최종보고

직장내 성차별 관련 권리구제절차의

문제점 및 개선방안에 관한 연구

2002. 12.

- 목  차 -

제1장 서  설

제1절 의의	1

제2절 연혁	2

1. 남녀평등관련법의 제정	2

2. 관련판례의 동향	3

3. 남녀평등관련법 시행의 효과	4

4. 최근의 동향	5

제3절 연구목적 및 범위	6

제2장 직장내 성차별 관련 권리구제절차의 현황 및 문제점

제1절 현황	8

1. 의의	8

2. 고용평등위원회에 의한 권리구제	8

3. 남녀차별개선위원회에 의한 권리구제	13

4. 노동위원회에 의한 권리구제	19

5. 국가인권위원회에 의한 권리구제	22

제2절 문제점	25

1. 업무의 중복성	25

2. 법적 구속력의 한계	26

3. 사건조사의 전문성 부족	27

4. □성희롱□개념의 불명확성	28

제3장 직장내 성희롱 및 성차별에 대한 비교법적 고찰

제1절 유럽연합	30

1. 연혁	30

2. 권고 및 행동규범의 주요내용	33

제2절 미국	36

1. 구제절차의 개관 : 민권법 제7편	36

2. 연방고용기회평등위원회에 의한 행정적 구제절차	41

3. 행정적 구제절차에 대한 비판과 새로운 모델의 제안	56

4. 법원에 의한 권리구제의 수단	58

5. 직장 내부의 구제절차 : 성희롱에 대한 고충처리시스템	61

6. 미국 권리구제시스템의 시사점	62

제3절 독일	65

1. 개관	65

2. 적용범위	65

3. □성희롱□의 개념	67

4. 사용자의 보호의무	69

5. 근로자의 이의제기권	71

6. 작업거부권	72

7. 기타	74

8. 州法과의 관계	76

9. 시사점	77

제4절 일본	79

1. 개관	79

2. 일본 성차별 구제기관 및 구제절차	80

3. 개정 남녀고용기회균등법의 주요 내용	82

4. 일본에서의 성희롱에 대한 법적 책임	90

5. 구제수단	92

6. 절차개선을 위한 입법 동향	96

7. 시사점	97

제4장 직장내 성희롱 및 성차별 관련 법제정비방안

제1절 관계법령 및 유관기관의 바람직한 관계정립방안	99

1. 법개정의 필요성	99

2. 개선안	99

3. 제안이유	99

제2절 고용평등위원회의 권고권한의 법제화	102

1. 법개정의 필요성	102

2. 개선안	102

3. 제안이유	102

제3절 이행명령제도의 도입	104

1. 법개정의 필요성	104

2. 개선안	104

3. 제안이유	104

제4절 근로자의 작업거부권 신설	107

1. 법개정의 필요성	107

2. 개선안	107

3. 제안이유	107

제5절 위원회의 전문성 강화	109

1. 법개정의 필요성	109

2. 개선안	109

3. 제안이유	109

제6절 입증책임의 완화	111

1. 법개정의 필요성	111

2. 개선안	111

3. 제안이유	111

제7절 성희롱개념의 명확화	116

1. 법개정의 필요성	116

2. 개선안	116

3. 제안이유	116

제8절 징벌적 손해배상제도의 도입방안	122

1. 현행 손해배상제도의 한계	122

2. 징벌적 손해배상	122

3. 개선방향 : 제재적 성질의 위자료 인정	125

제9절 집단소송제도의 도입가능성 검토	129

1. 법개정의 필요성	129

2. 현행제도의 한계	130

3. 개선안	131

4. 입법동향	132

5. 외국의 입법례	132

<참고문헌>	134

제1장 서설

제1절 의의

성에 따른 차별이라 함은 생산성과 무관한 근로자 개인의 성에 따라 개인을 불평등하게 취급하는 것을 말한다. 따라서 노동시장에서의 성차별이라 함은 성을 이유로 능력·교육·경력과 무관하게 고용·임금·승진 기타 근로조건에 있어서 다른 성에 비하여 불리한 대우를 받는 것을 말한다.

성차별은 크게 노동시장 外에서의 차별과 노동시장 內에서의 차별로 나눌 수 있다. 노동시장 外에서의 성차별이라 함은 교육·시설이용·서비스제공 등에서의 차별이 그 예가 될 것이다. 그리고 노동시장 內에서의 성차별이라 함은 채용단계에서부터 고용에서의 성차별까지를 포괄하는 개념이다. 고용에서의 성차별은 다시 임금, 배치전환, 퇴직, 정년, 해고 및 성희롱에 있어서의 성차별을 말한다.

노동시장 內에서의 성차별을 극복하기 위한 남녀고용평등제도는 여성이 성을 이유로 차별받지 않고 적재적소에서 자신의 능력을 발휘하게 하는 데에 주된 목적이 있다. 그리하여 남녀고용평등제도는 가정과 일터에서 남성과 여성이 공동으로 참여하고 협력하며 함께 책임을 나눌 수 있도록 함으로써 여성의 기본적 인권과 삶의 질을 향상시킬 뿐만 아니라 국가, 사회, 기업의 발전을 도모할 수 있는 기능을 가진다.

남녀고용평등을 실현하기 위한 노력은 입법, 사법, 행정 모든 국가영역에서 활발히 진행되고 있으며 이러한 노력은 세계적 현상이다. 대표적인 국제적 활동으로는 1979년 12월 유엔이 채택하여 160여개국이 비준한 여성차별철폐협약과 1995년 9월 유엔이 세계 189개국을 모아 북경에서 개최한 제4차 세계여성대회에서 채택된 세계여성행동강령을 들 수 있을 것이다.

그러나 전통적으로 우리 사회에서의 성차별은 그 뿌리가 매우 깊고, 이는 특히 고용영역에서 그 심각성이 두드러지게 나타나고 있다. 따라서 직장 내에서의 성차별을 근절하기 위해서는 효과적인 법적 구제수단들이 마련되어야 하고, 동시에 성차별 피해자의 권리가 실질적으로 실현될 수 있는 효율적인 구제절차가 갖추어져야 하며, 나아가 고용차별금지법을 체계적이고 조직적으로 집행할 수 있는 집행기관이 설립되어야 한다. 요컨대, 고용에서의 성차별행위에 대한 법적 구제수단, 권리구제절차, 그리고 집행기관은 남녀고용평등제도의 핵심적인 3요소이다. 법률이 인정하는 실체적 권리를 실현하려고 해도 절차적 요건이 충족되지 않는 경우에는 그 권리실현이 쉽게 무산될 수 있고, 또 권리구제수단이 빈약한 경우에는 진정한 권리실현은 무의미한 것이 되고 말 것이기 때문이다.

본 연구는 고용에서의 성차별을 근절하기 위한 효율적이고 효과적인 권리구제수단과 권리구제절차의 확립 및 집행기관의 체계적인 정비 방안들을 모색하고자 하는 것이다.

제2절 연혁

1. 남녀평등관련법의 제정

헌법 제11조는 □모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.□고 규정하고 있고, 제32조 제4항은 □여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.□고 선언하고 있다.

그리고 이러한 헌법이념을 구체화하기 위해서 1987년 12월 4일 □헌법의 평등이념에 따라 고용에 있어서 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하는 한편 모성을 보호하고 직업능력을 개발하여 근로여성의 지위향상과 복지증진에 기여함□을 目的으로 □남녀고용평등법□을 제정하였다. 동법은 2001년 8월 14일 전면개정을 거쳐 현재까지 적용되고 있다.

한편 정부는 이와는 별도로 2001년 1월 29일 □헌법의 남녀평등이념에 따라 고용, 교육, 재화·시설·용역등의 제공 및 이용, 법과 정책의 집행에 있어서 남녀차별을 금지하고, 이로 인한 피해자의 권익을 구제함으로써 사회의 모든 영역에서 남녀평등을 실현함□을 目的으로 □남녀차별금지및구제에관한법률□을 제정하여 시행하고 있다. 특히 □남녀차별금지및구제에관한법률□ 제7조 제3항은 성희롱을 성차별의 하나로 명시하고 있다. 그리고 1999년 2월 8일 성희롱에 대한 정의규정을 □남녀차별금지및구제에관한법률□과 □남녀고용평등법□에 각각 신설하였다.

) 이에 대하여는 김엘림, 남녀고용평등법 시행 10년의 성과와 과제, 한국여성개발원, 1999 참조.

2. 관련판례의 동향

고용에 있어서의 성차별은 모집, 임금, 배치전환, 승진, 정년, 퇴직, 해고, 성희롱 등 다양한 형태로 나타나게 된다. 따라서 현행 남녀고용평등법은 제7조에서 □사업주는 근로자의 모집 및 채용에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니 된다.□고 하고 있을 뿐만 아니라, 제11조에서 □사업주는 근로자의 정년·퇴직 및 해고에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니 된다.□고 규정하고 있다.

이에 관한 우리 대법원의 입장을 살펴보면, 1996년 대법원은 전화교환원의 교환직렬에 대한 조기정년제의 실시에 대하여 남녀차별이 아니라는 판결을 하였다. 그리고 1998년에는 대학교수의 조교에 대한 성희롱 사건에서 성희롱의 성립을 인정하고 피해자에 대한 정신적 손해배상을 인정하는 대법원 판결이 나오기도 하였다. 한편, 1999년에 헌법재판소는 제대군인에게 가산점을 부여하던 □제대군인지원에관한법률□ 제8조 제1항에 대한 위헌결정을 내린바 있다.

) 대판 1996. 8. 23, 94누13589. 그러나 같은 사업장에서 있었던 유사사건에 대한 1988년의 판결(대판 1988. 12. 27, 85다카657)에서는 원고가 승소하였다.

) 대판 1998. 2. 10, 95다39533.

) 헌재 1999. 12. 23, 98헌마363.

또한 근로기준법 제31조 제2항은 경영상 이유에 의한 해고의 경우 □사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다.□고 규정하고 있다. 그러나 최근 IMF 구제금융으로 인한 기업의 구조조정과정에서 여성인력이 우선하여 회사를 떠난 사건에서, 여성근로자의 권리를 충분히 반영하지 못한 대법원판결이 나와 문제가 된 바 있다. 알리안츠 제일생명 사건에서 대법원은 배우자에 대한 불이익을 운운하면서 부부사원 중 1인에게 사직을 강요했다면 이는 부당해고에 해당한다고 판결한 반면, 농협중앙회의 사건에서는 인력구조조정의 필요성에 따라 합리적 방안을 제시, 사용자가 □부부사원□ 중 한 명으로부터 명예퇴직을 받았다면 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되었다고 판결하였다.

) 대판 2002. 7. 26, 2002다19292.

) 대판 2002. 11. 8, 2002다35379.

3. 남녀평등관련법 시행의 효과

위 남녀평등관련법의 제정 및 시행을 통하여 그 동안 성을 이유로 한 차별은 많이 개선되어 왔으나, 아직 우리 사회에서 성을 이유로 하는 차별이 여전히 존재하고 있는 것으로 파악되고 있다.

우선 여성의 경제활동참여와 의식면에서 일부 개선이 있음을 볼 수 있다. 경제활동인구면에서 □남녀고용평등법□이 제정되기 전인 1980년과 그 이후인 1990년, 2000년을 각 비교해 보면, 1980년에 여성이 42.8%, 남성이 76.4%이었던 것이 1990년에는 여성이 47.0%, 남성이 72.3%로 남성의 경제활동참가율이 감소하였음에도 불구하고 여성의 경제활동참가율은 오히려 증가하였다. 이러한 증가추세는 계속되어 2000년에는 여성의 경제활동참가율이 48.3%, 남성은 74%에 이르고 있다.

) 통계청, 「경제활동인구연보」(1996 ∼ 2001).

다음으로, 남녀평등관련법의 시행으로 인하여 노동시장에서의 통계적 변화 이외에도 의식의 변화가 있었다. 남녀평등관련법의 시행으로 인하여 직장내 성차별이 어느 정도 개선되었다고 보느냐는 질문에, 많이 개선되었다고 보는 응답자가 8.7%, 약간 개선되었다고 보는 응답자가 28.5%로서 전체의 37.2%가 개선되었다고 보았다.

) 한정자·김인순, 법적 규제에 따른 직장내 성희롱의 실태 및 개선 방안 연구, 여성개발원, 2001, 203면.

그러나 노동부가 2002년 한해 동안 신문, 생활정보지, 인터넷을 통한 직원 모집광고 13만 4410견을 점검한 결과, 전체의 0.66%인 898건의 성차별적 광고를 적발해 476건에 대해 시정광고를 명령하고 422건은 경고조치 했다고 2003년 1월 3일 밝히고 있는 바와 같이 아직 남녀차별의 극복이 미흡하다는 것이 현실이다.

) 한겨레신문, 2003년 1월 11일.

4. 최근의 동향

앞에서 살펴본 입법부와 사법부의 변화추이에 발 맞추어 행정부도 보다 의욕적으로 여성문제를 해결하기 위하여 법률안제출권과 집행권한이 부여된 여성부를 2001년 1월 29일 정부조직법의 개정을 통하여 신설하였다. 여성부의 업무 영역은 정부조직법상 □정부내 여성정책의 기획·종합□으로 규정되어 있다. 구체적으로는 기존 여성특별위원회가 담당하던 여성발전기본법에 근거한 여성정책의 조정업무와 □남녀차별금지및구제에관한법률□에 근거한 남녀차별개선업무에 더하여, □가정폭력방지및피해자보호등에관한법률□과 □성폭력범죄의처벌및피해자보호에관한법시행령□에 따른 가정폭력·성폭력 피해자 예방 및 보호업무, □윤락행위방지법□에 따른 성매매 피해자 예방 및 선도업무 및 □일하는 여성의 집□ 운영을 수행하고 있다.

사회적으로는 지금까지의 여성관련법들이 차별을 금지하는 데 초점을 맞추고 있었던 반면, 최근에는 간접차별 및 적극적 평등실현조치에 대한 논의가 활성화되었다. 먼저 간접차별과 관련해서 사용자들은 차별의도를 은폐하기 위하여 외형상 중립적이고 객관적인 제도나 기준을 고안하고 있다. 그러나 이러한 기준들 중에는 특정 性이나 집단이 그것을 충족하기가 현저히 어려워 결과적으로 특정 性이나 집단에 불이익한 결과를 초래할 수 있다. 이러한 이유에서 □남녀고용평등법□ 제2조 제1항에 □사업주가 채용 또는 근로의 조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족시킬 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적고 그로 인하여 특정 성에게 불리한 결과를 초래하여 그 기준이 정당한 것임을 입증할 수 없는 경우에도 이를 차별로 본다□는 내용을 1999년 2월 8일 신설하였다.

) 김엘림, □고용상의 성차별의 개념과 판단기준□, 노동법학 제15호(2002), 1면 이하; 한승희, □간접차별이란 무엇인가□, 여성과 사회 12, 2001, 193면 이하 참조.

적극적 평등실현조치에 대해서는 현재 역차별로 인한 평등권침해 논의가 진지하게 제기되고 있지만, 현행 □남녀고용평등법□ 제2조 제1항은 □현존하는 차별을 해소하기 위하여 국가, 지방자치단체 또는 사업주가 잠정적으로 특정 성을 우대하는 조치를 취하는 것□은 차별로 보지 않는다고 하고 있다. 같은 취지에서 □남녀차별금지및구제에관한법률□ 제8조도 □남녀평등을 촉진하기 위한 잠정적 조치등은 이 법에 의한 남녀차별로 보지 아니한다□고 규정하고 있다.

) 이에 대하여는 김영환, 적극적 평등실현조치(Affirmative Action)에 관한 연구, 영남대학교 박사학위논문, 1991; 김영희·박현미, 할당제의 합헌성에 관한 연구 - 평등권에 비추어 본 여성일정비율할당제, 한국여성개발원, 1997 참조.

제3절 연구목적 및 범위

본 연구는 직장내 성차별 관련 권리구제와 관련된 여러 위원회들 사이의 관계를 재정립하고, □고용평등위원회□의 운영을 활성화할 수 있는 대안을 마련하며, 아울러 법원을 통한 직장내 성희롱 및 성차별에 대한 법적 구제를 강화하기 위한 법제의 개선방향 및 개선안을 제시하는 것을 목적으로 한다.

이를 위하여 제2장에서는 직장내 성희롱 및 성차별과 관련된 유관법령과 구제절차를 살펴보고 그 문제점을 도출해 보기로 한다. 이를 위하여 각 법의 적용범위에 관한 규정을 분석하여 이에 대한 합리적인 해석방안을 모색해 본다. 나아가 각 구제절차의 특징 및 이들 구제절차의 공통점과 차이점을 분석하여 현행 권리구제절차의 문제점을 제시해 보고자 한다. 끝으로 현행 권리구제절차의 한계에 대하여 살펴보기로 한다.

제3장에서는 고용에서의 성희롱을 포함한 성차별에 대한 구제절차를 비교법적으로 검토하기 위하여 주요국(미국·독일·일본·유럽연합)의 입법례를 살펴보고 이로부터 시사점을 도출해 봄으로써 우리 법제의 개선방향을 제시한다.

제4장에서는 성희롱 및 성차별의 구제에 관한 위원회들 사이의 바람직한 관계를 정립함과 아울러 □고용평등위원회□의 운용을 활성화할 수 있는 대안을 제시하고, 법원을 통한 구제절차를 강화하기 위한 방안을 제시한다.

제2장 직장내 성차별 관련 권리구제절차의 현황 및 문제점

제1절 현황

1. 의의

성을 이유로 한 차별은 근로관계에서 뿐만 아니라 모든 생활영역에서 발생할 수 있다. 따라서 현행법은 성을 이유로 한 차별을 금지하는 규정을 □남녀고용평등법□, □남녀차별금지및구제에관한법률□, □국가인권위원회법□ 등에 두고 있다. 성을 이유로 한 차별이 있을 경우 위에서 언급한 법 이외에도 □근로기준법□이나 □민법□을 통한 구제방법이 있을 수 있다. 그러나 현실에서 성차별이 가장 심각하게 드러나는 영역이 근로관계라고 보여진다.

따라서 아래에서는 성차별 가운데 직장내 성차별에 초점을 맞추어 그 권리구제절차들을 살펴보기로 한다. 다만, 성을 이유로 한 차별이지만 성차별의 특성이 상대적으로 적은 경우에도 적용되는 일반적 권리구제절차인 지방노동관서를 통한 구제신청과 민사소송을 통한 권리구제절차는 여기서의 검토대상에서 제외한다.

2. 고용평등위원회에 의한 권리구제

(1) 개관

고용평등위원회는 □남녀고용평등법□ 제27조에 의하여 □이 법에 의한 분쟁의 조정과 남녀고용평등의 실현에 관한 사항을 협의하기 위하여□ 지방노동행정기관에 설치된 기구이다. □남녀고용평등법□은 □헌법의 평등이념에 따라 고용에 있어서 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하는 한편 모성을 보호하고 직장과 가정생활의 양립과 여성의 직업능력개발 및 고용촉진을 지원함으로써 남녀고용평등 실현을 목적□으로 1987년 12월 4일 제정되었다. 동법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다.

고용평등위원회의 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고(법 제28조 제3항), 이에 따라 제정된 □고용평등위원회운영규정□ 제2조 제1항에 의하면 위원회는 각 지방노동청에 지방노동청장 직속으로 설치하도록 하고 있다. 따라서 고용평등위원회는 현재 □노동부직제와그소속기관직제□ 제2조 제2항, 제25조 및 별표 1에 의하여 서울지방노동청, 부산지방노동청, 대구지방노동청, 인천지방노동청, 광주지방노동청, 대전지방노동청에 설치되어 있다.

) 노동부는 현재 6개 지방노동청에 설치 운영중인 고용평등위원회를 울산과 제주 등 2개 지방노동사무소에 확대, 운영한다고 2002년 11월 19일 밝혔다(연합뉴스 2002년 11월 19일).

각 지방노동청에 설치된 고용평등위원회는 □남녀고용평등법□ 제27조에 따라 □이 법에 의한 분쟁의 조정과 남녀고용평등의 실현에 관한 사항을 협의□한다. 여기서 □이 법에 의한 분쟁□이라 함은 모집과 채용에 있어서의 남녀차별에 관한 사항(법 제7조), 동일노동 동일임금원칙의 위반에 관한 사항(법 제8조), 정년·퇴직 및 해고에 있어서 남녀차별에 관한 사항(법 제11조) 및 직장내 성희롱에 관한 사항(법 제12조)을 말한다. 따라서 동 위원회가 직장내 성차별에 관한 사항을 조사하고 조정하는 업무를 수행하게 된다.

한편 동 위원회에는 분쟁의 조정에 필요한 사항의 조사 및 그 밖에 위원회의 업무를 지원하기 위하여 2인 이내의 상근전문위원을 두도록 하고 있다(법 제28조 제2항). 상근전문위원이 성희롱 기타 동법상의 분쟁에 관한 조정신청(법 제26조)을 받은 경우에는 사건을 조사하고(고용평등위원회운영규정 제9조 제1호), 조정안을 작성·권고한다(규정 제20조).

(2) 고용평등위원회의 구성

위원회는 위원장을 포함한 15인의 위원으로 구성하되 근로자를 대표하는 자, 사업주를 대표하는 자, 공익을 대표하는 자 각 5인으로 구성한다(법 제28조 제1항). 위원회에 분쟁의 조정에 필요한 사항의 조사 및 그 밖에 위원회의 업무를 지원하게 하기 위하여 2인 이내의 상근전문위원을 둔다(법 제28조 제2항). 또 위원회에는 간사1인을 두되(시행령 제20조), 당해 지방노동청의 근로여성과장으로 한다(고용평등위원회운영규정 제8조).

) 공익위원은 ①일반직 4급 이상 또는 이에 상당하는 공무원으로 재직하고 있거나 재직하였던 자, ②판사·검사·변호사 또는 공인노무사의 자격이 있는 자, ③관련 공익단체에서 임원으로 재직하고 있거나 재직하였던 자, ④고등교육법에 의한 학교에서 사회학·심리학·여성학·법학·경제학 등 관련분야의 조교수 이상으로 재직하고 있거나 재직하였던 자 및 ⑤그 밖에 남녀고용평등 관련 분야에 대하여 학식과 경험이 풍부하다고 노동부장관이 인정하는 자 중에서 위촉한다(남녀고용평등법시행령 제14조).

) 상근전문위원은 ①일반직 6급 이상 또는 이에 상당하는 공무원으로서 노동행정에 3년 이상 종사한 경력이 있는 사람, ②노사관계, 근로여성관계 그 밖에 이와 관련된 분야의 석사학위 이상을 소지한 사람으로서 대학 또는 관련단체에서 근로여성업무에 2년 이상 종사한 경력이 있는 사람, ③노동행정에 10년 이상 종사한 사람으로서 노동부장관이 자격이 있다고 인정하는 사람 중에서 위촉한다(남녀고용평등법시행령 제19조).

위원회에는 소속위원 전원으로 구성되는 전체회의와 공익위원으로 구성되는 공익위원회를 둔다(남녀고용평등법시행령 제17조 제1항). 공익위원회는 직장내 성희롱에 관한 사항과 위원장이 필요하다고 판단하여 토의에 부치기로 한 사항을 처리한다(동 시행령 제17조 제3항).

(3) 고용평등위원회의 조정절차

근로자 또는 근로자가 속한 사업장의 노동조합과 당해 사업주의 쌍방 또는 일방은 □남녀고용평등법□에 관한 분쟁이 발생한 경우 고용평등위원회에 조정을 신청할 수 있다(법 제26조). 조정의 신청을 받으면 고용평등위원회 위원장은 상근전문위원에게 당해 사건을 조사하도록 하여야 한다(시행규칙 제17조 제1항 및 고용평등위원회운영규정 제9조 제1호).

조정신청에 대한 조사를 마친 위원회는 조정안을 작성하여 관계당사자에게 권고하고, 관계당사자가 수락할 경우에는 조정서에 서명·날인하도록 하고 관계당사자에게 조정서의 사본을 교부하여야 한다(운영규정 제20조 제1항). 조정서에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효로 된 부분은 조정서에 정한 기준에 의한다(법 제29조 제3항).

【고용평등위원회의 조정절차】

		관계 당사자
고용평등위원회
		조 정 신 청
		사 건 조 사
		조사의 완료 또는 종결			위원장
		조정안의 작성·권고
		조정서의 작성
		조정서의 교부			지방노동관서
		관계 당사자

(4) 고용평등위원회의 운영현황

□ 고용평등위원회 개최현황	(표-1)

(단위 :회)

구 분	총 계	서울청	부산청	대구청	경인청	광주청	대전청
총 계	37	16	9	2	3	3	4
2000년	15	7	6	-	1	-	1
2001년	15	3	3	2	2	2	3
2002년 (8월기준)	12	6	-	-	3	2	1

위 표에서 고용평등위원회의 개최실적을 보면 지역 및 연도별로 큰 차이를 보이고 있다. 예를 들어 부산청과 대구청의 경우 2002년에는 한 번도 개최되지 않았다. 그러나 부산청의 경우 2000년에는 6번 위원회를 개최하였었다. 이러한 지역별·년도별 회의개최실적의 차이는 고용평등위원회가 □남녀고용평등법□ 제28조 제2항에 의한 상근전문위원을 두기 어려운 이유로 작용하고 있다.

□ 직장내 성희롱 신고사건 처리현황(표-2)

구 분		계	1999년	2000년	2001년	2002년 (11월기준)
사업장 수		164개	19개	40개	44개	61개
신고사건수	계	524건	20건	370건	48건	86건
	진 정	491건	16건	363건	37건	75건
	고소·고발	33건	4건	7건	11건	11건

※2000년 경우 L호텔 관련 집단민원 328건(진정 327건, 고발 1건)

※2002년 경우 제주카지노 관련 집단민원 20건(진정 20건)

위 표-2에서는 모든 성차별 또는 성희롱 사건이 고소·고발로 연결되고 있지는 않으며, 그 비율이 높지 않음을 알 수 있다. 여기에서 두 가지 의미를 찾을 수 있다고 본다. 하나는 성희롱 또는 성차별의 발생과 위원회에 신청된 조정건수에 큰 차이가 있다는 점이고, 다른 하나는 위 표1과 조합해 볼 때 사건처리 건수와 회의개최일수는 반드시 비례하지 않는다는 점이다.

(5) 소결

결론적으로 고용평등위원회에 의한 조정은 분쟁당사자의 수락이 있어야 조정이 성립되고, 실효성 있는 조사권한과 처분권한이 없다. 전국에 6개밖에 설치되어 있지 않아 광역시 이외에 거주하는 분쟁당사자의 접근이 용이하지 않다. 전문위원이 없고 회의개최도 많지 않아 거의 유명무실한 수준에 있다고 하겠다. 이에 반해 실제로 성희롱을 비롯한 직장에서의 성차별은 무수히 많이 일어나고 있는 현실이다. 제도정비를 통한 고용평등위원회의 활성화가 절실히 요망된다고 하겠다.

3. 남녀차별개선위원회에 의한 권리구제

(1) 개관

남녀차별개선위원회는 □남녀차별금지및구제에관한법률□ 제9조에 의하여 남녀차별사항의 조사·시정권고 기타 이 법에 의한 남녀차별개선사무를 수행하기 위하여 여성부장관 소속 하에 설치된 기구이다. □남녀차별금지및구제에관한법률□은 □헌법의 남녀평등이념에 따라, 고용, 교육, 재화·시설·용역 등의 제공 및 이용, 법과 정책의 집행에 있어서 남녀차별을 금지하고, 이로 인한 피해자의 권익을 구제함으로써 사회의 모든 영역에서 남녀평등을 실현함을 목적□으로 1999년 2월 8일 제정되어, 동년 7월 1일부터 시행되었다.

□남녀차별금지및구제에관한법률□의 적용범위는 공공기관과 사용자이다. 이때 공공기관이라 함은 국가기관, 지방자치단체, 국가·지방자치단체가 자본금의 2분의 1이상을 출자한 기관 및 한국은행과 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관의 출자총액이 자본금의 2분의 1이상인 기관 및 특별법에 의하여 설립된 특수법인을 말한다.

남녀차별개선위원회는 지방조직을 가지고 있지 않은 기구이나, □남녀차별금지및구제에관한법률□ 제25조에 의한 합의권고와 동법 제28조에 의한 시정조치의 권고를 할 수 있는 권한을 가지고 있다. 조사는 원칙적으로 신청에 의하여 개시하나 사안이 중대한 경우에는 동법 제22조 제2항에 의하여 직권조사를 실시할 수 있다.

(2) 남녀차별개선위원회의 구성

위원회는 위원장과 상임위원 1인을 포함한 10인 이내의 위원으로 구성한다. 위원장은 여성부장관이 되고, 상임위원은 여성부 차별개선국장이 겸임한다(시행령 제5조). 위원은 법 제10조의2에 정한 자격을 갖춘 자 중에서 여성부장관의 제청으로 대통령이 임명하도록 하고 있으며, 위원을 임명함에 있어 위원 중 2인은 변호사 자격을 가진 자로 하도록 하고 있다(법 제10조의2 제4항).

) 법 제10조의2에 의하여 위원은 ①대학이나 공인된 연구기관에서 15년 이상 여성관련 학문을 강의하거나 연구한 경력이 있고 부교수이상 또는 이에 상당하는 직에 5년 이상 근무한 자, ②2급 이상 또는 이에 상당하는 공무원의 직에 있던 자로서 남녀평등 또는 여성관련 업무에 3년 이상 근무한 자, ③판사·검사 또는 변호사로서 15년 이상 근무한 자, ④여성관련 분야에서 15년 이상 활동한 경력이 있고 식견과 덕망이 있는 자가 될 수 있다.

위원회의 회의는 위원 전원으로 구성되는 전원회의와 위원장 또는 상임위원 1인과 비상임위원 4인 이내로 구성되는 소회의가 있다(법 제11조). 전원회의에서는 ① 위원회의 운영에 관한 일반적인 사항, ② 남녀차별금지에 대한 기준 및 개선지침의 수립, ③ 위원회에서 종전에 의결한 결정·의견 등을 변경할 필요가 있는 사항, ④ 소회의에서 의결되지 아니하거나 소회의가 전원회의에서 처리하도록 결정한 사항, ⑤ 제32조의 규정에 의한 이의신청에 대한 재결 및 ⑥ 기타 전원회의에서 스스로 처리하는 것이 필요하다고 인정하는 사항에 대하여 심의·의결한다(법 제12조). 소회의는 2개의 소회의로 구분하여 성희롱을 제외한 남녀차별사항은 제1소회의에서, 성희롱사항은 제2소회의에서 담당하고, 소회의에서는 전원회의에서 심의·의결하기로 한 사항 이외의 사항에 대하여 심의·의결하고 있다. 소위원회 회의는 위원장 또는 상임위원이 주재하며, 구성위원 전원의 출석과 출석위원 전원의 찬성으로 의결한다(법 제13조 제2항).

위원회는 남녀차별개선의 사무를 처리하기 위하여 위원회에 간사 1인을 둔다. 간사는 여성부 소속 공무원 중에서 위원장이 지명하는 자가 된다(법 제16조). 또한 위원장은 위원회의 남녀차별개선사무에 관한 전문적인 조사·연구업무를 담당하기 위하여 필요한 경우에는 위원회에 2인 이내의 전문요원을 둘 수 있다(법 제18조).

(3) 남녀차별개선위원회의 사건처리절차

남녀차별사항의 시정신청 사건은 피해자의 신청(법 제21조)이나 위원회가 직권(법 제22조 제2항)으로 조사를 개시할 수 있다. 시정신청을 접수한 경우 위원회는 지체없이 그 사실에 관하여 필요한 조사를 하여야 한다(법 제22조 제1항). 시정신청에 대한 실무조사는 상임위원이 지정한 조사관이 담당한다(남녀차별개선사무운영및처리절차등에관한규칙 제4조 제2항). 위원회는 시정신청을 조사하는 과정에서 남녀차별사항에 해당한다고 인정하는 때에는 신청인 및 피신청인에게 합의를 권고할 수 있다(법 제25조). 그러나 합의권고에 따른 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 위원회에 조정을 신청할 수 있다(법 제26조 제1항).

) □조사관□이라 함은 위원장을 보좌하여 위원회의 남녀차별사항의 조사 등 업무를 담당하는 공무원을 말한다(남녀차별개선사무운영및처리절차등에관한규칙 제2조 제3호).

한편, 조사의 결과 남녀차별사항에 해당한다고 인정할만한 상당한 이유가 있을 때에는 남녀차별임을 결정하고 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고해야 한다(법 제28조). 위원회는 남녀차별사항의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 통지하여야 한다(법 제30조). 이러한 위원회의 시정조치의 권고에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 위원회에 이의신청을 할 수 있다(법 제32조).

위원회는 시정조치의 권고나 개선권고 또는 의견과 처리결과의 내용을 공표할 수 있으며(법 제33조), 남녀차별사항을 조사한 결과 그 내용이 관계법률의 형사처벌규정에 위반된다고 인정할 때에는 관할 수사기관 등에 고발할 수 있다(법 제34조). 남녀차별로 결정된 사항에 대하여 피신청인이 시정조치 권고에 불응하여 신청인이 이를 민사소송으로 다투고자 할 때 일정한 요건을 갖춘 경우 여성발전기금으로 소송을 지원할 수 있다(법 제35조).

【남녀차별개선위원회 조정절차】

남녀차별시정신청
조사
			합의권고·조정
차별결정
시정조치 권고
공표·소송지원

(4) 남녀차별개선위원회의 운영현황

□ 남녀차별사항 처리현황(표-3)

구 분	계	고 용	교 육	재화 등	법·정책	성희롱	기 타
총 계	602	233	4	10	32	279	44
1999년 (7월-12월)	85	38	0	5	5	17	20
2000년	220	64	1	1	19	120	15
2001년	297	131	3	4	8	142	9
2002년(9월)	99	23	1	1	2	65	7

※1999, 2000, 2001여성백서 참조

표-3에서는 남녀차별이 고용과 성희롱을 중심으로 발생하고 있음을 간접적으로 확인할 수 있다.

□ 남녀차별개선위원회 개최현황(표-4)

(단위 :회)

구 분	총 계	전원회의	제1분과위원회 (제1소회의)	제2분과위원회 (제2소회의)
총 계	34	14	9	11
2000년	19	7	5	7
2001년	15	7	4	4

※1999, 2000, 2001여성백서 참조

표-3과 표-4를 종합해 보면 사건처리수에 비하여 위원회 개최일수가 그리 많지 않음을 알 수 있다. 이는 한편으로는 사건심리의 충실성을 의심케 하며, 다른 한편으로는 사건처리를 위하여 반드시 상임위원이 필요하지 않을 수 있다는 점을 나타내고 있다. 따라서 전문성을 확보하고 위원회의 운영을 사건수에 따라 탄력적으로 운영하기 위해서는 성차별 및 성희롱에 대한 전문지식을 가진 비상임위원을 활용함이 바람직하다고 본다.

□ 피신청기관 지역별 접수현황(표 5)

구 분		합 계	남녀차별	성희롱
접수건수		99	34	65
피 신 청 기 관 시 · 도 별	서울	44	14	30
	부산	6	2	4
	대구	-	-	-
	인천	6	2	4
	대전	1	-	1
	광주	-	-	-
	울산	-	-	-
	경기	16	10	6
	강원	8	2	6
	충남	3	1	2
	충북	-	-	-
	전남	-	-	-
	전북	9	1	8주)
	경남	-	-	-
	경북	5	2	3
	제주	1	-	1

주) □8건□ 중 □7건□은 7인의 신청인이 1인의 피신청인을 상대로 개별 접수

위 표-5는 성차별에 관한 접수 현황이 서울 및 수도권에 치중되어 있음을 알 수 있다. 이는 남녀차별개선위원회가 지방조직을 가지고 있지 않은 데서 기인한 것으로 보여진다. 또한 고용평등위원회의 예에서 살펴본 바와 같이 지역에 따라서는 1년 동안 1건의 사건도 접수되지 않고 있다. 따라서 표-3에서도 위원회의 운영을 반드시 상임위원을 중심으로 할 필요가 없다는 점을 보여주고 있다.

