31, 임금 68207-537；2004.06.09, 근로기준과-2857) 등에 근거하여 기존 근로자들에게는 누진제를 인정해주고, 신규 입사자들에게는 법정퇴직금제도를 시행하고자 함.

○ 상기와 같이 단체협약의 퇴직금누진제 조항은 그대로 유지한 채(단협상 신규입사자들에게 법정퇴직금제를 인정한다는 조항도 노조에서 동의하지 않음을 전제) 신규입사자들에게 적용되는 취업규칙을 작성하여 법정퇴직금제도를 시행하는 경우, 신규입사자들이 입사 후 노동조합에 가입을 하여 단체협약의 적용을 받게 되면 당연히 퇴직금제도 역시 누진제의 적용을 받게 되는 것인지?

<갑설> 신규입사들도 입사 후 노동조합에 가입하게 되면 당연히 단체협약의 적용을 받게 되므로 단체협약에서 일정 시점 이후 입사자들에게는 누진제를 적용하지 않는다는 단서 조항을 명시하지 않는 이상 노동조합에 가입한 신규입사자들 역시 퇴직금누진제는 당연히 적용된다.

<을설> 퇴직금제도의 변경이라는 특수한 사정이 인정되고, 입사 전 ‘기존의 근로자들은 퇴직금 누진제를 적용하고 있으나, 신규입사자들에게는 법정퇴직금제가 적용될 것임을 인지’하고 있었고, 그러한 근로조건(기존 근로자와는 달리 법정퇴직금제도의 적용)에 동의하여 입사한 것이므로 단체협약상의 퇴직금누진제 규정은 적용되지 않는다.

회 시

○ 단체협약에 누진제 퇴직금제도를 정하고 있는 사업장에서 신규 입사한 근로자에 대하여 취업규칙에 의거 단체협약의 내용보다 근로자에게 불리한 법정 퇴직금 제도를 적용하고 있는 경우, 신규 입사자들이 새로이 노동조합에 가입한다고 하더라도 기존의 단체협약 체결시 그 적용이 예상되지 않았던 신규 입사자들이 이후 노동조합에 가입하였다는 이유만으로 기존의 단체협약이 적용된다고 보기는 어려울 것이므로 귀 질의의 ‘을설’의 결론이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-2768, 2005.5.21)

순환보직규정이 취업규칙인지 여부

질 의

○ “갑”회사는 회사의 창립이후 수년간 관행적으로 연말의 정기인사 시 2～3년 주기로 보직이동(순환보직)을 하여 오던 중 이를 합리화하기 위하여 순환보직에 관한 새로운 규정을 정비코자 함.

○ 그 내용은 그동안 관행적으로 2～3년마다 시행한 순환보직의 인사이동을 3년마다 하겠다는 것임.

○ 이러한 순환보직은 주로 같은 직종에서 발생하여 있으며 예외적으로 직종을 변경하는 경우에 있어서는 능력과 적성 등을 고려하여 해당 근로자와 별도의 면담을 통해서 시행하고 있음.

○ “갑”회사는 순환보직규정을 제정함에 있어 이러한 규정의 직접적 시행은 금년도 정기인사가 시행되는 연말이므로 그 이전에 노사협의를 개최하여 근로자 대표와 협의할 예정에 있음.

○ 이 경우 회사가 새로이 작성하는 “보직이동규정”도 취업규칙의 한 부분으로 보아 근로기준법에 의거 근로자로부터 동의 내지 의견을 청취하여야 하는지 또는 직접적인 근로조건이 아닐 뿐만 아니라 그동안 관행적으로 시행해 오던 인사이동에 대한 내용을 문서화하는 것이므로 별도의 절차를 거치지 아니하여도 무방한 것인지 여부

○ 또는 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률, 단체협약, 노사협의회 규정에 따라 노사협의의 대상에 해당하므로 노사협의를 거쳐야 하는 것인지 여부

○ 참고로 “갑”회사의 단체협약에서 “회사는 취업규칙을 비롯하여 조합원 전원의 근로조건 및 대우에 직접 관련된 제규정을 제정 또는 개폐하고자 조합과 합의하여야 한다.” 라고 규정하고 있으며,

○ 이와는 별도로 “회사가 새로운 인사기준 설정 시 조합과 협의하여야 한다.”라고 규정하고 있음.

○ 또한 단체협약 및 노사협의규정에서 인사에 관한 사항에 대하여 근로자 대표와 협의하도록 규정하고 있음.

회 시

○ 취업규칙은 사업장에서 근로자가 지켜야할 규율 또는 근로조건에 관하여 정한 규정으로 볼 수 있음.

○ 귀 질의의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 귀 질의의 순환보직에 관한 규정이 근로자의 취업 장소와 종사하여야 할 업무를 변경하는 내용을 포함하고 있다면, 근로기준법 제24조 및 동법시행령 제7조에서 규정하고 있는 근로조건을 근로자집단에게 통일적으로 적용되도록 규정한 것으로서 취업규칙으로 볼 수 있다고 봄.

○ 한편, 관행적으로 2～3년마다 시행해 온 순환보직을 3년마다 시행하도록 명문화 하는 것은 유동적일 수도 있는 순환보직의 시행주기 및 원칙 등이 확정됨으로써 순환보직 시기의 예측가능성이 높아지는 등 반드시 근로자에게 불리하다고 볼 수는 없다고 사료되나, 그러한 규정의 제․개정 절차에 관하여 단체협약 등에 정한 바가 있다면 그에 따르면 될 것임.

(근로기준과-4180, 2005.8.9)

일반정년과 직급별 임기를 함께 시행하는 것이 적법한지

질 의

○ 취업규칙으로 특정 직급(1급 또는 2급)에 대하여 일반정년제와 직급별 임기제(1급 직원은 10년, 2급 직원은 12년)를 함께 규정하고, 그 임기가 종료된 때에는 연임(재계약)되지 않는 한 일반정년(59세) 규정에도 불구하고 당연퇴직하도록 한 것이 적법한지

회 시

○ 근로기준법은 정년에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, 일반적으로 ‘정년제’란 당해 사업장의 취업규칙 또는 근로계약에서 정한 연령이 되면 근로자의 재계약 의사 및 근로능력여하에도 불구하고 근로계약관계를 종료시키는 제도를 의미하며, 이와 같은 정년규정(또는 제도)은 당해 사업장에 있어서 근로자가 제공하는 근로의 성질, 내용, 근무형태 등 제반 여건에 따라 합리적인 기준을 둔다면 같은 사업장내에서도 직책 또는 직급에 따라 달리 정할 수 있는 것임.(대판 90다16245, 1991.4.9 참조).

- 따라서, 직급별로 임기를 정하고 임기만료 이후 연임하지 못하면 퇴직토록 하는 방식의 직급별 임기제(또는 직급정년제)를 시행하거나, 일반정년제와 직급별 임기제를 함께 시행한다 하더라도 이를 반드시 법위반으로 보기는 어렵다 할 것임.

○ 귀 질의서의 첨부자료로 제시된 행정해석의 사례(근기 68207-1571, 2001.5.16)는 ‘당초에 일반정년제를 정하여 시행하고 있는 사업장에서 직급정년제를 추가로 도입하는 경우’로서, 이는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 것으로 볼 수 있으므로 적법한 취업규칙 불이익변경 절차를 거치지 아니하면 그 효력이 인정될 수 없고, 그 직급정년을 이유로 일반정년 도래 전에 조기에 퇴직토록 하는 것은 해고에 해당하며, 일반적으로 일정기간 내에 상위직급으로 승진하지 못한 것만을 이유로 해고하는 것은 사회통념상 일반적이고도 객관적인 타당성이 있다고 보기 어려워 정당성이 인정될 수 없다는 것임.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 취업규칙으로“1급 또는 2급 직원의 정년을 59세로 정하고, 그와 함께 1급 직원은 10년, 2급 직원은 12년으로 직급별 임기를 정하되, 임기후의 재계약 여부는 2년마다 개인평가 등을 감안하여 결정하며, 임기를 정하여 임용된 직원(1급, 2급)은 연임(재계약)되지 않는 한 그 임기가 종료된 때에 일반정년(59세) 규정에도 불구하고 당연퇴직”하도록 규정하고 있다면, 달리 볼 사정이 없는 한 일반정년과 함께 규정하고 있는 직급별 임기제를 반드시 무효라고 보기는 어렵다고 사료됨.

- 다만, 취업규칙으로 일반정년이 시행된 이후 직급별 임기제를 추가로 도입하여 일반정년 규정의 적용대상 근로자 일부가 직급별 임기제에 적용을 받게 되는 결과를 가져온다면 이는 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 것이므로 근로기준법 제97조의 취업규칙 불이익변경 절차를 거치지 않을 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 인정되기 어려울 것임.

○ 한편, 귀 질의내용은 1급 또는 2급 직원의 직급별 임기가 만료된 경우 ‘연임희망서’를 제출한 자를 대상으로 전직원이 찬반투표를 실시하여 재계약(연임) 여부를 결정하는 것이 정당한지에 관한 것으로 보이는 바, 이는 근로계약의 갱신 또는 새로운 근로계약 체결에 관한 문제로서 특별한 사정이 없는 한, 당사자의 자유의사에 따라 결정됨이 원칙이며, 근로기준법에 의거 해석할 사안은 아니라고 사료됨.

(근로기준팀-856, 2005.10.31)

상여금 지급규정에 징계자에 대한 상여금 지급 제한을 규정할 경우 감급제재 규정의 적용 여부

질 의

○ 본 사업장은 징계의 종류로 감봉 있으며, 근로기준법 제98조와 동일하게 규정되어 있음. 그러나 상여금 지급 규정에 의해 징계자에 대해서 징계의 종류에 따라 상여금을 제한하여 지급할 수 있다고 되어 있어 감봉자 경우 상여금의 일부가 제한되어 근로자에게 지급한다면 근로기준법 제98조 위반이 되는 지 여부(상여금은 분기마다 지급되고 있음)

<갑설> 근로기준법 제98조는 감급의 제재의 경우 그 총액이 1임금 지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못하도록 되어 있으므로 설령 별도의 규정에 의한 상여금지급 제한을 적용하더라도 이는 감급의 제재의 효과에 의해 발생하는 것으로 동 규정을 위반하는 것임.

<을설> 수습근로자의 상여금 제한 등 상여금의 지급기준은 회사에서 그 지급기준을 비교적 자유롭게 설정할 수 있는 것이므로 징계자 대해 상여금 지급을 제한 혹은 지급하지 않기로 되어 있다면 이 기준이 상여금의 지급근거가 될 것이므로 징계규정인 감봉과는 별도로 볼 것 인바. 징계자인 감봉 근로자에 대해 상여금 일부를 제한하는 것은 근로기준법 제98조가 적용되지 않는 것이므로 동 규정을 위반하는 것은 아닐 것임.

회 시

○ 근로기준법 제98조(제재규정의 제한)는 ‘취업규칙에서 근로자에 대하여 감급의 제재를 정할 경우에는 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못한다’고 규정하고 있음.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 명확하지 못하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 근로기준법 제98조는 사용자가 취업규칙으로 감급의 제재를 정하는 경우 감급의 최고한도를 정함으로써 근로자의 생계를 보호하고자 하는 규정으로 해석되는 바, 귀 질의의 ‘상여금 지급규정’이 당해 사업장의 전체 근로자에게 적용될 근로조건을 정한 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 취업규칙으로 볼 수 있으며, 징계자에 대하여 상여금을 제한하여 지급토록 정하는 것은 단순히 ‘상여금 지급조건을 정한 것’이라기 보다는 징계를 이유로 근로조건에 차별을 둠으로써 제재하는 것으로 볼 수 있으므로, 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법 제98조의 적용을 받는다고 봄.

(근로기준팀-1394, 2006.3.29)

제11장  근 로 감 독 관

제11장  근로감독관

	【 관 련 조 항 】
법 제104조【감독기관】① 근로조건의 기준을 확보하기 위하여 노동부 및 그 소속기관에 근로감독관을 둔다. ② 근로감독관의 자격, 임면과 직무배치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

근로계약 체결시 반의사불벌죄 등 사전합의 가능여부

질 의

○ 회사 구내식당에서 영양사로 근무하는 근로자에 대하여 출퇴근 시간이 불규칙한 관계로 실근로시간 산정의 어려움에 따른 각종수당 산정의 번거로움 탈피를 위하여 월 소정 근로에 대하여 일정액의 월임금을 지급키로 하는 포괄산정 임금제를 도입키로 하고 당사자간 근로계약을 체결하여 이를 시행하는 경우에 있으며,

○ 이러한 근로계약서를 작성하면서 근로계약서 문구에 명시적으로 ｢을(근로자)은 합의로 약정한 임금 외에 상여금 수당 등 일체의 추가 금품을 회사에 요구하지 아니하며, 또한 노동부 등 수사기관에 처벌을 요구하는 진정ㆍ고소ㆍ고발을 하지 아니하며, 노동부 등 조사결과 체불이 발생하였다고 판단될 경우일지라도 처벌을 원하지 아니한다｣라고 표시하였을 경우 아래 사항을 질의합니다.

○ 상기 근로계약에 따른 임금지급 과정에서 노동부 등 수사기관의 수사결과 근로기준법 제112조 제1항 소정의 범죄가 구성될 경우 상기 특약문구 ｢을(근로자)은 합의로 약정한 임금 외에 상여금 수당 등 일체의 추가 금품을 회사에 요구하지 아니하며, 또한 노동부 등 수사기관에 처벌을 요구하는 진정ㆍ고소ㆍ고발을 하지 아니하며, 노동부 등 조사결과 체불이 발생하였다고 판단될 경우일지라도 처벌을 원하지 아니한다.｣가 근로기준법 제112조 단서 소정의 반의사불벌죄 요건에 해당되는지?

○ 이러한 근로계약체결시의 상기 특약은 근로기준법 위반 범죄성립 전 반의사불벌 약정인바, 이러한 약정이 유효한 것인지 여부 및 효력이 없다는 그 논거는?

회 시

○ 근로기준법 제22조에 의하면 근로기준법은 강행 법률로서 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효가 되고 무효가 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의합니다. 그리고 근로기준법 제107조 제1항에 의하면 사업 또는 사업장에서 근로기준법 또는 이 법에 의한 대통령령에 위반한 사실이 있는 경우에는 근로자는 그 사실을 노동부장관 또는 근로감독관에게 통고할 수 있음.

○ 그런데 근로계약 체결시 ‘근로자는 합의로 약정한 임금 외에 상여금ㆍ수당 등 일체의 추가 금품을 회사에 요구하지 아니하고, 또한 노동부 등 수사기관에 처벌을 요구하는 진정ㆍ고소ㆍ고발을 하지 아니하며, 노동부 등 조사 결과 체불이 발생하였다고 판단될 경우일지라도 처벌을 원하지 아니한다’는 내용의 문구가 명시적으로 표시되었다고 하더라도 근로자는 당연히 사업 또는 사업장에서 근로기준법 및 이 번 시행령 위반 사항이 발생한 경우 노동부장관 또는 근로감독관에게 통고(신고)할 수 있으며, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 한 근로기준법 제112조제1항의 반의사불벌제는 위와 같은 경우에는 적용될 수 없음.

(근로기준팀-5283, 2006.9.28)

부   칙

부  칙

하나의 재단에 속한 수개의 사회복지시설의 개정근로기준법 시행시기

질 의

○ 성람재단은 비영리 사회복지 법인으로 산하시설 사업장이 4곳에 각각 장소적으로 분리되어 운영되고 있으며, 고유번호중(수익사업을 하지 않는 비영리법인 및 국가기관 등)도 각기 신고 및 허가되어 있음.

○ 또한 재단산하시설 각 사업장은 인사․노무 및 재무회계 등을 독립적으로 시행하고 있음. 특히, 장애인요양원과 사회복지관의 근무인원, 임금체계 및 수준 등의 근로조건은 정부(보건복지부)의 지침에 의하여 운영됨.

○ 그리고 재단산하시설 각 사업장은 별도의 단체협약 및 취업규칙을 적용하고 있음.

- 각 사업장은 별도로 노동부에 취업규칙을 신고하였으며, 노동조합도 각 사업장별로 관할관청에 설립 신고되어 있고, 독립적으로 단체협약 등을 체결하고 있음.

