차  례

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■■ 차 례

➤➤ 차 례

제 1 편. 파견과 도급의 구별에 관한 기초 논의

1. 문제의 소재	3

2. 파견과 도급의 차이점	4

3. 파견과 도급의 구별방법	5

4. 법원의 판단	8

【 참고 1 】 근로자파견과 유사개념과의 구분	11

제 2 편. 파견과 도급의 구별에 관한 지침

1. 종전의 고시 및 지침	15

2. 종전 고시ㆍ지침의 문제점	15

3. 새로운 지침 마련	16

4. 평 가	17

【 참고 2 】 근로자파견의 판단 기준에 관한 지침	18

【 참고 3 】 사업장 점검요령	22

【 참고 4 】 불법파견 예방을 위한 자율점검표	41

제 3 편. 파견과 도급의 구별과 관련한 법원의 판례

1. 총 괄	47

2. 직접고용관계를 인정한 사례	49

❶ (주)코스콤 (서울남부지방법원 2007가합10338, 2008.7.18)	49

❷ (주)현대미포조선 (대법원 2005다75088, 2008.7.10)	61

❸ 남우관광(주) (서울중앙지방법원 2004가합96700, 2007.7.19)	95

❹ SK(주) (대법원 2003두3420, 2003.9.23)	111

3. 근로자파견관계로 판단한 사례	129

❺ 한국마사회 (대법원 2007다72823, 2009.2.26)	129

❻ SK와이번스(주)  (대법원 2006두5700, 2008.10.23)	147

❼ (주)예스코 (대법원 2007두22320, 2008.9.18)	165

❽ 현대자동차(주) 아산공장 (서울중앙지방법원 2005가합114124, 2007.6.1)	185

❾ (유)동원아이엔씨 (서울중앙지방법원 2003가합96857, 2004.11.26)	197

(주)대한송유관공사 (대법원 2004두1728, 2004.4.16)	207

4. 도급관계로 판단한 사례	219

현대자동차(주) 울산공장 (서울고등법원 2007누20418, 2008.2.12)	219

부산교통공단 (대법원 2006다49246, 2006.11.24)	235

경기화학공업(주) (대법원 97누19946, 1999.11.12)	255

5. 기타 사례	265

(주)코스콤 (서울남부지방법원 2007가합13702, 2008.7.18)	265

현대중공업(주) (서울고등법원 2006누14072, 2007.4.11)	277

현대중공업(주) (서울고등법원 2006누13970, 2007.4.11)	295

파견근로자보호 등에 관한 법령

■ 근로자파견사업 허가관리규정	323

■ 파견근로자보호 등에 관한 법령	327

파견과 도급의 구별에 관한 기초 논의

제 1 편

제 1 편		파견과 도급의 구별에 관한 기초 논의

1. 문제의 소재

■■ 파견ㆍ도급 구별 참고자료

제1편 ➤➤ 파견과 도급의 구별에 관한 기초 논의

우리나라에 근로자파견제도가 도입된 것은 1998년 7월, 종래 금지되던 근로자파견을 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)을 제정․시행함으로써 법적 규율의 영역으로 흡수

파견법상 “근로자파견”은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’으로 정의(파견법 제2조제1호)

- 파견법은 파견이 가능한 업무를 열거하여 규정하고, 파견기간도 일정기간을 넘지 못하도록 제한하고 있으며, 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관으로부터 허가를 받도록 규정

근로자파견과 관련하여 파견법상 자주 문제가 되는 것으로 “도급”(특히 사내하도급)이 있음. “도급”은 ‘당사자 일방(수급사업자)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(원사업자)은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생’하는 「민법」상의 계약(민법 제664조)

- 민법은 도급을 할 수 있는 업무나 도급기간을 제한하고 있지 않으며 또한 도급을 “업”으로 하기 위해 별도로 행정관청의 허가 등을 받도록 하고 있지 않으나 개별법에서 별도로 규정하고 있는 사례도 있음

❖ ｢경비업법｣은 “경비업”을 ‘경비업무를 도급받아 행하는 영업’으로 정의하면서 경비업을 하고자 하는 자는 지방경찰청장의 허가를 받도록 규정

그런데 도급이 근로자파견과 관련하여 자주 문제가 되는 것은 바로 형식적으로는 도급계약(또는 용역계약 등 명칭 불문)을 체결하고 실제로는 근로자파견처럼 운영하는 경우가 있기 때문임

- 근로자파견은 파견법에 따른 여러 가지 규율을 받게 되므로, 파견법상의 규율을 회피하기 위해 형식적으로 도급계약인 것처럼 위장한 경우도 있을 수 있고

- 당초 도급으로 운영하려고 하였으나 운영과정에서 실질적인 모습이 근로자파견처럼 운영된 경우도 있을 수 있음

- 그러나 이런 경우는 모두 그 실질적인 운영이 근로자파견으로 운영되었으므로 파견법의 규율을 받는 것이 타당

한편 실질적으로는 원사업자와 직접고용관계에 있다고 보아야 할 근로자를 형식적․명목적 존재에 불과한 도급업체의 근로자로 위장하거나

- 또는 당초 도급으로 운영하려고 하였으나, 운영과정에서 실질적인 모습이 원사업자와 직접고용관계에 있는 것처럼 운영된 경우도 있을 수 있을 것임

- 이런 경우는 모두 그 실질적인 운영이 직접고용관계처럼 운영되었으므로 직접고용관계를 전제로 노동관계법을 적용하는 것이 타당

그런데 위와 같이 사실상의 양태가 근로자파견 또는 직접고용관계처럼 운영되면서 형식적으로는 도급계약을 체결하고 있는 경우는 도급 중에서도 특히 “사내하도급”에서 많이 발생

- 사내하도급은 원사업자가 자신의 사업의 일부를 다른 사업자에게 위탁하여 납품을 받는 하도급거래 중에서 수급사업자가 원사업자의 사업장 내에서 또는 그의 실질적인 지배력이 미치는 공간 내에서 주로 노무를 이용하여 위탁받은 업무를 수행하는 것임(법률적으로 정의된 개념은 아님)

- 즉 공간적으로 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 여러 가지 업무상의 지휘․명령권을 행사할 개연성이 높다는 특징이 있음

따라서 도급, 특히 사내하도급에 있어서는 실제로 운영되는 모습이 근로자파견인지, 진정한 도급인지의 구별이 노동법적으로 중요한 과제가 되는 것임

2. 파견과 도급의 차이점

근로자파견과 도급의 구별에 있어서의 핵심은 「지휘․명령권」을 누가 행사하는가에 달려 있다고 할 것임

- “근로자파견”은 사용사업주가 직접 그 사업을 수행하면서 파견사업주가 고용한 근로자를 파견 받아 해당 업무에 투입하고, 그 근로자를 지휘․명령하여 노동력을 제공받는 것이라면

- “도급”은 수급사업자가 원사업자로부터 위탁 받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용하고 직접 그 근로자를 해당 업무에 투입, 지휘․명령함으로써 노동력을 제공받은 것임

따라서 원칙적으로 도급에서는 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘․명령권을 행사할 수 없음

- 만약 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘․명령권을 행사한다면 이는 그 계약의 명칭․형식 등이 도급계약으로 되어 있다고 하더라도 사실상의 운영이 파견법상 근로자파견(사용사업주가 파견근로자를 지휘․명령하는 것)과 같은 것이 되어 파견법의 규율을 받게 됨

<근로자파견> 파견사업주 사용사업주 파견근로자 고용계약관계 지휘․명령관계 근로자파견계약	<도 급> 하청업체 원청업체 하청근로자 고용계약관계 지휘․명령관계 도급계약

3. 파견과 도급의 구별 방법

□ 종합적인 판단

근로자파견과 도급을 구별하는 결정적인 기준은 결국 「지휘․명령권」을 누가 행사하는가 하는 것임

- 그리고 지휘․명령권을 누가 행사하는가의 문제는 지휘․명령권 행사를 추정할 수 있는 여러 가지 징표들을 「종합적으로」 고려하여 판단

- 주의할 점은 도급에서도 원사업자는 도급계약의 이행을 확보하기 위해 수급사업자와 함께 그 이행보조자인 수급사업자의 근로자에 대하여 일정한 ‘지시권’을 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이라는 것임

- 따라서 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 단순히 업무지시를 한 번 한 것을 두고 근로자파견으로 인정되는 「지휘․명령권」을 행사하였다고 결론 내려서는 아니 된다는 것임

구체적으로 보면, 현실에서는 근로자파견적인 요소와 도급적인 요소가 복합되어 있는 경우가 많을 것인 바,(가령 사내하도급에서 수급사업자의 근로자에 대한 지휘․명령권을 원사업자도 행사하고, 수급사업자도 행사하는 경우 등)

- 이 경우 만약 대부분의 지휘․명령권을 수급사업자가 행사하고 있다면, 설령 원사업자가 업무지시를 몇 번 하였다고 하더라도 이를 원사업자가 지휘․명령권을 행사하는 것으로 보고 근로자파견으로 결론 내려서는 아니 된다는 것임

- 결국 근로자파견인지 아니면 도급인지를 판단하기 위해서는 누가 주도적으로 지휘․명령권을 행사하였는지를 보아야 함

이를 위해 지휘․명령권 행사를 추정할 수 있는 여러 징표들에 대하여 누가 그 권한을 행사하였는지를 각각 조사․파악한 후 이들을 모두 모아서 종합적인 결론을 도출해야 함

- 즉 전반적으로 볼 때 누가 지휘․명령권을 주도했는지를 판단하여 결론을 내려야 한다는 것임

□ 구별 순서와 구별징표

근로자파견과 도급은 모두 3자 관계를 그 특징으로 함

- 근로자파견은 파견사업주․사용사업주․파견근로자로 구성되며, 도급은 원사업자․수급사업자․수급사업자의 근로자로 구성

- 따라서, 3자 관계가 성립되지 않는다면, 애초부터 근로자파견인지, 도급인지를 구별할 필요도 없게 되는 것임

여기에서 문제가 되는 것은 바로 「도급」에서 수급사업자가 사업주로서의 실체가 없는 형식적․명목적 존재에 불과한 경우임

- 이 경우 수급사업자는 사업주로서의 실체가 없으므로 결국 원사업자와 (수급사업자가 고용한) 근로자만 남게 되어 양자관계가 되며, 원사업자와 수급사업자의 근로자는 묵시적 근로계약관계에 있는 것으로 추정

❖ 이와 같은 경우, 판례는 수급사업자에 대하여 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 원사업자의 일개 사업부서로서 기능하거나, 노무대행기관의 역할을 수행한 것으로 봄(예 : 현대미포조선 사건, 대법원 2008.7.10 선고, 2005다75088 종업원지위확인)

따라서 근로자파견인지, 도급인지를 판단하기 위해서는 먼저 3자 관계가 성립되는지의 여부를 살펴보아야 함

- 그 결과 3자 관계가 아닌 양자관계만 남는다면, 원사업자와 (수급사업자가 고용한) 근로자간에 직접고용관계를 추정하여 노동관계법을 적용하여야 할 것임

- 그러나 수급사업자가 사업주로서의 실체를 갖추고 있다면, 비로소 근로자파견인지, 도급인지를 판단할 실익이 있게 됨

❖ ’07.4.19 노동부 ․ 법무부 ․ 검찰이 함께 마련한 ｢근로자파견의 판단기준에 관한 지침｣에는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 판단하는 징표로서 다음 다섯 가지를 제시하고 있음 (① 채용 ‧ 해고 등의 결정권 ② 소요자금 조달 및 지급 책임 ③ 법령상 사업주 책임 ④ 기계 ‧ 설비 ‧ 기자재의 자기 책임과 부담 ⑤ 전문적인 기술 ․ 경험과 관련된 기획 책임과 권한)

- 위의 다섯 가지 징표들을 종합적으로 검토해 볼 때, 원사업자가 주로 그 권한을 행사하고 있다면, 수급사업자는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 것으로 인정받기 어려울 것이며, 반대로 수급사업자가 주로 그 권한을 행사하고 있다면 수급사업자는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 것으로 인정받을 수 있을 것임

한편 수급사업자의 실체가 인정된다면, 다음 단계로 위에 제시한 사업주실체 판단 요소 다섯 가지와 아래 제시하는 지휘․명령권 판단 요소 다섯 가지를 종합적으로(열 가지) 고려하여 근로자파견에 해당하는지 아니면 도급에 해당하는지의 여부를 판단하며, 특히 아래 ①②③은 그 주요 판단기준이 됨

❖ ’07.4.19 노동부 ․ 법무부 ․ 검찰이 함께 마련한 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」에는 지휘 ․ 명령권 판단의 징표로서 다음 다섯 가지를 제시하고 있음 (① 작업배치 ‧변경결정권 ② 업무 지시 ‧ 감독권 ③ 휴가 ‧ 병가 등의 근태관리권 및 징계권 ④ 업무 수행에 대한 평가권 ⑤ 연장  ․ 야간  ․ 휴일근로 등의 근로시간 결정권)

예 시

○ 사업주실체 판단 요소 중 “채용”을 예로 들면, 가령 수급사업자가 근로자를 채용하는 경우에 원사업자가 직접 모집공고를 내고, 근로자 면접 및 선발과정을 거친 후 수급사업자에게 통보하여 근로계약만 수급사업자가 체결토록 했다면

- 이는 수급사업자의 실체를 부정할 수 있는 강한 징표가 될 것임(다만 이 경우에도 다른 징표들을 종합적으로 고려하여 결론을 내려야 함)

○ 그러나 수급사업자가 스스로 모집공고를 내고 근로자 면접을 보는 과정에서 원사업자의 임원 또는 직원이 면접장소에 참관만 한 경우, 혹은 참관해서 질문도 몇 가지 한 경우, 혹은 특정 지원자에 대해서만 집중 질문하면서 강한 관심을 보인 경우 등 다양한 상황이 있을 수 있는 바

- 이 경우에는 다른 여러 징표들과 함께 종합적으로 검토하여 수급사업자의 실체가 명목적 ‧ 형식적인 존재에 불과한 것으로 볼 정도인지, 아니면 수급사업자의 실체를 부정할 정도는 아니지만 채용과정에 원사업자가 상당부분 관여하여 정상적인 도급관계로 보기 어렵고 그 실질이 근로자파견에 해당한다고 보아야 할 것인지 등을 판단해야 할 것임

4. 법원의 판단

□ 직접고용관계 인정

수급사업자의 실체를 부정하고 원사업자와 하도급업체 근로자간의 직접 고용관계를 인정한 사례

• (주)코스콤 사건 (서울남부지방법원 2007가합10338, 2008.7.18)

• (주)현대미포조선 사건 (대법원 2005다75088, 2008.7.10)

• 남우관광(주) 사건 (서울중앙지방법원 2004가합96700, 2007.7.19)

• SK(주) 사건 (대법원 2003두3420, 2003.9.23)

❖ SK 주식회사 사건 : ‘위장도급’ 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 인사이트코리아라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계 존재

□ 근로자파견관계로 판단

수급사업자의 실체를 인정하면서 근로제공의 실질이 근로자파견관계라고 판단한 사례

• 한국마사회 사건 (대법원 2007다72823, 2009.2.26)

• SK와이번스(주) 사건 (대법원 2006두5700, 2008.10.23)

• (주)예스코 사건 (대법원 2007두22320, 2008.9.18)

• 현대자동차(주) 아산공장 사건 (서울중앙지방법원 2005가합114124, 2007.6.1)

• (유)동원아이엔씨 사건 (서울중앙지방법원 2003가합96857, 2004.11.26)

• (주)대한송유관공사 사건 (대법원 2004두1728, 2004.4.16)

❖ 현대자동차 사건 : 하청업체들이 사업주로서의 독립성을 상실하여 피고의 노무대행기관으로 평가될 정도로 명목적 ․ 형식적이지 않음. 다만, 자동차 부품 조립업무가 도급업무로 적합하지 않아 보이고, 대금지급방식, 현대자동차의 근태관리 등을 종합하면, 근로자파견계약에 해당

☞ 도급계약을 체결하였으나 그 실질이 근로자파견으로 판단되면 파견법을 적용. 즉 파견허가를 받지 않았거나 파견대상 업무, 파견기간 등을 위반하였다면 불법파견이 되며, 2년을 초과하여 파견근로자를 계속 사용하였다면 사용사업주가 그 파견근로자를 직접 고용해야 함(금지업무는 즉시 직접고용)

☞ 종전 파견법(’07.7.1 이전)은 고용의무가 아닌 고용의제를 규정하고 있었던 바, 그 고용의제 규정이 불법파견에도 적용되는지에 관하여 논란이 있었고 하급심 법원의 판결도 엇갈리고 있었으나, 대법원은 2008.9.18 (주)예스코 사건에서 불법파견에도 고용의제 규정이 적용된다고 입장을 정리(2007두22320, 전원합의체, 대법관 전원 의견일치)

□ 도급관계로 판단

수급사업자의 실체를 인정하면서 근로제공의 실질이 도급관계라고 판단한 사례

• 현대자동차(주) 울산공장 사건 (서울고등법원 2007누20418, 2008.2.12)

• 부산교통공단 사건 (대법원 2006다49246, 2006.11.24)

• 경기화학공업(주) 사건 (대법원 97누19946, 1999.11.12)

❖ 부산교통공단 사건 : 하청업체들이 독립된 법인으로서 채용․징계 등 권한을 갖고, 근태관리, 교육훈련 등을 한 점 등에서 부산교통공단이 일부 출 ․ 퇴근을 파악하는 등을 하였다 하여 직접고용관계나 근로자파견관계라 할 수 없음

□ 기타 사례

기타 수급사업자의 실체를 인정하면서 원사업자와 해당 근로자간의 직접 고용관계를 부정하였으나, 근로제공의 실질이 근로자파견관계인지, 도급관계인지에 관하여는 명확한 판단을 하지 않은 사례

• (주)코스콤 사건 (서울남부지방법원 2007가합13702, 2008.7.18)

• 현대중공업(주) 사건 (서울고등법원 2006누14072, 2007.4.11)

• 현대중공업(주) 사건 (서울고등법원 2006누13970, 2007.4.11)

【참고 1】

근로자파견과 유사개념과의 구분

구 분	내 용
근로자 공급	○ 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 것. 다만，파견법에 의한 근로자파견 제외(직업안정법 제4조제7호) - 따라서 근로자공급은 사실상 지배 하에 있는 근로자를 타인에게 공급하여 사용하게 하는 것에 한정되고，고용계약 관계에 있는 근로자를 타인이 사용하게 하는 근로자파견과는 구별 - 노조법에 의한 노동조합만이 국내 근로자공급사업 가능(직업안정법 제33조) ❖ 예，항운노조가 유일하게 근로자공급사업 허가를 받아 선주에게 소속 조합원들을 공급하여 하역작업에 종사토록 하고 있음
도 급	○ 당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고，상대방은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제664조) - 원사업자와 수급사업자의 근로자 간에 지휘․명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 사용사업주와 파견근로자 간에 지휘․명령 관계가 있는 근로자파견과 구별 - 도급인지，근로자파견인지의 구별은 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고 사실관계를 기준으로 판단
위 임	○ 당사자 일방이 상대방에 대해 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약(민법 제680조) - 위임인과 수임인근로자 간 지휘․명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 근로자파견과 구별되고，일의 완성을 목적으로 하지 않고 위임 사무의 처리활동 그 자체를 목적으로 한다는 점에서 도급과 구별
용 역	○ 거래의 대상이 상품이 아닌 서비스(용역)인 계약으로서 용역업체에 일정한 업무를 맡겨 수행하도록 하는 형태이며 계약내용에 따라 도급，위임 등에 해당될 수 있음 ❖ 경비용역사업(경비업법)，청소용역사업(공중위생관리법)，기술용역사업(엔지니어링기술진흥법) 등
사내 하도급 (사내하청)	○ 하청업체의 주된 작업이 원청업체 사업장에서 이루어지고 원청업체의 생산시설을 이용하여 수행하는 도급의 유형으로 하청업체가 자체 생산한 물품을 원청업체에 납품하는 사외하청과 구분
소사장제	○ 사내 분사 경영의 한 유형으로, 주로 동일사업장에서 근무하던 근로자(반장，중간관리자 등)에게 일부 생산라인이나 제조공정을 도급을 주는 경우가 대부분，사내하청의 초보적인 단계라 할 수 있음.

파견과 도급의 구별에 관한 지침

제 2 편

제 2 편		파견과 도급의 구별에 관한 지침

1. 종전의 고시 및 지침

제2편 ➤➤ 파견과 도급의 구별에 관한 지침

'98년 파견법 시행 이래, 도급 등을 가장한 불법파견을 단속하기 위해 노동부는 고시 및 지침 등을 마련하여 운영

❖ 근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시(’98.7), 사내하도급 점검지침(’04.7)

동 고시 및 지침은 “도급 등”을 ‘민법상 도급, 위임 기타 이와 유사한 무명계약으로서 수급인 또는 수임인이 사업주로서의 독립성을 가지고 사업을 행하는 것’으로 정의

- 아울러 도급의 징표를 ① 인사노무관리 상의 독립성 ② 사업경영상의 독립성으로 범주화하면서 수급사업자가 이 중 어느 하나라도 결여하는 경우 근로자파견으로 인정

- 노무관리상의 독립성을 판단하는 징표로는 ▴업무수행방법, 결과평가 등 업무 수행에 관한 사항 ▴휴게, 휴일 등 근로시간에 관한 사항 ▴인사이동과 징계 등 기업질서에 관한 사항 등을 제시하고

- 사업경영상의 독립성을 판단하는 징표로는 ▴소요자금의 조달 및 지급 책임 ▴법령상 사업주 책임 ▴기계, 설비 등의 자기책임과 부담 및 전문적 기획, 전문 기술 등을 제시

2. 종전 고시․지침의 문제점

계약의 명칭․형식 등을 불문하고 그 실질이 파견법 제2조제1호에 따른 ‘근로자파견’의 정의에 부합하는지를 판단하여 파견법을 적용하고자 하는 것임에도 종전 고시 및 지침은 ‘무엇이 파견인지’를 정의하지 않고, ‘무엇이 도급인지’를 정의한 다음, 도급에 해당하지 않으면 모두 파견으로 보는 방식을 취함

또한 도급의 조건을 규정하고, 이 중 어느 하나라도 충족하지 못하면 근로자파견으로 봄으로써 지나치게 엄격한 규정이라는 비판 제기

동 고시 및 지침에 따라 노동부가 불법파견으로 판단하여 검찰에 송치한 사건이 검찰에서 불기소처분 되는 사례 속출

- 검찰과 법원은 노동부 고시 및 지침과 달리 근로자파견과 도급을 구별하는 경우에 여러 징표들을 종합적으로 고려하여 판단하는 방식을 취함

❖ 노동부가 불법파견으로 인정한 사건에 대한 검찰의 처분사례

▴ 불법파견 인정 : 기륭전자(’06.10.27), GM대우창원공장(’06.12.21)

▴ 불법파견 부정 : 현대하이스코(’06.12.28), 라마다호텔(’06.11.29), 하이닉스(’06.12.29), 현대차(’06.12.28) 등

3. 새로운 지침 마련

같은 사안에 대해 정부부처 간 서로 다르게 판단을 내리는 것은 바람직하지 않다는 점에서 노동부․법무부․검찰은 파견과 도급의 구별에 있어 노동부와 검찰이 함께 적용할 공동지침을 마련('07.4.19, 근로자파견의 판단기준에 관한 지침)

새 지침은 무엇이 파견인지를 규정하는 포지티브방식으로 규정

- 또한 도급의 징표를 규정하고, 이중 어느 하나라도 어긋나면 파견으로 보던 종전의 고시와 달리, 근로자파견의 징표를 규정하면서 각 징표를 종합적으로 고려하여 근로자파견에 해당하는지의 여부를 판단하도록 함

- 파견법 제2조제1호에 규정되어 있는 ‘근로자파견’의 정의로부터 두 가지의 개념 요소를 추출 (① 사업주 실체 판단 요소 ② 지휘․명령권 판단 요소)

- 먼저 수급사업자의 사업주 실체를 판단하고, 실체가 없으면 직접고용관계를 추정토록 하며, 실체가 있으면 사업주 실체 판단 요소와 지휘․명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 근로자파견에 해당하는지의 여부를 결정

- 파견을 특징짓는 주요기준 제시, 동 기준에 대해서는 더 큰 비중을 두어 판단하도록 함

❖ 종전 고시 및 지침에서 중요시 여기던 “혼재근무”는 원 ․ 하청 근로자가 함께 섞여 일한다는 정황에 불과하므로 근로자파견의 징표에서는 제외. 다만 혼재근무가 있는 경우에는 원사업자의 지시 ․ 감독을 받고 있는지 면밀히 검토하도록 명시

4. 평  가

새 지침은 법원․검찰의 판단방법과 같이 종합적인 판단방법을 도입

- 합리적으로 개정되었다고 볼 수 있으며

- 또한 노동부와 검찰 간의 판단의 편차를 줄여 갈 수 있을 것으로 예상(다만 같은 지침을 적용한다고 하여 노동부와 검찰이 항상 같은 결론을 내린다는 의미는 아님)

기업과 근로자들에 대하여 법률 적용의 예측가능성을 향상시켜, 올바른 선택을 지원할 수 있을 것으로 봄

【참고 2】

근로자파견의 판단기준에 관한 지침(’07.4.19)

1. 목 적

이 지침은 ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘법’이라 한다)에 위반한 고용형태를 효과적으로 단속함으로써 근로자파견제도의 적정한 운영을 기하기 위하여 법 제2조제1호의 규정에 의한 ‘근로자파견’과 근로자파견이 아닌 것을 구분함에 있어 그 판단의 기준을 정하는 것을 목적으로 한다.

2. 구성 주체

법 제2조제1호에 의한 ‘근로자파견’은 근로자파견사업을 행하는 자인 ‘파견사업주’와 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 ‘사용사업주’ 및 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 ‘파견근로자’라는 삼자관계로 구성이 된다.

【근로자파견의 관계】

파견사업주

사용사업주

파견근로자

고용계약관계

지휘 ․ 명령관계

근로자파견계약

3. 판단의 체계

가. 판단 순서

법 제2조제1호의 ‘근로자파견’에 해당하는 지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 ‘파견사업주등’이라 한다)에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단한다.

파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 ‘사용사업주등’이라 한다)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단한다.

파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주등의 지휘․명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단한다.

나. 판단방법(종합적 판단)

법 제2조제1호의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는 아래 4의 가 및 나의 각 호를 종합적으로 고려하여 판단한다. 이 경우 나의 1), 2), 3)은 근로자파견 인지를 판단하는 주요 기준으로 본다.

4. 판단의 기준

가. 파견사업주등에 대한 사업주로서의 실체 판단

사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고, 파견사업주등에게 다음 각 호의 권한이나 책임이 존재하지 않는 경우에는 파견사업주등의 실체가 인정되기 어려우므로 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지”하는 것으로 보지 아니한다. 다만, 4), 5)는 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

1) 채용․해고 등의 결정권

❖ 채용면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육, 기타 해고 관련 서류 등을 확인

2) 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임

❖ 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담여부, 주식회사의 경우 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법 등을 확인

3) 법령상 사업주로서의 책임

❖ 4대보험 가입증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 ․ 임원간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인

4) 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담

❖ 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인

5) 전문적 기술․경험과 관련된 기획 책임과 권한

❖ 기획 관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인

나. 사용사업주등의 지휘․명령에 대한 판단

사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고, 사용사업주등이 당해 근로자에 대하여 다음 각 호의 권한을 행사하는 경우에는 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 ... 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”으로 판단한다.

1) 작업배치․변경 결정권

❖ 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인

2) 업무 지시․감독권

❖ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인

❖ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시 ․ 감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토

❖ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여 있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시 ․ 감독권이 인정될 수 있음에 유의

3) 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권

❖ 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등의 확인

4) 업무수행에 대한 평가권

❖ 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독 ․ 평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인

5) 연장․휴일․야간근로 등의 근로시간 결정권(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)

❖ 연 ․ 월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인

【참고 3】

사업장 점검요령(’08.2.22)

사업장 점검요령은, 사내하도급 등 근로자파견과 유사한 근로형태의 확산에 따라 파견과 도급 등의 구별 필요성이 증가하는 상황에서, 불법파견 여부를 점검함에 있어서의 점검 요령, 판단기준 및 사후조치에 관한 내용을 정함으로써 효율적인 점검을 도모하고, 지방관서간 업무 처리의 일관성을 확립하는데 그 목적이 있음

❖ 이하 내용은 사업장 점검요령(’08.2.22, 근로기준팀-910) 중 앞서 설명한 부분과 중복되는 Ⅰ. 근로자파견의 판단 기준에 관한 지침, Ⅱ-1. 근로자파견과 도급 등의 개념을 생략하고, Ⅱ-2. 구별의 원칙, Ⅱ-3. 판단기준 설명, Ⅲ. 사업장 점검 요령, Ⅳ. 점검결과 조치 부분만을 기술

Ⅰ. 근로자파견의 판단 기준에 관한 지침 (생략)

Ⅱ. 근로자파견과 도급 등의 구별

1. 근로자파견과 도급 등의 개념 (생략)

2. 구별의 원칙

□ 검토 순서

○ 삼자관계의 형성 여부를 판단하기 위해 먼저，파견사업주등의 실체 존재 여부를 파악

○ 파견사업주등의 실체가 확인되면，근로자에 대한 지휘․명령권의 행사 주체가 사용사업주등 인지 파견사업주등 인지를 파악

□ 사실관계에 따른 판단

○ 계약의 명칭․형식 등 외견상 양태나 현상에 기초하기 보다는 구체적인 사실관계에 따라 판단

□ 종합적 검토

○ 파견사업주등의 실체，지휘․명령권 행사 주체를 판단함에 있어

- 업종이나 업무 완수에 요구되는 특성 등을 고려하면서, 근로제공과 관련한 여러 기준들을 종합적․전체적으로 검토

❖ ① 작업배치 ․ 변경 결정권 ② 업무 지시 ․ 감독권 ③ 휴가 ․ 병가 등의 근태 관리권 및 징계권은 근로자파견 인지를 판단하는 주요 기준

< 기 본 원 칙 >

3. ｢판단의 기준｣ 설명

이하 기술된 징표들은 현실에서는 각각이 속하여 사용된 판단요소별로 엄격하게 구별되는 것이 아니며, 다른 판단요소에도 영향을 미치고 다른 요소의 판단을 위해서도 사용될 수 있으며, 또한 개별 징표의 존재 여부는 전부 또는 전무(all or nothing)의 형태가 아니라 강약(strong or weak)의 형태, 즉 정도로서 나타날 것임

가. 파견사업주등의 실체 판단을 위한 고려 요소

⇒ 삼자관계 성립 여부를 확인하기 위한 징표

4-가-1) 채용․해고 등의 결정권

❖ 채용 면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규 채용자 안전교육, 기타 해고관련 서류 등을 확인

실체 인정을 위해서 마땅히 파견사업주등이 수급․수임인의 근로자, 파견근로자(이하 ‘파견근로자등’이라 한다)의 채용, 해고 등을 독자적으로 실시하여야 하며, 만일 사용사업주등의 지시를 받거나 사실상 사용사업주등이 결정하는 경우는 실체 인정에 부정적 징표가 될 것임

□ 실체 인정의 부정적 징표

• 법원은 원도급자가 하도급자의 근로자 채용과정에 직접 참여하여 채용여부를 결정하거나, 사실상 직접적으로 해고 또는 징계를 결정한 사실을 하도급자의 실체를 부정하는 요소의 하나로 예시함(SK 주식회사 사건, 경기화학 소사장 사건 등)

□ 실체 인정의 중립적 징표

• 사내하도급과 같이 동일 사업장에서 도급 업무를 수행하는 경우, 도급계약의 목적 달성을 위해 원도급자가 하도급 근로자의 일정한 자격을 요구하는 것은 도급인의 정당한 ‘지시권’의 범위에 포함되는 것으로 하도급자의 실체를 부정하는 요소로 보기 어려움

4-가-2) 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임

❖ 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주식회사의 경우 주금(株金) 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금(旣成金) 및 수당 지급방법 등을 확인

“소요자금 조달 및 지급에 대한 책임”은, 금전적 측면에서 파견사업주등의 실체가 있는지 여부를 판단하기 위한 것임

- 파견사업주등이 사업 수행에 필요한 자금을 자기 책임 하에 조달하고 조직을 구성할 수 있는 규모나 관리능력을 갖추고 있어야 함

□ 실체 인정의 부정적 징표

• 사업실적과 무관하게 매월 파견사업주등에게 일정액을 보장하여 임금부족분 등을 보전하여 주는 경우

• 파견사업주등의 근로자 임금인상을 결정함에 있어, 사실상 사용사업주등 소속 근로자들의 인상분과 연동으로 도급비의 인상을 산정하는 경우는 실체 부인의 한 요소가 될 수 있으므로 다른 요소들과 종합적으로 고려할 필요

□ 실체 인정의 중립적 징표

• 성과급 등 일시적, 돌발적 지급 금품을 파견사업주등(또는 그 단체) 대표와 협의를 통해 기준을 결정하고, 파견사업주등에게 지급 후 파견사업주등이 근로자에게 지급하는 경우

• 회사 창립일이나 명절 등에 선물을 원․하도급 근로자 구분 없이 사내에 근로하는 모두에게 지급하는 경우

• 사용사업주등의 복지시설을 이용하도록 하거나 사내근로복지기금 수혜자로 적용하는 경우

• 기타 파견사업주등의 근로자 복리후생 증진을 위한 것

4-가-3) 법령상 사업주로서의 책임

❖ 4대 보험 가입 증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서, 임원 간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인

파견사업주등은 사업자 등록이 있어야 하고, 자신의 명의 하에 파견근로자등을 4대 보험에 가입시켜야 하며, 노동관계법상 사용자로서의 의무(취업규칙 작성, 노사협의회 구성․운영, 체불 등 민원이나 노사분쟁 발생시 처리)를 이행하여야 함

현대미포조선-용인기업 사건에서 고동법원은 원도급자가 하도급자가 납부할 건강보험, 국민연금, 고용보험금 등을 하도급자에게 기성금과 함께 지급하였고, 산재보험은 원도급자의 명의로 가입하였으며, 사용자배상책임보험은 원․하도급자가 공동 가입한 후 보험료를 분담하였음에도 다른 요소들과 함께 종합적으로 고려하여 하도급자의 실체를 부인하지 않았으나, 이후 대법원은 하도급자의 실체를 부인함

• 계약상 당사자로서의 책임(계약의 사실성)은 사실관계를 확인

❖ ① 계약 이행을 담보하기 위한 하도급자의 이행보증 제출 여부, ② 위약금 ․ 공사지연 등의 지체상금과 실제 발생사례, ③ 하자보증에 관한 내용과 발생사례, ④ 기타 계약과 관련한 원도급자와의 분쟁 유무 등

• 사내하도급은 계약 후 공사추가 등 변경이 빈번한 점을 감안하여 변경사유 등을 통해 계약의 사실성을 확인

4-가-4) 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담

❖ 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유 ․ 무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인

❖ 다만, 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담의 판단은 소유의 개념보다는 당해 업무특성, 사용사업주등의 기계․시설 등의 사용 필요성과 사용에 따른 파견사업주등의 부담과 책임 등을 고려

- 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재 내역과 유․무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 도급계약 내용과 무상제공의 필요성 및 정당성에 중점을 두어 판단

❖ 사용사업주등은 계약으로 목적물의 품질 유지 ․ 개선이나 작업의 효율성 등, 정당한 사유가 있는 경우 자재  ․ 금형 등을 제공할 수 있도록 업종별「표준하도급 계약서」에 예시되어 있음

- 기자재 등에 대한 명세와 대장 등 관리현황, 분실 또는 훼손 시 변상규정, 공사완료 후 반납 등의 절차에 관한 내용을 확인

□ 실체 인정의 중립적 징표

• 서비스분야에서 수급(수임)업무 수행 시 특정 복장을 착용할 필요가 있어 사용사업주등이 작업복 등을 지원하는 것은, 업무 수행의 특성에 따른 계약조건으로 파견사업주등의 실체를 부정한다고 보기 어려움

4-가-5) 전문적 기술․경험과 관련된 기획 책임과 권한

❖ 기획관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무 수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인

❖ 다만, 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

파견사업주등이 계약의 내용을 수행하기 위한 전문적 기술이나 경험을 보유하고, 자기 책임과 권한 아래 사용한다면 실체 인정에 유리한 징표라고 할 수 있음

- 전문적 기술․경험과 관련한 기획 책임과 권한은 파견사업주등을 기준으로 판단하여야 하며 개별근로자가 소유하는 기술, 기능 여부를 판단하는 것이 아님