(5) 소결

여성부에 설치된 □남녀차별개선위원회□는 중앙조직으로서, 지방단위의 조직을 갖추고 있지 않기 때문에 위 도표에서도 드러나는 바와 같이 지방의 피해자가 권리구제를 받을 수 있는 길이 사실상 봉쇄되어 있는 셈이다. 설령 지방의 피해자가 구제신청을 한다하더라도 사건을 충실하게 조사하고 결정을 내리는 것이 거의 불가능하다고 하겠다. 노동부의 고용평등위원회와 같은 지방조직의 필요성이 제기되는 대목이다. 나아가 차별개선위원회는 시정권고권한만을 행사할 수 있어 분쟁당사자에 대한 구속력과 집행력이 약한 문제점을 가지고 있다.

4. 노동위원회에 의한 권리구제

(1) 개관

노동위원회는 1953년 3월 8일 제정된 □노동위원회법□에 의하여 □노동관계에 있어서 판정 및 조정업무의 신속·공정한 수행을 위하여□ 설치되었으며, 노동관계법에서 부여된 권한을 독립적으로 수행한다. 먼저, 노동위원회는 □노동조합및노동관계조정법□ 제82조에 의하여 신청된 부당노동행위 구제신청사건에 대하여 조사하고, 부당노동행위가 성립한다고 판정한 때에는 이에 대한 구제명령을 내릴 수 있다. 또한 노동위원회는 □근로기준법□ 제33조에 의해 신청된 정당한 이유 없는 해고, 휴직, 전직, 감봉, 기타 징벌에 대한 구제신청에 대하여 조사하고 이에 대한 구제명령을 내릴 수 있다. 따라서 성차별 또는 성희롱과 관련하여 피해근로자가 휴직, 정직, 전직, 감봉, 기타 징벌을 당한 경우에는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다.

노동위원회는 중앙노동위원회·지방노동위원회 및 특별노동위원회로 구분되며, 중앙노동위원회 및 지방노동위원회는 노동부장관 소속 하에 두도록 하였다. 사건은 원칙적으로 지방노동위원회가 접수하여 처리하며, 중앙노동위원회는 지방노동위원회의 처분에 대한 재심사건을 처리하게 된다(노동위원회법 제3조 제1항·제2항). 지방노동위원회는 현재 서울, 부산, 경기, 충북, 충남, 전북, 전남, 경북, 경남, 강원, 인천 및 제주에 설치되어 있다(노동위원회법시행령 제2조 및 별표 1).

(2) 노동위원회의 구성

노동위원회 위원의 수는 근로자위원·사용자위원 및 공익위원 각 10인 이상 30인 이하의 범위 안에서 각 노동위원회의 업무량을 감안하여 대통령령으로 정하도록 하고 있다(노동위원회법시행령 제3조 및 별표 2).

이 경우 근로자위원과 사용자위원은 동수로 하며, 지방노동위원회 심판담당공익위원은 ① 법학·경영학·경제학 등 노동문제와 관련된 학문을 전공한 자로서 공인된 대학에서 조교수이상으로 5년 이상 재직한 자, ② 판사·검사·군법무관·변호사 또는 공인노무사의 직에 5년 이상 재직한 자, ③ 노동관계업무에 5년 이상 종사한 자로서 3급 또는 3급상당 이상의 공무원으로 재직한 자, ④ 노동관계업무에 15년 이상 종사한 자로서 4급 또는 4급상당 이상의 공무원으로 재직한 자, ⑤ 기타 노동관계업무에 10年이상 종사하여 전문적 지식과 경험을 갖춘 자로서 심판담당공익위원으로 적합하다고 인정되는 자 중에서 위촉한다. 그리고 조정담당공익위원은 ① 공인된 대학에서 조교수 이상으로 5년 이상 재직한 자, ② 판사·검사·군법무관·변호사 또는 공인노무사의 직에 5년 이상 재직한 자, ③ 노동관계업무에 5년 이상 종사한 자로서 3급 또는 3급상당 이상의 공무원으로 재직한 자, ④ 노동관계업무에 15년 이상 종사한 자로서 4급 또는 4급상당 이상의 공무원으로 재직한 자 또는 ⑤ 기타 노동관계업무에 10년 이상 종사한 자 또는 사회적 덕망이 있는 자로서 조정담당공익위원으로 적합하다고 인정되는 자 중에서 위촉한다(노동위원회법 제8조 제2항).

노동위원회에는 공익위원 자격을 가진 자 중에서 상임위원을 둘 수 있으며(법 제11조), 노동위원회에는 사무국을 둔다(법 제14조). 현재 각 노동위원회의 위원수는 다음과 같다

【각 노동위원회의 위원수】

명칭	근로자위원	사용자위원	공익위원
			심판담당 공익위원	조정담당 공익위원
중앙노동위원회	30	30	18	12
서울지방노동위원회	30	30	18	12
부산지방노동위원회	24	24	25	9
경기지방노동위원회	24	24	25	9
충남지방노동위원회	24	24	25	9
전남지방노동위원회	24	24	25	9
경북지방노동위원회	24	24	25	9
경남지방노동위원회	24	24	25	9
인천지방노동위원회	24	24	25	9
강원지방노동위원회	18	18	11	7
충북지방노동위원회	18	18	11	7
전북지방노동위원회	18	18	11	7
제주지방노동위원회	15	15	9	6

(3) 노동위원회의 구제절차

성차별 또는 성희롱과 관련하여 피해근로자가 휴직, 정직, 전직, 감봉, 기타 징벌을 당한 경우에는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다(노동위원회법 제82조). 구제신청을 받으면 노동위원회는 지체없이 필요한 조사를 행하고 관계 당사자를 심문하여야 한다(법 제83조). 조사결과 구제신청의 내용이 성립된다고 판정한 때에는 구제명령을 발하고, 구제신청의 내용이 성립되지 않는다고 판정한 때에는 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다(법 제84조 제1항). 노동위원회의 판정·명령 및 결정은 사용자와 신청인에게 교부되어진다(법 제84조 제2항). 지방노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 불복이 있는 관계 당사자는 그 명령서 또는 결정서의 송달을 받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다. 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여 관계 당사자는 그 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다(법 제85조 제2항). 재심의 신청 또는 행정소송의 제기를 하지 않으면 구제명령·기각결정 또는 재심결정은 확정된다(법 제85조 제3항). 확정된 구제명령을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(노동조합및노동관계조정법 제89조 제2호).

5. 국가인권위원회에 의한 권리구제

(1) 개관

국가인권위원회는 □모든 개인이 가지는 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하고 민주적 기본질서의 확립에 이바지□하기 위하여 2001년 5월 24일 제정된 □국가인권위원회법□ 제5조에 의하여 설치된 기구이다. 따라서 국가인권위원회는 남녀차별에 관한 사항뿐만 아니라 모든 인권침해사건을 조사하고 조정하는 역할을 비롯하여 인권상황에 대한 실태조사 및 인권에 대한 교육·홍보 등 광범위한 업무를 담당한다(법 제19조).

국가인권위원회는 ① 국가기관, 지방자치단체 또는 구금·보호시설의 업무수행(국회의 입법 및 법원·헌법재판소의 재판을 제외한다)과 관련하여 헌법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권의 침해사안과 ② 법인, 단체 또는 사인(私人)에 의하여 평등권침해의 차별행위를 다룬다(법 제30조 제1항). 이때 □평등권 침해의 차별행위□라 함은 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 성적(性的) 지향, 병력(病歷)을 이유로 한 ① 고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금 및 임금외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등을 포함한다)에 있어서 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위와 ② 재화·용역·교통수단·상업시설·토지·주거시설의 공급이나 이용에 있어서 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다(법 제30조 제2항). 따라서 직장내 성차별도 원칙적으로 인권위원회의 조사 및 조정대상이 될 수 있다.

(2) 국가인권위원회의 구성

위원회는 전원위원회와 소위원회로 나누어진다. 전원위원회는 위원장 1인과 3인의 상임위원을 포함한 11인의 위원으로 구성되고, 소위원회는 3인의 위원으로 구성된다(법 제5조 및 제12조). 현재 정책 및 대외협력 소위원회, 인권침해조사 소위원회, 차별행위조사 소위원회 및 상임위원회와 조정위원회가 운영되고 있다. 위원회는 위원회의 사무를 처리하기 위하여 사무처를 두며(법 제16조), 위원회의 업무를 효율적으로 지원하고 전문적인 조사·연구업무를 수행하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 전문위원을 둘 수 있도록 하고 있다(국가인권위원회법시행령 제17조).

위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자 중에서 국회가 선출하는 4인(상임위원 2인을 포함한다), 대통령이 지명하는 4인, 대법원장이 지명하는 3인을 대통령이 임명한다.

(3) 국가인권위원회의 구제절차

국가인권위원회가 진정을 접수하면 사건의 조사·심의·조정 및 의결을 거쳐 처리함을 원칙으로 한다(인권침해및차별행위조사구제규칙 제20조). 위원회는 진정이 없는 경우에도 인권침해가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다(법 제30조 제3항). 위원회는 조사 중이거나 조사가 끝난 진정에 대하여 사건의 공정한 해결을 위하여 필요한 구제조치를 당사자에게 제시하고 합의를 권고할 수 있다(법 제40조). 위원회는 진정에 대하여 인권침해가 있다고 인정하고 제40조에 의한 합의가 이루어지지 않은 경우에 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 진정을 조정위원회에 회부하여 조정절차를 시작할 수 있다(법 제42조). 국가인권위원회에 의한 조정 또는 조정에 갈음하는 결정은 재판상의 화해와 같은 효력이 있어 강제집행이 가능하다(법 제43조).

【국가인권위원회 사건처리절차】

제2절 문제점

1. 업무의 중복성

위에서 언급한 바와 같이 고용평등위원회는 □남녀고용평등법□에 관한 분쟁을 조사하고 조정하는 권한을 가지고 있다. 그리고 □남녀고용평등법□은 직장내 성희롱을 비롯한 직장내 남녀차별을 금지하는 규정을 가지고 있다. 따라서 고용평등위원회는 직장내 성희롱을 비롯한 직장내 남녀차별과 관련된 분쟁을 조사하고 조정할 권한을 가진다.

한편 □남녀차별금지및구제에관한법률□에 의하여 설치된 남녀차별개선위원회는 남녀차별에 관한 사항을 조사하고 이에 대한 합의권고 및 시정권고를 한다. 그러나 남녀차별개선위원회는 직장내 성차별뿐만 아니라, 교육, 재화·시설·용역 등의 이용, 법과 정책의 집행에 있어서의 성차별을 모두 취급하고 있다.

또한 □국가인권위원회법□ 제30조 제2항도 합리적인 이유 없이 성을 이유로 □고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금 및 임금 외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등을 포함한다)에 있어서 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위□를 평등권침해의 차별행위로 보고, 이러한 행위에 대해서는 국가인권위원회에 진정을 할 수 있도록 하고 있다. 따라서 성희롱을 비롯한 남녀차별은 평등권침해행위로 국가인권위원회의 진정대상이 될 수 있다.

나아가 성희롱을 비롯한 성차별로 인하여 피해근로자가 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 당한 경우에는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다.

이와 같은 중복적 권리구제방법은 피해자가 선택적으로 구제방법을 선택할 수 있다는 장점이 있으나, 기능의 중첩으로 인하여 이익보다 손실이 더 크다고 판단된다. 왜냐하면 기능의 중첩은 동일한 업무를 서로 다른 기관에서 수행하게 함으로써 성차별의 피해자들에게 혼란을 초래할 위험이 있을 뿐만 아니라, 유사한 사건에 대하여 두 기관이 서로 다른 결정을 내릴 위험이 있기 때문이다.

2. 법적 구속력의 한계

당사자 쌍방 또는 일방은 □남녀고용평등법□에 관한 분쟁이 발생한 경우 동법 제26조의 규정에 따라 고용평등위원회에 조정을 신청할 수 있다. 조정은 당사자의 동의에 의하여 비로소 효력이 발생한다. 당사자가 이에 동의하지 않는 경우, 조정 그 자체로는 아무런 법적 효과가 없어 법적 구속력이 발생하지 않는다.

남녀차별개선위원회는, 시정신청을 조사하는 과정에서 남녀차별사항에 해당한다고 인정하는 때에는 신청인 및 피신청인에게 합의를 권고할 수 있으며, 합의권고에 따른 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 당해 시정신청을 조정에 회부할 수 있다. 나아가, 동 위원회는 시정신청에 따른 조사 또는 직권조사에 의한 조사의 결과 남녀차별사항에 해당한다고 인정할만한 상당한 이유가 있을 때에는 남녀차별임을 결정하고, 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고하여야 한다. 시정조치의 내용은 남녀차별행위의 중지, 원상회복·손해배상 기타 필요한 구제조치, 재발방지를 위한 교육 및 대책수립등을 위한 조치, 일간신문의 광고란을 통한 공표, 기타 대통령령으로 정하는 사항을 권고할 수 있다.

이러한 권고는 지도·요망과 함께 행정지도에 해당한다. 행정지도는 □행정주체가 스스로 의도하는 바를 실현하기 위하여 상대편의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적인 사실행위□이다. 따라서 권고를 포함한 행정지도는 상대편에 대한 구속력 및 강제력이 없는 비권력적 작용으로, 그 자체로는 아무런 법적 효과를 수반하지 않는 사실작용이다.

) 행정지도에 대한 일반적 설명으로는 김창규, 행정지도와 비정형적 행정작용, 법제연구 9, 1995. 12. 190면 이하 참조.

) 행정지도의 개념에 대하여는 박 신, 행정지도에 관한 고찰, 국민대북악론총 12, 1994. 6. 77면이하 참조

이에 반하여 노동위원회의 확정된 구제명령은, 그것을 위반할 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천 만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으며, □국가인권위원회법□은 국가인권위원회의 조정에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력을 인정함으로써 강제집행이 가능하도록 하고 있다. 그러나 이들 기구는 고용에 있어서의 성차별만을 처리하고 있지 않아 이에 대한 집중도가 약할 것으로 보여진다.

3. 사건조사의 전문성 부족

□남녀고용평등법□ 제28조 제2항은 고용평등위원회에 □분쟁의 조정에 필요한 사항의 조사 및 그 밖에 위원회의 업무를 지원하게 하기 위하여 2인 이내의 상근전문위원□을 두도록 하고 있다. 그러나 위(표 1)에서 살펴본 바와 같이 지방노동청의 경우에는 1년 평균 0건 내지 7건을 처리하고 있다. 따라서 지방노동청의 경우 이를 위하여 상근전문위원을 별도로 채용하기 어려운 현실이다. 그러므로 현재 지방노동청 공무원이 이 업무를 수행하고 있으며, 이들 공무원이 성희롱 또는 성차별에 대한 전문성을 갖추지 못한 경우가 많다.

한편 남녀차별개선위원회의 경우에는 성희롱 또는 성차별에 대한 전문성을 갖춘 조사관에게 사건을 조사하게 함으로써 전문성을 확보하고 있으나, 남녀차별개선위원회는 지방조직을 가지고 있지 않아 위(표 5)에서 보는 바와 같이 지방의 경우 서울·경기지방에 비하여 시정신청이 상대적으로 적게 접수되고 있다. 그리고 접수가 된다고 하여도 제한된 인력으로 충실한 조사를 하기에는 한계가 있다고 보여진다.

4. □성희롱□개념의 불명확성

성희롱은 남녀차별의 한 유형으로 고용평등위원회 및 남녀차별개선위원회 등의 처리 사항에 속한다. □성희롱□이라는 용어는 현재 □남녀고용평등법□, □남녀차별금지및구제에관한법률□, □아동복지법□(제29조 제2호), □여성발전기본법□(제17조 제3항)에서 사용되고 있다. □성희롱□은 1995년 12월 30일 여성발전기본법에서 처음 사용되었으며, □남녀고용평등법□(제2조 제2항)과 □남녀차별금지및구제에관한법률□(제2조 제2호)은 이에 대한 정의규정을 가지고 있다.

) 이 법에서 "직장내 성희롱"이라 함은 사업주, 상급자 또는 근로자가 직장내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적언동 그 밖의 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다.

) □성희롱□이라 함은 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다.

위 정의규정에 의하면 □성희롱□을 □성적인 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게□ 하는 행동이라고 하고 있어 성희롱을 피해자의 내심의 의사를 기준으로 판단하고 있다. 이러한 판단기준은 가해자의 권리를 너무 경시하는 것으로 보여 진다. 왜냐하면 법은 위법행위를 한 자에게 불이익(처벌)을 부과함으로써 위법행위를 예방하는 기능을 함과 동시에, 위법한 행위를 하지 않는 한 불이익을 받지 않도록 함으로써 행위자를 보호하는 효과를 동시에 가져야 하기 때문이다. 즉 성희롱의 개념을 위와 같이 피해자 중심으로만 판단한다면, 가해자는 자신이 언제 불이익(처벌)을 받게 될지 예측할 수 없게 될 위험이 크다.

또한 위 정의규정들만으로는 형사처벌이 가능한 행위가 성희롱에 포함되는 지가 명확하지 않다. □남녀차별금지및구제에관한법률□ 제22조 제2항은 □위원회는 중대한 남녀차별사항이 있다고 믿을만한 상당한 근거가 있는 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다□고 규정하고 있으며, 동법 제7조 제3항은 □성희롱은 남녀차별로 본다□고 하고 있다. 따라서 강간, 강제추행과 같이 형사처벌이 가능한 사안을 □성희롱□에 포함시키느냐의 여부에 따라 이러한 사건에 대한 남녀차별개선위원회의 조사의무 또는 조사권한의 성립여부가 달라지게 되는데, 실정법상의 규정만으로는 이를 판단하기 힘들다.

제3장 직장내 성희롱 및 성차별에 대한 비교법적 고찰

제1절 유럽연합

1. 연혁

(1) 의의

이미 유럽제국의 많은 나라에서는 직장에서의 성희롱에 대한 법규제가 실시되어 오고 있다. 원래, 직장에서의 성희롱의 문제가 여성의 일할 권리나 고용조건에 영향을 가져올 만큼 중대한 노동문제이고, 고용차별의 문제로도 될 수 있다는 관점 차원에서 이것을 법규제의 대상으로 한 곳은 미국이었다. 따라서 미국에서의 법규제의 생성·발전에 많은 영향을 받아, 영국이나 캐나다 등 그 밖의 다른 국가들에서도 급속하게 방지의 방법이나 피해자의 구제 등이 활발히 논의되고 법정비가 진전되었다. 이러한 경향은 유럽 각국에서도 확인되어진다. 아래에서는 유럽 개별국가들을 살펴보기 전에 유럽연합 차원에서 이루어진 평등실현에 관한 활동들에 대하여 살펴보기로 한다.

(2) 1976년 남녀균등대우지침

직장에서의 성희롱의 문제에 대하여 당초 EU는 고용상의 성차별의 관점으로부터 1976년 2월에 각료이사회(the Council of Ministers)가 채택한 □남녀평등대우원칙의실현을위한입법지침□을 위반(3조, 4조, 5조 위반)하는 행위를 문제로 하여, 그 방지에 대응하고 있다. 그러나, 그 후 EU는 이 문제에 관해서는, 보다 구체적이고 효과적인 시책을 취할 필요성을 인식하고, 그 방지를 향하여 적극적인 대책을 강구하게 되었다.

) Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von M□nnern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Besch□ftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen(Amtsblatt Nr. L 039 vom 14/02/1976 S. 0040 - 0042).

1986년 6월 11일, 구주의회(European Parliament)는, 국제연합이 1979년에 채택한 「여성에 대한 모든 형태의 차별의 철폐에 관한 조약」을 받아들여, 성폭력이나 아동에의 성적 학대, 여성매매, 매춘, 포르노그라피 등을 내용으로 한 「여성에 대한 폭력에 관한 결의」(OJ C176 of 14. 7. 1986)을 채택하고, 그 중에서 성희롱에 관해서도 언급한 것에 더하여, EC위원회에 대하여 이 문제에 관한 조사연구의 실시를 요청하는 한편, 각료이사회에 대하여도 가맹국이 이 문제에 관한 규제입법의 제정을 실현하게 하는 법적 정비를 검토할 것을 요구하였다. 이러한 요청을 받아들여, EC위원회는, 1987년 10월에 Michael Rubenstein교수에게 조사연구를 위탁하고, 그 결과, 「직장에서의 여성의 존엄-EC제국에서의 성희롱문제의 보고」라는 주제로 보고서가 발표되었다.

) Michael Rubenstein, "The Dignity of Women at Work. A report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communities", Oct. 87., V/412/87.

(3) 1990년 각료이사회 결의

1990년 5월 29일, 각료이사회는 「직장에서의 여성 및 남성의 존엄의 보호에 관한 결의」(OJ C157 of 27. 6. 1990)를 채택하였다. 본 결의는, 성희롱의 개념에 관하여, 다음과 같이 정의하고 있다. 즉, 상사나 동료의 행위를 포함한 직장에서의 남녀의 존엄에 영향을 미치는 성적 성질의 행위, 또는 그밖에 성에 기초한 행위에 대하여, (ⅰ) 이러한 행위를 받은 상대방이 바라지 않는 것이고, (ⅱ) 사용자(상사나 동료 포함) 또는 노동자의 이러한 행위에 대한 거절 또는 복종이, 당해 노동자의 직업훈련, 고용기회, 고용조건, 승진, 임금 등, 고용상의 결정의 기초로 이용된 경우, (ⅲ) 이러한 행위를 받는 사람에 대해 협박적, 적대적 또는 굴욕적인 직장환경을 형성하는 것과 같은 경우에는 근로자나 직업훈련자에게 허용할 수 없는 성희롱을 구성한다.

이러한 정의와 더불어, 본 결의는, 가맹각국의 정부에 대하여 성희롱의 문제에 관하여 노사에 대하여 정보제공이나 의식계발을 위한 캠페인의 실시를 촉구함과 더불어, 이러한 성적 언동이 전술한 1976년 균등대우지침에 위반할 수 있는 경우, 사용자에게는 직장에서 성희롱이 발생하지 않을 직장환경을 확보할 책임이 있는 경우, 공공부문에 있어서 적극적 대응을 도모할 만한 경우, 노사당사자가 이 문제를 단체교섭에서 받아들이고, 그 방지나 해결을 위한 절차 등에 관하여 노동협약의 체결을 촉구하였다. 본 결의는, 다시 EC위원회에 대하여도 노사쌍방이나, 법률가, 재판소 등에 이 문제의 실제적, 이론적 중요성을 인식하도록 하고, 각종의 정보제공이나 계발을 적극적으로 행할 것, 노사단체나 가맹각국의 정부와 협의하는 것 이외에도 직장에서의 남녀의 존엄이 확보되도록 하는 직장환경의 형성을 위해 적극적인 수단을 제시하는 「행위규범(code of practice)」를 기초하도록 요청하였다.

(4) 입법지침

1991년 EC위원회(The European Commission)가 「직장에서의 여성 및 남성의 존엄의 보호」라는 관점으로부터, 직장에서의 성희롱의 방지에 관한 「권고」 및 「행위규범」을 책정하였기 때문에, 가맹국의 정부는 이 문제에 대한 법적 대응을 구하게 되어, 그 결과 현재는 많은 나라에서 직장에서의 성희롱을 방지하는 법적 장치가 마련되어 있다. 또한 유럽연합은 1997년 12월 5일 성차별과 관련된 입증책임에 관한 입법지침(Richtlinie 97/80/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 □ber die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts)을 제정하였다. 동지침에 의하면 피해자는 차별을 받았음을 추정할 만한 사실을 제시하면, 상대방은 차별이 없었다는 것을 입증하도록 하고 있다.

) Empfehlung der Kommission vom 27. November 1991 zum Schutz der W□rde von Frauen und M□nnern am Arbeitsplatz; 92/131/EWG.

) 성희롱에 대처하기 위한 EC 행동규범(SCHUTZ DER W□RDE VON FRAUEN UND M□NNERN AM ARBEITSPLATZ; Praktische Verhaltens-regeln und Ma□nahmen zur Bek□mpfung sexuller Bel□stigungen).

) ABl. 1998 Nr. L 14/6.

) 이에 대하여는 M□nchArbR/Birk, □ 19 Rn. 364 ff.

아래에서는 1991년에 제정된 권고와 행위규범에 대하여 살펴보기로 한다.

2. 권고 및 행동규범의 주요내용

(1) 성희롱의 개념

□직장에서의 여성과 남성의 존엄의 보호에 관한 권고□는 □직장에서의 성적인 동기를 가진 또는 기타 남녀의 존엄에 영향을 미치는 성적 성질을 가진 상사 또는 동료의 행위 가운데 다음에 해당하는 행위는 허용되지 않는다는 인식을 촉진시킬 조치를 취할 것을 회원국에 권고□하고 있다. 나아가 동 권고는 성희롱을 다음과 같이 정의하고 □이러한 행위는 정황에 따라 □남녀평등대우원칙의실현을위한입법지침□ 제3조 내지 제5조에 의한 남녀평등의 원칙에 위반될 수 있다□고 하고 있다.

) Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschaftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen(Amtsblatt Nr. L 039 vom 14/02/1976 S. 0040 - 0042).

○ 상대방이 원하지 않고, 부적절하고, 불쾌한 행위

○ 사용자 또는 근로자(상사 또는 동료)의 이러한 행위에 대한 거부 또는 감수가 해당근로자의 직업교육, 취업, 계약연장, 승진, 임금, 기타 근로조건의 결정에 명시적 또는 묵시적으로 영향을 미치거나

○ 이러한 행동을 이유로 해당근로자의 근무환경을 협박적, 적대적, 굴욕적으로 만드는 것

또한 □성희롱에 대처하기 위한 EC행동 규범□도 성희롱을 □상대방이 원하지 않는 성적인 성질을 가진 행동 기타 성에 근거한 행동으로서 직장에서의 남녀의 존엄에 영향을 미치는 것□이라고 정의하고 있다. 즉 원하지 않는 육체적, 언어적, 비언어적 행위가 여기에 해당한다. 따라서 다양한 유형의 행동이 성희롱에 포함되게 된다. 상대방이 원하지 않고, 부적절하고, 불쾌한 행위, 그리고 사용자 또는 근로자(상사 또는 동료)의 이러한 행위에 대한 거부 또는 감수가 해당근로자의 직업교육, 취업, 계약연장, 승진, 임금, 기타 근로조건의 결정에 명시적 또는 묵시적으로 영향을 미치는 행위, 나아가 이러한 행동을 이유로 해당근로자의 근무환경을 협박적, 적대적, 굴욕적으로 만드는 행위는 금지된다.

) SCHUTZ DER WURDE VON FRAUEN UND MANNERN AM ARBEITSPLATZ; Praktische Verhaltensregeln und Ma□nahmen zur Bekampfung sexuller Bel□stigungen.

성희롱여부를 판단하는 핵심적인 기준은 원하지 않는 행위라는 점이다. 왜냐하면, 어떠한 행위가 허용될 수 있고, 어떠한 행위가 불쾌하다고 간주되는 가는 당사자 개인이 결정할 일이기 때문이다. 당사자의 의사에 반하여 계속되는 성적 행위는 성희롱이 되며, 반복되지 않아도 그 침해가 중대한 경우에는 성희롱이 된다. 원하지 않는 행위라는 점에서 성희롱은 호혜적이고 환영받는 우호관계와 구별된다.

(2) 구제절차

국제기구상에서 구제절차가 명문으로 규정된 것은 없으나 EU의 「성희롱에 대처하기 위한 EC행동 규범(1991.11)」의 전문에서 노동조합과 사용자에게 권고하고 있는 것으로 각국의 규제 절차의 내용을 알 수 있다.

가. 노동조합에의 권고

노동조합도 조합원에 대하여 책임을 가져야 하므로 고충을 접수하고 증거를 제공하는 자가 희생되는 일이 없도록 단체협약 속에 적절한 조항이 포함되어 있느냐의 여부에 대하여 단체교섭과정에서 노사가 검토하는 것이 필요하다고 한다.

나. 사용자에 대한 권고

예방으로써 방침을 마련하고, 홍보하며, 성희롱의 문제에 대한 적극적 해결의 책임을 가지고 교육을 시켜야 된다고 한다. 또한 성희롱을 처리하는 절차의 개발이 중요하므로 비공식으로 문제를 해결하고, 조언과 지원을 아끼지 않으며, 고충처리절차가 효과적으로 운영될 수 있도록 감시하고 평가하며, 조사를 행할 때는 국가의 법령으로 기한이 정해져 있는 경우에는 이를 적절히 고려토록 하고 있다. 조직방침을 위반한 경우에는 징벌대상으로 다루도록 하며 징벌규칙에 명시하도록 권고하고 있다.

제2절 미국

1. 구제절차의 개관 : 민권법 제7편

미국에서 직장내 성차별을 금지하는 핵심적인 연방법률은 1964년에 제정된 민권법 제7편(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)이다. 동 법률은 인종(race), 피부색(color), 종교(religion), 성별(sex), 또는 출신국(national origin)을 이유로 한 고용차별(employment discrimination)을 금지하고 있다. 이 법은 민간의 사업장뿐만 아니라 연방정부, 주정부 및 지방자치단체 등의 공공기관에 모두 적용된다. 그리고 직장내 성희롱은 이 법률상의 성차별의 일부로 취급되어 규율된다.

) 42 U.S.C. 2000e-2 ∼ 2000e-17 (2001).

미국에서 직장내 성희롱 등 성차별에 대한 피해로부터 구제를 받는 시스템은 직장 내부의 구제절차와 직장 외부의 구제절차로 크게 대별된다. 직장내부절차는 자체적으로 설치된 이른바 고충처리시스템이다. 그리고 직장외부절차에는 3가지가 있는데, 첫째, 민권법 제7편에 의해 설립된 연방기관인 연방고용기회평등위원회(Equal Employment Opportunity Commission; EEOC)에 의한 행정적 구제절차, 둘째, 주정부나 지방자치단체의 공정고용관행위원회(FEPAs)에 의한 행정적 구제절차, 셋째, 법원의 사법절차가 그것이다.

) 42 U.S.C. 2000e-4.

미국에서 민권법 제7편의 권리구제절차 및 구제수단은 매우 복잡해서 가장 유능한 변호사라도 그 미로를 정확히 찾아내기가 쉽지 않다는 것이 일반적인 평가이고, 연방법원도 이 점을 인정하고 있다.

) Silver v. Mohasco Corp., 602 F.2d 1083, 1085 (2d Cir. 1979)

고용차별행위에 대한 권리구제절차 및 구제수단은 고용차별금지법의 가장 핵심적인 요소가 아닐 수 없다. 법률이 인정하는 실체적 권리를 실현하려고 해도 절차적 요건이 충족되지 않는 경우에는 그 권리실현이 쉽게 무산될 수 있고, 또 권리구제수단이 빈약한 경우에는 진정한 권리실현은 무의미한 것이 되고 말 것이기 때문이다.

1964년의 민권법 제정 당시 연방고용기회평등위원회에 의한 행정적 구제절차는 뿌리깊은 고용차별을 근절하기에는 거의 무력한 구제절차였다. 연방고용기회평등위원회는 실질적인 집행권한을 가지지 못해 이빨 빠진 호랑이(toothless tiger)에 비유되곤 하였다. 1972년에 민권법을 개정하여 연방고용기회평등위원회에 부분적인 집행권한을 줌으로써 구제에 내실을 기하기 시작했으나 완전하지는 못하였다. 개정법은 위원회의 조사 결과 확인된 고용차별행위에 대해 위원회 자신이 법원에 소송을 제기할 수 있게 하였다. 그 외에도 개정법은 민권법 제7편이 적용되는 사업장의 범위를 근로자수 25명에서 15명으로 줄임으로써 위원회의 관할권을 확대하였다. 그러나 고용차별행위에 대한 정지명령(cease and desist order)은 부여되지 않았다.

) Equal Employment Opportunity Act of 1972, Pub. L. No. 92-261, 86 Stat. 103 (1972). 이 법률의 내용은 연방법률집(United States Code) 제42편의 관련 부분에 삽입되어 있다.

) 이것은 국가노동관계위원회(National Labor Relations Board)의 경우 부당노동행위에 대한 정지명령(cease and desist order), 청문을 열 권한(authority to hold hearings), 기타의 집행명령(enforceable orders)을 발할 권한, 위원회의 결정에 대한 사법심사의 제한 등이 인정되고 있는 것과는 대조적이다. Janice R. Franke, Does Title VII Contemplate Personal Liability for Employee/Agent Defendants, 12 Hofstra Lab. L. J. 39, 41-42 (1994); Rebecca Hanner White, The EEOC, the Courts, and Employment Discrimination Policy: Recognizing the Agency's Leading Role in Statutory Interpretation, 1995 Utah L. Rev. 51, 58-59.

실제로 1991년의 민권법이 제정되기 전에는, 민권법 제7편은 사실상 죽은 문자에 불과하였다고 할 수 있다. 1991년의 민권법이 중요한 구제수단을 마련함으로써 고용차별금지법에 새로운 생명을 불어넣었다. 그렇지만 민권법 제7편의 구제체계는 더욱 복잡하게 되었다.

) Civil Rights Act of 1991, Pub. L. No. 102-166, 105 Stat. 1071.

민권법 제7편은 ① 민간기업과 주정부의 근로자를 위한 구제절차와 ② 연방정부의 근로자를 위한 구제절차에 있어서 약간의 차이를 두고 있다.

(1) 민간기업과 주정부의 고용차별에 대한 구제절차

민간기업과 주정부의 고용차별에 대한 구제절차는 개별적인 고용차별에 대한 것과 조직적인 고용차별에 대한 것으로 대별될 수 있다. 개별적인 고용차별에 대한 구제절차는 민권법 제7편 제706조에 규정되어 있다. 그리고 제707조는 조직적인 고용차별을 해소하기 위한 특별절차를 마련하고 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-5.

) 42 U.S.C. 2000e-6.

가. 제706조의 구제절차 : 개별적인 고용차별에 대한 구제절차

민권법 제7편 제706조에 의하면, 민간기업과 주정부에 의해 고용차별을 당한 피해자는 법원의 사법절차를 밟기 전에 먼저 연방고용기회평등위원회에 고소(charge)를 제기해야 한다. 연방고용기회평등위원회는 고소사실을 조사(investigation)하고 양 당사자의 화해(conciliation)를 시도한다. 만약 고소내용이 진실이라고 믿을만한 □합리적 근거□(reasonable cause)가 없다고 판단되면, 위원회는 기각결정(a letter of dismissal)을 내리고 양 당사자에게 통지한다. 이 통지를 받은 때로부터 90일 이내에 고소인(charging party)은 법원에 직접 민사소송을 제기할 수 있다. 위 기각결정의 내용이 담긴 통지를 일반적으로 □제소허가장□(right-to-sue letter)이라고 부른다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(f)(1).

만약 합리적 근거가 있다고 판단되면, 연방고용기회평등위원회는 30일의 기간 안에 화해를 시도한다. 만약 피고소인이 화해를 거부하면, 위원회는 그 피고소인이 민간기업의 사업주인 경우에는 그를 피고로 하여 법원에 민사소송을 제기할 수 있다. 한편 피고소인이 주정부나 지방자치단체 또는 그 기관인 경우에는, 연방고용기회평등위원회는 화해를 시도할 수는 없고, 당해 고소사건을 연방 법무장관(Attorney General)에게 이송한다. 이 경우 연방 법무장관이 민사소송을 제기하게 된다.

) 연방대법원은 이 경우 제소기간이 정해져 있는 것은 아니라고 판시한 바 있다. Occidental Life Insurance Co. v. EEOC, 432 U.S. 355 (1977).

) 42 U.S.C. 2000e-5(f)(1).

만약 연방고용기회평등위원회나 법무장관이 소송을 제기하지 않으면, 고소인이 피고소인을 상대로 직접 제소할 수 있다. 다만, 이 경우 고소인은 고소제기 후 180일이 지난 후에 연방고용기회평등위원회에게 제소허가장(right-to-sue letter)을 신청하고, 제소허가장을 받은 때로부터 90일 이내에 민사소송을 제기할 수 있다. 그리고 고소제기 후 180일의 대기기간이 지나고 나면, 그 이후에는 설령 연방고용기회평등위원회가 조사 및 화해절차를 완료하지 않았더라도 언제든지 제소허가장이 발부되게 된다.