○ 따라서 개정근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제1조의 시행시기를 판단하기 위한 상시근로자수의 산정은 재단산하시설 사업장을 모두 합하여 계산하여야 하는지, 아니면 재단산하시설 각 사업장을 별도로 분리하여 상시근로자 수를 산정해야 하는지에 대한 여부

○ 갑 설

- 노동부 질의회시(근로기준과-52, 2004.1.3 근로기준과-3911, 2004.7.30, 근로기준과-4332, 2004.8.18)에 의하면 하나의 법인 내에 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 있다하더라도 원칙적으로 그 전체를 하나의 사업으로 보아야 할 것이나, 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 인사노무, 재정 및 회계 등이 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지고, 사업장별로 서로 다른 단체협약이나 취업규칙을 적용받는 등 별개의 사업이라 볼 수 있는 경우에는 각각의 사업장별로 상시근로자수를 산정하여 개정근로기준법 시행시기를 판단하여야 할 것이라고 하였음.

- 따라서 저의 재단도 위와 같은 요건을 모두 갖추고 있기에 재단산하시설 각 사업장을 별도로 분리하여 상시근로자수를 산정해야 할 것임.

○ 을 설

- 장소적으로는 분리되어 있지만, 인사에 있어서 관리직에 대한 인사이동 등에 있어서 재단의 의견을 참조하고, 취업규칙이 각 사업장별로 신고는 되어있지만, 내용은 유사하여 독립성이 희박하므로 재단과 사업장을 모두 하나로 보아 상시근로자수를 산정해야 함.

○ 우리재단의 의견

- 비영리 사회복지법인의 특성상 갑설이 타당하다고 사료됨.

- 노동부의 질의회시에서도 볼 수 있듯이 우리재단 산하 각 사업장은 독립되어 있기 때문에 별도로 분리하여 상시근로자수를 산정해야 한다고 사료됨.

회 시

○ 하나의 법인 내에 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 있다 하더라도 원칙적으로 그 전체를 하나의 사업으로 보아 개정 근로기준법(법률 제6974호)의 시행시기를 판단하여야 할 것이나, 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 인사노무, 재정 및 회계 등이 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지고 사업장별로 서로 다른 단체협약이나 취업규칙을 적용받는 등 별개의 사업이라 볼 수 있는 경우에는 각각의 사업장별로 상시근로자수를 산정하여 동법의 시행시기를 판단하여야 할 것인 바,

- 귀 질의의 경우와 같이, 하나의 재단법인에 소속되어 있는 여러 개의 사업장(시설)이 각각 장소적으로 분산되어 있고, 재정 및 회계도 분리되어 운영되며, 사업장별로 별도의 단체협약이나 취업규칙을 적용받고 있으면서, 단지 관리직의 인사이동에 있어 재단의 의견을 참조하는 정도일 뿐 실제 인사노무관리는 분리되어 운영된다면 각 사업장별로 독자적으로 사업경영이 이루어지는 별개의 사업으로 보아 상시근로자수를 산정하는 것이 타당할 것으로 사료됨.

(근로기준과-2762, 2005.5.21)

개정 근로기준법 적용을 위한 상시근로자수 산정시 선원의 포함여부

질 의

○ A사는 원양어업 및 수산물도매업을 업종으로 하고 있는 사업으로 선원 500여명, 일반사무직원 및 육상근로자 200여명 등 총 700여명을 사용하는 사업장임.

○ 2003년 9월 25일 개정된 근로기준법을 적용할 시기를 결정할 상시근로자수 산정함에 있어 갑을 양설이 있어 어느 쪽으로 판단해야 할지 질의하는 바임.

<갑설> 선원의 근로시간 등 근로조건에 관해서는 선원법에서 별도로 정하고 있고, 2005년 3월 31일 공포된 개정 선원법에서 근로시간 등을 개정하여 별도 적용시기를 정하고 있으므로, 선원을 뺀 사무직원 및 육상근로자의 수만을 기준으로 근로기준법 적용시기를 정하여야 함.

<을설> 선원, 사무직원 및 육상근무지를 모두 합한 인원수를 기준으로 근로기준법 적용시기를 판단하여야 함.

회 시

○ 근로기준법 제14조의 근로자라 함은 ‘직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’를 말하므로, 특별법인 선원법을 근로기준법에 우선하여 적용받는 선원이라 하더라도 근로기준법 제14조의 근로자에 해당한다고 보아야 할 것임.

- 따라서 귀 질의와 같이 하나의 사업 내에 선원법을 적용받는 선원과 육상 근로자를 함께 사용할 경우, 개정 근로기준법(법률 제6974호) 부칙 제1조에 의거 동법의 시행시기 판단을 위한 상시근로자수를 산정할 때에는 선원법을 적용받는 근로자와 육상근로자를 합산하여야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-3316, 2005.6.21)

개정 근로기준법 시행시 월차휴가 폐지와 임금보전

질 의

○ 현 황

- 당 공단은 지방공기업으로 노사합의로 2004.7.1부터 주 40시간을 시행하고 있으며 근로기준법 개정대로 관련 규정 등을 개정하였음. 즉, 주40시간을 도입하면서 월차휴가를 폐지하였고 연차휴가도 개정법대로 개정하였음.

- 당 공단 근무 직종 중 노외주차관리원의 경우 24시간 근무 후 24시간 휴무하는 격일제 근무를 하고 있었으며 현재도 동일한 근무형태를 취하고 있음.

- 상기 노외주차관리원 직종의 경우 포괄임금제로 매월 일정액을 지급하고 있는데 주40시간 이전에는 월차수당 해당 금액이 포함되어 있었고 주 40시간 도입하면서 월차수당 해당금액을 폐지하였음.

- 노사합의 후 공단 전체 공통적으로 월차 폐지

○ 당 공단 전체는 2004.7.1부터 월차휴가가 폐지되었는바, 노외주차관리원들은 주40시간 이전 및 이후로 근무형태가 동일하므로 본인들에 대해서는 월차휴가가 존재한다고 주장하고 있음.

<갑설> 1. 공단 전체적으로 노사합의로 규정이 개정되어 월차휴가가 폐지되었으므로 당연히 노외주차관리원에게도 월차휴가가 폐지된 것이며 따라서 월차수당은 지급될 수 없는 것임.

2. 노외주차관리원의 경우 1주 최대 기본 근로시간은 24시간(즉, 월,수,금×8시간=24시간, 나머지 시간은 시간외, 야간 등으로 계산 후 지급)이므로 격일제 근무형태와 주40시간 시행과는 관련이 없음

<을설> 2004.7.1부터 월차휴가가 폐지되었지만 근무형태의 변경이 없으므로 노외주차관리원에 한해서는 월차휴가가 존재한다.

○ 2004.7.1 주40시간 도입에 따라 급여보전은 법적으로 의무사항인지 혹은 급여보전을 해야 한다면 그 방법은 무엇인지

-당 공단은 행자부 임금인상지침(총액 2%)을 수용하여 2005.1.1자로 2005년도 임금인상을 실시하였음.

<갑설> 급여보전은 의무사항이 아니라 권장사항이며 노사합의로 급여보전을 하지 않을 수 있음.

<을설> 급여보전은 법상 의무사항임. 급여보전 방법은 2004.7.1을 기준으로 이전 및 이후 1년간 지급된 임금총액을 비교하는 것으로, 급여보전과는 관계없는 정기적인 임금인상, 호봉승급, 고정적인 제수당, 시간외근무, 연차수당 등 일체를 포함하여 비교하는 것임.

<병설> 정기적인 임금인상, 호봉 승급 등 급여보전과 관계없이 주40시간 이전 종래부터 시행된 사항은 전후 1년간 임금총액 비교에서 제외된다.

<정설> 급여보전은 법상 의무사항이나 그 방법은 노사가 자율적으로 정할 수 있는 것임.(따라서 부족하더라도 가능)

회 시

○ 개정 근로기준법(이하 ‘개정법’이라 한다)은 기준근로시간을 주44시간에서 주40시간으로 단축하면서 연․월차유급휴가를 폐지 또는 조정하고 생리휴가를 무급화하였는 바, 개정법을 적용받게 된 사용자가 개정법의 규정을 그대로 시행하는 경우 전체적으로 노사의 입장이 균형있게 반영되어 어느 일방이 불리하지 않게 된다고 볼 수 있을 것임.

○ 귀 질의서의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기가 어려우나, 개정법이 시행되는 사업장에서 사용자와(근로자의 과반수로 조직된) 노동조합이 적법한 절차를 거쳐 단체협약과 취업규칙을 개정법의 취지에 맞도록 변경하였다면 일부 근로자가 이에 반대한다 하더라도 그 변경 내용은 유효하다 할 것임.

- 따라서 개정법을 시행하면서 귀 질의의 노외주차관리원에 대하여 단체협약이나 취업규칙으로 월차유급휴가를 폐지하였다면 실근로시간이 개정법 적용 이전과 달라진 것이 없다 하여 해당 근로자들이 무효를 주장하더라도 그 변경 내용은 여전히 유효하다고 보아야 할 것임. 다만, 개정법의 시행 이전과 이후의 실근로시간이 같을 경우에는, 법정 기준근로시간이 단축되고 단축된 시간만큼 연장근로시간이 늘어나게 되므로 그 시간에 대하여 근로자는 근로기준법 제55조 소정의 연장근로 가산수당을 지급받을 수 있는 것임.

○ 한편, 개정법을 부칙 제4조에 따라, 사용자는 개정법이 시행되더라도 법개정으로 인하여 근로자의 ‘기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 않도록’하여야 하는바, 이 경우 ‘기존의 임금수준이 저하되지 않도록 한다’는 것은 기본급, 각종수당, 상여금 등을 포함한 종전에 지급받아 왔던 임금총액의 수준이 법 시행 이후에도 저하되지 않도록 하여야 한다는 의미이며, 비교대상기간은 개정법 시행 전후의 1년간으로 보아야 할 것임[개정 근로기준법시행지침(2003.12.18), 노동부홈페이지 주요정책이수 주40시간제 참조].

- 아울러, 개정법 시행시 임금항목 또는 임금조정 방법은 단체협약, 취업규칙 등을 통하여 근로자․노동조합 및 사용자가 자율적으로 정하면 될 것임.

(근로기준과-3414, 2005.6.28)

주40시간제 하에서 단시간근로자의 연장근로 할증률

질 의

○ 회사 “A”(이하 “A”라고 한다.)는 2005년 7월 1일부터 근로시간 단축 적용을 받는 사업장이며, 당해 사업장 내 근로자 중 일부는 단시간 근로자들로 1일 12시간 1주 3회 근무하는 바, 1일 4시간의 연장근로가 발생한다할 것임.

○ 근로기준법 부칙(2003.9.15) 제3조에 의하면 연장근로 최초 4시간 분에 대해서는 할증률을 “100분의 25”로 적용할 수 있도록 되어 있으므로 본 사업장내 단시간 근로자들에게도 동 부칙 제 3조를 적용할 수 있는 지 여부

<갑설> 근로기준법 부칙(2003.9.15)에는 별도의 예의를 두고 있지 않으므로 비록 단시간 근로자라 할지라도 최초 4시간 연장에 대해서는 “100분의 25”의 할증률을 적용하여 지급할 수 있을 것임.

<을설> 근로기준법 부칙(2003.9.15)의 경우 근로시간의 단축에 적용받는 근로자들에게만 적용될 것이므로 본질상 단시간 근로자의 경우 근로시간의 단축 자체가 적용될 여지가 없으므로 동 부칙 제3조가 적용될 여지가 없으며, 기존의 지급하던 할증률로 지급하여야 할 것임.

회 시

○ 근로기준법은 사업(장)에서 상시 사용하는 근로자의 수에 따라 사업(장) 단위로 적용되므로, 주40시간제가 적용되는 하나의 사업(장)에서 동법 제25조와 같이 명문의 규정에 의한 것이 아닌 한, 고용형태에 따라 법적용을 달리하지는 않음.

○ 따라서 단시간근로자에 대해서도 연장근로에 대한 할증률이 개정법 적용 후 3년간은 최초 4시간에 대하여 25%가 적용될 것이며, 아울러 동법 부칙 제4조에 따라 임금보전을 해 주어야 할 것임.  끝.

(근로기준과-3807, 2005.7.14)

근로시간 단축에 따른 임금보전관련 노사합의 사항을 합의전에 퇴직한 사람에게도 소급적용해야 하는지

질 의

○ 2004.7.1 개정 근로기준법 시행시 개정 근로기준법을 반영한 단체협약이 체결되지 아니하였으나 2004.6.30에 노사합의로 개정근로기준법에 의한 휴가제도로 변경하도록 합의하고 구체적인 임금 보전방법은 2004년 임단협에서 결정하기로 한 후 2005.1월에 노사합의로 2004년도 7월분부터 12월분까지 월차휴가수당 미지급 부분에 대한 정산을 합의하였을 때, 2004.11.2에 퇴직한 근로자에게 정산 합의 내용에 따라 월차휴가수당 미지급 부분을 지급하여야 하는지 여부

<갑설> 퇴직한 근로자의 퇴직시 근로조건은 퇴직 전의 근로조건결정 규범에 의하여 결정되는 바, 근로조건 결정 기준에 관한 단체협약의 소급 적용에 대한 변경이 있다하더라도 이는 재직 중인 근로자에게만 적용되는 것이므로 퇴직한 근로자에게 소급적용될 여지가 없다는 견해

<을설> 노사합의서에서 명시적으로 보전 방법에 대한 의무를 규정하고 있고 개정근로기준법 부칙에서 임금보전방법에 대한 사용자의 의무를 두고 있는 점을 볼 때 퇴직근로자는 구체적인 보전될 임금에 대한 청구권이 존재 퇴직시점에도 존재한 것인바 월차유급휴가 수당을 지급하여야 한다는 견해

회 시

○ 2003.9.15 개정된 근로기준법 부칙 제4조는 개정된 근로기준법의 시행으로 인하여 근로자의 기존 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 않도록 해야 하나, 임금보전의 방법은 단체협약, 취업규칙 등을 통하여 노사가 자율적으로 정하도록 규정하고 있는데, 여기서 기존 임금수준이란 개정법 적용 전에 지급받아 왔던 임금의 총액을 의미하므로, 임금항목별로 각각 임금보전이 되어야 한다는 의미는 아닙니다. 다만, 이러한 임금보전규정을 강행규정으로 보기는 어려울 것임.

○ 귀 질의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 2004. 7.1 개정 근로기준법이 시행되는 사업장에서 개정법 시행 전에 단체협약이 체결되지 아니하여 2004.6.30 우선 휴가제도를 개정법에 의하여 변경하도록 합의하고, 임금보전방법은 2004년 임단협에서 결정하기로 하였으나, 임단협이 2005.1월에야 체결되면서 임금보전의 한 방법으로 2004.7월부터 12월까지 법적으로 발생하지 않는 월차휴가수당을 지급하기로 합의하였을 경우

- 2004.11.2 퇴사한 근로자는 입단협 합의시점인 2005.1월에는 이미 근로관계가 종료되어 임단협에서 달리 정한바가 없다면 당해 임단협의 적용을 받게 되는 대상이 아니라고 할 것이며,

- 임금보전의 방법은 노사간에 자율적으로 정하는 것이고, 임금보전 규정의 성격을 강행규정이라고 볼 수도 없으므로 법령․단체협약․취업규칙 등에 의하여 발생하는 월차휴가가 아닌 이상, 달리 볼 사정이 없는 한 임금보전의 수단으로 지급하기로 합의한 월차휴가수당을 당해 임단협의 적용대상이 아닌 노사합의 전 퇴직한 근로자에게까지 지급할 의무는 없다고 사료됨.

(근로기준과-4174, 2005.8.9)

개정근로기준법의 적용사업장에 해당하는지

질 의

○ 본 회는 정관상 목적사업인 지방자치단체로부터 위탁받은 사회복지시설의 수탁운영으로 별첨과 같이 각 지방자치단체로부터 종합사회복지관 4곳, 노인종합복지관 2곳, 그리고 구립어린이집 9곳을 수탁운영 중에 있음.

○ 법인이 위 복지관 등을 위탁받는 과정은 ① 우선 각 지방자치단체가 건립한 복지관 등에 대해 수탁기관을 공개모집하면, ② 법인명의로 수탁신청하게 되고, ③ 지방자치단체는 자체심사기준에 따라 수탁기관을 선정하여 통보하면, ④ 법인과 지방자치단체간에 위탁운영협약서를 체결하는 절차로 진행됨.