나. 지휘 ․ 명령권 행사의 주체 판단을 위한 고려 요소

⇒ 사용사업주등과 파견근로자등간 지휘․명령관계 여부를 확인하기 위한 징표

4-나-1) 작업 배치․변경 결정권

❖ 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인

사용사업주등이 파견근로자등의 작업 배치․변경에 대한 결정권을 가지고 업무를 수행하는 경우는 사용사업주등의 지휘․명령관계 인정의 주요 징표가 됨

4-나-2) 업무 지시․감독권

❖ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인

❖ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시 ․ 감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토

❖ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시 ․감독권이 인정될 수 있음에 유의

사용사업주등이 파견근로자등에 대하여 직접적․구체적으로 업무 수행 방법, 수행 속도, 근로의 장소 및 시간 등을 지시하고 감독하는 경우는 사용사업주등의 지휘․명령권 인정의 주요 징표가 됨

□ 지휘 ․ 명령관계 인정의 부정적 징표

• 파견사업주등이 그의 근로자에 대한 업무지시와 감독을 자신의 관리자를 통해 자체적으로 이행한다면 사용사업주등의 지휘․명령권을 부정하는 주요 징표가 될 수 있음

□ 지휘 ․ 명령관계 인정의 중립적 징표

• 사용사업주등이 계약에 반하는 파견사업주등의 업무수행에 대하여 계약 내용을 알려주거나 시정을 요구하는 것은, 사용사업주등의 지시권 범위에 포함된다고 볼 수 있으며, 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해한다고 보기 어려움

• 계약의 목적 달성을 위해 일정 수준 이상의 자재를 사용하거나 일정 수준 이상의 업무 수행이 필요한 경우, 파견근로자등이 계약 내용과 다른 제품의 자재를 사용하거나, 다른 방법을 사용하여 업무를 수행하는 것에 대하여, 사용사업주등이 이를 지적하고 시정을 요구하는 것은 계약의 목적 달성을 위한 지시권 범위에 포함된다고 볼 수 있음

• 계약을 통해 파견사업주등(파견근로자등)이 수행해야할 업무가 사전에 확정되어 사용사업주등의 파견사업주등에 대한 업무 전달방법으로 내부전산망이 활용되며, 파견근로자등이 그 내용에 따라 통상의 절차에 따라 업무를 수행하고, 사용사업주등의 별도 지시나 감독 또는 사용사업주등에 대한 결과보고 등의 조치가 없다면 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해한다고 보기 어려움

• 특정제품의 생산이나 규격의 통일, 사업내용의 획일성을 위해 사용사업주등이 제시한 주문서, 시방서, 설계도면 등에 의해 업무를 수행하는 것이 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해한 요소로 보기 어려움

• 산업안전보건법 제29조에 의한 도급인의 작업장 순회점검 등 안전 ․ 보건관리, 하도급 근로자의 안전 ․ 보건교육에 대한 지도와 지원 등 가능

4-나-3) 휴가, 병가 등의 근태관리권 및 징계권

❖ 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등을 확인

사용사업주등이 파견근로자등의 전반적인 근태를 관리하고, 징계를 결정하고 있는 경우 사용사업주등의 지휘․명령관계 인정의 주요 징표가 됨(SK와이번스 사건, 한국마사회 사건)

□ 지휘 ․ 명령관계 인정의 중립적 징표

• 휴가기간 동안 파견사업주등의 자체적 업무수행이 가능하지 않다면, 사용사업주등의 근로자 휴가 시 파견근로자등에게 휴가를 적용하는 것이, 반드시 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

• 사용사업주등이 단순히 파견사업주등의 근로자 출 ․ 퇴근시간을 파악하여 파견사업주등에 통보함으로써 파견사업주등으로 하여금 근태관리를 할 수 있도록 한 것이, 반드시 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

• 사용사업주등이 사업장 질서 유지를 위해 파견사업주등에게 퇴거․근태시정을 요구하는 것은 도급인의 정당한 ‘지시권’의 범위에 포함되는 것으로, 반드시 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

4-나-4) 업무 수행에 대한 평가권

❖ 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독 ․ 평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견될 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인

업무수행 과정에서 사용사업주등의 공정이나 기술지도 등의 양태와 업무수행결과에 대해 검사, 평가가 어떻게 이루어지는지를 현장 점검을 통해 확인

파견근로자등의 업무 수행 결과에 대한 사용사업주등의 개별․구체적 평가가 상시적으로 이루어진다면 사실상 직접적인 지휘․명령권 행사에 해당

□ 지휘 ․ 명령관계 인정의 중립적 징표

• 업종 및 공정의 특성상 사용사업주등의 업무수행방법의 유지가 필요한 경우, 사용사업주등이 입회하여 공정검토, 기술지도 및 업무수행결과를 검사하는 것이 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해한다고 보기 어려움

4-나-5) 연장․휴일․야간근로 등의 근로시간 결정권(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)

❖ 연 ․ 월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인

사용사업주등이 파견근로자등의 연장․휴일․야간근로 등의 근로시간 결정권을 직접 행사하는 경우 양자간 지휘․명령관계 인정의 징표로 활용될 수 있음

□ 지휘 ․ 명령관계 인정의 중립적 징표

• 작업특성상 사용사업주등과 파견사업주등간 작업시간, 휴게시간을 일치시키는 것이, 반드시 파견사업주등의 지휘․명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

• 연장 ․ 야간 ․ 휴일근로 등 시간외근로의 경우, 사용사업주등과 파견사업주등간 사전협의가 있었고, 그 필요성이 인정된다면, 파견사업주등의 지휘 ․ 명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

Ⅲ. 사업장 점검 요령

1. 점검 순서 및 요령

◈ ① 자료수집․검토 등 예비조사 ② 근로자 설문 ③ 현장점검 등의 순서로 진행

◈ 계약의 명칭, 외형보다는 실제 이행과정에서 나타나는 사실관계를 밝히는데 중점을 두고 점검

가. 예비조사

근로자 설문 및 현장조사 이전에 도급계약서 등 자료를 면밀히 검토하여 현장점검 시의 중점 착안사항을 결정

❙ 사전 검토 자료(예) ❙

- 하도급업체 관리규정, 도급계약서 및 단가산출자료

- 파견사업주등의 근로자 명부, 단체협약, 취업규칙, 근로계약서

- 체불 등 민원 및 노사분쟁 발생 시 처리내역, 노사협의회 운영실태 등

- 법률에 규정된 사업주 의무이행 관련 자료(고용․산재보험 가입 등)

- 파견사업주등의 이력, 도급사업 경력 등

나. 근로자 설문(붙임 2 설문지 활용)

예비조사 시 파견사업주등의 근로자명부를 제출받아 대상근로자(3～5명)를 선정하되 보안에 유의

❖ 노조가 있는 경우, 업무단위 별로 노조원과 비노조원을 적정하게 배분

객관적인 설문이 이루어지도록 비밀유지가 가능한 장소를 이용하거나, 필요한 경우 전화․우편 등을 활용하고,

- 설문의 내용은 업종 등에 따라 조정하여 시행

다. 현장점검

조사자가 노동조합 또는 노사협의회 근로자위원을 면담, 근무실태 및 불법파견 등에 대하여 의견을 청취하고 필요한 자료 등을 확인

❙ 현장 확인 자료(예) ❙

- 채용 면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육 서류 등

- 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법, 사업계획서

- 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유․무상 여부

- 기획관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서, 파견사업주등과 소속 근로자의 자격증 유무 등

- 작업계획서, 인력배치계획서, 작업공정도, 기타 작업배치 관련 서류 등

- 일일작업지시서, 안전교육 일지, 업무관련 지시 전달 방법 등

- 휴가․결근․조퇴․외출․지각 등 근태관리부, 징계관련 서류 등

- 연․월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등

- 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 사용사업주등의 직원이 현장에서 감독․평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우의 조치 관행 등

파견근로자등에 대한 작업 감독 및 지시자, 파견사업주등의 사업 수행에서의 독자성 정도, 파견사업주등과 사용사업주등의 근로자 혼재작업 여부, 업무의 동질성 여부 등을 점검표를 이용하여 확인

라. 종합적 판단

어느 하나의 징표가 아니라 위에서 언급된 여러 징표들을 종합적․전체적으로 검토하여 파견․도급 등 여부를 판단

- 이 경우 ① 작업배치․변경 결정권 ② 업무 지시․감독권 ③ 휴가․병가 등 근태관리 및 징계권 등은 다른 징표에 비해 우선적으로 고려

2. 점검시 유의사항

◈  당해 하도급이 ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣ 또는 ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣의 적용을 회피할 목적으로 추진되고, 근로자에게 불이익한 결과가 발생하였는지 여부는 중요한 양형자료이므로, 범죄구성요건인 ‘파견사업주의 실체’와 ‘사용사업주의 지휘ㆍ명령권’을 판단하는 요소 외에 별도로 다음 각 사항에 대하여도 충실하게 조사한다.

가. 사내하도급 추진 「경과」에 대한 조사

하도급업체의 설립 시점, 설립주체 및 목적

도급 전환 또는 하도급업체 교체 전후로 노동조합 또는 근로자대표와의 협의 여부 및 협상내용, 노사갈등 및 분쟁시 상호 주장한 내용 등

나. 사내하도급 추진 「결과」에 대한 조사

도급 전환 전후의 비정규직 수, 정규직과의 임금격차, 근로자가 수행하는 업무의 변화 등 근로조건의 변경내용

하도급계약 해지 조건 등으로 인한 고용불안 발생 여부

Ⅳ. 점검결과 조치

1. 직접 고용지도

❖ 불법파견 판정 시 파견근로자등의 고용안정을 최우선적으로 고려하여 조치

가. 파견사업주등의 실체가 부인되는 경우

사용사업주등이 직접 고용하도록 지도하고,

- 사용사업주등이 직접고용에 응하지 않은 경우에는 파견법 이외의 다른 노동관계법 적용 여지를 검토하여 조치

❖ 근로자파견관계가 성립하지 않으므로 파견법 적용은 어려움

최종적으로는 민사절차에 의한 권리구제 지도

나. 불법파견의 경우

동일한 사용사업주등이 2년 이상 사용한 파견근로자등은 당사자의 명시적인 반대나 대통령령으로 정하는 정당한 사유가 없는 한, 법 제6조의2 제1항의 규정에 의거 사용사업주등이 직접 고용토록 지도

❖ 절대 파견금지 업종은 근속기간과 무관하게 직접고용 지도

다. 직접고용시의 근로조건

직접 고용하는 파견근로자등의 근로조건은, 당해 근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 사용사업주등의 근로자와 동일하게 하되

- 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없을 경우 당해 근로자의 기존 근로조건보다 저하되지 않도록 지도

2. 시정지시․사법처리 등

❖ 근로감독관 집무규정에 의거 조치

가. 시정지시

적법도급․파견 전환 또는 직접채용 등을 통하여 파견근로자등의 고용안정이 우선적으로 확보되도록 지도

❖ 고용안정 조치는 사실상 사용사업주등의 결정에 달려있음을 감안하여 지도

파견사업주등과 사용사업주등에게 근로자 고용안정에 대한 개선계획서를 제출토록 요구(25일 이내)하여, 타당성이 인정되는 경우 시정지시

- 개선계획서는 불법상태 해소 방법, 내용, 시기, 파견근로자등의 고용안정에 관한 사항 등 포함

- 개선 기한 : 2월 이내(파견․사용사업주등의 노․사간 합의서가 제출되고, 필요성이 인정되는 경우 2개월까지 기한연장 가능)

나. 사법처리

① 처벌을 요구하는 진정 등 민원이 제기된 경우, ② 사용사업주등이 고용안정 조치 없이 도급계약을 해지함으로써 파견근로자등의 실직이 예상되는 경우, ③ 불법상태의 해소 가능성이 없거나 개선계획서 미 제출 등 개선의지가 없거나 개선기한 내 시정되지 않은 경우, ④ 불법파견으로 사회적 물의 발생, 노․사간 분쟁 장기화 등, 필요하다고 판단되는 경우 사법처리 절차를 진행

불법파견 여부가 불분명하거나 당사자간 다툼이 있는 등의 경우에는 특별사법경찰관의 직무를 행함에 있어 검사의 지휘를 받아 사법처리 절차를 진행

【붙임 1】

수급(수임)업체 운영실태 점검표

1. 사업체 개요

구 분	수 급(수 임) 업 체	도 급(위 임) 업 체
사 업 체 명
소 재 지
사 업 종 류
대표자(근로자수)
전 화 번 호

2. 도급(위임)계약의 내용

계 약 일		계 약 기 간
도 급 금 액		업 무 내 용
작 업 장 소		현 장 책 임 자

3. 점검결과

구분	점 검 항 목	확 인 결 과
수급 ․ 수임인의 실체	채용 ․ 해고 등의 결정권
	사업수행에 필요한 자금조달 ․ 지급 책임
	법령상 사업주로서의 책임 부담
	기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담
	전문적 기술 또는 경험과 관련된 기획 책임과 권한
지휘명령권의 행사 주체	작업배치 ․ 변경 결정권자
	업무 수행에 대한 지시 ․ 감독권자
	휴가, 병가 등의 근태 관리 및 징계권자
	업무 수행에 대한 평가권자
	연장 ․ 야간 ․ 휴일근로 등 근로시간 결정권자

○ 기타 확인 사항

○ 근로자 설문 요지

○ 종합의견

년.   월.   일.

조사자 소 속 직 책 성 명	(인)

【붙임 2】

근로자 설문지

이 조사는 당해 사업장 근로자의 업무수행실태를 파악하여 도급 또는 파견 여부 판단에 참고하기 위한 것이므로, 아래의 질문내용에 따라 사실대로 적어 주시기 바랍니다.

1. 인적사항

성 명		소속회사명(부서)
입사일자		담당업무

2. 귀하를 채용하고 임금을 결정한 사람은 누구입니까?

① 도급업체(원청) 관계자        ② 소속회사 사장 또는 관계자

3. 귀하에 대한 작업배치 또는 변경의 결정은 누가 합니까?

① 도급업체(직책, 이름) :        ② 소속회사(직책, 이름) :

4. 귀하의 업무수행과 관련하여 필요한 기계, 설비, 기자재는 누구로부터 제공받습니까?

① 도급업체(원청) 관계자        ② 소속회사 관계자

5. 귀하는 도급업체 근로자와 같은 장소에서 같이(함께) 작업을 하고 있습니까?

① 예                          ② 아니오

5-1. (5번 문항에 ①로 답한 경우) 도급업체 근로자를 포함하여 같이 일하는 근로자는 하루에 보통 몇 명입니까?

○ 도급업체(원청) 근로자 :               ○ 소속회사 근로자 :

5-2. (5번 문항에 ①로 답한 경우) 도급업체 근로자와 귀하의 업무내용에 차이가 있습니까?

① 같음          ② 비슷함          ③ 전혀 다름

5-3. (5-2번 문항에 ③④로 답한 경우) 도급업체 근로자와 귀하의 업무내용을 기재하십시오.

○ 도급업체(원청) 근로자 :                 ○ 귀하 :

6. 귀하는 도급업체(원청) 근로자의 업무를 대신 수행한 적이 있습니까?

① 예                          ② 아니오

6-1. (6번에서 ①로 답한 경우) 업무를 대신 수행한 이유는 무엇입니까?

① 도급업체(원청) 근로자가 갑자기 결근하거나 휴가 갔기 때문

② 작업물량이 늘어났기 때문

③ 기타(이유                           )

7. 작업내용을 구체적으로 지시하고 감독하는 사람은 누구입니까?

① 도급업체(원청) 관계자               ② 소속회사 관계자

○ 지시, 감독자 인적사항

- 소속회사와 직위 :                  - 성명 :

8. 귀하가 수행한 업무에 대한 평가는 누가 합니까?

① 도급업체(원청) 관계자               ② 소속회사 관계자

○ 지시, 감독자 인적사항

- 소속회사와 직위 :                  - 성명 :

9. 잔업이나 휴일근무는 누가 결정하고 지시합니까?

① 도급업체(원청) 관계자               ② 소속회사 관계자

○ 지시자 인적사항

- 소속회사와 직위 :                  - 성명 :

10. 귀하에 대한 휴가․병가 등 근태관리나 징계를 결정하는 사람은 누구입니까?

① 도급업체(원청) 관계자               ② 소속회사 관계자

○ 지시, 감독자 인적사항

- 소속회사와 직위 :                  - 성명 :

11. 귀하는 임금, 퇴직금, 상여금, 휴업수당 등 금품을 도급업체(원청)로부터 직접 지급받은 적이 있습니까?

① 예                          ② 아니오

11-1. (11번에 ①로 답한 경우) 지급받은 금품과 시기를 기재 하십시요.

○ 금품 이름 :                 ○ 받은 시기 :

년   월    일     작성자 :       (인)

【참고 4】

불법파견 예방 및 도급(위임․위탁) 업무의 적법한 운영을 위한 자율점검표(’07.8.12)

◈ 이 점검표는 노동부의 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침(’07.4.19)」을 근거로 도급(또는 위임․위탁) 업무가 적법하게 이루어지고 있는지에 대한 체크포인트를 표시한 것입니다. 우선 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침(’07.4.19)」을 숙지한 후 현장의 실태에 비추어 사실대로 점검해 보시기 바랍니다.

◈ 불법파견에 해당되는지 여부는 체크리스트에 대한 응답결과를 종합적으로 고려하여 판단합니다. 이 때 음영처리 된 부분에 대한 응답빈도가 많을수록 불법파견에 해당될 가능성이 높아지므로 개선․보완 조치가 필요합니다.

◈ 특히, 점검항목 중 작업 배치․변경 결정권(12항목), 업무 지시․감독권(13, 14), 휴가․병가 등의 근태관리권 및 징계권(15, 16)은 근로자파견 인지를 판단하는 주요 기준입니다. 따라서 이들 항목에 대하여 ③,④번에 체크를 한 경우에는 불법파견에 해당될 소지가 크므로, 문제점이 있는 부분을 즉시 개선 및 보완하여야 합니다.

□ 도급 ․ 위임 ․ 위탁업무 수행업체(이하 ‘도급업체 등’)

◦ 명칭 :

◦ 수행하는 업무의 내용(계약의 명칭) :

□ 체크리스트

점 검 항 목			점 검 결 과
			매우 그렇다	그렇다에 가깝다	그렇지 않다에 가깝다	전혀 그렇지 않다
파견사업주등의 실체 판단을 위한 고려요소	채용해고 등의 결정	1. 우리 회사는 ‘도급업체 등’의 근로자 채용, 해고 등의 인사권에 개입하거나 어떠한 영향력도 행사하지 않는다.	①	②	③	④
	소요자금 조달 지급 책임	2. ‘도급업체 등’은 도급업무 수행을 위해 필요한 자금이나 관리능력을 충분히 보유하고 있다.	①	②	③	④
		3. 도급사업 수행을 위한 소요자금 조달과 지급의 책임은 전적으로 ‘도급업체 등’에게 있다.	①	②	③	④
		4. 도급계약 조건과 무관한 일체의 금품을 ‘도급업체 등’의 근로자에게 직접 지급하지 않는다.	①	②	③	④
	법령상사업주책임	5. ‘도급업체 등’은 4대 보험 가입 등 소속 근로자에 대한 법령상의 책임을 자체적으로 부담하고 있다.	①	②	③	④
		6. ‘도급업체 등’의 계약 이행을 담보하기 위하여, 이행보증․위약금․공사지연에 대한 지체상금 등을 계약서에 규정하고, 실제로 적용하고 있다.	①	②	③	④
	기계, 설비, 기자재의 책임과 부담	7. ‘도급업체 등’의 사무실과 작업장은 우리 회사와 구분되어 있다.	①	②	③	④
		8. ‘도급업체 등’은 우리 회사로부터 제공받은 설비․기자재 등의 명세․분실 및 손망실 시 변상․반납 등의 절차에 관하여 별도 규정을 두어 관리하고 있다.	①	②	③	④
		9. 우리 회사가 ‘도급업체 등’에 제공한 설비, 기자재 등의 보수 및 수리 등은 ‘도급업체 등’이 담당하며, 우리 회사는 필요한 협조를 한다. 다만, ‘도급업체 등’의 요청에 따라 우리 회사가 직접 보수나 수리를 하는 경우는 ‘도급업체 등’이 필요한 비용을 부담한다.	①	②	③	④
	전문 기술경험 관련 기획 책임 권한	10. ‘도급업체 등’이 수행하는 업무에 대하여 전문적 기술(자격)이나 경험을 갖출 것을 도급계약의 조건으로 하고 있으며, 이는 법률의 규정에 의하거나 생산(제공)하는 물품(서비스)의 특성상 필요불가결하다.	①	②	③	④
		11. ‘도급업체 등’은 자신이 보유한 전문적 기술․경험을 자기 책임과 권한 하에 사용한다.	①	②	③	④
지휘명령권 행사의 주체 판단을 위한 고려요소	작업 배치변경 결정	12. ‘도급업체 등’의 근로자에 대한 작업 배치․변경의 권한은 ‘도급업체 등’에 있다.	①	②	③	④
	업무 지시감독	13. ‘도급업체 등’의 근로자의 업무 수행 방법, 수행 속도, 근로의 장소와 시간을 지시하고 감독하는 것은 전적으로 ‘도급업체 등’의 권한이다.	①	②	③	④
		14. 계약 이행에 관한 주문․지도 등은 ‘도급업체 등’이 선임한 현장대리인(책임자)을 통하여 행하며, ‘도급업체 등’의 근로자에게 직접 요구하지 않는다.	①	②	③	④
	휴가 등근태관리와 징계	15. ‘도급업체 등’의 근로자에 대한 휴가, 병가의 승인이나 징계의 권한은 ‘도급업체 등’에게 있다.	①	②	③	④
		16. ‘도급업체 등’의 근로자의 지도 교육과 규율 유지에 대한 모든 책임을 진다.	①	②	③	④
	업무 수행 평가	17. 우리 회사는 ‘도급업체 등’의 근로자의 근무태도를 감독․평가하지 않는다.	①	②	③	④
		18. 우리 회사는 ‘도급업체 등’의 근로자의 잘못된 업무수행이 발견될 경우 해당 근로자에게 직접 기술지도 또는 시정을 요구하지 않는다.	①	②	③	④
	연장휴일 등 근로시간 결정	19. ‘도급업체 등’의 시업 및 종업 시간, 휴식시간, 휴일 등은 전적으로 ‘도급업체 등’의 권한이므로, 우리 회사가 결정하거나 지시를 하지 않는다.	①	②	③	④
		20. ‘도급업체 등’의 연장․야간․휴일근로는 ‘도급업체 등’이 자율적으로 결정하며, 어떠한 경우에도 우리 회사가 결정하지 않는다.	①	②	③	④

년     월     일

점검자 :           서명

점검자 :           서명

파견 ․ 도급 구별과 관련한 법원의 판례

제 3 편

제 3 편		파견 ․ 도급 구별과 관련한 법원의 판례

1. 총 괄

제3편 ➤➤ 파견ㆍ도급 구별과 관련한 법원의 판례

		지방(행정)법원	고등법원	대법원
직접고용관계 인정	코스콤	직접고용관계 ('08.7.18)	-	-
	현대미포조선	도급관계 ('04.5.20)	도급관계 ('05.11.9)	직접고용관계 ('08.7.10)
	남우관광	직접고용관계 ('07.7.19)	계류중	-
	SK	근로자파견관계 고용의제 부정 ('02.1.25)	근로자파견관계 고용의제 인정 ('03.3.13)	직접고용관계 ('03.9.23)
근로자파견 관계로 판단	한국마사회	근로자파견관계 고용의제 부정 ('06.5.26)	근로자파견관계 고용의제 부정 ('07.9.21)	근로자파견관계 고용의제 인정 ('09.2.26)
	SK와이번스	근로자파견관계 고용의제 부정 ('04.6.18)	근로자파견관계 고용의제 부정 ('06.2.10)	근로자파견관계 고용의제 인정 ('08.10.23)
	예스코	근로자파견관계 고용의제 부정 ('06.12.26)	근로자파견관계 고용의제 부정 ('07.10.5)	근로자파견관계 고용의제 인정 ('08.9.18)
	현대자동차 (아산공장)	근로자파견관계 고용의제 인정 ('07.6.1)	계류중	-
	동원아이엔씨	근로자파견관계 고용의제 인정 ('04.11.26)	-	-
	대한송유관공사	근로자파견관계 고용의제 부정 ('02.10.22)	근로자파견관계 고용의제 부정 ('03.12.18)	상고심절차특례법 제4조에 따른 심리불속행 기각 ('04.4.16)
도급관계로 판단	현대자동차 (울산공장)	도급관계 ('07.7.10)	도급관계 ('08.2.12)	계류중
	부산교통공단	도급관계 ('05.12.23)	도급관계 ('06.7.5)	상고심절차특례법 제4조에 따른 심리불속행 기각 ('06.11.24)
	경기화학공업	-	도급관계 ('97.11.13)	도급관계 ('99.11.12)
기 타	코스콤	직접고용관계 부정 파견․도급 미구별 ('08.7.18)	-	-
	현대중공업	직접고용관계 부정 지배․개입 부당노동행위 인정 ('06.5.16)	직접고용관계 부정 지배․개입 부당노동행위 인정 ('07.4.11)	계류중
	현대중공업	직접고용관계 부정 지배․개입 부당노동행위 인정 ('06.5.16)	직접고용관계 부정 지배․개입 부당노동행위 인정 ('07.4.11)	계류중

2. 직접고용관계를 인정한 사례

주식회사 코스콤

1

코

스

콤

◈ 코스콤은 증권 및 금융전산망 관련 시스템의 개발․운영․유지․보수 등의 업무를 수행하는 회사로서, 그 사내하도급업체인 증전엔지니어링(주) 및 (주)에프디엘정보통신 등에 통신단말장비 보수관리 등의 업무를 도급한 후, 수회에 걸쳐 위 도급계약을 갱신 체결

- 원고(근로자)들은 각 사내하도급업체에 입사한 후, 코스콤의 통신단말장비 등의 설치․이전․장애처리, 회선 사용료 처리, 일반사무지원 등의 업무를 담당

- 2007.4.25경 코스콤이 새로운 사내하도급업체인 대신정보기술(주)를 선정하자 증전 및 에프디엘은 각 도급계약에 따른 업무를 대신정보기술에 영업양도 하였고, 대신정보기술은 2007.5.28경 코스콤과 위 도급계약을 체결하는 한편 원고들의 고용을 승계

- 그러나 원고들은 원고들과 코스콤과의 사이에 직접적인 근로계약관계가 있다고 주장하면서 근로자지위존재확인 소송 제기

◈ 이에 대하여 서울남부지방법원은 증전 및 에프디엘의 사업주실체를 부인하면서 코스콤과 원고들 간의 직접고용관계 인정

- 이에 대하여 코스콤이 항소하였으나, 이후 원고들을 직접 고용하는 것으로 합의하면서 항소를 취하, 1심판결 확정

❖ 서울남부지방법원은 비슷한 시기에 코스콤의 다른 사내하도급업체의 근로자들이 제기한 근로자지위존재확인 소송에서는 청구를 기각(4. 기타 판례 참조)

서 울 남 부 지 방 법 원

제 13 민 사 부

판        결

사       건	2007가합10338  근로자지위존재확인

원       고	별지1 원고목록 기재와 같다.

원고들 소송대리인 변호사 장○○

피       고	주식회사 코스콤

서울 영등포구 여의도동 33

대표이사 이○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 최○○, 송○○

변 론 종 결	2008. 6. 20.

판 결 선 고	2008. 7. 18.

주       문

1. 원고들이 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

별지1 원고목록 연번 1 내지 50 원고들은 주위적으로 별지2 근로자지위 발생일표 ‘발생일①’란 기재 각 일자부터, 예비적으로 같은 표 ‘발생일②’란 기재 각 일자부터 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인하고, 별지1 원고목록 연번 51 내지 65 원고들은 같은 표 ‘발생일①’란 기재 각 일자부터 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

이       유

1. 기초사실

코

스

콤

가. 피고는 증권 및 금융전산망 관련 시스템의 개발․운영․유지․보수 등 시스템 통합 서비스업을 수행하는 회사로서, 증전엔지니어링 주식회사(이하 ‘증전’이라고 한다)가 1996. 5. 27.경, 주식회사 에프디엘정보통신(이하 ‘에프디엘’이라고 한다)이 1999. 12. 29.경 각 설립됨에 따라(이하 증전과 에프디엘을 ‘소외 회사들’이라고 한다) 그 무렵 소외 회사들에게 통신단말장비 보수관리, 프로그램 개발지원 등의 용역을 도급한 후 수회에 걸쳐 위 도급계약을 갱신체결하여 왔다(한편 피고는 2003. 8. 14.경위 도급계약을 갱신하면서 ‘단말 유지보수업무 위임계약’이라는 명칭으로 계약을 체결하였다).

나. 원고들은 별지3 근무내역표의 ‘입사시점’란 기재 각 시점에 증전 또는 에프디엘에 입사한 후, 같은 표 ‘근무장소’란 기재 각 장소에서 피고의 통신단말장비 등의 설치․이전․장애처리, 회선 사용료 처리, 일반사무지원 등의 업무를 담당하여 왔다.

다. 소외 회사들은 2007. 4. 25.경 대신정보기술 주식회사에게 피고와의 도급계약에 따른 업무를 영업 양도하였고, 대신정보기술 주식회사는 2007. 5. 28.경 피고와 위 도급업무에 대한 도급계약을 체결하는 한편 원고들의 고용을 승계하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제50, 181호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 원고들과 대신정보기술 주식회사와 사이에 근로계약관계가 존속하고 있을 뿐만 아니라, 피고가 원고들의 근로제공에 대하여 수령을 거부하거나 대신정보기술 주식회사의 직원으로서의 원고들의 지위를 위협하는 어떠한 조치도 취한 바 없어 원고들의 근로자로서의 법적 지위에 현존하는 불안이 없으므로, 원고들의 이 사건 소는 확인대상의 적격이 없거나 권리보호의 필요성이 없어 부적법하다는 취지의 주장을 한다.

그러나, 원고들이 이 사건 소로써 피고와 사이에 직접적인 근로계약관계가 있다고 주장함에 대하여 피고가 원고들과의 근로계약관계를 부인하고 있음이 명백한 이상, 원고들은 피고 소속 근로자로서의 지위 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 원고들과 피고 사이의 근로계약관계 존부에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고들의 주장

(가) 주위적 주장

피고는 노무관리의 편의를 위하여 소외 회사들과 형식적인 도급계약을 체결하고 원고들로 하여금 피고의 통신단말장비 등의 설치․관리, 회선관리, 사무지원 업무를 수행하도록 하여 왔는바, 소외 회사들의 피고에 대한 인적․자본적․경영적 종속관계, 원고들의 채용․인사평정․급여결정에 대한 피고의 관여, 피고의 업무지시․근태관리․교육시행 등을 고려할 때 피고가 원고들의 근로조건 전반에 걸쳐 지휘․감독한 것으로 인정되므로 위 도급계약은 위장도급에 해당하고, 따라서 원고들과 피고 사이에는 직접적인 근로계약관계가 존재한다.

(나) 예비적 주장

설령 그렇지 않더라도, 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조제3항 본문의 ‘직접고용의제’ 규정에 따라 원고들이 피고에 파견되어 근무한 지 2년이 경과하면 피고가 원고들을 직접 고용한 것으로 보게 되므로, 그때부터 원고들은 피고 근로자의 지위에 있게 된다.

(2) 피고의 주장

소외 회사들은 피고와는 서로 독립된 별개의 법인이자 사업자로서, 독립된 자신의 경영권에 근거하여 원고들의 채용, 근로조건, 임금수준 및 작업내용의 결정, 근태관리 등 근로관계 전반에 걸쳐 사용자로서의 실질적 권한을 보유하고 행사하여 왔으므로, 원고들은 소외 회사들의 근로자일 뿐 원고들과 피고 사이에 근로계약관계가 있다고 할 수 없다.

나. 인정사실

(1) 피고와 소외 회사들의 관계

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(가) 증전

1) 피고 사우회(이하 ‘사우회’라고 한다)는 피고 임직원들을 그 회원으로 하여 매월 급여의 일정액을 회비로 수령하는 방식으로 기금을 조성하고 이를 회원들의 친목도모, 임직원들의 경조사비 등의 용도로 사용하고 있는바, 사우회는 1996. 5. 27.경 자본금 50,000,000원을 전액 출자하여 증전을 설립한 후 1998. 10. 및 같은 해 11.경 자본금 50,000,000원을 추가 출자하였고, 증전으로부터 2000. 5.경 100,000,000원을, 2006. 4.경 600,000,000원을 각 배당금으로 수령하였다.

2) 증전은 설립 직후부터 피고로부터 프로그램 개발 지원, 통신단말장비 보수유지 등의 용역업무를 도급받아 수행하여 왔고, 한편 2000년에서 2003년 사이에 증권선물거래소, 조아항공여행사, 세상여행 등에 인력을 공급한 사실이 있으나 그 규모는 각 1명씩 정도로 미미한 수준이었다.

3) 증전의 역대 대표이사들은 아래 표와 같이 피고의 주요 간부 직책을 겸직하고 있었고, 증전의 이사, 감사들도 대부분 피고의 직원이었으며, 그 주식은 피고의 임직원들이 100% 보유하고 있었다. 또한 증전은 설립 당시부터 2006. 9.경까지 피고 본사 사옥을 사무실로 사용하였다.

이 름	대표이사 재임기간	겸직하던 피고 직책
장○○	1996. 5. 27. ~ 1997. 11. 1.	총무부장
신○○	1997. 11. 1. ~ 2001. 7. 20.	총무부장
윤○○	2001. 7. 20. ~ 2003. 1. 23. 2004. 2. 11. ~ 2005. 3. 31.	인력개발팀 팀장
손○○	2003. 1. 23. ~ 2004. 2. 11.	인력개발팀 팀장
황○○	2007. 1. 9. ~ 현재	총무팀 팀장

(나) 에프디엘

에프디엘은 1999. 12. 19.경 정보통신 기기 제조․판매․관리, 네트워크 공사 등의 업무를 주된 사업으로 하여 설립된 회사로서, 피고로부터 통신단말장비 보수유지, 프로그램 개발 지원 등의 용역업무를 도급받아 수행하여 왔는데, 2005년 당시를 기준으로, 피고에서 근무한 경험이 있는 김○○, 박○○이 에프디엘 전체 주식의 32.79%(30,500주 / 93,000주) 정도를 보유하고 있었다. 또한 2001. 9. 1.부터 2002. 2. 6.까지 에프디엘의 대표이사를 역임한 김○○는 피고의 전 이사였고, 2002. 2. 6.부터 2008. 5. 30.까지 에프디엘의 대표이사를 역임한 김○○는 피고의 전 증권시스템부 차장이었다. 에프디엘의 ITO 경영팀에는 원고들을 비롯한 22명의 근로자가 소속되어 피고의 통신단말장치 유지보수업무, 프로그램 개발업무 등을 수행하였으며, 경영지원팀에는 구○○이 소속되어 인사, 회계 등 사무를 처리하였는바, 설립 이래 에프디엘 매출의 대부분은 피고의 도급업무로부터 발생하였다.

(2) 원고들의 고용 및 승계과정

(가) 원고 김○○, 박○○, 백○○은 피고 직원으로 근무하다가 1998년경 퇴직한 후 증전의 근로자가 되었고, 원고 김○○은 2005년경 피고를 퇴직한 후 증전의 근로자가 되었으며, 원고 강○○, 김○○은 1998년경 피고를 퇴직한 후 화인에스아이, 에프디엘을 거쳐 2001년경 증전의 근로자가 되었다. 위 원고들은 퇴직 및 재입사 과정에서 증전과 별도로 근로계약서를 작성하지 않았으며 담당하는 업무내용에도 특별한 변화가 없었다.

(나) 원고 구○○, 김○○, 김○○, 김○○, 김○○, 김○○, 박○○, 박○○, 이○○, 이○○, 이○○, 이○○, 전○○, 전○○, 조○○, 황○○는 서울시스템, 화인에스아이, 우영시스템, 엘지기공 등 피고 협력업체에 입사하였다가 소속을 변경하여 증전의 근로자가 되었고, 원고 김○○, 안○○, 오○○은 서울시스템, 민컴 등 피고 협력업체에 입사하였다가 소속을 변경하여 에프디엘의 근로자가 되었다. 위 원고들의 소속이 위와 같이 변경되는 과정에서 별도로 근로계약서가 작성되거나 업무내용이 변동된 사실은 없다.