) 29 C.F.R. 1601.28(a)(1) (1994); Johnson v. Railway Express Agency, 421 U.S. 454, 458 (1975).

따라서 일단 고소가 제기되면, 연방고용기회평등위원회는 (1) 고소사실에 대한 합리적 근거가 없다는 이유로 기각결정을 하거나, (2) 합리적 근거를 인정하고 화해를 시도하거나, (3) 만약 화해시도가 실패하면, 민간사업주를 상대로 민사소송을 직접 제기하거나 또는 피고소인이 주나 지방자치단체인 경우에는 연방 법무장관에게 고소사건을 이송하게 되며, 또는 (4) 피해자인 고소인에게 제소허가장을 발부하게 된다.

고용차별의 피해자가 민권법 제7편 제706조에 따라 법원에 민사소송을 제기하기 위한 최소한의 절차적 요건은 세 가지이다: (1) 연방고용기회평등위원회에 정해진 기간 내에 고소를 제기하여야 할 것, (2) 연방고용기회평등위원회로부터 제소허가장을 발부받을 것, 그리고 (3) 제소허가장을 받은 때로부터 90일 이내에 민사소송을 제기할 것.

한편, 피해에 대한 권리청구(claims) 중 일부는 구속력 있는 중재절차(arbitration)에 의해 해결되기도 한다. 민권법 제7편의 권리청구가 중재절차의 대상이 될 수 있는지의 문제와 관련해서, 1974년의 한 사건에서 연방대법원은 강제적인 중재절차에의 회부를 규정한 단체협약에도 불구하고 노동조합원인 피해근로자는 법원에 민사소송을 별도로 제기할 수 있다고 판시한 바 있다. 그러나 연방대법원의 1991년의 Gilmer 판결 이후 오늘날의 추세는 구속력 있는 중재절차를 인정하고 있다.

) Alexander v. Gardner-Denver Co., 415 U.S. 36 (1974).

) Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20 (1991). 이 사건은 고용연령차별금지법(Age Discrimination in Employment Act)상의 권리청구에 관한 것인데, 여기서 연방대법원은 임의의 중재계약은 연방중재법(Federal Arbitration Act) 하에서 집행가능하다고 인정하고, 따라서 근로자의 연령차별에 대한 권리청구는 구속력 있는 중재결정에 따라야 한다고 판시하였다.

) 예컨대, Bender v. A.G. Edwards & Sons, 971 F.2d 698 (11th Cir. 1992); Margo v. Shearson Lehman Hutton, 956 F.2d 932, 935 (9th Cir. 1992); Willis v. Dean Witter Reynolds, 948 F.2d 305 (6th Cir. 1991) 참조.

나. 제707조의 구제절차 : 조직적 고용차별에 대한 구제절차

민권법 제7편 제707조는 연방고용기회평등위원회에게 "조직적 차별소송□(pattern or practice suits)을 제기할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 민권법 제7편이 인정하는 권리의 완전한 실현을 조직적으로 방해하는 행위(a pattern or practice of resistance to the full enjoyment of any of the rights secured by this subchapter)가 있다고 믿을만한 합리적인 근거(reasonable cause)가 있는 경우, 연방고용기회평등위원회는 조직적 차별소송을 법원에 제기할 수 있다. 주정부 또는 지방자치단체에 의한 조직적인 차별행위(pattern or practice discrimination)에 대해서는 연방 법무장관이 소송을 제기할 수 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-6.

제706조의 절차에 따라 제기되는 개별적인 소송이 피해근로자 개인의 권리를 실현하기 위한 것과는 달리, 이 707조의 소송은 불법적인 고용차별행위를 제거한다는 광범위한 공익(broad public interest in eliminating unlawful practices)을 실현하기 위한 것이다.

) Roy L. Brooks, "A Roadmap Through Title VII's Procedural and Remedial Labyrinth", 24 Sw. U. L. Rev. 511, 519 (1995).

(2) 연방정부의 고용차별에 대한 구제절차

1972년의 개정민권법은 그 적용대상을 주와 지방자치단체의 공무원뿐만 아니라 연방의 행정부 소속 공무원에까지 확대하였다. 그리고 1991년의 민권법은 다시 그 적용대상을 연방하원과 의회 소속의 각 기관 및 연방상원에까지 확대하였다. 그러나 의회 소속 공무원을 위한 고용차별금지규정의 집행절차는 내부절차의 성격을 지닐 뿐이고, 민권법 제7편의 집행절차는 단지 연방의 행정부 소속 공무원에게만 적용된다.

연방행정부의 공무원이 민권법 제7편의 권리구제를 받고자 하는 경우에는 민권법 제7편 제717조에 마련된 별도의 절차를 밟아야 한다. 연방고용기회평등위원회 규칙은 이들 연방공무원에게만 적용되는 특별절차를 규정하고 있다. 이에 따르면, 차별의 피해자는 주장하는 고용차별행위가 발생한 날, 주장하는 차별적인 인사조치의 효력이 발생한 날, 또는 피해자가 차별행위가 있었음을 알았거나 합리적으로 알 수 있었던 날로부터 30일 이내에 고용평등법무관(Equal Employment Opportunity Counselor)에게 고충처리를 의뢰하여야 한다.

) 42 U.S.C. 2000e-16.

) 29 C.F.R. 1613 (1994).

) 29 C.F.R. 1613.214(a)(1)(i).

만약 고용평등법무관에 의한 비공식적인 해결이 만족스럽지 못한 경우, 당해 피해공무원은 소속 기관을 상대로 고소를 제기할 수 있는 권리를 통지받게 된다. 그 경우 당해 공무원은 15일 이내에 그 소속기관을 대신해서 고소를 접수하도록 지정된 자에게 고소를 제기하여야 한다. 이 경우 당해 기관은 180일 이내에 조사를 완료하여야 한다. 조사의 완료 여부를 불문하고, 180일의 마지막 날 당해 기관은 피해공무원에게 다음의 사실, 즉 연방고용기회평등위원회가 주관하는 청문(hearing)을 요구할 수 있는 권리가 있으며, 아니면 청문을 거치지 않고 90일 이내에 바로 민사소송을 제기할 수 있는 권리가 있음을 통지하여야 한다. 만약 소속기관이나 연방고용기회평등위원회가 180일의 대기기간이 만료하기 전에 최종결정을 내리게 되면, 피해공무원은 그 최종결정서를 통지받은 날로부터 90일 이내에 민사소송을 제기할 수 있다. 이러한 민권법 제7편 제717조의 절차는 연방행정부 소속 공무원들에게는 유일한 구제절차이다. 왜냐하면 민권법 제7편 이외의 다른 고용차별금지법은 연방공무원들에게는 적용되지 않기 때문이다.

) 42 U.S.C. 2000e-16(c).

) Kizas v. Webster, 707 F.2d 524, 543 (D.C. Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 1042 (1984); Brown v. General Serv. Admin., 425 U.S. 820, 832-33 (1976).

2. 연방고용기회평등위원회에 의한 행정적 구제절차

(1) 연방고용기회평등위원회(EEOC)의 권한과 기능

연방고용기회평등위원회는 민권법 제7편의 집행을 관장하기 위하여 1964년에 설립된 독립적인 연방기관이다. 연방고용기회평등위원회는 그 외에도 1963년의 동일임금법(Equal Pay Act of 1963), 1967년의 고용연령차별금지법(Age Discrimination in Employment Act of 1967), 1973년의 사회재활법(Sections 501 and 505 of Rehabilitation Act of 1973), 그리고 1990년의 장애인차별금지법(Titles I and V of Americans with Disabilities Act of 1990), 그리고 1991년의 민권법(Civil Rights Act of 1991)의 집행을 그 관장사항으로 하고 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-4.

) 29 U.S.C. 206 ~ 262 (2001). 실질적으로 동일한 조건하에서의 동일 노동(substantially similar work under similar conditions)에 대해 성을 이유로 해서 임금을 차별하는 것을 금지하고 있음.

) 29 U.S.C. 621 ∼ 634 (2001). 40세 이상의 개인에 대한 고용차별을 금지하고 있음.

) 장애를 가진 연방공무원에 대해 고용차별을 하는 것을 금지하고 있음.

) 42 U.S.C. 12101 ~ 12212 (2001). 민간부문 및 주정부와 지방자치단체에서 장애(disability)를 이유로 한 고용차별을 금지하고 있음.

) 고의적인 차별(intentional discrimination)에 대한 금전적 손해배상을 규정하고 있음.

이처럼 연방고용기회평등위원회는 고용기회의 평등에 관한 연방의 모든 규칙(regulations)과 관행(practices), 그리고 정책들(policies)을 조정하고 통합하는 기능을 수행한다. 동 위원회는 위 고용차별금지법들을 해석하고, 연방기관들에 의한 고용차별프로그램을 감시하며, 주와 지방자치단체의 공정고용관행위원회(Fair Employment Practices Agencies; FEPAs)에 기금 등의 지원을 행하고 있다.

(2) 연방고용기회평등위원회의 성격과 조직

연방고용기회평등위원회는 독립규제위원회로서의 성격을 가지고 있다. 위원회는 대통령이 상원의 인준을 받아 5년 임기로 임명하는 5인의 위원(commissioner)으로 구성된다. 이 중 위원장과 부위원장은 대통령이 지명한다. 또 위원회에는 대통령이 상원의 인준을 받아 임명하는 4년 임기의 송무총장(General Counsel)이 있는데, 민권법 제7편 등 위원회의 관장법률들을 집행하기 위한 소송수행을 책임지고 있다.

1995년도 직원 수는 2,800명 정도이며, 연간예산규모는 2억 3275만 달러에 달한다. 그리고 1995년에 접수된 청구 건수는 9만 건에 이른다. 수도 워싱턴에 그 본부가 있고, 전국에 50개의 사무국(field office)이 있다.

(3) 연방고용기회평등위원회에 의한 행정적 구제절차 : 고소 및 화해절차

가. 개관

민권법 제7편은 성희롱을 비롯한 고용차별에 대한 고소를 행정적인 절차를 통해 해결하기 위한 복잡한 규칙과 절차를 마련하고 있다. 이러한 행정구제절차는 연방고용기회평등위원회에 의해 집행된다. 그리고 고용차별의 피해자는 법원에 제소하기 전에 이 행정구제절차를 반드시 거쳐야 한다.

물론 민권법 제7편 하에서, 연방고용기회평등위원회는 직접적인 집행권한(direct powers of enforcement)을 가지고 있지는 않으며, 어떤 권리청구(claims)에 대해 결정을 내리거나 또는 행정상의 제재(administrative sanctions)를 가할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 민권법 제7편은 연방고용기회평등위원회에 고용차별에 대한 고소를 해결하기 위한 광범위하고도 매우 중요한 역할을 부여하고 있다.

) Alexander v. Gardner-Denver Co., 415 U.S. 36 (1974).

연방고용기회평등위원회에 의한 행정구제절차는 크게 5단계로 진행된다.

(i) 고소의 제기 (charging process)

(ii) 고소에 대한 조사 (investigation of the charge)

(iii) 합리적 근거의 존부 판단 (reasonable cause determination)

(iv) 임의적 화해의 시도 (conciliation)

(v) 화해협정의 이행여부 심사 (compliance reviews)

나. 고소의 제기 (Charging)

1) 개관

고용차별에 대한 행정구제절차는 차별금지법을 가지고 있는 주나 지방자치단체의 공정고용관행위원회(FEPA) 또는 주나 지방자치단체에 있는 연방고용기회평등위원회(EEOC)의 사무국에 고소장을 제출함으로써 비로소 시작된다. 차별금지법을 가지고 있는 주나 지자체의 주민이 먼저 연방고용기회평등위원회에 고소를 제기하게 되면, 연방고용기회평등위원회는 스스로 절차를 진행하기 전에 일정 기간 동안 당해 고소신청을 주나 지차제의 공정고용관행위원회에 회부(deferral)하게 된다.

고소의 제기는 고용차별의 피해자, 피해자의 대리인(개인 또는 단체), 또는 연방고용기회평등위원회의 위원이 우편이나 전화로 또는 직접 전국 각지에 있는 연방고용기회평등위원회의 사무국 어디에나 할 수 있다. 그러나 통상 고소인의 거주지에 가까운 곳에 신청하게 된다.

고소장에는 피고소인에 의해 민권법 제7편의 위반행위가 있었다는 사실을 서약하는 진술이 담겨 있어야 한다. 이미 제출된 고소장은 기술적인 오류를 시정하거나 또는 새로운 주장을 하기 위해서 변경될 수 있다. 고소의 취하는 연방고용기회평등위원회의 허가를 받아서만 가능하다. 고소가 법원의 소송으로 발전하지 않는 한, 고소의 내용은 비밀로 유지된다. 고소는 일정한 기간 내에 제기하여야 하고, 일단 고소기간 내에 제기된 고소는 5가지 행정절차 중의 하나에 의해 처리되거나 아니면 기각되게 된다.

2) 고소를 제기할 수 있는 자

(i) 피해를 입은 자(person aggrieved)에 의한 고소

민권법 제7편은 □피해를 입었다고 주장하는 자□(person claiming to be aggrieved)는 누구든지 고소를 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 즉, 채용과정에서 또는 고용 중에 사업주(employer), 노동조합 또는 인사관리기관(employment agency)으로부터 인종, 피부색, 종교, 성별, 출신국(national origin), 연령 또는 장애를 이유로 한 불리한 차별을 받았다고 믿는 개인은 연방고용기회평등위원회에 행정적 고소(administrative charge)를 제기할 수 있다. 노동조합도 □피해를 입은 자□(person aggrieved)에 해당될 수 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(b); 29 CFR 1601.7(a).

) Schoeppner v. General Tel. Co., 417 F. Supp. 453 (WD Pa, 1976).

또한 금지되는 차별행위를 거부했다는 이유로 또는 고용평등의 문제에 참여했다는 이유로 보복 등 불이익을 받았다고 믿는 개인도 마찬가지로 연방고용기회평등위원회에 고소를 제기할 수 있다.

고소인은 통상 주장하는 고용차별행위의 결과로서 □일정한 피해□(some harm)를 받았음을 소명하여야 한다. 다만, 여기에는 예외가 있다. 연방고용기회평등위원회의 위원이 고소를 제기하는 경우 또는 피해를 입은 본인을 대신해서 제3자가 고소를 제기하는 경우에는 이러한 원고적격요건(standing)을 충족하지 않아도 된다. 또 하나 중요한 예외로서, 연방고용기회평등위원회는 □시험고소인□(testers)에 의한 고소제기를 인정하고 있다. 시험고소인이란 통상 민권옹호단체(civil rights organizations)나 집행기관(enforcement agencies)의 대리인으로 활동하는 자로서, 오로지 불법적인 차별행위를 밝혀내기 위한 목적에서 고소를 제기하는 자를 가리킨다.

) 연방고용기회평등위원회는 숨어 있는 고용차별행위를 찾아내기 위해 시험고소인에 의한 고소제기를 적극 지원하는 정책을 표방하고 있고, 이러한 목적 하에서 시카고, 일리노이, 워싱턴 등의 민간단체에게 자금을 지원하여 오고 있다. EEOC Notice 915.002 (May 22, 1996)<http://www.eeoc.gov/docs/testers.html>; EEOC Issues New Guidance on Legal Standing of "Testers"(May 24, 1996) <http://www.eeoc.gov/press/> 참조. 그러나 연방의회는 예산삭감을 통해 이러한 정책에 반대하는 입장을 보이고 있다. 시험고소인 프로그램(tester programs)에 대한 비판적 분석에 대해서는, Michael J. Yelnosky, Filling an Enforcement Void: Using Testers to Uncover and Remedy Discrimination in Hiring for Lower-Skilled, Entry-Level Jobs, 26 U. Mich. J. L. Reform 403 (1993); Leroy D. Clark, Employment Discrimination Testing: Theories of Standing and a Reply To Professor Yelnosky, 28 U. Mich. J. L. Reform 1 (1994) 등 참조.

고소인은 연방고용기회평등위원회가 고소사실을 심리하는 중에 필요한 경우 고소인의 위치를 파악할 수 있도록 하기 위하여 주소변경이나 장기부재의 사실을 연방고용기회평등위원회에 통지해야할 책임을 진다. 통지를 하지 않은 결과 고소인의 위치를 파악할 수 없거나 그로 인해 고소절차가 상당한 정도로 지연되는 경우에는 당해 고소는 기각될 수도 있다.

) 29 CFR 1601.7(b).

(ii) 피해를 입은 자의 대리인에 의한 고소

민권법 제7편은 법원에 민사소송을 제기할 때에는 피해를 입은 자만이 제소할 있도록 하고 있지만, 연방고용기회평등위원회에 고소를 제기하는 경우에는 그 대리인, 즉 다른 제3자 또는 단체도 제기할 수 있도록 허용하고 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(b), 2000e-6(e); 29 CFR 1601.7(a).

대리인에 의한 고소의 경우에, 고소장에는 피해를 입은 본인의 이름을 밝힐 필요는 없지만, 고소인(charging party)은 연방고용기회평등위원회에 피해를 입은 본인의 이름, 주소, 전화번호를 알려 주어야 한다. 이 경우 피해를 입은 본인은 연방고용기회평등위원회에 자신의 신원을 비밀로 해 줄 것을 요청할 수 있으며, 다만 위원회는 그 정보를 비밀로 할 것을 약속한 연방기관이나 주 또는 지방자치단체의 기관에게는 제공할 수 있다. 조사과정에서, 위원회는 대리인에 의한 고소가 본인으로부터 수권을 받은 것인지의 여부를 확인하게 된다.

) 29 CFR 1601.7(a).

) 29 CFR 1601.7(a).

(iii) 연방고용기회평등위원회 위원에 의한 고소

민권법 제7편은 연방고용기회평등위원회의 위원(Commissioner)도 고소를 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 위원에 의한 고소는, 주 또는 지자체의 공정고용관행위원회(FEPA)가 그 고소제기의 통지를 받은 때로부터 10일 이내에 서면으로 요청하게 되면, 그 때에는 당해 공정고용관행위원회에 회부되게 된다. 다만, 주법률 또는 지자체의 조례에 따라서는, 공정고용관행위원회가 연방고용기회평등위원회 위원에 의한 고소를 처리할 수 있는 관할권을 갖지 못하는 경우도 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(b).

) 42 U.S.C. 2000e-5(d).

개인이나 단체는 누구든지 개별적인 또는 조직적인 차별(individual or systematic discrimination)에 대한 조사를 위해 연방고용기회평등위원회의 위원에 의한 고소제기를 가까운 연방고용기회평등위원회 사무국에 요청할 수 있다.

) 29 CFR 1601.6.

(iv) 고소를 제기할 수 있는 권리는 포기할 수 없다.

고용연령차별금지법(ADEA)에 근거한 소송에서 연방법원은, 개인이 고용차별금지법상의 권리를 포기하는 것은 법원의 소송절차에서는 가능하지만, 동일한 사안으로 연방고용기회평등위원회의 구제절차를 밟는 데에는 영향을 미치지 않는다고 판시하고 있다. 이 판시사항은 민권법 제7편의 권리구제에도 동일하게 적용된다.

) EEOC v. Cosmair, Inc., 821 F.2d 1085 (CA5, 1987).

그렇지만, 고소인이 일단 고소제기 후 임의로 연방고용기회평등위원회의 구제절차에 더 이상 참여하지 않겠다고 합의하는 것은 공서양속(public policy)에 반하지 않는다. 다만, 소환장(subpoena)이 발부된 구제절차가 진행 중이고, 그 합의로 인해 연방고용기회평등위원회가 당해 사업주에 대한 다른 고소절차를 진행하는 것이 부당하게 방해받는 경우에는 그러하지 아니하다.

) Hoffman v. United Telecommunications, Inc., 687 F. Supp. 512 (DC Kan, 1988).

한편, 1994년에 연방지방법원은, 민권법 제7편의 권리는 합의에 의해 포기될 수 있고, 다만 그 포기는 충분한 인식하에 이루어져야 하고 또 임의에 의한 것이어야 한다(such waiver must be knowing and voluntary)고 판시하고 있다.

) Brown v. B & D Plastics, 873 F. Supp. 1511 (MD Ala, 1994).

3) 주 또는 지자체의 공정고용관행위원회의 1차적인 고소심사권한

민권법 제7편은 고용차별행위에 대한 행정구제절차에 있어서 연방과 주 사이의 관할권을 적절히 배분하고 또 주의 관할권을 존중한다는 정책에 따라, 고소의 제기는 1차적으로 고용차별금지법 및 행정구제절차를 시행하고 있는 주 또는 지방자치단체의 행정구제기관, 즉 공정고용관행위원회에 우선 제기하도록 규정하고 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(c).

그리하여 주 또는 지자체의 공정고용관행위위원회와 관할이 경합하는 것으로 보이는 고소가 연방고용기회평등위원회에 먼저 제기되면, 당해 주 또는 지자체의 구제기관이 1차적인 심사권한을 포기하지 않는 한, 연방고용기회평등위원회는 고소장의 사본을 당해 주 또는 지자체의 구제기관에 송부하게 된다. 이러한 회부절차(deferral)는 고소인이 처음에 잘못 연방고용기회평등위원회에 고소를 제기했더라도 민권법 제7편의 권리를 상실하지 않도록 하기 위한 것으로서, 일찍이 연방대법원은 이러한 회부절차를 승인한 바 있다. 연방고용기회평등위원회가 고소를 회부하면, 그 사실을 당해 고소인에게 통지하여야 한다.

) 주 또는 지자체의 공정고용관행위원회는 고소제기에 대한 1차적인 심사권한을 포기할 수 있다. 29 CFR 1601.13(a)(3)(iii). 주의 공정고용관행위원회는 연방고용기회평등위원회와 업무분담협정(worksharing agreement)을 맺거나 또는 고소인의 신청에 따라 자신의 포기권을 행사할 수 있다. Douglas v. Red Carpet Corp., 538 F. Supp. 1135 (ED Pa, 1982). 민권법 제7편에 의하면, 연방고용기회평등위원회는 관할권이 경합하는 고소의 심사에 대해 주 또는 지자체의 공정고용관행위원회와 업무분담협정을 문서로 체결할 권한을 가진다. 42 U.S.C. 2000e-8(b).

) Love v. Pullman Co., 404 U.S. 522 (1972).

) 29 CFR 1601.13(a)(4)(i)(C).

일단 주 또는 지자체의 공정고용관행위원회에서 고소심사절차가 시작되면, 이후 60일 이내에는 고소인은 연방고용기회평등위원회에 일체 고소를 제기할 수 없다. 민권법 제7편은 이처럼 주 또는 지자체에서 행정구제절차가 진행되는 60일 기간 동안에는 고소에 대한 구제절차를 진행하지 못하도록 하고 있을 뿐이지, 이러한 주 또는 지자체의 구제절차를 거쳐야만 반드시 연방고용기회평등위원회의 구제를 받을 수 있도록 요구하고 있는 것은 아니다. 따라서 이 60일의 회부기간(deferral period)이 만료하거나 또는 그 전이라도 주 또는 지자체의 구제절차가 종료하게 되면, 그 때 연방고용기회평등위원회는 자동으로(automatically) 당해 고소에 대한 관할권을 행사할 수 있으며, 이 경우 고소인은 연방고용기회평등위원회에 재차 고소를 제기할 필요는 없다. 만약 주 또는 지자체의 구제기관이 1차적인 고소심사권한을 포기하게 되면, 이 포기는 곧 주 차원에서의 구제절차의 □종료□(termination)에 해당하게 되고, 따라서 연방고용기회평등위원회의 심사절차가 자동으로 가능하게 된다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(c); 29 CFR 1601.13(a)(3)(ii).

) Shudtz v. Dean Witter & Co., 423 F. Supp 48 (SD NY, 1976).

) Anderson v. Methodist Evangelical Hospital, Inc., 464 F.2d 723 (CA6, 1972).

) Morgan v. Sharon Pennsylvania Bd. of Education, 445 F. Supp. 142 (WD Pa, 1978).

주 또는 지자체에 회부되었던 고소사건을 종국적으로 연방고용기회평등위원회에서 심사하게 되는 경우, 동 위원회는 실질적인 심사를 원칙적으로 다시 할 수 있으나, 일정한 공정고용관행위원회를 인증기관으로 지정함으로써 이 인증기관에 의해 심사된 고소사건에 대해서는 개별적인 심사를 하지 않을 수 있다. 다시 말해서, 원칙적으로 연방고용기회평등위원회는 이 인증기관의 사실확인과 결정을 그대로 받아들이게 된다. 그러나 사업주 또는 고소인은 인증기관의 결정이 내려지고 15일 이내에 연방고용기회평등위원회에 실질적인 재심사를 해 줄 것을 신청할 수 있다.

) 29 CFR 1601.77.

) 29 CFR 1601.76.

4) 연방고용기회평등위원회에의 고소제기

주 또는 지자체의 행정구제기관이 없는 경우에는, 고용차별행위가 있은 때로부터 180일 이내에 연방고용기회평등위원회에 직접 고소를 제기하여야 한다. 또한 주 또는 지자체의 행정구제기관에서 효과적인 구제를 받을 수 없는 경우에도, 연방고용기회평등위원회에 직접 고소를 제기하여야 한다. 예컨대, 주 또는 지자체에의 고소제기기간이 이미 경과한 경우에, 연방고용기회평등위원회는 당해 고소를 주 또는 지자체에 회부할 필요는 없다.

) 29 CFR 1601.13(a)(1).

) Stringer v. Pennsylvania, Dept. of Community Affairs, etc., 446 F. Supp. 704 (MD Pa, 1978).

다음의 주장이 담긴 고소는 □신속한 고소처리절차□(Rapid Charge Processing)에 의해 우선적으로 처리된다: ① 보복행위(retaliation) 또는 기타 가처분적 구제(preliminary relief)를 요하는 행위, 예컨대 차별적인 구인광고(discriminatory help-wanted ads), 인종적 및/또는 성적 희롱(racial and/or sexual harassment), 또는 기록이 소실될 절박한 경우 등 ② 둘 이상의 연방차별금지법률의 위반행위.

) EEOC Compliance Manual □ 2.8.

) EEOC Compliance Manual □ 2.8(b).

고소가 제기되면, 평등기회전문가(Equal Opportunity Specialist; EOS)라고 불리는 연방고용기회평등위원회의 직원이 고소인과 □접수면담□(intake interview)을 행한다. 이 면담은 평등기회전문가가 위원회의 운영 및 활동에 관한 질문들에 답하는 상담부터 시작해서 위원회의 관할범위에 대해 설명하게 된다. 고소사실이 다른 연방기관이나 주 또는 지자체의 관할에 명백히 속하는 경우에는, 평등기회전문가는 고소를 해당 기관에게로 이송한다.

) EEOC Compliance Manual □ 2.4(a).

) EEOC Compliance Manual □ 2.4(b).

제기된 고소가 적법요건을 갖추었다고 판단되면, 면담절차는 적절한 추가적인 상담(counseling)을 계속하게 된다. 고소인에게 그의 책임과 민사소송을 제기할 수 있는 권리, 그리고 연방고용기회평등위원회의 절차 등을 알려주는 고소인용 안내책자(Information Sheet for Chargign Parties)를 제공해준다.

) EEOC Compliance Manual □ 2.6.

고소인에게는 변호인의 조력을 받을 권리 및 고소사실에 대해 민권법 제7편이 인정하고 있는 구제에 대해 알려주게 된다. 그러나 연방고용기회평등위원회는 자신의 직원들에게 다음의 사실을 강조하도록 지시하고 있다: □구제를 받을 수 있는지의 여부는 전적으로 조사 후에 결정되는 것이며, 또한 설령 법위반행위가 인정된다 하더라도 그 법적 구제를 명령하는 것은 전적으로 법원이기 때문에 고소인이 구제를 받게 될 것인지에 대해서는 연방고용기회평등위원회가 보장해 줄 수 없다는 사실□.

) EEOC Compliance Manual □ 2.6(a).

5) 고소제기기간

고소의 제기기간은 엄격히 제한되어 있다. 연방고용기회평등위원회가 고소인을 위한 조치를 취할 수 있기 위해서는, 그리고 고소인이 개별적인 소송을 제기할 수 있는 권리를 확보하기 위해서는 이 신청기간이 반드시 준수되어야 한다.

민권법 제7편에 의한 고소의 경우, 제기기간은 주장되는 차별행위(성희롱)가 있은 때로부터 180일 이내이다. 그러나 고용차별금지법과 구제기관이 있는 주나 지방자치단체의 경우, 고소는 그 주 또는 지방자치단체의 구제기관에 우선 제기하여야 한다. 그러나 주 또는 지방자치단체의 구제기관이 고소처리절차를 종료하였다는 통지를 받은 때로부터 30일 이내에, 또는 달리 통지가 없는 경우에는 주장되는 차별행위가 있은 때로부터 300일 이내에 연방고용기회평등위원회에 고소를 제기할 수 있다.

이 기간을 도과하면 피해자는 어떤 권리구제도 받을 수 없게 된다. 장애인차별금지법(ADA) 및 고용연령차별금지법(ADEA)에 의한 고소의 제기기간은 위 민권법 제7편에 의한 고소기간과 동일하다. 다만, 동일임금법(EPA)의 경우에는 개인이 민사소송을 제기하기 전에 반드시 연방고용기회평등위원회에 고소를 제기해야 하는 것은 아니다.

6) 고소의 비밀보장 (Confidentiality of charges)

법률상 연방고용기회평등위원회는 고소제기사실을 공표할 수 없다. 이 규정에 대해 연방고용기회평등위원회는 다음과 같이 해석하고 있다. 즉, 고소사실과 관련하여 법원에 의한 재판절차가 진행되기 전까지는, 연방고용기회평등위원회가 고소사실을 공표해서는 안 된다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(b).

) 29 CFR 1601.22.

다. 사실조사 (Investigations)

고소장이 접수되면, 연방고용기회평등위원회는 가해자나 사업주에게 고소가 제기되었다는 사실을 통지하게 된다. 이 통지는 고소장이 접수된 후 10일 이내에 행하여진다. 피고소인은 통상 연방고용기회평등위원회에 답변서를 제출하게 된다.

연방고용기회평등위원회는 접수된 고소사실에 대해 광범위한 조사권한을 부여받고 있다. 법원 또한 위원회의 조사권한을 매우 넓게 해석하여 오고 있다. 위원회는 고소장에 기재된 차별행위와 □유사한 또는 관련된□(like or related to) 모든 고용관행을 조사할 수 있다. 그리고 위원회의 조사관(investigator)이 현장검증(on-site investigation)을 행할 때, 고소사실 외에 민권법 제7편 및 다른 고용차별법의 위반가능성이 있는 행위를 별도의 보고서에 기재하여야 하는데, 그 사실들에 대해서는 나중에 별도로 조사하게 된다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(b).

) Motorola, Inc. v. McLain, 484 F.2d 1339 (CA7, 1973), cert. denied, 416 U.S. 936.

) EEOC Compliance Manuel 25.7.

위원회는 조사절차의 일환으로서 쟁점정리를 위해 당사자들과 함께 하는 사실확인회의(fact-finding conference)를 열 수 있는데, 이는 일종의 준비절차로서 이 회의에서 쟁점을 확인하고, 서로간에 다툼이 없는 사실을 결정하며, 화해가능성 여부를 결정하게 된다. 보통 사실확인회의는 조사관이 당사자들로부터 서면증거를 제출받아 이를 검토하고 나서 회의개최가 필요하다고 판단한 경우에 열리게 된다. 회의에 참여한 당사자 또는 위원회의 대리인은 기록 없이(off the record) 화해를 시도하기 위해 언제든지 휴회를 신청할 수 있다. 당사자의 변호인이 참석한 경우에, 그 변호인은 자문역할만을 수행할 수 있을 뿐 당사자를 위해 변론하거나 교차신문을 행할 수는 없다.

) 29 C.F.R. 1601.15(c).

) EEOC Compliance Manual 14.9(b)(2).

) EEOC Compliance Manual 14.11(e).

) EEOC Compliance Manual 14.11(b)(2).

위원회는 고소인과 그의 증인 및 피고소인과 그의 증인을 면담하고(interview), 현장검증(on-site investigation or plant tour)을 나가며, 다른 근로자들과 현장면담을 행하고, 또한 피고소인에게 관련 자료나 기록 등을 제출하도록 요청할 수 있다. 그러나 연방고용기회평등위원회의 조사권한은 이러한 비공식적인 정보요청에 한정되지 않는다. 위원회는 서증 등 기타 증거자료의 제출을 강제하거나 또는 증언을 강제하기 위해 소환장(subpoena)을 발부할 수 있는 권한을 가지고 있다. 이것에 의해 사업주를 비롯한 증인을 소환하고, 인사기록이나 의사록 등을 포함한 증거자료를 제출하도록 요구할 수 있다.

) EEOC Compliance Manual 23.1 - 23.8.

) EEOC Compliance Manual 25.

) EEOC Compliance Manual 26.

조사절차의 마지막 단계는 결정전 면담(predetermination interview)이다. 이것은 조사에 필요한 모든 정보가 획득되었는지를 확인하기 위해서 양 당사자를 면담하는 절차이다. 피고소인인 사업주와의 면담은 주로 전화, 사업장, 또는 위원회 사무실에서 행하여지는데, 이 면담에서 조사관은 (1) 피고소인에게 조사범위(the investigation's scope)를 알려주어야 하고, (2) 고소사실에 대한 결정의 근거가 될 증거요지를 설명해주어야 하며, (3) 피고소인에게 추가적인 정보를 제공할 수 있는 기회를 주어야 한다. 또한, 고소인과의 면담에서도 조사관은 (1) 고소사실에 대한 결정의 근거가 될 증거요지를 설명해주어야 하며, (2) 추가적인 정보를 제공할 수 있는 기회를 주어야 하고, (3) 고소인이 민사소송을 제기할 수 있는 권리가 있음을 알려주어야 하며, (4) 만약 □근거 없음□(no cause) 결정이 내려지는 경우에는 제소허가의 통지(right-to-sue notice)가 결정서에 포함될 것이라는 사실을 고소인에게 알려주어야 한다.

) EEOC Compliance Manual 27.2.

) EEOC Compliance Manual 27.4.

한편, 조사단계에서도 피고소인이 화해를 하고자 하는 적절한 표시가 있으면, 합리적 근거의 존부를 판단하기에 앞서 화해를 시도하게 된다.

라. 합리적 근거의 존부 판단 (Reasonable Cause Determination)

사실조사가 끝나면, 연방고용기회평등위원회는 가능한 한 120일 이내에 고소내용의 사실 여부에 대해 결정(determination)을 내려야 한다. 이러한 결정권한을 위원회는 각 지방사무국의 국장(director)에게 위임하고 있다. 아무튼 특정의 고소에 대해 두 가지 내용의 결정이 있게 되는데, □근거 없음□ 결정(no cause determination)과 □근거 있음□ 결정(cause determination)이 그것이다.

□근거 없음□ 결정은 차별행위가 없었다고 위원회가 판단한 것으로 당해 고소는 기각되게 된다. 그러나 이 결정에 대해 고소인은 14일 이내에 이의신청을 할 수 있다. 그러나 이의신청은 위원회의 제소허가통지(right-to-sue notice)에 아무런 영향을 미치지 않는다.

) 29 C.R.R. 1601.19(a).

한편, □근거 있음□ 결정은 설사 화해가 성립되지 않더라도 소송의 제기를 보증할 만큼 충분한 근거가 있음을 위원회가 인정한 것을 의미한다. 이 결정을 내린 경우, 위원회는 먼저 화해 및 설득이라고 하는 비공식적인 방법(informal methods of conciliation and persuasion)을 사용하여야 하고, 만약 그 방법이 실패하면 재량에 따라 연방법원에 제소함으로써 당해 불법적인 고용차별행위를 제거하도록 노력하여야 하는 의무를 진다.

) 42 U.SC. 2000e-5(f).