○ 본 회도 위와 같은 절차에 따라 복지관 등 14곳을 수탁운영하게 되었으며 수탁시 본 회는 복지관 등(이하 사업장이라 한다)의 대표인 시설장(관장)을 본 회 이사회를 통해 선임하며 당해 사업장의 직원에 대한 임면 등 인사권은 시설장이 행사하고 본 회는 단지 그에 대한 보고만을 받고 있으며, 또한 당해 사업장의 회계는 지방자치단체의 예산배정에 의해 독립단채산제로 편성하여 집행되며, 취업규칙 또한 당해 사업장 별로 적용됨.

○ 위와 같이 본 회와 수탁기관과의 관계를 고려할 때 개정근로기준법의 적용사업장과 관련하여 본 회와 당해 사업장을 동일한 사업장으로 보아 2005년 7월의 적용사업장에 해당하는 지의 여부

회 시

○ 개정근로기준법의 시행시기를 판단하기 위한 상시근로자수의 산정은 사업 또는 사업장 단위로 하여야 하며, 하나의 법인 내에 여러 개의 사업 또는 사업장이 있는 경우라도 원칙적으로 그 전체를 하나의 사업(장)으로 보아야 할 것임. 다만, 장소적으로 서로 분리되어 있고, 조직․인사․재정 및 회계 등이 완전히 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지는 경우라면 이를 별개의 사업 또는 사업장으로 보아 별도로 상시근로자수를 산정하여야 할 것임.

○ 귀 질의상의 사실관계가 일부 불분명하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 지방자치단체로부터 여러 개의 사회복지시설을 수탁운영함에 있어 법인이 수탁자로서 각 지방자치단체와 위수탁계약(협약)을 체결하였고, 법인 정관에 의거 작성․운영되고 있는 ｢복지시설 운영관리 규칙｣에 의하면 시설의 사업계획 및 예산을 승인 받고, 회장의 승인없이 운영계획 및 예산을 변경하지 못하며, 승인받은 사업계획의 수행에 있어 부족한 자금은 법인의 예산범위 내에서 이사회의 동의를 얻어 지원받을 수 있고, 회장으로부터 년 1회 이상의 지도감사를 받을 수도 있다면

- 일상적인 시설 운영 및 직원의 채용․인사 등 시설장이 독자적으로 권한을 행사할 수 있는 사안이 일부 있다고 하더라도 달리 볼 사정이 없는 한, 법인과 각 시설이 완전히 분리되어 운영된다고 보기는 어려울 것으로 사료됨(근기 68207-78, 2003.1.21 참조).

(근로기준과-4221, 2005.8.12)

주40시간제에서 주44시간제로의 환원이 가능한지

질 의

○ 당 아파트는 전에 위수탁관리업체인 남부공영(2000.3.1～2006.2.28)에서 관리를 하였으며 남부공영 소속 직원이 1,000명 이상 사업장임에 당 아파트 노동조합과 2004.7.1 합의하여 주5일 40시간제 근무를 실시하였음.

○ 2006.3.1부로 경비, 미화 부분은 용역으로 전환․관리․기술직원 16명은 자치관리로 변경되었으나 종전과 같이 주5일 40시간제로 4개월간 계속 근무하던 중 아파트 사정으로 인하여 2006년 7월 1일부로 다시 주44시간제로 변경 근무하는 것이 법적인 문제에 있어 타당한지 아닌지에 있어 질의하오니 회신하여 주시기 바람.

회 시

○ 주40시간제 등의 내용을 담고 있는 개정 근로기준법의 적용시기는 부칙 제1조에 의거 사업 또는 사업장의 규모(상시근로자수)에 따라 판단함.

- 개정법이 적용된 이후 경영악화 등으로 근로자가 감소하여 개정법 적용대상 미만에 해당하거나, 개정규정 적용특례신고를 하고 개정법을 조기 적용받다가 다시 적용특례 신고를 취소하고자 할 경우에 법적 안정성 및 신뢰보호 차원에서 개정법이 계속 적용되고(같은 취지：개정법 시행지침, 근로기준과-6683, 2004.12.13)

- 일정한 영업목적을 의하여 조직화된 업체의 인적․물적조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 영업의 양도(영업의 일부양도 포함)가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계됨.(같은 취지：대판 93다18938, 1994. 11.18)

○ 귀 질의의 경우 관리형태 변경에 따른 근로관계 승계여부 등에 대한 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 위탁관리시 위탁관리업체의 상시근로자수가 1,000명이 넘어 주40시간제를 시행하던 중 자치관리로 관리형태가 변경되면서 해당 아파트의 상시근로자가 16명이라는 이유로 주44시간제로의 환원을 요구한 경우 이에 따라야 하는 지를 문의한 내용으로 보이는 바,

- 개정법을 적용받던 중 사업의 양도․양수 형식으로 관리형태가 변경되어 근로자수가 감소하여 개정법 적용대상 규모 미만에 해당한 경유라면 근로조건의 승계원칙 및 법적 안정성과 신뢰보호를 위하여 개정법이 계속 적용되어야 한다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2424, 2006.8.25)

주40시간제 시행을 위하여 만근일수를 줄인 경우 줄어든 부분에 대하여 사용자의 임금지급의무가 있는지

질 의

○ ○○광역시 시내버스(13개사)는 2005.7.1부터 준공영제를 실시하고 있고, 전국민주버스 노조(민주노총) 2개사와 전국자동차노련 노조(한국노총) 10개사 등으로 구성되어 있음.

- 전국자동차노련 ○○광역시지역버스노동조합과 ○○광역시운송사업조합은 2006.5.10 주40시간제 적용관련 임금협약을 체결하고 2006.7.1부터 개정근로기준법을 적용하고 있음.

※ 2005년 26일 만근근무에서 22일 만근에 근로자 요구시 2일 연장근로

- 그러나 전국민주버스 노동조합 ○○여객지부는 주40시간제 적용관련 임금협약이 체결이 되지 않은 상태이므로 2005년 임금협약에 따라 월 26일 근무만을 주장하고 있으나 사측 2006.7.1부터 개정 근로기준법을 적용해야 하므로 부득이하게 22일 근무만을 시키고 있음.

○ 질의내용

- 이와 같은 상황에서 전국민주버스노동조합 ○○여객지부는 22일 근무만을 하게 됨에 따라 5일(4일 임금, 1일 월차수당)의 임금손실이 발생하였다고 진정서를 제출하였는 바,

- 개정 근로기준법 당연적용사업장이 개정법에 따른 임금협약 체결이 되지 않은 경우 (구)임금협약을 그대로 적용하여야 하는지 여부

- 실제로 근로를 하지 않은 상태인데 체불임금으로 볼 수 있는지, 아니면 사용자의 귀책사유로 보아 휴업수당 지급사유에 해당되는지 여부 등.

회 시

○ 근로기준법(법률 제6974호, 이하 “법”이라 함) 제49조에 의하면 업종 및 사업(장)규모에 따라 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있음.

○ 귀문의 경우 법에 따라 주40시간제 시행을 위하여 단체협약에 규정된 시내버스 운전기사의 만근일수 26일을 사업주 방침에 따라 22일로 줄인 경우 줄어든 4일에 대하여 사용자의 임금지급의무가 있는지 또는 이를 사용자 귀책사유에 의한 휴업으로 보아 근로기준법 제45조에 의한 휴업수당 지급사유에 해당되는 지를 문의한 것으로 보임.

- 귀 질의와 같이 월 만근일수를 26일에서 22일로 변경하여 법 개정취지에 맞게 주40시간제로 근무형태를 변경하기 위한 것이라면 적법한 근로조건의 변경에 해당된다고 사료되므로 줄어든 4일에 대하여는 달리 정황이 없는 한 임금지급 의무가 있다거나 법 제45조의 휴업수당 지급대상이라고 보기는 어려울 것임.

- 다만, 개정법 부칙 제4조에 의거 사용자는 법 시행으로 인하여 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 않도록 하여야 할 것임.

(임금근로시간정책팀-2757, 2006.9.15)

고용승계 및 기타

고용승계 및 기타

운수업체의 노선과 차량만을 인수한 경우 영업양도인지 여부

질 의

○ (주)S회사는 버스기사 등 250명을 고용하여 운수업을 하고 있는 회사로서 경영난을 이유로 N(주)회사에 3개 노선 및 차량 69대를 2005.8.18자로 양도․양수 하였음.

○ 그런데 양도․양수계약서상에 임금 및 퇴직금과 고용승계여부에 대한 명확한 언급이 없었음.

○ 다만, 임금채권 합의서상에 “양수대금 잔금지불시 임금채권이외의 임금채권에 대하여 양수받은 N(주)회사는 법적 책임이 없으며, 이에 대한 모든 책임은 양도회사인 (주)S회사에 있다. 또한, 퇴직금은 양도․양수일 기준으로 산정한다. 그리고 종사원의 고용을 보장한다”라고 서술되어 있음.

○ (주)S회사의 모든 근로자는 2005.9.1자로 고용보험 등을 상실신고 처리하였으며, 운전직의 경우 기존의 180명 정도였는데 신규채용을 희망하는 자에 한해서는 특별한 심사없이 신규입사를 통하여 140명 정도 채용하였고, 관리직 및 정비직의 경우는 기존에 51명이었는데 서류심사등을 통하여 18명을 채용하였다.

○ 양도․양수계약서 작성에 참여한 양도회사의 부사장과 양수회사 대표이사의 진술에 의하면, 근로자들의 불안감이 심해서 근로자들을 안심시키고 계속적인 버스운행을 위해서 고용보장이라는 문구를 임금채권 합의서상에 넣었으며, 계속적인 근로를 원하는 근로자에 한해서만 신규입사형식으로 고용을 보장한 것이기 때문에 고용승계가 아닌 고용단절이라고 진술하였음.

○ 갑 설

- 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되는 것을 말하는 데, 운수업자가 운수폐지자로부터 노선과 차량만을 양수하면서 종업원들 중 일부를 계속근로를 원하는 근로자에 한해서만 신규입사 형식으로 고용을 한 것이기 때문에 고용승계가 이루어진 것이 아니고 퇴직금도 양도회사가 지급하여야 함.

○ 을 설

- 사업의 양도․양수 계약서상에 의하여 정식으로 행정관청으로부터 신고수리가 되었으며, 또한 영업양도 당사자사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 명백한 특약이 없으므로 고용승계가 되었다고 볼 수 있음.

○ 우리사무소 의견

- 대법원 판례(대판 95다7987, 1995.7.25)에서도 양도회사가 그 소속 종업원들에 의한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고, 운수사업의 면허 및 물적시설만을 양도한 후, 양도․양수전 종업원 중 일부만을 신규채용의 형식으로 고용한 경우, 그러한 사정만으로 영업양도라고 볼 수 없다고 하였듯이 (주)S회사와 N(주)회사 사이에 이루어진 노선과 차량의 양도․양수계약서는 진정한 영업양도라 볼 수 없고 고용승계가 이루어진 것이 아니고, 임금채권합의서상의 “종사원의 고용을 보장한다”라는 문구 역시 신규채용을 희망하는 근로자에 한에서만 고용이 보장된다는 의미이지 고용승계에 관한 규정은 아니라고 사료되므로, (주)S회사와 N(주)회사 사이의 노선 및 차량양도에 따른 근로자들에 대한 고용관계는 단절되었다고 봄이 타당하다고 사료됨.

회 시

○ 귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

-  일반적으로 “영업의 양도”라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉, 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이 때 해당 근로자들과의 근로관계는 원칙적으로 영업을 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다고 할 것이지만,  판례는 양도회사가 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고 운수사업 면허 및 물적 시설만을 양도한 경우 영업양도를 인정하지 않은 사례(대판 1995.7.25, 95다7987)가 있는 바,

- 귀 질의의 경우와 같이 양도회사가 운수업을 폐지하면서 양수회사가 양도회사로부터 차량과 노선만을 양수하고 임금과 퇴직금 등 근로관계로 인한 모든 채권은 양도회사가 청산하기로 하면서 양수회사에 근무를 희망하는 근로자에 한하여 신규채용 형식으로 채용을 하였다면 이는 영업 자체를 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 양수하였다고 보기 어렵다는 것이 판례의 입장으로서, 영업양도에 따른 고용승계로 볼 수 없다는 귀소의 의견(갑설)이 타당하다고 사료됨.

(근로기준팀-840, 2006.2.22)

합병에 따른 연차휴가 및 성과급지급 관련

질 의

○ 개 요

- 저는 2004.7.1에 3년 계약을 하고 A라는 회사에 들어왔음.

- 그 후 A라는 회사가 2006.3.1로 B라는 회사와 합병을 하게 됨.

- 그런데 합병을 하면서 모든 직원들을 신규임용으로 했다고 함.

- 이 사실도 며칠 전에 알았음.

- 신규임용으로 됐기 때문에 올 한 해 동안 연차가 하루도 없다고 함.

- 또한 기관성과급이라고 5월에 주는 성과급이 있는데, 다른 직원들은 모두 100% 다주면서 저를 포함한 A라는 회사에 있는 사람들은 1년이 안됐기 때문에 25%만 지급하겠다라고 함.

- 신규임용으로 된 것도 억울한데 물어보고 싶은 것은 다음과 같음.

○ 질 의

- 합병이 되면서 직원의 동의없이 신규임용으로 처리하는 것이 타당한가요?

- 신규임용으로 처리되는게 상관이 없다면 기존에 있던 사람들에게 연차를 하루도 주지 않는 것이 타당한가요?

- 또한 이 직원들에게 성과급을 100% 지급을 안해도 괜찮은 건가요?

회 시

○ 회사 합병시 근로관계 승계 여부

- 회사의 합병이란 두개 이상의 회사가 상법의 규정에 따라 청산절차를 거치지 않고 하나의 회사가 되는 법률사실을 말함. 상법 제235조에 의하면 “합병 후 존속한 회사 또는 합병으로 인하여 설립된 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다” 고 규정하고 있으므로 합병회사는 피합병회사가 근로자에 대하여 가졌던 권리 의무를 포괄적으로 승계한다고 볼 수 있음.

- 귀 질의내용을 살펴보면 근로하던 회사가 타회사에 합병되어 합병회사에서 기존 피합병회사의 근로자를 신규임용 형태로 채용한 것이 타당한지에 대한 문의로 사료되는바, 귀문의 경우 합병 전 고용조정 실시여부 등 구체적인 사실관계를 확인할 수 없이 정확한 답변은 곤란하나, 형식적으로 합병회사에서 신규채용형태로 취하였다하더라도 실질적으로는 피합병회사의 인적․물적 변동없이 기업합병이 이루어졌다면 근로관계도 포괄적으로 승계하여야 할 것으로 사료됨.

○ 합병회사가 피합병회사 근로자 고용승계시 연차휴가 및 성과급 지급에 대하여

- 위와 같이 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 피합병회사와 근로자간 근로계약상의 지위가 합병회사에 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로 별도의 정함이 없는 한, 임금이나 근로시간 등 모든 근로조건은 종전과 동일하고 계속근로연수에 따른 연차유급휴가 가산일수 산정에서 합병에 관계없이 피합병회사의 근속기간을 합산하여 계산하여 할 것임.(같은 취지: 대법원 1994.3.8, 93다1589)

- 합병 후 성과급 지급여부에 대하여는 합병회사의 단체협약․취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기를 미리 정하여 사용자에게 지급의무가 설정되어 있거나 또는 그러한 관례가 형성되어 있는 경우에는 당해 성과급의 청구가 가능할 것이나 단순히 사용자의 재량에 의해 그 지급대상, 조건, 지급액, 지급시기 등을 달리하는 경우라면 사용자에게 지급의무가 있는 임금으로 보기는 어려울 것으로 판단됨.

(임금근로시간정책팀-1193, 2006.5.29)

영업양도시 양도전에 발생한 임금채권이 양수회사에 승계되는지 여부

질 의

○ 2004년 9월경에 3～4월의 임금체불로 인해 퇴직을 하고, 회사가 부도처리 되어 3개월간의 임금, 퇴직금등을 체당금을 통해 일부를 국가로부터 받았음.