(다) 위 (가), (나) 항 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들은 증전 또는 에프디엘 소속으로 입사하여 2007. 5. 28.경까지 계속하여 근무하였다.

(라) 원고들은 위와 같이 증전 또는 에프디엘에 입사하는 과정에서 증전 또는 에프디엘의 인사 담당자의 면접 등 선발절차를 특별히 거치지 아니하였고, 다만 피고 네트워크 사업팀 등 피고 사무실에서 피고 직원인 황○○, 김○○, 임○○ 등이 원고들을 면담하고 그 자격과 경력 등을 확인한 후 채용이 결정되었는데, 그 과정에서 피고는 원고들로 하여금 채용 후 소속될 업체를 증전이나 에프디엘 중에서 선택하도록 하기도 하였다.

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(3) 피고의 업무지시 및 원고들의 업무수행 내용

(가) 피고 네트워크팀의 주된 업무는 BASE21, CHECK 등 네트워크 상품 관련 시스템의 구축 및 운용, 회선․통신단말장비의 관리 등이라고 할 수 있는바, 원고들은 피고 본사 네트워크팀 사무실, 장비시험실, 통신실, 서초백업센타 및 전국 지역출장소에서 근무하면서 주로 통신단말장비 등의 설치․이전․유지․관리, 회선 사용료 처리, 일반사무지원 등의 업무를 담당하여 왔다.

(나) 원고들은 자신의 사번을 입력하여 피고의 사내전산망인 나누미 전자결재시스템, 나누미 메일 및 영업관리시스템을 이용할 수 있는바, 피고의 직원은 위 시스템을 통하여 원고들에게 구체적인 시간을 특정하여 특정한 작업임무를 부여하는 방식으로 업무를 처리하기도 하였고, 원고들 역시 자신이 수행한 업무를 직접 피고 담당자․담당부서에 보고하거나 결재를 받곤 하였다. 특히 출장소에 근무하는 일부 원고들은 그 수행한 업무의 내용을 업무일지에 구체적으로 기재하여 이를 피고 직원 윤○○나 김○○에게 보고할 것을 요구받았다(위 원고들이 업무일지를 증전이나 에프디엘에 보고한 사실은 없다).

(다) 한편 피고가 2003. 8. 14.경 증전, 에프디엘과 체결한 단말 유지모수 업무 위임계약서에 따르면 증전에게는 CHECK 단말장비 유지보수업무를, 에프디엘에게는 BASE21 단말장비 유지보수업무를 위임한 것으로 되어 있으나, 실제로 원고들은 그 소속(증전 또는 에프디엘)을 가리지 않고 피고가 지시하는 대로 각종 통신단말장비 등의 설치․관리, 회선관리 등의 업무를 수행하였다.

(라) 위 (다)항의 위임계약에 따르면 소외 회사들은 업무수행을 위해 근무인원 중 선임관리인을 지정하여 피고에게 통보하여야 한다고 되어 있으나(제11조), 소외 회사들이 실제로 이러한 조치를 취하지는 아니하였다. 다만 출장소의 경우 근무경력 선임자가 출장소장으로 정해져 있기는 하였으나 그 업무내용에 있어서는 다른 근로자들과 별다른 차이가 없었고, 위 출장소장을 통하지 않고 원고들과 피고 직원 사이에 직접적인 업무지시 및 보고가 이루어지는 경우가 많았다.

(마) 피고는 2001. 4.경 출장소 관리지침을 제정하여 출장소 업무분장, 업무처리 방법, 고객에 대한 대응태도 등을 정하고 원고들로 하여금 이를 준수하도록 하였다.

(4) 원고들에 대한 인사관리

(가) 원고들은 피고로부터 업무지시를 받아 연장근로를 할 경우 영업관리 시스템에 자신의 사번과 함께 대상업무(협약신청업무), 근로시간을 입력한 후 메일로 이를 피고 본사에 송부하였고, 이에 따라 피고는 위 입력된 작업량을 고려하여 시간외수당에 상당하는 금원을 소외 회사들을 통하여 원고들에게 지급하였다. 또한 피고는 원고들 및 피고 직원들의 휴가신청내역을 취합하여 이를 조정하였고, 구체적인 일자의 당번근무조를 편성하거나 명절․휴일근무내역을 결정하여 이를 원고들에게 통보하였다.

(나) 피고는 1999년경부터 원고들에 대한 평정기준을 마련하고 원고들을 6등급(S, A, B, C, D, E등급)으로 평가하는 인사평정제도를 도입하였으며, 이를 통하여 S, A, B등급으로 평가된 사람들에 대하여는 승급조치하여 급여를 인상시키고 도급비를 상향지급함으로써 해당 원고들이 소외 회사들로부터 인상된 급여를 수령하도록 하였다.

(다) 피고는 2000. 3. 경 원고들의 지휘명령계통을 확보하고 고객에 대한 신뢰성을 확보한다는 목적으로 원고들에게 그 경력과 숙련도에 따라 소외 회사들의 직급체계와는 별도로 사원, 대리, 과장 등의 직위를 부여하였고, 또한 출장소의 인력배치와 관련하여 피고와 소외 회사들의 근로자를 포함한 전체 직원들을 대상으로 구체적인 인력운용계획을 수립하고 이에 따라 전보, 승진 발령을 내리기도 하였다.

(5) 원고들의 기타 근로조건

(가) 피고는 원고들에게 피고가 사용하는 사번을 부여하고, 피고 직원과 동일한 유니폼을 입도록 하였으며, 피고의 명칭이 새겨진 명함과 출입증을 교부하였다.

(나) 원고들은 업무수행과정에서 각종 전산장비, 사무실, 자재, 차량, 사무용 비품 등을 피고로부터 지원받았고, 한편 소외 회사들은 피고의 도급 업무 외에 일반 영업을 하는 데 필요한 설비 및 시설 등을 갖추지 못하고 있었다.

(다) 피고는 원고들을 상대로 원고들이 수행하는 업무와 관련된 기술교육 및 고객만족 교육 등을 실시하였고, 출장소별로 간담회를 개최하여 고충 등을 파악하기도 하였으며, 피고 체육대회에 원고들을 참여시켰다.

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[인정근거] 갑 제2 내지 6, 8 내지 10, 12, 13, 15, 17, 19, 20, 21 내지 26, 28 내지 41,  53, 54, 66 내지 68, 71, 72, 74, 75, 78, 79, 81, 82, 96, 101, 105, 135 내지 179호증, 을 제1, 4, 30, 39, 48, 53, 62, 64 내지 67, 71 내지 73, 82 내지 87호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

(1) 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

(2) 이 사건에서 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 증전은 피고 임직원으로만 이루어진 사우회의 100% 출자에 의해 설립된 후, 그 주주의 변경에도 불구하고 변경된 주주 모두가 피고의 임직원이고 그 대표이사조차도 피고의 임직원으로서 그 인적 구성이나 소유구조상 피고와 전혀 분리되어 있지 아니하고, 또한 설립 이래 거의 전적으로 피고의 업무만을 도급받아 운영하는 등 사실상 피고의 자회사로서 활동했던 것으로 보이는 점, ② 에프디엘 역시 그 대표이사가 모두 피고의 전직 임직원이고 설립 이래 전적으로 피고의 업무만을 도급받아 운영하고 있는 등 피고와 독립된 인적구조나 영업력을 갖추지 못하고 있는 점, ③ 원고들이 소외 회사들에 새로 입사하는 과정에서 피고 직원들이 그 채용 및 면접을 주도하였고, 일부 원고들의 협력 업체가 변경되는 과정 역시 피고 직원들이 주도한 것으로 보이는 점, ④ 원고들이 수행하는 업무는 피고의 다른 업무와 구분될 수 있는 특정 업무가 아니고 피고의 일반 업무와 유기적으로 결합된 업무로서, 피고는 원고들에게 작업시간, 작업대상, 연장근로, 휴일당번 등에 관하여 직접 개별적이고 구체적인 지시를 하고 있는 점, ⑤ 소외 회사들이 원고들에 대하여 인사노무관리업무를 수행한 사실이 없고, 오히려 피고가 원고들에 대하여 인사평정, 임금액의 결정, 성과변동형 임금체계의 도입, 승급 등에 관한 결정을 해 온 점, ⑥ 피고는 원고들에게 피고 소속의 다른 직원들과 마찬가지로 직무교육, 고객만족 교육 등을 실시하고 복장과 명함 등도 동일하게 지급한 점, ⑦ 소외 회사들은 인사관리부서나 회계부서 등을 제대로 갖추고 있지 못하며, 독자적인 자본, 경영능력이나 사무실, 장비, 차량 등 물적 시설 역시 갖추고 있다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 소외 회사들이 형식적으로는 피고와 도급계약을 체결하고 소속 근로자들인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행하는 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 피고의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고가 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하다.

따라서 원고들과 피고 사이에는 직접 피고가 위 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 할 것이다(이에 대하여 피고는, 원고들별로 구체적인 지휘․감독관계를 따져서 근로계약관계 성립 여부를 개별적으로 판단하여야 한다고 주장하나, 원고들의 채용과정, 근무장소 및 업무내용, 업무수행 방식 등을 종합할 때 소외 회사들이 사업경영의 독자성을 갖추었다고 볼 수 없음은 위에서 판단한 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).

(3) 이에 대하여 피고는, 처음 도급계약이 체결되었을 무렵에는 소외 회사들에 소속된 원고들에 대한 인사관리 및 근태관리 방식이 확립되어 있지 않았으나 현재는 도급 초기의 문제점들이 이미 개선되었으므로, 과거의 인사․근태관리를 바탕으로 원고들의 현재 지위를 판단해서는 안 된다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 비록 피고가 최근에 원고들에 대한 인사․근태관리의 방식이나 형식을 일부 변경하였다고 하더라도, 달리 피고의 구체적인 조치들로 인하여 소외 회사들과 피고와의 인적․경영적 관련성, 소외 회사들의 물적 시설과 경영능력, 소외 회사들에 부여된 업무들의 처리방식이 근본적으로 변경되었다거나 이로 인해 소외 회사들의 사업경영상의 독립성이 확보되었다고 볼 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

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4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      최○○ _________________________

판사      호○○ _________________________

판사      최○○ _________________________

별지1  원 고 목 록 (생 략)

별지2  근로자지위 발생일표 (생 략)

별지3  근 무 내 역 표 (생 략)

주식회사 현대미포조선

2

현

대

미

포

조

선

◈ 현대미포조선은 국내․외 각종 선박의 수리 및 개조, 선박건조 등을 목적으로 설립된 회사로서, 그 사내하도급업체인 용인기업(개인기업)에 선박수리 업무를 도급하였으며,

- 용인기업은 1978.4.24경 설립되어, 현대미포조선으로부터 선박엔진 중 열교환기, 시 밸브(Sea Valve), 세이프티 밸브(Safety Valve)의 검사 및 수리 업무를 도급받아 수행해 오던 서문기업을 인수하여 상호를 용인기업으로 바꾼 후, 현대미포조선으로부터 위와 같은 업무를 계속 하도급 받아 수행해오다가, 2003.1.31. 수리조선의 물량감소로 인한 수익성 악화 등의 이유로 폐업

- 원고들은 용인기업 소속으로 있으면서 용인기업이 현대미포조선으로부터 도급받은 업무를 수행하던 자들로서, 자신들은 현대미포조선의 종업원이라고 주장

◈ 이에 대하여 울산지방법원 및 부산고등법원은 용인기업의 실체를 인정하면서 원고들이 현대미포조선의 종업원지위에 있음을 부정하고, 아울러 당해 근로제공관계도 근로자파견이 아닌 도급관계라고 판결

- 아울러 울산지방법원 및 부산고등법원은 당해 근로제공관계가 설령 근로자파견관계라 하더라도 구파견법의 고용의제 규정(제6조제3항)은 적법파견에만 적용되므로 불법파견인 이 사건에서 고용의제 규정을 전제로 하는 주장은 이유 없다고 기각

- 그러나 대법원은 원고들과 현대미포조선 사이에 묵시적 근로계약관계가 있다고 판결하고, 원심을 파기환송

❖ 대법원이 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 지방법원과 고등법원에서 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에는 적용되지 않는다”고 판단했던 사례

울  산  지  방  법  원

제 1 민 사 부

판        결

사       건	2003가합987  종업원지위확인

원       고

피       고	주식회사 현대미포조선

판 결 선 고	2004. 5. 20.

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

청 구 취 지

1. 원고들은 별지 목록 (1) 기재 각 입사일부터 피고회사의 각 종업원의 지위가 있음을 확인한다.

2. 피고는 각 원고들에게,

가. 2003. 2. 1.부터 2003. 5. 30.까지는 매월 별지 목록 (2) 기재의 각 금원을 각 지급하고,

나. 2003. 6. 1.부터 각 원고들이 복직할 때까지는 매월 별지 목록 (3) 기재의 각 금원을 각 지급하라.

이       유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 33호증, 갑 34호증의 1 내지 5, 갑 35호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 당사자들의 관계

현

대

미

포

조

선

피고는 1975. 4. 28.경 국내․외 각종 선박의 수리 및 개조, 선박건조 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고들은 별지 목록 (1) 기재 각 근로계약 체결일부터 피고회사의 내주협력하청업체(이하 내주업체라 한다)로서 소외 주○○이 설립한 용인기업(용인기업은 상호에 불과하고 주○○의 개인기업이지만 이하에서는 원고들 및 피고회사와의 관계에서 편의상 용인기업이라고 한다)에 소속되어 있으면서, 용인기업이 피고회사로부터 도급받은 선박수리 등 노무에 종사하던 자들이다.

나. 용인기업의 설립 및 폐업

주○○은 1978. 4. 24.경 선박수리 사업을 목적으로 용인기업을 설립하고, 피고회사로부터 선박의 수리업무를 도급받아 약 25년간 용인기업의 대표로 용인기업을 운영하다가, 2003. 1. 31.경 폐업하였다.

다. 피고회사의 내․외주업체

피고회사는 종래 협력 하도급업체를 내주업체와 외주업체로 구분하였는데, 1980. 7. 1.부터 시행된 피고회사의 내․외주업체 도급관리규정(갑 35호증, 이하 도급관리규정이라 한다)에는, 내주업체는 주된 영업장(사업자등록증상에 등록된 영업장 주소지)이 피고회사 내에 있으면서 피고회사의 제반 관리규정이 직접적으로 적용되는 도급형태이고, 외주업체는 내주업체와는 달리 주된 영업장이 피고회사 외에 있으면서 피고회사의 제반 관리규정이 직․간접적으로 적용되는 도급형태를 의미한다고 규정되어 있다.

라. 피고회사와 용인기업 사이의 선박수리 도급계약의 주요 내용{1993. 9. 1.자 도급계약(을 3호증) 기준}

(1) 용인기업은 피고회사로부터 위탁받은 선박수리업무를 수행하고, 피고회사로부터 그에 대한 대가로 표준품셈을 적용하여 기성공수를 확정하고 기성공수에 공수당 계약단가를 곱하여 공사대금을 결정하되, 계약단가와 표준품셈은 그 적용기간을 1년으로 하고 필요한 경우 이를 변경할 수 있다(도급계약조건 제1조, 제3조 내지 제6조).

(2) 용인기업은 연대보증인을 입보하고 계약보증금을 예치하도록 해야한다(제7조, 제8조).

(3) 피고회사는 본 공사를 계약조건에 부합하도록 하기 위하여 품질검사, 공정검사 및 현장감독, 기술지도 등을 할 수 있고(이 경우에는 용인기업의 의무나 책임이 면제되는 것이 아니다), 위탁된 작업물량의 품질을 유지하기 위하여 본 공사에 직접 사용되는 원자재를 공급하며, 용인기업의 요청에 의한 공구대여를 할 수 있다(제9조, 제10조).

(4) 피고회사의 사업장이 관세법 제78조에 의한 보세공장으로 허가받은 지역이므로 용인기업 소속근로자들에게 출입증을 발급하며 출입증을 발급받은 근로자에 한하여 피고회사의 사업장에 출입할 수 있고(제11조), 안전관리와 관련하여, 용인기업은 안전수칙을 준수하고 소속인원에 대한 안전교육의 제반사항을 책임져야 한다(제12조).

(5) 피고회사는 용인기업의 소속근로자의 재해보상을 위하여 용인기업을 대신하여 노동부산재보상보험에 가입할 수 있으며, 이에 대한 보험료는 용인기업이 부담한다(제13조).

(6) 용인기업이 본공사 수행 중 용인기업 근로자들에 대한 노임을 체불하여 피고회사의 공사진도 및 계약이행에 지장이나 차질을 초래할 경우가 있다고 인정될 때에는 피고회사는 용인기업의 공사대금 또는 계약보증금에서 용인기업을 대신하여 용인기업 근로자들에게 우선적으로 노임을 지불할 수 있다(제17조).

(7) 계약의 존속기간은 본 계약체결일로부터 첫 기성지급일까지로 하되, 계약기간 만료 3일 전까지 계약해지의 요청이 없는 이상 계약기간은 자동으로 1개월씩 연장된다(제23조).

(8) 용인기업 근로자의 수당, 상여금, 퇴직금 등은 피고회사가 직접 용인기업을 통하여 용인기업 근로자들에게 지급한다(부속합의서 제2항 단서).

2. 당사자들의 주장 및 판단

가. 원고들 주장의 요지

원고들은, 첫째로 원고들은 피고회사의 결정에 따라 용인기업에 채용되었고, 퇴직을 하고자 할 경우에는 피고회사의 퇴직결정을 받아 퇴직금을 피고회사로부터 직접 수령하였으며, 피고회사의 노․사간에 체결된 임금 및 단체협약이 그대로 원고들에게 적용되어 원고들의 임금은 용인기업이 정하는 것이 아니라 사실상 피고회사가 결정하였고, 피고회사는 원고들의 출퇴근 및 근무시간, 생산 등 작업내용 등을 지배, 관리하였으며, 작업에 필요한 제반장비 및 시설을 제공하는 등 근로의 지휘, 감독을 하였고, 용인기업으로부터 원고들의 작업의 실적, 근태 등을 보고받아 인사, 고과 평점, 징계, 승진 등의 인사관리를 해왔으며, 산재보험 등 각종 보험의 보험료를 실질적으로 지급하였고, 한편 원고들은 피고회사의 다양한 후생복지시설을 이용하여 왔는바, 이러한 채용 및 퇴직관계, 임금관계, 근로지휘 및 감독관계, 인사관리관계, 각종 보험료의 부담관계, 후생복지관계 등의 실질적인 내용을 보면, 원고들은 피고회사에 실질적으로 종속되어 근로의 지휘, 감독을 받았고, 용인기업 또는 주○○은 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 불과하므로, 피고회사와 원고들 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 보아야 하고, 둘째로 가사 원고들과 피고회사 사이에 직접적인 고용관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고회사와 용인기업의 형식적 업무도급계약은 이른바 ‘위장도급’에 해당하고, 실질적으로는 용인기업이 피고회사와 사이에 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 파견법이라 한다) 제2조에 규정된 근로자파견계약을 체결하여 원고들을 피고회사에 근로자로 파견한 것이므로, 파견법이 시행된 1998. 7. 1.부터 2년의 기간이 만료한 다음날인 2000. 7. 1.부터 파견법 제6조제3항에 의하여 원고들은 피고회사에 고용된 것으로 의제되었다는 취지로 주장한다.

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나. 판단

(1) 묵시적 근로계약관계의 성립 여부

(가) 인정사실

아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 4호증, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증, 갑 7호증의 1, 2, 갑 8 내지 13호증, 갑 14호증의 1 내지 8, 갑 17호증의 1 내지 7, 갑 18, 19호증, 갑 20호증의 1, 2, 갑 21, 22호증, 갑 23호증의 1, 2, 갑 24, 25호증의 각 1, 2, 갑 26 내지 28호증, 갑 29, 30호증의 각 1 내지 3, 갑 35호증, 갑 38, 39호증, 갑 40호증의 1, 2, 갑 42 내지 45호증, 갑 46호증의 1 내지 7, 갑 48호증, 갑 49호증의 1 내지 8, 갑 50, 51호증, 갑 52호증의 1, 2, 갑 55호증의 15, 16, 갑 56호증의 3, 4, 6 내지 9, 13 내지 15, 17 내지 28, 31, 32, 갑 57, 58호증, 갑 59호증의 1 내지 3, 갑 61호증, 갑 62, 63호증의 1, 2, 갑 64, 65호증, 갑 69호증, 갑 70 내지 73호증의 1, 2, 갑 75 내지 79호증, 을 1 내지 3호증, 을 5호증, 을 7, 8호증, 을 13호증의 각 기재(다만, 갑 1호증, 갑 21호증, 갑 69호증의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)와 증인 000의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 1호증, 갑 21호증, 갑 69호증의 각 일부 기재와 증인 000의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

1) 피고회사의 도급관리규정 제27조에는 하청업체의 인원충원과 관련하여, 작업분량 증가에 따라 인원충원이 불가피할 경우에는 정확한 소요인원 및 소요기간을 명시 피고회사 총무부의 승인을 받아야 한다고 규정되어 있고, 원고들은 용인기업에 입사한 후 피고회사에서 실시하는 본공시험(협력업체에 근무하는 사원 중 일정 수준 이상의 기량을 보유한 것으로 인정되어 위 도급계약 부속합의서 제2조 단서에 기한 수당 등의 지원대상이 되는 사람을 선발하는 시험)에 합격한 다음 용인기업으로부터 본공으로 대우를 받았다.

2) 용인기업 소속 근로자들이 퇴직을 하는 경우 주○○은 피고회사에 퇴사자급여처리서를 제출하고, 피고회사는 퇴사자의 퇴직금 등에서 공제할 식대 등 각종 금원의 유무를 확인한 다음 퇴사자에게 정산된 퇴직금이 지급되도록 하였다{1991. 9. 9. 용인기업의 소속근로자로서 기계수리를 담당하던 소외 000이 1991. 9. 7.자로 퇴사하자, 주○○은 1991. 9. 9. 피고회사의 총무부에 000의 퇴사에 관하여 검토 후 조치를 바란다는 내용의 기능사원 퇴사보고를 하기도 하였다(갑 3호증)}.

3) 용인기업이 피고회사로부터 지급받는 작업대가는, ㉮ 기성{작업공수(작업물량) × 단가}, ㉯ 수당(초과근로, 야간근로, 휴일근로 등 제 수당), ㉰ 각종 보험금, ㉱ 영세율 적용기성으로 구성되는데, 용인기업은 원칙적으로 위 작업대가 중 기성부분에서 원고들의 시급에 기본근로시간(1일 8시간)을 곱한 금액과 실제 작업성과와는 무관하게 원고들의 실제 근로시간을 기초로 산정한 제 수당, 상여금, 후생복지비를 원고들에게 임금으로 지급함으로써(앞서 본 용인기업과 피고회사 사이의 1993. 9. 1.자 도급계약에서의 합의에 따라 용인기업 근로자의 수당, 상여금, 퇴직금 등은 피고회사가 직접 용인기업을 통하여 용인기업 근로자들에게 지급하기로 하였다. 아래에서는 위와 같이 실제 작업성과와 무관하게 지급되는 수당, 상여금 등을 실발생비용이라 한다), 용인기업이 실제로 취득하는 대가는 위 ㉮의 기성에서 원고들의 기본근로에 대한 임금총액을 차감한 액수에 한정되었다.

한편, 원고들에 대한 시급이나 기본근로시간, 제 수당, 상여금, 성과금 등은 피고회사의 노․사간 임금 및 단체협약에 정해진 것을 기초로 결정되었다.

4) 피고회사가 선박소유주 등으로부터 선박수리를 수주하게 되면, 피고회사는 수리작업의 공기, 물량, 공사금액 등에 따른 공사내역을 검토하고, 직영부분과 하청부분을 구분한 다음 하청부분을 각 용인기업 등의 하청업체에 할당하는데, 수리선박이 피고회사의 도크에 입고하면 피고회사의 담당자 및 각 내․외주하청업체의 대표(또는 대표로부터 임명된 직장)들이 매일 작업일정, 업체들 상호간의 작업순서, 추가 수리가 필요한 사항, 선주들의 추가의사 반영 등에 대한 협의 등을 논의하는 공정회의를 하여 작업일정 등을 조정한 다음, 하청업체에게 작업내용과 기간을 정하여 작업지시를 하였고(갑 17호증의 1 내지 7), 작업수행에 필요한 제반 공기구, 자재 등은 피고회사가 제공하였다.

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한편, 피고회사는 원고들 중 일부 인원이 당해 선박수리작업 물량에 비하여 초과되어 잉여인원(이른바 물량부족대기자)이 남는 경우 용인기업에 할당된 작업과 무관한 다른 업무에 지원근무를 하도록 조치하기도 하였다.

5) 피고회사는 용인기업 근로자들의 출퇴근시 출입점각기로 그 시간을 확인하고, 용인기업이 작성하는 작업지시(실적) 확인서에 피고회사의 담당과장과 부장이 결재를 해왔으며{위 작업지시서에는 원고들의 월차휴가나 공조휴가 사용관계도 기재되어 있다(갑 14호증의 6, 7)}, 1989. 12. 16.경 용인기업에 대하여 용인기업의 직원이던 소외 000을 작업부주의를 이유로 감봉을, 000을 작업관리소홀을 이유로 경고의 징계를 하도록 통보한 적이 있으며(갑 19호증), 2000. 6. 22.경에는 주○○에게 용인기업 직원들이 작업지시를 어기거나 무단 퇴근함으로써 사규를 위반하였다면서 사규에 따라 조치하겠다는 취지의 경고문을 보내기도 하였고(갑 18호증), 원고 000이 2000. 6. 20. 및 같은 달 21. 무단결근하였음을 이유로 위 000에 대한 상여금에서 위 무단결근일에 해당하는 금액을 공제하기도 하였다(갑 42, 43호증).

6) 용인기업은 피고회사에서 시행하는 인사고과방식을 채택하여 직원들에 대한 인사고과평가를 하였고, 그에 따라 소속 근로자들의 정기승진이 결정되는 경우 이를 피고회사에 통보하였으며, 피고회사는 이를 반영하여 승진자의 시급을 인상하고, 각종 수당, 상여금, 퇴직금 산정의 기초로 삼았고, 원고들에 대하여 모범사원 표창을 하기도 하였다.

7) 원고들을 포함한 용인기업의 근로자들에 대한 의료보험, 국민연금, 고용보험 등은 용인기업 명의로 가입되어 있으나, 피고회사는 용인기업과의 도급계약에 기하여 의료보험, 국민연금, 고용보험 월 납부액 중 회사 부담분을 용인기업에 지원하였으며, 산재보험도 피고회사의 명의로 가입되어 있었다.

8) 원고들은 피고회사의 후생복지 시설인 피고회사 내의 새마을금고 조합원으로 가입하여 이를 이용하였고, 작업복을 비롯한 후생용품 등을 피고회사로부터 지급받았으며, 용인기업의 본공으로 승진되는 경우 피고회사 공조위원회의 승인을 얻어 피고회사 공조회에 가입하였고, 1989년경부터는 피고회사의 사택, 기숙사 등 편의시설을 이용할 수 있었으며, 피고회사의 사내 부속의원, 세탁소 등의 편의시설을 이용할 수 있었을 뿐만 아니라, 피고회사의 직장예비군에 편성되었다.

(나) 판단

위 인정사실에 의하면, 피고회사가 용인기업 근로자들의 채용이나 인원 조정 및 본공시험 과정에 관여를 하고, 일반적인 도급계약과 달리 원고들의 수당, 상여금, 퇴직금 등을 실질적으로 보장해 주었으며, 용인기업의 직장 등을 통하여 소속 근로자들에 대하여 일반적인 작업 지휘, 조정, 감독을 하고, 용인기업의 근로자들에게 각종 보험 및 후생복지적 혜택을 줌으로써, 원고들이 피고회사에 대하여 일반적인 도급계약에서의 도급인과 수급인의 피용자 사이의 관계보다는 강한 종속적인 관계에 있었다고 보이나, 한편 앞서 채택한 증거들 및 을 4호증, 을 6호증의 1 내지 3, 을 11호증의 1 내지 7, 을 14호증의 1 내지 4, 을 17호증, 을 18호증의 1 내지 49, 55 내지 64, 을 19호증의 1 내지 4, 을 20호증의 1 내지 4, 을 21호증의 1 내지 35, 을 22호증의 1 내지 16, 을 23호증의 1 내지 4, 을 24호증의 1 내지 3, 을 25호증의 1 내지 4, 을 26호증의 1 내지 5, 을 27호증, 을 28호증의 1 내지 76, 을 29호증의 1 내지 33, 을 31호증의 1 내지 4, 을 35호증의 1 내지 7, 을 36호증의 1 내지 4, 을 37호증의 1, 2, 을 38호증의 1 내지 3, 을 39 내지 42호증, 을 43호증의 1 내지 172, 을 44호증의 1, 2, 을 45호증의 1 내지 4, 을 46호증의 1 내지 6, 을 47, 48호증의 각 1, 2, 을 49 내지 52호증, 을 53호증의 1 내지 6, 을 54호증의 1 내지 25의 각 기재에 의하면, ① 주○○은 용인기업을 설립한 후 경력 있는 근로자들을 채용하기 위하여 직접 부산, 거제, 속초 등을 방문하여 근로자들을 모집, 채용하였고, 원고들은 주○○과 용인기업의 총무인 000 등의 면접을 통하여 용인기업의 근로자들로 채용이 결정되었으며, 000는 1978년경 용인기업의 총무로 있으면서 용인기업 근로자들의 채용계획, 공고, 면접, 심사, 입사 후 사후 관리 등을 담당하면서 이를 주○○에게 보고하였고, 주○○은 필요시 일용공을 직접 채용하여 작업에 투입하기도 한 사실, ② 용인기업의 근로자들이 퇴사하는 경우 용인기업이 피고회사에 퇴사자 급여처리서를 제출하여 관련 부서의 확인을 받는 것은 퇴사 근로자들이 피고회사 후생시설 등의 이용료 등을 정산하였는지 여부를 확인하기 위한 목적으로 행하여진 사실{000의 퇴사보고(갑 3호증)의 경우 000의 퇴사일이 1991. 9. 7.인데 위 보고는 그 이후인 같은 달 9.자로 이루어진 것인 점에 비추어 용인기업의 위 퇴사보고는 000의 퇴사에 관하여 피고회사의 승인을 구하는 취지로 보이지 않는다}, ③ 피고회사는 선박수리 공사의 생산성 향상을 위하여 또는 선주의 요구(을 14호증의 1 내지 4)를 감안하여 하도급업체에 대하여 일정한 기량 테스트 등을 통한 방법으로 작업능률을 올릴 필요가 있었고, 용인기업 역시 자체적인 품질 및 생산성 향상 등을 위하여 피고회사에서 실시하는 기량향상을 위한 평가시스템을 활용하여 소속 근로자들의 기량을 향상시킬 필요가 있었는데, 용인기업은 자체적으로 위와 같은 평가시스템을 갖추지 못함에 따라 피고회사가 시행하는 본공시험을 이용하여 이를 통과한 근로자들을 본공으로 대우하였던 사실, ④ 피고회사가 용인기업 등의 내주업체에게 도급업무에 따른 보수를 지급함에 있어, 작업물량에 단가를 곱한 공사대금인 기성 외에 수당, 상여금, 퇴직금, 기타 후생비 등의 이른바 실발생비용을 내주업체 대표를 통하여 내주업체 소속 근로자들에게 지급하여 줌으로써 근로자들에 대하여 실발생비용의 지급을 보장하는 내용의 방식의 도급계약을 체결하기에 이른 것은, 1970년대 조선산업의 발전과정에서 각 하도급업체들의 생산기술, 현장관리능력 등의 부족으로 인하여 그들에 대한 지원이 필요하였고, 일부 하청업체 대표들이 기성금을 받아 소속 근로자들에게 지급하지 않는 경우가 있어 이러한 경우에 선박수리 업무 등 전반에 차질이 있을 우려가 있게 됨에 따라, 이를 방지하고 하청업체의 지속적인 발전을 위한 것이었으나, 내주업체의 대표에게 지급되는 기성부분의 경우 사업운영비나 이윤까지 고려되어 단가가 정하여져 있었고, 내주업체로서는 작업인원이나 시간의 조정으로 이윤의 창출이 가능하였으며, 실발생비용의 구체적인 집행주체 내지 명의자는 피고회사가 아닌 내주업체이고, 개별 근로자에게 지급된 액수 역시 피고회사가 산정하여 내주업체에 지급한 금액과 동일하지 아니하였으며(을 11호증의 1 내지 7), 퇴직금의 경우 용인기업의 퇴직금 지급규정이 피고회사의 퇴직금 지급규정과 상이하였을 뿐만 아니라(피고회사의 경우 퇴직사유 발생일 이전 6개월 중 퇴직 근로자에게 가장 유리한 3개월 간의 임금을 기준으로 산정하나, 용인기업은 퇴직사유 발생일 이전 3개월 간의 임금을 기준으로 산정한다), 그 지급방식에 있어서도 피고회사가 용인기업 대표 명의로 종업원퇴직적립보험에 가입하여 해당 퇴직자의 퇴직원과 용인기업 대표가 날인한 보험금 청구서를 보험회사에 제출하여 퇴직금 상당의 보험금을 수령하도록 하여 온 사실, ⑤ 피고회사와 용인기업을 포함한 각 하청업체의 도급업무 수행과정을 보면, 선박수리 공사의 특성상 피고회사가 선박수리를 수주하게 되면 수리의 공기, 물량, 공사금액 등에 따른 공사내역을 검토하고, 직영부분과 하청부분을 구분한 다음, 하청부분을 수급업체인 각 하청업체에 도급을 주게 되고{기본계약(을 3호증)에 기하여 각 선박별로 별도로 개별공사도급계약을 체결한다}, 각 하청업체는 그에 따른 인력배치, 작업공구 등 사전 작업계획을 수립하며, 수리선박이 피고회사의 도크에 입고한 다음에는 피고회사의 담당자 및 각 내, 외주하청업체의 대표(또는 대표로부터 임명된 직장)들이 매일 모여 작업일정, 업체들 상호간의 작업순서, 추가 수리가 필요한 사항, 선주들의 추가의사 반영 등에 대한 협의 등을 논의하는 공정회의를 하고, 각 하청업체는 위 협의가 이뤄진 일정, 사항에 맞추어 하청받은 업무를 수행하는데, 그 과정에서 피고회사가 용인기업과의 업무수행과정에서 선박도급업무의 특성상 작업수행에 필요한 제반 공기구, 자재 등을 제공하기도 하고, 공정회의 등을 통하여 선박수리 업무의 일반적인 지휘, 감독을 하기는 하였지만, 원고들에 대한 구체적인 업무지시나 감독은 용인기업의 대표의 위임을 받은 용인기업의 총무 내지 직장에 의하여 이루어졌던 사실{용인기업의 직장인 원고 000 등은 작업현황판, 작업지시서, 메모 등을 작성하면서 수리선박의 작업구역에 몇 명의 근로자를 투입하며, 공수는 어떠한지 등을 기록하면서 일의 배분, 순서, 완급의 조정, 기술지도 등을 하였는데, 이에 따라 용인기업은 자체적으로 구체적인 선박수리 업무의 공정과 작업과정을 조정, 감독하였다(을 19호증의 1 내지 4)}, ⑥ 위와 같은 과정에 따라 각 하청업체가 위탁받은 업무를 완료하게 되면 자체적으로 먼저 기성검사를 하고, 작업완료확인서를 작성하여 피고회사에 제출하게 되는데, 용인기업의 경우 직장인 원고 000는 용인기업의 근로자들이 수행한 선박수리업무에 대하여 각 작업의 책임팀장인 원고 000, 000 등으로부터 작업의 완성도에 관한 검사시간, 장소, 특기사항 등을 구체적으로 기재한 검사신청서를 제출받아 이를 확인 후 결제함으로써 업무수행결과 완성도를 점검하였고(을 21호증의 1 내지 35), 피고회사는 그 품질 등을 검사 확인한 후, 공수를 확정하여 월 단위로 용인기업에 공사대금을 지급한 사실, ⑦ 피고회사가 출입점각기를 사용하여 용인기업 근로자의 출퇴근시간을 확인한 것은 용인기업 근로자들의 제 수당이나 상여금 등 이른바 실발생비용의 산정에 용인기업 근로자들의 근로시간 확정이 필요하였을 뿐만 아니라, 선박수리업무가 일정한 공간에서 모든 하도급업체와 직영근로자들에 의해 동시에 작업이 이루어지는 관계상 다른 공사에 비하여 공정관리의 필요성이 강하였기 때문에 하도급업체의 근로자들에 대하여도 출퇴근시간의 준수가 요구되었기 때문이었으며, 용인기업은 개별 근로자별로 출근카드를 통하여 출퇴근 및 공수를 관리하고, 이를 토대로 출근부를 작성, 관리하였으며, 근태계, 연월차 관리대장, 작업일보를 작성, 관리하여 피고회사의 출입점각기와는 별도로 독자적으로 근로시간을 관리해 왔고(을 22호증의 1 내지 16, 을 23호증의 1 내지 4, 을 24호증의 1 내지 3, 을 25호증의 1 내지 4, 을 26호증의 1 내지 5), 피고회사가 원고 000의 2000. 6. 20. 및 같은 달 21. 무단결근을 이유로 위 000에 대한 상여금에서 위 무단결근일에 해당하는 금액을 공제한 것은 실발생비용의 산정에 관한 용인기업과의 합의에 따라 이루어진 사실, ⑧ 용인기업은 스스로의 취업규칙을 제정해 놓고 있었으며, 피고회사가 용인기업에 대하여 소속 근로자들의 징계를 요구하거나 경고를 한 것은 선박수리업무의 특성상 공정관리의 필요성이 강하였기 때문에 이를 강조하는 차원에서 이루어졌고, 원고들의 휴가에 대한 피고회사 담당부서장의 확인은 사전에 이루어진 것이 아니라 용인기업이 호선투입 인원보고를 하면서 사후적으로 이루어진 사실, ⑨ 원고들에 대하여는 1992. 7.부터 피고회사의 직영근로자들의 ‘사원신분증’과는 다른 양식과 색상의 ‘출입증’이 교부되었던 사실(을 4호증), ⑩ 용인기업을 위한 연대보증인을 세울 것과 계약보증금을 예치할 것을 규정한 피고회사와 용인기업 사이의 선박수리 도급계약에 따라(위 1. 라.항 참조), 용인기업의 총무이던 소외 000와 000(뒤에 용인기업의 직장인 000로 변경됨)등이 1993. 9. 1. 및 1995. 9. 1. 각 도급계약에 관하여 용인기업이 피고회사에 대하여 부담하는 일체의 채무를 연대보증하였고, 계약보증금 역시 현대미포조선 새마을금고에 예치되어 있는 사실이 인정됨에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 일반적인 도급계약관계에 비하여 원고들이 피고회사에게 좀 더 강한 종속적인 관계에 있었던 것은 선박수리업무의 특성에 기인한 것에 불과하다고 보이고, 이로써 원고들이 피고회사에 실질적으로 종속되어 근로의 지휘, 감독을 받았다고 인정하기에 부족하다.