다만, 여기서 주의할 점은, □근거 있음□ 결정이든 □근거 없음□ 결정이든 그것은 위원회의 구제절차 밖에서는 아무런 의미를 지니지 않는다는 것이다. 즉 □근거 없음□ 결정이 내려졌다고 하더라도, 고소인은 얼마든지 법원에 소송을 제기할 수 있고 거기에서 구제를 받을 수도 있다. 나아가, 일단 고소인이 법원에 소를 제기하게 되면, 위원회의 □근거 있음□ 결정은 아무런 법적 구속력을 가지지 않게 된다.

) Grimm v. Westinghouse Electric Corp., 300 F. Supp 984 (ND Cal. 1969).

마. 임의적 화해의 시도 (Conciliation)

□근거 있음□ 결정을 내린 연방고용기회평등위원회는 일차적으로 당사자간의 화해(conciliation)를 시도하여야 한다. 화해절차의 목적은 불법적인 고용차별행위를 없애고 적당한 적극적 구제조치를 취할 것을 내용으로 하는 서면합의(written agreement)를 이끌어내는 것이다. 화해의 시도는 통상 각 지방사무국 차원에서 이루어지고, 위원회는 지방사무국의 국장(director)에게 화해협정(conciliation agreement)을 체결하고 승인할 권한을 위임하고 있다.  위원회의 화해노력이 불충분하거나 화해노력을 기울이지 않았다는 이유로 위원회를 상대로 하는 소송의 제기는 인정되지 않으며, 위원회의 화해노력의 타당성 여부는 행정절차법(Administrative Procedure Act)상의 심사대상이 되지 않는다.

) 29 C.F.R. 1601.24(a); EEOC Compliance Manual 60.1.

) Hall v. EEOC, 456 F. Supp. 695 (ND Cal 1978).

화해담당관(conciliator)은 우선 고소인과의 면담을 통하여, 만약 소송을 통하여 승소하는 경우에 법원으로부터 받게 될 것과 같은 구제를 받게 해 주겠다고 설득하고, 대신에 고소인이 소제기권(right to sue)을 포기하도록 유도한다. 화해담당관은 또한 만약 화해노력이 실패하면 위원회나 고소인 본인이 피고소인을 상대로 민사소송을 제기할 수 있다는 점을 설명한다.

) EEOC Compliance Manual 62.4(b).

위원회와 피고소인이 모두 받아들일 수 있는 조정안(proposal)을 화해담당관이 제시하고, 이 안에 대해 피고소인이 서명을 하면, 화해담당관은 그것을 고소인에게 제시하여 서명을 받는다. 이 때 화해담당관은 고소인에게 원래 원했던 구제내용과 이 조정안이 얼마만큼 다른지를 특별히 강조하여 설명하여야 한다. 고소인이 수정을 요구하면, 피고소인에게 제시하여 다시 서명을 받게 된다.

) EEOC Compliance Manual 64.7.

일단 양 당사자가 조정안에 서명을 하면, 화해담당관이 그것에 서명하고, 그의 상급자(supervisor)에게 제출하여 그 승인(approval)을 권고한다. 그 상급자는 그것을 검토하여 타당하다고 판단되면, 지방사무국의 국장(director)에게 제시하여 승인을 받는다. 이렇게 화해협정이 승인되면, 그 정본이 양 당사자에게 전달되고, 사본 하나를 연방고용기회평등위원회의 본부에 보내게 된다.

) EEOC Compliance Manual 64.8.

한편, 연방고용기회평등위원회는 화해절차에서 말하여지거나 행하여진 그 어떤 것에 대해서도 관련당사자의 서면동의가 없이는 그것을 공표해서는 안되며, 또한 그 자료들을 차후의 소송절차에서 증거로 사용해서도 안 된다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(b); 29 C.F.R. 1601.26(a).

아무튼 이러한 화해절차는 전적으로 임의적인 것이다. 연방고용기회평등위원회는 화해를 강제할 수 없다.

바. 화해협정의 이행여부 심사 (Compliance Reviews)

화해협정에 따라 민권법 제7편이 준수되고 있다는 증거가 확보되어야만, 그 때 연방고용기회평등위원회는 그 사건을 비로소 종결할 수 있게 된다. 화해협정의 이행여부를 심사하는 방식은 3가지가 있다. 화해협정에서 제시된 일정에 따라 피고소인이 제출한 서면보고서를 사무실에서 심사하거나, 명시된 구제조치들이 이행되고 있는지를 고소인에게 전화 또는 우편으로 물어 확인하거나, 또는 심사관(reviewing official)이 직접 직장을 방문하여 확인하는 현장심사(on-site review)를 할 수 있다.

) 29 C.F.R. 1601.24(c).

) EEOC Compliance Manual 80.2.

이행여부 심사가 완료되면, 그 업무를 수행한 조사담당관(investigator)이 이행여부에 관한 자신의 판단을 담은 보고서를 작성한다. 추가적인 조치가 필요한 경우 그에 대한 권고의견을 보고서에 담는다. 불이행이라고 판단한 경우, 조사담당관은 연방고용기회평등위원회에 (1) 피고소인이 이행하지 않고 있다는 서면을 발부할 것 (2) 계약위반소송(breach of contract proceedings)을 제기할 것 등을 건의한다. 만약 피고소인이 화해협정을 이행하고 있다고 판단하면, 연방고용기회평등위원회는 그 확인사실을 통지하고 사건을 종결하게 된다.

3. 행정적 구제절차에 대한 비판과 새로운 모델의 제안

연방고용기회평등위원회에 의한 고용차별금지법의 집행은 직장에서의 차별관행을 개선하는 데에 상당한 진전을 이룩한 점에 대해 일반적으로 승인하는 바이다. 민권법 제7편에 근거해서 연방고용기회평등위원회에 구제신청을 하는 장점은 크게 3가지로 나누어 볼 수 있다.

) 연방고용기회평등위원회는 매년 연차보고서를 발간하여 그 해 고용차별의 피해자를 위하여 가해자로부터 징수한 총액을 제시하는데, 2000년도에는 소송전의 집행절차에서 전례 없이 2억 4570만 달러를 받아내었다고 보고하였다. EEOC Accomplishments Report for Fiscal Year 2000 <http://www.eeoc.gov/accomplishments-00.html> 참조.

첫째, 누구든지 무료로 간단하게 구제신청을 할 수 있고, 구제신청에 대해 연방고용기회평등위원회가 사실조사를 행하여 화해를 도모하고, 필요한 경우에는 피해자를 대신하여 법원에 소송을 제기할 수 있다는 점이다. 둘째, 직접의 피해에 대한 배상만이 아니고, 위자료나 징벌적 손해배상을 청구할 수 있다는 점을 들 수 있다. 또한 원고는 복직, 승진, 임금의 보전, 위자료나 징벌적 손해배상금, 변호사비용의 전보뿐만 아니고 직장 내부의 고용차별정책을 변경하는 것을 청구할 수도 있다. 셋째, 피해자가 익명으로 구제신청 및 사실조사를 요구하는 것이 허용된다는 점이다.

그럼에도 불구하고, 고용차별을 근절하는 핵심적인 메커니즘의 확립이라는 본래의 목표를 아직 달성하지는 못했다는 비판을 받고 있다.

) Michael Z. Green, "Proposing a New Paradigm for EEOC Enforcement After 35 Years: Outsourcing charge Processing By Mandatory Mediation", 105 Dick. L. Rev. 305 (2001).

연방고용기회평등위원회는 1964년의 민권법 제7편에 의해 설립될 당시에는 조사결과 확인된 고용차별행위에 대해 자체적인 집행권한을 가지지 못하였다. 그러나 1972년에 민권법 제7편을 개정하면서 위원회에 집행권한(enforcement power)이 부여되었으나, 완전하지는 못하였다. 개정법은 위원회가 조사 결과 확인된 고용차별행위에 대해 위원회 자신이 법원에 소송을 제기할 수 있게 함으로써 일정한 집행권한을 부여하였다. 그렇지만 위원회는 애초에 법집행기관(an enforcement agency)이 아니라 고소처리기관(a charge-handling agency)으로 출발했기 때문에, 지금까지 집행기관으로서의 주도적인 역할을 수행하지 못하고 고소처리에 중점을 두도록 강요되어 왔다. 여러 비판가들은 위원회의 고소처리절차에 초점을 맞추어 그 개선 등을 지적하여 왔고, 또한 의회의 재정지원도 집행보다는 고소처리에 집중하는 데에 비중을 두어 왔다. 그리하여 위원회는 자신의 역량을 집행기능에 모으지 못하고, 고소처리절차, 즉 고소를 받고 조사를 행하며 화해를 시도하는 기능에 중점을 두어 왔다.

) 위원회의 지난 20년간의 고소처리절차 및 조정프로그램(mediation program)을 면밀히 분석한 최근의 보고소에 의하면, 자금부족, 과중한 업무부담의 증가, 그리고 처리불능상태에 빠진 고소사건의 미제건수로 인해 사실상의 모든 집행기능(every enforcement initiative)이 방해를 받고 있다는 것이다. E. Patrick McDermott et al, An Evaluation of the Equal Employment Opportunity Commission Mediation Program <http://wwww.eeoc.gov/mediate/report> 참조.

이에 대해 많은 비판이 제기되고 있다. 1995년 고소사건의 미제건수가 전례 없이 10만건 이상의 최고기록을 수립하자, □정의의 지연이 곧 정의의 부정이 되어버리는□ 기관이 되어버렸다고 비판받았다. 심지어 일부 비판가들은 위원회의 기능 중에서 고소처리기능을 제거해야 한다고 주장하기도 한다. 사실 질 좋은 수준의 조사를 행하는 것과 고소미제건수를 줄이는 것은 양립하기 어렵다.

) 예컨대, Maurice E. R. Munroe, The EEOC: Pattern and Practice Imperfect, 13 Ylae L. & Pol'y Rev. 219, 219 (1995); Michael Selmi, The Value of the EEOC: Reexamining the Agency's Role in Employment Discrimination Law, 57 Ohio St. L. J. 1, 57-64 (1996); Elizabeth Chambliss, Title VII as a Displacement of Conflict, 6 Temple Pol. & Civ. Rts L. Rev. 1 (1997); Ronald Turner, A Look at Title VII's Regulatory Regime, 16 W. New Eng. L. Rev. 219 (1994).

그리하여 새로운 패러다임으로 전환되어야 한다는 주장이 제기되고 있다. 새로운 패러다임은 그때그때의 개별적인 고소처리절차에 역량을 집중할 것이 아니라 장기적이고 진취적인 집행에 초점을 맞추어야 한다는 것이다. 이러한 목적을 달성하기 위해서, 고소처리업무의 상당 부분을 민간에게 아웃소싱(outsourcing), 즉 민영화(privatization)하고, 한정된 예산과 인력을 시험고소인 프로그램(tester programs) 등 조직적인 고용차별을 막을 수 있는 프로그램에 집중시켜야 한다는 것이다.

) Michael Z. Green, "Proposing a New Paradigm for EEOC Enforcement After 35 Years: Outsourcing charge Processing By Mandatory Mediation", 105 Dick. L. Rev. 305 (2001).

4. 법원에 의한 권리구제의 수단

(1) 衡平法的 救濟手段

민간기업이나 주 또는 연방정부가 민권법 제7편을 위반한 고용차별행위를 한 경우 그에 대한 구제수단은 민권법 제706조 (g)항에서 규정하고 있다. 이에 따르면, 만약 피고가 불법적인 고용차별행위를 고의로(intentionally) 했다고 법원이 인정하는 경우에는, 법원은 그러한 행위를 금지시키고, 피해근로자의 복직 또는 고용 등 법원이 적당하다고 생각되는 적극적 조치(affirmative action)를 취하도록 명령할 수 있으며, 이러한 명령과 더불어 미지급임금의 소급지급(back pay)이나 기타 법원이 적당하다고 생각하는 형평법적 구제(equitable relief)를 명령할 수 있다. 미지급임금의 소급지급책임은 연방고용기회평등위원회에 고소를 제기하기 전 2년 이내의 임금에 한정된다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(g); 42 U.S.C. 2000e-16(d).

제707조 (g)항이 비록 피고의 □고의적인□(intentional) 고용차별행위에 대해서만 권리구제를 인정하고 있지만, 연방법원은 □고의적인□의 의미를 □피고의 행위가 우발적인 것이 아니라 의도적이거나 계획적인 것□(purposeful or deliberate rather than accidental)이라고 풀이하고 있다. 그리하여 차별적 취급(disparate treatment)뿐만 아니라 차별적 효과(disparate impact)를 야기하는 행위에 대해서도 제706조 (g)항의 구제가 인정된다.

) Schaeffer v. San Die해 Yellow Cabs, Inc., 462 F.2d 1002 (9th Cir. 1972); Rowe v. General Motors Corp., 457 F.2d 348 (5th Cir. 1972).

) 이 차별적 취급과 차별적 효과의 구분은 연방대법원이 1977년에 내린 판결인 Teamsters v. United States에서 유래한다. □차별적 취급□이란 사업주가 일정한 사람들을 그들의 인종, 색깔, 종교, 성별, 출신국을 이유로 불이익한 취급을 하는 일반적인 차별유형을 가리킨다. 이러한 차별취급의 사건에서는, 비록 차별의 동기(discriminatory motive)가 일정한 상황에서는 당해 불이익한 취급의 사실 그 자체로부터 추론될 수 있긴 하지만, 차별의 동기를 입증하는 것이 매우 중요한 요소이다. 반면 □차별적 효과□란 사업주의 고용행위가 여러 집단을 취급함에 있어 표면상으로는 중립적인 것처럼 보이지만, 사실상 한 집단을 다른 집단에 비해 보다 가혹하게 다루면서, 그것이 사업상의 필요(business necessity)에 의해 정당화될 수 없는 차별을 가리킨다. 이러한 차별적 효과 주장에 있어서는 차별의 동기(discriminatory motive)를 입증할 필요가 없다는 것이 연방대법원의 입장이다.

) 431 U.S. 324, 335 n.15 (1977).

민권법 제7편에서 규정하고 있는 구제수단의 기본정책은 고용차별행위로 입은 피해에 대해 완전한 塡補(to make persons whole for injuries)를 한다는 것이다. 이러한 □완전한 전보 정책□(make-whole policy)에 입각해서, 제706조 (g)항은 법원에게 매우 광범위한 형평법적 구제명령(equitable remidies)을 발할 수 있는 권한을 부여하고 있는 것이다.

만약 법원이 복직 또는 고용명령을 내렸지만, 사업주가 당해 원고를 복직 또는 고용할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 원고가 다른 곳에 이미 고용되었거나 또는 사업주가 이미 다른 사람을 그 자리에 고용한 경우에 그러하다. 만약 원고가 다른 직장에 고용되지 않은 상태에서 사업주가 이미 다른 사람을 고용했다면, 법원은 현재의 근로자를 사퇴시키라고 명령하지는 않는다. 그러나 대신에 피해자인 원고가 일할 수 있는 실질적으로 동등한 자리를 다음 기회에 보장하도록 명령을 내리게 된다. 이 경우, 미지급임금의 소급지급(back pay)에 더하여, 원고는 판결 시점에서부터 그러한 자리가 마련될 때까지 기간 동안의 장래임금(front pay)을 받을 수 있다. 또한 소송으로 인해 원고와 피고의 관계가 악화되어 원고가 복직되더라도 더 이상 자신의 직무를 효과적으로 수행할 수 없는 것과 같은 특별한 경우에도 장래임급이 지급될 수 있다. 그렇지만, 민권법 제7편의 형평법적 구제의 기본의도는 피해자에게 불법적으로 거부된 직무를 그에게 되돌려주는 데에 있다.

) Berndt v. Kaiser Aluminum & Chem. Sales, Inc., 789 F.2d 253, 261 (3d Cir. 1986); Meyers v. I.T.T. Diversified Credit Corp., 527 F. Supp. 1064, 1070 (E.D. Mo. 1981) 참조.

) Albermarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405, 418-19 (1975).

(2) 변호사비용의 전보

그 밖에, 민권법 제7편은 연방고용기회평등위원회나 연방정부의 경우를 제외하고, 승소한 원고가 변호사비용을 피고로부터 보상받을 수 있도록 하고 있다. 그러나 가해자인 피고가 승소한 경우에는, 원고의 소송이 경솔한(frivolous) 것인 경우에 한해서만 원고로부터 변호사비용을 보상받을 수 있다.

) 42 U.S.C. 2000e-5(k).

) Christianburg Garment Co. v. EEOC, 434 U.S. 412 (1978).

(3) 塡補的 및 懲罰的 損害賠償

한편, 1991년의 민권법은 고용차별행위를 억제하기 위한 추가적인 구제수단으로서, 고의적인 차별행위에 대해 위 제706조 (g)항의 형평법적 구제 외에, 정신적 손해를 포함한 일체의 손해를 보상하는 塡補的 損害賠償(compensatory damages)과 懲罰的 損害賠償(punitive damages)을 하도록 규정하고 있다. 즉 □1964년의 민권법 제703조, 제704조, 또는 제717조에 반하여 고의적인 차별행위를 한 피고를 상대로 동법 제706조[민간기업 또는 주정부의 근로자] 또는 제717조[연방정부의 근로자]에 근거하여 제기된 소송에서, 원고가 본 편[제42편] 제1981조에 따라 손해를 회복할 수 없는 경우에는, 제706조 (g)항이 인정하는 구제수단에 더하여 본 조[1981A조] 제(b)항에서 허용되는 한도의 전보적 및 징벌적 손해배상(compensatory and punitive damages)을 받을 수 있다.□ 이 법에 의해 최고한도가 설정된 전보적 손해배상은 과거의 금전적 손실을 제외한 □장래의 금전적 손실, 감정상의 아픔, 고통, 불편, 정신적 고뇌, 삶의 기쁨의 상실, 및 기타의 비금전적 손실□을 말한다. 또한 원고는 피고의 차별행위가 □惡意로 또는 무분별할 정도로 무관심하게[미필적 고의로]"(with malice or with reckless indifference) 이루어진 것임을 입증할 수 있을 때에는, 징벌적 손해배상을 청구할 수 있다. 다만, 징벌적 손해배상은 정부기관이나 지방자치단체(a government, government agency or political subdivision)에 대해서는 허용되지 않는다. 그러나 동 법률은 전보적 및 징벌적 손해배상을 합친 금액의 최고한도를 설정하고 있다. 즉 최소 20주의 기간 동안 근로자수가 15인에서 100인을 고용하고 있는 피고는 두 종류의 손해배상액의 합계액이 5만달러를 넘지 않도록 하고 있고, 고용된 근로자수가 많을수록 배상액의 최고한도도 증가하게 되는데, 최종적으로 근로자수가 501명 이상인 사업주의 경우 30만 달러로 최고한도를 설정하고 있다.

) 42 U.S.C. 1981A.

) 42 U.S.C. 1981A(b)(3).

) 42 U.S.C. 1981A(b)(1).

) Id.

한편, 이 같은 1991년의 민권법[연방법률집 제42편 제1981A조]에 의한 손해배상의 구제는 1866년의 민권법의 규정인 제1981조[연방법률집 제42편 제1981조]에 근거한 손해배상의 구제와는 차이가 있다. 즉, 제1981조의 구제는 인종 또는 출신국(race or national origin)을 이유로 한 차별행위만에 적용되고 또 이 경우에는 손해배상액의 최고한도액이 설정되어 있지 않다. 따라서 성차별(sex discrimination)에 대한 손해배상의 구제는 제1981조가 아닌 제1981A조에 의하여 가능하게 되고, 그만큼 인종차별이나 출신국차별에 비해 약한 구제를 받게 된다.

그리고 1991년의 민권법은 원고가 전보적 손해배상 또는 징벌적 손해배상을 청구한 경우에는 양 당사자 모두에게 배심재판을 받을 권리를 인정하고 있다.

) 42 U.S.C. 1981A(c).

5. 직장 내부의 구제절차 : 성희롱에 대한 고충처리시스템

일반적으로 미국의 직장에서는 성희롱을 금지하는 사내규칙을 제정하고, 이를 근로자들에게 철저히 주지시키며, 피해를 받았다고 느끼는 근로자가 구제를 신청하기 위한 기관이 설치되어 있다. 통상 □고충처리기관□이라고 불리어지고 있다. 이 기관에 접수된 구제신청에 대해 경영자는 조사를 행하고 사실확인이 되면, 해고를 포함한 처분을 행하고 피해자에게 구제를 하게 된다. 이러한 일련의 절차를 □고충처리시스템□이라고 할 수 있다.

고충처리시스템은 단순히 경영자가 임의로 설치하는 것이라고는 볼 수 없다. 왜냐하면, 연방정부기관인 고용평등위원회(EEOC)의 성희롱에 관한 가이드라인은 □성희롱의 발생을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다.□고 규정하고 있기 때문이다. 나아가 캘리포니아주의 공정고용주택법은, 사내규칙의 제정, 구제신청을 받는 기관의 설치, 구제신청에 대한 조사의 실시, 이러한 내부절차와 제도에 대한 홍보, 가해자에 대한 처분, 피해자의 구제 등을 근로자 1인 이상의 사업장에 요구하고 있다.

따라서 고충처리시스템이 존재한다고 하는 것은 성희롱의 피해자에게만 의미가 있는 것만이 아니고, 경영자에게 있어서도 큰 의미를 지닌다. 연방대법원은 성희롱에 대해 경영자가 완전 면책될 수 있는 방법을 명시하지 않고 있다. 이에 대해, 고용평등위원회는, 직장에 고충처리시스템이 있고 이것을 피해자가 이용하지 않았으며, 성희롱이 발생한 것을 경영자가 알지 못했던 경우에는, 경영책임을 물을 수 없다고 하는 입장을 보이고 있다. 고충처리시스템이 면죄부가 되는 것은 아니지만, 경영자의 입장을 유리하게 하는 것은 분명하다.

6. 미국 권리구제시스템의 시사점

첫째, 고용에 있어서 성차별뿐만 아니라 인종, 피부색, 종교, 출신국, 연령, 임금, 장애인을 이유로 한 차별을 금지하면서, 그 모든 집행책임을 연방고용기회평등위원회라는 단일의 집행기관에 집중시키고 있다는 점을 들 수 있다. 이것은 차별의 이유를 불문하고 고용이라는 전문 영역에서 이루어지는 차별에 대해서는 단일의 전문기관에 의해 그 집행을 담보하는 것이 효율적이라는 것을 의미한다. 특히 연방고용기회평등위원회는 효율적인 집행업무를 수행하기 위해서 전국에 걸쳐 50개의 사무국을 두고, 각 지방사무국이 위원회의 위임을 받아 독자적인 결정을 내리고 있다. 비록 연방고용기회평등위원회에 의한 구제절차가 임의적인 화해절차이기 때문에 그 효과면에서 다소 비판이 제기되고 있지만, 적어도 고용차별금지를 위한 집행업무를 수행함에 있어 통일적이고 체계적인 구제절차를 마련하고 있다. 우리의 분산된 구제절차와 비교하면 시사하는 바가 매우 크다고 하겠다. 아울러 효율적인 집행을 위해서는 다수의 지방조직이 필수적이다.

둘째, 고용차별금지입법은 민간의 사업장뿐만 아니라 주정부와 지방자치단체의 공공기관 및 연방정부에 의한 고용차별행위에 대하여 모두 권리구제를 인정하고 있다는 점을 들 수 있다. 정부 내의 고용차별도 민간기업의 고용차별에 못지 않게 중요한 문제가 아닐 수 없다.

셋째, 고용차별금지입법들은 고용차별에 반대했다는 이유로, 또는 이들 법률에 따른 구제절차를 밟았다는 이유로 행하여지는 보복조치(retaliation)에 대한 안전장치를 마련해 놓고 있다는 점이다.

넷째, 고용차별의 피해자가 법원에 소송을 제기하기 전에 연방고용기회평등위원회에 의한 고소를 우선적으로 제기하게 하고, 여기에서 엄밀하고 중립적인 사실조사를 행한 후 차별행위가 있다고 판단되는 경우 그 확인사실에 기초하여 위원회가 양 당사자의 화해를 시도한다는 점을 들 수 있다. 여기서 엄밀하고 중립적인 사실조사라는 요소는 구제절차에 있어서 매우 중요한 요소라고 하겠다. 양 당사자의 승복을 쉽게 이끌어낼 수 있기 때문이다. 집행기관에 의해 일방적으로 또는 피해자의 입장에서만 서서 사실판단을 하는 경우 적법절차의 헌법정신에 반할 수 있음을 유의하여야 한다.

다섯째, 화해가 성립하지 않는 경우에는, 고용차별관행을 근절하기 위해 집행기관인 연방고용기회평등위원회가 직접 가해자를 상대로 법원에 소송을 제기하고 소송수행을 한다는 점을 들 수 있다. 사실 고용차별의 피해자 개인은 법률상의 권리를 가지고 있다 하더라도 여러 가지 이유로 그 권리를 효과적이고 효율적으로 실현할 수 없거나 어려운 상황에 놓여 있는 경우가 허다하다. 이 경우 조직력과 전문지식을 가진 집행기관이 피해자를 대신하여 까다로운 소송상의 구제를 추구한다면, 피해자의 권리실현이 보다 실질화될 수 있을 것임은 분명하다.

여섯째, 이렇게 조직력과 전문지식을 갖춘 집행기관이 직접 소송수행을 하는 경우에는 개별적인 권리구제 외에도 조직적이고 은밀한 고용차별관행을 보다 쉽게 쟁점화하고 그것을 법원의 소송절차를 통해 근절시키는 것이 훨씬 가능하게 된다.

일곱째, 악의적인 고용차별관행에 대해 통상의 실질적 손해에 대한 배상 외에 징벌적 손해배상(punitive damages)을 인정하고 있는 점은 특히 시사하는 바가 크다고 하겠다. 뿌리 깊은 성차별 등의 고용차별을 근절하기 위해서는 이러한 징벌적 손해배상과 같은 강력한 구제수단을 마련할 필요가 있다.

제3절 독일

1. 개관

독일에서 직장내 성희롱 문제를 다루는 법은 □직장내성희롱에대한근로자보호법(Gesetz zum Schutz der Besch□ftigten vor sexueller Bel□stigung am Arbeitsplatz; Besch□f-tigtenschutzgesetz)□이다. 동법은 근로자를 성희롱으로부터의 보호하기 위한 목적으로 1994년 6월 24일 제정되었다. 그 중심점에는 성희롱의 개념과 성희롱을 방지하고 가해자에게 적절한 조치를 해야할 사용자의 의무가 있게 된다. 성희롱의 피해자를 추행에 대해 효과적으로 보호하지 않는 사용자에 대해서는 급부이행의 거절권(동법 제4조2항)과 이의제기권(동법 제2조)을 행사할 수 있다. 그러나 동법률은 입증부담의 분할과 같은 새로운 제재에 대해서는 언급을 하지 않고 있다.

) 이에 대하여는 Herzog, Sexuelle Bel□stigung am Arbeitsplatz, 1996, S. 186 ff.; Worzalla, □Das Besch□ftigtenschutzgesetz in der Praxis□, NZA 1994, S. 1016 ff. 참조.

성희롱의 예방과 관련된 대표적인 州法으로는 베를린주 남녀평등법(Landes-gleichstellungsgesetz)을 들 수 있다. 동법은 1990년 12월 31일 제정되어 1991년 1월 13일부터 시행되었다. 동법에는 성희롱의 예방에 관한 규정뿐만 아니라 남녀차별을 예방하기 위한 규정을 함께 가지고 있다. 동법은 성희롱의 방지와 조사를 사용자의 의무로 명시하고 성희롱의 발생을 복무위반으로 규정한다. 또한 동법 제17조는 이법의 적용사업장에서 임명 또는 선출되는 여성대표자에게 성희롱의 고충신고를 접수하고 그 해결을 위해 조언하며 문제에 관해 보고할 의무를 부과하고 있다. 아래에서는 연방법인 □직장내성희롱에대한근로자보호법□을 중심으로 살펴보기로 한다.

) 이에 대하여는 김엘림, 직장내 성희롱의 법적 대책방안 연구, 한국여성개발원, 1997, 65면 이하 참조.

2. 적용범위

(1) 인적 적용범위

□직장내성희롱에대한근로자보호법□은 노무제공자(Besch□ftigte) 및 공법상의 고용관계에 있는 공무원, 판사 그리고 군인에게 적용된다. 따라서 동법은 노동법에서 통용되지 않는 노무제공자(Besch□ftigte)라는 개념들을 사용하고 있다. 동법은 근로자(Arbeitnehmer)와 근로자와 유사한 자(Arbeitnehmer□hnlicher)를 포괄하는 개념으로 노무제공자라는 개념을 사용하고 있다. 따라서 동법은 근로자뿐만 아니라 근로자와 유사한 자가 동법의 적용을 받게 된다. 근로자와 유사한 자는 근로자가 아니다. 근로자와 유사한 자란 근로자가 아님에도 불구하고 경제적 종속성으로 인하여 독일 단체협약법(Tarifvertragsgesetz) 제12a조, 노동법원법(Arbeitsgerichtsgesetz) 제5조 제1항에 의하여 노동법의 적용을 받는 자를 말한다. 노무제공자와 근로자의 범위는 근로자와 유사한 자의 포함여부에 의해서만 구별된다. 그러나 자영업자(Selbst□ndige)는 동법의 보호영역에 포함되지 않는다. 자영업자는 성희롱에 대해 거부함과 동시에 수입원을 포기하여야 하는 위험을 감수하여야 한다.

□직장내성희롱에대한근로자보호법□은 고용주, 상사, 동료 그리고 제3자에 의한 성희롱에 적용된다. 이것이 명시적으로 표현된 것은 아니지만 동법 제3조 제1항 제1문의 해석에 의하여 그렇게 해석할 수 있다고 본다. 동법상의 사용자의무를 부담하는 자에는 상사도 포함된다.

) 동규정은 피고용인이 근무지에서 사용자, 상사, 다른 피고용인 또는 제3자에 의해 동법 제2조2항의 의미하는 성적 추행을 느꼈을 경우에는 사업장 또는 관청의 관할부서에 이의를 제기할 권리를 가진다고 하고 있다.

(2) 공간적 적용범위

동법은 오로지 근무지에서의 성희롱에 대해서만 보호를 하고 있다. 즉, 관련된 다른 곳에서의 추행에 대해서는 적용되지 않는다. 근무지란 일단 그 안에서 근로계약을 기초로 하여 피고용인이 자신의 근로를 수행하여야 하는 장소를 의미한다. 공무상의 여행에서 동료의 자동차 안, 즉, 경찰의 순찰, 고객방문이나 회의참석을 위한 운행 그리고 고객방문에 있어 고객의 주거 등도 그러한 근무처가 될 수 있다.

동법의 적용범위인 근무지란 피해자가 방어의 가능성이 좁으며 일반적으로 침해를 피할 수 없는 장소라고 보아야 할 것이다. 따라서 체육행사, 기념행사에 발생한 성희롱도 근무지에서 발생한 성희롱으로 동법이 적용된다고 보아야 할 것이다. 그러나 근무지를 향한 동승공동체의 경우에는 다르게 보여질 수 있다. 그러한 조직은 사적영역에 해당하고 사용자가 그에 영향력을 행사할 수 없게 된다. 당사자는 다른 교통수단을 이용함으로써 이를 피할 수 있기 때문이다.

) Linde, Sexuelle Bel□stigung am Arbeitsplatz, BB 1994, S. 2412, 2414.

3. □성희롱□의 개념

(1) 의의

□직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제2조 제2항은 성희롱의 개념에 대한 정의규정을 두고 있다. 동규정은 성희롱을 □직장 내에서 근로자의 존엄을 손상시키는 모든 고의적이고, 성적 의도를 가진 행위□라고 정의하고, 제2문에서는 □형법에 의해 형벌에 처해지는 성적 행위와 태도□(제1호) 및 □그 밖의 성적 행위 및 당사자가 인식할 수 있도록 표시된 의사에 반한 성적 요구로서의 성적 태도, 성적 내용을 담은 발언 및 음란물을 제시 또는 설치하는 행위□(제2호)가 성희롱에 해당한다고 하고 있다.

(2) 성적 행위

성희롱을 정의함에 있어 입법자는 형법 제184c조 제1호에 규정된 □성적인 행동□이라는 개념을 사용하였다. 즉, 형법상 성적인 행동은 각기 보호되는 법익들을 고려하여 어느 정도 심각성(Erheblichkeit)이 인정된 것들이어야 한다. 왜냐하면 □직장내성희롱에대한근로자보호법□의 입법자가 형법상의 개념을 사용하였기 때문이다. 구성요건이 오로지 가벌적인 행위에 근거하기 때문에 형법을 모범으로 하는 □성적인 행동□의 개념이 사용되어져야 할 것이다. 이러한 형법 제184c의 정의는 사실 어느 정도의 심각성이 요구된다고는 명확하게 제시되어 있지만 구체적이지는 못하다.

(3) 성적인 태도

다음으로 성희롱을 판단하는 중요한 요소는 □성적 요구로서의 성적인 태도□이다. 이 개념을 형법 제184c조에 있는 형법상의 개념과 동일하게 이해할 수 있는, 즉 특별히 그 행위에 어느 정도의 심각성이 요구되어지는 지가 문제된다. 이러한 해석에 의하는 경우, 단순한 상스러운 행동이나 잠시 스치는 접촉은 위의 개념에 속하지 않을 수 있기 때문이다. 그러나 성희롱에 의해 발생하는 성적인 행위에 대한 보호를 위해 성적인 태도의 개념상 범위의 문제는 큰 의미가 없다. 왜냐하면 그 같은 행위는 성적으로 특정한 신체적 행위로써 여전히 성희롱으로 평가될 수 있지만, □성적 요구로서의□라는 다음의 구성요건에 의해 성희롱의 성립여부가 다시 걸러질 수 있기 때문이다. 따라서 동법 제2조 제2항 제2문 제2호에서의 □성적인 태도□는 폭넓게 이해되어질 수 있다.

) Worzalla, NZA 1994, 1016, 1018.

(3) 성적 내용을 담은 발언

어떠한 발언이 성적 내용을 담은 발언에 해당하는 지는 명확하지가 않다. 하지만, 피해자에 대하여 직접적으로 발언을 한 가해자의 경우에는 의심의 여지가 없이 전형적인 경우가 된다. 사실은 타인을 향해 행사되었지만 해당 당사자가 함께 있는 상태에서 표현된 당사자에 대한 성적인 발언도 전형적인 경우에 포함된다. 물론 동료들끼리 서로 성적인 발언(음란한 농담이나 제3자에 대한 외설적 발언 등)으로 대화를 나누는 경우도 포함될 수 있다.

(4) 음란물을 제시 또는 설치

여기서 가장 큰 해석상의 문제점은 「외설적표현」의 개념이다. 일단 그 개념이 좁게 또는 넓게 이해되어져야 할 지가 명확치 않다. 그리고 그 유효범위의 확정 후에도 개별적인 경우에서는 그 한계가 자주 논란이 되고 있다. 그런데 입법자는 동법 제2조 제2항 제2문 제2호의 모든 행위를 규정함에 있어 □성적인□이란 형용사를 가지고 표현하고 있는 데 반하여 음란물의 제시 또는 설치에서는 □성적인□이란 표현대신 □음란물□이라고 표현한 것으로 보아 동법의 □음란물□의 개념을 판례와 형법에 의해 형성된 해석을 활용하려 했던 것으로 해석된다.

(5) 인식할 수 있는 거부

특히, 동법 제2조 제2항 제2문 제2호는 성희롱이 되기 위해서는 피해자는 행위자가 인식할 수 있을 정도로 거부의 의사가 표시되어져야 한다고 하고 있다. 이러한 요구는 이중으로 영향을 미치게 된다. 먼저 행위자와 피해자가 법률의 착오로서 행해지는 포섭의 착오에 대한 위험을 부담하게 된다. 격렬한 포옹은 객관적으로 하나의 성희롱으로 될 수 있다. 그러나 동 규정에 의하게 되면 이러한 행위는 행위자가 인식할 수 있을 정도로 거부되지 않는 한, 동법상의 성희롱이 될 수 없게 된다.