○ 그 이후, 부도난 ○○전자를 ○○TNT라는 이름으로 몇몇 사람이 인수하고 명맥을 유지하다. 2006년 7월, ○○정보통신이라는 회사가 인수했다라는 소식을 들었음.

○ 이럴 경우, 인수한 회사에게 체불임금(체당금지급금제외)을 요구할 수 있는지요?

○ 체불임금은 약 1000만원정도 됩니다.

○ 또한 퇴직시 체불임금이 얼마 정도인지 정산을 하지 못한 상태라 그 산정금액은 어디서 구할 수 있나요?(못 받은 기간만큼의 통장사본으로 증거가 되는지요)

회 시

○ 귀 질의내용상 일부 불분명하나, 질의요지는 ｢부도처리된 회사로부터 체불된 임금 및 퇴직금 등을 국가로부터 체당금으로 지급받은 이후, 사업장이 다른 사람에게 양도되었을 경우, 잔여 체불임금을 양수사업주로부터 지급받을 수 있는지｣에 대한 것으로 보임.

○ 영업양도라 함은 ｢유기적 일체로서의 기업의 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 것｣을 말하며, 이 때, 근로관계로 인한 권리의무 관계도 양도인으로부터 양수인에게 승계(포괄승계)되는 것이 원칙이나, 이는 영업양도시 근로관계가 계속 유지되고 있는 근로자를 대상으로 적용되는 것이지 영업양도 전에 퇴직한 근로자나 영업양도 전에 이미 발생한 임금채권에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 할 것임.

○ 한편, 체불임금의 산정은 임금대장 등 증거자료와 퇴직 당시 임금지급 관련업무담당자 등을 통하여 산정할 수 있을 것이며, 체불 근로자의 임금지급계좌 통장도 보충자료로 채택될 수 있을 것임.

(근로기준팀-4021, 2006.8.4)

입주자대표회의가 경비부분을 별도 용역을 주려고 할 경우 근로자의 지위

질 의

○ 독립문 ○○아파트 입주자대표회의는 소속사인 ○○주택관리(주)와 2005.2.1～2007.1.31 까지 2년간 위․수탁 관리계약을 체결하고 현재 위탁관리 중에 있음.

○ 근간에 입주자대표회의에서는 인건비 절감과 경비원 근무기강 쇄신 차원에서 주민동의를 받아 경비업체에 용역을 주려고 계획하고 있음.

○ 현재 경비원은 총 18명으로서 이 중 4명은 촉탁직으로 2006.12.31까지 나머지 14명은 ○○과 위탁관리 계약기간 만료일인 2007.1.31까지 근로계약을 체결하고 근무 중에 있음.

○ 여기서 위에서 명기한 경비원들의 계약기간 만료 전에 경비업체에 용역으로 전환 하였을 경우

○ 근로자들은 이와는 상관없이 각자의 근로계약 기간(2006.12.31, 2007. 1.31)을 주장할 수 있는지의 여부

○ 경비용역업체에서 본인의 동의를 받아 고용승계시 위탁관리회사와 계약시의 급여(계약기간 만료일까지)만을 주장 할 수 있는지의 여부(경비용역 전환시 현재보다 많이 삭감됨)를 서면으로 알려 주시기 바람.

회 시

○ 귀 질의의 요지는｢아파트의 입주자대표회의가 종전에 아파트위탁관리회사와 위․수탁 계약을 체결하여 관리하던 아파트관리업무 중 일부분(경비)에 대해 경비절감을 위해 다른 경비업체와 용역계약을 체결할 경우, 아파트관리사무소의 경비업무에 재직중인 근로자(경비원)와의 근로계약의 내용(계약기간, 임금 등)이 변동되는지 여부 등｣에 관한 것으로 보임.

○ 귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

- 아파트관리사무소의 근로자(경비원)들이 근로계약을 체결한 사용자가 입주자대표회의가 아닌 위탁관리회사 대표라면, 입주자대표회의가 위탁관리회사와의 위․수탁관리계약 중 일부를 해지하는 것과 관계없이, 위탁관리회사와 근로자(경비원)의 근로계약은 근로계약기간 동안에는 계속 유효한 것임.

- 다만, 위탁관리회사와 새로이 경비용역계약을 체결하는 자가 해당 관리업무에 대해 영업양도․양수 계약을 체결하고 고용을 승계(포괄승계)하는 경우에는 근로자(경비원)들의 임금 등 근로조건도 함께 승계되는 것이므로, 고용승계 이후에도 근로자들은 당초 위탁관리회사와 체결한 근로계약기간이 만료될 때까지 승계이전의 임금 등 근로조건이 계속 유효하다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-4031, 2006.8.4)

사업의 양도․양수시 퇴직금 지급의무자는 누구인지

질 의

○ 사실관계

- A사는 소방설비 공사업체로 원청사로부터 수급받은 공사현장이 생길 때마다 B(일명 “오야지”로 사업자등록증 없음)에게 노무도급을 주어서 1999.9.14부터 수급받은 4건의 공사현장의 업무는 B가 수행하였으며, 계약내용상 B가 책정하고 나머지는 자신의 수입으로 함)

- A사와 B사이에는 노무도급계약을 A사가 수급 받은 공사현장이 발생할 때마다 새로이 맺었고, 단 1999.9.14부터 A사의 각각의 현장에서 1개월의 공백기를 빼고는 시간적 단절됨 없이 계속 노무도급을 해옴.(장비는 최초 계약시에는 오야지 B가 가져왔으나 이후 장비가 마모되어 A가 구입한 장비로 작업을 함)

○ 질의내용

갑, 을, 병은 오야지 B와 1999.9.14부터 근로관계가 있었고, 마지막 공사현장에서 B가 공사를 포기한 후 A와 일을 한 것은 사업이양도 되어 고용이 승계된 것이기에 B와 최초 일한시점부터 A와 공사를 마무리한 총 기간(1999.9.14～2006.5.9)에 걸쳐 퇴직금을 A에게 청구할 수 있는지에 대해 질의함.

<갑설> A사와 B의 노무도급계약이 거의 시간적 단절없이 계속 이어왔다는 점과 A사가 2002. 12월 이후 갑, 을, 병을 계속 사용한 것을 영업의 양도로 봐서 1999.9.14 이후부터 2006.3월까지 전 기간의 퇴직금을 A사가 지급하여야 한다.

<乙설> 영업의 양도란 당사자 사이에 (A사와 B) 영업양도에 관한 명시적ㆍ묵시적 합의가 있거나, 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 영업상 물적ㆍ인적조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전 되어야 하는 바, 본 사안에는 B가 무단으로 노무도급계약을 파기하고 잠적한 것은 영업양도의 명시적ㆍ묵시적 합의가 있다고 보기가 어렵고, 사회통념상 노무도급을 하고 일정부분의 수입을 챙기는 오야지와의 노무도급계약을 사업의 총체라 보기 어렵고, 일용근로자의 계약행태가 원칙적으로 하루하루 종료와 갱신을 반복한다는 점과 기업의 특성은 계속성을 전제로 하고, 노무도급계약은 1회적 성질인 점에 비추어 사업양도라 보기 어려운바, A사가 2005년 12월 이후 B가 사용한 근로자를 채용한 것은 오야지 B와 근로관계가 단절되고 신규채용한 것으로 보아야 한다.

<병설> 노무도급계약(오야지 계약)은 하나하나의 현장별 단위계약으로 이루어지기 때문에 영업의 계속성을 전제로 하는 일반기업과는 달리 판단되어야 할 것이므로, 1999.9.14 이후 시간적 단절이 거의 없이 현장별로 계속 노무도급계약이 이루어졌다 하더라도 이 전 기간을 하나의 사업의 총체로는 볼 수 없고 각각의 노무도급계약을 하나하나의 사업으로 볼 수 있는바, 마지막 계약기간인 2004.5.28부터 갑, 을, 병의 퇴사시점인 2006. 3월까지를 사업양도로 보아 A가 지급하여야 한다.

회 시

○ ｢영업의 양도｣라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 양도인과 양수인간의 영업양도․양수 계약에 따라 성립될 것임.

○ 귀 질의만으로는 사실관계가 불분명하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 일명 ‘오야지’가 원수급업체로부터 공사의 일부를 하도급 받아 공사를 수행하면서 인건비와 일반관리비를 도급금액으로 지급받기로 하고 근로자를 직접 채용하여 그 인건비도 직접 책정․지급하고 그 나머지를 자신의 수입으로 하였다면 이를 사용자로 볼 수 있을 것으로 사료됨.

- 또한 하도급계약에 의하여 공사를 진행하던중 하수급업자가 계약기간중 공사를 중단하여 원수급업체가 직접 공사를 진행한 경우 원수급업체와 하청업자간에 영업의 양도․양수 등에 대한 계약이 없었다면 이를 영업의 양도로 보기 어려울 것이며, 원수급업체와 하수급업자간에 고용승계에 관한 별도의 특약이 없는 한 비록 하수급업자가 사용하였던 근로자를 원수급업체가 고용하여 사용하더라도 이는 고용승계가 아니라 새로운 근로계약의 체결로 보아야 할 것임. 따라서 이 건 관련 근로자들에 대하여는 원수급업체 또는 하수급업자가 고용한 각각의 기간에 대하여 상시근로자수, 근무기간 등에 따라 퇴직금의 발생 여부를 판단하여야 할 것임.

(근로기준팀-4996, 2006.9.18)

퇴직금제도 및 퇴직연금제도

퇴직금제도 및 퇴직연금제도

1. 퇴직금제도(근로자퇴직급여보장법)

	【 관 련 조 항 】
<퇴직급여보장법> 제8조【퇴직금제도의 설정】① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. ② 제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.

퇴직보험 가입

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법 시행 이전에 퇴직보험에 가입한 사업장이 법 시행이후 퇴직보험이 유효한 기간 동안 신규 입사자 및 사업주의 업무처리 오류 등에 의한 근로자의 추가가입과 추가부담금 납입이 가능한지?

회 시

○ 귀하의 “근로자퇴직급여보장법” 부칙 제2조 관련 문의에 대한 회신임.

○ 동 법 시행 이전에 퇴직보험에 가입한 사업장이 법 시행이후 퇴직보험이 유효한 기간 동안 신규 입사자 및 사업주의 업무처리 오류 등에 의한 근로자의 추가가입과 추가부담금 납입이 가능한지에 대하여

- 동 법 부칙 제2조제2항의 가입한 자는 근로자퇴직급여보장법상 퇴직급여제도(동법 제2조제6호, 동법 제4조)의 가입자인 근로자(동법 제2조제10호)가 아니라 사용자(동법 제2조제2호)이므로

- 기존에 퇴직보험에 가입한 사업장의 경우 신규사원 및 사용주의 업무처리 오류로 인해 누락된 근로자의 추가 가입 및 추가부담금 납부가 가능하다고 사료됨.

(임금정책과-1621, 2005.5.4)

2. 퇴직연금 질의회시

복수의 퇴직급여제도 설정 및 퇴직급여제도간 변경 관련사항

질 의

○ 질의 1) 동일 사업장에서 DB 및 DC를 모두 설정한 후 이중 근로자별로 선택하도록 할 수 있는지?

○ 질의 2) 동일 사업장에서 DB 및 DC를 모두 설정한 후 두 제도중 1개를 선택치 않은 근로자는 DB를 선택하는 것으로 본다고 사전에 퇴직연금규약에 명시하는 것이 유효한지?

○ 질의 3) DB 및 DC를 모두 설정한 사업장에서 근로자가 퇴직연금제도를 변경하고자 할 경우 이를 허용해야 하는지?

○ 질의 4) 근로자의 퇴직연금제도 변경이 가능하다면 변경시점까지의 퇴직급여는 어떻게 처리하는지?

○ 질의 5) 근로자가 퇴직연금제도를 변경하고자 할 경우 이를 불허할 수 있는지?

○ 질의 6) 고정하는 것이 법률상 하자가 있기 때문에 그 변경을 허용해야 한다면, 이를 최소화 할 수 있는 방법 및 그 절차는?

회 시

○ 질의 1 및 2에 대하여

- ‘근로자퇴직급여보장법’(이하 “법”이라 함) 제4조의 규정에 의하여 한 사업에서 1개 이상의 퇴직급여제도를 설정할 수 있고, 퇴직급여제도의 종류를 선택·변경시 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우 그 노조) (이하 “근로자대표”라 함)의 동의를 얻어야 함.

- 귀 질의와 같이 근로자대표의 동의가 있는 경우 귀 사업에 두가지 형태의 퇴직연금제도를 설정하고, 근로자별로 선택토록 할 수 있으며, 선택치 않은 근로자는 어느 하나의 퇴직연금제도가 적용되도록 설정할 수 있을 것임.

○ 질의 3, 5 및 6에 대하여

- 퇴직급여제도를 설정시(근로자대표 동의 전제), 근로자별로 제도간의 변경이 허용되어 있다면 제도변경이 가능할 것임.

- 제도간 변경 허용 횟수와 관련하여서는 노사가 합리적인 범위내에서 정하는 것이 바람직할 것임. 제도간 변경시 수수료 문제가 발생하고, 적립금 운용수익률 등에 영향을 미칠 수 있기 때문임.

○ 질의 4에 대하여

- 법에 의한 급여는 근로자의 퇴직, 당해 퇴직연금제도의 폐지 또는 제도운영이 중단된 경우에 급여를 지급하기로 퇴직연금규약에 정한 경우 이외에는 근로자에게 지급되어서는 아니되므로, 이러한 사유가 발생하기 전 까지는 당해 제도내에 계속 적립되어 운용된다고 할 수 있음. 다만 퇴직연금규약을 통해 제도간의 적립금 이전을 허용하는 것은 법에서 제한하고 있지 않으므로, 제도의 성격상 이전이 가능한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 가능하다고 할 것임.

(퇴직급여보장팀-678, 2005.11.11)

퇴직보험 등의 적립금 처리, 퇴직연금 부담금 산출 및 과거근로기간 소급

질 의

○ 질의 1) 퇴직보험이나 퇴직신탁은 2010년까지만 유효한지 여부 및 2010년 이후 적립금 처리는?

○ 질의 2) DB의 경우 부담금 산출방식

○ 질의 3) DB의 경우 부담금 납부시기 및 사용자가 부담금 미납시 규제방법은?

○ 질의 4) DC의 경우 과거근무기간으로 소급시 부담금 적립방법은?

○ 질의 5) DB의 경우 과거근무기간 적립금 수준 계산방법은?

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 2011.1.1 이후 근로자퇴직급여보장법(이하 “법”이라 함) 부칙 제2조에 의한 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁(이하 “퇴직보험등”이라 함)에 적립금 잔액이 있는 경우 사용자에게 환급하는 것은 불가하고 근로자에게 퇴직금으로 지급하는 것은 계속 가능할 것이며,

- 동 적립금 잔액을 재원으로 과거 근로한 기간에 대하여 퇴직연금을 소급하여 가입하는 것도 가능할 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- DB에 있어서 부담금 산출에 관한 사항은 법령에서 직접 규정하고 있지 않으며 개별 규약에서 자유롭게 정할 수 있음.

- 다만 법 제12조제5호의 규정에 따라 재정건전성 확보를 위하여 동호의 각목에 해당하는 금액 중 더 큰 금액을 적립하도록 하고 있으므로 이러한 재정검증 기준을 충족시키는 범위 내에서 정해야 할 것임.

○ 질의 3)에 대하여

- DB에서 부담금 납부시기에 관하여는 별도로 규정되어 있지 않으나, 법 제12조제5호의 규정에 의거 재정건전성 확보를 위하여 동호의 가목 및 나목의 어느 하나에 해당하는 금액중 더 큰 금액이 적립되어야 할 것임.

- 또한, 사용자가 규약에서 정한 금액을 적립하지 못하였을 경우 노동부장관은 그 위반의 시정을 명할 수 있으며, 사용자가 시정명령에 따르지 아니하는 경우에는 퇴직연금 운영의 중단을 명할 수 있으며, 퇴직연금제도가 운영이 중단된 경우에는 퇴직금제도가 적용됨.

○ 질의 4)에 대하여

- DC의 경우 당해 퇴직연금의 설정전에 제공한 근로기간을 가입기간에 포함시키는 경우 당해 근로기간에 대한 적립금은 가입기간 포함과 동시에 전액을 적립하여야 할 것임.