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그뿐만 아니라, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노동대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것인데(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 1999. 7. 12.자 99마628 결정 등 참조), 앞서 본 바와 같이 주○○은 피고회사와 무관한 별개의 사업자로서 원고들과 독자적으로 각 근로계약을 체결하고, 다른 내주업체들과 같은 방식으로 피고회사와 선박수리 도급계약을 체결하여 약 25년 간을 선박수리업무에 종사하였던 사실, 주○○은 기본적으로 선박수리에 따른 물량에 근거한 기성금을 피고회사로부터 지급받았고, 직장을 통하여 원고들에 대한 구체적인 업무지시나 감독을 해 온 사실이 인정되는 점과 을 32, 33호증의 각 기재와 이 법원의 고양세무서장에 대한 사실조회결과에 의하면, 주○○은 1978년경 용인기업을 설립한 이래 독자적인 회계관리와 영업이익을 창출해 온 사실{주○○은 고양세무서에 1992년 금 37,701,570원, 1993년 금 45,803,700원, 1994년 금 62,136,870원, 1995년 금 56,042,780원, 1996년 금 52,829,442원, 1997년 금 60, 249,720원, 1998년 113,967,246원, 1999년 금 35,399,843원(적자), 2000년 금 35,255,862원(적자), 2001년 금 25,414,000원(적자), 2002년 금 62,435,033원을 각 소득금액으로 신고하였다}을 종합하여 보면, 용인기업(주○○)이 독자성이 없거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적, 명목적인 것이라고 보기는 어려워, 피고회사와 원고들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 위장도급 해당 여부

살피건대, 근로자파견은 파견사업주(근로자파견사업을 행하는 자)가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약(파견사업주와 사용사업주간에 근로자파견을 약정)의 내용에 따라 사용사업주(근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자)의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고, 파견근로자라 함은 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 자를 의미하며(파견법 제2조 각호 참조), 이러한 근로자파견과 도급의 구별은 일반적으로 노무관리상에 있어서 업무수행방법 및 결과평가, 근로시간의 지배관계, 인사이동과 징계 등 기업질서유지 관계와 사업경영상에 있어서 수급인의 사업자금 조달관계, 법률상 규정된 사업주로서의 책임부담, 업무 제공에 있어서 설비 및 기술의 독자성 등을 고려하여 수급인이 도급인으로부터 독자성이 있는지 여부에 따라 일응 구별할 수 있고, 구체적인 도급계약에 있어서 그 도급관계가 소위 ‘위장도급’에 해당하여 근로자파견에 해당하는지 여부는 도급계약의 대상이 된 업무의 내용, 범위, 특성과 그러한 도급계약이 제조업 등 영역일 경우에 그 특수성, 배경, 기간, 산업 전반에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 앞서 본 바에 의하면, 주○○은 1978. 4. 24.경 선박수리 사업을 목적으로 용인기업을 설립하고, 그 무렵부터 피고회사로부터 선박의 수리업무를 도급받아 약 25년간 용인기업을 운영하였는데, 원고들을 비롯한 소속 근로자들의 채용, 작업관리, 인사관리 등에 있어서 선박수리업무의 특성에 따라 피고회사로부터 어느 정도 영향을 받기는 하였지만, 전체적으로는 노무관리상의 독립성을 유지하였다고 인정되고, 앞서 본 증거들 및 을 34호증 1 내지 4의 기재에 의하면, 용인기업의 대표 주○○은 1992년부터 2002년까지 고양세무서에 소득세신고를 하였는데, 그 신고소득액이 각 년도 별로 용인기업의 영업이익에 따라 차이가 있었던 사실, 용인기업은 매년 독립적으로 회계를 처리하였고, 용인기업 소속 업무용 차량에 대한 보험료를 납부하였으며, 원고들에 대한 고용보험도 자체적으로 가입하였던 사실, 또한 용인기업의 대표 주○○은 1978. 4. 24. 서문기업으로부터 사업을 인수하여 용인기업을 운영하다가 피고회사의 외주전환방침에 반발하여 2003. 1. 31. 폐업하였는데, 이러한 용인기업 사업의 처분권한은 주○○에게 있었던 사실, 용인기업은 근로소득세 원천징수의무자로서 소속 근로자들에 대하여 근로소득세를 원천징수하였던 사실, 용인기업은 선박의 열교환기와 시벨브(Sea Valve) 및 특수밸브인 안전변(Safety Valve)의 수리를 전문적으로 수행하였는데, 용인기업의 작업내용은 위와 같은 장치들이 해수면과 직접 접촉하거나 해수를 사용하여 기능하는 것이어서 전문적인 기술을 필요로 하는 분야였던 사실이 인정되는 점에 비추어 주○○은 사업경영상의 독립성도 갖추고 있었다고 인정되므로, 용인기업과 피고회사 사이의 약 25년간의 선박수리업무 도급계약이 위장도급에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이어서, 원고들, 용인기업, 피고회사 사이에 근로자파견관계가 성립되었음을 전제로 한 원고들의 나머지 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

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가사, 원고들, 용인기업, 피고회사 사이에 근로자파견관계가 성립되었다고 보더라도 파견법 적용대상 및 파견근로자의 고용안정과 복지증진, 당해 사업의 연속성 확보 등을 고려한 파견법의 입법취지에 비추어 볼 때, 불법파견으로 귀결될 이 사건의 경우에 파견법 제6조제3항에 따른 고용의제규정이 직접 적용된다고 보기도 어려우므로, 원고들과 피고회사 사이에 파견법 제6조제3항에 따라 고용이 의제되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들과 피고회사 사이에 고용관계가 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없으므로 모두 기각한다.

재판장      판사      유○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      백○○ _________________________

부  산  고  등  법  원

제 4 민 사 부

판        결

사       건	2004나9787  종업원지위확인

원고, 항소인

피고, 피항소인	주식회사 현대미포조선

제1심 판결	울산지방법원 2004. 5. 20. 선고 2003가합987 판결

판 결 선 고	2005. 11. 9.

주       문

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1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들이 별표 ‘입사일’란 기재 각 일자부터 피고의 종업원 지위에 있음을 확인한다. 피고는 원고들에게, 2003. 2. 1.부터 2003. 5. 30.까지 매월 별표 ‘임금1’란 기재 각 돈을, 2003. 6. 1.부터 원고들을 복직시킬 때까지 매월 별표 ‘임금2’란 기재 각 돈을 지급하라.

이       유

1. 인정사실

다음 사실은, 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 3, 4, 6, 7 내지 14, 16 내지 36, 38 내지 52, 54, 55, 59 내지 65, 67, 68, 70 내지 79, 81 내지 86호증(각 가지번호 포함), 갑 제87호증의 2, 4, 갑 제88호증의 5 내지 8, 11, 갑 제89호증의 1, 2, 갑 제92, 93, 94호증, 갑 제96호증의 1 내지 5, 갑 제97 내지 101, 109, 116, 119 내지 125호증, 을 제1 내지 17호증(각 가지번호 포함), 을 제18호증의 13 내지 16, 19 내지 28, 30 내지 49, 55 내지 64, 을 제19 내지 57호증(각 가지번호 포함), 을 제62, 63호증, 을 제64호증의 1 내지 32, 을 제65, 66호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제1호증, 갑 제5호증의 2, 갑 제69호증, 갑 제88호증의 9, 10의 각 일부 기재와 제1심 법원의 원고 000 본인신문결과는 믿지 아니하며, 갑 제88호증의 1 내지 4의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다.

가. 당사자들

(1) 피고는 1975. 4. 28. 각종 선박의 수리 및 개조, 선박건조 등을 목적으로 설립된 회사로, 2003. 11. 30. 기준으로 3,800여명의 상시근로자가 근무하고 있고, 2,400여명의 근로자를 고용하고 있는 53개의 협력업체를 지정해두고 있다.

(2) 원고들은 별표 ‘근로계약일’란 기재 각 일자에 피고 협력업체 중의 하나인 용인기업을 운영하는 주○○과 근로계약을 체결하고, 별표 ‘직책’란 기재와 같은 직책으로 일한 근로자들이다.

(3) 주○○은 1978. 4.경 피고로부터 선박엔진 중 열교환기, 시 밸브(Sea Valve), 세이프티 밸브(Safety Valve)의 검사 및 수리업무를 도급받아 수행해 오던 협력업체 서문기업을 인수하여 상호를 용인기업으로 바꾼 후, 피고로부터 위와 같은 업무를 계속 하도급받아 수행해오다가, 2003. 1. 31. 수리조선의 물량감소로 인한 수익성 악화 등의 이유로 용인기업을 폐업하였다.

나. 피고와 용인기업

(1) 피고가 용인기업과 체결한 도급계약조건(1975년 처음 체결되었다가 최종적으로 1993. 9. 1. 체결된 것)의 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 피고는 전체적인 작업량, 작업의 성질 등을 고려하여 용인기업에 작업량을 위탁하고, 용인기업이 수탁 받은 작업을 피고가 실시하는 제반검사규정에 합격하도록 완성하면 표준품셈을 적용하여 기성공수를 확정하고 그 기성공수에 공수 당 계약단가를 곱하여 공사대금을 지급한다.

(나) 계약단가와 표준품셈은 그 적용기간을 1년으로 하여 매년 정한다.

(다) 용인기업은 연대보증인을 입보하고 계약보증금을 예치하여야 한다.

(라) 피고는 계약조건에 부합하도록 하기 위하여 품질검사, 공정검사 및 현장감독, 기술지도 등을 할 수 있고(이 경우에도 용인기업의 의무나 책임이 면제되는 것은 아니다), 위탁된 작업물량의 품질을 유지하기 위하여 본 공사에 직접 사용되는 원자재를 공급하며, 용인기업의 요청에 의한 공구대여를 할 수 있다.

(마) 피고의 사업장이 관세법 제78조에 의한 보세공장으로 허가받은 지역이므로, 용인기업 소속 근로자들에게 출입증을 발급하며 출입증을 발급받은 근로자에 한하여 사업장에 출입할 수 있고, 안전관리와 관련하여 용인기업은 안전수칙을 준수하고 소속인원에 대한 안전교육의 제반사항을 책임져야 한다.

(바) 피고는 용인기업 소속 근로자의 재해보상을 위하여 용인기업을 대신하여 산재보험에 가입할 수 있으며, 이에 대한 보험료는 용인기업이 부담한다.

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(사) 용인기업이 공사 수행 중 용인기업 근로자들에 대한 노임을 체불하여 피고의 공사진도 및 계약이행에 지장이나 차질을 초래할 경우가 있다고 인정될 때에는 피고는 용인기업의 공사대금 또는 계약보증금에서 용인기업을 대신하여 용인기업 근로자들에게 우선적으로 노임을 지불할 수 있다.

(1) 이에 따라 용인기업의 총무이던 000(뒤에 용인기업의 직장인 원고 000로 변경)는 1993. 9. 1. 및 1995. 9. 1. 위 도급계약에 관하여 용인기업이 피고에 대하여 부담하는 일체의 채무를 연대보증 하였고, 용인기업은 계약보증금을 현대미포조선 새마을금고에 예치하였다.

(2) 피고의 회사설립 초기에는 하도급업체들의 생산기술, 현장관리능력 등의 부족으로 지원이 필요하였고, 또 일부 하도급업체들은 부실운영으로 근로자들에 대한 임금 등을 체불하여 선박수리업무 전반에 차질을 주는 사태가 발생함에 따라, 피고는 사업장내에 위치한 일부 협력업체들 소속 근로자들에 대하여는 수당, 상여금, 퇴직금 등을 공사대금과 별도로 지급하는 방식을 택하게 되었다. 위와 같은 형태로 공사대금을 지급받는 하도급업체를 통칭 내주업체라 하고, 이와 달리 실제 발생된 비용에 관계없이 약정된 공사대금만을 지급받는 하도급업체를 외주업체라 하였는데(1980. 7. 1. 시행 피고의 내외주업체 도급관리규정에는, 내주업체는 주된 영업장이 피고 공장 내에 있으면서 피고의 제반 관리규정이 직접적으로 적용되는 도급형태로, 외주업체는 내주업체와는 달리 주된 영업장이 피고 공장 밖에 있고, 피고의 제반 관리규정이 직․간접적으로 적용되는 도급형태라고 규정하고 있다), 내주업체의 경우 작업성과와 무관한 수당, 상여금 등의 실발생비용을 지급하는 대신 공사대금단가는 외주업체의 2/3 정도 수준으로 낮게 책정하였다.

(3) 용인기업은 설립 당시부터 실발생비용을 공사대금 외에 추가로 지급받고 피고 공장 안에 위치하여 내주업체로 분류되었는데, 1999. 2.경까지 용인기업과 비슷한 계약관계에 있던 내주업체가 3개 더 있었으나, 피고가 1996년경부터 계속된 선박수리사업의 수익 악화와 작업물량의 부족을 이유로 내주업체를 외주업체로 전환하도록 유도하여, 용인기업 외의 다른 내주업체들은 모두 외주업체로 전환하였으나, 용인기업만은 그 근로자들과 함께 외주업체 전환에 반대하여 종전과 같은 형태의 내주업체로 남았다.

다. 용인기업의 체제 및 업무분야

(1) 용인기업 소속 근로자수는 50명에 이른 적도 있었으나, 1987년부터 30명으로 줄어들어 이후 폐업시까지 같은 인원수가 유지되었으며, 주○○을 제외하고 용인기업의 근로자들인 원고들은 최고 선임인 총무 1명과 직장 1명, 조장 7명, 조원 20명, 경리 1명으로 이루어져 있고, 평균근속연수는 용인기업 폐업 당시 16년 정도였으며, 경리를 제외한 원고들은 모두 시 밸브 및 열교환기 수리 기술을 갖고 있다.

(2) 용인기업은 피고로부터 선박의 엔진보조기기 중 시 밸브 등의 수리작업을 거의 전적으로 위탁받아 수행하였는데, 1991년경부터 당시 용인기업의 직장이던 000이 독립하여 설립한 외주업체 석일기업도 용인기업이 수급하는 시 밸브 등의 수리작업을 분담하여 수주하다가, 2000년경 선박신조선 관련 외주업체로 전환함에 따라, 용인기업은 그 이후 폐업 시까지 시 밸브 등의 수리작업을 전담하여 수행하게 되었다.

(3) 용인기업이 주로 검사․수리한 선박엔진 중의 열교환기와 시 밸브들은  선박에서 중요한 부분에 해당하나, 해수에 직접 노출되거나 해수를 사용하여 기능하는 것이어서 수리할 필요성이 많고, 그 작업에 전문적인 기술을 필요로 한다.

라. 피고의 공사대금 지급

(1) 피고가 용인기업에 지급하는 대금은, ㉮ 기성공사대금(기성공수 × 공수당 계약단가), ㉯ 수당(복지수당, 근속수당, 가족수당, 외업수당, 휴일수당등), ㉰ 각종 보험금, ㉱ 상여금 및 영세율 적용기성으로 구성되어 있고, 용인기업은 위 대금을 재원으로 원고들에 대한 급여를 지급하였다.

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(2) 피고가 용인기업에 지급하는 기성공사대금 산정의 기준이 되는 기성공수는, 작업 물량을 피고가 정한 선박수리 공사대금 산정기준인 표준품셈에 따라 평가하여 정해지는 것인데, 작업량을 근로시간수로 표시하기는 하였으나 실제 작업에 투입한 시간과는 직접적인 관련성이 없고, 효율적으로 작업하거나 중요한 작업으로 인정될 경우에는 실제 근로한 시간수보다 많은 공수를 얻을 수 있으며, 피고는 용인기업에 작업물량을 줄 때 공수를 미리 예정하여 공사계약서를 작성하고, 용인기업이 작업을 완료할 때 피고의 검사를 거쳐 기성공수를 확정하며, 작업과정에서 수리의뢰인의 요구나 사정변경에 따라 피고와 용인기업 사이의 협의를 거쳐 기성공수가 변경되기도 하였다.

(3) 기성공수에 적용되는 계약단가는 다시 선박수리에 관련된 작업물량에 대한 호선단가, 선박수리작업을 제외하고 피고의 요청에 따라 이루어지는 공구류 운반작업, 사고 복구작업, 태풍 대비작업 등과 같은 부수적인 작업물량에 대한 시설물단가, 작업할 물량이 없거나 작업할 수 없는 경우 그리고 필수적인 안전교육이나 직무교육을 하는 경우에 피고가 용인기업의 수입을 일정 정도 보장해주기 위하여 인정하는 명휴 교육단가로 나누어졌다.

(4) 용인기업의 기성공수는 1996년 이후 피고의 선박수리 작업물량 감소로 인하여 계속 감소하였고, 전체 기성공수에서 비 호선단가(시설물단가와 명휴 교육 단가)가 적용되는 기성공수의 비율은 피고가 선박수리 영업의 비중을 본격적으로 줄이기 전인 1998년의 경우 10% 남짓 되었다.

(5) 피고가 용인기업에 실 발생비용으로 지급하는 수당 중, 야간연장수당은 원고들이 실제 연장근로를 함으로써 통상임금보다 가산 지급받게 되는 부분만큼 지급되고, 상여금 연 700%, 성과금 연 200%는 용인기업에서 지급받는 통상임금을 기준으로 각 산정되며, 복지, 외업, 생산장려수당, 가족, 근속수당, 후생용품비, 학자금지원비는 피고가 그 소속 근로자들에게 지급하는 것과 동일한 금액으로 각 지급되고, 피고가 원고들에게 지급하는 수당이나 상여금 지급률 등은 매년 피고가 그 노동조합과 체결한 임금 및 단체협약에서 정한 인상률을 기초로 결정되었다.

(6) 피고는 용인기업 소속 근로자들이 퇴직할 경우 용인기업이 지급할 퇴직금을 그때그때 용인기업에 대한 기성공사대금에 포함시켜 지급해오다가, 1991. 12. 31.부터 용인기업이 그 명의로 보험사가 운영하는 단체퇴직보험에 가입하고, 피고는 용인기업에 그 보험료를 정기적으로 기성공사대금에 산입하여 지급하며, 용인기업은 퇴직자가 발생하면 가입 보험사로부터 퇴직보험금을 수령하여 퇴직자에게 지급하였는데, 용인기업의 폐업 후 단체퇴직보험에서 적립된 퇴직금을 전액 수령하여 원고들에게 지급하고, 남은 잔액 29,631,295원은 피고에게 반환하였다.

(7) 원고들을 포함한 용인기업의 근로자들에 대한 건강보험, 국민연금, 고용보험 등은 용인기업 명의로 가입되어 있고, 피고는 용인기업이 납부할 위 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료 전액을 기성공사대금과 함께 용인기업에게 지급하는 한편, 산재보험의 경우는 원고들 전원에 대하여 피고 명의로 가입하고 보험료를 지급함과 아울러 재해보상업무를 처리해 주며, 근로자들에 대한 사용자배상책임보험에 대하여는 피고와 주○○이 함께 가입하여 피고가 약 55%, 주○○이 약 45%에 해당하는 보험료를 부담하였다.

(8) 피고는 매년 8월에서 11월 사이에 그 노동조합과 사이에 단체협약이 체결되면 내주업체와 외주업체를 포함한 하도급업체들과 계약단가에 대하여 협의를 하고, 인상이 결정되면 그 결정일자에 관계없이 같은 해 6. 1.자를 기준으로 소급하여 계약단가 인상분에 따른 증가액을 각 하청업체에 지급하였다.

(9) 피고가 용인기업에 수리작업과 관련하여 지급하는 금액 중 기성공사대금과 실 발생비용의 비율은, 최초 도급계약을 체결할 때에는 90% : 10% 정도의 비율이었으나, 이후 지급수당과 상여금 액수가 증가하고 반면 수리조선 업무량이 줄어들면서 1996년에는 약 52% : 48%로 되었다가, 1999년 이후에는 약 40% : 60%의 비율로 바뀌는 식으로 실 발생비용이 지급 금액에서 차지하는 비율이 증가되었다.

마. 용인기업의 원고들에 대한 급여 지급

(1) 용인기업은 원고들에 대한 급여로, 용인기업이 인정하는 소정의 근로시간 수에 시간급을 곱한 기본급여와 함께 직책수당, 유급수당, 복지수당, 근속수당, 외업수당, 생산장려수당, 가족수당, 휴일, 연장근로수당을 지급하며(직책수당과 유급수당, 연월차수당은 피고가 실 발생비용으로 지급하는 수당에 포함되지 않는다), 기본급에 대한 상여금 연 700%, 성과급 약 200%, 하기휴가비, 설․추석귀향비, 후생용품비, 학자금지원비 등을 지급하였다.

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(2) 한편, 용인기업은 원고들에게 근로기준법이 정한 바에 따른 퇴직금의 산정에 있어서 퇴직 전 6개월 동안에 가장 유리한 3개월의 평균임금을 기준으로 산정하는 피고와 달리 퇴직 전 3개월의 평균임금만을 기준으로 산정하여 지급하였으며, 피고 소속 근로자들이 지급받던 기술수당, 일시금, 격려금, 개인연금보조금은 지급하지 않았다.

(3) 원고들은 피고 소속 근로자들과 마찬가지로 피고로부터 장기근속선물과 근속기념패를 받고, 야유회비, 승차권비용을 지원받았으며, 피고가 그 근로자들을 위하여 설치한 식당, 세탁소 등 각종 복지시설의 이용도 가능하였으나, 피고 소속 근로자들과 달리 장기근속자라도 격려금을 지급받지 못하였고, 피고의 근로복지기금의 혜택을 받지 못하였으며, 후생시설 중 기숙사 이용혜택이나 사원주택 분양혜택도 받지 못하였다.

(4) 주○○은 그 명의로 근로자들에게 모든 급여를 지급하며 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산업무를 담당하였고, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험을 각 용인기업 명의로 가입하였으며, 세무서에 개인사업자등록을 하고 자신의 소득에 대하여 소득세를 납부하는 한편 그 부담으로 회계사무소에 용인기업의 회계업무를 위탁하여 회계를 관리하였다. 주○○의 연간 개인소득 신고액은 1999년, 2000년, 2001년에 적자상태였던 것을 제외하고는 1992년부터 적을 때는 3,700여만원, 많을 때는 1억 1,300여만원 정도 되었다.

바. 용인기업 근로자들의 채용, 근무관리 및 퇴직

(1) 주○○은 용인기업을 설립한 후 경력 있는 근로자들을 채용하기 위하여 직접 부산, 거제, 속초 등을 방문하거나 용인기업 명의로 모집광고를 내는 방법으로 근로자들을 모집하였고, 원고들은 주○○과 용인기업의 총무인 000 등의 면접을 통하여 용인기업의 근로자들로 채용되었다. 주○○은 작업량이 증가하거나 작업수행에 필요한 경우에 일용근로자를 채용하여 작업에 투입하지만, 피고의 도급관리규정 제27조에 작업분량 증가에 따라 인원충원이 불가피할 경우 정확한 소요인원 및 소요기간을 명시하여 피고 총무부의 승인을 받도록 규정되어 있어, 주○○이 필요에 따라 그 소속 근로자들을 추가 고용하는 것은 사실상 어려웠다.

(2) 주○○은 근로자를 새로 채용하는 경우에 그 고용사실을 피고의 인사관련 담당부서에 보고하는 한편, 근로자에게는 피고가 실시하는 본공시험을 치르도록 하였다. 피고가 실시하는 본공시험은, 선박수리를 하게 될 하도급업체의 근로자가 선박수리를 맡긴 선주나 선급협회에서 요구하는 일정한 정도 이상의 선박수리에 필요한 능력을 보유하였음을 확인하는 절차로, 선박수리에 나서는 하도급업체의 근로자들은 모두 위 시험을 통과하여야만 했기 때문에 위 시험의 통과가 사실상 하도급업체의 정식 근로자가 되는 요건이 되었고, 용인기업과 같은 내주업체에서는 신규채용한 근로자가 위 시험을 통과하면 피고로부터 실발생비용으로 수당, 상여금 등을 지급받았다. 한편 피고의 근로자들은 채용 당시에 실기시험을 치르기 때문에 따로 본공시험을 치지 않았다.

(3) 용인기업의 근로자가 퇴직하는 경우 주○○은 퇴직근로자로부터 사직원을 받은 다음, 피고의 관련 부서들에 퇴직근로자의 퇴사자급여처리서를 제출하여 피고가 퇴사자의 퇴직금 등에서 공제할 식대, 퇴사자가 이용한 후생시설 이용료 등을 확인․정산토록 하고 그 근로자를 퇴직처리 하였다.

(4) 주○○은 피고와 별도로 용인기업의 취업규칙을 정해두고 있었고, 그 소속 근로자들에 대하여 개인별 출근카드, 출근부, 근태계현황부, 연월차대장, 작업일보, 일일시간집계철을 작성하여 근로자들의 출근, 지각, 조퇴, 근로시간, 연월차휴가사용을 관리하였으며, 근무태도가 나쁜 직원들에 대하여는 따로 경고하거나, 반성문, 시말서의 작성을 요구하는 등의 징계를 하기도 하였다.

(5) 용인기업은 피고가 시행하는 인사고과방식을 채택하여 직원들에 대한 인사고과평가를 하였고, 그에 따라 소속 근로자들의 정기승진이 결정되는 경우 이를 피고에게 통보하였으며, 피고는 이를 반영하여 승진자의 인상된 시급에 맞추어 산정한 각종 수당, 상여금 등을 용인기업에 지급하였다.

(6) 피고는 용인기업 소속 근로자들이 현장에서 근무를 태만하게 하거나 안전관리에 불응하는 경우, 용인기업에 도급관리규정을 근거로 하여 해당 근로자의 감봉 등 징계를 요구하거나 시말서의 작성을 요구하기도 하였는데, 1989. 12. 16.경 용인기업에 그 근로자 000에 대하여 감봉, 000에 대하여 경고의 각 징계를 하도록 통보한 적이 있고, 2000. 6. 22.경에는 용인기업 직원들이 피고의 작업현장 관리자들의 작업지시를 어기거나 무단 퇴근함으로써 사규를 위반하였다며 피고 사규에 따라 조치하겠다는 취지의 경고문을 보내기도 하였으며, 원고 000이 2000. 6. 20. 및 2000. 6. 21. 무단결근하자, 000과 관련하여 지급할 상여금에서 무단결근일에 해당하는 금액을 공제하기도 하였다.

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(7) 피고는 피고 소속 근로자들과 동일한 양식의 사원증을 용인기업의 근로자들에게도 발급하여 피고 공장 정문 출입과 근태확인 등에 사용하도록 하였으나, 1992. 7.경부터 용인기업을 비롯한 하청업체 근로자들에게는 피고의 사원증과 다른 양식 및 색상의 ‘출입증’을 교부하였으며, 용인기업이 고용하는 일용근로자들에 대하여는 용인기업의 신청과 확인을 받아 1주일 단위의 단기 출입증을 발급해 주었다.

(8) 용인기업의 근로자들은 1989년경 용인기업을 사용자로 하는 노동조합을 설립하고, 주○○과 임금협상을 포함한 단체협상을 벌이기도 하였으며, 파업을 벌여 피고로부터 하도급 받은 작업을 거부하기도 하였다.

사. 선박수리현장에서의 작업상황

(1) 피고가 선박소유주 등으로부터 선박수리를 수주하게 되면, 우선 수리작업의 공기, 물량, 공사금액 등에 따른 공사내역을 검토하고, 그에 따라 직영부분과 하청부분을 구분한 다음, 하청부분을 용인기업 등의 하청업체에 예상작업물량(공수)을 명시하여 할당하고(할당된 작업물량에 대하여는 용인기업에서 이의를 제기할 수 있다), 그에 따라 용인기업은 피고와 각 선박별로 개별공사도급계약을 체결하였다.

(2) 용인기업은 할당된 작업에 대하여 인력 배치, 작업공구 배당 등 사전 작업계획을 수립하고, 수리선박이 피고의 도크에 입고되면, 피고 담당자 및 각 내주 및 외주하청업체의 대표(또는 대표로부터 임명된 직장)들이 모여 작업일정, 업체들 상호간의 작업순서나 협력방안, 추가 수리가 필요한 사항, 선주들의 추가의사 반영 등에 대하여 논의하는 공정회의를 열었는데, 초기에는 주○○이 직접 참석하다가 이후 직장인 원고 000 또는 원고 000이 참석하였고, 피고의 전체적인 공정관리 아래 위 공정회의에서 논의되고 결정된 각 수리작업의 순서와 일정, 선후행 공정, 공동작업 여부에 따라 도급받은 작업을 수행하였다.

(3) 용인기업의 현장책임자인 직장은, 매일 용인기업이 수급하여 수행하는 각 선박별 수리작업의 우선순위, 작업내용, 진행상황, 필요인원, 달성공수 등을 파악하여 각 선박별로 투입될 용인기업의 근로자들을 정하고 각 작업내용을 지시하고, 작업현황판, 작업지시서, 메모 등을 작성하여 작업내용과 근로상황을 기록하고, 작업물량이 일시적으로 증가하여 용인기업의 근로자들만으로 납기를 맞출 수 없을 경우에는 피고의 공정담당자와 주○○이 상의하여 일용직 근로자들을 고용하여 작업시키기도 하였다.

(4) 피고는 용인기업의 근로자들에게 그 작업수행에 필요한 공구나 기계, 자재 등을 용인기업의 요구에 따라 제공하고, 피고의 공정담당자들은 작업진행상황을 직접 확인하거나 용인기업의 직장으로부터 보고받은 인원배치와 작업상황 등을 바탕으로 전체 수리작업의 흐름에 맞도록 용인기업의 작업진행을 감독하면서, 다른 작업과의 조화, 외부적인 작업환경의 변동에 따라 작업 또는 작업인원 추가, 작업방법의 변경, 작업의 중단을 명하기도 한다.

(5) 피고는 용인기업에 배당할 작업량이 부족할 경우에 용인기업 근로자들로 하여금 자체교육 등을 받게 하거나, 사업장 정리 정돈, 재해대비활동이나 다른 부서의 작업에 대한 간단한 업무지원 등을 하도록 하여 매월 일정한 정도 이상의 공수를 올릴 수 있도록 해주었고, 위와 같은 교육과 부수작업은 용인기업의 직장을 통하여 근로자별로 할당되도록 하였다.

(6) 용인기업의 직장은 작업현장에서 용인기업 근로자들의 조퇴, 휴가, 연장근무 여부 및 근로시간 등을 확인하고 일일시간 집계철 등에 기록하여 근로자들에 대한 급여 지급의 자료로 삼는 한편 그와 같은 근무상황을 피고에게도 통지하고, 피고는 용인기업의 보고와 함께 독자적인 확인작업과 용인기업 근로자들의 출퇴근관리기록 등을 참작하여 공사 진행상황과 공수 확정에 참고하는 한편, 용인기업 근로자들에 대한 도구나 석식 등의 지급, 수당산정에 필요한 휴가, 조퇴 등 근로자별 근무상황과 연장근로 여부 등을 파악하여 용인기업에 지급하는 실발생비용을 정하였다.

(7) 용인기업의 직장인 원고 000는 선박수리업무의 책임팀장인 원고 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000,000 등으로부터 작업의 완성도에 관한 검사시간, 장소, 특기사항 등을 구체적으로 기재한 검사신청서를 제출받아 이를 확인하고 결재하는 방법으로 자체적인 기성검사를 하고, 작업완료확인서를 작성하여 피고에게 제출하면, 피고의 담당자들이 작업완수 여부 및 품질 등을 검사 확인한 후 공수를 확정해 주었다.

1. 원고들의 주장

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원고들은, (1) 원고들이 피고의 인사관리방침에 따라 용인기업에 채용되고 퇴직 처리되었으며, 피고 노․사간에 체결된 임금 및 단체협약을 원고들에게 그대로 적용하는 방식으로 원고들의 임금을 피고가 사실상 결정하고, 원고들의 출․퇴근 및 근무시간, 생산 등 작업내용 등을 피고가 지배, 관리하며 작업에 필요한 제반장비 및 시설을 제공함으로써 용인기업은 원고들의 작업 실적, 근무태도 등의 형식적이고 일상적인 사항만을 관리하여 피고에게 보고하는 역할을 수행하였을 뿐, 피고가 원고들에 대한 인사, 고과 평정, 징계, 승진 등의 실질적인 인사관리를 하고, 산재보험 등 각종 보험의 보험료를 직접 지급하는 등 원고들은 실질적으로 피고에게 종속되어 근로의 지휘, 감독을 받았고, 용인기업 또는 주○○은 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 불과하므로, 원고들과 피고 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 보아야 하고, (2) 설령 원고들과 피고 사이에 직접적인 고용관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고와 용인기업의 형식적 업무도급계약은 이른바 ‘위장도급’에 해당하고, 실질적으로는 용인기업이 피고와 사이에 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 근로자파견법이라 한다) 제2조에 규정된 근로자파견계약을 체결하여 원고들을 피고에게 근로자로 파견한 관계에 있으므로, 근로자파견법이 시행된 1998. 7. 1.부터 2년의 기간이 만료된 다음날인 2000. 7. 1.부터 근로자파견법 제6조제3항에 의하여 원고들은 피고에게 고용된 것으로 의제된다고 주장한다.

2. 판단

(1) 묵시적 근로계약관계의 성립 여부

가. 원고들과 사이에 계약당사자로서 근로계약을 체결한 원고용주는 용인기업을 운영하는 주○○이지 피고가 아님은 앞서 본 바와 같은데, 이와 같은 외견상 계약관계에도 불구하고, 제3자인 피고가 원고들의 실질적인 근로계약 당사자로 인정되기 위하여는, 원고용주인 주○○(용인기업)이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노동대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결 등 참조).

나. 이 사건의 경우 원고들이 근로를 제공한 장소가 피고의 사업장 내이며, 피고가 용인기업 근로자들의 채용, 인원 조정에 관여하고, 원고들이 용인기업으로부터 지급받을 수당, 상여금, 퇴직금 등을 실질적으로 보장해 주며, 작업물량의 분배와 품질관리를 통하여 원고들의 작업시간, 수준, 방법을 통제하기도 하고, 후생복지 면에서도 피고의 상시근로자와 비슷한 대우를 해 준 점에서 외견상 근로관계와 유사한 면이 없지는 않다.