거부는 외부에 대해 표현되어질 때 인식되어질 수 있다. 따라서 거부가 가해자에게 표현되어지는 것이 필요하다. 순전한 침묵만으로는 충분치 않다. 원칙적으로 거부는 명시적 또는 묵시적으로 표현되어질 수 있다. 의사표시에 해당하는 거부는 수신인이 의사표시를 하는 당사자의 의미를 파악하기 위해 노력하는 가운데 그 수신인의 시각에서 해석되어질 수 있다. 그러나 상사에 의한 추행에 있어서와 같이 피해자에게 불이익에 대한 위험이 크면 클 수록, 더욱 더 소극적으로 표현된 의사표시도 거부의 의사표시로 이해될 수 있다고 보아야 할 것이다. 즉, 거부의 의사표시의 존재여부는 피해자의 제한적인 행동가능성을 포함하여 직장생활의 특수성을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 입증책임은 피해자가 지게 된다.

4. 사용자의 보호의무

(1) 의의

□직장내성희롱에대한근로자보호법□은 최초의 성희롱에 대한 예방적 보호조치(동법 제2조 제1항 제1문)와 성희롱에 대한 사후적 보호조치(동법 제4조 제1항 제1호)를 구분하여 규정하고 있다.

먼저 성희롱에 대한 예방적 보호조치와 관련하여 동법 제2조 제1항 제1문은 □사용자와 직무상의 상사는 근무지에서 근로자를 성희롱으로부터 보호하여야 한다. 이러한 조치에는 예방적 조치를 포함한다□라고 함으로써 사용자의 일반적 보호의무를 명시하고 있다. 나아가 동법 제5조는 업무와 관련하여 근로자를 위하여 실시하는 직업교육에 성희롱의 문제점과 구제방법에 관한 내용이 포함되도록 노력하게 하고 있다. 나아가 사용자 또는 직무상의 상사는 영업장과 근무지에서 동법이 열람될 수 있도록 적당한 장소에 비치 또는 게시할 의무가 있다(동법 제7조).

) BT-Drucks. 12/5468, S. 46.

한편 성희롱에 대한 사후적 보호조치와 관련하여 동법 제4조 제1항 제1호는 성희롱이 발생하였을 경우 사용자는 경고·전직 또는 해고와 같은 적절한 조치를 취하도록 하고 있다. 동법은 사용자에게 적절한 조치를 취할 의무를 부여함으로써, 개별근로관계상의 조치에서 고려되어지는 상당성의 원칙이 적용된다. 따라서 동법 제4조 제1항 제1호의 적절성은 과소조치 및 과잉조치가 모두 금지됨을 의미한다.

(2) 예방적 조치

근로자가 아직 성적인 추행을 당하지는 않았다고 하여도, 근무분위기가 성적으로 짙어지는 경우에도 사용자 또는 상사에게는 성희롱의 발생을 예방하기 위한 조치를 취할 의무가 있다. 사용자의 예방적 조치의무는 근로자의 인격권으로부터 도출된다고 보아야 할 것이다. 우리 나라와 달리 독일의 경우 사용자에게 정기적인 성희롱 예방교육의 실시의무를 부여하고 있지 않다. 단지 업무와 관련하여 근로자를 위하여 교육을 실시하는 경우 성희롱을 예방할 수 있는 조치를 포함하여야 한다고 하고 있을 뿐이다. 따라서 성희롱에 대한 예방적 조치로 구제적으로 사용자가 어떠한 조치를 하여야 하는지는 명확하지 않다. 음란한 농담이나 외설적 말투 등 당사자에게 거절되어지는 행위들이 빈번하게 발생할 수 있는데, 이 경우에 상사는 이러한 행위들을 중단시키는 조치를 취할 수 있다. 그러나 그러한 행위가 아직 동법 제2조 제2항의 성희롱에 해당하지 않는 경우에도 그러하다.

) Galperin/L□wisch, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Bd. Ⅱ: Regelung der Mitbestimmung(□□ 74-132), 6. Aufl., 1982, □ 75 Rn. 41.

(3) 사후적 조치

사업장에서 성희롱이 발생한 경우 사용자는 사후적 조치로 경고·전직 또는 해고를 규정하고 있다. 사용자는 이러한 조치를 취함에 있어 상당성의 원칙(Ver-h□ltnism□□igkeitsprinzip)을 준수하여야 한다. 사용자가 취한 조치가 과소한 경우에는 □직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제4조 제2항에 의하여 작업거부권이 생기게 된다. 한편 이러한 상당성의 원칙은 가해 근로자에게도 적용되어 사용자의 가해 근로자에 대한 과잉조치를 하여서는 아니된다. 나아가 성희롱의 가해자가 당해 사업장에 소속된 근로자가 아닌 경우에도 이들에 대하여 적절한 조치를 취할 의무를 부담하게 된다.

) LAG Hamm v. 22. 10. 1996, BB 1997, 99, 100 = NZA 1997, 769, 770.

5. 근로자의 이의제기권

(1) 의의

근로자는 사업장에서 사용자, 상사, 동료 또는 제3자로부터 동법 제2조 제2항의 성희롱을 당했다고 느낀 경우 담당 부서에 이의를 제기할 수 있다(동법 제3조 제1항). 경영조직법(Betriebsverfassungsgesetz) 제84조 및 제85조는 이에 영향을 받지 않는다(동법 제3조 제1항). 이때 담당부서라 함은 사업장내의 부서를 말한다(동법 제3조 제1항). 담당 부서에는 직속 상사 또는 인사과장으로 이해되어질 수 있다. 물론 여성대리인도 관할 부서가 될 수 있고, 사용자는 담당 부서에 대한 명칭을 자유롭게 정할 수 있다. 또한 경영참가협의회도 담당 부서가 된다.

) Fabricus/Kraft/Thiele/Wiese, Kreutz, Bemeinschaftskommentar zum K□ndigungs-schutzgesetz und zu sonstigen k□ndigungsschutzrechtlichen Vorschriften, Bd. Ⅱ: □□ 74-132 mit Kommentierung des BetrVG 1952 und des Sozialplangesetzes, 5. Aufl., 1995, □ 84 Rn. 13; L□wisch, □Die Beschwerderechte des Arbeitnehmers nach den □□ 84 und 85 BetrVG 72□, DB 1972, S. 2304, 2305.

(2) 이의제기의 요건

□직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제3조 제1항은 성희롱을 느낀 경우 이의신청을 할 수 있다고 하고 있기 때문에 성희롱이 이미 객관적으로 확인되어야 하는 것은 아니다. 한편 동법 제3조 제1항은 제2조 제2항 제2호에 의한 성희롱을 느낀 경우에 이의를 제기할 수 있다고 하고 있는 데, 동법 제2조 제2항 제2호의 성립되기 위해서는 해당 근로자는 가해자의 행위에 대하여 거부의 의사를 표시하여야 한다. 피해자가 그렇게 할 용기가 없다면 동법 제2조 제2항 제2호의 성희롱을 성립될 수 없게 된다. 따라서 근로자의 이의제기권은 거부의사와 관계없이 인정되어야 할 것이다.

(3) 이의제기의 처리

담당 부서는 사실관계에 대해 양 당사자, 경우에 따라서는 제3자를 심문할 의무가 있다. 사용자 또는 경영협의회는 해당 이의제기가 지체없이 다루어지도록 해야할 것이다. 또한, 사용자는 이의제기가 정당하다고 인정된 경우 확인된 성희롱을 저지하기 위해 적절한 조치를 취할 의무가 있다(동법 제3조 제2항). 나아가 사용자는 근로자에게 이의제기의 처리에 관해 알리고, 그러한 결정의 이유를 알려야 할 의무가 있다. 경영참가협의회는 사용자가 그러한 조치를 취하도록 노력하여야 할 것이다.

) 독일 경영협의회법 제84조 제2항은 □사용자는 근로자의 이의제기에 대하여 결과와 결정이유를 통지하여야 한다□고 하고 있다.

6. 작업거부권

(1) 요건

□직장내성희롱에대한근로자보호법□이 성희롱의 피해자에게 명시적으로 보장해주는 유일한 권리가 작업거부권이다(동법 제4조 제2항). 근로자에게 작업거부권이 인정되기 위해서는 사용자가 성희롱의 방지를 위한 성희롱의 조치를 전혀 취하지 않거나 또는 그러한 조치가 명백히 부적합하여야 한다. 해당 근무지에서 당사자의 보호를 위해 활동의 중지가 요구되는 경우에 근로자는 채권적 유치권에 의하여 작업거부권을 가진다. 이러한 작업거부권은 성희롱이 이미 발생한 경우에만 인정되어진다. 이러한 해석은 □그러한□성희롱□으로 표현된 원문의 내용, 입법초안의 이유 그리고 체계로부터 가능하다. 따라서 근로자의 작업거부권은 성희롱의 발생과 동시에 즉시 발생하는 것이 아니라, 사용자가 성희롱에 대하여 검토와 조치를 취할 수 있는 기간이 경과한 후에 인정된다. 그 기간은 획일적으로 판단할 수 없고 사건심사의 난해도에 따라 결정되게 된다.

) BT-Drucks. 12/5468, S. 47.

이러한 작업거부권은 당사자의 보호를 위해 활동의 중지가 필요한 경우에 한하여 인정될 수 있다. 즉, 근로자의 작업거부권은 추행의 방식이 활동의 중지를 정당화 시켜 주는 경우에 한하여 인정될 수 있다는 것이다. 따라서 독일 민법 제273조에 의한 유치권(Zur□ckbehandlungsrecht)이 신의성실의 원칙에 의해 행사되어야 한다는 것과 같이 근로자의 작업거부권도 상당성이 인정되는 범위에서만 인정될 수 있다. 단지 사소한 추행, 예를 들어 개인적이거나 성적이지 않은 농담 등이 있는 경우, 당사자가 그러한 농담에 대해 인식되어질 정도로 거부를 하였다면 사용자의 부적절한 조치는 그다지 중요하지가 않다. 하지만 상대적으로 더 사소하더라도 반복적인 추행에 대해 충분한 조치를 취할 것에 대해 사용자가 완강히 거부를 한다면 이 경우 해당 근로자에게 작업거부권이 인정되어야 할 것이다.

) M□nchArbR/Blomeyer, □ 94 Rn. 22; S□llner, □Das Zur□ckbehaltungsrecht des Arbeitnehmers□, ZfA 1973, S. 1, 17.

(2) 법률효과

위의 요건이 충족되면 근로자는 임금의 상실없이 근로제공을 중단할 수 있다. 따라서 사용자는 자신이 취하여야 할 조치를 취한 후에는 근로자에게 근로의 제공을 요구할 수 있게 된다. 이 경우 근로자는 노무제공을 거부함으로써 절약할 수 있었던 또는 영리활동을 통하여 취득한 경제적 이익을 공제하여야 할 것인지가 문제된다. 왜냐하면 독일 민법 제615조 제2문은 채권자의 수령지체로 채무자가 취득한 경제적 이득을 공제하도록 하고 있기 때문이다. 그러나 □직장내성희롱에대한근로자보호법□은 성희롱의 피해자에게 사용자에 대한 압박수단으로써 작업거부권은 인정하나 이득공제에 대한 규정은 두고 있지 않다. 이에 반하여 해고제한법 제11조는 민법 제615조 제2문에 불구하고 다시 이득공제에 대한 규정을 두고 있는 점에 비추어 □직장내성희롱에대한근로자보호법□에 따른 공제를 인정하지 않는다고 해석함이 타당하다고 본다.

) BT-Drucks. 12/5468, S. 48.

) Herzog, a.a.O., S. 222 ff.

7. 기타

(1) 불이익의 금지

사용자 또는 직무상 상사는 근로자가 성희롱에 대해 자기의 방어를 위해 허용된 권리를 행사한 것을 이유로 불이익을 주어서는 안된다(동법 제4조 제3항). 불이익의 금지는 피고용인이 불이익에 대한 두려움 없이 성희롱에 대해 스스로 방어할 수 있음을 명확하게 해주고 있다. 또한 사용자는 구두를 통해 이의제기자를 괴롭히거나 이의제기자를 상대로 동료직원을 선동하는 등의 행위를 해서도 안된다.

불이익금지의 효과에서 중요한 것은 설명과 입증부담의 분배이다. 그러나 동법 제4조 제3항은 피해자를 위한 입증부담의 경감을 규정하고 있지 않다. 따라서 그러한 입증부담, 특히 추행행위에 대한 그리고 방어 또는 권리의 대변과 불이익간의 인과관계에 대한 입증부담은 피해자에게 주어지게 된다. 여기서 권리의 대변과 보복조치 사이에 아주 좁은 시간적 관련성이 있는 경우에는 피해자에게 있어 의견증명이 유용하게 될 수 있다.

(2) 손해배상청구권

손해배상청구권에 대하여 □직장내성희롱에대한근로자보호법□은 언급이 없다. 그러나 □직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제2조 제2항의 개념이 언제 인격권에 대한 침해가 존재하는 지를 확정할 때 동법은 위자료청구에 대해서도 간접적으로 영향을 미친다. 일반적 인격권의 침해에서 위자료청구는 단지 중대한 침해의 경우에만 피해자에게 부여된다. 중대함과 관련하여 동법은 제2조 제2항 제1호가 성범죄에 대한 형법상의 규정과 연결되어 있기 때문에 이러한 경우에는 특별한 경우로서 중대함이 인정된다고 보고 있다. 물론 동법 제2조 제2항 제2호의 경우에도 개별적인 경우에 위자료청구가 인정될 수 있다. 여기서는 행위의 동기와 아울러 책임의 정도, 침해의 성질과 심각성에 의해 위자료청구권의 존재여부와 그 액수가 확정되어질 수 있다.

직접 가해자를 상대로 하는 위자료 청구는 독일민법 제823조 제1항 및 제2항에 의해, 성희롱을 한 사용자를 상대로 하는 청구는 적극적 계약침해에 의해 이루어질 수 있다. 독일 민법 제823조 제1항의 피해되는 법익은 경우에 따라서는 신체의 완전성과 마찬가지로 일반적 인격권이다. □직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제2조 제2항의 개념은 언제 근무지에서의 성희롱을 통해 일반적인 인격권이 침해되는 지를 정하고 있다. 즉, 일반적인 인격권을 궁극적으로 구체화하고 있다. 또한 동법은 독일 민법 제823조 제2항상의 □타인의 보호를 목적으로 하는 법률□에 해당한다. 어느 규정이 의도된 개별적 목적에 부합하고 법익 또는 개별적 이익에 대한 손해의 특정한 성질에 대한 보호에 초점이 맞춰진 경우에 보호법률의 성격을 가지게 된다. 동법 제1조 제2항은 개별적 목적뿐만 아니라 손해의 특정한 성질에 대한 보호를 표현하고 있다. 결국 동법 제2조 제2항의 개념은 사용자의 성희롱에 대해서도 유효하기 때문에 사용자가 동법 제2조 제2항에 표현된 행위를 하는 경우에는 원칙적으로 계약상의 손해배상청구권이 존재하게 된다. 다만, 이러한 새로운 법률에 의하면 고의에 의한 행위만이 청구권을 발생시킬 뿐, 과실에 의한 경우에는 부족하다는 점이 주의되어져야 한다. 타인에게 추행행위를 하지 않은 사용자에 대해서는 지금까지의 법률적 상황들이 그대로 적용된다.

) Baer, W□rde oder Gleichheit, 1995, S. 104.

) Palandt/Thomas, B□rgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 56. Aufl., 1997, □ 823 Rn. 141.

8. 州法과의 관계

각주의 몇몇 평등과 여성관련 법률들은 근무지에서의 성희롱에 대한 규정들을 포함하고 있다. 이러한 규정들은 성희롱 개념을 정의하고 직무상의 상사에게 성희롱에 대해 적절히 조치를 할 의무를 부과하며 또한 추행의 경우에 징계규정상의 직무위반이 문제된다는 것을 명확히 하고 있다. 해당 법률들의 유효범위는 공무로 제한된다. 따라서 연방위원회가 연방정부의 초안에 대한 입장을 표명하면서 유효범위를 연방과 사경제의 피고용인으로 제한하자고 제안한 것은 뜻밖의 일이 아니다. 州의 입법자에게는 보충적인 규정을 위해 충분한 재량여지가 주어지게 되는데, 특히 예방적 조치, 상담, 이의제기의 처리를 위한 조치들과 추행의 경우에 대한 조치 등에서 그러하다.

) □ 12 LGG Berlin v. 31. 12. 1990, GVBl. 1991, S. 7 ff.; □ 15 Hessisches Gleichberechtigungsgesetz v. 21. 12. 1993, GVBl. Ⅰ, 1993, S. 729 ff.; □ 9 Gleichstellungsgesetz Mecklneburg-Vorpommern v. 18. 2. 1994, GVBl. 1994, S. 343 ff.; □ 11 Nieders□chsisches Gleichberechtigungsgesetz v. 15. 6. 1994, BVBl. 1994, S. 246 ff.; □ 16 S□chsisches Frauenf□rderungsgesetz v. 31. 3. 1994, GVBl. 1994, S. 684 ff.; □ 16 Gleichstellungsgesetz Schleswig-Holstein v. 13. 12. 1994, GVBl. 1994, S. 562.

주법은 법률상 효력있는 연방법에 의해 그 적용이 배제된다(독일 기본법 제31조). 이것은 충돌이 있는 경우에만 적용된다. 즉, 동일한 사실관계에서 연방과 주의 규정이 동시에 적용되어질 수 있고 각기 다른 결과가 도출되는 것을 그 요건으로 한다. 피고용인보호법률과 평등관련법률이 직장내의 성희롱을 다루는 경우 첫 번째 요건이 충족되게 된다. 충돌의 두번째 요건이 존재하는지 여부를 판단하기 위해서는 □직장내성희롱에대한근로자보호법□의 유효범위가 각 주법상의 규정들과 비교되어져야 한다. 그 비교에 있어서는 현실적인 효과들이 관찰되어져야 한다. 두 규정들이 결과에 있어서 일치하는 한, 주법이 효력을 가지게 되지만, 동법 이상으로 의미를 가지지는 않는다. 충돌이 존재하는 한 주법은 가치가 없게 된다. 다만 주법이 동법이 궁극적으로 다루지 않으려 했던 영역에서 동법보다 포괄적인 규정들을 포함하고 있는 경우에는 주법에 그 의미가 부여된다.

Berlin州 남녀평등법(Landesgleichstellungsgesetz) 제12조1항은 상사에게 피고용인의 성희롱을 저지하고 성희롱으로 알려진 경우 등을 조사할 의무를 부여하고 있다. 이러한 성희롱의 경우에 대한 예방과 진상규명의 의무는 □직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제2조 제1항과 제4조 제1항에도 포함되어 있다. 주법상의 규정들이 더 포괄적인 내용을 가진 경우는 거의 볼 수가 없다. Berlin州 남녀평등법 제12조 제2항은 성희롱을 □특별히 불필요한 신체적 접촉, 당사자에 의해 원치 않은 성적내용의 표현, 피고용인의 외모에 대한 평가나 농담, 성적 행위의 요구, 직장내에서의 외설적 표현물의 제시 등□이라고 정의하였다. 이러한 가능한 행위모델들은 역시 □직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제2조 제2항 제2호에 포함되어 있다. Berlin州 남녀평등법 제12조 제3항은 성희롱이 직무의무위반에 해당한다고 명시하고 있는데, 이 규정 역시 □직장내성희롱에대한근로자보호법□ 제2조 제3항과 일치한다. 따라서 Berlin州 남녀평등법은 □직장내성희롱에대한근로자보호법□에서 벗어나지 않고 있다.

9. 시사점

동법은 더 많은 법적 안정성을 형성해 내고 있다. 사용자와 직무상 상사가 근무지에서의 성희롱에 대해 피고용인들을 보호하여야 하며 또한 어떻게 보호를 하여야 하는지에 대한 상세한 내용까지 다루었다. 그러나 동법은 궁극적인 일련의 법률효과를 포함하고 있지 않으며, 오히려 이미 유효하게 존재하는 법률을 명시적으로 규정하려 하였다. 그럼에도 불구하고 동법은 학계로부터 성희롱 개념의 불명확성에 대해 비판을 받고 있다. 나아가 형사처벌이 불가능한 경미한 성희롱에 대한 인식 가능한 거부의 조건은 특히 상사에게는 거의 가능하지 않은 행위를 요구하고 있다는 비판도 받고 있다. 이에 반하여 베른린州과 남녀평등법과 연방최고법원(BGH)의 판례는 성적행동의 개념정의를 함에 있어서 피해자의 명시적인 거부를 요건으로 하고 있지 않다. 동법은 사용자의 예방적 보호의무, 성희롱에 따른 법적 효과 및 이의제기처리절차에 대하여 더욱더 상세히 규정하였어야 한다.

) Hohmann, □Thesen zur Weitentwicklung des Besch□ftigtenschutzgesetz mit dem Ziel eines besseren Schutzes vor sexueller Bel□stigung am Arbeitsplatz□, ZRP 1995, S. 167.

) Hohmann, a.a.O., S. 244 f.

그러나 동법은 성희롱에 대한 사용자의 조치가 미흡할 경우 근로자에게 작업거부권을 인정하고 있다는 점에서 우리에게 제시하는 시사점이 크다할 것이다. 이는 성희롱 및 성차별에 대한 제재를 공법적 차원에서만 접근하는 우리의 법의 문제점을 드러내고 우리 법이 보완하여야 할 바를 잘 제시하고 있다고 본다.

제4절 일본

1. 개관

여성근로자가 성에 의해 차별받음이 없이, 그 능력을 충분히 발휘하도록 고용환경을 정비하고, 일하면서 자식을 출산하고 양육할 수 있는 환경을 만드는 것은 여성을 위해서는 물론, 고령화가 진전되어 가고 있는 일본의 경제활력을 유지하기 위해서도 중요한 과제이다.

남녀고용기회균등법이 시행되고 10년여가 경과하였는데, 그 사이에 여성고용자수의 대폭적인 증가, 근속년수의 신장, 직역의 확대가 보여지고, 여성의 취업에 관한 국민 일반의 의식과 기업의 대응도 크게 변화하고 있다. 그렇기는 하지만, 여학생의 취업문제에서 볼 수 있듯이, 고용의 분야에 있어서 여성이 남성과 균등한 취급을 받고 있지 않은 사례를 자주 볼 수 있고, 최근, 기업에 있어서 여성의 고용관리의 개선은 제자리걸음에 있는 상태이다.

본래 1987년 남녀고용기회균등법 제정에 즈음하여 그 기초가 된 1985년 부인소년문제심의회(현 여성소년문제심의회)의 건의내용은, 고용분야에 있어 남녀의 균등한 기회 및 대우를 확보하기 위한 법이 마땅히 갖추어야만 하는 모습으로 「원칙적으로, 기업의 모집, 채용부터 정년·퇴직·해고에 이르는 고용관리에 있어서의 남녀차별적 취급을 철폐하고, 노동기준법의 여자보호규정은 모성보호규정을 제외할 것이 요청된다」고 하고 있었다. 다만 일부에서, 「그 내용이 장래를 내다보면서도 현재상황으로부터 유리된 것이 되지 않으려면, 여성근로자의 취업실태·직업의식·우리나라의 고용관행·근로시간을 비롯한 근로조건 등 근로환경, 여자가 가사·육아 등의 이른바 가정책임을 부담하고 있는 상황, 여자의 취업과 가정생활과의 양립을 가능하게 하기 위한 조건정비의 상황, 여자의 취업에 관한 사회적 의식 등의 우리나라의 사회, 경제상황을 충분히 근거로 하는 것이 필요하다」고 하고 있었다.

따라서 남녀고용기회균등법과 노동기준법의 여자보호규정은, 이러한 당시의 사회, 경제상황을 근거로 한 것이었으나, 국제적인 관점에서 본다면, 미국 및 많은 유럽국가에 있어서 성별에 의한 차별적 취급을 금지하는 법제가 이미 정비되고, 아울러 모성보호를 제외한 여자보호규정에 관해서는, 폐지되고 있는 상황인데, 이것과 비교하여서도, 일본은 변칙적인 법제도를 가지고 있는 상황이라고 자평하고 있었다. 전술한 10년간의 상황의 변화에 비추어 보건데, 10년전의 사회, 경제상황에 입각한 기존의 남녀고용기회균등법과 노동기준법의 여자보호규정은 그 후의 일본의 사회·경제정세의 진전을 근거로, 또 국제적인 관점에도 유의하면서, 1985년 건의에서 보였던 법의 존재하여야 할 모습의 실현을 향하여 필요한 법적 정비를 할 시기에 이르고 있다고 비판받았다.

따라서, 일본 노동성에서는, 고용분야에 있어서 남녀 균등한 기회 및 대우의 확보 등을 도모하는 관점에서, 모집·채용·배치·승진에 관하여 여성에 대한 차별을 금지하고, 기업명공표제도의 창설, 조정제도의 개선을 행하는 등, 남녀고용기회균등법을 강화하는 동시에, 여성근로자에 대한 시간외·휴일근로, 심야업규제의 해소, 모성보호에 관한 조치의 충실, 육아·개호를 행하는 근로자의 심야업의 제한 제도의 창설 등을 함께 담은 「고용의 분야에 있어 남녀의 균등한 기회 및 대우의 확보 등을 위한 노동성관계법률의 정비에 관한 법률안」을 제140회 국회에 제출하고, 1997년 6월 11일에 통과, 6월 18일 공포되어, 1999년 4월 1일 개정 남녀고용기회균등법(정식명칭은 「고용분야에있어남녀의균등한기회및대우의확보등에관한법률」이나, 이하 「남녀고용기회균등법」이라 한다)이 시행되었다.

2. 일본 성차별 구제기관 및 구제절차

성차별에 관한 일본의 구제절차에 있어서의 근거법으로는 노동기준법, 남녀고용기회균등법, 인권구제법이 있다. 이미, 성에 의한 차별적 취급이나 성희롱의 해결에 관해서는 시도 노동국 고용균등실과 기회균등조정위원회가, 또 개별분쟁의 해결에 관해서는 이것에 대응하여 제도화된 행정기관이 존재한다. 특히 남녀고용기회균등법에 의해 후생노동장관 또는 시도여성실장은 사업주에 대하여 보고를 요구할 수 있거나 조언, 지도, 권고를 할 수 있다. 여기에 2002년에 제정된 인권구제법에 의한 국가인권위원회도 이러한 업무를 담당할 수 있다. 즉 국가인권위원회의 기능은 인종, 신조, 성별, 사회적 신분, 장해, 질병 등을 이유로 차별을 받는 경우 적극적으로 구제할 수 있는 것으로 하고 있다. 국가인권위원회의 기능 중 장점으로는 예컨대 성에 의한 차별이 다른 사회적 차별과 경합하는 경우에 동시적인 일괄해결의 가능성을 기대할 수 있다는 점과 경우에 따라 소송원조가 가능하다는 점이다.

현재 일본 여성의 고용에 있어서의 차별에 대한 권리구제시스템을 보면, 여성차별 이외의 불이익취급은 노동위원회제도나 개별분쟁처리제도(ADR)에 의해, 성차별에 관하여는 남녀고용기회균등법에 기초하여, 각각의 기관에서 별개로 해결되는 것으로 되어 있다. 그러한 전문기관이 있는 분야에 있어서는 당해기관에 의한 구제를 우선하고, 그것이 해결곤란한 경우에는 인권구제기관인 국가인권위원회가 적극적 대응을 행하는 등의 적정한 역할분담을 도모하는 것으로 하고 있다.

성차별에 있어서의 우선적 구제기관인 기회균등위원회의 조직과 근거는 남녀고용기회균등법 제14조에서 제19조가 규정하고 있다. 기회균등조정위원회는 시도 여성소년실에 두며(제14조), 위원회는, 위원 3인으로 조직되는데, 위원은 학식과 경험을 가진 자 중 노동부장관이 임명한다(제15조). 위원회는 관계당사자로부터의 신청이 있어 필요가 있다고 인정될 때에는, 당해 위원회가 설치된 시도 여성소년실의 관할 구역 내의 주요한 노동자단체 또는 사업주단체가 지명한 관계노동자를 대표하는 자 도는 관계사업주를 대표하는 자로부터 당해 사건에 대한 의견을 청취한다(제16조). 위원회는 조정안을 작성하고, 관계당사자에 대하여 그 수락을 권고할 수 있다(제17조). 위원회는 당해 위원회에 계류되어 있는 사건의 해결을 위해 필요가 있다고 인정될 때에는, 관계 행정청에 대하여, 자료의 제공 기타 필요한 협력을 구할 수 있다(제18조).

여성소년실에서는 남녀고용기회균등법에 기초하여, 여성노동자와 사업주간에 고용분야에 있어서의 남녀 균등한 취급에 관한 개별 구체적인 분쟁이 발생한 경우, 분쟁당사자의 일방 또는 쌍방이 요청하면 분쟁의 조기 해결을 위한 구제를 실시하고 있다.

구제의 방법은 두가지로 나뉘는데, 여성소년실장에 의한 원조(조언, 지도, 권고)와 기회균등조정위원회에 의한 조정이 그것이다. 여성소년실장에 의한 원조(조언, 지도, 권고)의 대상사항은 모집·채용, 배치·승진·교육훈련, 일정한 복리후생, 정년·퇴직·해고에 관한 분쟁이다. 한편, 기회균등조정위원회에 의한 조정의 대상사항으로는 배치·승진·교육훈련, 일정한 복리후생, 정년·퇴직·해고에 관한 분쟁이다. 재판에서 계쟁 중인 것, 다른 행정기관에서 조정 등이 현재 행하여지고 있는 것, 노동쟁의중의 것은 기회균등조정위원회의 조정대상사항으로 되지 않는다. 구제신청은 분쟁 당사자인 여성근로자 또는 사업주이며, 노동조합이나 사용자단체 등은 포함되지 않는다.

3. 개정 남녀고용기회균등법의 주요 내용

개정 남녀고용기회균등법에 있어 가장 중요한 개정 내용은 직장에서 성희롱을 방지하기 위한 사업주의 고용관리상의 배려의무에 규정의 신설이다. 오늘날, 일본 노동성의 출장기관인 시도청 여성소년실에 성희롱에 대한 상담건수는 급증하여, 1994년도에는 850건이었으나, 1997년도에는 2534건에 달하였다. 그 내용을 보면, 후술할 성희롱의 개념의 두 가지 타입, 즉 대가형 성희롱과 환경형 성희롱의 쌍방의 사례가 포함되어 있고, 그 중에는 퇴직에 이르게 되는 등의 심각한 사례도 포함되어 있다. 재판사례도 증가하는 경향이고, 성희롱의 행위자와 아울러 기업의 사용자책임을 묻는 일도 많아지고 있다. 또, 1997년 실시한 「직장에서의 성희롱에 관한 조사」에 의해, 여성근로자의 6할이 직장에 있어 성희롱이라고 생각되어지는 행위를 「볼 수 있다」(8.3%)나 「이따금 볼 수 있다」(51.4%)고 하고 있고, 한편 기업의 9할(90.2%)은 그 방지를 위해 무언가의 대응이 필요하다고 생각하고 있었다. 따라서, 남녀고용기회균등법에서는 직장에서의 성희롱의 방지를 위한 고용관리상의 배려의무를 사업주에게 과하고, 배려의무의 내용에 대해서는, 제21조(노동부장관의 배려할 만한 사항의 지침을 정할 의무)에 의하여, 「사업주가 직장에 있어 성적인 언동에 기인한 문제에 관하여 고용관리상 배려할 만한 사항에 관한 지침」(1998년 노동성고시 제20호, 이하 □지침□으로 함)을 제정하고, 1998년 3월 13일 고시하였다.

) 시도청 여성소년실로의 상담건수 추이:

1994년 850건, 1995년 968건, 1996년 1615건, 1997년 2534건

) 勞□省女性局女性政策課編著, 改正男女雇用機會均等法□□□□□□□□□□□□□防止對策□解說, (株)日刊勞□通信社, 1999. 3, 70頁 표 참조.

남녀고용기회균등법 제21조에서, 직장에서 행해진 성적인 언동에 대한 여성근로자의 대응에 의해 여성근로자가 그 노동조건에 관하여 불이익을 받은 것(대가형 성희롱)과, 성적인 언동에 의해 여성근로자의 직업환경이 침해된 것(환경형 성희롱)을 규정하고, 사업주에 대해, 그 방지를 위해 고용관리상 필요한 배려를 해야만 한다고 하고 있다. 「누구도 성희롱을 해서는 안된다」라는 명확한 금지규정을 두어야만 한다는 의견도 있었으나, 성희롱이 허락되지 않는 것은 당연한 것이고, 또 남녀고용기회균등법은 사업주의 고용관리상의 책임을 명확하게 하는 성격의 법률이기 때문에, 고용관리상의 배려를 사업주에게 의무 지우는 것으로 한 것이다. 또 법률에서, 직장에서의 성희롱의 개념을 제시하고, 사업주에게 책무를 과할 수도 있으나, 현재, 직장에서 성희롱의 내용에 관하여 사업주나 근로자의 이해가 반드시 충분하지 않고, 또 그 방지대책을 가지고 있는 기업도 적지 않은 상황인 동시에, 직장에 있어 성희롱에 관계된 상황은 다양하기 때문에, 기업이 적절한 방지대책을 강구하는 것이 가능하도록 하기 위해, 지침으로 방지의 대상으로 할 만한 직장에서의 성희롱의 내용 및 사업주가 배려할 만한 사항을 구체적으로 제시하고 있다.

) 제21조 사업주는, 직장에서 행해진 성적인 언동에 대하여, 그 고용하는 여성근로자의 대응에 의해 당해 여성근로자가 그 노동조건에 관하여 불이익을 받거나, 또는 당해 성적인 언동에 의해 당해 여성근로자의 직업환경이 저해된 것에 대하여 고용관리상 필요한 배려를 해야만 한다.

더구나, 제25조에서 노동성장관(勞□大臣)과 그 권한을 위임받은 시도청여성소년실장은, 남녀고용기회균등법 및 지침에 비추어 필요가 있다고 인정될 때, 지도, 권고를 행할 수 있다고 규정하고 있다.

(1) 지침상의 성희롱 개념

) 事業主□職場□□□□性的□言動□起因□□問題□□□雇用管理上配慮□□□事項□□□□□指針.

제2호 직장에 있어서 성희롱의 내용

1) 직장내 성희롱이라 함은 직장에서 성적인 언동에 대한 여성근로자의 대응을 이유로 여성근로자가 근로조건상 불이익을 받는 것(이하 □대가형 성희롱□이라 한다)과, 성적인 언동으로 인하여 여성근로자의 취업환경이 침해되는 것(이하□환경형 성희롱□이라 한다)이 있다２

2) □직장□이란, 사업주가 고용한 근로자가 업무를 수행하는 장소를 말하고, 해당 근로자가 통상 취업하고 있는 장소 이외의 장소라도, 해당 근로자가 업무를 수행하는 장소라면 □직장□에 포함된다. 예를 들면, 거래처의 사무소, 거래처와 협의를 하기 위한 음식점, 고객의 자택 등이라도, 해당 근로자가 업무를 수행하는 장소라면 □직장□에 해당한다.

3) □성적인 언동□이란, □성적인 내용의 발언□ 및 □성적인 행동□을 가리키고, 이 □성적인 내용의 발언□에는, 성적인 사실관계를 묻는 것, 성적인 내용의 정보를 의도적으로 유포한 것 등을 말하고, □성적인 행동□에는, 성적인 관계를 강요하는 것, 불필요하게 신체를 만지는 것, 외설스러운 도화를 배포한 것 등을 말한다.

4) □대가형 성희롱□이란, 직장에서 여성근로자의 의사에 반한 성적인 언동에 대한 여성근로자의 대응을 이유로, 여성근로자를 해고, 격하, 감봉 등의 불이익을 주는 모든 행위를 말하며, 전형적인 예로 다음과 같은 것이 있다.