○ 질의 5)에 대하여

- 노동부고시 제2005-29호에 규정된 바와같이 당해 퇴직연금 설정시점 이전에 제공한 근로기간(과거근로기간)을 퇴직연금 가입기간으로 하는 경우 동 기간에 대한 적립금 수준을 결정함에 있어 과거근로기간은 당해 사업장에서 DB에 가입한 전체근로자의 과거근로기간중 퇴직연금 가입기간으로 하고자 하는 기간의 평균을 의미함.

(퇴직급여보장팀-1160, 2005.12.19)

“개인퇴직계좌”가 민사집행법상 압류금지급여채권 중 “퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당되는지

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법에 의한 “개인퇴직계좌”가 민사집행법상 압류금지급여채권 중 “퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당되는지 여부에 대해 견해대립이 있음.

○ 개인퇴직계좌는 다수의 퇴직금 또는 퇴직연금일시금을 합산하여 노후자금으로 활용할 수 있도록 하기 위하여 특별히 도입된 제도로서 퇴직금 또는 퇴직연금일시금 수령자 만이 가입할 수 있고, 동 계좌에 적립한 경우 동 금액에 대한 과세가 이연되는 등 법적으로 퇴직금과 유사하게 취급되는바 “퇴직금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당된다는 ‘갑’설.

○ 개인퇴직계좌를 설정하여 퇴직금 또는 퇴직연금일시금을 동 계좌에 적립한 경우 동 금액은 이미 사용자로부터 근로자에게 지급이 완료되어 근로자에게 전속하는바 “퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당되지 아니한다는 ‘을’설.

회 시

○ “압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로, 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 10. 6. 자 99마4857 결정)”는 판례의 태도에 비추어보면 ‘을’설이 타당함.

○ 개인퇴직계좌는 정부가 주는 세제혜택을 받을 수 있는 노후용 개인통장으로서, 근로자는 퇴직 또는 직장을 옮길 때 받은 퇴직금을 세제혜택을 받으면서 자기 명의 계좌에 적립했다가 연금 등 노후자금으로 활용할 수 있고 가입여부는 근로자의 자유임.

○ 특히 사용자로부터 이미 지급이 완료된 퇴직금을 적립한 것에 불과하며, 민사집행법상 사용자로부터 지급될 급여‘채권’이 아니라 이미 지급된 금전으로서 사용자를 채무자로 하는 채권이 아님.

○ 즉, 사용자로부터 근로의 대가로서 지급되는 후불임금의 성격을 가지는 퇴직금과는 그 성질이 다를 뿐만 아니라 그와 유사한 성질을 가진 급여채권이라고도 볼 수 없음.

○ 다만, ‘을’설에 의하여 압류가능하다고 보더라도 채무자로서는 민사집행법 제246조 제2항에 따라 자신의 생활형편 그 밖의 사정을 이유로 압류명령의 전부 또는 일부의 변경을 구할 수 있으므로 이에 의해 보호받을 수 있음.

(법무부 법무심의관실-7076, 2005.12.23)

퇴직연금제 도입시 근로자대표의 개념

질 의

○ 1. 퇴직연금제도를 도입하기 위한 근로자과반수의 동의를 받는 방식

2. 근로자들이 특정한 대표를 선출하여 동 대표가 퇴직연금규약에 동의 서명이 가능한지?

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제3항의 규정에 의하여 사용자가 퇴직급여제도의 종류를 선택 또는 변경시 당해 사업에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하는데,

- 이때 동의를 얻는 방식은 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 집단적 회의방식에 의한 의사결정방식 이어야 하며, 근로자의 찬반의사 표시에 관한 동의방식은 무기명도 가능할 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제12조 및 제13조의 규정에 의하여 사용자가 퇴직연금규약을 작성시 당해 사업에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하므로,

- 사용자는 퇴직연금규약 신고시 근로자들이 퇴직연금규약의 내용을 주지하고 과반수가 그 내용에 동의를 하였다는 것을 증빙하는 자료를 제출하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-147, 2006.1.16)

상시 4인 이하 사업장의 퇴직연금제 도입

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법 부칙 제1조에는 4인 이하 사업장의 경우 그 적용일시를 2008년 이후 2010년을 넘지 아니하는 기간내에서 대통령령이 정하는 날부터 시행하도록 하고 있는데

- 법이 적용되지 않는 현 시점에서 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장이 퇴직연금제도(DB, DC, 특례에 따른 개인퇴직계좌)를 도입하고자 하는 경우 도입이 가능한지. 가능하다면 규약 작성, 신고 등 법에서 정한 절차는 동일하게 거쳐야 하는지?

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법의 의무적용대상이 아닌 상시근로자수 4인 이하 사업의 사업주도 임의로 동 법상의 퇴직연금을 실시할 수 있을 것이나, 동 법상의 퇴직연금으로 인정받기 위해서는 동 법상의 각종 절차․기준을 따라야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-380, 2006.2.7)

퇴직연금 수령일시 및 개인퇴직계좌 특례설정시 근로자수 계산

질 의

○ 질의 1) 개인퇴직계좌의 일시금 지급요건은 55세 이상으로 규정되어 있는데 55세 미만인 경우 일시금을 수령할 수 없는지?

○ 질의 2) 계속근로기간이 1년 미만인 근로자는 퇴직급여제도의 대상외로 규정되어 있는데 만일 상시근로자가 1년 미만 근로자 3인을 포함하여 11인일 경우 개인퇴직계좌 특례대상인지 여부 및 과반수의 동의에 이들이 포함되는지?

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법의 규정에 의한 개인퇴직계좌의 요건과 절차 등은 세제 적격요건과 동일하므로 동 요건과 절차를 갖추지 못하면 세제혜택이 부여되지 않음. 따라서 동법 시행령에 규정된 연령 이전에 급여를 수령하게 되면 개인퇴직계좌 설정시 주어졌던 세제혜택이 박탈될 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 동법 제26조의 규정에 의하여 상시근로자 10인 미만 사업의 경우 개인퇴직계좌 설정 특례가 인정되는 바, 상시근로자는 “일정한 사업기간내의 근로자 연인원수를 가동일수로 나누어 산정하며, 여기에는 퇴직급여제도의 의무적용대상이 아닌 근로자도 모두 포함하여 산정하여야 함.

- 따라서 귀 질의와 같이 퇴직급여제도의 의무적용대상이 아닌 자를 포함, 산정 하여 상시근로자수가 10인 이상이 되는 경우 개인퇴직계좌 특례대상이 아니라고 할 것임.

(퇴직급여보장팀-395, 2006.2.8)

DC의 과거근로기간 적립금 납부 방법

질 의

○ DC의 경우 과거근로기간을 퇴직연금 가입기간으로 하되, 과거근로기간 전체를 일시에 가입기간에 포함시키지 않고 이를 일정단위로 나누어 순차적으로 가입기간에 포함시키며, 사용자의 부담금 납입도 순차적으로 포함되는 가입기간에 맞추어 실시하고 부담금은 특정 과거근로기간을 가입기간에 포함시키기로 결정한 시점 이전 1년간의 임금총액을 기준으로 산정하는 것이 가능한지 여부

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제12조제3호 및 제13조제6호의 규정에 의하여 DC의 경우 퇴직연금 설정시점 이전에 제공한 근로기간(이하“과거근로기간”이라 함)을 퇴직연금 가입기간으로 할 수 있음.

○ 귀 질의내용과 같이 DC의 경우 과거근로기간을 퇴직연금 가입기간으로 하되, 과거근로기간 전체를 일시에 가입기간에 포함시키지 않고 이를 일정단위로 나누어 순차적으로 가입기간에 포함시키며, 사용자의 부담금 납입도 순차적으로 포함되는 가입기간에 맞추어 실시하고 부담금은 특정 과거근로기간을 가입기간에 포함시키기로 결정한 시점 이전 1년간의 임금총액을 기준으로 산정하는 것은 달리 볼 사정이 없는 한 가능한 것으로 보여지며,

○ 위와 같이 과거근로기간을 순차적으로 가입기간에 포함시킨다는 내용을 퇴직연금규약에 명시하면 향후 동 규약의 내용에 따라 순차적으로 시행하는 것이 가능할 것임.

(퇴직급여보장팀-718, 2006.3.6)

퇴직연금제 도입, 퇴직급여제도간 변경 및 개인퇴직계좌 특례 적용

질 의

○ 질의 1) 퇴직연금제 도입시 과반수가 제도 도입에 찬성하여 규약 신고하였으나 찬성한 직원 중 일부가 퇴직연금제도에 가입하지 않을 경우 실제 퇴직연금제가 적용되는 직원은 과반수가 되지 않아도 되는지?

○ 질의 2) 기업에서 퇴직금, DB, DC의 3가지 제도를 모두 도입하고 근로자 희망시 제도간 변경이 가능하다고 규약을 정하였을 경우, 한 명의 근로자가 DC에 가입하였다가 퇴직금제도로 전환하여 퇴직금을 중간 정산받고 다시 DB나 DC로 전환하는 것이 가능한지?

○ 질의 3) 상시근로자가 8명인 사업장에서 IRA 특례에 가입하였다가 익년도에 근로자수가 10명이 되었다면 IRA특례를 계속 적용받을 수 있는지?

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조의 규정에 의하여 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며, 사용자가 퇴직급여제도의 종류를 선택 또는 변경하고자 하는 경우에는 당해 사업의 근로자의 과반수(당해 사업에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합)의 “동의”를 얻어야 함.

- 한편 이때의 “동의”는 당해 사업장에 적용할 퇴직급여제도의 종류의 선택 또는 변경에 대한 동의를 의미하므로, 귀 질의와 같이 근로자의 과반수가 퇴직연금제 도입에 동의하였다고 하여 반드시 근로자의 과반수가 퇴직연금제의 적용을 받아야 하는 것은 아님.

○ 질의 2)에 대하여

- 퇴직금 중간정산은 퇴직금제의 적용을 받는 계속근로기간에 대하여만 실시할 수 있으며, DC의 적립금은 사용자에게 이전될 수 없으므로 중간정산이 불가할 것임.

○ 질의 3)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제26조제1항의 규정에 의하여 상시근로자수 10인 미만 사업에서 근로자 전원이 개인퇴직계좌를 설정한 경우에는 퇴직급여제도를 설정한 것으로 볼 수 있음. 그러나 이후 동 사업의 상시근로자가 10인 이상이 된 경우에는 더 이상 위 규정의 적용을 받을 수 없을 것임.

(퇴직급여보장팀-931, 2006.3.23)

퇴직급여제도 종류의 변경시 적립금 처리

질 의

○ DC에서 근로자 일부가 DB나 기존 퇴직금제도로 전환하고자 할 때 기존 DC에 있는 부담금 처리 방법은?

- 제도폐지가 아니라 일부전환으로 근로자에게 지급할 수 없다면 DC 형태로 보유해야 되는지?

회 시

○ DC의 적용을 받던 근로자가 다른 퇴직급여제도의 적용을 받고자 할 경우 기존 적립금은 근로자의 퇴직, 근로자퇴직급여보장법 제13조제5호의 규정에 의한 중도인출 및 같은법 제27조의 규정에 의한 퇴직연금제도의 폐지·중단 등 법령에서 정하는 경우 이외에는 근로자에게 지급될 수 없으며,

- 제도의 성격상 다른 퇴직급여제도의 적립금으로 전환도 불가하므로 달리 볼 사정이 없는 한 계속 DC에 적립되어 있어야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-980, 2006.3.28)

DC의 비용부담

질 의

○ 질의 1) DC에서 사용자의 부담금 외에 가입자가 추가로 부담금을 납부한 부분에 대한 수수료는 가입자가 부담해야 하는 것이 아닌지?

○ 질의 2) 1년 미만 근속 후 퇴직한 가입자가 추가로 납부한 부담금을 개인퇴직계좌에 불입할 수 있는지 여부 및 1년 미만 근속 후 퇴직한 가입자가 추가로 납부한 부담금이 있는 경우 적립금 귀속 및 손실부담 여부

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제1항의 규정에 의하여 근로자에게 퇴직급여를 지급하기 위한 제도를 설정하는 것은 사용자의 의무이므로, 퇴직연금제도를 설정한 경우 그 운영에 소요되는 경비는 원칙적으로 사용자가 부담하여야 할 것임.

- 또한, DC에서 사용자의 부담금 외에 가입자가 추가로 부담금을 납부하는 것은 법에 규정된 가입자의 권리로서 DC의 기본적 성격의 하나라고 볼 수 있으므로, 가입자가 추가로 납부한 부담금이라고 하여 그 운영에 소요되는 경비를 가입자에게 부담하도록 하는 것은 타당하지 않다고 판단됨.

○ 질의 2)에 대하여

- DC에서 사용자의 부담금 외에 가입자가 추가로 납부한 부담금에 대하여는 가입자가 퇴직후 개인퇴직계좌에 불입할 수 있을 것이나

⋅1년 미만 근속 후 퇴직한 가입자가 추가로 납부한 부담금은 근로자퇴직급여보장법에 의한 퇴직급여라고 볼 수 없으므로 개인퇴직계좌에 불입할 수 없을 것임.

- 또한, 근로자퇴직급여보장법시행령 제15조의 규정에 의하여 가입자가 1년 미만 근속 후 퇴직시 적립금은 사용자에게 귀속되어야 하나, 가입자가 추가로 납부한 부담금이 있는 경우에는 당해 가입자에게 적립금이 귀속되는 것이 타당하다고 사료되며,

⋅이 경우 적립금을 운용함에 있어 손실이 발생하였을 경우 처리방법에 대하여는 관계법령에 정한바가 없어 명확한 답변이 어려우나 당사자간에 합의가 있는 경우에는 그에 따르되, 합의가 없는 경우에는 각자가 부담금을 납입한 비율에 따라 손실을 분담하는 것이 타당할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-1276, 2006.4.18)

퇴직연금 적립금 통산시 비용부담

질 의

○ A사에서 DC에 가입한 근로자가 DC가 설정되어있는 B사로 이직시 적립금을 이동할 수 있는데

- A기업에서 이동한 적립금이 1억인 경우 자산관리업무 수행 비용 산정시 1억에 대한 비용은 누가 부담해야 하며,

- 계속적으로 자산이 증가할 경우 이동한 적립금 규모 및 여기서 산정할 비용은 어떻게 계산되며, 누가 납입해야 하는지?

회 시

○ DC의 적용을 받던 근로자가 소속 사업장을 변경함에 있어 새로이 입사한 사업장에 DC가 설정되어 있고 동 연금규약에서 당해 근로자의 기존 적립금의 통산을 허용하였다면 동 적립금의 운용에 소요되는 비용은 새로이 입사한 사업장에서 전액 부담하는 것이 타당할 것임.

(퇴직급여보장팀-1278, 2006.4.18)

DB 적립금 수익의 근로자 귀속

질 의

○ 회사가 DB 제도를 도입하되, 사외적립된 자산의 운용결과 기대수익률 보다 초과잉여금이 발생시 회사재량에 의하여 임직원과의 이익공유가 가능한지?

- 예를 들어, 퇴직급여 수준은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금으로 하되, 초과수익이 발생한 해에는 해당금액 수준을 포인트화하여 전직원에게 평등하게 부여하며, 누적한 포인트는 퇴직시에 퇴직급여에 추가하여 지급

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제2조제7호의 규정에 의하면 ‘확정급여형퇴직연금’이라 함은 근로자가 지급받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 의미함.

○ 그러므로 귀 질의와 같이 DB에서 적립금 운용으로 발생한 수익금을 가입근로자들에게 점수화하여 부여한 후 실제 퇴직급여 지급 시 반영하도록 하는 것은 법령 및 DB의 본래 취지에 부합하지 않는 것으로 판단됨.

(퇴직급여보장팀-1437, 2006.4.28)

DC의 부담금 납부, 1년미만 근속자의 적립금 귀속

질 의

○ 질의 1) 사용자가 원할 경우 반드시 퇴직연금에 가입하여야 하는지

○ 질의 2) 퇴직연금 가입시 부담금은 누가 납부하는지?

○ 질의 3) 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에 대한 퇴직연금 적립금의 귀속주체는?

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제3항의 규정에 의하여 사용자가 퇴직급여제도(퇴직금제도 또는 퇴직연금제도)의 종류를 선택하거나 변경하고자 하는 경우에는 근로자의 과반수(근로자 과반수로 조직된 노조가 있는 경우에는 그 노조)의 동의를 얻어야 하므로 본인 의사에 관계없이 반드시 퇴직연금에 가입해야 하는 것은 아님.