다. 그러나, 앞서 인정한 사실들에 의하면, 피고와 주○○(용인기업) 사이의 관계는 도급계약을 기초로 하여 정해져 있고, 서로 회계나 재산관계가 혼동되지 않으며 지배구조의 관련이 없는 별개의 사업자인 점, 주○○은 용인기업의 경영권을 가지고, 피고의 관여가 있다고 하더라도 원고들에 대한 채용, 근로조건의 결정, 인사배치, 작업현장에서의 지시권, 해고의 권한을 실질적으로 보유하고 있었으며, 그 이름으로 원고들에게 임금을 지급해왔고, 최종적으로 용인기업의 폐업까지 스스로 결정한 점, 주○○이 피고로부터 원고들에게 지급할 수당, 상여금, 퇴직금 등을 실제 발생된 비용 범위 내에서 지급받아 같은 금액을 원고들에게 지급하기는 하였으나, 그 대가로 작업물량에 대한 계약단가를 낮게 책정 받음으로써 경제적으로는 작업물량을 완성하여 지급받는 공사대금과 별 차이가 없었고, 기본적으로는 작업물량에 근거한 기성금을 피고로부터 지급받았던 점, 주○○은 피고로부터 지급받는 기성 공사대금을 재원으로 나름대로의 체계와 관리기준에 따른 임금과 관리비용을 지출하고 그 나머지를 자신의 소득으로 하였는데, 이와 같은 주○○의 소득은 그 소속 근로자들인 원고들에 대한 효율적인 인력관리와 기술훈련, 작업개선을 통하여 변동이 생길 수 있었던 점, 원고들은 주○○을 고용주로 인식하면서 근로계약을 체결하였고, 용인기업 내 독자적인 노동조합을 결성하여 주○○과 근로조건에 대한 협상을  벌이기도 하였으며, 주○○을 통하여 피고의 외주업체 전환시도를 막은 점 등에 비추어, 주○○(용인기업)을 형식적, 명목적 존재로 보기는 어렵고, 오히려 경제활동적인 측면에서나 그 지배구조, 의사결정의 구조상 피고로부터 독자성이나 독립성을 가진 사용자라고 인정될 뿐이며, 달리 원고들과 피고 사이에 주○○의 용인기업이 형식적으로 매개된 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수는 없다.

라. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

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근로자파견법에 의한 고용의제 여부

(1) 먼저, 원고들이 근로자파견법의 적용대상인 파견근로자에 해당하는지 여부에 대하여 본다.

(가) 근로자파견법은, 근로자파견을 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’이라고 정의하고 있어(근로자파견법 제2조 제1호), 근로자파견은 실제 근로계약을 파견사업주와 체결하였다는 것을 제외하고는, 사용사업주와 파견근로자 사이에 노무 제공을 목적으로 하는 근로계약을 체결한 사용자와 피용자 사이와 같은 지휘, 명령 관계가 있다고 할 것이다.

가) 한편 도급은 일의 완성이 그 법률관계의 핵심적인 내용으로, 도급관계에서 수급인 혹은 그 이행보조자가 일의 완성을 위하여 일하는 것은 자신 내지 수급인을 위한 것이며, 도급인과 사이에서 완성하는 일에 대한 요구와 감독을 받는 것을 제외하고 원칙적으로 지휘, 명령 관계는 성립하지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 도급계약이 성립할 경우 파견근로관계는 성립하지 않는다. 그리고 도급계약관계인지, 파견근로관계인지 여부는, 관여 당사자들의 의사와 함께 도급인의 사업영역, 수급인의 전문성과 기술성, 완성할 일의 특정 가능성, 보수지급의 기준, 작업현장에서의 지휘감독, 노무관리와 업무수행의 독립성, 사업경영의 독립성 등 전체적인 근로제공관계를 종합적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.

(나) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 용인기업은 1978년경 설립 시부터 폐업할 때까지 약 25년 동안 피고에게 전속되어 동일한 내용의 선박엔진 수리작업을 계속적으로 수행해 왔고, 이는 피고의 주된 사업영역인 선박수리업에 포함되는 작업이었던 점, 그리고 원고들이 노무를 제공한 장소, 피고의 원고들에 대한 일반적인 작업 지휘, 조정, 감독 및 대우, 피고와 용인기업 사이의 밀접한 업무관련성 등에서, 원고들이 피고에 대하여 일반적인 도급계약관계 보다는 좀더 강한 종속적인 관계에 있었던 것으로 보여 외견상 근로관계와 유사한 면이 없지는 않다.

(다) 그러나, 위 인정사실들에 의하면, 첫째, 주○○은 용인기업을 설립한 이후 폐업 시까지 피고와는 수급인과 도급인의 관계에 있음을 전제로 거래해 왔으며, 원고들도 용인기업 독자의 노동조합을 조직하여 주○○과 단체협상까지 하는 등 그들의 고용당사자를 주○○으로 인식하고 있었음을 알 수 있어, 주○○이나 피고, 그리고 원고들의 의사가 원고들과 피고 사이의 고용관계를 의욕하고 있었다고  보기는 어렵다.

나) 둘째, 피고는 용인기업이 맡아하던 공사 부분에 대하여 같은 역할을 할 수 있는 직영 근로자를 따로 두지 않았고, 용인기업이 수급하는 공사부분에 대한 전문성과 기술성을 인정해 주고 있었으며, 용인기업은 설립 시부터 폐업 시까지 그 주된 전문분야인 선박엔진부분의 수리작업에 관한 전문기술과 인력을 보유하고 있었으므로, 용인기업의 업무는 피고의 전반적인 수리업무 중에서 특정․구분 가능하며 독립적이고 전문적인 분야로 인정할 수 있다.

다) 셋째, 용인기업이 피고로부터 지급받는 돈은 기본적으로 수리작업이란 일의 완성의 대가인 기성금과 근로자들의 수당, 상여금 등 실발생비용으로 크게 나눌 수 있으나, 표준품셈에 따라 사전에 정해진 기성공수와 용인기업의 사업운영비와 이윤까지 고려하여 정해진 단가에 의하여 산정되는 기성금이 주된 것이었고, 수당, 상여금 등의 실발생비용은 조선산업의 발전과정에서 하도급업체들에 대한 지원의 필요성과 하도급업체 소속 근로자들에 대한 보호차원에서 피고가 직접 용인기업을 통하여 지급하는 방식을 채택하였는바, 용인기업은 근로자들의 작업성과를 높여 이익을 창출할 수도 있고 잘못하면 적자가 발생할 수도 있는 처지로서, 용인기업이 피고로부터 지급받는 돈은 작업물량에 따라 받는 기성금이 기본이고, 실발생비용은 이에 부수하는 것으로, 전체적으로 도급의 특성인 일의 완성에 대한 대가라고 볼 수 있다.

라) 넷째, 넓은 작업장소와 대규모의 선박부품들로 인하여 각자 흩어져 작업하면서도 서로 연관작업이 중요한 수리조선사업의 특성상, 작업장 곳곳에서 일어나는 작업의 전체적인 진행관리, 수리 중 발생하는 각종 변동상황에의 대처 및 작업장 내에서의 전체적인 안전관리를 위하여, 피고로서는 작업장 안의 개별 작업의 내용과 작업자를 파악하여 전체적인 근무상황을 조정하고 행동을 통제할 필요성이 있는 점, 특히 용인기업의 경우에는 피고가 지급할 수당이나 상여금 등의 과다지급을 막기 위하여 용인기업 근로자들의 출퇴근, 조퇴, 휴가사용 등에 대하여 확인하여야 할 필요성이 큰 점 등에 비추어, 피고의 업무담당자들이 위와 같은 작업장 내에서의 전체적인 업무 조정이나 안전관리를 위하여 원고들의 출퇴근 및 근무시간, 휴게시간, 작업내용과 방법 등을 파악하고 그 중 일부 행동에 대하여 시정하도록 하거나  조정하는 조치를 취하였다고 하여 이를 근로자의 노무제공에 대한 전면적인 통제로서의 지휘․명령이라고 볼 수는 없으며, 피고가 용인기업과 거래한 약 25년 동안 2, 3차례 용인기업 근로자들의 근무태도 불량이나 지시사항 불이행에 대하여 지적하고 용인기업에 징계를 요구하였다거나, 용인기업의 작업물량이 없을 경우에 하도급업체의 소득보장과 기성공수의 보전차원에서 피고의 다른 업무를 지원하도록 하였다는 것만으로 달리 볼 것은 아니다.

마) 오히려 용인기업의 주○○은 피고와는 독립하여 그 소속 근로자들의 출퇴근시간, 휴가 사용, 조퇴 여부 등을 관리하였고, 작업현장에서는 그 현장관리자인 총무와 직장을 통하여 용인기업 근로자들에게 피고로부터 수급한 작업들을 분배하고, 실제 현장에서 매일 구체적인 작업을 지시, 감독하며, 최종적으로 작업의 완성 여부를 확인하는 한편 이와 같은 근로자들의 출퇴근상황과 작업현장에서의 근무태도에 따라 임금과 수당을 지급하고, 일부 근로자를 조장 또는 직장으로 승급시켜 그에 해당하는 직급 수당을 지급하였으니, 이러한 주○○의 지휘․명령이 그 소속 근로자들인 원고들에게 더 직접적이고 실질적인 것으로 볼 것이다.

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바) 다섯째, 주○○은 25년간이나 용인기업을 운영해 오면서 독자적으로 사업자등록을 하고 소득세 신고, 그 소속 근로자들에 대한 고용보험 가입 및 근로소득세 원천징수 등 독립적인 회계처리를 하였고, 매년 영업실적에 따라 흑자가 발생하거나 적자를 보기도 한 점, 주○○은 피고의 일방적인 외주업체 전환방침에 적극적으로 반대하여 내주업체의 지위를 유지하다가 경영악화로 폐업한 점 등에서, 주○○은 피고와 회계적으로나 경영적으로 독립한 경영을 하였다고 봄이 상당하고, 주○○의 용인기업이 피고의 전적인 지배하에 있는 노무관리부서나 직업소개기관에 불과하다고 보기는 어렵다.

사) 여섯째, 주○○의 용인기업과 피고의 도급계약관계가 근로자파견법이 제정되기 전부터 25년 정도 별다른 변동 없이 지속되어 온 점에서, 주○○과 피고가 근로자파견법의 적용을 회피할 목적으로 위와 같은 도급계약을 체결하였다고 볼 수도 없다.

(1) 위와 같은 이유로 주○○의 용인기업과 피고 사이의 법률관계는, 비록 선박수리업무의 특성으로 인하여 강한 종속성을 가지기는 하지만, 그 형식적인 면에서나 실질적인 면에서 도급계약 관계에 있는 것으로 인정되고, 근로계약관계나 근로자파견을 숨기기 위한 위장도급으로 볼 수 없으며, 용인기업의 근로자들인 원고들도 용인기업의 이행보조자로서 용인기업을 위하여 노무를 제공한 것이지 피고에게 직접 노무를 제공한 것이라고 인정되지 않는다.

아) 그러므로 원고들, 용인기업, 피고 사이에 근로자파견관계가 성립함을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각한다.

재판장       판사      우○○ _________________________

판사      박○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

대        법        원

제    3    부

판        결

사       건	2005다75088  종업원지위확인

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원고, 상고인	별지 원고목록 기재와 같다.

원고들 소송대리인 변호사 권○○, 서○○, 안○○, 송○○,
정○○

피고, 피상고인	주식회사 현대미포조선

울산 동구 방어동 251-1

대표이사 송○○

소송대리인 변호사 주○○, 김○○, 박○○, 이○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 김○○, 이○○, 신○○, 김○○, 박○○, 하○○,
조○○, 이○○, 문○○, 배○○, 하○○, 진○○,
전○○,  김○○,  김○○, 박○○

원 심 판 결	부산고등법원 2005. 11. 9. 선고 2004나9787 판결

판 결 선 고	2008. 7. 10.

주       문

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이       유

상고이유를 판단한다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결, 1999. 7. 12.자 99마628 결정, 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결 등 참조).

원심이 확정한 사실에 의하면 다음의 점들을 알 수가 있다.

원고들이 소속된 용인기업은 약 25년간 오직 피고 회사로부터 선박엔진 열교환기, 시 밸브(Sea Valve), 세이프티 밸브(Safety Valve)의 검사․수리 등의 업무를 수급인 자격으로 수행하여 왔는데, 피고 회사는 용인기업이 모집해 온 근로자에 대하여 피고 회사가 요구하는 기능시험을 실시한 다음, 그 채용 여부를 결정하였고, 그 시험합격자에게만 피고 회사가 직접 지급하는 수당을 수령할 자격을 부여하였으며, 용인기업 소속의 근로자들에 대하여 징계를 요구하거나, 승진대상자 명단을 통보하는 등, 용인기업 소속 근로자들의 채용, 승진, 징계에 관하여 실질적인 권한을 행사하였다.

뿐만 아니라, 피고 회사는 원고들의 출근, 조퇴, 휴가, 연장근무, 근로시간, 근무태도 등을 점검하고, 원고들이 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서, 업무 협력 방안을 결정하여 원고들을 직접 지휘하거나 또는 용인기업 소속 책임자를 통하여 원고들에게 구체적인 작업 지시를 하였으며, 용인기업이 당초 수급한 업무 외에도 원고들로 하여금 피고 회사 소속 부서의 업무를 수행하게 하거나, 용인기업의 작업물량이 없을 때에는 교육, 사업장 정리, 타 부서 업무지원 등의 명목으로 원고들에게 매월 일정 수준 이상의 소득을 보장하는 등, 직접적으로 원고들에 대한 지휘감독권을 행사하였다.

더 나아가, 용인기업은 원칙적으로 수급한 물량에 대하여 시간단위의 작업량 단가로 산정된 금액을 피고 회사로부터 수령하였지만, 피고 회사는 용인기업 소속 근로자들이 선박 수리와 직접적인 관련이 없는 피고 회사의 다른 부서 업무지원, 안전교육 및 직무교육 등에 종사하는 경우 이에 대한 보수도 산정하여 그 지급액을 결정하였을 뿐만 아니라, 원고들에게 상여금, 퇴직금 등의 수당을 직접 지급하였다. 한편, 용인기업에 대한 작업량 단가는 피고 회사 소속 근로자(이른바 직영근로자)로 조직된 현대미포조선 노동조합과 피고 회사 사이에 체결된 임금협약 결과에 따라 결정되었으며, 원고들의 퇴직금이나 건강보험 등 사회보험료 역시 피고 회사가 기성 대금과 함께 지급하는 등, 피고 회사가 원고들의 임금 등 제반 근로조건에 대하여 실질적인 영향력을 행사하였다.

마지막으로, 용인기업은 사업자등록 명의를 가지고 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 소득신고, 회계장부 기장 등의 사무를 처리하였으나, 이러한 사무는 피고 회사가 제공하는 사무실에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 용인기업은 독자적인 장비를 보유하지 않았으며, 소속 근로자의 교육 및 훈련 등에 필요한 사업경영상 독립적인 물적 시설을 갖추지 못하였다.

현

대

미

포

조

선

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 용인기업은 형식적으로는 피고 회사와 도급계약을 체결하고 소속 근로자들인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나, 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고 회사의 일개 사업부서로서 기능하거나, 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고 회사가 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하므로, 원고들과 피고 회사 사이에는 직접 피고 회사가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 보는 것이 옳다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 원고들과 피고 회사 사이에 직접 근로계약관계가 성립된 것으로 볼 수 없다고 단정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 외형상 도급의 형태를 띠고 있지만 실질적으로는 그 수급인의 근로자와 명목상의 도급인 사이에 묵시적 근로계약관계가 있는 것으로 평가하여야 할 근로관계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고들의 상고는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장      대법관      안○○ _________________________

대법관      김○○ _________________________

주  심      대법관      이○○ _________________________

원 고 목 록 (생 략)

남우관광 주식회사(르네상스서울호텔)

3

남

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광

◈ 남우관광은 르네상스서울호텔 등 호텔을 운영하는 법인으로서, 그 사내하도급업체인 르네상스서비스팀(개인기업)과 2002.2.1경 “객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 기타 하우스키핑에 부수된 업무, 기물관리 부서의 일부업무”를 대상으로 하는 도급계약을 체결하고(계약기간은 2002.1.1.부터 2003.12.31), 그 계약기간이 끝나기 전 2003.10월경 다시 도급업무의 범위를 “객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 피고가 지정한 일부 식당의 기물관리 및 세척업무”로 하여 도급계약을 갱신(계약기간은 2004.1.1.부터 2005.12.31)

- 원고들은 1988.4월경부터 1993.10월경 사이에 각각 남우관광에 정규직 객실청소원(룸메이드) 또는 공공지역 청소원(퍼블릭)으로 입사하여 근무하다가 2001.12.24경 남우관광에서 명예퇴직하고, 그 무렵 남우관광의 사내하도급업체인 위 르네상스서비스팀 업체에 입사(다만 원고 중 1인은 남우관광의 기물관리과에 정규직으로 입사한 후 2004.1.21경 남우관광에서 퇴직하고 위 서비스팀 업체에 입사)

- 그 후 원고들은 2005.12.31까지 위 하도급업체 소속으로, 르네상스서울호텔에서 위 도급 업무를 수행하였으나, 도급계약이 만료되면서 남우관광이 새로운 사내하도급업체를 선정하고, 원고들의 근로제공 수령을 거부하자

- 원고들은 남우관광과 자신들은 직접고용관계(또는 근로자파견관계)에 있다고 주장하면서, 남우관광을 상대로 도급계약 기간 중의 임금의 차액분과 호텔이 노무수령을 거부한 시점부터 자신들을 복직시킬 때까지의 임금을 지급하라는 취지의 소를 제기

◈ 이에 대해 서울중앙지방법원은 원고들의 청구 중 직접고용관계에 있다는 주장과 호텔이 노무수령을 거부한 시점부터 복직시까지의 임금을 지급해야 한다는 부분을 인정

- 그러나 사측의 항소로 '09.7월 현재 사건이 서울고등법원에 계류 중임

서 울 중 앙 지 방 법 원

제 4 1 민 사 부

판        결

사       건	2004가합96700  체불임금

원       고	이○○ 외 10명

원고들 소송대리인  변호사 이○○, 이○○

피       고	남우관광 주식회사

서울 강남구 역삼동 676

대표이사 조○○

소송대리인  변호사 이○○

변 론 종 결	2007. 1. 18.

판 결 선 고	2007. 7. 19.

주       문

1. 원고들이 피고의 종업원의 지위에 있음을 확인한다.

2. 피고는 원고들에게 각 2006. 1. 1.부터 원고들을 피고의 르네상스서울호텔 업무에 복귀시킬 때까지 월 금 1,133,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

3. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 1/5은 원고들이, 4/5는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지

주문 제1항 및 피고는, ① 원고 이○○에게 금 55,027,133원, 원고 강○○에게 금 31,389,595원, 원고 서○○에게 금 26,090,856원, 원고 함○○에게 금 36,164,271원, 원고 정○○에게 금 51,852,910원, 원고 원○○에게 금 33,944,752원, 원고 서○○에게 금 52,152,910원, 원고 이○○에게 금 53,263,433원, 원고 정○○에게 금 34,974,972원, 원고 박○○에게 금 52,527,133원, 원고 김○○에게 금 56,136,974원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고, ② 2006. 1. 1.부터 원고들의 복직시까지 매월 원고 이○○에게 금 1,550,086원, 원고 강○○에게 금 1,298,483원, 원고 서○○에게 금 1,279,625원, 원고 함○○에게 금 1,423,158원, 원고 정○○에게 금 1,539,096원, 원고 원○○에게 금 1,338,979원, 원고 서○○에게 금 1,539,096원, 원고 이○○에게 금 1,494,540원, 원고 정○○에게 금 1,334,590원, 원고 박○○에게 금 1,550,086원, 원고 김○○에게 금 1,429,407원의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

남

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이       유

1. 기초사실

가. 피고는 서울 강남구 역삼동 676 소재 르네상스서울호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)을 운영하는 등 호텔업 등을 영위하는 법인이다.

나. 원고 이○○은 1988. 4.경, 원고 함○○은 1988. 8.경, 원고 정○○은 1991. 9.경, 원고 원○○은 1992. 5.경, 원고 서○○은 1991. 7.경, 원고 이○○은 1988. 4.경, 원고 정○○은 1993. 8.경, 원고 박○○은 1988. 9.경 피고에 정규직 룸메이드(객실청소원)로, 원고 강○○은 1993. 10.경, 원고 서○○는 1992. 4.경 피고에 정규직 퍼블릭(공공지역 청소원)으로 입사하여 근무하던 중 2001. 12. 24.경 피고에서 명예퇴직을 하고, 그 무렵 이○○가 설립한 개인 사업체인 르네상스서비스팀(이하 ‘이 사건 서비스팀 업체’라 한다)에 입사하였다. 한편, 원고 김○○는 피고에 정규직으로 입사하여 기물관리과에 근무하던 중 2004. 1. 21.경 피고에서 퇴직한 후 이 사건 서비스팀 업체에 입사하였다(이하 원고 김○○를 제외한 나머지 원고들을 ‘원고 이○○ 등’이라 한다).

다. 피고는 2002. 2. 1. 이 사건 서비스팀 업체와 사이에 도급업무의 범위를 “객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 기타 하우스키핑에 부수된 업무, 기물관리 부서의 일부 업무”로, 계약기간을 “2002. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지”로, 도급금액을 “월 1억 원(정산가능)”으로 정하여 업무도급계약을 체결하였고, 위 계약기간의 만료에 따라  2003. 10.경 다시 도급업무의 범위를 “객실청소 및 점검 업무, 공공지역 청소 및 점검 업무, 피고가 지정한 일부 식당의 기물관리 및 세척 업무”로, 계약기간을 “2004. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지”로, 도급금액을 “월 107,664,000원(단, 객실 청소의 경우 최저 65% 점유율을 기준으로 함)”으로 하는 도급계약(이하 2회에 걸친 위 각 업무도급계약을 ‘이 사건 업무도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

라. 원고 이○○ 등은 2002. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지, 원고 김○○는 2004. 1. 경부터 2005. 12. 31.까지(원고 김○○는 2003. 1. 1. 이 사건 서비스팀 업체에 입사하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 을 제38호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 원고 김○○는 2004. 1. 21.부터 이 사건 서비스팀 업체에 소속되어 이○○로부터 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다) 피고의 이 사건 호텔에서 객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 식당의 기물관리 및 세척 등의 업무를 담당하면서 피고에 근로를 제공하였다.

마. 피고는 2005. 12. 31. 이 사건 업무도급계약이 계약기간의 만료로 종료되자 주식회사 두잉씨앤에스 등과 새로운 도급계약을 체결하고 원고들의 근로제공을 수령 거부하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제6호증, 을 제4호증의 2, 3, 을 제38호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

(1) 원고들은 피고의 강압과 기망에 의해 피고로부터 명예퇴직을 하고 형식적으로 이○○의 개인 사업체인 이 사건 서비스팀 업체와 근로계약을 체결하였지만, 이 사건 서비스팀 업체 내지 이○○는 사업주로서의 독립성을 결한 피고의 노무대행기관에 불과하고, 실제로는 피고가 원고들을 직접 사용․지휘하여 근로를 제공 받았으므로 원고들과 피고 사이에 직접적인 근로계약관계가 존재한다.

(2) 피고와 이 사건 서비스팀 업체 사이에 체결한 업무도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당되므로, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조제3항에 따라 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 사용한 원고들의 사용자의 지위에 있다.

(3) 따라서, 원고들은 피고의 근로자의 지위에 있고, 피고는 원고들에게, 2002년도부터 2005년도까지의 각 체불임금 및 피고가 원고들의 노무 수령을 거부한 2006. 1. 1.부터 원고들을 피고의 사업장에 복귀시킬 때까지의 각 임금을 각 지급할 의무가 있다.

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나. 피고의 주장

(1) 원고들은 피고에서 자발적으로 명예퇴직을 한 후 이 사건 서비스팀 업체에 입사하였고, 이 사건 서비스팀 업체는 피고와 독립된 사업체로서 자신의 독립된 경영권에 기하여 근로자들을 채용하고, 임금을 직접 지급하였으며, 인사권 및 징계권을 행사하는 등으로 근로관계 전반에 걸쳐 사용자로서의 권리와 의무를 행사하여 왔으므로, 원고들은 이 사건 서비스팀 업체의 근로자일 뿐이고 원고들과 피고 사이에 근로계약관계가 존재한다고 할 수 없다.

(2) 원고들은 이 사건 서비스팀 업체의 근로자들로서 위 업체로부터 지휘ㆍ감독을 받아 근무하였고, 위 업체의 도급인인 피고가 원고들에 대하여 업무와 관련한 사용ㆍ지휘를 전혀 한 바 없으므로 피고가 원고들의 사용사업주에 해당한다고 할 수 없다. 가사 피고가 원고들의 사용사업주에 해당한다 하더라도 이 사건과 같이 불법 파견의 경우에는 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조제3항이 적용되지 않으므로 결국 원고들은 피고의 근로자라 할 수 없다.

3. 근로자지위확인청구에 관한 판단

가. 인정사실

(1) 원고들의 명예퇴직 및 이 사건 서비스팀 업체 입사 경위

(가) 피고는 2001년경 높은 인건비 비율 및 매출 부진 등으로 인한 경영난을 타개하기 위해 이 사건 호텔의 객실청소, 공공지역청소, 기물관리 및 세척 업무를 외부에 도급주는 방식으로 아웃소싱을 실시하기로 하고, 2001. 12. 15. 통상임금 16개월분의 퇴직위로금을 지급하는 것을 조건으로 하여 명예퇴직 희망자 모집을 공고하였다.

(나) 이에 원고 이○○ 등은 2001. 12. 24. 경 피고가 마련한 ‘명예퇴직에 의한 사직 및 권리포기서’에 서명을 하고, 퇴직위로금을 수령하였다.

(다) 위 원고들은 위와 같이 ‘명예퇴직에 의한 사직 및 권리포기서’에 서명을 한 직후인 같은 달 27. 피고의 이 사건 호텔 13층 객실에서 당시 위 호텔 인사부장으로 재직하고 있던 이○○와 사이에 원고들이 이 사건 서비스팀 업체에 입사하는 것으로 근로계약을 체결하였다.

(라) 한편, 위와 같은 명예퇴직 및 이 사건 서비스팀 업체 입사 과정에서 피고는 2001. 12. 21.자로 ‘아웃소싱 시행에 따른 노․사간 협의사항’이라는 부제의 각서를 작성하고, 이○○는 위 각서에 증인으로 날인하였는데, 그 각서의 주요내용은 아래와 같다.

○ 명예퇴직에 대한 보상금 - 최고 16개월분의 기본급

○ 월급 - 130만 원

○ 한국은행이 고시하는 소비자물가 상승률을 적용하는 월급 인상

○ 고용승계 보장 - 2년 (2002. 1. 1. - 2003. 12. 31.)

○ 복리후생 부문 (현행과 동일하게 2년 보장)

: 학자금 지급, 김장보너스 지급, 직원선물 지급, 야유회, 클럽취미활동, 객실 13개 내지 14개 이상 청소시에는 추가하는 객실당 용역비 지급, 근무시간은 주 44시간, 하계휴가비 10만 원 용역회사 부담으로 지급

○ 아웃소싱 후 직원들이 이 사건 호텔에 근무시 이 사건 호텔의 사규에 있는 근무수칙을 준수하고, 이를 위반시 이 사건 호텔의 통보에 따라 용역회사는 해당직원에게 인사조치

(2) 이 사건 업무도급계약의 내용

(가) 피고와 이 사건 서비스팀 업체가 체결한 각 업무도급계약서(갑 제4호증의 2, 3)에는 앞서 본 바와 같이 도급업무의 범위, 계약기간, 도급액에 대한 약정이 포함되어 있다.

(나) 위 각 업무도급계약서에는 도급업무와 관련하여 “객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 기타 하우스키핑에 부수된 업무, 기물관리부서의 일부 업무, 피고가 지정한 일부 식당의 기물관리 및 세척 업무” 등으로 그 도급업무의 내용과 범위가 포괄적이고 추상적으로만 기재되어 있을 뿐 이 사건 서비스팀 업체가 하루에 책임지고 청소와 점검 업무를 수행해야 할 기준이 되는 호텔 객실의 수나 공공지역의 범위, 부수 업무 등의 내용, 청소 및 점검을 실시할 시간, 업무의 결과에 대한 피고의 확인방법 등에 대해서는 아무런 기재가 없어 이 사건 서비스팀 업체가 수행해야 할 도급업무의 내용과 범위, 대상이 개별적․구체적으로 특정되어 있지 않다.

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(다) 도급액과 관련하여서도 매월 금 1억 원 상당의 도급비를 정액으로 지급하기로 하고, 당월의 업무처리 내용에 따라 도급비의 정산을 예정하고 있음에도, 그 도급비의 정산을 실시해야 할 구체적 사유나 정산액 산정의 기준과 방법에 대해서는 아무런 약정이 없다.

(라) 나아가 통상적인 도급계약에서 볼 수 있는 수급인의 책임, 즉 수급인이 도급받은 업무의 이행결과에 대하여 도급인에 대하여 부담할 담보책임(위 업무도급계약서에는 이행보증보험가입에 대한 약정이 있긴 하나 수급인이 어떤 사유로 담보책임을 부담하는지에 대해서는 아무런 약정이 없다), 지체상금 등에 대해서는 어떠한 약정도 없다.

(3) 이 사건 서비스팀 업체의 조직 체계 및 사업수행 양태

(가) 이 사건 서비스팀 업체는 설립 당시 피고의 정규직으로 있다가 명예퇴직한 원고 이○○ 등을 포함한 근로자 50명을 피고의 요구에 따른 고용승계의 명목으로 채용하였고, 구인광고 등을 통해 추가로 근로자 14명을 채용하였다.

(나) 이 사건 서비스팀 업체는 2002. 1. 1.부터 피고가 원고들의 근로제공과 관련하여 노동부로부터 불법파견 시정 명령을 받은 2004. 5.경까지 사업주 이○○, 사무원 박○○ 외에는 원고들과 같은 이 사건 호텔의 객실 및 공공지역 청소 업무와 기물관리 업무를 수행하는 근로자 70여 명으로만 구성되어 있었을 뿐 위 업체의 인사나 총무, 회계 등 업체 자체의 관리나 운영 업무를 담당하는 부서나 인력은 존재하지 않았다.

(다) 이○○는 2002. 1. 20. 홍○○과 사이에 이 사건 서비스팀 업체의 사무실 명목으로 서울 강남구 대치동 000 소재 건물 4층에 대하여 임대차계약을 체결하였으나 그 임대기간이 2002. 1. 25.부터 2003. 1. 24.까지에 불과하고, 2002. 가을경 단체협상 내지 노사협의회 때 외에는 위 사무실을 실제 사용한 사실이 없다. 오히려 이○○는 이 사건 업무도급계약의 계약기간 동안 이 사건 호텔의 지하 2층에 있는 사무실을 무상으로 사용하면서 상주하였다.

(라) 이 사건 서비스팀 업체는 2001. 12.경 당시까지 이 사건 호텔의 인사부장으로 있던 이○○가 개인 사업체로 설립한 것으로 위 업체가 존속하던 2002. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지 전적으로 피고와의 이 사건 도급업무계약에 따른 사업만 수행하였고, 피고가 2006. 1. 1. 다른 업체와 도급업무계약을 체결한 직후 사업을 폐쇄하였다.

(마) 이 사건 서비스팀 업체는 이 사건 업무도급계약에 따른 업무를 수행하면서 물품운반차량 57대, 진공청소기 50대, 카펫청소기 4대, 고압세척기 2대 등 청소장비 일체를 피고로부터 임차하여 사용하였는데, 그 차임은 연간 50만 원에 불과하였고, 청소 및 세척 업무에 필요한 세제와 약품을 모두 피고로부터 무상으로 제공받아 사용하였다.

(바) 이○○는 위 업체의 운영과 관련하여 자신의 명의로 사업자등록을 하고 종합소득세를 신고․납부하였으며, 원고들의 고용과 관련하여 취업규칙을 작성하였고, 원고들을 비롯한 근로자들에 대한 임금의 지급을 위하여 신한은행과 급여자금 입금대행 계약을 체결하였고, 근로소득세를 원천징수하여 세무서에 납부하였다. 또한, 사용자로서 4대 사회보험에 가입하였고, 대한생명 보험주식회사와 퇴직보험계약을 체결하고 보험료를 납부하였다.

(사) 이○○는 이 사건 서비스팀 업체 근로자들 및 노동조합과 1～2회 노사협의회 내지 단체협상을 실시하였다.

(4) 원고들의 업무수행 체계

(가) 2002. 1. 1.부터 피고가 원고들의 근로제공과 관련하여 노동부로부터 불법파견 시정 명령을 받은 2004. 5.경까지 피고가 운영하는 이 사건 호텔의 객실관리부는 객실청소부문(Roommaid), 공공지역청소부문(Public), 청소지원부문(Houseman)으로 업무가 편제되어 있었고, 객실관리부장 김○○, 객실청소부문 실무책임자 과장 이○○, 공공지역청소부문 및 청소지원부문 실무책임자 대리 정○○ 및 오더테이커 강○○, 배○○, 김○○로 구성되어 있었다.

(나) 위 기간 동안 이 사건 호텔의 객실관리부 중 객실청소부문의 업무지휘체계는 다음과 같았다.

○ 객실관리부장인 김○○은 헤드 미팅(호텔의 총지배인 및 각 부서의 부서장들이 호텔의 전반적인 경영과 관리를 위해 일주일에 2-3회 개최한 회의)에서 결정된 사항들을 집행하기 위하여 매일 오전에 이○○ 과장과 정○○ 대리에게 업무지침을 시달하였고, 호텔 전 층의 게시판에 ‘룸메이드 하루일과 순서’, ‘객실청소요령’, ‘객실에서의 예의범절 요령’ 등을 게시하여 룸메이드들에게 업무요령 등을 지시하였다.

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○ 이○○ 과장은 김○○ 부장의 지시에 따라 객실관리부 게시판에 당일의 주요 서비스 개념과 당일에 유의해야 할 객실청소업무에 관한 주요 사항을 기재한 후 객실청소부문 주임들을 불러서 위 기재 사항을 중심으로 당일의 객실청소업무에 관한 주요 사항에 대한 교육과 지시를 시행하였다.

○ 객실관리부 소속 위 오더테이커들은 이○○ 과장의 지휘에 따라 룸메이드들의 스케줄 작성․관리, 인원배정 및 배치, 청소객실 배정, 휴가․휴게 등의 근무시간관리, 객실상황 점검, 고객들의 요구사항 접수 등의 업무를 담당하면서 위와 같은 사항들을 오더테이커 일지에 기록한 후 룸메이드나 하우스맨 등에게 직접 업무를 지시하여 처리하였다.

○ 객실관리부 중 객실청소부문에는 룸메이드 주임이 있었는데, 이들은 룸메이드들의 객실청소 상태 점검과 김○○ 부장과 이○○ 과장의 지시를 룸메이드들에게 전달하는 업무를 담당하였다.

○ 룸메이드들은 위와 같이 피고 소속 오더테이커들이 미리 작성해 놓은 스케줄 표에 따라 객실청소 업무가 배정되었고, 객실청소 업무와 관련하여 주의해야 할 사항이나 서비스 컨셉 등에 대해서는 김○○ 부장이나 이○○ 과장의 직접적인 지시를 받아 업무를 수행하였다.

(다) 이 사건 호텔의 객실관리부 중 공공지역청소부문 종사자들은 호텔의 복도, 계단, 화장실, 엘리베이터 등 객실 이외의 공공지역청소를 담당하였는데, 이들의 업무스케줄은 정○○ 대리가 직접 작성․관리하였고, 구체적인 업무지시 및 점검과 보완 지시 역시 정○○ 대리가 담당하였다.

(라) 객실에 필요한 물품을 공급하는 일과 객실의 카페트 세척, 외곽청소, 물청소 등을 담당하는 청소지원부문 종사자들 역시 정○○ 대리가 작성․관리하는 ‘하우스맨 일지’에 따라 업무를 수행하였다.

(마) 호텔의 그릇을 관리하고 설거지를 담당하는 기물관리과 종사자들은 기물관리과 과장 임○○ 과장과 안○○ 대리, 장○○ 대리의 지시에 따라 위 업무를 수행하였다.