) □의사에 반한□의 판단기준: 일반적으로 성희롱은, 상대방의 의사에 반한 성적 언동으로 이해되고, □의사에 반한□의 기준은 □상대방□으로 된다. 그러나 이러한 판단을 여성이 □불쾌□하다고 느끼는 주관적 판단만으로 인정하는 것은 아니다. 판단은 일반적으로는 □승인된 사회상식□에 기초하여야 할 것이다. 승인된 사회상식으로는, 보통의 여성라면 느낄 수 있는 기준인, □평균여성의 느끼는 감정□이다. 단, 평균여성이 불쾌감을 가지지 않는 행위이지만, 스스로가 바라지 않는 자로부터 성적언동을 계속적으로 되풀이하여 받는다면, 위법성이 인정될 수 있을 것이다. 예를 들어 어깨를 1회 전화로 누른 것을 의사에 반한 성적 언동으로 보아 소를 제기하여도 법원은 위법 하다고 판결하지 않을 가능성이 크다. 그러나, 의사에 반한다는 것을 알면서도 반복하여 이러한 행위를 하였다면 사정은 다를 것이다. 바꾸어 말하자면, 평균적 여성이 성희롱으로 느끼지 않는 경미한 행위라도 그러한 행위가 반복되는 경우에는 위법성을 인정받을 수 있을 것이다.

가. 성적인 관계에 대한 사용자의 요구를 거부한 것을 이유로 여성근로자를 해고한 경우

나. 출장 중 차내에서 상사가 여성근로자의 허리, 가슴 등을 만지려는 것에 저항한 것을 이유로 여성근로자에게 불이익한 배치전환을 한 경우

다. 영업소 내에서 사업주가 평소에 여성근로자의 성적인 사항에 관하여 공공연하게 발언하고, 이에 항의한 것을 이유로 여성근로를 격하한 경우

5) □환경형 성희롱□이란, 직장에서 여성근로자의 의사에 반한 성적인 언동으로 인하여 여성근로자의 취업환경이 침해되고 이로 인하여, 능력의 발휘에 중대한 악영향이 생기는 등 여성근로자의 취업에 간과할 수 없는 정도의 지장을 주는 모든 행위를 말하며, 전형적인 예로 다음과 같은 것이 있다２

가. 사업주가 여성근로자의 허리, 가슴 등을 만짐으로써 여성 노동자가 고통을 느끼고 그 취업 의욕이 저하된 경우

나. 여성근로자에 관계된 성적인 내용의 정보를 의도적이고 계속적으로 유포시켜, 여성근로자가 더 이상 근무할 수 없는 경우

다. 여성근로자의 항의에도 불구하고, 사무소 내에 누드 포스터를 게시하여, 여성근로자가 고통을 느끼고 업무에 전념할 수 없는 경우

지침에서는, 사업주가 방지해야만 하는 대상으로서의 직장에서의 성희롱의 내용을 오해하지 않도록 명확히 하기 위해, 그 내용을 구체적으로 언급하고, 성희롱의 종류에 대한 전형적인 예를 보여주고 있다. 더욱이, 여기에서 주의해야만 하는 것은, 법률 및 지침은 개개의 케이스가 엄밀하게 직장에서의 성희롱에 해당하는가 아닌가가 문제되는 것은 아니고, 어디까지나 직장에서 성희롱이 발생하지 않도록 방지를 목적으로 하는 것이기 때문에, 엄밀하게 대책의 대상이 반드시 남녀고용기회균등법상의 성희롱에 해당한다는 것은 아니다.

가. 직장

「직장」으로는, 여성근로자가 업무명령에 따라 업무를 수행하는 장소이거나, 통상 취업하여 있는 장소 이외의 장소, 예를 들어, 거래처의 사무소나 협상을 위한 음식점, 고객의 자택 등에서도 업무를 수행하고 있는 장소라면, 직장에 포함된다. 더구나, 일본의 경우, 근무시간외에 □연회□나 □술자리□가 행해지는 경우가 많고, 이러한 장소가 「직장」이라고 할 수 있는가가 문제로 되나, 그 판단에 있어서는, 직무와의 관련성, 참가자, 참가가 강제적인가 임의적인가 등을 고려하여 개별적으로 판단된다.

나. 성적인 언동

「성적인 언동」으로는, 성적인 내용의 발언 및 행동을 말하는데, 「성적인 내용의 발언」으로는, 성적인 사실관계를 묻는 것, 성적인 내용의 정보를 의도적으로 유표하는 것 등이고, 「성적인 행동」으로는, 성적인 관계를 강요하는 것, 필요하지 않은 신체적 접촉, 외설적 도화를 배포하는 것 등이 해당한다.

남녀고용기회균등법상의 성적인 언동에 해당하기 위해서는, 그 언동이 성적 성질을 가질 것이 필요한데, 예를 들어, 여성근로자에게 「차 가져와」등의 업무를 행하게 하는 자체는 남녀고용기회균등법상의 성적인 언동에는 해당하지 않으나, 그러한 행위는, 고정적인 성별역할분담의식에 관계하는 문제, 또는 배치에 있어서 여성차별의 문제로 하여 받아들이는 것이 적당하다. 또, 현실적으로는, 성적인 언동인가, 여성으로서의 속성을 배려한 것인가의 구별이 어려운 경우도, 일정한 고려의 대상으로 해야만 한다. 더구나, 남녀고용기회균등법은, 행위자에 관하여는 특별히 규정하여 두지 않았으므로, 사업주, 상사, 동료뿐만 아니라, 거래처, 고객, 환자, 학교에 있어서의 학생도 행위자로 되고, 또 여성근로자도 행위자로 될 수 있다.

다. 대가형 성희롱

「대가형 성희롱」으로는, 직장에 있어 행해진 여성근로자의 의지에 반한 성적인 언동에 대한 여성근로자의 대응에 의해, 그 여성근로자가 해고, 감봉, 고용계약의 갱신거절, 승진, 승격의 대상으로부터의 제외, 객관적으로 불리한 배치 등의 불이익을 받은 것」이라 할 수 있다. 지침에서는, 예를 들어, 사업주가 여성근로자에 대하여 성적인 관계를 요구하였으나, 거부당하자, 그 여성근로자를 해고한 것 등을 전형적인 예로 예시하였다.

라. 환경형 성희롱

「환경형 성희롱」으로는 직장에서 행해진 여성근로자의 의사에 반한 성적인 언동에 의해 여성근로자의 직업환경이 불쾌해져 능력발휘에 중대한 악영향이 발생하는 등 당해 여성근로자가 취업하는데 있어 간과할 수 없을 정도의 지장을 초래한 것이다. 지침에 나온 전형적인 예로는, 사업주가 여성근로자의 허리, 어깨 등을 자주 만져, 여성근로자가 고통을 느끼고, 직업의욕이 저하된 것 등을 예시하고 있다. □환경형□에 있어서, 단순히 성적인 언동이 행해졌다는 것만으로는 직업환경이 방해되었다고 할 수 없는 바, 전술한 여성근로자가 업무에 간과할 수 없는 정도의 지장이 초래된 것이 요건인데, 구체적으로는 개별적으로 판단해야 한다. 일반적으로는 의지에 반한 신체적 접촉에 의해 강한 정신적 고통을 느낀 경우에는 1회만으로도 직업환경이 방해된 것으로 되고, 성적농담이나 누드포스터의 게시 등과 같은 경우에는 계속적인 되풀이가 요건으로 된다. 단, 직장에 있어 성희롱의 발생을 방지하기 위한 관점에서 본다면, 행위의 계속·반복에 의해 현실적으로 성희롱이 발생하기 전에 적절하게 대응할 것이 필요하다.

마. □의사에 반한 성적인 언동□ 및 □직업환경이 침해된 것□의 판단기준

여성근로자의 의사에 반한 성적인 언동」 및 「직업환경이 침해된 것」의 판단에 있어서는, 여성근로자의 주관을 중시하면서도, 사업주의 방지를 위한 배려의무의 대상으로 된 것을 고려하기 위해 일정한 객관성이 필요하다. 구체적으로는 성희롱이, 남녀의 인식 차에 의해 발생하고 있는 면이 있다는 것을 고려하여 「평균적인 여성근로자의 감정」을 기준으로 하는 것이 적당하다. 단, 여성근로자가 명확하게 의사에 반하는 것을 표시하고 있는데도 관계없이 거듭 행한 성적인 언동은 직장에서의 성희롱에 해당하는 것이다.

(2) 사업주가 고용관리상 배려해야만 하는 사항

지침에 있어서는, 사업주가 고용관리상 배려해야만 하는 사항으로서 이하 가)부터 다)의 항목을 들고 있고, 이 세가지 항목의 배려사항에 관해서는 기업의 규모나 직장의 상황 여하를 불문하고 배려하지 않으면 안된다. 이를 위해, 지침은 획일적으로 일정한 실시를 하도록 하는 것은 아니고, 기업의 실태에 맞게 가장 적절하다고 생각되는 조치가 행해질 수 있도록, 각 배려사항에 「배려를 하고 있다고 인정되는 예」로서의 조치에 대해 예시하고, 기업·사업소의 규모나 직장의 상황에 응하여 실시할 것으로 하고 있다. 더구나, 남녀고용기회균등법 및 지침은, 여성근로자에 대한 성희롱의 방지를 대상으로 하는 것에 그치고 있고, 남성근로자에 대하여 행해진 성희롱에 관해서도, 방지대책을 구하는 것이 바람직하다고 까지는 말해지지 않는다.

가. 사업주의 방침의 명확화 및 그 주지·계발

직장에서 성희롱이 야기되는 요인의 하나로서, 기업자신이 고용관리에 있어 남성중심의 발상으로 이루어진 경우를 들 수 있는데, 직장에서 성희롱을 방지하기 위해서는 먼저, 사업주자신이 직장에서의 성희롱의 발생원인을 제거하는 것이 선결되어야 한다. 이를 위해, 사업주는 직장에서 성희롱이 허락되지 않는다는 것을 사업주의 방침으로서 명확하게 하고, 근로자에 대하여 주지·계발하도록 하여, 직장환경이나 관습을 변화시키는 것이 중요하다. 더구나, 사업주가 방침의 주지·계발을 행함에 있어서는, 통일되게 설명하기 위해 직장에서의 성희롱의 야기 원인이나 배경에 대하여도 이해를 구하는 것이 중요하다.

지침은 「배려를 하고 있다고 인정되는 예」로서, 사내보, 팜플렛 등 계발을 위한 자료나 복무상의 규율을 정한 문서 등에 직장에서의 성희롱에 관한 사항을 기재하고 배포하는 것, 취업규칙에 규정하는 것, 근로자에 대한 의식을 계발하기 위한 연수, 특강 등의 실시 등을 그 예로 들고 있다.

나. 상담·고충호소에 대한 대응

직장에서 성희롱 발생 후 문제해결을 위해서만이 아니라 성희롱을 미연에 방지하기 위해서도, 상담·고충호소의 창구를 마련하고 언제든지 고충 상담이 가능한 체제를 정비하는 것이 중요하다. 이를 위해, 지침에서는 상담·고충호소에 대한 대응을 위한 창구를 명확히 하고, 상담·고충의 내용 등 상황에 맞게 적절하고 유연하게 대응하는 것에 관해서 배려해야만 한다고 하고 있다. 또, 미연에 방지하기 위해, 상담으로 받아들인 내용이 사전에 엄밀하게 직장에서의 성희롱으로 대응해야만 하는 것에 한하지 않고, 그 발생을 우려하는 것이거나 직장에 있어 성희롱에 해당하는가 아닌가 미묘한 경우도 대응할 것이 필요하다.

지침은, 상담·고충호소에 대한 대응을 위한 창구를 명확하게 하는 것에 관하여 배려를 하고 있다고 인정되는 예로서, 상담·고충호소에 대응하는 인사를 사전에 정하거나, 고충처리제도를 설치하는 것을 든다. 또 상담·고충호소에 적절하고 유연하게 대응하는 것에 배려를 하고 있다고 인정되는 예로서, 인사부문과의 연대 등에 의해 원활한 대응을 도모하는 것, 상담·고충호소에 대응하기 위한 매뉴얼을 미리 작성하고, 그것에 기초하여 대응할 것을 들고 있다.

다. 직장에 있어 성희롱이 발생한 경우 사후의 신속하고 적절한 대응

성희롱이 발생한 경우, 문제를 가볍게 여기거나, 기업의 이미지를 고려하여 음밀하게 처리하려고 하거나, 개인간의 문제로서 당사자간의 해결에 위임하는 사례가 보여지나, 이러한 대응은, 그 문제가 악화될 뿐만 아니라 직장환경에도 악영향을 주고, 다시 동일한 문제를 일으키는 관계로 될지 모른다.

재발방지의 관점에서, 지침은, 직장에서 성희롱이 발생한 경우에 있어서는 사안에 놓인 사실관계를 신속하고 정확하게 확인하고, 그 사안에 적당하게 대처하는 것에 관하여 배려를 해야만 한다고 하고 있다. 지침은 사실관계의 신속하고 정확한 확인에 관하여 배려를 하고 있다고 인정되는 예로서, 상담·고충호소에 대응하는 인사가 사실관계의 확인을 행하거나, 인사부문이 직접 사실관계의 확인을 행하거나, 또 전문 위원회가 사실관계의 확인을 하는 것을 든다. 또 사안의 적정한 대처에 관하여 배려하고 있다고 인정되는 예로서, 사안의 내용이나 상황에 응하여 배치전환 등의 고용관리상의 조치를 하는 것, 취업규칙(징계규정)에 기초하여 조치를 하는 것을 예시하고 있다.

라. 기타

사업주는 직장에서 성희롱의 방지대책을 구함에 있어, 여성근로자 등의 프라이버시의 보호, 또 여성근로자가 상담을 하거나, 고충호소를 구하거나 하는 등을 이유로 하여 불이익한 취급을 받지 않도록 특별히 유의할 필요가 있다.

(3) 적용제외

남녀고용기회균등법 21조는, 각각의 공무원법 체계 중, 이미 동일한 조치가 되어 있고, 또 규정이 예정되어 있는 일반직 비 현업 국가공무원, 재판소직원, 국회직원 및 방위청직원에 대하여는 적용을 제외하고 있다. 더구나 인사원은 1998년 11월 13일, 「성희롱의 방지 등」에 관한 인사원규칙을 제정하였다.

4. 일본에서의 성희롱에 대한 법적 책임

성희롱에 있어서도, 직장윤리에 반하는 정도의 것으로부터, 민사상의 불법행위를 구성하는 것, 또는 형사벌의 대상으로 되는 것까지 다양하다. 어떠한 법적 조치를 받는가는 행위태양에 따라 다양하다.

(1) 불법행위책임

먼저, 민사상의 불법행위책임이 있다. 이 중에서는 직접 가해자가 부담하는 불법행위책임(민법 제709조)이 있다. 회사대표자가 가해자인 경우는, 법인의 불법행위도 성립한다(민법 제44조, 상법 제261조 3항, 동법 제78조 2항). 피용자가, 사업의 집행에 의해 제3자에게 손해를 준 경우에는, 사용자도, 이른바 사용자책임의 규정에 기초하여, 손해배상책임을 부담하는 경우가 있다(민법 제715조 국가배상법 제1조). 또, 피해회복의 방법으로서, 통상 금전배상이 이루어지나, 명예가 훼손된 경우에는, 명예회복조치로서의 사죄광고요구가 가능하다(민법 723조). 다만, 이것은 어느쪽이든 사후적인 구제이고, 사전의 금지청구가 가능한가 하는 것이 문제로 된다. 이론상은 인격권(헌법 제13조)에 기초하여 금지청구가 가능하나, 실제상은 소명자료나 실효성에 문제가 있으므로, 신중하게 검토할만하다.

(2) 채무불이행책임

다음으로, 역시 민사상의 채무불이행책임이 있다. 기업과 노동자 사이에는, 고용계약이 체결되고, 그 노동계약에 부가하여 노동자가 안전하게 근무할 수 있도록 배려할 신의칙상의 의무가 있다고 이해되어지고 있다. 전형적으로는 근무 중에 부상을 당하는 등의 노동재해가 발생하지 않도록 안전하게 배려할 의무가 문제되어 왔으나, 이것을 성희롱의 문제로 해석론상 응용하자는 주장도 재판상 나오고 있다. 이것은, 안전배려의무과 일응 구별되고, 직장환경배려의무로 일컬어지고 있다.

직장환경배려의무에는, 성희롱의 발생을 예방할 의무(직장환경정비의무)와, 성희롱이 발생한 경우에 신속, 적절하게 대응할 의무(직장환경조정의무)가 있다. 지금까지의 판례를 본다면, 가해자 본인과의 관계에 있어서는 계약관계가 없어서 계약상의 책임(채무불이행책임)을 구하기 어렵다는 판단에서, 불법행위에 기한 손해배상청구가 대부분을 차지하고 있다. 그러나, 직장환경배려의무위반을 이유로 채무불이행책임을 긍정한 판례도 나온바 있다. 불법행위의 경우는, 그 위법성에 대해서는 원고가 입증해야하는 것에 대하여 채무불이행구성의 경우에는, 기본적으로 의무위반이 없는 것을 피고측이 입증할 필요가 있기 때문에, 채무불이행으로 구성하는 것이 원고에게 유리한 소송전개로 된다. 기업의 책임을 문제로 하는 경우에는, 검토할 문제일 것이다.

) 京都吳服販賣SH事件. 京都地判 1997. 4. 17. 判例□□□□951□214頁.

(3) 노동법상의 책임

성희롱의 문제는, 고용관계상 발생하는 것이 많기 때문에, 노동법상의 문제가 생기는 경우가 있다. 인사·해고권을 가지는 상사가, 부하에게 성희롱을 하고, 거부하는 부하를 해고하거나, 배치·승진·사정·임금 등에서 차별적 대우를 한 경우, 노동자의 입장으로는 해고무효확인이나 임금청구 소송을 제기하는 것 등이 가능하다. 성희롱의 범인에게 대응한 것으로 부당하게 해고된 경우도, 동일한 수단으로 다투는 것이 가능하다.

(4) 공법상의 책임, 기타

공법의 관계에서는 개정남녀고용기회균등법에 의해, 동법위반이 있다면 사업주에 대한 보고청취, 조언, 지도, 권고 등의 행정지도 등이 행해진다. 기타, 형사책임도 발생한다. 강간죄, 강제추행죄, 명예훼손죄, 협박죄, 모욕죄, 상해죄 등의 형법범죄 이외에도, 경범죄법위반, 스토커규제법위반 등이 고려될 수 있다.

) 山田秀雄, Q&A□□□□□□·□□□□□□ □□□□□規制法解說, 三省堂, 2001, 31頁.

5. 구제수단

(1) 소송까지의 대응·조치

가. 사내의 상담창구

남녀고용기회균등법에 성희롱방지를 위한 사업주의 배려의무가 규정되어, 성희롱상담창구가 설치된 기업도 있다. 항의를 해도 사태가 개선되지 않는 경우에는, 동료나 상사에게 상담하는 것도 고려될 수 있으나, 성희롱상담창구가 있다면 이 상담창구에서 상담하는 것이 가능하다.

나. 남녀고용기회균등법상의 구제

사업주에게는 균등법상의 성희롱방지에 대한 배려의무가 부과되어 있다. 구체적으로는, 성희롱방지에 관한 주지·철저, 상담체제의 정비, 문제가 발생한 경우의 신속, 적절한 대응 등이, 지침에 의해 제시되어 있다. 균등법위반이 있는 경우, 후생노동장관 또는 시도여성소년실장으로부터 사업주에 대하여 보고를 요구할 수 있거나, 조언, 지도, 권고를 할 수 있다. 또 모집, 채용, 배치, 승진, 퇴직, 해고 등의 문제로 발전한 때는, 모집, 채용의 문제를 제외한 조정제도도 있고, 장관의 권고에 따르지 않은 경우에 기업명을 공표하는 제도도 있다. 성희롱의 피해자가, 이러한 행정지도 등을 촉구하기 위해 상담 등을 신청하는 예도 있다.

다. 조정·중재

제3자가 사이에 개입되어 합의로써 해결되는 제도로, 조정제도가 있다. 비공개의 조정실에서, 조정위원이 쌍방으로부터 대화를 듣고 조정, 해결하게 된다. 조정위원으로는, 재판관과, 변호사, 학자, 관계지식이 풍부한 사람 등이 선임되고 있다. 조정이 성립하고, 조서가 작성되면, 그것에는 확정판결과 동일한 효력이 인정된다. 변호사회의 중재수속도 동일한 맥락의 합의제도이다. 중재위원이 조정하나, 재판소에서 행하는 조정과는 달리, 기간이 단기간이고, 조정의 경우보다도 신속하게 해결하는 것도 가능하다.

(2) 성희롱이 소송으로 된 사례

가. 피해자가 제소하는 경우

성희롱이 재판으로 된 케이스는 대부분의 경우가 피해자가 제소한 경우이다. 재판은 시간이 걸리고, 변호사를 선임할 경우 비용도 들고, 또한 공개법정에서 심문이 이루어지므로, 성희롱의 피해자는, 피해에 더하여 큰 심리적 피해를 받을 위험이 있기 때문에, 재판으로까지 나가려고 생각하는 사람은 일반적으로 적다. 재판외에서의 행위자와의 타협이나, 회사가 자신의 고충을 적절하게 처리해 주는 방향이 심리적 부담도 적고, 조기에 해결되므로, 이러한 해결을 희망하는 것이 일반적이다. 행위자와 재판외에서 교섭하였지만, 행위자가 그것을 거절하거나, 교섭에 응해도 사실관계를 부인하거나, 성의있는 대응을 하지 않는 경우나, 회사에 고충상담을 해도 적절하게 처리되지 않는 경우에, 부득이 제소하는 케이스가 많이 보여지고 있다.

나. 행위자가 제소하는 경우

1) 사업주에 대하여 제소하는 경우

사업주가 성희롱의 존재를 인정하고, 행위자에게 징계처분을 과하는 경우가 있다. 이 때, 행위자가 받은 징계처분이 부당하다고 여기고, 노동위원회에 대하여 신청하거나, 징계해고된 자가 해고의 무효를 주장하여 지방법원에 고용계약에 기초하여 지위 확인의 소 등을 제기하는 경우가 있다. 이러한 소송에서는 회사가 적정하고 공정하게 징계수속을 행했는가 아닌가 하는 것이 쟁점의 하나로 된다. 판례를 보면, 법원은, 성희롱의 사실이 존재하고 있는 것이 인정되고, 또한 회사가 행위자의 이의를 청취하고 판명의 기회를 주었고, 변호사의 조언을 얻어 처분을 결정한 점 등이 인정되기 때문에, 회사의 징계해고절차는 정당하다고 판단하고 있다.

) 東京地判 1998. 12. 7. 勞□判例751□ 18頁

2) 피해신청자에 대한 제소

피해신청자가 성희롱에 대해서 회사 등에 고충처리신청을 하는 행위가 허위인 경우라면, 명예훼손으로, 행위자로 된 자로부터 피해신청자에 대하여 손해배상청구소송을 제기하는 경우가 있다. 이 경우 피해신청자의 행위가 명예훼손, 명예감정침해에 의한 불법행위에 해당한다고 인정되려면, 성희롱의 사실이 있는가 그렇지 않은가가 중요한 요소이다. □秋田縣立農業短期大學 성희롱사건□이나 □京都大學 성희롱사건□ 등에 있어서는 법원이 성희롱의 사실을 인정하고, 명예훼손을 부정하였다.

) 仙台高秋田支判 1998. 12. 10. 勞□判例756□ 33頁

) 京都地判 1997. 3. 27. 判例時報1634□ 110頁

(3) 위자료

성희롱은 민사상의 불법행위로 이해되고 있기 때문에, 불법행위에 기초한 손해배상청구가 가능하다. 그래서 가해자 본인에 대하여 청구할 수 있는 것은 물론이고, 기업의 대응이 불충분한 경우에는, 사용자책임에 기초한 기업에 대한 손해배상청구가 가능하다. 福岡성희롱사건에서는 사용자가 노동자의 근로환경을 보장할 주의의무가 있는데도 불구하고 이것을 태만히 하였다는 이유로 기업의 손해배상책임을 인정하였다. 이 사건에서는, 성적인 소문을 내는 등 언어에 의한 성희롱을 당한 여성피해자가, 전무에게 상담하였음에도 불구하고, 전무나 회사대표자가 직장환경의 조정을 하지 않고 여성피해자의 양보나 희생으로서 이것을 조정하였다는 점에서, 불법행위성이 인정된다고 판시하였다.

) 福岡地判 1992. 4. 16, 勞□判例 607□ 6頁

구체적인 배상금은, 사실의 내용이나 당한 피해정도에 대응하여 Case by Case로 결정하고 있다. 그러나, 미국과 같이 징벌적 손해배상제도도 없고 배심제도 없는 일본재판실무상 일억엔을 넘는 금액이 인정된 케이스는 없다. 일천만엔을 초과한 것도 대체로 없다. 따라서 아무리 악질의 케이스에 있어서도, 판결에서는 수십만엔에서 수백만엔 사이에서 인정한 사례가 많다.

손해배상의 명목으로서 대부분 주장되는 것은 정신적 고통에 대한 것, 소위 위자료인 것이다. 따라서, 위자료 액은 수십만엔에서부터 일백만엔전후로 하는 금액이 많고, 전반적으로 금액이 적은 것으로 비판받고 있다. 지금까지 재판에서 인용된 손해로서는, 그밖에 폭행당한 경우의 치료비, 해고된 경우의 급료나 상여 등의 일실이익이나 변호사 비용 등이 있다. 이것을 가산하더라도, 수백만엔인 것이 많기 때문에 피해자의 입장에서는 오랫동안 납득하기 어려운 것이 많았다.

다만, 최근에는 재판에서 인정된 금액이 증가하는 경향이다. 남녀고용기회균등법을 개정하고, 성희롱에 대한 이해가 깊어지고, 피해자의 손해가 심각하다는 점이 인정되기 시작했다는 점에서 그 이유를 찾을 수 있다. 이와 관련하여, 최근의 성희롱 사건 중에는, 7백만엔에서 일천만엔이라는 고액의 배상이 인정된 사례도 있다. 또한 재판까지 가지 않고 재판외의 화해로 해결하는 경우에 지불되는 금액은 이보다도 고액으로 결정되는 경우가 많다.

□東北大學 성희롱 사건□은, 지도교수 B가 대학원생 A에게 성적접촉을 되풀이하고, A가 병원에 입원한 것도 알면서도, 그 치료를 이유로 연구실에서 키스하거나, 포옹하는 등의 행위를 거듭하였을 뿐만 아니라, 2회에 걸쳐 호텔에서 육체관계를 가진 사건인데, 이 사건에서 법원은 위자료 750만엔, 변호사비용 150만엔을 지급하라고 판시하였다(仙台高判 2000. 7. 7,) ; □仙台 피아노교원 성희롱 사건□에서도 재판부는 위자료 800만엔, 변호사비용 100만엔을 인정하였는데, 이 사건의 내용은 다음과 같다. 즉 A는 B에게 10세 때부터 피아노를 지도해 왔는데, B가 중학교 3학년때부터 A에게 키스를 하고, 고교에 입학 후에는 하의 속에 손을 넣어 성기를 만지게 하는 등의 행위를 하였고, 대학 입학 후에는 성적 관계를 강하게 요구하였다. 그 결과 A는 심적 외상 후 스트레스장해를 얻은 사건이다(仙台地板 1999. 7. 29,). 그 외에도 □日本銀行 성희롱 사건□은 교토 지점장이 된 B가 교토시내 회원제 클럽에서 부하 A의 신체에 무리한 접촉 등을 하고, 그 후에도 전자메일을 보내기를 계속하여, 그 결과 A가 심각한 정신적 충격을 얻어 퇴직한 사건이다. 이 사건에서 법원은 지점장과 일본은행에 대하여, 연대하여 약 680만엔과, 사죄광고를 게재할 것을 판시하였다. 일본은행에 대해서는 성희롱의 대책에 충분하지 않았으므로 사용자책임(민법 제715조)을 인정한 것이다(京都地判 2001. 3. 22.).

6. 절차개선을 위한 입법 동향

현재의 일본 구제기관 및 구제절차로서는 성차별에 대한 충분한 구제방법 및 처리절차를 충족하고 있지 않다. 즉 ① 경합하는 차별이나 차별적 사실행위(직무분담 등 사실행위로서의 업무배치, 차별표현, 성희롱)에의 효과적인 대응이 가능하지 않고, ② 조정형의 구제방법에 그치는 인권구제기능은 기껏 후생노동부장관의 권고에 의할 수밖에 없고, ③ 위반시 과료 또는 벌금 등을 부과할 수 있는 조사권이나 문서제출명령권 등이 갖추어져 있지 않고, ④ 소송원조가 보장되어 있지 않고 관계기관에는 그 능력·권한도 없는 것으로 되어 있는 점이 그러하다. 이러한 문제점은 전술한 차별구제기관의 과제로, 성차별 구제기관으로서의 고용균등실 및 기회균등조정위원회의 기능은 발본적으로 강화될 필요가 있다고 지적된다.

) 中野床美, 女性差別-雇用□中心□□□, 法學□□□-No.565, 2002. 1, 43頁.

또한, 업무의 중복이나 상호협력의 부재도 해결해야 될 필요가 있는 과제이다. 앞에서도 언급한 바와 같이, 전문기관이 있는 경우 당해기관에 의한 해결을 우선하고 있다. 따라서 예컨대 조합의 차별과 함께 성차별도 받은 여성은 기회균등위원회나 개별분쟁처리제도의 구제를 받기 위해 노동위원회에 의한 구제명령을 얻는 것과 함께, 성차별에 관한 무언가의 구제명령을 얻지 않으면 권리의 완전한 회복에 도달하지 못하게 되어, 이를 위해 막대한 시간과 노력과 비용이 들게 된다. 이에 현재까지 당해기관의 실적이 많지 않고, 앞서 언급한 인권위원회의 일괄구제절차와 소송원조의 장점으로 인해 당해기관으로의 신청을 거치지 않은 인권위원회로의 구제신청이 보다 활발하다. 현재 일본의 제도에 있어서는 자신의 권리구제에 충실할 것으로 보여지는 기관에 바로 신청하는 방법이 효율적이라는 견해가 지배적이다.

한편, 최근 일본에서는 노동조합의 조직률이 매년 최저기록을 경신하고 있고, 집단적 노사분쟁도 격감하고 있는데 반하여, 인사고과, 인사이동, 임금지불, 해고, 성희롱 등의 개별적 노사분쟁은 다발화하고 있다. 따라서, 이에 대한 입법적 대응이 필요하다고 인식하고 준비중에 있는데, 특히 2001년 6월에 마련하고 국회에 상정해 놓고 있는 「개별노동관계분쟁해결의촉진에관한법률」이 그것이다. 여기에서의 중요한 내용 중의 하나가 위원회제도의 개선이다.

이미 소송이나 집단분쟁으로 이어지기 전에 행정기관으로의 개별적 노사분쟁에 관한 노동상담건수가 급증하여 왔고, 보다 적정하고 신속·간이한 시스템의 필요성은 수차 지적되어 왔다. 이러한 조정제도절차 개선안에는 ① 노동위원회활용안, ② 고용관계위원회안, ③ 노정주관사무소활용안, ④ 민사조정제도활용안, ⑤ 시도노동국안, ⑥ 고용관계상담센타안 등이 있었으나, 노동부는 ⑤ 시도노동국안을 채택하였다. 따라서 노동부는 2000년 8월 15일, 「간이·신속한 개별적 노사분쟁처리시스템의 정비에 관하여」를 공표하고, 위 ⑤안의 연장선상에서 분쟁의 총체적 해결을 도모하기 위해, 시도에 설치되어 있는 기회균등조정위원회를 개편하고, 조정의 대상범위를 확대하는 등, 그 기능을 강화하는 내용의 개별적노사분쟁의 처리에관한법률안을 작성한 것이다.

) 勞動關係法硏究會, 我□國□□□□勞使紛爭□解決□勞動委員會制度□在□方□關□□報告, 1998. 10. 15.

) 자세한 내용은 岩出 誠, 勞□紛爭解決□□□□□□□□!-個別勞□關係紛爭解決促進法□成立, □□□□法務 2001. 10□ 참조.

이에 따라 남녀고용기회균등법과의 조정이 예상되는데, 남녀고용기회균등법상의 기회균등조정위원회의 기능도 개별노동관계분쟁해결의촉진에관한법률에 의한 위원회로 통합되며, 지도·조언의 기능 뿐만 아니라 조정의 기능도 통합될 것이 예상된다.

7. 시사점

일본은 우리와 유사한 성차별 구제체계를 취하고 있으나, 우리와 같이 여성부는 존재하지 않고, 따라서 남녀차별개선위원회와 대응하는 기관은 없다. 일본의 현 제도를 우리 법제와 굳이 비교하자면 그 업무의 유사성으로 볼 때, 일본의 기회균등조정위원회는 우리의 고용평등위원회와 그 기능이 유사하고, 일본의 노동위원회는 우리의 노동위원회와, 국가인권위원회 역시 우리의 국가인권위원회에 대응되는 기관이라고 할 수 있다.

앞에서도 언급한 바와 같이 일본 역시 성차별에 대한 권리구제에 있어서 업무의 중첩을 피하기 위하여, 원칙적으로 여성차별 이외의 불이익취급은 노동위원회제도나 개별분쟁처리제도(ADR)에 의해, 성차별에 관하여는 남녀고용기회균등법에 기초하여 기회균등조정위원회에서 해결하는 것으로 하고 있다. 여기에 당해기관에 의한 구제로 해결곤란한 경우에는 인권구제기관인 국가인권위원회가 적극적 대응을 행하는 등의 역할분담을 도모하는 것으로 하고 있다. 그러나 업무의 중첩과 상호협력의 부재라는 부작용으로 인해 성차별에 대해 기회균등조정위원회가 제 기능을 발휘하지 못하고 있는 형편이다.

따라서 일본에 있어서 집단 노사분쟁의 쇠퇴와 급증하는 개별적 노사분쟁에의 대응과 맞물려 각시도에 있는 기회균등조정위원회의 기능을 개편·확대하여 성차별 등에 있어서도 이를 적극 활용하는 법안이 상정중임을 앞에서도 지적하였다.

우리의 경우 일본보다도 고용평등위원회, 남녀차별개선위원회, 노동위원회, 국가인권위원회 등 성차별에 대한 더 많은 기관이 있으므로 일견 여성의 인권을 존중하는 것으로 보일 수는 있을 것이다. 그러나 일본의 제도에 있어서 문제점으로 지적되는 업무의 중첩, 상호협력의 부재라는 비판을 면하기는 어려울 것이다.

한편, 성차별에 관한 한 우리나라보다도 더 심하다고 일컬어지는 일본에서조차 최근 위자료 액수는 일천만엔 가까이에서 책정된다는 점은 우리에게 많은 시사점을 준다. 일본과 같은 사법 체계를 가지고 있는 우리로서도 위자료의 제재적 기능을 인정하여 위자료의 현실화를 기하여야 할 것이다.

제4장 직장내 성희롱 및 성차별 관련 법제정비방안

제1절 관계법령 및 유관기관의 바람직한 관계정립방안

1. 법개정의 필요성

현재 고용에 있어서 성희롱 등 남녀차별행위에 대해서는 고용평등위원회, 남녀차별개선위원회, 노동위원회 및 국가인권위원회에 그 구제를 신청할 수 있다. 이와 같은 중복적 권리구제방법은 피해자가 선택적으로 구제방법을 선택할 수 있다는 장점이 있으나, 동일한 업무를 여러 기관에서 처리함으로 인하여 유사한 사안에 대하여 서로 다른 결정이 내려질 위험성과 사안에 대한 전문성이 떨어질 위험이 있어 이들 기관간의 바람직한 관계의 정립이 필요하다.

2. 개선안

직장내 성희롱 및 성차별에 대하여는 고용평등위원회가 처리하도록 하고, 남녀차별개선위원회는 공공기관(국가기관·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 공공단체)과 교육, 재화·시설·용역 등의 제공 및 이용과 관련하여 발생하는 성희롱 및 성차별 사건만을 다루도록 한다. 이 경우 공공기관 내에서 상사 또는 동료에 의하여 발생하는 성희롱 및 성차별은 직장내 성희롱 및 성차별로 보아 고용평등위원회에서 처리하도록 한다.