○ 질의 2)에 대하여

- 퇴직연금제도는 근로자퇴직급여보장법 제4조제1항의 규정에 의하여 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 사용자가 설정하여야 하는 퇴직급여제도의 일종으로서 동 제도에 대한 부담금은 전액 사용자가 부담하여야 함.

- 다만, 확정기여형퇴직연금의 경우 사용자의 부담금 외에 근로자가 추가로 부담금을 납부할 수는 있음.

○ 질의 3)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법시행령 제15조에 의하면 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에 대한 퇴직연금 적립금은 사용자에게 귀속되도록 규정되어 있음. 다만, 사용자가 1년 미만 근속자에 대해서도 퇴직급여를 지급하기로 규약 등에서 약정하고 있다면 그에 따라 지급하면 될 것임.

(퇴직급여보장팀-1517, 2006.5.4)

퇴직연금 교육 실시 시기

질 의

○ 퇴직연금제도를 설정한 사용자가 가입자에게 교육을 실시하여야 하는 시기의 계산기준

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제19조 제1항의 규정에 의하면 퇴직연금제도를 설정한 사용자는 매년 1회 이상 가입자에게 당해 사업의 퇴직연금제도 운영상황 등 대통령령이 정하는 사항에 관한 교육을 실시하여야 함.

○ 이 경우 퇴직연금제도를 설정한 시기는 당해 사업장의 퇴직연금제도 시행일이 될 것인바, 사용자는 퇴직연금제도를 시행한 날을 기산일로 하여 매년 1회 이상 퇴직연금제도에 대한 교육을 실시하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-1848, 2006.5.30)

최저적립수준 검증에 있어서 적립금 평가의 기준

질 의

○ 원리금보장 운용방법 및 실적배당형 운용방법의 적립금 평가방법

회 시

○ 노동부의 ‘퇴직연금규약 심사지침’(퇴직급여보장팀-784, 2005.11.21)에 의하면 확정급여형퇴직연금제에 있어 재정건전성을 확보하기 위한 최저적립수준 검증에 있어서 적립금 평가는 매 사업연도 말 직전 3개월간의 시가 평균으로 하도록 규정하고 있음.

- 그러므로, 확정급여형퇴직연금제에 있어 실적배당형 운용방법과 같이 운용실적에 따라 그 평가액이 달라지는 경우의 적립금 평가는 위 지침과 같이 매 사업연도 말 직전 3개월간의 시가 평균으로 하는 것이 타당할 것임.

- 그러나, 원리금보장 운용방법과 같이 기간의 경과에 따라 일정한 이자수익이 확보되는 경우의 적립금 평가는 매 회계연도 말일 현재의 산정금액으로 평가하여도 무방할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2094, 2006.6.20)

퇴직연금 부담금 산정

질 의

○ 1. DC의 연간 부담금 총액 계산방법

2. DC의 경우 무급인 휴직기간에 부담금을 납부해야 하는지 여부

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제13조제1호가목에 의하면 사용자는 확정기여형퇴직연금제도를 설정한 사용자는 최소한 가입자의 연간임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액은 현금으로 부담하도록 규정되어 있음.

- 그러므로, 월 단위로 부담금을 납입하는 경우에도 연간 부담금 총액은 연간임금총액의 12분의 1 이상이어야 할 것으로 사료됨.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자가 계속 그 직을 보유하여 사용종속관계를 유지하고 있는 한 휴직기간 중이라도 당해사업장에 설정된 퇴직연금의 가입자의 자격을 유지하고 있다고 보아야 할 것임.

- 그러므로, 확정기여형퇴직연금에 가입한 근로자의 휴직중에 임금이 발생한 경우 달리 볼 사정이 없는 한 사용자는 당해 가입자에 대하여 상기 질의 1)의 회신내용과 같이 부담금을 납부하여야 할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2093, 2006.6.20)

특수관계에 있는 사업장간의 소속 변경시 퇴직연금 적립금의 통산

질 의

○ 단위농업협동조합 간에 특별계약 등에 의하여 퇴직급여 지급과 관련된 자산 및 부채를 포괄 승계하기로 합의한 경우 적립금의 통산 가능여부

회 시

○ 근로자의 소속 사업장이 변경될 경우 당사자간에 특약이 없는 한 각 퇴직급여 산정의 기초가 되는 계속근로기간은 구분하여 계산하는 것이 원칙인바, 퇴직연금제도의 적용을 받던 근로자의 소속 사업장이 변경될 경우에도 그 퇴직연금 적립금은 각각 구분하여 계리하는 것이 원칙일 것임.

○ 다만, 귀 질의와 같이 특수관계에 있는 사업장들 간에 특별계약 등에 의하여 퇴직급여 지급과 관련된 자산 및 부채를 포괄 승계하기로 합의한 예외적인 경우에 있어서,

- 변경 전후의 사업장에 모두 퇴직연금제도가 설정되어 있고, 적립금의 통산이 기술적으로 가능하며, 변경 후 사업장의 퇴직연금규약에서 타 사업장으로부터의 적립금의 통산을 허용하고 있다면 사업장의 변경시 가입기간 및 적립금의 통산이 가능할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2153, 2006.6.23)

개인퇴직계좌의 연금지급요건 및 담보제공

질 의

○ 질의 1) 근로자퇴직급여보장법 제26조에 의한 개인퇴직계좌 설정시 연금지급요건

○ 질의 2) 근로자퇴직급여보장법 제7조의 담보관련조항이 개인퇴직계좌에도 적용되는지?

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법시행령 제23조제1항 단서에 의하면 근로자퇴직급여보장법 제26조의 규정에 의한 개인퇴직계좌의 급여종류별 수급요건에 관하여는 동법 제12조제6호 각 목의 규정을 준용하도록 규정되어 있음.

- 그러므로, 동법 제26조의 규정에 의거 상시근로자 10인 미만 사업장에 소속된 근로자로서 개인퇴직계좌를 설정한 가입자는 55세 이상으로서 가입기간이 10년 이상인 경우 연금수령이 가능할 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제7조에 의하면 퇴직연금의 급여를 받을 권리는 양도하거나 담보로 제공할 수 없으나, 주택구입 등 대통령령이 정하는 사유와 요건을 갖춘 경우에는 노동부령이 정하는 한도내에서 담보로 제공할 수 있다고 규정되어 있음.

- 위 조항은 근로자의 퇴직연금 수급권 보호를 통하여 근로자의 노후생활자금 확보를 기하고자 하는 취지에서 규정된 것으로서, 근로자퇴직급여보장법상 퇴직급여체계의 일부분으로 근로자의 노후생활자금 확보를 위하여 도입된 개인퇴직계좌의 적립금에 대하여도 마찬가지로 적용될 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2171, 2006.6.26)

특별한 이익 및 자산관리수수료 부담 주체

질 의

○ 기업형 개인퇴직계좌 설정후 상시근로자가 10인 이상이 되는 경우의 처리방법

○ 퇴직연금사업자에게 금지의무가 부여되는 ‘특별한 이익을 제공하는 것을 약속하는 행위’의 구체적인 범위

○ 확정기여형퇴직연금의 자산관리수수료 부담 주체

회 시

○ 기업형 개인퇴직계좌 설정후 상시근로자가 10인 이상이 되는 경우의 처리방법에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제26조의 규정에 의한 개인퇴직계좌는 상시근로자수 10인 미만 사업장에서만 설정할 수 있으므로. 상시근로자수가 10인 이상으로 증가할 경우에는 확정급여형퇴직연금 또는 확정기여형퇴직연금으로 전환하여야 할 것임.

○ 퇴직연금사업자에게 금지의무가 부여되는 ‘특별한 이익을 제공하는 것을 약속하는 행위’의 구체적인 범위에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제20조제3항에 규정된 ‘특별한 이익’이라 함은 일반적인 금융거래규정이나 관행을 넘어 사회 통념상 통상적인 편의 제공 차원이 아닌 그 이상의 이익을 제공하는 경우를 의미하며, 개별 사례별 구체적 기준은 추후 마련할 계획임.

○ 확정기여형퇴직연금의 자산관리수수료 부담 주체에 대하여

- 퇴직연금제도를 설정한 경우 그 운영에 소요되는 경비는 원칙적으로 사용자가 부담하는 것이 바람직하나

- 확정기여형퇴직연금의 자산관리업무의 경우 근로자의 적립금 운용지시를 이행함을 주요내용으로 하고 있어 그 업무수행에 필요한 제반수수료의 부담주체는  사업장별로 노사가 자유로이 정함이 타당할 것임.

(퇴직급여보장팀-2173, 2006.6.26)

퇴직보험 계약 해지시 해지환급금의 처리

질 의

○ 퇴직보험의 계약을 해지하여 해지환급금을 전액 퇴직연금의 부담금으로 충당할 수 있는지?

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 부칙 제2조에 의하면 퇴직보험의 계약이 해지되는 경우 환급금은 피보험자인 근로자에게 지급되는 것이 원칙이나,

- 사용자 및 근로자가 퇴직보험의 계약을 해지하고 퇴직연금제도를 실시하기로 한 경우 해지환급금은 피보험자에게 지급되지 않고 퇴직연금의 부담금으로 납입될 수 있음.

○ 그러나 일부 근로자들만이 퇴직연금의 적용을 받게 되는 경우 해지환급금을 전액 퇴직연금 부담금에 충당한다면 퇴직연금의 적용을 받지 않는 근로자들의 수급권을 부당하게 침해하게 되므로,

- 퇴직연금의 적용을 받는 근로자들의 퇴직급여추계액 대비 적립된 금액의 비율에 해당하는 만큼의 환급금만을 퇴직연금의 부담금으로 충당할 수 있을 것임.

(퇴직급여보장팀-2608, 2006.7.24)

DB에서 사용자가 퇴직급여를 모두 지급한 경우의 처리방법

질 의

○ DB에서 사용자가 근로자에게 퇴직급여를 모두 지급한 경우 사용자가 퇴직연금사업자로부터 퇴직급여를 수령할 수 있는지?

회 시

○ DB를 적용받는 근로자가 퇴직하는 경우 퇴직연금사업자는 퇴직급여추계액 대비 적립금의 비율에 따라 근로자에게 퇴직급여를 지급하고,

- 사용자는 퇴직급여 총액과 퇴직연금사업자가 지급한 금액의 차액을 근로자에게 지급하여야 함.

○ 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 사용자가 근로자에게 퇴직급여 총액을 전액 지급하였다고 하더라도 사용자가 퇴직연금사업자로부터 퇴직급여를 수령할 수는 없으며,

- 다만, 근로자에게 과다지급한 금액을 부당이득으로서 환수할 수는 있을 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2611, 2006.7.24)

개인사업자의 법인전환시 퇴직연금 업무처리

질 의

○ 퇴직연금제를 설정한 개인사업자가 법인으로 전환할 경우 퇴직연금에 관하여 처리해야 할 사항

회 시

○ 퇴직연금제도를 설정하고자 하는 사용자는 퇴직연금규약을 작성하여 지방노동관서에 신고하고, 퇴직연금사업자와 운용관리계약 및 자산관리계약을 체결하여야 함.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 개인사업자가 법인으로 전환하였다 함이 유기적 일체로서의 인적․물적조직이 그 동일성을 유지하면서 이전하는 ‘영업양도’가 이루어진 경우를 의미한다면 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금에 관한 권리의무도 승계가 가능할 것임.

○ 그러므로 영업양도가 이루어진 경우 사용자가 근로자대표의 의견을 들어 지방노동관서에 명칭 등 퇴직연금규약의 변경사항을 신고함으로써 퇴직연금에 관한 권리의무가 승계되어 설정되었음을 인정받을 수 있을 것이며,

- 퇴직연금사업자와는 운용관리계약 및 자산관리계약의 일부내용을 변경함으로써 계약의 효력을 승계할 수 있을 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2612, 2006.7.24)

퇴직연금 수급권의 담보제공이 가능한 무주택자 확인방법

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법상 퇴직연금 수급권의 담보제공이 가능한 무주택자 확인방법이 규정되어 있지 않은바 그 구체적 확인방법은?

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제8조제1호에 의하면 ‘무주택자인 가입자가 주택을 구입하는 경우’ 퇴직연금 수급권을 담보로 제공하거나 적립금을 중도인출할 수 있음.

○ 현행법령상 무주택자임을 확인하는 명확한 방법이 규정되어 있지는 않으나, 가입자의 주민등록등본상 주소와 동일지번의 ‘건물등기부등본’ 또는 ‘건축물관리대장등본’을 확인하고, 이에 추가하여 가입자의 ‘재산세 과세증명서’를 확인하는 방법이 가장 타당할 것으로 사료됨.

○ 다만, 이러한 방법에 의하여도 현실적으로 완전한 무주택사실의 확인이 어려우므로 가입자로 하여금 ‘무주택자임을 확인하는 서약서’등을 추가 제출토록 하여 허위서류 제출에 따른 책임을 지도록 함이 합리적일 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2615, 2006.7.24)

경영성과금의 DC부담금 납입 여부

질 의

○ 회사의 경영성과에 따라 지급되는 인센티브(경영성과금)를 근로자에게 지급하는 대신 확정기여형 퇴직연금에 사업주부담금의 형태로 납부할 수 있는지 여부

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제13조에 따라 확정기여형(DC)의 부담금은 사용자가 최소한 근로자 연간 임금총액의 12분의 1 이상을 부담하도록 규정되어 있으므로, 사용자가 동법에서 정한 최소수준 이상을 부담금으로 납부하는 것은 원칙적으로 가능

- 그러나 회사의 경영성과에 따라 지급여부 및 지급액이 결정되는 소위 경영성과금은 근로자에게 직접 지급하더라도 특별한 사정이 없는 한 임금으로 보기 어려우므로, 이를 근로자에게 직접 지급하는 대신 부담금 형태로 납부하더라도 근로자 수급권 측면에서는 문제가 없으나, 다만 정기적으로 납부해야하는 부담금 이외에 별도로 경영성과금 등을 부담금으로 추가 납부할 수 있다는 사항을 퇴직연금규약에 명시하여야 할 것임.

- 따라서 귀하의 질의와 같이 퇴직연금 규약에 명시되지 않은 상태에서는 사용자가 임의로 납부하는 것은 허용되지 아니할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-3846, 2006.10.12)

포괄승계에서의 퇴직연금 제도 처리방법

질 의

○ 질의 1) 신설법인이 청산법인의 제도 및 고용을 포괄승계한 경우 정상적인 퇴직 절차없이 신규 사업장을 기존 사업장과 동일한 사업장으로 간주하여 대표이사, 사업자등록번호 등 변경 사항만을 지방노동청에 신고하여 동일 플랜으로 지속시킬 수 있는지 여부

○ 질의 2) 위의 경우가 가능하면 확정기여형 퇴직연금 신탁계약의 위탁자 사항(법인명, 사업자등록번호, 법인등록번호 등) 변경이 가능한지 여부

○ 질의 3) 위의 사례가 확정급여형 퇴직연금제도를 시행하고 있는 사업장에서 발생할 경우 그 처리방법상에 있어서 차이점이 있는지 여부

회 시

○ 질의1에 대하여

- 귀하의 질의내용만으로는 구체적인 답변이 어려우나, 제도 및 고용을 포괄승계하였다 함이 유기적 일체로서의 인적․물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 이전하는 “영업양도”가 이루어진 경우를 의미한다면 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금제도에 관한 권리의무도 승계되었다 볼 것으로, 이러한 경우 사용자는 근로자대표의 의견을 들어 지방노동관서에 사업장명칭 등 퇴직연금규약의 변경사항을 신고하면 될 것임

○ 질의2에 대하여

- 신탁계약의 위탁자 사항 변경이 가능한지 여부는 신탁업법 등 관련 법령에 따라 판단하여야 할 것임.

○ 질의3에 대하여

- 퇴직연금제도에는 확정급여형과 확정기여형 두가지 유형의 퇴직연금제도가 있는 것으로 위와 같은 사례의 경우 그 처리방법은 확정급여형이라고 해서 달라질 것은 없을 것임.