(바) 2002. 1. 1.부터 피고가 원고들의 근로제공과 관련하여 노동부로부터 불법파견 시정 명령을 받은 2004. 5.경까지 이 사건 서비스팀 업체에는 피고의 요구사항을 전달받아 원고들을 지휘․감독하는 현장대리인 등 관리직원이 전혀 존재하지 않았다.

(사) 한편, 원고들의 위와 같은 업무수행 내용과 체계는 피고에서 이 사건 서비스팀 업체로의 소속 변경을 전후하여 아무런 변동이 없었다.

(5) 원고들의 근무 태양

(가) 출․퇴근, 조퇴, 지각, 결근 등의 근태관리는 1차적으로 피고 소속의 오더테이커들에게 원고들이 직접 보고하는 형식으로 이루어졌다.

(나) 원고들은 통상적으로 오전 8시 30분경까지 출근하여 호텔 경비실에서 출근펀치를 찍은 후 객실관리부에 비치되어 있는 출근부에 출근시간을 적고 서명을 하였으며, 위 출근부는 이○○ 과장이 관리하였다.

(다) 원고들이 호텔 밖으로 외출을 하려면 이○○ 과장이나 정○○ 대리가 서명을 한 외출증을 경비실에 제출해야 했다.

(라) 원고 이○○이 2005. 1. 11.경 김○○ 부장에게 자신의 소속이 이 사건 서비스팀 업체가 아니라 피고의 이 사건 호텔 소속이라는 취지로 항의하자 김○○ 부장은 이○○에게 원고 이○○의 징계를 요구하였고, 이에 이○○는 원고 이○○에 대하여 2개월간 대기발령의 징계조치를 취하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 1, 3 내지 15, 18 내지 20, 25 내지 30, 갑 제10호증의 1 내지 9, 갑 제12호증, 갑 제16호증, 을 제1호증의 2, 3, 을 제4호증의 2, 3, 을 제8호증 내지 15호증(각 가지번호 포함), 을 제16호증, 을 제19호증 내지 21호증의 각 기재, 증인 서○○의 증언, 변론 전체의 취지

나. 위장도급 여부에 관한 판단

(1) 당사자 일방이 상대방 당사자가 자신들을 위장도급의 방법으로 직접 고용하였다고 주장함으로 인해 그 고용 내지 사용관계의 성격이 진정한 도급인지 아니면 위장도급인지가 근로관계 분쟁의 쟁점이 된 경우 이에 대한 판단은 문제된 계약의 외관이나 형식에 구애될 것이 아니라 ① 상대방 당사자가 주장하는 도급계약의 대상이 된 업무의 내용과 범위가 구체적․개별적으로 특정되어 있고, 도급금액의 지급 기준 역시 수급인이 제공하는 일의 결과의 정도에 상응하는 것인지 여부, ② 수급인이 그 사용할 근로자의 채용, 징계, 해고 등 인사관리에 있어 도급인으로부터 독립하여 독자적으로 그 권한을 행사하였는지 여부, ③ 수급인이 독자적인 자본, 기획, 기술을 가지고 도급받은 업무를 수행하며, 작업현장에서 자신의 책임하에 근로자에 대한 구체적 지휘명령과 이에 수반하는 노무관리를 직접 행하는지 여부, ④ 수급인이 도급인에 대하여 그 일의 결과에 대하여 부담해야 할 책임의 내용과 범위가 특정되어 있고, 그에 대한 책임을 실제로 부담하였는지 여부, ⑤ 수급인의 사업 운영의 성과가 도급인과의 전속적이고 계속적인 계약관계에 종속된 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

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(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고와 이 사건 서비스팀 업체가 체결한 이 사건 도급계약에 의하면 그 도급업무의 내용과 범위가 ‘객실 및 공공지역의 청소 및 점검, 기타 부수된 업무, 일부 업무, 피고가 지정한 업무’ 등으로 포괄적․추상적으로 정해져 있을 뿐 위 업체가 책임지고 그 일의 완성을 수행해야 할 업무의 내용과 대상, 범위가 수량적, 장소적으로 전혀 특정되어 있지 아니한 점, ② 도급금액 역시 위 업체가 수행하는 업무의 양이나 그 결과에 상관없이 매월 일정액으로 약정되어 있고, 그 금액의 사후 정산 사유나 기준, 방법에 대해서는 아무런 약정이 없으며, 실제 그와 같은 정산이 실시된 사정을 전혀 찾아 볼 수 없는 점, ③ 피고는 원고 이○○ 등 그 소속 근로자들을 명예퇴직시키는 과정에서 이○○를 증인으로 내세우는 방법으로 이 사건 서비스팀 업체로의 고용승계를 보장함은 물론 임금액, 임금 상승률, 종전과 동일한 수준의 학자금․김장보너스․하계휴가비 등 복지수당, 주당 근무시간 등을 보장하였고, 이 사건 업체는 실제 위 명예퇴직 근로자들 중 90% 이상의 고용을 승계하는 등 피고가 위 업체의 근로자 채용과정에 전면적으로 개입한 점, ④ 이 사건 업체는 그 업무 수행에 있어 필수적인 설비 내지 작업도구인 사무실, 청소도구, 약품, 세재 등 일체를 피고로부터 거의 무상으로 제공받아 이용하였을 뿐, 자신의 독자적인 자본이나 기획, 기술 등을 위 업무 수행에 투입한 사정을 전혀 찾아 볼 수 없는 점, ⑤ 피고는 그 객실관리부 소속부장, 과장, 대리, 오더테이커 등을 통하여 원고들의 업무수행을 일상적․직접적․구체적으로 지휘․감독하였고 원고들의 출근과 외출 등 근태관리 역시 직접 실시하였으며, 이 사건 업체는 현장대리인은 물론 원고들의 업무수행을 지휘․감독하거나 관리할 부서나 인력을 전혀 갖추지 못하고 있었던 점, ⑥ 이 사건 업체가 그 수행하는 업무의 이행결과에 대하여 도급인인 피고에 부담해야 할 책임, 즉 담보책임이나 지체상금 등에 대해서는 아무런 약정이 없었을 뿐만 아니라 실제 그 책임을 부담한 바도 없는 점, ⑦ 이 사건 업체는 그 존속기간 동안 전적으로 피고와의 계약에 따른 사업만 수행하였고, 피고와의 계약이 종료된 직후 그 사업을 폐쇄한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 업무도급계약은 그 외관에도 불구하고 도급으로서의 실체를 전혀 갖추지 못한 위장도급에 불과하다.

다. 직접근로계약관계의 존부에 관한 판단

(1) 피고와 이 사건 서비스팀 업체 사이의 관계가 위장도급에 불과하다고 하여 그것만으로 바로 원고들과 피고 사이에 직접적인 근로계약관계가 성립한다고는 할 수 없고, 이 사건 원고들과 같이 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ① 피고가 이 사건 호텔의 객실청소 업무 등을 아웃소싱하기로 결정한 직후 피고의 인사부장이던 이○○가 별다른 자본과 조직을 구비하지 않은 채 이 사건 서비스팀 업체를 설립한 점, ② 원고 이○○ 등을 비롯하여 피고의 근로자들이 명예퇴직 후 이 사건 서비스팀 업체에 입사하는 과정에서 그 고용 및 임금 기타 근로조건을 보장하는 등으로 피고가 위 업체의 근로자 채용과정에 전면적으로 개입한 점(앞서 본 바와 같이 이○○가 원고 이○○ 등과 형식적으로나마 근로계약을 체결한 장소조차도 이 사건 호텔의 객실이었다), ③ 이 사건 업체는 업무수행에 필요한 설비와 작업도구, 작업용품 등을 전적으로 피고로부터 무상으로 제공받아 사용하였을 뿐만 아니라 그 고용인원이 70명을 상회함에도 불구하고 명목상 사업주인 이○○ 본인과 사무원 1인 외에는 위 업체 자체의 관리, 유지, 운영을 위한 어떠한 조직체계나 인력도 갖추지 않고 있었던 점, ④ ‘르네상스서비스팀’이라는 이 사건 업체의 상호에서부터 피고에 대한 종속성을 드러내고 있을 뿐만 아니라 실제 위 업체의 존속기간 동안 피고와의 계약 외에는 다른 어떠한 사업도 수행한 실적이 없고, 피고와의 계약이 종료되자마자 사업을 폐쇄한 점, ⑤ 원고 이○○ 등이 피고를 퇴직한 시점(2001. 12. 24.)과 최초 이 사건 업무도급계약이 체결된 시점(2002. 2. 1.) 사이에는 한 달 이상의 격차가 있음에도 위 원고들은 그 기간에도 이 사건 호텔에서 종전과 동일한 업무를 수행한 것으로 보이는 점, ⑥ 이○○가 원고들에게 지급한 임금은 위장도급관계에 따라 피고로부터 도급금액 명목으로 지급받은 금원에 전적으로 의존한 것으로, 위 임금은 실제 피고가 지급한 것이나 마찬가지인 점 등을 종합하여 보면, 이○○ 내지 이 사건 서비스팀 업체는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고회사의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 원고들은 피고와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 피고이고, 또 근로제공의 상대방도 피고이어서 원고들과 피고 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 판단된다.

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(3) 한편, 앞서 든 증거들에 의하면, 원고 이○○ 등이 피고로부터 일정한 퇴직위로금을 지급받고 명예퇴직을 한 사실, 이○○가 이 사건 서비스팀 업체의 상호로 사업자 등록을 하고 종합소득세를 납부하였으며, 4대 사회보험에 가입한 사실, 1-2회에 걸쳐 노사협의회 내지 단체협상을 실시한 사실은 인정된다.

그러나, ① 원고 이○○ 등이 위와 같이 피고로부터 명예퇴직을 하고도 종전과 거의 동일한 근로조건과 업무지휘체계에 따라 계속하여 피고에게 근로를 제공하였고, 특히 위 명예퇴직 시점과 이 사건 업무도급계약체결 시점 사이의 공백기간에도 단절 없이 계속하여 근로를 제공한 점, ② 사회보험에 누구 명의로 가입하느냐의 문제는 전적으로 사용자 측의 의사에 의해 좌우되는 것으로 이것만으로 원고들과의 관계에서 이○○를 사용자로 단정할 수 없는 점, ③ 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이○○가 신고한 2002년도 귀속 종합소득세 내역은 소득금액은 전혀 없고 소득공제액만 600만 원 상당에 불과하고, 2003년도의 경우 소득액은 4천만 원 상당, 소득공제액은 500만 원 상당에 불과하여 피고가 주장하는 이 사건 업무도급계약에 따른 이○○의 소득규모나 인건비 규모와도 현격한 차이를 보이는 점, ④ 이○○가 실시한 노사협의회 회의록이라는 취지로 피고가 제출한 을 제19호증의 2의 기재에 의하면 피고 소속 이○○ 과장이 그 회의에 직접 참석하여 업무수행방법과 태도에 대하여 사용자 측의 입장에서 발언하고 있는 점 등에 비춰보면, 위 인정사실만으로는 이○○ 내지 이 사건 서비스팀 업체가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고회사의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 원고들과 피고 간에 실질적으로 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있음을 뒤집기에 부족하다.

라. 소결론

결국, 피고와 이 사건 서비스팀 업체 사이에 체결된 이 사건 업무도급계약은 진정한 의미의 도급이 아닌 ‘위장도급’에 해당하고, 피고는 인력관리의 효율화를 위하여 그와 같은 ‘위장도급’의 형식을 빌어 이○○ 내지 이 사건 서비스팀 업체를 노무대행기관으로 이용한 것에 불과하며, 실질적으로 피고와 원고들 사이에는 묵시적 근로계약관계가 성립하여 유효하게 존재한다.

4. 임금지급청구에 관한 판단

가. 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 경우에는 민법 제538조제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1994.9.13. 선고 93다50017 판결 등 참조).

나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하여 유효하게 존속하고 있음에도 불구하고 원고들이 현실적으로 근로 제공을 하지 못한 것은 피고가 원고들의 근로제공의 수령을 거부한 것에 기인하는바, 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이다.
따라서, 피고는 원고들에게 각 원고들의 근로제공의 수령을 거부한 시점인 2006. 1. 1.부터 원고들을 피고의 르네상스서울호텔의 업무에 복귀시킬 때까지, 그 기간 중에 원고들이 근로를 제공하였거나 제공할 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금으로서 월 1,133,000원(임금액수에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다)의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다(한편, 원고들은 2002. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지의 기간 동안 피고로부터 지급받지 못한 임금 차액 상당 금원의 지급도 함께 구하고 있으나 그와 같은 임금 차액이 존재한다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다).

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5. 결  론

그렇다면, 원고들의 근로자지위확인청구는 모두 이유 있어 인용하고, 각 임금지급청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없으므로 각 기각한다.

재판장      판사      한○○ _________________________

판사      장○○  전출로 서명날인 불능

판사      구○○ _________________________

에스케이 주식회사

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◈ 에스케이는 석유류 정제 및 판매업을 경영하는 회사로서, 그 사내하도급업체인 주식회사 인사이트코리아와 도급계약을 체결하고, 인사이트코리아는 그 소속 근로자들을 에스케이의 전국 물류센터에서 근무토록 함

- 원고들은 인사이트코리아 소속 근로자로서 에스케이의 서울물류센터 및 대구물류센터에서 출하서기 및 영선원 또는 보일러 및 저유원으로 근무

- 에스케이가 인사이트코리아 소속 근로자들을 계약직으로 직접 채용하려하면서, 이에 응한 근로자 외에 이를 거부한 원고들에 대하여 2000. 11. 1.부터 근로제공의 수령을 거부하자 원고들은 서울지노위에 부당해고 구제신청 제기

◈ 서울지노위는 구 파견법 제6조제3항에 따른 고용의제를 인정하였으나, 중노위는 불법파견의 경우 구 파견법 제6조제3항이 적용되지 않는다며 지노위 결정 취소

- 한편 서울행정법원은 당해 관계가 근로자파견관계임을 인정하면서, 파견대상 업무를 위반한 불법파견이라고 판단하고, 구 파견법 제6조제3항은 불법파견에 적용되지 않는다며 원고들의 청구를 기각

- 서울고등법원은 반대로 구 파견법의 제6조제3항은 불법파견의 경우에도 적용된다며 원고들의 청구를 인정

- 이에 대하여 대법원은 바로 하도급업체인 인사이트코리아의 사업주 실체를 부정함으로써 에스케이와 당해 원고들의 직접고용관계를 인정

❖ 대법원이 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 행정법원 및 고등법원에서 불법파견의 경우 구 파견법 제6조제3항이 “적용되지 않는다” 또는 “적용된다”는 엇갈린 판단을 하였던 사례

서  울  행  정  법  원

제    4    부

판        결

사       건	2001구43492  부당해고구제재심판정취소

원       고

피       고	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인	에스케이(SK) 주식회사

판 결 선 고	2002. 1. 25

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들의 부담으로 한다.

청 구 취 지

피고가 2001. 9. 18. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2001부해184호 부당해고 구제 재심 신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 재심판정의 경위(다툼 없는 사실)

가. 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)

상시근로자 4,300여 명을 고용하여 석유류 정제 및 판매업을 경영

나. 원고들

주식회사 인사이트코리아(이하 이 사건 회사라고 한다)에 입사한 후 참가인의 서울물류센터 및 대구물류센터로 파견되어 그 곳에서 각각 근무(원고 000, 000은 서울물류센터에서 출하서기 및 영선원으로 각각 근무, 원고 000은 대구물류센터에서 보일러 및 저유원으로 근무) → 2000. 11. 1.부터 참가인에 의해 근로제공의 수령을 거부당함

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다. 서울지방노동위원회(2001. 3. 2. 판정 2000부해902, 부노247)

파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 법이라고만 한다) 제6조제3항에 의해  원고들은 참가인에 의해 고용된 것으로 의제되는 근로자라고 판단 → 참가인이 근로제공의 수령을 거부한 것은 정당한 이유 없는 부당해고에 해당한다고 보아 원직복귀 및 임금지급 명령을 하였으나, 부당노동행위 구제 신청은 각하

라. 중앙노동위원회(2001. 9. 18. 판정 2001부해184, 부노53)

법 제6조제3항이 적용될 여지가 없으므로 참가인을 원고들에 대한 사용자로 인정할 수 없다고 판단 → 초심 결정 중 부당해고에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 부당해고 구제 신청을 모두 기각(아울러 원고들의 부당노동행위 구제 재심 신청을 기각하는 결정을 함. 한편 이 사건 소송에서 원고들이 다투는 것은 재심 판정 중 부당해고 구제 재심 신청에 관한 부분뿐이므로, 아래에서 이 사건 재심판정이라고 함은 부당해고에 관한 부분만을 가리키는 것으로 본다)

2. 재심판정의 적법 여부

가. 이 사건의 쟁점 정리

(1) 법 제1조는 “이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있고, 제2조제1호는 “근로자파견”이라 함은 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”이라고 정의하고 있으며, 제5조제1항은 “근로자파견사업은 제조업의 직접생산 공정 업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.”라고 규정하고 있고, 제5조제4항은 위 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 안 된다고 규정하고 있다.

살피건대, 위 각 규정을 종합하여 보면, 실제로 근로계약을 체결한 사업주가 아닌 다른 사업주의 지휘ㆍ명령을 받으면서 그를 위한 근로를 제공하는 이른바 “근로자파견”의 형식에 의한 노무제공은 법상 원칙적으로 금지되고(이와 같이 근로자파견이 원칙적으로 금지되는 이상, 이러한 금지에서 벗어나기 위해서는 당해 근로자에 대한 지휘ㆍ명령을 행하는 사용사업주가 아예 당해 근로자를 고용하든지 아니면 당해 근로자로 하여금 자신의 사업장에서 근무하게 하는 것을 중단하는 수밖에 없다), 다만 법 제5조제1항의 위임을 받아 대통령령으로 정하는 몇몇 업무의 경우에만 예외적으로 근로자파견이 허용될 뿐이라고 해석된다.

그런데 이 사건 소송에서 원고들이 비록 형식적으로는 그 동안 이 사건 회사에 의해 고용되었으나, 실제로는 참가인의 지휘ㆍ명령, 인사관리 등을 받으면서 참가인을 위한 근로를 제공하여 왔다는 점에 대해서는 원고들과 피고 사이에 아무런 다툼이 없으므로｛이 사건 소송에서 참가인은, 원고들은 이 사건 회사와 참가인 사이에 체결된 도급계약에 따른 업무를 수행한 것일 뿐이고, 참가인이 원고들에 대해 지휘ㆍ명령, 인사관리 등을 행한 바도 없기 때문에 이를 근로자파견에 해당한다고 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 이러한 주장은 피참가인의 소송행위와 저촉되어 효력이 없는 것이므로(행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제70조제2항 참조), 그 당부에 대해 별도로 판단하지 않기로 한다｝, 원고들이 그 동안 참가인의 사업장에서 근무한 것은 앞에서 본 근로자파견에 의한 것임이 인정되는데, 원고들이 종사한 업무가 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무(법 제5조제1항, 법시행령 제2조제1항 관련 [별표 1]에 규정)에 해당하지 않는다는 것 역시 원고들과 피고 사이에 아무런 다툼이 없으므로, 결국 이 사건 회사가 원고들을 참가인의 사업장에 파견하여 그 곳에서 근무하게 한 것은 법상 허용되지 아니하는 근로자파견을 한 때에 해당한다.

(2) 법 제6조제3항(이하 이 사건 조항이라고 한다)은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다.”라고 규정하고 있는바, 원고들은 자신들이 해고당했다고 주장하는 날인 2000. 11. 1.에는 이미 2년이 넘게 참가인의 사업장에서 파견근무를 하였고, 위 2년의 기간이 만료될 당시 사용사업주인 참가인에 의해 고용이 의제되는 것에 대해 아무런 명시적인 반대의사를 표시한 바가 없다는 점(이는 당사자들 사이에 아무런 다툼이 없다)을 들면서 이 사건 조항에 의해 원고들은 위 2년이 경과한 바로 그 다음 날부터 참가인에 의해 고용된 것으로 의제되므로, 참가인이 원고들의 근로제공 수령을 거절한 것은 정당한 사유 없는 해고에 해당한다고 주장하고 있다.

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만약 원고들의 주장과 같이 이 사건 조항이 원고들에 대해 적용될 수 있는 것이라면, 참가인은 원고들에 대해 사용자로서의 지위에 있으므로 참가인이 근로제공의 수령을 거절한 것은 “해고”에 해당할 것이므로, 그 해고의 사유가 정당한가의 여부에 따라 해고의 적법성 여부가 판가름 난다고 할 것인 반면, 피고의 주장과 같이 이 사건 조항이 원고들에 대해 적용될 여지 자체가 원천적으로 없다면, 원고들을 직접 고용하지 않은 참가인이 원고들에 대해 사용자로서의 지위를 가질 수 없으니 이 사건에서와 같이 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하지 않았다고 하더라도 이것은 결코 사용자가 근로자를 해고한 것에 해당한다고는 볼 수 없다.

(3) 결국 이 사건의 쟁점은, 이 사건에서와 같이 법상 근로자파견이 허용되지 않는 업무에 2년 이상 파견 근무한 경우에도 이 사건 조항이 적용될 수 있는  것인지 여부라 할 것이므로, 아래에서 이를 살펴보기로 한다.

나. 판 단

(1) 살피건대 이 사건 조항은 그 문언상 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우”라고만 규정하고 있을 뿐, 특별히 적법한 근로자파견에 의한 것일 때에 한한다는 식의 제한을 명시적으로 두고 있지 않으므로, 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견에 기하여 2년을 넘게 근무한 경우라도 이 사건 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석할 여지도 없진 않다.

(2) 그러나 이 사건 조항이 위치한 제6조의 바로 앞 조항인 제5조는 앞에서 본 바와 같이 원칙적으로 근로자파견이 금지되고 예외적으로 일정한 경우에만  근로자파견이 혀용됨을 규정하고 있고, 이 사건 조항이 위치한 제6조는 그 제목이 “파견기간”이라고 되어 있으며, 제1항과 제2항은 근로자파견의 기간에 대해 규정하고 있고, 특히 제1항은 원칙적으로 근로자파견 기간은 1년이되, 예외적으로 2년임을 명시하고 있는바, 이와 같은 이 사건 조항의 위치 및 앞 조항들과의 관계, 특히 근로자파견의 최장기간이 2년이라는 규정과 함께 제6조에 “파견기간”이라는 공통의 제목 아래 규정되어 있는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 조항은, 법 제5조제1항에 의하여 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 법상 허용되는 최장기인 2년을 경과한 경우, 그 이후로는 더 이상 파견근로가 허용되지 않으므로 사용사업주로서는 당해 근로자를 직접 고용하든지 아니면 당해 근로자가 더 이상 당해 사업장에 근무하지 않도록 하든지 이상 두 가지 중에 하나의 선택을 할 수밖에 없는 상황에 처해짐을 감안하여, 당해 근로자의 명시적인 반대의사 표시가 없다면, 사용사업주로 하여금 당해 근로자에게 보다 유리한 전자의 선택을 하도록 의제함으로써 당해 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속성 확보 등의 여러 가지 잇점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다고 할 것이고, 결코 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라 할 것이다.

만약 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 포함하여 고용의제를 하려는 데에 이 사건 조항의 취지가 있는 것이라면, 굳이 “2년”이라는 기간을 설정할 필요가 있었는가 내지는 “2년”이라는 기간의 의미가 무엇인지에 대한 강한 의문이 들 뿐만 아니라(즉 “2년”은  앞에서 본 바와 같이 적법한 근로자파견이 가능한 최장기간으로서의 의미를 가지는 것이므로, 위법한 근로자파견에 있어서는 그 자체로서 어떤 특별한 의미를 가지는 것으로 보이지는 않는다), 법 제5조제4항, 제43조제1호에 의하면, 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무의 경우 그 근로자를 파견받아 업무에 종사하게 하는 것이 금지되고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있는바, 이와 같이 법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 그 기간의  장단을 불문하고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도ㆍ감독하여야 할 책무가 있음에도 불구하고, 이러한 금지 규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다고 하여 그 순간부터 “고용의제”를 함으로써 위법한 근로관계를 적법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 그다지 수긍하기 어려운 점이다.

원고들의 위와 같은 해석은 이 사건 조항의 규정상 아무런 제한도 두지 않았음을 가장 큰 논거로 하는 듯한바, 이러한 해석 논리대로라면, 이 사건에서와 같이 법상 허용되지 아니하는 근로자파견을 한 경우에도 법상 특별한 제한이 없는 한 법에 존재하는 모든 규정의 적용을 받는다는 식의 부당한 해석이 이루어질 수밖에 없다(그 예를 들어 보기로 한다. 법 제18조는 “파견사업주는 노동부령이  정하는 바에 따라 사업보고서를 작성하여 노동부장관에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있고 제46조제2호는 위 의무의 위반시 과태료를 부과하도록 규정하고 있으나, 특별히 당해 파견근로사업이 적법한 것인지에 대한 아무런 제한 규정이 없다. 따라서 원고들의 위와 같은 해석 논리대로라면, 이 사건에서와 같이 애당초 근로자파견사업의 허가를 받은 바도 없고 법상 허용되지도 않는 업무에 근로자를 파견함으로써 불법적인 근로자파견사업을 하고 있는 이 사건 회사의 경우에도 법 제18조 소정의 사업보고서 작성ㆍ제출의무가 있고, 위 의무의 위반 시 과태료를  부과 받는다는 해석을 할 수밖에 없는데, 이러한 해석이 부당함은 명백하다).

(3) 이상을 종합하여 보면, 이 사건 조항은 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견을 하는 경우에 있어서는 적용될 여지가 없다고 해석함이 타당하고, 그렇다면 참가인은 원고들의 사용자라고 할 수 없으므로, 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한다고 하여 이것이 해고에 해당한다고는 볼 수 없다.

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3. 결  론

그렇다면 피고의 이 사건 재심판정은 이와 결론을 같이하여 적법하므로, 그  취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.

2002. 1. 25.

재판장      판사      조○○ _________________________

판사      조○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제 4 특 별 부

판        결

사        건	2002누2521  부당해고구제재심판정취소

원고, 항소인

피고, 피항소인	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인	에스케이 주식회사

제1심 판결	서울행정법원 2002. 1. 25. 선고 2001구43492 판결

판 결 선 고	2003. 3. 14.

주       문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 중앙노동위원회가 2001. 9. 18. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2001부해184호 부당해고구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

3. 소송총비용 중 참가로 인한 부분은 피고보조참가인의, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이       유

1. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 6, 8 내지 17호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1 내지 4, 갑 제21 내지 25호증, 갑 제26호증의 1, 2, 갑 제29호증, 갑 제35호증, 갑 제36호증의 1 내지 5, 갑 제42호증의 1 내지 5, 갑 제44호증의 1, 2, 갑 제48호증, 갑 제49호증의 1, 2, 갑 제50호증, 갑 제51호증의 1 내지 4, 갑 제52호증의 1, 2, 갑 제53호증의 1, 2, 갑 제54호증의 1, 2, 갑 제55호증의 1, 2, 갑 제58호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

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가. 피고보조참가인 회사(이하 ‘참가인’이라고 한다)는 1992.경부터 현대석유 주식회사(이하 ‘현대석유’라고 한다)와 업무도급계약을 체결하고 현대석유로 하여금 원고의 물류센터의 수․출하 등 사무지원업무를 수행하도록 하여 왔으며, 1997. 8.경 주식회사 인사이트코리아(이하 ‘인사이트코리아’라고 한다)가 현대석유의 영업을 양수한 이후에는 인사이트코리아와 사이에 위 도급계약을 갱신체결하며 같은 업무를 수행하도록 하여 왔다.

나. 참가인은 1998. 7. 1. 인사이트코리아와 업무도급계약을 체결하였고, 원고들을 비롯한 140여 명의 인사이트코리아 소속 근로자들은 전국에 소재한 참가인의 11개 물류센터에서 근무하였다. 원고들은 위 1998. 7. 1. 전부터 인사이트코리아에 고용된 채 참가인의 물류센터에서 근무하였는데, 원고 000, 000은 서울물류센터에서 출하서기 및 영선원으로 각각 근무하고, 원고 000은 대구물류센터에서 보일러 및 저유원으로 근무하였다.

다. 참가인은 위 인사이트코리아 소속 근로자들 중 3개월 내지 1년의 계약직 채용조건에 동의한 134명은 2000. 11. 1. 신규채용 형식으로 직접 고용하였으나, 계약직으로의 채용을 거부한 원고들은 채용하지 아니하여 근로제공의 수령을 거부하였다.

라. 서울지방노동위원회는 2001. 3. 2. 2000부해902 사건의 판정에서 원고들은 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견근로자보호법’ 또는 ‘법’이라고 한다) 제6조제3항 본문(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에 따라 참가인에 의하여 고용된 것으로 의제되는 근로자라고 판단하여 참가인이 근로제공의 수령을 거부한 것은 정당한 이유 없는 해고에 해당한다고 보아 원직복귀 및 임금지급 명령을 하였다.

마. 중앙노동위원회는 2001. 9. 18. 2001부해184 사건의 판정에서 이 사건 규정이 적용될 여지가 없으므로 참가인을 원고들에 대한 사용자로 인정할 수 없다고 판단하여 서울지방노동위원회의 위 초심 명령을 취소하고, 원고들의 부당해고구제 신청을 모두 각하하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다).

바. 참가인과 인사이트코리아가 체결한 업무도급계약에 의하면 인사이트코리아는 자신이 고용하는 종업원을 관리하고 직접 지휘감독하기 위하여 현장대리인을 선임하고 참가인은 계약의 이행에 관한 지시를 현장대리인에게만 행하게 하고 인사이트코리아의 종업원에 대하여 직접 행하지 아니하도록 되어 있는바, 참가인은 원고들을 포함한 인사이트코리아 소속 근로자에 대하여 현장대리인을 경유하지 아니하고 업무지시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용승인 등 제반 인사관리를 직접 행하였다.

사. 인사이트코리아는 참가인의 자회사인 주식회사 인플러스가 회사 주식 100%를 소유하였고, 역대 대표이사는 참가인의 전임 임원이 선임되었으며, 거의 전적으로 참가인의 업무만을 도급받아 그 도급금액으로 유지되어 오는 등, 형식상 독립 법인으로 운영되어 왔으나 실질적으로는 모자회사의 관계로 사실상의 결정권을 참가인에 의존하는 관계이었다.

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 쟁점

원고들과 피고 및 참가인은 다음과 같이 참가인이 원고들의 사용자인지 여부, 바꾸어 말하면 원고들이 참가인의 근로자인지 여부에 관하여 주장이 대립되어, 원고들은 참가인이 원고들의 사용자임을 전제로 원고들의 근로제공의 수령을 거부한 참가인의 행위는 정당한 이유 없는 해고에 해당함에도 그와 반대취지의 이 사건 재심판정은 위법하다고 하고, 피고와 참가인은 참가인이 원고들의 사용자에 해당되지 않음을 전제로 참가인이 원고들의 근로제공의 수령을 거절하였다 하여 해고에 해당되지 아니하므로 이 사건 재심판정은 적법하다고 한다.

먼저, 원고들은, 인사이트코리아와 참가인 사이의 업무도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당되는바, 이 사건 규정에 따라 원고들은 늦어도 2001. 7. 1. 참가인의 근로자가 되었다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 인사이트코리아와 참가인 사이의 법률관계가 근로자파견에 해당되는 것이기는 하나 원고들이 파견되어 행한 업무는 법에서 정한 파견허용업무에 속하지 아니하므로 이 사건 규정에 의한 고용의제가 적용되지 않는다고 주장한다.

한편, 참가인은, 위 업무도급계약은 인적 용역의 도급에 해당되는 것으로서  근로자파견계약에 해당하지 않으므로 이 사건 규정이 적용되지 않는다고 주장하고, 그렇지 않다 하더라도 피고의 주장과 같은 이유로 원고들과 참가인 사이에 이 사건 규정에 의한 고용의제가 적용되지 아니한다거나 원고들의 명시적 반대의사 표시, 업무도급계약기간에 의한 기한의 존재, 직접고용 숙고기간의 존재, 근로조건 약정의 결여 등을 이유로 고용의제가 되지 않는다고 주장한다.

그러므로 이 사건의 쟁점은, 첫째 인사이트코리아와 참가인 사이의 법률관계가 근로자파견에 해당되는 것인지 여부이고, 둘째 그것이 근로자파견이라고 한다면 이 사건에서 원고들과 참가인 사이에 이 사건 규정에 의한 고용의제가 적용되는지 여부이다.

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나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 근로자파견 해당 여부

위에서 인정한 사실에 의하면, 인사이트코리아와 참가인은 형식상 업무도급계약을 체결하였으나 이는 이른바 ‘위장도급’에 해당하는 경우로서 실질적으로는 인사이트코리아가 참가인과의 사이에 법 제2조 소정의 근로자파견계약을 체결하여 원고들을 참가인에게 근로자파견을 한 것으로 볼 것이다.

라. 이 사건 규정에 의한 고용의제 적용 여부

(1) 원고들과 참가인 사이에 이 사건 규정에 의한 고용의제가 적용되는지 여부는 이 사건 규정과 법 제6조제1항의 관계를 어떻게 보는지 여부에 달려 있다.

즉, 법 제6조제1항은 제5조제1항에 의하여 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 원칙적으로 근로자파견기간은 1년이되, 예외적으로 1년을 연장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사건 규정이 제6조제1항 및 제5조제1항을 전제하여 제5조제1항에 의하여 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 제6조제1항이 정한 최장기간인 2년을 경과할 경우의 효과를 규정한 것이라고 해석한다면 제5조제1항에 의하여 파견이 허용되는 업무가 아닌 업무로서 파견된 경우 2년이 경과하더라도 이 사건 규정에 의한 고용의제가 적용되지 않는다고 보게 된다.

그러나 이 사건 규정은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 ’파견근로자를 사용’하는 것을 요건으로 하여 고용의제의 효과가 발생하는 것으로 규정하고 있는바, 법 제2조에 의한 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것‘을 말하므로 근로자파견 내지 파견근로자라는 개념에 파견대상 업무에 의한 제한이 내재되어 있다고 할 수는 없는 점을 유의하여 과연 이 사건 규정이 법 제6조제1항을 전제로 하고 있는지 여부를 살펴야 할 것이다.

그런데 법 제6조제1항은 법 제5조제1항에서 상시적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 정하고 있고, 법 제6조제2항은 법 제5조제2항에서 일시적․간헐적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 정하고 있는 바, 법 제6조제2항이 그 파견기간을 규정한 제5조제2항에 따르면 법 제5조제1항에 의하여 파견이 허용되는 업무가 아니라 하더라도 일정한 경우에는 파견이 허용되므로 법 제5조제1항에 의한 파견허용업무라는 것도 절대적이라 할 수 없는 점, 이 사건 규정이 위 법 제6조제1항 바로 뒤에 위치하지 아니하고 위 법 제6조제2항 뒤에 위치한 점 등에 비추어 보면 이 사건 규정이 반드시 법 제6조제1항, 제5조제1항만을 전제로 하고 있다고 볼 만한 논리적 필연성이 없고, 오히려 이 사건 규정은 법 제5조제1항, 제2항과 더불어 제3항, 제4항을 포함하여 파견대상업무가 아니거나 일시적․간헐적 사유가 없거나 노동조합과의 협의절차를 흠결한 경우에도 법 제2조에 규정하고 있는 근로자파견에 해당하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 2년 이상 계속하여 사용하면 파견근로자를 직접고용하여 사용하도록 한다는 취지로 규정된 것으로 봄이 타당하다.

파견근로자보호법은 그 제정 이전에 근로자파견사업이 금지되어 있었음에도  불구하고 실제로는 많이 행하여지고 있었던 현실을 감안하여 근로자파견을 제한으로 허용하되 엄격한 통제를 함으로써 인력수급을 원활하게 하고 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고자 제정된 것인데(법 제1조), 사용사업주가 파견근로자를 사용하는 것을 상시적으로 허용하여 파견근로자로써 정규직근로자를 대체하도록 하려는 것이 아니라 그때그때의 경영사정에 비추어 예외적․일시적인 사용만이 가능하도록 하고, 만일 파견근로자를 장기간 사용하게 된다면 파견근로자와 정규직근로자의 고용불안이 발생할 수 있으므로 2년의 기간이 지나도 사용사업주가 파견근로자를 계속 사용하고자 한다면 파견근로자를 정규직근로자로 전환시킴으로써 위와 같은 고용불안을 제거하고자 하는 규정이 이 사건 규정이다. 만일 법 제5조제1항에 의하여 파견이 허용되는 업무로 파견된 근로자에 대하여만 고용의제가 적용된다면 사용사업주는 위 조항에 의하여 허용되는 업무로 파견을 받은 경우에만 고용의제의 부담을 지게 되고 위 조항에 의하여 허용되지 않는 업무로 파견을 받은 경우에는 그러한 부담을 지지 않게 된다. 이는 파견근로자보호법의 ‘파견근로자의 고용안정’이라는 입법목적에 반하는 것일 뿐만 아니라 오히려 사용사업주로 하여금 위 조항에 의하여 허용되지 않는 업무로 파견 받을 것을 부추기는 결과가 되어 명백히 부당하다 아니할 수 없다.

