비정규직(법) 관련, 오해와 진실 • 법 해석·적용과 관련한 사항 •

2009. 7

목  차

ꊱ 고용종료 시킨 후에 다시 재고용하는 사례	1

ꊲ 그동안 근무해 온 것을 무효화하는 계약을 체결한 후 새로 기간제 근로계약을 체결하여 계속 사용하는 사례	3

ꊳ 유사한 업종끼리 사용기간 2년이 도래한 기간제근로자를 서로 소개시켜 주고 교환하는 사례	4

ꊴ 2년 사용기간이 만료된 근로자에게 당분간 출근하라고 한 사례	5

ꊵ 사용기간 2년이 되는 날이 계약이 만료되는 날임에도 불구하고 몇 일 후에 고용관계가 종료되었음을 통보한 사례	6

ꊶ 사용기간 2년이 도래한 박사를 계약기간 만료를 이유로 고용종료 시킨 사례	7

ꊱ 고용종료 시킨 후에 다시 재고용하는 사례

ㅇ 고용종료 전과 재고용 후가 「계속근로」 한 것으로 인정되는 지의 여부에 따라 다르며, 만약 계속근로 한 것으로 인정되는 경우에는 각 기간을 합산하여 “2년 초과근로” 여부를 판단

ㅇ 계속근로 여부는 일괄적으로 판단할 수 없고 관련 사실관계를 종합 고려하여 판단하되

- 당해 고용종료가 실제로는 같은 근로자를 계속 사용하면서 단지 법상의 사용기간 제한을 면탈하기 위한 절차에 불과하다면 계속근로 한 것으로 인정될 수 있을 것임

* 계속근로 여부는 재고용 후에도 종전과 같은 업무를 담당하고 있는지, 그 업무가 상시적인 업무인지·일시적인 업무인지, 당해 기업에서 비슷한 업무를 하는 근로자들의 채용 관행, 고용종료 기간의 장단, 고용종료 기간 중 기업의 구인활동, 근로자의 구직활동 또는 다른 기업 취업 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단

❶ 2년 제한으로 인하여 고용종료 후 곧바로 재고용하여 같은 업무를 계속하고 있다면 계속근로로 인정될 소지가 많다고 보임

❷ 얼마동안(1년에 2~3개월 혹은 6개월 등) 고용종료한 후에 재고용하면 계속근로가 아닌 것으로 인정되느냐의 문제는 일괄적으로 판단할 수 없음

- 고용종료 기간이 길수록 계속근로가 아닌 것으로 인정될 소지가 크지만 고용종료 기간은 계속근로 여부를 판단하는 여러 요소 중의 하나에 불과함

❸ 고용종료 한 후에 다른 업무에 채용하거나, 별도의 직군에 (또는 별도의 직군을 만들어서) 재고용하는 경우

- 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 “계속근로” 여부를 판단해야 할 것이지만, 다른 업무에 또는 다른 직군에 채용한 사정만으로 계속근로가 아니라고 볼 수는 없을 것임

❹ 고용종료 후 시간제로 재고용하는 경우, 시간제는 ① 기간의 정함이 있는(기간제인) 시간제와 ②기간의 정함이 없는 시간제가 있으므로 이를 나누어서 보아야 함

- 기간제인 시간제로 고용했다면, 이는 기간제 근로계약의 갱신에 불과하므로 갱신 전후를 합산하여 “2년 초과” 여부를 판단, 이 경우, 특별한 사정이 없는 한 근로조건은 시간제로 다시 계약한 형태가 되며, 2년이 넘었다면 기간의 정함이 없는 시간제가 된 것으로 보는 것이 타당할 것임

- 기간의 정함이 없는 시간제로 고용했다면, 이는 기간제로서의 고용이 종료된 후에 기간의 정함이 없는 근로계약을 새로이 체결한 것이므로 당해 근로계약은 유효하다고 보임

ꊲ 그동안 근무해 온 것을 무효화하는 계약을 체결한 후 새로 기간제 근로계약을 체결하여 계속 사용하는 사례

ㅇ 기간제 근로계약을 갱신한 것에 불과하므로 근로자가 소송을 제기하면, 그동안 기간제근로자로 근무해 온 기간까지 합산하여 “2년 초과” 여부를 판단하게 될 것으로 봄

ꊳ 유사한 업종의 업체끼리 “사용기간 2년”이 도래한 기간제근로자를 서로 소개시켜 주고 교환하는 사례

ㅇ 계약만료로 고용종료 된 근로자가 사업주 소개로 다른 업체에 취업하는 것으로, 비정규직법 위반으로 보기 어려움

ꊴ“2년 사용기간”이 만료된 근로자에게 “당분간 출근하라”고 한 사례 (법 개정 여부가 확정될 때까지 일단 출근하라고 한 경우)

ㅇ 이 경우는 사용자가 2년이 만료된 시점에 그 2년을 초과하여 사용하겠다는 뜻(당분간 이라 하더라도)을 분명히 표현한 것이므로 당해 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되며, 그 일정기간 후에 고용종료 하는 것은 부당해고가 될 수 있음

ꊵ 사용기간 2년이 되는 날이 계약이 만료되는 날임에도 불구하고 몇 일 후에 고용관계가 종료되었음을 통보한 사례

ㅇ 기간제 근로계약은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 계약기간이 만료됨과 동시에 별도의 조치를 기다릴 것 없이 고용관계 종료

* 계약기간이 만료되기 전에 사용자가 근로자에 대하여 고용관계가 종료된다는 것을 별도로 통보할 의무는 없음

ㅇ 다만, 근로자가 계약 만료일 이후에도 계속 출근하여 근무를 하였고, 사용자는 이에 대하여 특별한 제지를 하지 않은 경우

- 이 경우는 관련 상황을 종합 고려하여, 사용자가 그 근로자를 계속 사용한 것인지(근로제공을 묵시적 동의), 근로수령을 거부하기 위한 시간으로 보아야 할 것인지를 판단

* 이 경우 계약만료 후에 근로자가 근무한 기간이나 그 기간 동안 사용자가 근로제공을 수령한 태도 등도 중요한 쟁점이 될 것으로 보임

- 계속 사용한 것으로 인정된다면, 당해 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 간주

ꊶ“사용기간 2년”이 도래한 “박사”를 계약기간 만료를 이유로 고용종료 시키는 사례

ㅇ 박사학위를 소지하고 해당 분야에 종사하는 기간제근로자는  2년을 초과하여 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로자가 되는 것이 아님 (사용기간 제한의 예외에 해당)

- 따라서 계약기간 만료를 이유로 고용을 종료시킬 수도 있지만, 계속 사용하더라도 문제될 것은 없다고 보임

* 다만 석사학위 소지자 또는 박사학위 취득과정에 있는 경우는 예외 아님