(퇴직급여보장팀-4045, 2006.10.24)

부양가족 및 요양의 범위

질 의

○ 중도인출 사유 중의 하나인 부양가족이 6월 이상 요양을 요하는 경우에서의 부양가족과 요양의 범위, 입증에 필요한 서류는 무엇인지?

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법시행령 제8조 및 제11조의 규정된 퇴직연금 수급권의 담보제공 및 중도인출 사유 중 하나인 ꡔ부양가족이 6월 이상 요양을 하는 경우ꡕ에 대한 구체적인 판단기준은 법에 정하고 있지 아니하나,

- ꡔ부양가족ꡕ이라 함은 일반적으로 소득세법에 의한 부양가족을 의미하므로 그 범위를 판단함에 있어서도 소득세법을 준용함이 타당하며,

- ꡔ요양ꡕ이라 함은 입원․통원, 약물치료 등 치료방법과 상관없이 병을 치료한 것을 모두 포함하므로,

- 귀하께서 위의 판단기준에 따라 담보제공 및 중도인출 사유에 해당이 될 경우, 주민등록등본(또는 호적등본) 등 부양가족임을 입증하는 서류와 진단서 등 병명 및 치료기간을 확인할 수 있는 서류를 해당 퇴직연금사업자에게 제출해야 할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-3586, 2006.9.20)

퇴직연금규약 불이익 변경시 근로자 대표 동의절차

질 의

○ 질의 1) 다음과 같이 퇴직연금규약을 변경하고자 하는 경우 근로자에게 불이익하게 변경된 경우인지 여부

- 퇴직연금규약상 퇴직연금사업자 추가

- 제도시행일 및 가입기간 변경(제도시행일 이후 근로기간만 가입기간 포함 → 제도시행일 이전 근로기간도 가입기간에 포함)

○ 질의 2) 퇴직연금규약을 변경신고할 경우 근로자 대표의 동의 또는 의견을 들었음을 증명해야 하는데, 노동조합이 없는 경우 최초의 규약신고시와 마찬가지로 전체 근로자 과반수의 동의 또는 의견청취를 증명하는 서류를 첨부하여야 하는지, 아니면 근로자 대표로 선임된 대표자 날인을 받은 서류의 첨부만으로 규약변경이 가능한지?

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 퇴직연금 규약 변경 내용이 불이익한지는 개별사례별로 검토해야 할 것으로 귀하의 질의 내용으로는 구체적으로 판단하기 어려우나,

- 귀하의 질의내용대로 기존의 규약내용에 퇴직연금사업자의 추가는 불이익 변경이라 볼 수 없을 것으로 보이나,

- 제도시행일 및 가입기간의 변경이 전체 근로자의 제도시행일 이전의 근로기간을 가입기간에 포함하는 경우라면 자칫 제도시행일 이전의 퇴직금제도하에 있었던 기간에 대하여 근로자의 선택권이 침해될 수 있는 소지가 있으므로 불이익 변경이라 볼 수도 있을 것으로 판단됨.

○ 질의 2)에 대하여

- 일반적으로 포괄적인 개념의 의견청취 및 동의권한을 근로자들에 의해 선출된 대표에게 위임한다 하더라도 개별 규약 변경건에 대한 위임이 있었다고 보기는 어려우나,

- 대표 선출 이전에 근로자들이 변경될 규약의 내용을 충분히 주시한 상태에서 근로자 과반수의 동의에 의하여 선출된 대표에게 의견을 청취하거나 동의를 하는 날인을 받은 경우라면 당해 규약 변경건에 한하여 그 권한을 위임받은 것으로 볼 수 있으며 이때 이를 객관적으로 입증할 수 있는 서류를 첨부하여야 할 것으로 사료됨

(퇴직급여보장팀-3594, 2006.9.21)

퇴직한 자의 퇴직연금 수수료 부담주체

질 의

○ 퇴직연금 규약 중

- 제18조(수급요건) 가입기간 10년 이상자로서 55세 이전에 퇴직한 근로자의 경우 55세 이후까지 이제도 내에서 연금수급을 위해 대기할 수 있다.

- 위와 같이 정하고 있을 때 DC제도하에서의 수수료 부담은 기업체이고, 퇴직한자의 퇴직연금 관리비용 또한 기업체가 부담해야 하는지?

회 시

○ 귀하의 질의내용이 명확하지 않아 구체적인 답변은 곤란하나, 퇴직 후 연금 수급을 위해 대기한 자의 퇴직연금 관리비용(운용관리 및 자산관리업무 수수료)을 누가 부담할 것인지에 대한 별도의 법규정이 없음.

- 그러나 근로자가 퇴직시 급여를 일시금으로 받지 않고 연금수급요건 충족을 위해 일정 기간 대기하였다가 연금으로 수령하게 되었다면, 그 편익은 전적으로 근로자에게 귀속되는 것이므로 관련 법령 및 규약 등에서 별도로 정한 바가 없다하더라도 대기한 기간 동안의 수수료 부담은 원칙적으로 근로자가 하여야 할 것임.

- 그럼에도 불구하고 연금수급을 위한 대기기간 동안의 수수료 부담주체 및 부담비율 등에 관한 사항을 노사가 합의하여 규약에 명시(예： 노사 공동부담 또는 사업주 부담)하였다면 규약에서 정한바대로 따르면 될 것임.

(퇴직급여보장팀-3413, 2006.9.8)

DB에서의 적립비율

질 의

○ 퇴직연금 규약 심사지침 개정 내용인

- 확정급여형 퇴직연금규약 중 지급방식에서 적립비율을 부담금 납부 또는 퇴직급여추계액 변경시점을 기준으로 재 산출하도록 개정

○ 질의 1) 적립비율을 떨어뜨리지 않는 전제로 해당 적립비율을 업무편의를 위해 상당기간 고정적으로 적용하는 방침에 대해서 규약에 정할 경우 그 조항이 유효한지

○ 질의 2) 적립비율 자리수를 규약에 명시할 경우, 그 조항이 유효한지

회 시

○ DB제도에 있어서 적립비율을 노사가 합의하여 퇴직연금규약에 고정적인 적립비율을 정할 경우 그 조항이 유효한지에 대하여 검토한 결과,

- 부담금이 납부되면 적립비율이 상승하여 근로자의 수급권이 보다 강화됨에도 기존 적립비율대로 지급하는 것은 근로자 보호차원이나 사용자의 부담차원에서 부적절하며,

- 또한, 연초에 산출한 퇴직급여추계액은 연도중 가입자 추가 등으로 변동이 될 수 있는데 이를 반영하지 않고 기존에 평가된 적립비율을 그대로 사용할 경우 장래 퇴직하는 근로자의 수급권을 침해할 소지가 있어 적절하지 않을 것임.

○ 적립비율에 대한 자리수를 규약에 명시하는 것에 대해서는 현재 적립비율에 대한 규정을 별도로 정한 바는 없으나 귀사가 질의한 내용과 같이 노사가 합의하여 규약에 명시하는 것은 무방할 것이나,

- 다만, 규약에 적립비율에 대한 자리수를 명시할 때에는 일반적으로 통용되고 있는 소수점 이하 둘째자리 또는 셋째자리로 하는 것이 바람직할 것임.

(퇴직급여보장팀-3413, 2006.9.8)

복수 운용관리기관 선정에 따른 가입자 관리 및 재정검증 방법

질 의

○ 확정급여형 퇴직연금제도하에서 A, B, C 3개의 운용관리기관을 선정한 경우 운용방법은 어느 것이 맞는지?

- 총 직원 300명을 A, B, C 3곳에 100명씩 나누어 가입하며, 적립비율은 60%씩 동일, 연금수리는 운용관리기관 3곳이 각각 실행하여 부담금 산출

- 총 직원 300명을 3곳에 모두 가입시키고, 적립비율 20%씩 적립(총 60%)

회 시

○ 귀하께서 질의한 퇴직연금제도 도입시 복수 운용관리기관을 지정할 경우 제시한 운용방법 2가지에 대하여 검토한 결과

- DB제도는 원칙적으로 제도(사업장)별로 제도 운용을 위한 사용자 부담금 산출 및 적립, 적립금운용, 재정건전성 확보 및 급여지급 등이 이루어지는 체계이므로 제2안과 같이 모든 근로자를 가입자로 하여 가입자관리 및 재정건전성 확보 등이 이루어지는 방법이 타당할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-3295, 2006.9.4)

위험과 수익구조가 다른 적립금 운용방법 판단기준

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법 제13조 제4호 가목의 “위험과 수익구조가 서로 다른 세가지 이상의 적립금 운용방법”의 구분 기준

회 시

○ 법 제14조 제4호 가목에 의해 확정기여형 퇴직연금을 설정한 사용자는 매 반기 1회 이상 ꡔ위험과 수익구조가 서로 다른 세가지 이상의 적립금 운용방법ꡕ을 제시하도록 하고 있음.

- 이때 위험과 수익구조가 서로 다른 적립금 운용방법 여부는 운용방법에 해당하는 금융상품의 수익의 확정여부, 수익발생패턴 및 변동폭, 구성하고 있는 기초자산 및 운용대상, 취급금융기관 및 발행자 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단

- 다만, 일반적으로 위험과 수익구조가 서로 다른 적립금 운용방법으로 판단할 수 있는 기준을 예시하면 다음과 같음.

① 예․적금․보험, 유가증권, 간접투자증권은 각각 서로 다른 운용방법으로 본다. 다만, 운용대상(기초자산을 포함한다)이 동일한 경우에는 그러하지 않는다.

② 동일한 운용방법의 경우에도 운용대상(파생상품의 경우 기초자산)이 다르다면 서로 다른 운용방법이라고 할 수 있다.

③ 원리금 보장 운용방법과 실적배당형 운용방법은 서로 다른 운용방법으로 본다.

④ 종류가 다른 유가증권이라 하더라도 발행인이 동일한 경우에는 서로 다른 운용방법이라고 볼 수 없다.

(퇴직급여보장팀-4098, 2006.10.27)

상시근로자의 정의와 10인 이상 사업장에서의 개인퇴직계좌 특례의 처리방법

질 의

○ 질의 1) 처음부터 10인 이상 사업이 개인퇴직계좌에 가입한 경우 퇴직급여제도로 인정여부

○ 질의 2) 상시근로자의 정의

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제26조에 따라 상시 근로자 10인 미만 사업장의 경우 근로자 전원에 대해 동법 제25조에 의한 개인퇴직계좌를 설정해 준 경우 이를 퇴직급여제도를 설정한 것으로 간주하는 특례를 규정하고 있음.

- 따라서 원칙적으로는 상시 근로자가 10인 이상인 사업장은 동 특례규정의 적용을 받을 수 없으며, 비록 근로자 전원에게 개인퇴직계좌를 설정하고 법에서 정한 부담금을 납부하였더라도 동법에 의한 퇴직급여제도로 볼 수 없다 할 것이므로

- 퇴직연금사업자는 처음부터 가입 근로자수가 10인 이상인 사업장에 대해서는 특례관련 게약체결을 하여서는 아니되며, 사용자가 상시 근로자가 10인 이상이 아님을 입증하는 자료를 제출하는 등 적극 소명하는 경우에 한하여 특례제도 관련 계약을 체결하여야 함.

- 다만, 귀하의 질의에서와 같이 처음부터 10인 이상 근로자를 사용하는 사업장이 특례제도를 설정한 경우 특례규정에 의한 제도 설정이 확정기여형 퇴직연금제도와 운용구조 및 근로자 수급권 보호에서 사실상 동일하다는 면에서, 이를 당연히 퇴직급여제도가 아니라고 하기 보다는 일정한 유예기간을 두어 퇴직연금제도로 전환할 수 있도록 하는 것이 근로자 수급권 보호차원에서 바람직 할 것이므로,

- 이 사례의 경우 해당 사업장의 근로자 수가 상시 10인 이상이 된 시점부터 1년 이내에는 법정 퇴직연금제도로 전환하여야 할 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 상시 근로자 수란 일정한 사업장에서 사용하는 근로자가 상태적으로 보아 몇 명인지를 의미하는 것으로 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자로서 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 임시직․일용직 근로자 등 고용형태를 불문하고 모든 근로자를 포함하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-4114, 2006.10.30)

사업장간의 전출입의 경우 퇴직연금 적립금의 통산가능 여부

질 의

○ “가”회사에 근무하고 있던 “A”가 인사명령을 통하여 동일인 대주주(또는 계열관계)가 운영하는 “나”회사에 전입하였고, “가”와 “나”회사는 확정급여형 퇴직연금제도를 운용하고 있을 때 “A”는 본인의 퇴직급여를 “나”회사에 실질적으로 퇴직할 때 수급하기를 원하고 있을 경우 적립금의 통산이 가능한지 여부

회 시

○ 근로자의 소속 사업장이 변경될 경우에는 당사자간에 고용관계의 승계 등 특별한 사정이 없는 한 각각의 확정급여형 퇴직급여제도에서 급여 산정을 위한 계속근로기간 및 가입기간은 구분하여 계산하는 것이 원칙임.

- 귀하의 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, “가”회사에서 “나”회사로의 전출 시 당사자 사이에 종전 사업장과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 있는 경우 이는 근로의 단절이 아닌 계속근로로 보아 고용관계를 승계한 사업장에서 해당 근로자에 대한 급여지급의무 및 적립금의 인수, 계속근로에 따른 가입기간 합산이 가능할 것으로 판단됨.

(퇴직급여보장팀-4102, 2006.10.27)

미납된 부담금에 대한 추가납부시 처리방법

질 의

○ DC형의 경우 기업에서 퇴직청구서를 접수하여 퇴직연금사업자가 세금 원천징수 후 퇴직금을 지급하고 나서 미납된 부담금을 추가로 납입하는 경우 처리방법

- 1안) 기 운영지시한 것과 같이 동일한 상품을 매수 후 매도하고 세금 원천징수 후 지급(현재 처리방법)

- 2안) 기 운영지시한 상품이 매도기간이 긴 상품일 경우 시간이 많이 필요하므로 퇴직연금사업자가 정한 원리금보장 상품으로 매수 후 매도하여 처리

- 3안) 기업으로 반송하여 기업에서 처리

회 시

○ 사업주로부터 퇴직사실 확인 및 급여지급 지시가 퇴직연금사업자(자산관리기관)에 전달된 시점이후에는 가입자는 더 이상 적립금의 운용지시를 할 수 없으므로 급여지급 이후 납부된 사용자 부담금에 대해서는 기존의 적립금 운용지시를 이행할 필요가 없을 것으로 판단되며,

- 그렇다고 하여 퇴직급여 지급 이후 납부된 부담금을 사용자에게 반송하는 것은 수급권 보장차원에서 법 취지에 맞지 않는 것으로 판단됨.

(퇴직급여보장팀-4309, 2006.11.13)

퇴직연금제도에서의 국민연금전환금 처리방법 등

질 의

○ 질의 1)

- 과거분을 포함하여 DC형에 가입하는 경우 ‘국민연금전환금’의 처리방법은

- 근로자퇴직통지서에도 항목이 없으므로 만약 국민연금전환금이 있다고 기업으로 입금을 요청할 경우 금액확인방법 등 절차와 부담금 납입시 제외하고 납입하는 것도 가능한지

○ 질의 2)

- 법 제13조에 탈퇴시 14일 이내에 부담금 납입을 하게 되어 있는데 이에 대하여 퇴직연금사업자가 확인을 해야 하는지 여부 및 그 방법은 무엇인지, 또한 부담금 납입과 퇴직일시금 청구가 동시에 들어오는 경우 부담금 납입 후 상품매수 시간이 필요하므로 납입된 부담금을 상품매수 없이 기존 적립금 매수금액과 합쳐서 지급할 수 있는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 국민연금전환금(퇴직금전환금)은 국민연금법에 의하여 1993년 1월부터 1999년 3월까지 시행된 제도로 당시 부담률 9%(1998년 이전 6%) 중 노사가 2：1의 비율로 나누어 내어야 하나 근로자가 납부해야 할 2/3 중 1/3에 해당하는 비율은 사용자가 당해연도에 미리 납부하고 이를 근로자가 퇴직시 퇴직금에서 납부된 금액만큼 공제하고 근로자에게 퇴직금을 지급하여야 하는 것으로

- 이에 준하여 볼 때, DC 제도하에서 과거 근로기간으로 소급적용에 따라 납부되는 사용자의 부담금에서 공제하여야 할 것이 아니라 근로자가 퇴직 시 지급하는 급여액에서 해당 금액을 사업주로부터 통보받아 공제된 금액을 근로자에게 지급하고, 국민연금전환금에 해당하는 금액은 사업주에게 지급하여야 할 것으로 판단됨.