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(2) (가) 참가인은, 참가인이 원고들에게 2000. 11. 1.자로 참가인의 계약직근로자로 취업하도록 제의하였으나 원고들이 이를 거절하였으므로 이는 법 제6조제3항 단서 소정의 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당하여 원고들에게 이 사건 규정에 의한 고용의제가 적용되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면 원고들은 2000. 7. 1. 참가인의 근로자로 의제되었음을 이유로 계약직 취업을 거절하였음을 알 수 있는바, 이를 가리켜 이 사건 규정에 의한 고용의제에 ‘명시적인 반대의사’를 표시한 것이라 할 수는 없으므로 참가인의 위 주장은 이유 없다.

(나) 참가인은 또, 참가인과 인사이트코리아 사이의 위 1998. 7. 1.자 업무도급계약의 계약기간이 6개월로 정하여져 있었고 그 후 1년씩 연장되었으므로 파견근로자의 근로계약 자체에 기한의 정함이 있는 것이라 할 것이고 따라서 원고들에  대하여 기한의 정함이 없는 정규직근로자로의 고용의제가 적용되지는 않는다는 취지로 주장하나, 파견계약의 기간과 관계 없이 2년이 지난 후에도 사용사업주가 파견근로자를 사실상 계속 근로시킨 경우에 이 사건 조항에 의한 고용의제가 적용되는 것이므로 참가인의 위 주장도 이유 없다.

(다) 참가인은 다시, 파견근로자보호법상 사용사업자는 파견근로자에 대한 파견 기간 종료 후 직접고용 여부를 고려할 숙고기간이 보장되어야 하는바 참가인은 숙고기간을 거쳐 원고들에게 계약직 채용제의를 하였으므로 이 사건 조항에 의한 고용의제가 적용되지 않는다고 주장하나, 파견근로자보호법상 숙고기간을 인정하는 규정이 없으므로 참가인의 위 주장 역시 이유 없다.

(라) 참가인은 또한, 참가인의 물류센터에는 원고들과 같은 인사이트코리아 소속 직원들에 해당하는 동일 또는 유사의 직급과 직책이 존재하지 아니하였으므로 의제 근로자에게 적용할 구체적인 근로조건을 약정하여야 했는데 원고들은 피고의 계약직 채용제의를 거절하여 적용할 근로조건을 확정할 수 없으므로 이 사건 조항에 의한 고용의제를 적용할 수 없다는 취지의 주장도 하나, 고용의제의 경우 의제 근로자에게 적용할 근로조건을 정하는 문제가 남기는 하지만 그것을 이유로 이 사건 조항에 의한 고용의제가 적용되지 않는다고 볼 수는 없으므로 참가인의 위 주장도 이유 없다.

(3) 따라서, 원고들은 이 사건 규정의 적용으로 늦어도 근로자파견법의 시행일인 1998. 7. 1.부터 2년의 기간의 만료된 날의 다음날인 2000. 7. 1.경부터는 참가인에게 고용된 것으로 의제되어 참가인은 원고들의 사용자가 되었다 할 것이므로, 참가인이 그 이후 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한 것은 정당한 이유 없이 원고들을 해고한 경우에 해당한다.

3. 결론

그렇다면 참가인이 원고들을 부당해고 하였다고 볼 수 없다고 본 이 사건 재심판정은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 재심판정을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      이○○ _________________________

판사      국○○ _________________________

판사      한○○ _________________________

대        법        원

제    1    부

판        결

사       건	2003두3420  부당해고구제재심판정취소

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원고, 피상고인

피고, 상고인	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인, 상고인	에스케이 주식회사

원 심 판 결	서울고등법원 2003. 3. 14. 선고 2002누2521 판결

판 결 선 고	2003. 9. 23.

주       문

상고를 모두 기각한다.

상고비용 중 참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 그 나머지는 피고가 부담한다.

이       유

1. 원심은 그 채용증거를 종합하여, 피고보조참가인 회사(이하 ‘참가인’이라고 한다)는 1997. 8.경부터 주식회사 인사이트코리아(이하 ‘인사이트코리아’라고 한다)와 업무도급계약을 체결한 이래 그 도급계약을 갱신체결하면서, 원고들을 비롯한 140여 명의 인사이트코리아 소속 근로자들을 전국에 소재한 참가인의 11개 물류센터에서 근무하게 하였는데, 위 업무도급계약상 인사이트코리아는 자신이 고용하는 종업원을 관리하고 직접 지휘감독하기 위하여 현장대리인을 선임하여야 하고, 참가인은 계약의 이행에 관한 지시를 현장대리인이 아닌 종업원에게는 직접 행하지 아니하도록 되어 있음에도 불구하고, 참가인은 원고들을 포함한 인사이트코리아 소속 근로자에 대하여 현장대리인을 경유하지 아니하고 업무지시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용승인 등 제반 인사관리를 직접 행하여 온 사실, 인사이트코리아는 참가인의 자회사인 주식회사 인플러스가 그 주식의 100%를 소유하고 있는 회사로서, 역대 대표이사는 참가인의 전임 임원이 선임되었고 거의 전적으로 참가인의 업무만을 도급받아 오는 등 형식상으로는 독립 법인으로 운영되어 왔지만 실질적으로는 모자(母子)회사의 관계로서 사실상의 결정권을 참가인이 행사해 온 사실을 인정한 다음, 참가인과 인사이트코리아 사이에 체결된 업무도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아닌 ‘위장도급’에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 참가인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 도급계약에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 인사이트코리아는 참가인의 자회사로서 형식상으로는 독립된 법인으로 운영되어 왔으나 실질적으로는 참가인 회사의 한 부서와 같이 사실상 경영에 관한 결정권을 참가인이 행사하여 왔고, 참가인이 물류센터에서 근로할 인원이 필요한 때에는 채용광고 등의 방법으로 대상자를 모집한 뒤 그 면접과정에서부터 참가인의 물류센터 소장과 관리과장 등이 인사이트코리아의 이사와 함께 참석한 가운데 실시하였으며, 원고들을 비롯한 인사이트코리아가 보낸 근로자들에 대하여 참가인의 정식 직원과 구별하지 않고 업무지시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용 승인 등 제반 인사관리를 참가인이 직접 시행하고, 조직도나 안전환경점검팀 구성표 등의 편성과 경조회의 운영에 있어서 아무런 차이를 두지 아니하였으며, 그 근로자들의 업무수행능력을 참가인이 직접 평가하고 임금인상 수준도 참가인의 정식 직원들에 대한 임금인상과 연동하여 결정하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면 참가인은 ‘위장도급’의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 인사이트코리아라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 참가인이 2000. 11. 1. 원고들을 계약직 근로자의 형식으로 신규채용하겠다고 제의한 데 대하여 원고들이 동의하지 아니한다는 이유로 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하기를 거부한 것은 부당해고에 해당한다 할 것이다.

3. 원심은, 참가인과 인사이트코리아 사이에 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견근로자법’이라고 한다) 제2조 소정의 근로자파견계약이 성립된 것임을 전제로 하여, 참가인은 파견근로자법이 시행된 1998. 7. 1. 이후 2년을 초과하여 원고들을 파견근로자로서 사용하였으므로 파견근로자법 제6조제3항에 의하여 원고들을 고용한 것으로 의제되고, 위와 같은 해석은 원고들이 담당한 업무가 파견근로자법 제5조제1항 소정의 파견허용업무에 해당하는지 여부에 따라 달라지지 않는다고 판단하였는바, 파견근로자법은 제2조제1호에서 파견근로자법이 적용되는 “근로자파견”이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있어서, 참가인과 원고들 사이에 바로 실질적인 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 이 사건에 파견근로자법상의 근로자파견계약이 성립되었음을 전제로 그 제6조제3항의 고용의제규정이 적용된 결과로서 비로소 그와 같은 고용관계가 성립된 것이라고 본 원심의 판단은 적절하지 아니하지만, 참가인과 원고들 사이에 고용관계가 성립되었다고 보고 참가인이 원고들의 근로제공 수령을 거부한 것은 부당해고에 해당한다고 판단한 원심의 결론은 정당하여 위와 같은 잘못이 판결결과에 아무런 영향이 없다 할  것이므로, 결국 원심판결에 파견근로자법 소정의 고용의제규정에 관한 법리오해가 있다는 등의 피고와 참가인의 상고이유에서의 주장은 받아들이지 아니한다.

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4. 그러므로 피고와 참가인의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 참가로 인한 부분은 참가인이, 그 나머지는 피고가 각 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의  일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장      대법관      배○○ _________________________

주  심      대법관      이○○ _________________________

대법관      박○○ _________________________

3. 근로자파견관계로 판단한 사례

한국마사회

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◈ 한국마사회는 경마의 공정한 시행과 원활한 보급을 목적으로 설립된 특수법인이며, 경마진흥(주)는 1998년경부터 한국마사회와 계약기간을 1년 또는 2년으로 하는 용역계약을 체결하고, 그 소속 근로자들을 한국마사회에 보내어 수도권 장외발매소에서 경비, 청소 및 시설물 유지보수 등의 업무를 수행토록 함

- 그러던 중 2004.1.1 체결된 용역계약이 2004.12.31 종료되자, 한국마사회는 경마진흥에 대하여 근로자 규모를 31명에서 15명으로 대폭 축소하고 각종 자격기준을 강화하는 등의 용역계약을 다시 체결할 것을 제안하였으나, 경마진흥은 이를 무리한 요구로 보고 거부

- 용역계약이 종료되면서 수입이 줄게 되자 경마진흥은 2004.12월경 해고 예고를 거쳐 원고들을 해고함

◈ 이에 대하여 수원지방법원과 서울고등법원은 사내하도급업체의 사업주 실체를 인정하면서 한국마사회와 동 근로자들 간의 직접고용관계를 부정하고 그 실질이 근로자파견관계라고 판결

- 다만 무허가, 파견대상업무 위반 등의 불법파견이므로 구파견법('07.7.1 시행된 개정법 전의 파견법) 제6조제3항의 고용의제 규정은 적용되지 않는다고 판결

- 그러나 대법원은 직접고용관계를 부정하고 근로자파견관계로 본 원심이 타당하다고 하면서, 불법파견의 경우에도 구파견법 제6조제3항이 적용된다고 판결하고, 사건을 서울고등법원으로 파기 환송('09.7월 현재 서울고등법원에 계류 중임)

❖ 대법원이 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 지방법원과 고등법원에서 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에는 적용되지 않는다”고 판단했던 사례

수  원  지  방  법  원

제 9 민 사 부

판        결

사       건	2005가합4409  해고무효확인

원       고

피       고	한국마사회

판 결 선 고	2006. 5. 26.

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2004. 12. 31. 원고들에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다.

이       유

1. 기초사실

가. 원고들의 해고 경위

(1) 피고는 경마의 공정한 시행과 원활한 보급을 목적으로 하여 설립된 특수법인이고, 원고들은 아래에서 보는 바와 같이 소외 경마진흥 주식회사(이하 ‘경마진흥’이라고 한다)로부터 해고(원고 000는 제외)되기 전까지 경마진흥의 근로자이던 자들이다.

(2) 경마진흥은 1998년경부터 수의계약 방식으로 피고와 사이에 계약기간을 1년 또는 2년으로 하는 용역계약을 체결하고 원고들을 포함한 경마진흥의 근로자들(이하 ‘용역 근로자’라고 한다)을 피고에게 보내어 피고의 수도권 장외발매소의 경비, 청소 및 시설물 유지보수 업무 등에 관한 업무를 수행하도록 하여 왔다.

(3) 그러던 중 2004. 1. 1.자로 체결된 경마진흥과 피고 사이의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다)이 2004. 12. 31. 종료되자, 피고는 경마진흥에게 용역 근로자 규모를 종전의 31명에서 15명으로 대폭 축소하고 각종 자격 기준을 강화하며 순회관리방식을 도입하는 내용으로 용역계약을 다시 체결할 것을 제안하였으나, 경마진흥은 이를 무리한 요구로 보아 거부하였고, 이에 피고는 경마진흥과의 용역계약을 갱신하지 않고 다른 업체와 사이에 새로이 용역계약을 체결하였다.

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(4) 경마진흥은 이 사건 용역계약이 종료됨으로써 피고의 일부 지점에 대한 단순 건물관리 용역료와 일부 공사수익 외에는 별다른 수입이 없게 되자, 2004. 12.경 원고 000, 000을 제외한 나머지 원고들에 대하여 해고예고를 거쳐 2005. 1. 31. 자로 해고하였다.

(5) 한편, 원고 유○○은 이 사건 용역계약이 종료된 후에도 경마진흥과 피고 사이의 별도의 용역계약에 의하여 피고의 창동 지점의 건물 관리업무를 수행하다가 2005. 6.경 경마진흥으로부터 해고되었고, 원고 이○○는 현재 경마진흥의 직원으로 근무하면서 경마진흥이 소유한 시흥시 정왕동 소재 건물의 관리 업무를 맡고 있다.

(6) 경마진흥은 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견근로자보호법’이라고 한다)에 의한 근로자파견사업의 허가를 받지 않았고, 또한 이 사건 용역계약의 목적인 시설물 유지관리 및 보수․정비에 관한 업무 및 시설물의 운전․감시․일상순찰․정기점검 업무는 파견근로자보호법 제5조제1항, 동법시행령 제2조제1항 관련 별표에서 정해진 근로자파견사업 허용업무에 해당하지 않는다.

나. 이 사건 용역계약의 주요 내용

<계 약 서>

제2조 (계약의 내용)

① 피고가 수행해야 할 지점시설관리에 대한 업무의 내용은 다음과 같다.

1. 시설물 유지관리 및 보수․정비에 관한 업무

2. 시설물의 운전․감시․일상순찰․정기점검 업무

3. 경마시행에 필요한 제반 시설관리 업무

② 장외지점의 시설관리에 관한 도급업무의 범위 및 기준은 별도의 시방서를 작성하여 운용할 수 있으며, 동 시방서는 이 계약과 동일한 효력을 갖는다.

제3조 (계약기간)

① 본 계약기간은 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지로 한다

제4조 (계약금액)

① 본 도급계약의 계약금액은 연 1,230,500,000원으로 한다.

② 피고의 요구에 따라 경마진흥이 시방서에 정하여진 업무 이외의 업무를 이행하는 경우는 상호협의 하에 별도 정산을 할 수 있다.

제5조 (시간외 근무 및 휴일근무)

① 피고는 경마진흥에 대한 휴일근무 명령권을 가지며, 경마진흥은 휴일근무 수명 시 이에 응하여야 한다.

제7조 (관리책임자)

① 경마진흥은 계약 업무를 이행함에 있어 경마진흥을 대리하는 관리책임자를 선임하고, 다음 업무를 담당하게 한다.

1. 지점근무 종업원에 대한 노무관리 및 작업상 지휘 감독

2. 지점근무 종업원에 대한 복무규율의 유지

3. 계약업무 이행에 관한 피고와의 업무연락 및 조정

② 피고는 본 계약 업무 이행을 위해 수급인에 대한 지시 및 요구사항을 경마진흥이 선임한 현장 책임자에게만 행하여야 하며, 경마진흥의 종업원에 대하여 직접 지시하여서는 안 된다.

제8조 (계획․보고)

① 경마진흥은 도급받은 업무를 자체 수립한 업무처리 계획에 의해 수행하여야 하며, 피고는 도급업무를 이행토록 하기 위해 필요한 경우 경마진흥에게 업무지시 또는 요구를 할 수 있다.

제9조 (노동법상의 책임)

① 경마진흥은 근로자에 대한 고용자와 사용자로서의 근로기준법, 산업안전보건법, 산업재해보상법, 직업안정법 및 고용촉진에 관한 법률 기타 근로자에 대한 법령상의 모든 책임을 지고 노무관리를 하여야 한다.

<용역시방서>

2. 용어의 정의

바. 근로자라 함은 피고가 승인하여 경마진흥이 채용한 피고의 사업장에서 근무하는 경마진흥 소속의 근로자를 말한다.

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7. 근로자의 채용 및 자격 기준

가. 경마진흥의 근로자는 시설물의 원활한 운용을 위해 피고가 별도로 정한 자격기준에 적합하여야 하고, 경마진흥은 근로자의 채용 전 관련 증빙서류를 피고에게 서면으로 제출하여 사전 승인을 득하여야 한다.

나. 피고의 자격기준에 적합하지 않은 신규 채용예정 근로자 발생시 피고는  적격자로의 변경을 요청할 수 있으며, 경마진흥은 이에 응하여야 한다.

다. 경마진흥은 용역 수행 시 관계법령에 의한 유자격자를 선임하여야 하고,  선임자 변경시에도 지체 없이 관계관청에 변경신고하여야 한다.

8. 경마진흥의 근무시간은 피고의 근무시간을 참조하여 결정하며, 피고가 특별히 정할 때에는 경마진흥은 이에 협조한다.

9. 휴가 등

가. 경마진흥은 근로자에 대하여 업무상 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 지점별 휴가를 실시할 수 있다.

12. 보고서, 일지 등의 보고 및 관리

가. 경마진흥은 업무 분야별로 근무에 관한 보고서를 다음에 의하여 피고가 정하는 담당부서에 제출하여야 한다.

1) 일일업무보고서, 2) 월간업무보고서, 3) 연간업무보고서, 4) 기타 감독부서에서 요구하는 보고서

13. 시설물 관리에 관련되는 각종 법정교육은 경마진흥의 책임 하에 이루어지고 그에 따른 비용 일체는 경마진흥이 부담한다.

다. 원고들의 실제 근무 상황

(1) 피고는 경마진흥으로부터 원고들을 비롯한 용역 근로자의 채용 및 근무지 조정계획 등을 보고받아 승인 여부를 결정하였고, 용역 근로자의 근태 상황부를 작성하여 경마진흥에게 제공하는 한편 이들의 업무 수행에 관하여 직접 지시, 감독 및 평가를 하고 업무 수행을 잘 한 근로자에게는 표창을 하기도 하였다.

(2) 또한 피고는 업무 효율 개선을 위해 피고 근로자의 업무는 물론 용역 근로자의 업무를 포함한 업무분장 개선안을 기획․시행하였고, 피고의 근로자와 용역 근로자를 함께 고려하여 휴가계획을 작성․운영하였으며, 피고의 지점장이 용역 근로자에 대하여 휴일근무명령권을 행사하기도 하였다.

(3) 피고는 연간 교육계획에 의거하여 피고의 근로자뿐만 아니라 용역 근로자에게도 방송장비 교육, 무정전 전원장치 교육 등을 실시하였고, 한편 경마진흥 역시 매월 한 차례씩 본사에서 외부 전문강사를 초빙하여 파견 근로자에 대하여 ‘UPS 운영법’ 등 시설관리유지 용역업무 수행에 관련된 강의를 하는 등 각종 교육을 자체적으로 실시하였다.

(4) 원고들은 주로 이 사건 용역계약에 정해진 시설물 유지관리 등의 용역업무를 수행하였으나, 마권 발매, 환급금 교부, 장내 질서유지 등을 담당하는 직원들의 출결상황을 확인하고 근무상황을 파악하며 민원시정사항을 전달하는 등 이 사건 용역계약에 정해진 용역업무 외의 업무를 수행하기도 했다.

(5) 한편, 원고들은 피고의 용역 근로자로 근무하던 시기에도 피고가 아닌 경마진흥으로부터 임금을 지급받았다.

(6) 원고들이 피고를 상대로 제기한 진정 및 고소 사건에 관하여 인천북부지방노동사무소 및 안양지방노동사무소는 각 2004. 9.경 및 2004. 12. 31.경에 이 사건 용역계약이 도급이 아니라 무허가 불법파견에 해당한다는 취지로 회신하였다.

라. 피고와 경마진흥의 관계

(1) 피고는 1988. 3. 9. 지분 51%를 출자하여 경마진흥을 설립하여 장외 발매소(지점) 설치 및 관리 사업을 하도록 하다가 1998년경부터는 장외발매소를 피고가 직접 운영하고 앞서 본 것처럼 경비, 청소 및 시설물 유지보수 업무만을 경마진흥에 용역을 주어 수행하도록 하였다.

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(2) 그런데, 1999년경 정부의 산하기관 구조조정 시책이 추진됨에 따라, 피고는 자회사인 경마진흥을 민영화하기로 하여 1999. 9. 3. 당시 경마진흥이 수행 중이던 위 용역업무를 3년간 보장해 주는 조건으로 피고 소유의 주식 372,760주 가운데 26,681주를 경마진흥의 임직원들에게 매각한 다음, 1999. 12. 1. 피고의 나머지 주식 전부를 경마진흥으로 하여금 매입․소각하도록 함으로써 경마진흥에 대한 주식 전부를 처분하였다. 이에 따라 경마진흥은 발행주식 총 52,260주 가운데 임직원들이 26,681주, 일반 주주가 25,579주를 각 소유하게 됨으로써 임직원들이 주식 51%( = 임직원 주식 26,681주/ 발행주식 52,260주)를 소유한 종업원지주회사가 되었다.

(3) 1998. 11. 6.부터 2000. 3. 29.까지 경마진흥의 대표이사로 있던 000은 피고의 경마보안처장이었고, 1997. 3. 27.부터 2000. 3. 29.까지 경마진흥의 상무이사로 있던 00은 피고의 승마훈련원장이었으며, 2004. 12. 18. 경마진흥의 대표이사로 취임한 000 역시 피고의 제주본부장이었다.

(4) 경마진흥은 피고와 용역계약을 처음 체결한 1998년 및 1999년에는 피고로부터의 용역료 외에는 다른 수입이 없었는데, 이후 피고에게 편중된 수익구조를 개선하기 위한 노력을 기울인 결과 2001년 이후에는 건설업, 병원식 제공업 등의 분야에서도 소규모의 수입을 올리고 있다. 현재 경마진흥의 본사 인원은 사장, 총무부장, 대리 등 3명이다.

(5) 한편, 경마진흥은 피고와는 독립적으로 경마진흥 노동조합과 사이에 임금 인상 등에 관하여 단체협약을 체결하여 왔고, 2003년경에는 소속 직원이던 소외 000에 대한 의원면직을 자율적인 노사합의를 통해 결정하였다.

(6) 피고는 경마진흥 소유의 시흥시 정왕동 소재 건물의 일부에 관하여 전세권을 설정받아 장외발매소로 이용하고 있었는데, 경마진흥은 현재 피고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2006가합17022호로 전세금증액청구 소송을 제기하는 한편 같은 법원 2005머11769호로 관리비 인상을 구하는 조정신청을 한 상태이다.

【증거】 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 12, 갑 22 내지 30, 갑 32 내지 38, 갑 41 내지 46, 갑 50, 52, 55, 56, 갑 59 내지 64, 을 9, 18, 22, 24(각 가지번호 포함), 증인 000의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장

(1) 피고는 형식적으로 경마진흥과 이 사건 용역계약을 체결하고 경마진흥 소속 근로자인 원고들을 사용하여 왔지만, 여러 정황에 비추어 실질적으로는 피고가 원고들을 직접 고용한 것이라고 보아야 하고 따라서 피고가 2004. 12. 31. 경마진흥과의 도급계약을 갱신하지 않은 것은 원고들에 대한 해고라고 할 것인데, 이는 정당한 사유도 없고 적법한 절차도 거치지 않은 위법한 해고로서 무효이다.

(2) 가사, 피고와 원고들 사이에 직접 고용관계가 없다고 하더라도, 이 사건 용역계약은 비록 도급계약의 형식을 갖추고 있지만 여러 정황에 비추어 실질적으로는 근로자 파견계약이라고 할 것이고, 피고는 파견근로자보호법이 시행된 1998. 7. 1. 이후 2년을 초과하여 원고들을 사용함으로써 파견근로자보호법 제6조제3항에 의하여 원고들을 고용한 것으로 의제된다고 할 것인데, 피고가 2004. 12. 31. 원고들을 해고한 것은 정당한 사유도 없고 적법한 절차도 거치지 않은 위법한 해고로서 무효이다.

나. 피고의 주장

(1) 피고는 이 사건 용역계약에 따라 경마진흥으로부터 용역을 제공받았을 뿐이고, 이 사건 용역계약은 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약에 불과하므로, 피고가 원고들을 직접 고용하였다거나 경마진흥으로부터 원고들을 파견받아 사용하였다고 할 수 없다.

(2) 가사, 이 사건 용역계약이 실질적으로 근로자 파견계약이라고 하더라도, 그 용역 내용이 파견근로자보호법에서 정하는 파견대상 업무에 해당하지 않고 경마진흥은 파견근로자보호법에 의한 근로자파견사업의 허가를 받은 바도 없으므로 원고들에 대하여 파견근로자보호법 제6조제3항이 적용되지 않는다.

3. 판단

가. 원고들과 피고 사이에 고용계약 관계가 존재한다는 주장에 대한 판단

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적․명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130, 56147 판결 참조).

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이 사건의 경우, 비록 앞서 본 바와 같이 원고용주인 경마진흥이 피고의 자회사로 출발하여 피고에 대한 수익 의존도가 높고, 피고의 임원이던 자가 경마진흥의 임원이 되기도 하는 등 인적 측면에서도 교류가 있으며, 원고들을 비롯한 용역 근로자에 대하여 그 채용 승인, 용역 업무에 대한 지시․감독 및 교육․평가를 시행하고 일정한 경우에는 용역 업무 외의 업무를 수행하도록 하고 있기는 하나, 한편 경마진흥은 엄연히 피고와는 법인격을 달리하는 독립 법인으로서 2000년 이후에는 피고의 지분이 모두 청산되어 더 이상 피고의 자회사가 아니고, 최근 들어 피고에 대한 수익 의존도를 낮추기 위하여 사업 다각화를 추진하고 있으며, 독자적으로 소속 노동조합과 단체협약을 추진하고 소속 근로자에 대하여 의원면직이나 해고 등의 절차를 진행하는 등 노무관리 면에서 독립성이 있다고 보일 뿐만 아니라, 이 사건 용역계약상 용역 근로자에 대한 고용자와 사용자로서 근로기준법 등 노동관계법에 의한 모든 책임의 주체로 되어 있고, 용역 근로자와 직접 근로계약을 체결한 당사자로서 이들에게 직접 임금을 지급하여 왔으며, 원고들을 비롯한 용역 근로자에 대한 지시․감독 등의 권한 역시 이 사건 용역계약에 그 근거가 있거나 이 사건 용역계약의 목적에 비추어 불가피한 면이 있다고 보이는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면 경마진흥이 피고의 노무대행기관과 동일시할 수 있을 정도로 그 존재가 형식적․명목적인 것이라거나, 피고와 원고들 사이에 묵시적으로 근로계약관계가 성립되어 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 피고가 원고들을 직접 고용하였음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(또한 원고 이○○가 앞서 본 바와 같이 경마진흥과 피고 사이의 이 사건 용역계약이 종료된 뒤에도 계속 경마진흥에 고용되어 경마진흥의 고유 업무에 종사하고 있는 점에 비추어 보아도 경마진흥과 피고는 별개의 고용주체임을 알 수 있다).

나. 파견근로자보호법상 고용의제 조항이 적용된다는 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 용역계약의 성격

도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급하는 것을 내용으로 하는 것이고, 파견근로자보호법에서 말하는 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하는바, 어떤 회사가 근로자를 다른 회사에 보내어 그 회사를 위한 근로에 종사하도록 하는 내용의 계약이 도급계약이나 근로자파견계약 중 어느 것에 해당하는지는 단순히 계약서의 문구에 의하여 형식적으로 판단할 것이 아니라, 파견근로자가 사용사업주의 노동조직 속에 완전히 통합되어 근로를 제공하는지 여부, 사용사업주가 파견근로자에 대하여 일의 완성, 즉 노무 제공 자체를 요구하는 것을 넘어서 직접적으로 근로자의 출․퇴근시간 등 근로제공의 종류 및 방법에 관하여 지휘․명령을 하고 있는지 여부 등을 고려하여 실질적으로 판단해야 할 것이다.

이 사건 용역계약의 경우, 비록 계약서상으로는 도급업무라는 용어를 사용하고 있고, 피고는 경마진흥이 선임한 현장 책임자에 대하여만 지시 및 요구사항을 전달할 수 있을 뿐 경마진흥의 종업원에 대하여 직접 지시할 수 없도록 되어 있으나, 실제로는 피고는 경마진흥으로부터 용역 근로자의 채용에 관한 승인권을 가지고 있었고, 용역 근로자의 근태 상황이나 업무 수행에 관하여 직접 지시, 감독 및 평가를 행하였으며, 피고는 피고 소속 근로자와 용역 근로자를 함께 고려하여 업무분장개선안이나 휴가계획을 작성․운영하였으므로, 이를 종합하여 보면 이 사건 용역계약은 단순히 노무의 제공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약이라기보다는 근로자파견계약이라고 봄이 상당하다.

(2) 파견근로자보호법상 고용의제 조항 적용 여부

위와 같이 이 사건 용역계약이 근로자파견계약이라고 할 때 여기에 파견근로자보호법이 적용되는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 것처럼 경마진흥은 근로자파견사업의 허가를 얻은 바 없을 뿐만 아니라 이 사건 용역계약의 목적이 된 업무가 근로자파견사업이 허용되는 업무에 해당하지도 않으므로 경마진흥이 이 사건 용역계약에 따라 원고들을 피고에게 파견하여 근무하게 한 것은 파견근로자보호법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다 할 것인바, 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견근로자보호법의 입법취지에 비추어 볼 때(제5조, 제6조제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조제1호 등), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견근로자보호법의 제 규정들(제6조제3항, 제34조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이고 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이므로{서울행정법원 2002. 10. 22. 선고 2002구합20381 판결(확정) 등 참조}, 이 사건의 경우에도 파견근로자보호법 제6조제3항의 고용의제조항이 적용됨을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

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4. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장        판사      여○○ _________________________

판사      차○○ _________________________

판사      이○○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제 15 민 사 부

판       결

사       건	2006나57805  해고무효확인

원고, 항소인	강○○ 외 23명

원고들 소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 김○○

피고, 피항소인	한국마사회

과천시 주암동 685

대표자 회장 박○○

소송대리인 변호사 윤○○

제 1 심 판 결	수원지방법원 2006. 5. 26. 선고 2005가합4409 판결

변 론 종 결	2007. 6. 29.

판 결 선 고	2007. 9. 21.

주       문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 취소하고, 피고가 2004. 12. 31. 원고들에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다.

이       유

1. 제1심 판결의 인용

한

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이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결의 ‘1. 기초사실’ 중 [증거] 부분(10면 9행)에 ‘갑 제27, 28, 37호증’을 추가하고, ‘3. 판단’ 중 ‘나. 파견근로자보호법상 고용의제 조항이 적용된다는 주장에 대한 판단’ 중 ‘(2) 파견근로자보호법상 고용의제 조항 적용 여부’(14면 3행)를 아래와 같이 변경하는 외에는 모두 이유란 기재와 같으므로, ｢민사소송법」제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【변경부분】

(2) 파견근로자보호법상 고용의제 조항 적용 여부

위와 같이 이 사건 용역계약이 근로자파견계약이라고 하더라도, 경마진흥은 근로자파견사업의 허가를 얻은 바 없을 뿐만 아니라 이 사건 용역계약의 목적이 된 업무가 파견근로자보호법 및 그 시행령이 정하고 있는 근로자파견사업이 허용되는 업무에 해당하지도 않으므로, 경마진흥이 이 사건 용역계약에 따라 원고들을 피고에게 파견하여 근무하게 한 것은 파견근로자보호법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다. 그런데 파견근로자보호법은 위법 파견근로자에 대하여도 제6조제3항의 고용간주조항의 적용할 것인지에 관하여 아무런 규정이 없으므로 그 적용여부가 문제된다.

살피건대, 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견근로자보호법의 입법취지에 비추어 볼 때(제5조, 제6조제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조제1호 등), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견근로자보호법의 제 규정들(제6조제3항, 제34조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이고 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.

이러한 결론에 따를 경우 해당 근로자의 권익보호에 미흡하게 될 우려가 있는 것은 사실이나, 고용간주조항을 두면서도 위법한 파견에도 이 규정의 적용을 명시하지 않았다는 것은 위 조항을 적법한 파견에만 적용하려는 것으로 봄이 상당하다(외국의 입법례의 경우 위법한 근로자파견의 경우 사용사업주와의 고용관계를 간주하는 규정을 두고 있다). 또한 위법한 파견에도 직접고용간주 규정을 적용하면 위법한 법률관계가 2년이 지났다고 하여 적법한 근로관계로 질적인 변화를 가져오는 결과가 되고, 고용간주조항을 적용한다 하더라도, 파견근로자는 파견사업주와 사용사업주 중 누구와 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지에 관하여 외국의 입법례와 달리 명시적인 규정이 없기 때문에 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 일방적으로 의제하기도 어렵다.

따라서 이 사건의 경우에 파견근로자보호법 제6조제3항의 고용의제조항이 적용됨을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

2. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각한다.

재판장      판사      김○○ _________________________

판사      이○○ _________________________

판사      박○○ _________________________

대         법         원

제     1     부

판        결

사       건	2007다72823  해고무효확인

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원고, 상고인	강○○ 외 23명

원고들 소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 김○○

피고, 피상고인	한국마사회

과천시 주암동 685

대표자 회장 이○○

소송대리인 변호사 윤○○

원 심 판 결	서울고등법원 2007. 9. 21. 선고 2006나57805 판결

판 결 선 고	2009. 2. 26.

주       문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이        유

1. 상고이유 1점에 대하여

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적․명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088판결 등 참조).

원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 원고들이 속한 경마진흥 주식회사가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결한 피고의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 정도로 그 존재가 형식적․명목적인 것은 아니라고 보아, 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 존재한다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 경험칙 위배에 의한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 2점에 대하여

구「파견근로자보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견근로자보호법’이라고 한다)은 제6조제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정하고 있는바, 이는 파견근로자보호법 제2조제1호에서 정의하고 있는 “근로자파견”이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이므로, 위 직접고용간주 규정이 파견근로자보호법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 파견근로자보호법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 한정하여 적용되는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조).

그런데도 원심은 위의 법리와는 달리 경마진흥 주식회사와 피고 사이의 이 사건 용역계약을 근로자파견계약으로 인정하고서도 이 사건 용역계약의 목적이 된 업무가 파견근로자보호법 제5조가 정한 파견허용업무가 아니라거나, 피고가 파견근로자보호법 제7조에 의한 파견사업의 허가를 받지 않은 경마진흥 주식회사로부터 파견근로자인 원고들을 파견받았으므로 그 근로자파견이 위법하다는 등의 이유로 위 직접고용간주 규정이 적용되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 파견근로자보호법 제6조제3항에 정한 직접고용간주 규정의 적용범위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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재판장      대법관      전○○ _________________________

주  심      대법관      김○○ _________________________

대법관      차○○ _________________________

에스케이와이번스 주식회사

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◈ 에스케이와이번스는 프로야구단 흥행사업 등을 영위하는 회사이며, 원고는 2000.3.23 봉산실업(주)에 입사한 후 2000.3.27부터 에스케이와이번스에서 야구단 버스 운행업무를 수행하였고

- 2001.5.1 흥산실업(주)가 봉산실업의 영업을 양수한 후에는 흥산실업 소속 근로자로서 계속 같은 업무를 수행하였으나

- 2002.12.10 에스케이와이번스로부터 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체당하여 버스 운행업무를 계속할 수 없게 되자 부당해고 구제신청을 제기

◈ 이에 대하여 서울행정법원과 서울고등법원은 근로제공의 실질이 근로자파견관계라고 판단하였으나, 구파견법상 고용의제 조항은 불법파견에 적용되지 않는다고 판단하면서 원고의 청구를 기각

- 그러나 대법원은 불법파견의 경우에도 구파견법 제6조제3항이 적용된다고 판결하고, 사건을 서울고등법원으로 파기 환송(서울고등법원에서 확정)

❖ 대법원이 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 지방법원과 고등법원에서 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에는 적용되지 않는다”고 판단했던 사례

서  울  행  정  법  원

제    4    부

판        결

사       건	2003구합37294  부당해고구제재심판정취소

원       고

피       고	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인	에스케이와이번스 주식회사

판 결 선 고	2004. 6. 18.