3. 제안이유

(1) 의의

행정기관간의 부정적 갈등상황을 제거하고, 행정의 일관성을 보장하며, 행정봉사를 효율화하기 위하여 과도하거나 모호하거나 불필요한 기능중첩은 시정해 나가야 한다. 기관간의 기능중첩은 통제의 목적을 위해 필요한 경우도 있고, 신중한 의사결정, 집행상의 협력강화, 경쟁에 의한 서비스 개선 등을 위해 필요한 경우도 있다. 그러나 이익보다 손실이 더 크다고 판단되는 기능중첩은 해소되어야 한다.

) 오석홍, 한국의 행정, 2002, 48면.

(2) 남녀차별개선위원회와의 관계

근로관계에서 발생하는 성희롱 및 성차별과 근로관계 이외에서 발생하는 성희롱 및 성차별을 각각 다른 기관에서 처리하도록 함으로써, 업무의 중복성을 피하고 사안의 특성을 충분히 고려할 수 있도록 함과 동시에 업무처리의 전문성을 강화할 수 있을 것이다. 이때 공공기관 내에서 상사 또는 동료 사이에 발생하는 성희롱 및 성차별은 성질상 근로관계에서 발생한 성희롱 및 성차별과 동일하다고 보여지므로 고용평등위원회에서 처리하는 것이 바람직하다고 본다. 남녀차별개선위원회는 근로관계가 아닌 교육, 재화·시설·용역 등의 제공 및 이용 등에 있어서의 차별문제를 전담하도록 하는 것이 바람직하다. 이때 근로관계에서 발생하지 않은 남녀차별의 경우 다른 차별과 함께 국가인권위원회의 대상사항과 같은 포괄적인 인권문제에 포함시켜 우리 사회의 모든 계층간·지역간·그룹간의 차별문제로 다루는 것도 또 다른 대안이 될 수 있을 것이다.

) 남녀고용평등위원회에 비하여 남녀차별개선위원회가 년간 처리하는 사건 수는 상대적으로 많으나, 남녀차별개선위원회의 개최 일수(표 3)를 보면 그리 많지 않음을 알 수 있다. 따라서 사건처리의 양을 기준으로 남녀차별개선위원회가 계속하여 직장내 성희롱 및 성차별 사건을 다루어야 한다는 주장은 설득력이 없다고 보여진다.

나아가, 직장내 성희롱 및 성차별을 고용평등위원회에서 처리하게 되면, 조정이 실패할 경우 고용평등위원회가 조사한 내용을 기초로 지방노동사무소에 진정, 고소(고발)를 통하여 시정을 강제할 수 있는 장점이 있다. 이 경우 같은 조직(지방노동청)에 속한 근로감독관을 통하여 사건을 연속적으로 처리하게 되어 다른 조직에 비하여 업무협조가 원활하게 진행될 수 있을 것으로 보인다. 특히, 근로감독관은 근로기준법과 노동관계법령 위반의 죄에 관하여 □사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률□이 정하는 바에 의하여 사법경찰관의 직무를 행할 수 있는 장점이 있다(근로기준법 제105조 제5조).

(3) 노동위원회와의 관계

노동위원회는 성희롱 및 성차별로 인한 해고, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 당한 사건만을 처리하도록 하고, 고용평등위원회가 성희롱 및 성차별에 대한 일반적인 사항을 다루도록 하여야 할 것이다. 즉, 노동위원회는 성희롱 및 성차별이 발생한 경우 이에 대한 사후 구제책에 중점을 두고, 고용평등위원회는 이러한 사후구제와 함께 재발의 방지 및 예방조치와 관련된 사항을 함께 다루도록 하는 것이 바람직하다고 본다.

(4) 입법방향

이러한 문제점을 해결하기 위하여 현행 고용평등위원회의 조정에 의한 행정적 분쟁처리제도를 준사법적 분쟁처리를 할 수 있도록 개편하거나, 노동부의 46개 지방노동관서에 여성노동문제를 전담하는 조직과 인력을 둔다는 것을 전제로, 고용평등위원회의 조정기능을 삭제하고 지역의 근로자대표, 사용자대표, 공익대표가 모여 지역실정에 맞는 여성노동문제에 관한 대책을 강구하는 협의체로 변화시키는 방안이 주장되고 있다.

) 김엘림, 남녀고용평등법 시행 10년의 성과와 과제, 1999, 178면.

기본적으로 이러한 주장에 찬성하나, 협의체가 준사법적인 기능을 수행한다면 협의체의 조직을 기능에 맞는 전문가로 구성하여야 할 것이다. 즉, 준사법적 기능을 담당하는 협의체의 조직을 근로자대표, 사용자대표, 공익대표로 구성하는 것은 바람직하지 않다고 생각한다. 나아가 협의체가 준사법적 기능을 수행하기 위해서는 협의체가 행정기구로부터 독립할 수 있도록 하기 위한 제도적 장치가 필요하다고 본다.

제2절 고용평등위원회의 권고권한의 법제화

1. 법개정의 필요성

현행 □남녀고용평등법□은 성희롱 및 성차별 사건에 대한 고용평등위원회의 조사 및 조정권한에 대한 규정만을 두고 있다. 따라서 현행법 하에서 고용평등위원회가 성희롱 및 성차별 사안에 대한 권고를 할 수 있는가에 대한 의문이 제기되고 있다. 권고는 반드시 별도의 법적 근거가 있어야만 할 수 있는 것은 아니기 때문에 고용평등위원회도 성희롱 및 성차별과 관련하여 권고를 할 수 있다. 그러나 입법론적으로는 □남녀고용평등법□에 고용평등위원회의 권고권한에 관한 조항을 신설하는 것이 바람직하다고 본다.

) 행정지도에 대한 법적 근거가 필요하지 않다고 보는 견해와 필요하다는 견해가 대립하고 있다. 행정주체는 구체적인 법적 근거 없이도 자유로이 행정지도를 할 수 있다는 것이 통설의 입장이다. 김도창, 일반행정법론(상), 제4전정판, 1992, 523면 참조.

2. 개선안

고용평등위원회가 사용자 또는 가해자에 대하여 권고를 할 수 있도록 한다. 이러한 권고의 내용에는 남녀차별행위의 중지, 원상회복·손해배상, 재발방지조치 등이 포함될 수 있을 것이다.

3. 제안이유

(1) 권고의 법적 성질

권고는 지도·요망과 함께 행정지도에 해당한다. 행정지도는 행정주체가 스스로 의도하는 바를 실현하기 위하여 상대편의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적인 사실행위이다. 따라서 권고를 포함한 행정지도는 상대편에 대한 구속력 및 강제력이 없는 비권력적 작용으로, 그 자체로는 아무런 법적 효과를 수반하지 않는 사실작용이다. 이러한 이유에서 행정주체는 구체적인 법적 근거 없이도 자유로이 행정지도를 할 수 있는 것으로 이해하는 것이 통설의 입장이다.

(2) 입법방향

□남녀차별금지및구제에관한법률□에 의하면 조정과 무관하게 남녀차별개선위원회는 시정신청된 사건에 대하여 남녀차별 여부에 대한 결정을 하고, 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고할 수 있도록 하고 있으며, 이러한 시정조치에는 원상회복 및 손해배상이 포함되어 있다(법 제28조 제1항). 그러나 □남녀고용평등법□은 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않다. 입법론적으로는 □남녀고용평등법□에 권고에 관한 조항을 신설하는 것이 바람직할 것이다. 특히, 이러한 권고는 아래에서 언급하는 이행명령제도 및 근로자의 작업거부권과 함께 법적 구속력을 강화하는 수단으로 작용할 수 있을 것이다.

이러한 권고와 더불어 자율적 분쟁처리를 위한 조치가 강화되어야 할 것이다. 자주적 남녀평등실현체제를 위하여 기업 내에 노사대표로 구성되는 남녀평등실현위원회의 설치 및 노사협의회의 협의사항에 남녀평등촉진계획의 수립 및 이행에 관한 사항을 신설하자는 주장도 있다.

) 김엘림, 남녀고용평등법 시행 10년의 성과와 과제, 한국여성개발원, 1999, 171면 이하.

제3절 이행명령제도의 도입

1. 법개정의 필요성

현행 성희롱 및 성차별 사안에 대한 구제절차에 있어서 고용평등위원회 및 남녀차별개선위원회의 조정 및 결정은 사용자 또는 가해자가 이를 준수하지 않아도 이에 대한 강제력이 없다. 2001년 차별개선위원회가 행한 시정권고 35건중 2건이 미이행되었다.

) 이원희, 남녀차별 금지 및 구제 제도의 현황과 문제점, 남녀차별금지법 시행3주년 기념세미나 주제발표문(2002. 7. 5) 참조.

따라서 이들 기관에 의한 조정 및 결정에 대한 강제력을 강화할 필요가 있다. 이러한 법적 구속력의 강화를 위한 수단의 하나로 고용평등위원회에 이행명령권을 부여할 필요성이 있다. 또한 고용평등위원회에 의한 조정의 경우 강제집행력이 인정되지 않는 문제점이 있어 이에 대한 입법적 보완이 필요하다. 나아가 사용자 또는 가해자가 이행명령 또는 시정명령에 불응할 경우 고용평등위원회가 직접 행정소송을 제기할 수 있도록 한다.

2. 개선안

고용평등위원회에 대하여도 조사권, 조정권 이외에 이행명령권을 부여한다. 그리고 이행명령의 불응에 대하여 고용평등위원회에 소송제기권을 부여한다. 그리고 확정된 이행명령 및 시정명령에 위반한 자에 대하여는 □노동조합및노동관계조정법□ 제89조에서 보는 바와 같이 3년 이하의 징역 또는 3천 만원 이하의 벌금에 처하도록 한다. 나아가 고용평등위원회의에 의한 조정에 대하여는 □국가인권위원회법□ 제43조에서 보는 바와 같이 재판상의 화해와 같은 효력을 부여하여야 할 것이다.

3. 제안이유

(1) 이행명령의 법적 성질

이행명령이란 법령에 규정되어 있는 의무를 이행하도록 명령하는 것을 말한다. 시정명령이 위법한 적극적 행위의 존재를 전제로 하는 데 반하여, 이행명령은 위법한 부작위에 대한 통제수단으로서의 의미를 갖는다. 따라서 이행명령의 경우 구체적인 작위의무를 부과하는 것이나, 이행명령에 의해 바로 법률관계가 직접 변경되는 형성적 효력은 생기지 않는다. 법원은 위법한 행정행위를 취소할 수 있을 뿐이고, 행정청에 대하여 일정한 행위를 하라고 명령하는 판결, 즉 이행판결은 할 수 없다는 것이 통설이다.

) 이기우, 지방자치행정법, 1991, 126면 참조.

(2) 입법방향

이행명령권 및 시정명령권의 도입은 □남녀차별금지및구제에관한법률□의 제정과정에서 많은 논의 끝에 도입하지 않기로 하였다. 이때 문제가 된 것은 행정기관이 다른 행정기관에 대하여 이행명령 또는 시정명령을 할 수 있을 것인가가 문제되었다. 왜냐하면 □남녀차별금지및구제에관한법률□의 경우 사기업은 물론 공공기관을 그 적용대상으로 하고 있기 때문이다. 즉, 정부의 한 기관이 다른 정부기관이나 지방자치단체에 대해 시정명령권이나 이행명령권을 인정하는 것이 행정조직의 위계질서나 행정기관 상호간의 권한 존중의 요청을 고려할 때 바람직하지 않다는 것이다.

그러나 동법의 입법당시에도 위원회의 사기업에 대한 이행명령 또는 시정명령에 대하여는 문제가 제기되지 않았다. 따라서 사기업만을 적용대상으로 하고 있는 □남녀고용평등법□에 의한 고용평등위원회의 이행명령권 및 시정명령권은 법이론적으로 문제가 되지 않는다.

물론 행정기구인 고용평등위원회에게 준사법적(準司法的) 기능을 부여한다고 하여도 이행명령권의 도입에 있어 신중을 기하여야 할 것이다. 따라서 시정명령권의 행사를 시정권고에 불응한 경우로 제한하는 것이 바람직하다고 본다. 남녀고용평등위원회가 준사법적(準司法的) 기능을 수행하는 것과 별개로 남녀차별개선위원회가 사법적 기능을 수행하기 위해서는 남녀차별개선위원회의 구성에 관한 □남녀차별금지및구제에관한법률□ 제10조의2 제2항의 개정이 전제되어야 할 것이다. 왜냐하면 동 규정에 의하면 여성부장관이 남녀차별개선위원회의 위원장이 되도록 하고 있는 데 행정부의 행정청이 사법적 기능을 수행하는 위원회의 장이 된다는 것은 바람직하지 않기 때문이다.

제4절 근로자의 작업거부권 신설

1. 법개정의 필요성

현행 법제도상으로는 성희롱 및 성차별에 대하여 사용자 또는 가해자에 대한 공법상의 제재규정을 두고 있을 뿐 개별근로자가 직접 행사할 수 있는 사법상(私法上)의 권리에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이러한 사법상(私法上)의 권리의 하나로서 작업거부권을 신설할 필요가 있다. 그러나 근로자의 작업거부권은 최후의 수단으로 행사되어야 할 것이다.

2. 개선안

사용자가 성희롱 및 성차별의 방지를 위한 조치를 전혀 취하지 않거나 또는 그러한 조치가 명백히 부적합하며 해당 근무지에서 당사자의 보호를 위해 활동의 중지가 요구되는 경우 근로자에게 작업거부권을 인정하여야 한다. 이 경우 근로자는 작업거부를 이유로 불이익을 받아서는 안 된다. 즉, 근로자는 사용자에 대하여 임금청구권을 가지게 된다.

3. 제안이유

현행 노동법은 사인간의 관계를 지나치게 국가가 개입하여 해결하려는 경향을 보이고 있으나, 이는 장기적인 관점에서 결코 바람직하지 않다고 본다. 따라서 성희롱 및 성차별과 관련해서도 문제를 지나치게 공법적(公法的) 차원에서만 해결하려 하지 말고 사법적(私法的) 차원에서 문제를 해결할 수 있는 방안이 강화되어야 할 것이다.

이러한 이유에서 사용자가 성희롱의 방지를 위한 조치를 전혀 취하지 않거나 또는 그러한 조치가 명백히 부적합한 경우, 해당 근무지에서 피해근로자의 보호를 위해 근로자의 작업거부권을 인정하려는 것이다. 물론 이러한 작업거부권은 피해근로자의 보호를 위해 활동의 중지가 필요한 경우에 한하여 인정하여야 할 것이다. 즉, 근로자의 작업거부권은 성희롱 또는 성차별로 인해 활동을 중지하는 것이 정당화되는 경우로 한정되어야 할 것이다. 따라서 근로자의 작업거부권은 고용평등위원회의 권고 또는 이행명령권이 이행되지 않을 경우에 한하여 인정되어야 할 것이다.

제5절 위원회의 전문성 강화

1. 법개정의 필요성

□남녀고용평등법□은 성희롱 및 성차별 사건의 조사를 위하여 상근전문위원을 두도록 하고 있다. 그러나 고용평등위원회가 설치된 각 지역노동청별로 연도별 사건접수현황이 매우 차별적이다. 이러한 상황에서 상근전문위원이 성희롱 및 성차별 사건의 조사만을 처리하도록 하는 것은 현실적으로 문제가 있다. 또한 지금처럼 고용평등위원의 성희롱 및 성차별 사건에 대한 조사를 지방노동청에 속한 공무원인 상근전문위원에 맡기는 것은 전문성을 확보하기 힘들다고 보여진다.

한편 국가인권위원회와 남녀차별개선위원회는 지방조직을 갖추지 못한 중앙조직으로 사건조사에 한계가 있다. 따라서 지방조직에 사건조사를 위한 기구를 운영하면서도 이들 조직의 전문성이 보장될 수 있도록 하는 조사시스템이 필요하다.

2. 개선안

성희롱 및 성차별 사건은 지방조직을 갖춘 고용평등위원회가 전담하되, 고용평등위원회의 사건조사를 상근전문위원이 아닌 비상근전문위원에게 부여하도록 한다. 그러나 위원의 자격요건은 여성관련 위원회의 특성에 맞게 강화하여야 할 것이다.

3. 제안이유

성희롱 및 성차별 사건에 대한 조사는 지방조직을 갖춘 기구에서 행하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 그러나 각 지방에 이를 처리할 기구를 설치할 경우 각 기구에 접수될 사건의 수는 지역과 연도별로 그 격차가 매우 크다. 따라서 성희롱 및 성차별에 대한 조사에 있어서 전문성과 충실성을 함께 보장할 수 있는 방안이 필요하다. 따라서 직장내 성희롱 및 성차별 사건의 처리는 지방조직을 갖춘 고용평등위원회가 전담하도록 하되, 고용평등위원회에 접수된 직장내 성희롱 및 성차별 사안에 대한 조사를 비상근전문위원에 맡김으로서 위원회의 조사활동을 접수현황의 변화에 맞추어 운영하는 효율을 기할 수 있다. 동시에 성희롱과 성차별 문제에 대한 전문적 식견을 가진 자를 비상근전문위원에 임명함으로써 사건조사의 전문성을 확보할 수 있을 것이다. 나아가 고용평등위원회는 지금과 같이 각 지방노동청에 설치하도록 함으로써 사건조사의 충실성을 기할 수 있도록 하여야 할 것이다.

제6절 입증책임의 완화

1. 법개정의 필요성

소송법상 입증책임은 권리를 주장하는 자가 부담하는 것이 원칙이다. 그런데 고용차별 등과 관련한 차별분쟁에 있어서 그 판단자료가 될 수 있는 인사 및 경영자료를 사용자가 독점하고 있으며, 사용자는 이를 공개하지 않는 것이 일반적이어서 근로자가 그 차별여부를 입증하는 것이 매우 힘들다.

이러한 소송상의 불균등을 해소하여 실질적인 평등을 이루기 위해 현행 □남녀고용평등법□ 제30조는 □이 법과 관련한 분재해결에서의 입증책임은 사업주가 부담한다□고 하고 있다. 동 규정은 사용자에 의한 차별이나 성희롱의 경우에 의미가 있다 할 것이다. 그러나 동 규정은 동료 근로자들 사이에서 발생한 성희롱의 경우에는 도움이 되지 못한다. 물론 이 경우에도 사용자책임을 묻기 위해서는 유용할 것이다. 따라서 동료 근로자들 사이에 발생한 분쟁사건에 대하여도 이와 유사한 규정을 신설할 필요가 있다고 본다.

2. 개선안

성희롱 및 성차별 사건에 있어서의 입증책임은 사용자에게 있으며(남녀고용평등법 제30조), 나아가 피고가 근로자인 경우에도 피고에게 입증책임을 지도록 한다. 이때 원고, 즉 성희롱 또는 성차별을 당한 자는 이를 추정한 만한 사실을 제시하고, 상대방이 성희롱 또는 성차별이 없었다는 것을 입증하도록 한다.

3. 제안이유

(1) 의의

요건사실에 대한 입증이 곤란한 경우 법률은 당사자의 소송상 균형과 공평의 이념 또는 사회적·법적 질서의 요청 등을 고려하여 위에서 살펴본 바와 같이 추정규정을 마련하거나 혹은 그 사실의 부존재를 권리장애사유로 하는 경우가 많다. 이러한 관점에서 볼 때, 성희롱은 은밀한 상황에서 발생하는 경우가 많고, 성차별 역시 간접적으로 이루어지고 있어 입증에 어려움이 있다. 따라서 입증책임의 어려움을 고려하여, 피해자로서는 주장하는 사실들을 재판부가 진실로서 추정할 수 있도록 소명(疏明)을 하는 것으로 족하게 하는 입증책임의 전환에 관한 규정을 신설할 필요가 있다. 입증책임의 전환이란 일정한 요건사실에 대하여 주장하는 자에게 입증책임을 지우는 원칙에 대한 예외로서, 상대방이 반대사실에 대한 입증책임을 지도록 하는 것을 말한다. 입증책임은 입법에 의하여 전환하는 것이 원칙이지만, 오늘날 법해석에 의하여 전환시키려는 주장도 시도되고 있다. 입법에 의한 입증책임의 전환에는 법률상의 추정에 의한 것과 특별규정에 의한 것이 있다.

) 민사소송법상 증명의 정도에 관하여는 증명(證明)과 소명(疏明)의 구별이 있고, 증명은 법관으로 하여금 확신을 갖게 하는 상태를 가리키며, 소명은 법관으로 하여금 일응 확실하다는 신용을 갖게 하는 상태를 말한다. 소명은 법이 규정하고 있는 경우에만 허용된다고 보는 것이 통설이다.

) 이에 대하여는 호문혁, 민사소송법, 2001, 법문사, 428면 이하; 이시윤, 新民事訴訟法, 2002, 452면 이하 참조.

(2) 입증책임의 전환

가. 법률상의 추정

추정이라 함은 일반적으로 어느 사실에서 다른 사실을 추론하는 것을 말한다. 추정에는 사실상의 추정과 법률상의 추정이 있다. 사실상의 추정이란 당사자 일방이 입증책임을 지는 주요사실을 입증하지 않고, 그러한 사실의 전제가 되는 간접사실을 증명하였을 때 법원이 그 간접사실에 경험칙을 적용하여 주요사실을 추론하는 것을 말한다. 이는 법관의 자유로운 심증형성과정에서 생기는 문제로 입증책임의 분배와는 관계가 없다. 이에 대하여 법률상의 추정이란 단순히 경험칙을 적용하여 사실을 추정하는 것이 아니라 법규정에 의하여 당연히 일정한 사실이나 권리를 추정하는 것으로, 이를 번복하려는 자에게 반대사실의 입증책임이 돌아간다. 예를 들어 □2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다□고 하고 있는 민법 제30조가 여기에 해당한다.

나. 특별규정

입증책임의 전환은 특별규정에 의하여도 생긴다. 예를 들어 □사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.□고 규정하고 있는 민법 제756조 제1항 단서가 이러한 예에 속한다 할 것이다. 즉, 근로자가 업무를 수행하던 중에 제3자에게 손해를 가하였다면 피해자인 제3자는 민법 제756조 제1항 본문에 의하여 사용자에 대하여 책임을 물을 수 있다. 그러나 이때 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 사용자가 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 피해자는 사용자에 대하여 책임을 물을 수 없다. 이때 민사소송법의 일반원칙에 의한다면 사용자의 책임을 주장하는 피해자가 증명하여야 할 것이지만, 민법 제756조 제1항 단서는 이에 대한 입증책임을 사용자에게 부과하고 있다. 이러한 것이 특별규정에 의하여 입증책임이 전환된 전형적인 예이다.

다. 해석론에 의한 입증책임의 전환

환경소송(대판 1994. 12. 10, 72다1774), 의료과오소송(BGH NJW 1968, S. 1185 und 2293; BGH 72, S. 132; BGH NJW 1988, S. 2948.), 제조물책임소송(대판 2000. 2. 25, 98다15943) 등 증거가 편재된 경우에, 입증책임의 전환에 관한 실정법상의 규정이 없음에도 불구하고 해석론에 의하여 입증책임을 전환시키려는 시도가 있다.

) 해석론에 의한 입증책임의 전환은 입증책임의 방해의 경우에도 주장되고 있다.

이러한 해석론에 의한 입증책임의 전환에 대하여는 학설이 대립하고 있다. 긍정설은 구체적 타당성의 요청에 부응하는 장점이 있으나, 법적 안정성을 결하는 문제점이 있다. 이러한 이유에서 환경소송 등과 같이 인과관계의 입증이 곤란한 소송에 있어서 당사자의 입증책임을 경감 또는 완화시켜 주기 위한 노력의 일환으로 입증책임을 전환하지 않는 테두리 안에서 증거제출책임의 전환이나 자유심증주의의 적극적 활용을 인정하는 방안 외에 손해가 다른 원인으로 인한 것이라는 주장입증이 없는 한 가해자(피고)는 손해배상의 책임을 면할 수 없다는 견해도 있다. 특히, 환경소송과 관련하여 주장되고 있는 개연성이론은 증거제출책임의 전환의 한 형태이다.

) 이에 대하여는 오석락, 입증책임론, 1996, 102면 이하 참조.

) 개연성설의 구체적인 내용은 학자들 사이에 약간의 차이는 있으나 그 기본적인 입장은 환경오염피해자의 사법적 구제를 용이하게 하기 위하여 인과관계의 증명도를 낮추려는 것이다. 즉, 일반적으로 소송에 있어서 증명의 정도는 고도의 개연성에 이르는 것이어야만 하나, 환경오염피해사건의 경우에 있어서는 상당한 정도의 개연성으로서도 족하다는 것이다. 德本鎭(公害□民事法的救濟□因果關係, 法政硏究 36권 2-6合倂號, 205면) 등은 □소명의 域은 벗어나지만 증명에는 이르지 않는 정도의 입증□이 필요하다고 한다.

(3) 외국의 입법례

가. 유럽연합

유럽연합은 1997년 12월 5일 성차별과 관련된 입증책임에 관한 입법지침(Richtlinie 97/80/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 □ber die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts)을 제정하였다. 동지침에 의하면 피해자는 차별을 받았음을 추정할 만한 사실을 제시하면, 상대방은 차별이 없었다는 것을 입증하도록 하고 있다.

) ABl. 1998 Nr. L 14/6.

) 이에 대하여는 M□nchArbR/Birk, □ 19 Rn. 364 ff.

나. 미국

미국 민권법은 1991년 법개정시 차별의 예외가 되기 위해서는 사용자가 당해 행위가 성별 등에 관계없고 문제의 직책의 직무에 관련된 것이며 업무상 필요성(business necessity)에 부합되는 것이라는 입증을 하여야 한다고 하고 있다. 따라서 피해자는 법원이 추정할 수 있을 만한 심증을 주거나 증거를 제출하는 소명(疏明)을 하면 된다.

) 김엘림, □고용상의 성차별의 개념과 판단기준□, 노동법학 제15호(2002), 18면 이하 참조.

다. 독일

독일 민법 제611a조는 □근로자가 소송에서 성별을 이유로 하여 불이익을 받은 것으로 추정된다고 주장하는 경우, 사용자는 차별대우가 성에 관련된 사유가 아니라는 것을 정당화하거나 또는 수행하는 직업이 성별을 포기할 수 없을 정도로 중요한 전제조건으로 한다는 것에 대한 입증책임을 부담하여야 한다□고 정함으로써 근로자의 입증책임을 완화하고 있다.

제7절 성희롱개념의 명확화

1. 법개정의 필요성

현행법은 성희롱을 □성적 굴욕감 또는 혐오감□이라는 피해자의 주관적 요소를 중심으로 판단하고 있다. 피해자의 주관적 요소들을 기준으로 한 이러한 법개념은 그 불명확성으로 인하여 법적 안정성을 침해할 위험이 크다. 따라서 성희롱의 성립여부에 대한 판단에 있어서 주관적 요소를 최소화하여야 할 것이다. 즉, 성희롱의 성립여부를 피해자의 보호만을 기준으로 판단할 것이 아니라, 가해자에게 어떠한 행동이 금지되는 행위인지를 예측할 수 있도록 함으로써 이러한 행위를 사전에 예방할 수 있게 하고, 나아가 행위자로 하여금 어떤 행위를 하지 않는다면 자신에게 법적 불이익이 발생하지 않는다는 것을 예측할 수 있도록 하여야 할 것이다.

2. 개선안

성희롱의 성립여부를 경미한 침해와 중대한 침해로 나누고, 경미한 침해에 대하여는 추가적으로 □반대의사에도 불구하고 지속적으로 행해질 것□을 추가적으로 요구하는 것이 바람직하다고 본다. 중대한 침해의 경우에는 일회성이라 하여도 성희롱이 성립된다고 보아야 할 것이다. 그리고 성희롱의 성립여부에 대한 판단은 일반 평균인(평균여성)을 기준으로 하여야 할 것이다.

3. 제안이유

(1) 실정법상의 정의

□남녀고용평등법□은 □직장내 성희롱□을 사업주, 상급자 또는 근로자가 직장내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적언동 그 밖의 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것이라고 정의하고 있다. 또한 □남녀차별금지및구제에관한법률□ 제2조 제2호는, □성희롱□을 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것이라고 정의하고 있다.

두 법은 모두 성희롱을 □성적 굴욕감 또는 혐오감□이라는 주관적 요소를 기준으로 판단함으로써 성희롱의 성립여부를 가해자의 입장에서 예측하기 힘든 문제점을 야기하고 있다.

(2) 판례

가. 대법원

대법원은 대학교수의 조교에 대한 성희롱의 성립(정신적 손해에 대한 손해배상)을 긍정하였다. 그 이유와 판단기준은 아래와 같다.

) 대판 1998. 2. 10, 선고 95다39533.

1) 성희롱의 요건

불법행위를 구성하는 성희롱을 고용관계에 한정하여, 조건적 성희롱과 환경형 성희롱으로 구분하고, 특히 환경형의 성희롱의 경우, 그 성희롱의 태양이 중대하고 철저한 정도에 이르러야 한다. 불법행위가 성립하기 위해서는 가해자의 성적 언동 자체가 피해자의 업무수행을 부당히 간섭하고 적대적·굴욕적 근무환경을 조성함으로써 실제 피해자가 업무능력을 저해당하였다거나 정신적인 안정에 중대한 영향을 입을 것을 요건으로 한다. 따라서 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 피해자로서는 가해자의 성희롱으로 말미암아 단순한 분노, 슬픔, 울화, 놀람을 초과하는 정신적 고통을 받았다는 점을 주장·입증하여야 한다는 견해는 이를 채택할 수 없는 것이다.

2) 성희롱의 판단기준

어떤 성적 표현행위의 위법성 여부는, 쌍방 당사자의 연령이나 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 성적 동기나 의도의 유무, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 종합하여, 그것이 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 정도의 것인지 여부, 즉 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. ...(중략) ... 이러한 사실관계에 의하면 화학과 교수 겸 엔엠알기기의 총책임자로서 사실상 원고에 대하여 지휘·감독관계에 있는 피고의 위와 같은 언동은 분명한 성적인 동기와 의도를 가진 것으로 보여지고, 그러한 성적인 언동은 비록 일정기간 동안에 한하는 것이지만 그 기간 동안만큼은 집요하고 계속적인 까닭에 사회통념상 일상생활에서 허용되는 단순한 농담 또는 호의적이고 권유적인 언동으로 볼 수 없고, 오히려 원고로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 것으로서 원고의 인격권을 침해하였다고 할 것이고, 이러한 침해행위는 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 위법한 행위이고, 이로써 원고가 정신적으로 고통을 입었음은 경험칙상 명백하다고 할 것이다.

나. 고등법원

대법원의 견해와 달리, 고등법원은 위 사건에서 아래와 같은 이유로 성희롱의 성립(정신적 손해에 대한 손해배상)을 부정하였다.

) 서울고법 1995.7.25, 선고 94나15358.

1) 성희롱의 요건

일반적으로 보아 직장 내에서 여성의 인간의 존엄에 대한 공격은 모두 위법한 것으로 법에 의해 제재되어야 한다고 말할 수 있는데, 이러한 행위의 대부분은 이미 형사적으로 처벌되거나 불법행위가 구성되는 것으로 다루어지고 있으므로 새로이 성적 괴롭힘으로서 법적인 보호를 베풀어야 하는 것이 어떠한 행위인가를 고찰해야 할 것이다. 그 위법성의 여부를 판단함에는 당해 성적 언동의 성질이나 그것이 행해진 배경적 제 상황 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이지만, 개별적 사례의 사실관계에서 구체적 기준이 되는 요소를 객관화·명확화할 필요가 있다. 이를 살펴보면 다음과 같다.

첫째로 '성적 괴롭힘'은 고용관계와 관련하여 행해진 행위이어야 한다. 그 행위의 주체는 피해자에게 영향력 있는 직장의 상급자와 직원간의 관계에서 뿐 아니라 동료간의 관계에서도 이루어질 수 있다.

둘째로 □성적 괴롭힘□은 성적 행위, 즉 불쾌한 성적 접근에 응하기를 요구하는 행위 기타 성적인 성격을 가지고 일체의 언동을 포함한다. 다양한 종류의 언동이 거론될 수 있지만, 여기서 정의되는 법적인 성적 괴롭힘은 그 성적인 성격이 노골적이고 성적인 의도가 분명히 간취될 수 있어야 한다. 교육상 또는 직업수행상의 필요에 의해 행해지는 신체적 접촉 또는 친밀감의 표시나 사회관습상 의례적으로 이루어지는 언동은 이에 해당될 수 없다. 또 그 행위의 태양은 중대하고 철저한 것이어야 한다. 피해자의 의사에 반하여 집요하게 반복적으로 이루어지는 성적 언동이 그러한 것이다. 피해자가 당한 경미하고 사소한 사항을 불법행위로 인정하는 경우에는 그와 함께 활동하는 자의 행동의 자유를 부당히 제한할 수 있기 때문이다.

셋째로 '성적 괴롭힘'은 그 행위 상대방이 원하지 않은 행위이다. 원하였는가의 여부는 구체적 사례마다 피해자가 실제로 가진 심리적 태도에 의존하는 것이지만 그것만이 결정적인 것은 아니다. 그 판단에는 행위를 둘러싼 객관적인 정황을 고려하되, 현존하는 사회적 편견으로 인하여 피해자가 입게 될 심리적, 사회적 피해를 고려하여야 한다. 따라서 진지한 목적을 가진 호소나 권유는 이에 해당하지 않는다. 또 동의를 하였다고 하여 모두 원해진 행위라고 단정될 수 없다. 성적 수치심 때문에 또는 좋지 않은 소문을 미연에 막기 위하여 피해자가 적극적으로 반발의 반응을 보이지 못하는 경우가 허다하고, 동의하에 성적 호의가 이루어졌다 하더라도 계속적으로 그러한 관계가 요구되는 경우에는 그 거부로 인하여 결과될 불이익 때문에 거부할 수 없는 사정이 있을 수 있기 때문이다.

넷째로 '성적 괴롭힘'에는 고용조건이나 근로환경에 관하여 성을 이유로 한 차별적 취급이 있어야 한다. 여기에는 위와 같은 성적 행위에 대한 수용 여부에 따라 피해자의 고용관계에 대한 이익이나 불이익이 주어지는 경우(이른바 조건적 성적 괴롭힘)와 성적 행위 자체가 피해자의 근로조건을 변경하고 굴욕적인 근로환경을 조성하게 되는 경우(이른바 환경형 성적 괴롭힘)가 있을 수 있다. 전자는 성적 행위에 대한 거절로 인하여 해고나 승진거절 등 고용상의 차별적 처우를 가져오는 경우이고, 후자는 성적 행위 자체가 그 피해자로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 품게 하여 그의 업무수행이나 근로환경에 부당하고 심각한 불이익을 가져오는 경우이다. 성적 행위가 단순한 발언이나 일회적인 거동에 그치는 것으로서 피해자의 고용상의 지위나 기타 노동조건에 구체적인 불이익을 가져오지 않는 경우에는 위법성이 부인된다.

2) 성희롱의 판단기준

앞서 본 바와 같이 위법성의 여부를 판단함에는 당해 성적 언동의 성질이나 그것이 행해진 배경적 제 상황 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 그러나 위에서 본 위법성의 제 요소를 판단함에 있어서 누구의 관점에 의할 것인가가 논란되고 있다. 원고측은 주로 피해자의 입장에 있는 여성만의 독특한 경험을 고려하여야 한다고 하면서 그 판단기준으로서 피해자의 관점에서 합리적 여성이 생각하는 바에 따를 것을 주장한다. .... (중략) ... 남성위주의 편견이 일반화된 입장을 취한다면 여성의 체계적 경험은 무시되고 이러한 차별적 현상을 시정할 기회는 부인될 우려가 있다. 그러나 남녀간의 관계를 투쟁적, 대립적 관계로 평가하는 여성주의적 관점만을 표준으로 삼을 수는 없고, 사회를 함께 살아가는 남녀의 관계를 공동적, 화합적 관계로 이해하는, 건전한 품위와 예의를 지닌 일반 평균인의 입장에서 이를 판단하는 것이 옳을 것이다.

(3) 행정해석

가. 여성부

여성부에서 발표한 남녀차별금지기준에서는 □성적 언동 등□을 □상대방이 원하지 아니하는 성적 의미가 내포된 육체적·언어적 행위 등□이라고 하고 있다.