○ 질의2에 대하여

- 퇴직연금사업자는 법 제15조에 의하여 적립금 운용현황에 대한 기록․보관․통지 업무를 하도록 규정하고 있으므로 동 업무를 통해 사용자 부담금의 미납여부를 확인하여야 하며,

- 사업주로부터 퇴직사실 확인 및 급여지급 지시가 퇴직연금사업자(자산관리기관)에 전달된 시점이후에는 가입자는 더 이상 적립금의 운용지시를 할 수 없으므로 급여지급 지시 시점과 동시에 또는 그 이후 납부된 사용자 부담금에 대해서는 기존의 적립금 운용지시를 이행할 필요가 없을 것으로 판단됨.

(퇴직급여보장팀-4177, 2006.11.2)

신고사건처리 관련 지시 및 지침

신고사건처리 관련 지시 및 지침

◈ 해고예고 적용제외 대상의 판단기준 관련 지침

◈ 연차유급휴가청구권․수당․미사용 수당과 관련된 지침

◈ 행정해석 변경으로 인한 작위의무불이행에 대한 처벌가능여부

◈ 10인 미만 사업장 취업규칙의 효력 등 관련 행정해석 변경

예고해고 적용제외 대상의 판단기준 관련 지침

(근로기준팀-565, 2005.10.12)

□ 배 경

○ 근로기준법 제35조는 예고해고의 적용제외를 규정하고 있는 바, 동조 제3호의 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자’에 대한 적용제외 판단기준이 ‘해고시점’인지 ‘해고예고시점’인지에 대하여 일선에서 혼선이 있어 이를 명확히 하고자 함

□ 기존 행정해석 및 판례

○ 기존 행정해석은 없었으나

○ 대법원은 근로자가 해고예고의 적용예외인 근로기준법 제35조 제3호 소정의 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 같은법 시행령에서 별도의 규정을 두지 않는 이상, 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 ‘6월이 되지 못한 자’에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시(2002.5.10 대법 2002도 1216)

※ ｢노동사범 수사실무(2004.1)｣에 의하면 적용제외 대상여부의 결정기준일은 해고시점이 아니라 해고예고시점이라고 함.

□ 예고해고 적용제외의 판단기준

○ 근로기준법 제32조 해고예고제도의 목적은 사용자의 갑작스런 근로자에 대한 해고에 대비하여 당해 근로자에게 다른 직장을 얻을 때까지의 최소한의 시간적 여유를 부여하거나, 또는 그에 상응하는 생계비를 보장함으로써 근로자의 경제적 어려움을 완화시켜 주고자 하는데 취지를 두고 있음(헌재결 2001.7.19, 99헌마663)

○ 이는 근로기준법 제30조와 함께 민법상 제659조 및 제660조에 규정된 고용계약에 의한 사용자의 해지권 행사를 제한하기 위하여 입법화된 것으로

- 근로기준법 제30조에 상응하는 정당한 사유가 있는 경우에 사용자는 근로자를 해고할 수 있으며, 해고함에 있어 동법 제32조의 절차를 따라야 함

○ 그런데 동법 제35조는 동법 제32조 해고예고제도의 입법정책적 배려를 제외시킨 특별규정으로서

- 동조 각호에서 규정한 대상에 대해서는 정당한 이유가 있을 경우 예고 없이 즉시 해고할 수 있는 것임

○ 따라서 해고시점을 기준으로 근로기준법 제35조 제3호 소정의 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자’를 판단하여야 함

※ “월급근로자서 6월이 되지 못한 자”에 대해서는 예고해고제도의 적용이 배제됨으로써 사용자는 정당한 이유가 있는 경우에는 5개월 마지막 날에 해고예고 없이 즉시 해고할 수 있음.

연차유급휴가청구권․수당․미사용수당과 관련된 지침

(임금근로시간정책팀-2820, 2006.9.21)

Ⅰ. 개정배경

○ 연차유급휴가를 사용하지 아니하고 퇴직한 경우의 연차유급휴가수당 지급범위에 대한 기존 행정해석과 대법원 판례(대판 2003다48549, 48556, 2005.5.27)의 입장이 상이

- 판례는 퇴직시 휴가를 사용할 수 있는 기간이 없었다 하더라도 유급으로 인정되는 연차휴가수당은 이와 상관없이 그대로 지급해야 한다고 보는 반면

- 행정해석은 사용할 수 있는 기간이 없는 경우 이를 지급할 필요가 없다고 보아 왔는 바, 이를 판례와 동일하게 변경함.

○ 다만, 퇴직함으로써 비로소 지급사유가 발생하는 연차유급휴가미사용수당이 ꡔ퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금ꡕ에 포함되지 않는다는 해석은 현행 유지

Ⅱ. 개 념

1. 연차유급휴가청구권

○ 연차유급휴가는 전년도에 계속 근로한 근로자에 대해 정신적․육체적 휴양을 통한 노동의 재생산 유지와 문화생활의 기회를 부여하기 위해 마련된 것임.

○ 따라서 사용자는 근로자가 전년도에 8할 이상 출근한 경우에는 15일의 연차유급휴가를 부여하여야 하고 (근로기준법 제59조 제1항),

- 근로자는 전년도의 출근율에 따라 연차유급휴가청구권이 발생함.

2. 연차유급휴가수당 청구권

○ 연차유급휴가수당청구권은 재직근로자가 전년도 근로 대가로 발생한 연차유급휴가를 사용할 경우 그 기간에 대하여 사용자에게 수당 지급을 요청할 수 있는 권리이며, 이와 같이 지급되는 연차유급휴가수당은 임금에 해당함.(근로기준법 제59조제5항).

3. 연차유급휴가미사용수당 청구권

○ 연차유급휴가미사용수당 청구권은 근로자가 전전년도의 근로의 대가로 발생한 연차유급휴가를 전년도에 사용하지 아니하고 근로를 제공한 경우 그 미사용 연차유급휴가일수에 해당하는 연차유급휴가미사용수당을 사용자에 대하여 청구할 수 있는 권리로서 연차유급휴가청구권이 소멸된 시점에 발생

- 또한, 퇴직 등 근로관계가 종료되는 근로자가 이로 인해 사용하지 못하는 미사용 연차휴가일수에 해당하는 수당을 사용자에 대하여 청구할 수 있는 권리임.

○ 다만, 사용자가 근로기준법에 따른 연차유급휴가 사용촉진을 한 경우 연차유급휴가미사용수당 청구권이 소멸됨(근로기준법 제59조의2).

※ 사용자의 연차유급휴가 사용촉진조치 (근로기준법 제59조의2)

1. 연차유급휴가사용기간이 끝나기 3월전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 미사용휴가일수를 알려주고, 근로자가 그 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것

2. 위 촉구에 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 미사용 휴가의 전부 또는 일부의 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우 연차유급휴가사용기간이 끝나기 2월 전까지 사용자가 미사용휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것

Ⅲ. 연차유급휴가(미사용)수당 지급시기 및 지급범위

1. 연차유급휴가수당

○ 재직근로자의 경우 해당 근로자가 연차유급휴가를 사용할 경우 연차유급휴가수당을 지급하며, 그 범위는 취업규칙이나 그 밖의 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금으로 지급하여야 하며 (근로기준법 제59조제5항)

- 그 지급시기는 연차유급휴가를 주기 전 또는 준 직후의 임금지불일에 지급하여야 함(근로기준법시행령 제29조).

2. 연차유급휴가미사용수당

○ 근로자가 전전년도 근로의 대가로 발생한 연차유급휴가를 전년도에 사용하지 아니하고 근로를 제공한 경우

- 연차유급휴가청구권이 소멸된 다음날에 연차유급휴가미사용수당청구권이 발생

- 이 경우 전년도에 사용하지 않고 근로를 제공한 연차유급휴가일수에 대하여 취업규칙이나 그 밖의 정하는 바에 의하여 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 함.

○ 연차유급휴가미사용수당은 취업규칙 등으로 연차유급휴가청구권이 소멸된 날 이후 첫 임금 지급일에 지급하는 것으로 규정하여도 근로기준법 위반으로 볼 수 없음.

○ 퇴직근로자의 경우 퇴직 전년도(예：2005년도) 출근율에 의하여 퇴직연도(예：2006년)에 발생한 연차유급휴가청구권이 근로관계가 종료됨에 따라 발생하며

- 이 경우 사용자는 퇴직연도의 휴가사용가능일수에 상관없이 미사용한 연차휴가일수에 대하여 퇴직일로부터 14일 이내에 취업규칙이나 그 밖의 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 함.

◈ 연차유급휴가 산정 기산일은 개별근로자의 입사일 등 실제로 근로제공을 개시한 날이 되는 것이 원칙이나, 노무관리의 편의상 단체협약․취업규칙 등에 의하여 전 근로자에 대하여 일률적으로 회계년도를 기준으로 연차유급휴가를 산정하는 경우 연차유급휴가미사용수당청구권은 연차유급휴가 사용 가능년도 다음해의 첫날 발생함.

Ⅳ. 연차유급휴가수당의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 포함여부

1. 퇴직하기전 이미 발생한 연차유급휴가미사용수당

○ 퇴직 전전년도 출근율에 의하여 퇴직 전년도에 발생한 연차유급휴가 중

- 미사용하고 근로한 일수에 대한 연차유급휴가미사용수당액의 3/12을

- ꡔ퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금ꡕ에 포함.

2. 퇴직으로 인해 비로소 지급사유가 발생한 연차유급미사용수당

○ 퇴직전년도 출근율에 의하여 퇴직년도에 발생한 연차유급휴가를 미사용하고 퇴직함으로써 비로소 지급사유가 발생한 연차유급휴가미사용수당은

- 평균임금의 정의상 산정사유 발생일 이전에 그 근로자에 대하여 지급된 임금이 아니므로

- ꡔ퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금ꡕ에 포함되지 아니함.

Ⅴ. 연차유급휴가의 대체

○ 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 연차유급휴가일에 갈음하여 특정 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있음(근로기준법 제60조).

- 여기서 특정근로일이라 함은 근로의무가 있는 소정근로일 중의 특정일을 의미함.

- 따라서, 사용자는 법정 휴일․휴가일뿐만 아니라 약정 휴일․휴가일에 근로기준법 제60조의 규정에 의한 휴가를 대체할 수 없음.

Ⅵ. 기타 행정사항

○ 기존의 행정해석 중 이 지침과 배치되는 행정해석은 이 지침 시행과 동시에 폐지함.

○ 동 행정해석 변경 전에 사업주가 노동부 행정해석을 신뢰함으로써 임금 등의 미지급이 발생하였다면 근로기준법 제42조(임금지불) 또는 제36조(금품청산) 위반의 책임을 물을 수 없음.

【별첨】

예  시  표

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<예 1> 2000년 1월 1일 입사하여 2006년 1월 10일 퇴직하는 경우

◈ 퇴직 전전년(2004년)도 8할 이상 출근으로 퇴직 전년(2005년)도에 사용할 연차유급휴가가 17일 발생하였으나, 이중 6일만 사용하고 11일의 연차휴가를 미사용 하였으며, 전년(2005년)도 8할 이상 출근으로 17일의 유급휴가가 발생하였으나, 1월 10일까지 근로하고 퇴직하였다면 지급 가능한 연차유급휴가(미사용)수당은?

○ 2004년도 8할 이상 출근으로 퇴직 전년도(2005년)에 발생한 연차유급휴가 중 미사용하고 근로한 일수에 해당하는 11일에 대한 연차유급휴가 미사용수당을 전액 지급함.

※ 이 경우 지급된 연차유급휴가미사용수당의 3/12은 ꡔ퇴직금산정을 위한 평균임금 산정 기준임금ꡕ에 포함됨.

○ 2005년도 8할 이상 출근으로 퇴직년도(2006년)에 발생한 연차유급휴가 17일을 미사용하였다면 그 미사용한 일수인 17일에 대한 연차유급휴가미사용수당을 퇴직연도 휴가사용가능일수에 상관없이 퇴직일로부터 14일 이내에 전액 지급함.

※ 이 경우 지급된 연차유급휴가미사용수당은 ꡔ퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금ꡕ에 포함되지 아니함.

<예 2> 2005년 1월 1일 입사하여 ’06년 1월 1일 퇴직하는 경우

◈ 퇴직 전년(2005년)도 8할 이상 출근으로 퇴직년(2006년)도에 사용할 연차유급휴가가 15일 발생하였으나, 2006년 1월 1일 퇴직하였다면 지급 가능한 연차유급휴가미사용수당은?

○ 2005년도 8할 이상 출근으로 퇴직년도(2006년)에 발생한 연차유급휴가 중 전부(15일) 미사용하였다면 그 미사용한 일수인 15일에 대한 연차유급휴가 미사용수당을 퇴직연도 휴가사용가능일수에 상관없이 퇴직일로부터 14일 이내에 전액 지급함.

※ 이 경우 지급된 연차유급휴가미사용수당은 ꡔ퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금ꡕ에 포함되지 아니함.

행정해석 변경으로 인한 작위의무불이행에 대한 처벌가능여부

(법무부 법무심의관실-4891, 2006.7.11)

○ 근로기준법 위반은 임금 또는 퇴직금을 지급하지 않는 경우 발생하는 진정부작위범이고, 진정부작위범은 작위의무의 존재 자체가 범죄 구성요건요소가 됨,

○ 작위의무(임금이나 퇴직금을 지급할 의무)의 존재에 대한 착오는 ‘법률의 착오’가 아닌 구성요건 요소에 대한 착오인 ‘사실의 착오’에 해당함

○ 따라서, 해당 사업주가 노동부 행정해석을 신뢰함으로써 자신에게 임금이나 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 사실을 인식하지 못하였다면 근로기준법위반에 대한 고의가 없으므로 구성요건해당성의 결여로 인해 범죄가 성립하지 않음

	【형법 관련 규정】
제13조【범위】죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. 제14조【과실】정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다. 제15조【사실의 착오】① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다. ② 결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다. 제16조【법률의 착오】자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다

10인 미만 사업장 취업규칙의 효력 등 관련 행정해석 변경

(근로기준팀-2046, 2005.12.28)

상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에서 임의로 작성ㆍ운영하는 취업규칙의 효력 등에 대한 행정해석을 다음과 같이 변경하니 업무에 참고하시기 바랍니다.

- 다  음 -

< 종전 행정해석 >

(1) “6명의 근로자를 사용하고 있는 경우 …취업규칙을 작성하고 동취업규칙으로 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있다면 근로조건의 저하를 초래하는 취업규칙의 불이익변경을 위해서는 근로자의 동의를 얻어야 하는 바…” <근기 68207-1980, 2001.6.19>

(2) “상시 10인 미만의 사용자는 취업규칙의 작성ㆍ신고의무가 없으나 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있고, 그와 같이 취업규칙을 통해 근로조건을 정하는데 대하여 노사당사자가 합의하였다면 그 취업규칙의 내용은 근로계약의 내용으로 되며, … 불이익변경시 근로자과반수의 동의를 얻은 경우 당해 사업장의 전체 근로자에게 효력이 있는 것임” <근기 68207-1495, 2003.11.8>

< 변경 후 해석 >

“상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙의 작성ㆍ신고의무가 없으나 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있다면, 근로조건의 저하를 초래하는 취업규칙의 불이익변경시 근로기준법 제97조의 규정에 의한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 있는 것입니다. 다만, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업(장)은 동법 제9장의 취업규칙에 관한 규정이 적용되지 않으므로 사용자가 임의로 취업규칙을 작성ㆍ운영하더라도 동법 제100조의 효력을 인정하기 어렵다고 사료됩니다.”

< 행정사항 >

이 행정해석과 배치되는 종전의 해석은 모두 폐지하고 이 해석에 따름.

근로기준법 질의회시집

이 책을 만든 사람들

근  로  기  준  국  장    하    갑    래

근  로  기  준  팀  장    하    미    용

사  무  관    원    충    연

근로감독관    최    대    술

발  행  노동부 근로기준팀(02-2110-7116～8)

발행일  2007년 1월

인  쇄  주식회사 중앙경제(02-2231-7293)