) 2002. 11. 4, 여성부고시 제2002-2호 제15조 제3호.

나. 노동부

노동부의 □직장내성희롱예방지도지침□은 □남녀고용평등법□상 직장내 성희롱 관련규정에 대한 노동부의 유권해석으로서, 향후 직장내 성희롱 여부를 판단하게 될 지방노동관서 및 고용평등위원회의 판단자료로 활용되고 있다. 동 지침 별표에서 육체적 행위(입맞춤이나 포옹, 뒤에서 껴안는 등의 신체적 접촉행위, 가슴·엉덩이 등 특정 신체부위를 만지는 행위, 안마나 애무를 강요하는 행위), 언어적 행위(음란한 농담을 하거나 음탕하고 상스러운 이야기를 하는 행위, 외모에 대한 성적인 비유나 평가를 하는 행위, 성적인 사실관계를 묻거나 성적인 내용의 정보를 의도적으로 유포하는 행위, 성적인 관계를 강요하거나 회유하는 행위, 회식 자리 등에서 무리하게 옆에 앉혀 술을 따르도록 강요하는 행위), 시각적 행위(음란한 사진·그림·낙서·출판물 등을 게시하거나 보여주는 행위, 성과 관련된 자신의 특정 신체부위를 고의적으로 노출하거나 만지는 행위) 및 기타 사회통념상 성적 굴욕감을 유발하는 것으로 인정되는 언어나 행동을 성적 언동에 의한 성희롱으로 보고 있다.

) 노동부 1999.4.13, 근정 68240-173.

(4) 입법방향

성희롱을 경미한 침해에 의한 성희롱과 중대한 침해에 의한 성희롱으로 나누고, 경미한 침해에 의한 성희롱의 경우 성희롱이 성립하기 위해서는 □피해자의 반대의사에도 불구하고 지속적으로 행해질 것□을 추가적으로 요구하는 것이 바람직하다고 본다. 그러나 중대한 침해의 경우에는 일회성이라 하여도 성희롱이 성립된다고 보아야 할 것이다. 즉, 경미한 침해의 경우에는 피해자의 의사가 판단기준이 되지만 피해자의 반대의사가 확인될 수 있어야 하고, 이러한 의사에 반하여 반복될 때 비로소 성희롱이 성립한다. 반면, 중대한 침해의 경우에는 성희롱의 성립여부에 대한 판단은 피해자가 아닌 일반인(평균여성)을 기준으로 판단하도록 하는 것이 피해자의 보호와 법적 안정성의 보장을 조화롭게 달성하는 방법이라고 생각한다.

제8절 징벌적 손해배상제도의 도입방안

1. 현행 손해배상제도의 한계

성차별·성희롱이 불법행위나 채무불이행의 성립요건을 갖추고 있는 경우 손해배상이 그 주요한 구제수단이 됨은 물론이다. 우리나라에서의 손해배상은 일반적으로피해자가 현실로 입은 손해에 대한 전보를 목적으로 하는 것으로 이해된다. 그리고 이는 크게 재산적 손해배상과 정신적 손해배상으로 구분되는데, 성차별행위에 의한 정신과적 치료비 등에 대하여는 전자의 청구가 가능하겠지만, 피해자가 갖게 되는 굴욕감, 분노, 울분 등에 대하여는 주로 후자가 문제된다. 그런데 우리나라에서 정신적 손해에 대한 배상으로 인용되는 위자료액이 적어 실질적인 권리구제가 되지 아니하고 피해자가 느끼는 감정과 너무 동떨어져 있다는 점이 지적되고 있다. 이러한 점에서 미국에서와 같이 위법행위의 억제나 예방을 기할 수 있도록 하는 징벌적 손해배상제도의 도입이 논하여지게 된다.

2. 징벌적 손해배상

징벌적 손해배상(punitive damages)은 가해자의 특히 악성이 높은 행위에 대하여 塡補的 배상(compensatory damages), 경우에 따라서는 이른바 정신적 배상(damages for pain and suffering)에 부가적으로 인정되는 금전배상이다.

) Restatement (Second) of Torts □ 908 (1) (1977): Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future(징벌적 손해배상은 사악한 행위를 한 자의 처벌을 위하여 그리고 그 자와 타인이 장래 유사한 행위를 하는 것을 억제하기 위하여  보상적 혹은 명목적 손해배상에 부가하여 부과되는 손해배상이다) 참조.

징벌적 손해배상은 가해자의 행태, 동기나 그밖의 주관적 사정, 재산상태 등의 가해자측의 사정을 고려한 다음, 실제 발생한 손해액에 더하여 손해배상을 인정하는 것으로서 그 성질□기능에 있어서는 제재적인 측면이 중심을 이루는 손해배상이라고 할 수 있다. 그리하여 징벌적 손해배상의 기능으로는 첫째, 위법행위에 대한 처벌과 억제의 기능, 둘째, 소송비용의 변상 등의 전보적 기능 내지 제한적으로 인정된 비재산적 손해배상에 대한 보완적 기능, 셋째, 가해자에의 도덕적 평가를 통한 피해자에의 만족 기능 등을 들 수 있다.

) Stoll, International Encyclopedia of Comparative Law vol. XI(Torts) chapter 8(Consequences of Liability: Remedies), p.101; Gro□feld, Die Privatstrafe -Ein Beitrag zum Schutz des allgemeinen Pers□nlichkeitsrechts, 1961, S.46와 S.54에서는 보복□억제목적(Vergeltungs- und Abschreckungs-zweck)내지 속죄와 억제(S□hne und Abschreckung)로 표현한다.

) Siehr, Zur Anerkennung und Vollstreckung ausl□ndischer Verurteilungen zu "punitive damages", RIW 1991, 705, 706에서는 징벌적 손해배상이 구체적인 사례에 따라서는 대륙법에서 인정되는 정신적 손해배상에서의 만족기능(Genugtuungsfunktion)에 상당하는 기능을 가질 수 있다고 하고, 그러나 미국법에는 별도로 □pain and suffering□이라고 하는 정신적 손해배상에 관한 제도가 있기 때문에 이 □pain and suffering□이 징벌적 손해배상 액수에 비하여 상당히 적게 인정된 경우에만 징벌적 손해배상의 (대륙법에서의) 정신적 손해배상에 상응하는 면에 대한 비교가 이루어져야 할 것이라 한다.

이러한 기능 중에서 일반적으로는 징벌적 내지는 억제적 기능이 그 중심기능으로 나타나기 때문에 □징벌적(punitive)□이라는 이름이 정해졌다고 할 수도 있다. 한편 불법행위를 통하여 얻고자 했던 가해자의 이익이 징벌적 손해배상에 의하여 추급 상환되는 한에서는 대륙법상의 부당이득제도 또는 무단사무관리의 경우와 기능적으로 비교될 수도 있을 것이다.

) 이러한 점에서 punitive damages는 엄밀한 대륙법적 의미에서는 손해배상이 아니라고 할 수도 있다. 독일에서는 Strafschadensersatz 또는 Privatstrafe로 번역하기도 하지만 그 의미 전달의 어려움때문에 주로 punitive damages라는 원어 자체를 사용하고 있고(BGHZ 118, 312 참조), 일본에서는 주로 징벌적 손해배상으로 번역하나 기능면에서 보았을 때 □손해배상□이라고 하는 것이 반드시 적절하지는 않다하여 단순히 징벌적 □배상□이라고 표기하기도 한다(酒井一, 米國懲罰的賠償判決□承認□執行□關□□一考察(一), 民商□92, 357頁 참조).

) 그러나 징벌적 손해배상이 전보적 기능을 갖고 있음은 대부분의 주에서 인정되고 있고, 더우기 주에 따라서는 변호사비용 등 소송수행에 필요한 비용의 전보(Connecticut 주) 내지는 비재산적 손해에 대한 완전한 전보를 위하여서만(Michigan 주) 징벌적 손해배상을 인정하는 주도 있다(Owen, Punitive Damages in Products Liability Litigation, 74 Michigan L. Rev. 1258, 1296(fn.186) (1976); Schlueter/Redden, Punitive Damages (2nd ed. 1989), p. 17.).

) 스위스 판례가운데에는 징벌적 손해배상에 이러한 부당이득을 전보하는 기능이 있음을 중시하고 억제적 기능을 부차적인 것으로 이해하여 외국법원이 認容한 징벌적 손해배상을 스위스에서 全額 執行可能하다 한 예가 있다.(ZivilG Basel-Stadt, Basler Juristische Mitteilungen 1991, S.36); Siehr, Zur Anerkennung und Vollstreckung ausl□ndischer Verurteilungen zu "punitive damages", RIW 1991, 705, 708, 709도 同旨.

그러나 무엇보다도 우리 나라에서는 계산에 기인하여 행하는 영리적 불법행위의 경우에 징벌적 손해배상의 사고를 수용하여야 할 것이라는 점을 중심으로 논의가 이루어지고 있다. 성차별적 고용행위에 의하여 얻게되는 이익이 문제발생으로 지출하게 되는 비용보다 크다는 계산이 있게되면 그러한 차별행위는 계속적으로 발생하게 될 것이다. 성차별·성희롱 행위에 의해 많은 재산상·비재산상의 손해를 입는 반면, 그 손해의 입증이 곤란하여 배상을 받지 못하게 되는 경우가 적지 않게 있는 점을 고려하면 고의·중과실의 차별행위를 억제하기 위한 징벌적 손해배상의 도입도 생각할 수는 있을 것이다.

이와 관련하여 1991년의 미국 민권법은 고용에 있어서의 성차별행위에 대하여 과거의 금전적 손실을 제외한 □장래의 금전적 손실, 감정상의 아픔, 고통, 불편, 정신적 고뇌, 삶의 기쁨의 상실, 및 기타의 비금전적 손실□에 대한 전보적 배상 및 징벌적 손해배상 인정의 근거와 한도를 제시하고 있다. 이에 의하여 인정되는 배상액의 한도는 다음과 같이 피고용자의 수를 기준으로 하여 정하여 진다. 즉 피고용인 15∼100명: 50,000달러, 피고용인 101∼200명: 100,000달러, 피고용인 201∼500명: 200,000달러, 피고용인 501명 이상: 300,000달러이다. 이에 따른 손해배상의 제한액은 침해받은 각각의 개인에게 적용되는 것이기 때문에, 예컨대 미국의 고용평등위원회(EEOC)가 10명의 원고를 대신하여 1,000명의 피고용인을 두고 있는 사용자를 상대로 소를 제기한 경우, 각각의 원고는 (최대 확장해서)300,000달러까지 받을 수 있다. 10명의 원고에 대해 피고가 부담하여야 할 총배상액은 3,000,000달러까지 될 수 있는 것이다. 이러한 제한은 징벌적 손해배상, 미래의 금전적 손실, 그리고 비금전적 손실에 대한 것이며, 성차별적 행위로 인한 우울증에 대한 병원치료비와 같이 현실로 나타난 금전상의 손실과 같은 과거의 재산적 손실의 경우에는 이러한 제한액의 적용을 받지 아니한다.

) 42 U.S.C. 1981A(b)

그리고 징벌적 손해배상은 피고의 차별행위가 □惡意로 또는 무분별할 정도로 무관심하게[미필적 고의로]"(with malice or with reckless indifference) 이루어진 것일 때 인정되는데, 그 배상액의 산정에는 피해자가 입은 손해의 본질외에 차별적 가해행위의 특성이나 가해자의 재정상태 등에 대한 고려를 하게 된다.

) 42 U.S.C. 1981A(b)(1).

) Alba Conte, Sexual Harassment in the Workplace, Second Edition, Vol. 2, 1994, p.384.

그런데 차액설을 중심으로 하는 우리의 손해배상법리에 의하면 징벌적 손해배상이 법치국가의 원리에 반하는 문제도 있어 이를 당장에 전면적으로 도입하기 어려운 점이 있고, 후술하는 바와 같이 위자료에 있어서의 제재적 측면을 강조함으로써 징벌적 손해배상의 기능의 일단을 수용하는 것이 가능하다고 본다.

) 다만 미국의 거액 손해배상판결의 독일 내에서의 승인·집행이 문제된 사안에서 독일연방대법원은 징벌적 손해배상의 기능 가운데 법치국가의 원리에 반하지 않는 부분이 있음을 인정하는 판결을 한 바 있다(BGHZ 118, 312, 349). 우리나라에서도 미국의 거액손해배상판결의 승인·집행과 관련하여 미국에서 인정된 배상액의 50%가 법치국가의 원리에 반하지 아니한다고 판시한 판례가 있다(서울지법 동부지원 1995. 2. 10, 93가합19069); 이에 관하여는 장재옥, □징벌적 손해배상과 법치국가의 원리□, 법학논문집(중앙대학교 법학연구소, 1995), 215면이하 참조.

3. 개선방향: 제재적 성질의 위자료 인정

우리 민법 제751조는 □타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가하는 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다□고 규정하고 있다. 이 규정은 불법행위에 관한 일반규정인 제750조에 대한 주의적·예시적인 규정으로 보는 것이 통설·판례의 입장이다. 따라서 성차별이나 성희롱에 의한  법익침해에 대하여도  재산상·비재산상의 손해배상(위자료)청구가 가능하게 된다.

) 곽윤직, 채권각론(신정수정판)(2002), 575면; 김석우, 채권법각론(1978), 556면; 김상용, □인격권침해에 대한 사법적 구제방법의 비교고찰(Ⅲ)□, 사법행정, 통권 326호(88.2), 63면; 대판 1965. 6. 25, 65다292; 대판 1967. 6. 27, 66다1592; 대판 1972. 9. 25 73다1100.

위자료의 源流를 찾아 거슬러 올라가 보면 고대법에서는 손해배상과 형벌이 미분화 상태였고 同害報復思想에서 출발하고 있음을 알 수 있다. 인신손해에 대한 법적인 처리방법으로 가해자에 대한 제재로서 보복을 가하는 것이 인간의 소박한 복수감정에 적합한 것으로 인식되어 사회질서를 유지하기 위하여 필요하다고 여겼던 것이다. 게르만법에서 인정되던 贖罪金도 가해자의 처벌을 중심으로 하였던 것으로 피해자에게 발생한 실손해의 배상을 목적으로 하는 제도는 아니었다. 로마법이 계수된 보통법시대에 이르러서는 인격권침해로 인한 위자료청구권이 贖罪金制度의 잔재로서 私的制裁(私的刑罰:Privatstrafe)의 성격을 유지한 채 分邦法에서 입법화되고, 점차 비재산적 손해에 대한 배상으로 정착되어가는 과정을 밟게된다.

) F. Karl, Wieviel ist der Mensch wert? ZfRV 1981, 179ff.

) H.J. Wieling, Interesse und Privatstrafe vom Mittelalter bis zum B□rgerlichen Gesetzbuch, in: Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 15 (B□hlau-Verl,, 1970), S. 136 ff.; 齊藤博, 人格權法□硏究 (一粒社, 1979), 311頁 以下 參照.

이처럼 연혁적으로는 위자료청구권이 사적형벌의 특징을 갖는 제도임을 확인할 수 있지만, 근대법의 체계는 형사책임과 민사책임을 분리함으로써 국가적 관점에서 요청되는 사회질서의 유지 및 범죄자의 處罰·更生에 대하여는 형사책임으로, 피해자에게 발생한 손해의 배상에 대하여는 민사책임으로  처리되게 되었다. 그리고 비재산적 손해배상에 대하여는 독일에서처럼 그 요건을 엄격하게 규정하여 제한적으로 인정하는 입법태도를 취하기도 하고 프랑스나 스위스에 있어서와 같이 넓게 보호하는 태도도 있어서 차이가 있기는 하지만, 다같이 민사책임으로서 피해자의 구제를 도모하게 된 것이다. 그밖에 영미법에서는 앞에서 본 바와 같이 정신적 손해에 대한 배상(damages for pain and suffering)과는 별도로 징벌적 손해배상(punitive damages)이 인정되고 있는 바, 이 제도가 갖고 있는 私的制裁의 성격으로 인하여 현대불법행위법의 기능과 관련하여 위자료의 성격을 파악하는데 하나의 기준으로 주목을 받고 있는 것이다.

위자료의 기능과 과련하여 독일에서는 위자료의 이중기능(Doppelfunktion)을 인정한 1955년의 독일 대법원판결이후 위자료에는 피해자에게 비재산적 손해의 적절한 전보를 제공해주는 전보기능(Ausgleichsfunktion)과 가해자가 행한 행위에 대하여 피해자에게 만족을 주는 만족기능(Genugtuungsfunktion)이 함께 공존한다는 것이 확립되어 있다. 그리하여 위자료의 산정에 있어서는 그 사건에 있어서의 모든 사정이 참작되어야 하고, 피해자의 생활침해의 정도·범위가 특히 중요하다고 하더라도, 만족기능의 측면에서 다시 가해자의 과책의 정도, 가해자의 재산상태의 정도 등도 고려되어야 한다고 한다. 이 판결 이후 독일 판례는 인격권 침해의 경우에 위자료의 만족적 기능에 특별한 의미를 부여하였고, 이른바 인삼뿌리사건에서는 연방대법원이 인격권침해의 경우에는 만족기능이 전보기능보다 앞서는 중요한 작용을 하는 것으로 판시를 하기에 이르렀다.

) BGHZ 18, 149 (154).

) BGHZ 35, 363.

) BGHZ 35, 363 (369).

이러한 위자료의 만족기능은 단순한 塡補 이상의 의미를 포함하는 것으로서 가해자의 속죄적 급부(S□hneleistung)의 의미를 가지며 이는 형벌적 사고와 결합된 것으로 이해하는 견해가 유력하게 제기되고, 특히 인격권 침해로 인한 비재산적 손해의 배상에 주목하여 이를 사적제재로 성격규정을 짓기도 한다. 판례도 일찍이 위자료의 만족기능에는 속죄(S□hne)의 목적이 있음을 밝힌 바 있고, 나아가 최근의 유명한 일련의 Caroline-판결에서 일반적 인격권 침해로 인한 금전 배상의 경우에는 만족기능이 중시됨과 함께 양형의 요소라 할 수 있는 예방(Pr□vention)의 목적을 내포한다는 판시를 하여 관심을 모으기도 하였다.

) K. E. Heinz, Zur Rechtssprechung des BGH □ber die Verletzung von Pers□nlichkeitsrechten, AfP 1992, 234, 240f; S. Burst, P□nale Momente im ausl□ndischen Privatrecht und deutscher ordre public (Peter Lang, 1994), S. 127.

) BGH, JZ 1976, 559 (560).

) BGH, NJW 1995, 861 (865); BGH, NJW 1996, 984 (985); BGH, NJW 1996, 985 (987).

일본에서도 판례가운데 이미 징벌적 내지는 제재적 성격의 위자료지급을 명한 것이 있으며, 학설에 있어서도  제재적 위자료론에 대해 다양한 논거가 상당히 폭넓게 주장되어 오고 있다. 과거의 制裁說은 정신적 손해를 금전으로 평가하고 배상하는 것이 곤란하다고 하는 이유에서 입론하고 있었다면 근래에 들어서는 실제상의 기능에 주목하여 손해배상의 억제적 효과의 관점을 강조함과 동시에 위자료를 손해배상법의 체계안에서 어떻게 파악해야 하느냐하는 관점에서의 문제의식이 강하게 대두되고 있다.

) 京都地裁, 1989. 2. 27, 判時 1322호, 125頁.

) 일본의 제재설에 관하여는 장재옥, □위자료에 관한 몇 가지 고찰□, 한국민법이론의 발전 (Ⅱ), (1999), 625면 이하 참조.

우리 나라에서도 점차 제재설의 입장이 강해지고 있다고 할 수 있다. 특히 이명갑 변호사는 일본의 後藤辯護士의 이론에 영향을 받아 제재적 위자료의 개념을 적극적으로 우리 손해배상법체계에서 받아들여야 함을 강조하고, □우리나라의 판례는 위자료산정에 있어서 참작하여야 할 사유로는 피해자의 교육정도·경력·연령·재산정도 및 피해정도 등은 물론이고 가해자의 사회적 지위·재산정도외에 불법행위의 동기, 가해상황, 고의·과실의 정도 등 제반사정을 참작하여야 한다고 한다. 가해자의 재산정도 뿐만 아니라 가해자의 고의·과실 및 그 정도, 기타 제반사정 등을 고려하는 이상은 우리나라의 위자료에도 단적으로 손해의 塡補 이상의 制裁的 要素가 내포되어 있다고 할 수 있을 것□이라고 한다.

) 대판 1958. 7. 2, 58민상306;대판 1971. 7. 27, 71다1158 등.

) 이명갑, □제재적 위자료의 입론(Ⅲ)□, 사법행정(1987. 5), 28면.

우리 판례가 전보기능과 만족기능이라는 표현을 명시적으로 구분하여 사용하고 있지는 않다. 그러나 위자료를 산정함에 있어서 피해자측의 사정뿐만이 아니라 가해자측의 사정도 고려한다면 위자료산정시 그 전보기능과 만족기능을 분리하여야 할 것으로 생각된다. 가해자측의 사정의 고려에 대하여 이는 형벌에 맡겨져야 하는 것이지 손해의 전보라는 손해배상의 목적에는 어긋나는 것이 아니냐 하는 문제가 제기되는데, 앞의 독일연방대법원판결은 이를 위자료의 만족기능으로 이해함으로써 위자료가 제재적 성질도 갖고 있다는 입장에 서게 되는 것이다.

이러한 만족기능은 귀책사유있는 민사불법에서 피해자의 법감정의 침해가 발생된 손해보다 크게 보여지는 경우, 예컨대 사적 영역에 대한 침해가 있지만 형법의 규정이 없거나 또는 형사절차적 비난이 적절치 못한 경우에 특히 그 의미를 갖는다. 이는 성희롱·성차별에 의해 개인의 인격에 대한 침해가 가하여진 경우에 위자료에 만족기능을 부여하고 그 제재적 성질이 강조되어야 함을 말하여 주는 것이기도 하다. 위자료 산정시 위자료의 만족(제재)기능을 적극적으로 인정함으로써 위자료를 고액화하고 영미법의 징벌적 손해배상의 기능과 같은 효과를 얻을 수 있으며, 이는 성희롱·성차별의 재발방지에 도움이 될 것으로 생각된다. 이러한 경향은 일본 법원에서의 성차별로 인한 위자료 인정액수가 종전에 50만엔-100만엔 정도에 머물던 것이 최근들어 700만엔-1000만엔으로 증가하고 있는 것에서도 찾아 볼 수 있다.

) Stoll, Empfiehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz f□r immateriellen Schaden?  Gutachten f□r den 45. Deutschen Juristentag,  Bd. Ⅰ Teil 1 (1964), S. 152f.

) 柏木 宏, 前揭書, 206-207頁 참조.

제9절 집단소송제도의 도입가능성 검토

1. 법개정의 필요성

우리 사회에서도 성차별 및 성희롱과 관련된 소송이 증가하고 있는 추세이다. 그러나 이 같은 분쟁에서 개인들은 그 피해의 정도가 작고 흩어져 있는 반면, 소송비용의 부담, 입증의 어려움 등 소송기술상의 부담이 과도하여 적극적으로 권리를 주장하기 어려운 실정이다.

막강한 자금력·정보력을 가진 사용자 앞에서 근로자들은 무력함을 느끼고 다툼 자체를 포기하게 되며, 실제 소송에 들어가더라도 성희롱이 은밀한 공간에서 주로 발생하고 성차별의 경우 관련 정보가 사용자에게 독점되어 있는 경우가 많아 승소하기 어려운 실정이며, 혹 어느 개인이 승소하였다 하여도 나머지 피해자들의 문제는 그대로 남게 된다. 성희롱이나 성차별에 의한 피해는 통상 집단적 형태로 발생하고 있다는 점에서 개별적 권리주장 또는 개별적 소송의 제기를 원칙으로 하고 있는 전통적 소송원리로는 대처하기 어려운 문제점이 있다.

이러한 문제점은 2000년에 있었던 ○○카지노 관련 집단민원이나 2002년에 있었던 ○○호텔 관련 집단민원이 전자는 20건, 후자는 328건이 접수된 점에서 알 수 있듯이, 직장내 성차별 및 성희롱은 특정 사업장이나 특정인에 의한 다수의 피해발생 가능성에 비추어 볼 때 매우 심각하다 할 것이다. 이러한 문제점은 1999년부터 2002년 11월까지 신고된 524건의 성희롱 사건 가운데 33건만이 고소·고발로 이어졌으며, 524개의 사건이 164개의 사업장에서 발생하였다는 점에서도 다시 한번 확인된다.

이러한 이유에서 소액다수의 피해 및 집단이익을 일괄적으로 구제하는 司法的 節次의 필요성이 대두되고 있다. 흩어져 있는 피해자들을 모아 하나의 절차를 통하여 분쟁을 해결할 수 있도록 하는 것이 소송경제적 측면에서도 비용을 줄이는 길이다. 아울러, 다수의 피해자들이 권리실현을 포기하고 결과적으로 가해자가 이익을 얻게 됨으로써 발생하는 사회적 비용의 증대를 억제하여 종국적으로 공익에 기여하게 된다. 그러므로 집단소송 자체가 항상 공익소송은 아니라 할지라도 대체로 공익적 성격을 띠게 될 것은 분명하다.

) 집단소송제도의 도입에 대하여는 대한변호사협회가 주최한 □집단소송법제정의 필요성과 입법방향□에 대한 토론회 (2000. 11. 13) 자료 8면 이하 참조.

2. 현행제도의 한계

이러한 집단적 분쟁을 해결할 수 있는 기존의 소송제도로는 선정당사자제도와 공동소송제도가 있다. 그러나 이들은 다음과 같은 한계를 가지고 있다.

) 함영주, 집단소송에 관한 연구, 고려대학교 박사학위논문, 1997, 2면 이하 참조.

(1) 선정당사자제도

선정당사자제도는 각각의 피해자인 선정자가 개별적으로 授權을 하여 선정당사자가 소송을 수행하게 하는 임의적 소송담당의 하나이다. 그러나 이 제도는 전체당사자로부터 授權을 받는 것이 어려운 경우에는 사실상 소송이 불가능하다는 치명적인 결함이 있다. 따라서 피해의 범위가 광범위하거나 개별 피해액의 특정이 어려운 경우에는 활용이 곤란하다. 따라서 피해자 전원의 수권을 받지 못할 경우 결국 분쟁도 부분적이고 미봉적인 해결에 그친다는 데에 문제점이 있고, 분쟁사건에 대하여 전문지식을 가진 단체의 능력을 활용할 수 없다는 문제점이 있다.

(2) 공동소송제도

현행 민사소송법상의 공동소송은 개개의 당사자가 자신의 소송을 하는 것이므로 분쟁당사자의 수가 극히 많은 집단소송사건을 다룰 수가 없다. 또한 피해액이 경미하여 개개인으로서는 독립하여 소송의 당사자가 되기를 꺼리는 당사자들에게는 공동소송이 적합하지 않다. 나아가 통상의 공동소송의 경우 소송자료의 통일이나 소송의 진행, 공동소송의 강제도 되지 않으므로 집단소송의 목표 중의 하나인 분쟁의 일거해결도 힘들다. 필요적 공동소송에 해당하는 경우는 소송의 당사자가 되기를 꺼리는 구성원이 있는 한 사안을 일괄적으로 해결할 수가 없고, 동종의 소송이 계속 반복되는 것을 피할 수도 없다. 특히 필요적 공동소송의 당사자추가의 규정은 입법의 취지가 일정 당사자가 빠져서 소송자체가 성립될 수 없는 경우에 한하여 제한적으로 인정되는 제도이다.

) 공동소송은 하나의 민사소송절차에 있어서 원고·피고의 어느 일방 또는 쌍방측의 당사자가 다수인 경우의 소송형태를 말한다. 공동소송에는 통상공동소송과 필요적 공동소송이 있고, 전자는 각 공동소송인과 상대방과의 사이에 각기 별개의 청구가 존재하고 개별적인 절차로도 처리할 수 있는 수 개의 청구를 편의상 하나의 소송절차로 병합한 것에 불과하고, 판결은 각 공동소송인들에게 일률적으로 할 필요가 없는 경우의 공동소송이며, 후자는 각 공동소송인과 상대방간의 청구에 대하여 소송의 목적이 합일적으로 확정될 관계에 있고, 각 공동소송인에 대한 판결의 내용이 동일한 것이어야 할 경우의 공동소송을 말한다.

3. 개선안

공통의 이익을 가진 다수 근로자에게 피해가 발생하거나 발생할 염려가 있는 경우에 그들을 위하여 근로자대표 또는 노동조합이 다수인의 명시적인 의사에 의하지 아니하고 당사자가 되어 피해에 대한 손해전보, 가해행위의 중지 등을 구하는 소송을 제기하여 수행함으로써 다수 근로자의 집단적 분쟁을 효율적으로 처리하기 위한 특칙을 신설한다. 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

먼저 집단소송을 제기하고자 하는 근로자대표 또는 노동조합은 소의 제기와 동시에 공통의 이익을 가진 총원의 범위, 소를 제기한 당사자 또는 노동조합의 경력과 허가신청의 취지와 원인을 기재한 소장허가신청서를 법원에 제출하도록 한다. 법원은 사건의 성격상 집단소송으로 해결하는 것이 적절하다고 인정하는 경우 총원의 이익을 대표할 근로자대표 또는 노동조합에게 집단소송을 허가할 수 있도록 한다.

집단소송의 허가가 결정되면 법원은 공통의 이익을 가진 총원이 집단소송의 허가사실을 인지할 수 있도록 공지하여야 하며, 총원 중 집단소송으로부터 제외되고자 하는 자는 서면으로 법원에 제외신고를 할 수 있다. 집단소송에 의한 확정판결은 제외신고를 하지 않은 공통의 이익을 가진 총원에 대하여 효력이 있다.

판결이 확정되어 상대방으로부터 금원을 지급 받으면 법원은 분배관리인을 선임하여 법원의 감독 하에 권리실행으로 취득한 금전 등의 분배사무를 행한다. 제외신고를 하지 않은 공통의 이익을 가진 구성원은 분배관리인에 대하여 분배계획에 따라 권리신고기간 내에 권리를 신고하여 취득한 금전 등을 분배받을 수 있다. 분배금의 수령기간 경과 후 잔여금이 있는 경우 분배관리인은 이를 공탁한다.

4. 입법동향

학계와 법조계, 시민단체 등은 오래 전부터 집단소송제도의 도입을 주장하여 왔다. 정부에서도 1996년 법무부 산하에 민사특별법제정특별위원회를 구성하여 집단소송법시안을 만들고 도입을 추진한 바 있다. 특히, 최근에는 증권관계집단소송제도의 도입과 관련하여 활발한 논의가 진행되고 있다. 이러한 집단소송제도는 환경문제, 소비자문제와 관련하여 외국에서는 이미 시행하고 있는 제도이다. 따라서 아래에서는 성차별 또는 성희롱과 직접 관련된 사안은 아니지만, 외국에서 운영되고 있는 집단소송 또는 단체소송에 대하여 간략히 살펴보기로 한다.

5. 외국의 입법례

(1) 미국의 집단소송제도

미국의 집단소송제도(class action)는 다수의 개인이나 단체가 혹은 다수의 개인이나 단체를 상대로 하는 소송을 말한다. 특히, 1990년대 제조물책임 및 의약품피해에 대한 소송에서 널리 이용되었다. 미국의 집단소송제도는 영국의 형평법 법원에서 유래한 것으로 1938년까지 영국의 전통을 그대로 이어 오다가 1938년 □연방민사송절차법□에 규정되게 되었다. 동법에 의한 집단소송이 허용되기 위해서는 ① 특정성, ② 대표성, ③ 다수성, ④ 공통성, ⑤ 전형성, ⑥ 적합성이 요구된다.

) 이에 대하여는 대한변호사협회가 주최한 □집단소송법제정의 필요성과 입법방향□에 대한 토론회 (2000. 11. 13) 자료 35면 이하 참조.

① 특정성이란 구체적인 성명으로 특정할 필요는 없으나 특정의 개인이 공통의 이익을 가진 집단에 속하는지 여부를 판단할 수 있는 객관적 기준이 존재하여야 한다는 것이다. ② 대표성이란 집단소송의 대표자는 공통의 이익을 가진 집단의 구성원이어야 하고, 이해관계의 충돌이 없어야 한다는 것이다. 노동조합의 경우 근로자가 해당 노동조합의 조합원이고, 소송으로 구제하려는 권리가 노동조합의 목적에 반하지 않고 조합원으로부터 적법한 위임을 받고 있어야 한다. ③ 다수성이란 집단소송이 허용되기 위해서는 공동소송이 기술적으로 불가능할 정도로 당사자의 수가 많아야 한다는 것이다. ④ 공통성이란 이해관계자가 다수라는 것만으로는 불충분하고, 집단소송이 허용되기 위해서는 이들 다수의 이해관계자가 상대방의 일관된 방침이나 정책의 결과인 경우에 한하여 인정된다는 것이다. ⑤ 전형성이란 집단소송의 대표자는 그 구성원들과 소송으로 추구하려는 청구의 목적이 동일하여야 한다는 것이다. 마지막으로, ⑥ 적합성이란 집단소송의 대표자와 구성원 사이에 이해관계의 충돌이 없어야 한다는 것이다. 보통은 구성원 중 소송물에 가장 큰 이해관계를 가진 자가 대표자로서 가장 적합할 것이다.

그러나 위에서 언급한 요건을 모두 갖추었다 하더라도, 다음의 경우 중의 하나에 해당하지 않는 경우에는 집단소송이 허용되지 않는다. 즉, 일관성 없는 판결로 인하여 피고에게 모순되는 행동의 준칙을 요구하게 되거나, 특정인의 소송으로 인하여 다른 구성원이 피해를 입게 되거나, 선언적·침해방지적 판결이 집단소송 전체에 이익이 되거나, 또는 손해배상소송에 있어서 쟁점의 공통성과 집단소송이 분쟁해결수단으로서의 우월성이 인정되어야 한다.

(2) 독일의 단체소송

독일에서 발달한 소송제도로서, 다수의 소비자나 투자가 등이 청구원인이나 쟁점을 공동으로 하는 소액의 손해배상청구권 또는 부작위청구권을 가지는 경우, 그가 속하는 단체가 법률에 의해 또는 구성원의 의사에 의해 소송수행권을 가지고 소송당사자로서 소송을 수행하는 것을 말한다. 법률에 의해 단체소송수행권이 인정된 예로서는 부정경쟁방지법(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)에 따른 영업상의 이익촉진단체(Verband zur F□rderung gewerblicher Interessen) 또는 보통거래약관규제법(Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Gesch□fts-beding-ungen)에 따른 소비자단체(Verbrau-cherverband) 등을 들 수 있다. 그러나 미국에서와 같은 집단소송은 독일에서 허용되고 있지 않다.

이러한 단체소송제도는 자기중심적 단체소송(egoistische Verbandklage)과 공익적 단체소송(altruistische Verbandklage)으로 구분된다. 자기중심적 단체소송은 어떤 단체가 자기 자신에게 부여된 공법상의 주관적 권리를 침해당하였다는 주장 하에 제기하는 소송이다. 즉, 이는 단체가 법률에 의해서 그에게 인정된 이익을 방어하기 위하여 자신의 이름으로 제소하는 소송을 말한다. 자기중심적 단체소송은 독일의 경우 경제행정법 영역과 환경관련법에서 인정되고 있다. 이에 반하여, 공익적 단체소송이란 어떤 단체가 그 자신의 권리에 대한 침해를 다투는 것이 아니라 제3자의 권리 내지 일반공중의 이익을 위하여 소송을 제기하는 것을 말한다. 이러한 공익적 단체소송은 독일 연방법 차원에서는 인정되고 있지 않다. 다만, 베를린, 브란덴부르크, 브레맨, 함부르크, 헤센, 니더작센, 라인란트팔츠, 짜르란트, 작센, 작센-안할트 및 튀빙엔 州의 환경관련법에서 인정되고 있다.

) 이에 대하여는 김해룡, □독일과 유럽 환경법상의 단체소송제도에 관한 고찰 - 우리나라에서 도입가능성과 관련하여 -□, 2001, 261면 이하.

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