주       문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2003. 11. 17. 원고와 피고보조참가인(이하 “참가인 회사”라 한다) 사이의 2003부해336호 부당해고구제재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 재심판정의 경위

【인정근거】 갑 1, 갑 2, 갑 18의 16, 변론의 전취지

가. 참가인 회사는 근로자 40여명을 고용하여 프로야구단 흥행사업 등을 영위하고 있는 회사인데, 원고는 2000. 3. 23. 봉산실업 주식회사(이하 “봉산실업”이라 한다)에 입사한 후 2000. 3. 27.부터 참가인 회사에서 야구단 버스 운행업무를 담당하였고, 2001. 5. 1. 흥산실업 주식회사(이하 “흥산실업”이라 한다)가 봉산실업의 영업을 양수한 후에는 흥산실업 소속 근로자로서 참가인 회사에서 계속 같은 업무를 수행하던 중 2002. 12. 10. 참가인 회사로부터 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체당하여 위 버스 운행업무를 계속할 수 없게 되었다.

나. 원고는 위 버스 열쇠의 교체가 부당해고라고 주장하면서 참가인 회사를 피신청인으로 하여 인천지방노동위원회에 부당해고구제신청을 제기하였고, 이에 인천지방노동위원회는 2003. 4. 28. 부당해고임을 인정하여 원고를 원직에 복직시키고 해고기간 중 임금상당액을 지급하라는 구제명령을 발하였으나, 참가인 회사가 불복하여 중앙노동위원회에 2003부해336호로 재심을 신청하자, 중앙노동위원회는 2003. 11. 5. 해고라는 사실 자체가 없었음을 이유로 위 구제명령을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하는 이 사건 재심판정을 하였다.

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2. 재심판정의 적법여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 봉산실업 등으로부터 참가인 회사에 파견되어 참가인 회사의 지휘․명령 하에 2년 이상 근무하였으므로 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 “파견법”이라 한다) 제6조제3항에 따라 파견기간 2년이 경과한 2002. 3. 27.부터는 참가인 회사와 사이에 고용관계가 있는 것으로 의제되어 참가인 회사의 근로자가 되었다 할 것인데, 참가인 회사가 정당한 이유 없이 2002. 12. 10. 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체하여 원고의 노무제공을 원천적으로 봉쇄한 것은 원고를 부당해고한 것에 해당한다 할 것이므로 이와 달리 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 관련법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

【인정근거】 갑 1, 갑 2, 갑 4, 갑 6의 1~7, 갑 7의 1, 2, 갑 8의 2, 갑 10의 3~5, 8~11, 갑 12, 갑 13의 1~8, 갑 14, 갑 15, 갑 16, 갑 17의 9, 11, 갑 18의 6~12, 16~19, 28~30, 을 2의 1, 2, 을 4의 1, 증인 000 변론의 전취지

(1) 봉산실업은 2000. 3. 1.경 참가인 회사와 사이에 ‘차량 운행 및 관리 용역계약’을 체결하고 봉산실업 소속 직원들인 000, 000, 000와 원고로 하여금 참가인 회사의 야구단 버스 운전기사로 근무하게 하였으며, 2001. 5. 1. 흥산실업에서 봉산실업의 영업을 양수한 이후에는 흥산실업이 참가인 회사와 사이에 ‘차량 운행 및 관리 도급계약’을 체결하고 원고 등으로 하여금 계속 같은 업무를 수행하도록 하였다.

(2) 위 차량 운행 및 관리 도급계약서에는, 참가인 회사(이하 “갑”이라 한다)는 흥산실업(이하 “을”이라 한다)으로부터 갑 소유 차량의 운행 및 관리에 관한 용역을 제공받는 대가로 매월 도급비를 을에게 지급하고, 차량의 운행에 따라 발생하는 주차비와 통행료는 갑이 지급하며, 운전기사에 대한 업무지시․지휘감독은 을이 파견한 현장대리인이 하고, 그 노무관리는 을의 책임으로 하며, 을은 갑의 차량을 항상 청결하게 유지하고 운행이 가능한 상태를 유지하여야 하며, 업무 수행 중 발생하는 일체의 인적․물적 사고와 관련한 책임은 을에게 있고 갑은 민․형사상의 책임을 지지 않으며, 을은 갑의 근무시간을 숙지하고 성실히 준수해야 하며 운전기사에게 항상 용모와 품행을 단정히 하게 하여야 하고, 운전기사에게 업무 수행에 부적합한 사유가 발생할 경우 갑은 그 시정을 요구할 수 있으며, 을은 차량의 운행에 관련된 운행일지, 정비일지 및 점검내용을 기록하여 매월 갑에게 제출하여야 하고, 갑의 근무여건상 탄력적인 근로가 필요할 경우 그 요구에 응하여야 한다는 내용이 포함되어 있다.

(3) 원고는 2000. 3. 27.부터 참가인 회사에서 운전기사로서 근무를 시작하여 참가인 회사로부터 참가인 회사 소유의 야구단 2군 버스를 배차 받은 후 계속  동일한 차량을 운행하였는데, 참가인 회사에서 통보해준 경기일정표나 참가인 회사의 담당직원의 지시에 따라 버스로 선수단을 야구장이나 훈련장소 등으로 이동시키고 대기하다가 끝난 후 버스에 선수단을 태우고 숙소나 사무실 등으로 돌아오는 형태로 버스를 운행하였다.

(4) 원고는 참가인 회사의 지원팀에 소속되어 매일 운행일지를 작성하여 참가인 회사에 제출하였고, 원정경기나 출장을 갈 때에는 참가인 회사로부터 결재를 받고 숙박비나 식비 등 경비를 참가인 회사가 부담하였으며, 프로야구시즌이나 훈련경기기간이 아닌 때에 참가인 회사의 승인하에 휴가를 사용하였고, 원고를 포함한 운전기사들에 대한 근태관리대장을 참가인 회사에서 작성하였다.

(5) 원고를 포함한 운전기사들은 프로야구경기가 있을 경우 참가인 회사의 다른 직원들과 함께 검표 및 경비지원 업무 등을 하여 일비를 지급받기도 하였고, 프로야구 개막식이 있을 때는 경계, 차량통제, 초청자 차량파악, 입장권 검표, 기념품 지급 등의 업무를 맡기도 하였으며, SK와이번스 전용연습구장인 드림파크에서 당직근무를 하기도 하였다.

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(6) 원고가 버스를 운행함에 있어 발생한 고속도로통행료, 연료비, 차량수리비, 세차비, 비품대 등 차량관련비용을 모두 참가인 회사에서 부담하였다.

(7) 흥산실업은 참가인 회사로부터 용역비를 받아 매월 정기적으로 원고에게 급여를 지급하였고, 국민연금, 의료보험료, 산업재해보상보험료 등도 모두 부담하기로 하였으나, 현장관리인을 별도로 지정하여 원고의 근무지로 파견하거나 흥산실업에서 원고에 대하여 구체적인 업무지시, 지휘감독을 한 것은 아니었고 대표인 000가 초기에는 자주 방문하여 근무상황을 살피다가 어느 정도 시간이 지난 후부터는 가끔 전화로 일을 잘 하고 있는지 확인하는 정도였다.

(9) 그러던 중 흥산실업은 원고가 2002. 10. 29.부터 2002. 11. 1.까지 연락두절 상태로 배차지시에 따르지 아니하였다는 이유로 2002. 10. 31. 원고에게 “더 이상 근무할 의사가 없는 퇴사표명으로 본다. 앞으로 상호간에 업무를 원만하게 수행할 수 없다고 판단되므로 2002. 11. 30.까지 타 직장으로 이직할 것을 권고한다”는 내용증명을 발송하고, 2002. 11. 2. 원고와의 근로계약이 해지되었음을 참가인 회사에 통보하였으며, 이에 따라 참가인 회사의 지원팀장이 2002. 12. 9. 원고에게 버스 열쇠 반납을 요구하였으나, 원고가 이를 거부하자 2002. 12. 10. 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체하였다.

(10) 그 후 원고는 흥산실업에서 근로자를 선동하여 단체행동, 상사의 명령 불복, 회사의 신용과 명예 손상, 업무상 비밀 누설, 학력 및 경력은폐 등의 이유로 2002. 12. 27. 징계해고 되었다.

(11) 흥산실업이나 그 대표인 000는 근로자파견사업허가를 받은 바 없었고(봉산실업도 같다), 허가 없이 원고 등 4명의 운전기사를 참가인 회사에 파견하여  근무하게 하는 무허가 근로자파견사업을 하였음을 이유로 2003. 8. 29. 파견법위반죄로 각 벌금 100만원의 약식명령을 받아 위 약식명령이 확정되었다.

(12) 한편, 참가인 회사는 노동부로부터 흥산실업과 체결한 계약이 파견법에 위반된다는 통보를 받은 후 2002. 9. 23.과 2002. 10. 19. 원고에게 계약직원으로의 근로계약체결을 제의하였으나 원고는 계약직은 정규직이 아니라는 이유로 이를 거부하였다.

라. 판단

(1) 위 인정사실에 의하면 흥산실업과 참가인 회사는 형식상 용역도급계약을 체결하여 왔으나 실질적으로는 흥산실업이 참가인 회사와 사이에 파견법 제2조 소정의 근로자파견계약을 체결하여 원고를 참가인 회사에 파견한 것으로 볼 것인데, 원고가 종사한 자동차 운전업무가 근로자파견사업이 허용되는 업무(파견법 제5조제1항, 파견법시행령 제2조제1항 관련 별표)에는 해당하나 이에 관하여 흥산실업이 근로자파견사업의 허가를 얻은 바 없으므로, 흥산실업이 위 용역도급계약에 따라 원고를 참가인 회사에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다 할 것이다.

(2) 이 사건에서는 참가인 회사가 원고에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있는지가 다투어지고 있으므로, 위법한 근로자파견의 경우에도 파견기간이 2년 이상을 경과하면 파견법 제6조제3항의 고용의제규정이 적용되는지에 관하여 살펴보기로 한다.

파견법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(제2조제1호)를 말하는 것이므로, 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이고, 근로기준법 중 대부분의 규정(부당해고구제신청절차에 관한 규정도 포함된다)의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는 파견법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의제하는 파견법 제6조제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라 할 것이고, 따라서 사용사업주는 파견근로자에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다.

뿐만 아니라 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무,  파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면(제5조, 제6조제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조제1호 등), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제 규정들(제6조제3항, 제34조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 결론을 따를 경우 해당 근로자의 권익 보호에 미흡하게 될 우려가 있는 것은 사실이나, 위법한 근로자파견의 경우 파견사업주와 사용사업주 중 누구와 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지에 관하여 명시적으로 규정하고 있는 일부 입법례와는 달리, 파견법은 이 점에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 현행법의 해석상으로는 위법한 근로자파견의 경우 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 수 없다.

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(3) 따라서 위법한 근로자파견에서 사용사업주의 지위에 있는 참가인 회사는 원고에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 참가인 회사가 버스 열쇠를 교체하여 원고의 버스 운행을 차단한 조치도 해고에 해당한다고 할 수 없다 할 것이니 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결  론

그렇다면 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장      판사      유○○ _________________________

판사      조○○ _________________________

판사      왕○○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제 4 행 정 부(나)

판        결

사        건	2004누14399 부당해고구제재심판정취소

원        고	항소인 : 박○○

소송대리인 변호사 권○○

피고, 피항소인	중앙노동위원회 위원장

소송수행자 김○○

피고보조참가인	에스케이와이번스 주식회사

대표이사 정○○

소송대리인 변호사 주○○

소송복대리인 변호사 이○○

제1심 판결	서울행정법원 2005.6.18 선고, 2003구합37294 판결

변론종결	2005.12.23

판결선고	2006.2.10

주       문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003.11.17 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인 회사’라 한다) 사이의 2003부해336호 부당해고구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

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1. 재심판정의 경위

【인정근거】 갑 1, 갑 2, 갑 18의 16, 변론의 전취지

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가. 참가인 회사는 근로자 40여명을 고용하여 프로야구단 흥행사업 등을 영위하고 있는 회사인데 ○○실업 주식회사(이하 ‘○○실업’이라 한다)와의 사이에 2000.3.1경 ‘차량 운행 및 관리 용역계약’을 체결하였고, 원고는 2000.3.23 ○○실업에 입사한 후 위 용역계약에 따라 2000.3.27부터 참가인 회사에서 야구단 버스 운행업무를 담당하였으며, 2001.5.1 △△실업 주식회사(이하 ‘△△실업’이라 한다)가 ○○실업의 영업을 양수한 후에는 △△실업 소속 근로자로서 참가인 회사에서 계속 같은 업무를 수행하던 중 2002.12.10 참가인 회사로부터 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체당하여 위 버스 운행업무를 계속할 수 없게 되었다.

나. 원고는 위 버스 열쇠의 교체가 부당해고라고 주장하면서 참가인 회사를 피신청인으로 하여 인천지방노동위원회에 부당해고구제신청을 제기하였고, 이에 인천지방노동위원회는 2003.4.28 부당해고임을 인정하여 원고를 원직에 복직시키고 해고기간 중 임금상당액을 지급하라는 구제명령을 발하였으나, 이에 불복하여 참가인 회사가 중앙노동위원회에 2003부해336호로 재심을 신청하자, 중앙노동위원회는 2003.11.5 해고라는 사실 자체가 없었음을 이유로 위 구제명령을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하는 이 사건 재심판정을 하였다.

2. 재심판정의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

(1) 참가인 회사는 원고 등 참가인 회사에 파견된 근로자들의 업무를 직접 지휘․명령하였고, 운전업무 이외에도 검표, 경비지원, 차량통제, 당직근무 등 특별업무를 지시하고 그에 대한 수당도 직접 지급하였으며, 차량운행에 필요한 연료비, 통행료, 수리비, 세차비 등도 모두 원고 등 근로자들에게 직접 계좌입금하고, 원고 등 근로자들에 대한 근태관리대장을 작성하였으며 참가인 회사의 각종 조직표에도 원고 등 근로자들을 조직원으로 표시하였고, 원고 등 근로자들도 차량의 정비일지 및 점검내용을 매월 참가인 회사에 직접 제출하였으므로 원고가 입사한 ○○실업 등은 사업경영상 또는 노무관리상 참가인 회사와 독립성이 없고 단지 참가인 회사의 임금지급대행기관에 불과하여 참가인 회사와 원고 등 근로자 사이에는 실질적으로 직접 근로계약관계가 존재한다 할 것인데 참가인 회사가 정당한 이유 없이 2002.12.10 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체하여 원고의 노무제공을 원천적으로 봉쇄한 것은 원고를 부당해고한 것에 해당한다.

(2) 원고 등의 파견이 위법한 파견근로관계라 하더라도 사용사업주인 참가인 회사와 원고 등 근로자들 사이에는 직접적인 고용관계가 성립하는 것으로 보아야 하거나, 최소한 원고가 ○○실업 등으로부터 참가인 회사에 파견되어 참가인 회사의 지휘․명령을 받고 근무한 때로부터 2년이 경과한 2002.3.27부터는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견근로자법’이라 한다) 제6조제3항에 따라 참가인 회사와 사이에 고용관계가 있는 것으로 의제되어 참가인 회사의 근로자가 되었다 할 것인데, 참가인 회사가 정당한 이유 없이 위와 같이 원고를 부당해고한 것이므로 이와 달리 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 관련법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

【인정근거】 갑 1, 갑 2, 갑 4, 갑 6의 1~7, 갑 7의 1, 2, 갑 8의 2, 갑 10의 3~5, 8~11, 갑 12, 갑 13의 1~8, 갑 14, 갑 15, 갑 16, 갑 17의 9, 11 갑 18의 6~12, 16~19, 28~30, 갑 20의 1, 2, 4, 5, 23~25, 을 2의 1, 2, 을 4의 1, 제1심 증인 윤○○, 변론의 전취지

(1) ○○실업은 2000.3.1경 참가인 회사와 사이에 ‘차량 운행 및 관리 용역계약’을 체결하고 ○○실업 소속 직원들인 양○○, 강○○, 한○○와 원고로 하여금 참가인 회사의 야구단 버스 운전기사로 근무하게 되었으며, 2001.5.1 △△실업에서 ○○실업의 영업을 양수한 이후에는 △△실업이 참가인 회사와 사이에 ‘차량 운행 및 관리 도급계약’을 체결하고 원고 등으로 하여금 계속 같은 업무를 수행하도록 하였다.

(2) 위 차량 운행 및 관리 도급계약서에는, 참가인 회사(이하 ‘갑’이라 한다)는 △△실업(이하 ‘을’이라 한다)으로부터 갑 소유 차량의 운행 및 관리에 관한 용역을 제공받는 대가로 매월 도급비를 을에게 지급하고, 차량의 운행에 따라 발생하는 주차비와 통행료는 갑이 지급하며, 운전기사에 대한 업무지시․지휘감독은 을이 파견한 현장대리인이 하고, 그 노무관리는 을의 책임으로 하며, 을은 갑의 차량을 항상 청결하게 유지하고 운행이 가능한 상태를 유지하여야 하며, 업무수행 중 발생하는 일체의 인적․물적 사고와 관련한 책임은 을에게 있고 갑은 민․형사상의 책임을 지지 않으며, 을은 갑의 근무시간을 숙지하고 성실히 준수해야 하며 운전기사에게 항상 용모와 품행을 단정히 하게 하여야 하고, 운전기사에게 업무수행에 부적합한 사유가 발생할 경우 갑은 그 시정을 요구할 수 있으며, 을은 차량의 운행에 관련된 운행일지, 정비일지 및 점검내용을 기록하여 매월 갑에게 제출하여야 하고, 갑의 근무여건상 탄력적인 근로가 필요할 경우 그 요구에 응하여야 한다는 내용이 포함되어 있다.

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(3) 원고는 2000.3.27부터 참가인 회사에서 운전기사로서 근무를 시작하여 참가인 회사로부터 참가인 회사 소유의 야구단 2군 버스를 배차받은 후 계속 동일한 차량을 운행하였는데, 참가인 회사에서 통보해준 경기일정표나 참가인 회사의 담당직원의 지시에 따라 버스로 선수단을 야구장이나 훈련장소 등으로 이동시키고 대기하다가 끝난 후 버스에 선수단을 태우고 숙소나 사무실 등으로 돌아오는 형태로 버스를 운행하였다.

(4) 원고는 참가인 회사의 지원팀에 소속되어 매일 운행일지를 작성하여 참가인 회사에 제출하였고, 원정경기나 출장을 갈 때에는 참가인 회사로부터 결재를 받고 숙박비나 식비 등 경비를 참가인 회사가 부담하였으며, 프로야구시즌이나 훈련경기기간이 아닌 때에 참가인 회사의 승인하에 휴가를 사용하였고, 원고를 포함한 운전기사들에 대한 근태관리대장을 참가인 회사에서 작성하였다.

(5) 원고를 포함한 운전기사들은 프로야구경기가 있을 경우 참가인 회사의 다른 직원들과 함께 검표 및 경비지원 업무 등을 하여 일비를 지급받기로 하였고, 프로야구 개막식이 있을 때는 경계, 차량통제, 초청자 차량파악, 입장권 검표, 기념품 지급 등의 업무를 맡기도 하였으며, ○○와이번스 전용연습구장인 ○○파크에서 당직근무를 하기도 하였다.

(6) 원고가 버스를 운행함에 있어 발생한 고속도로통행료, 연료비, 차량수리비, 세차비, 비품대 등 차량관련비용을 모두 참가인 회사에서 부담하였다.

(7) △△실업은 참가인 회사로부터 용역비를 받아 매월 정기적으로 원고에게 급여를 지급하였고, 국민연금, 의료보험료, 산업재해보상보험료 등도 모두 부담하기로 하였으나, 현장관리인을 별도로 지정하여 원고의 근무지로 파견하거나 △△실업에서 원고에 대하여 구체적인 업무지시, 지휘감독을 한 것은 아니었고 대표인 곽○○가 초기에는 자주 방문하여 근무상황을 살피다가 어느 정도 지난 후부터는 월 2~3회 참가인 회사를 방문하고 가끔 전화로 일을 잘 하고 있는지 확인하는 정도였다.

(9) 그러던 중 △△실업은 원고가 2002.10.29부터 2002.11.1까지 연락두절 상태로 배차지시에 따르지 아니하였다는 이유로 2002.10.31 원고에게 “더 이상 근무할 의사가 없는 퇴사표명으로 본다. 앞으로 상호간에 업무를 원만하게 수행할 수 없다고 판단되므로 2002.11.30까지 타 직장으로 이직할 것을 권고한다”는 내용증명을 발송하고, 2002.11.2 원고와의 근로계약이 해지되었음을 참가인 회사에 통보하였으며, 이에 따라 참가인 회사의 지원팀장이 2002.12.9 원고에게 버스 열쇠 반납을 요구하였으나, 원고가 이를 거부하자 2002.12.10 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체하였다.

(10) 그 후 원고는 △△실업에서 근로자를 선동하여 단체행동, 상사의 명령 불복, 회사의 신용과 명예 손상, 업무상 비밀 누설, 학력 및 경력은폐 등의 이유로 2002.12.27 징계해고 되었다.

(11) △△실업이나 그 대표인 곽○○는 근로자파견사업허가를 받은 바 없었고(○○실업도 같다), 허가 없이 원고 등 4명의 운전기사를 참가인 회사에 파견하여 근무하게 하는 무허가 근로자파견사업을 하였음을 이유로 2003.8.29 파견법위반죄로 각 벌금 100만원의 약식명령을 받아 위 약식명령이 확정되었으며, 참가인 회사 및 그 대표이사이던 안○○는 2003.12.17 같은 죄로 각 벌금 70만원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구하여 2005.1.11 인천지방법원에서 각 벌금 70만원을 선고받고 같은 해 4.27 그 형이 확정되었다.

(12) 한편, 참가인 회사는 노동부로부터 △△실업과 체결한 계약이 파견법에 위반된다는 통보를 받은 후 2002.9.23과 2002.10.19 원고에게 계약직원으로의 근로계약 체결을 제의하였으나 원고는 계약직은 정규직이 아니라는 이유로 이를 거부하였다.

라. 판 단

(1) 직접적 근로계약관계의 성립 주장에 관하여

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위 인정사실에 의하면, 원고 등 파견근로자에 대한 업무지시 및 지휘감독은 △△실업이 파견한 현장대리인이 하고 그 노무관리는 △△실업의 책임으로 한다고 약정하였음에도 불구하고 ① △△실업에서 현장대리인을 따로 두지 않고, 대표 곽○○가 초기에는 자주 방문하여 근무상황을 살폈으나 나중에는 월 2~3회 정도 방문하고 가끔 전화로 관리함으로써 노무관리를 소홀히 하였고, ② 참가인 회사에서 원고 등 근로자에 대한 근태관리대장을 작성하였으며, ③ 프로야구시즌이나 훈련경기기간이 아닌 때에 참가인 회사의 승인하에 휴가를 사용하였다(다만, 원고가 파견사업주인 △△실업 등으로부터 필요한 절차를 이행하였는지 여부는 별개의 문제이고, 이 점은 아래에서 보는 바와 같이 파견근로자와 사용사업주 관계에서는 당연하다 할 것이다)는 등의 사정은 인정되나, 한편 △△실업은 참가인 회사로부터 용역비를 받아 매월 정기적으로 원고에게 급여를 지급하였고, 국민연금, 의료보험료, 산업재해보상보험료 등도 부담하였으며(다만, 체납한 사실은 있다), 원고가 2002.10.29부터 연락두절 되자 2002.10.31 원고에게 근무와 관련하여 내용증명을 보내는 등 신속히 노무관리를 한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 △△실업 등이 사업경영상 및 노무관리상 독립성이 없이 참가인 회사의 임금지급대행기관에 불과하다거나 참가인 회사와 원고 사이에 직접적인 근로계약관계가 존재한다고 인정하기 어렵고, 그 외에 원고가 매일 차량의 운행일지, 정비일지 및 점검내용을 작성하여 참가인 회사에 제출하고, 차량운행과 관계없는 검표, 경비지원, 차량통제, 당직근무 등의 업무를 한 후 그 대가로 일비를 지급받거나, 고속도로통행료, 연료비, 차량수리비 등의 비용과 원정경기나 출장시 발생하는 숙박비 등 경비를 참가인 회사로부터 지급받은 것은 ‘차량운행 및 관리 도급계약’의 내용에 따른 것이라 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 파견근로관계와 관련된 주장에 관하여

(가) 위 인정사실에 의하면, △△실업과 참가인 회사는 형식상 용역도급계약을 체결하여 왔으나 실질적으로는 △△실업이 참가인 회사와 사이에 파견법 제2조 소정의 근로자파견계약을 체결하여 원고를 참가인 회사에 파견한 것으로 볼 것인데, 원고가 종사한 자동차 운전업무가 근로자파견사업이 허용되는 업무(파견법 제5조제1항, 파견법시행령 제2조제1항과 관련 별표)에는 해당하나 이에 관하여 △△실업이 근로자파견사업의 허가를 얻은 바 없으므로, △△실업이 위 용역도급계약에 따라 원고를 참가인 회사에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다 할 것이다.

(나) 먼저, 위법한 파견근로관계의 경우 사용사업주인 참가인 회사와 원고 사이에 직접적인 고용관계가 성립한다는 주장에 관하여 보건대, 형식상으로는 독립 법인으로 운영되어 왔지만 실질적으로는 모자(母子)회사의 관계로서 사실상의 결정권을 행사해온 회사 사이에 체결된 업무도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아닌 ‘위장도급’에 해당하고, 모회사가 ‘위장도급’의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 자회사의 법인격을 이용한 것에 불과한 경우에는 실질적으로 모회사가 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 모회사와 근로자들 사이에 직접 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2003.9.23 선고, 2003두3420 판결 등 참조).

그러나 위법한 파견근로의 경우 직접 고용관계가 성립한다는 것을 명시한 입법례와는 달리 이를 명시하지 아니한 파견근로자법의 해석상 이 사건의 참가인 회사와 ○○실업의 관계와 같이 모자관계가 있을 정도로 긴밀한 관계가 없는 회사 사이에서 위법한 파견근로가 이루어진 경우에도 위 주장과 같이 직접 근로계약관계가 성립한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

(다) 다음, 위법한 근로자파견의 경우에도 파견기간이 2년 이상을 경과하면 파견근로자법 제6조제3항에 의하여 고용관계가 의제된다는 주장에 관하여 보건대, 파견근로자법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(제2조제1호)을 말하는 것이므로, 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이고, 근로기준법 중 대부분의 규정(부당해고 구제신청절차에 관한 규정도 포함된다)의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는 파견근로자법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의제하는 파견근로자법 제6조제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라 할 것이고, 따라서 사용사업주는 파견근로자에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다.

뿐만 아니라 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견근로자법의 입법취지에 비추어 본다면(제5조, 제6조제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조제1호 등), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견근로자법의 제 규정들(제6조제3항, 제34조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 결론을 따를 경우 해당 근로자의 권익 보호에 미흡하게 될 우려가 있는 것은 사실이나, 위법한 근로자파견의 경우 파견사업주와 사용사업주 중 누구와 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지에 관하여 명시적으로 규정하고 있는 일부 입법례와는 달리, 파견근로자법은 이 점에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 현행법의 해석상으로는 위법한 근로자파견의 경우 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 수는 없다.

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(라) 소결론

따라서 위법한 근로자파견에서 사용사업주의 지위에 있는 참가인 회사는 원고에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 참가인 회사가 버스 열쇠를 교체하여 원고의 버스 운행을 차단한 조치도 해고에 해당한다고 할 수 없다 할 것이니 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      구○○ _________________________

판사      홍○○ _________________________

판사      임○○ _________________________

대        법        원

제    3    부

판        결

사       건	2006두5700  부당해고구제재심판정취소

원고, 상고인	박○○

서울 동작구 대방동

소송대리인 변호사 권○○, 서○○, 맹○○, 송○○, 정○○,
최○○, 신○○

피고, 피상고인	중앙노동위원회위원장

소송수행자 민○○

피고보조참가인	에스케이와이번스 주식회사

인천 남구 문학동 산 8

대표이사 신○○

소송대리인 변호사 이○○, 주○○, 김○○, 박○○, 이○○

원 심 판 결	서울고등법원 2006. 2. 10. 선고 2004누14399 판결

판 결 선 고	2008. 10. 23.

주       문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이       유

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 1점에 대하여

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 그 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 2008. 7. 10. 선고 2005다75088판결 등 참조).

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원심이 판시와 같은 사정을 들어 원고가 속한 흥산실업 주식회사가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결한 피고보조참가인 회사의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 정도로 그 존재가 형식적, 명목적인 것은 아니라고 보아, 원고와 피고보조참가인 회사 사이에 묵시적인 근로계약관계가 존재한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 경험칙 위배에 의한 사실오인 및 법리 오해 등의 위법은 없다.

2. 상고이유 2점에 대하여

구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견근로자보호법’이라고 한다) 제6조제3항 본문은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정하고 있는바, 이는 파견근로자보호법 제2조제1호에서 정의하고 있는 “근로자파견”이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이므로, 위 직접고용간주 규정이 파견근로자보호법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 파견근로자보호법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 한정하여 적용되는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조).

그런데도 원심은 위의 법리와는 달리 사용사업주인 피고보조참가인 회사가 파견근로자보호법 제7조에 의한 파견사업의 허가를 받지 않은 봉산실업 주식회사(나중에 위 흥산실업 주식회사가 영업을 양수하였다)로부터 파견근로자인 원고를 파견받아 운전업무에 종사하게 하였으므로 그 근로자파견이 위법하다는 이유로 위 직접고용간주 규정이 적용되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 파견근로자보호법 제6조제3항에 정한 직접고용간주 규정의 적용범위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

재판장      대법관      안○○ _________________________

주  심      대법관      김○○ _________________________

대법관      이○○ _________________________

대법관      양○○ _________________________

주식회사 예스코

7

예

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◈ 예스코(전 극동도시가스)는 서울중심 및 동북부, 경기 동부 지역을 기반으로 도시가스 소매업을 영위하는 회사이며

- 원고들은 2000.4.3부터 2002.4.2까지(2년간)는 파견회사인 (주)진방템프그룹 소속으로, 2002.4.3부터 2003.11.30까지(약 1년 8개월간)는 (유)두레비에피스 소속으로 있으면서 예스코에 각각 파견계약 또는 도급계약에 의한 근로를 제공하다가

- 2003.12.1 예스코와 계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 직접 체결한 후 그 기간이 만료될 무렵인 2004.11.29 다시 근로계약 기간을 1년 연장하는 계약을 체결

- 그 후 예스코는 근로계약이 만료되자 2005.11.30 원고들에 대하여 의원면직 발령을 하였고, 이에 대하여 원고들은 서울지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청 제기

◈ 이에 대하여 서울지방노동위원회 및 중앙노동위원회는 원고들의 신청을 모두 기각하였고, 서울행정법원과 서울고등법원도 구파견법 제6조제3항의 고용의제 규정은 불법파견에 적용되지 않으며, 또한 계약직 채용 후 한 번 계약을 갱신하였을 뿐이므로 기간의 정함이 없는 근로자로 보기 어렵다고 판결

- 반면 대법원은 구파견법 제6조제3항의 고용의제 규정은 불법파견의 경우에도 적용된다고 하면서 사건을 서울고등법원으로 파기 환송('09.7월 현재 서울고등법원에 계류 중임)

❖ 구파견법 제6조제3항이 불법파견에 적용되는지에 관하여 논란이 있었고, 하급심 판결도 “적용된다”는 판결과 “적용되지 않는다”는 판결이 혼재(“적용되지 않는다”는 판결이 많았음). 그러나 대법원은 이 사건에서 구파견법 제6조제3항이 “불법파견에 적용된다”는 입장을 처음으로 제시 (전원합의체, 대법관 전원 의견일치)

서  울  행  정  법  원

제    13    부

판        결

사       건	2006구합25728  부당해고구제재심판정취소

원       고	이○○ 외 1명

원고들 소송대리인 변호사 권○○

피       고	중앙노동위원회위원장

소송수행자 김○○

보조참가인	주식회사 예스코

서울 성동구 용답동 249-8

대표이사 최○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 여○○, 이○○

변 론 종 결	2006. 11. 14.

판 결 선 고	2006. 12. 26.

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

중앙노동위원회가 2006. 6. 22. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2006부해205호 부당해고 구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 재심판정의 경위

예

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코

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2(을 제1, 2호증과 같다), 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12, 13호증, 갑 제15호증의 1 내지 4(을 제8호증의 1 내지 4와 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다.

가. 피고보조참가인(극동도시가스 주식회사에서 2006. 3. 2. 현재와 같이 변경되었다. 이하 ‘참가인’이라고 한다)은 서울 성동구 용답동 249-8에서 상시근로자 300여명을 고용하여 서울 중심 및 동북부, 경기 동부 지역을 기반으로 도시가스소매업을 영위하는 회사이고, 원고들은 2000. 4. 3.부터 2002. 4. 2.까지는 파견회사인 주식회사 진방템프그룹(이하 ‘진방템프그룹’라고 한다) 소속으로, 2002. 4. 3.부터 2003. 11. 30.까지는 유한회사 두레비에스피(이하 ‘두레비에스피’라고 한다) 소속 직원으로 참가인 회사에 파견계약 또는 업무도급계약에 의한 근로를 제공하다가, 2003. 12. 1. 참가인과 근로계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결하고 근무하다가 그 기간이 만료될 무렵인 2004. 11. 29. 다시 근로계약기간을 1년 연장하는 계약을 체결하고(이하 모두를 칭할 때 ‘이 사건 근로계약’이라고 한다) 참가인 회사에서 근무하던 사람들이다.

나. 참가인은 위 2004. 11. 29.자 근로계약의 계약기간이 만료하자 2005. 11. 30. 원고들에 대하여 의원면직 발령을 하였다(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다).

다. 이에 원고들은 2005. 12. 5. 서울지방노동위원회에 2005부해1281호, 2005부노171호로 부당해고 및 부당노동행위 구제 신청을 하였는데, 위 지방노동위원회는 2006. 2. 21. 원고들의 구제 신청을 모두 기각하였다. 원고들은 다시 2006. 3. 7. 중앙노동위원회에 2006부해205호, 2006부노48호로 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회도 2006. 6. 22. 원고들의 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다).

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 해고는 아래와 같은 점에서 위법하고, 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

(1) 원고들이 참가인 회사에서 하던 업무는 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘파견법’이라고 한다)이 정하는 업종 이외의 업무로서 위법한 근로자파견에 해당하고, 위법한 근로자파견에 해당하는 이상 원고들과 참가인과 사이에는 원고들이 최초로 근무하기 시작한 2000. 4. 3. 묵시적 근로계약관계가 성립되었다. 가사 위법한 근로자파견에 해당하지 않는다고 하더라도, 원고들은 파견회사인 진방템프그룹에 의하여 참가인 회사에 파견되어 2년이 넘게 근무하여 왔으므로 파견법 제6조제3항에 의하여 2000. 4. 3.부터 2년이 경과한 2002. 4. 3. 참가인과 사이에 직접 고용의제가 되어 직접적인 근로계약관계가 성립되었다. 그리고 위와 같이 묵시적 근로계약관계가 성립되었거나 고용의제 된 이후 원고들과 참가인은 근로계약기간에 관하여 아무런 합의가 없었으므로 원고들과 참가인 사이의 근로계약관계는 기간을 정하지 않은 근로계약에 해당한다.

그런데 참가인은 원고들과 사이에 위와 같이 묵시적 근로계약관계가 성립되었거나 고용의제되어 기간을 정하지 않은 근로계약이 성립되었음에도 이에 대한 아무런 설명 없이 원고들이 이 점에 관하여 알지 못하는 상태를 이용하여 원고들과 사이에 2003. 12. 1.과 2004. 11. 29. 근로계약기간 1년으로 하는 이 사건 근로계약을 체결하였는바, 이 사건 근로계약은 원고들이 중요부분에 착오가 있거나 참가인의 기망에 의한 것으로 취소할 수 있는 법률행위이고, 이에 원고들은 서울지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제 신청을 함으로써 이 사건 근로계약을 모두 취소하였다.

따라서 이 사건 근로계약이 여전히 유효함을 전제로 2004. 11. 29.자 근로계약에서 정한 근로계약기간이 만료되었음을 이유로 하는 이 사건 해고는 위법하다.

(2) 가사 이 사건 근로계약이 유효하다고 하더라도, 원고들은 2000. 4. 3.부터 참가인 회사에 파견되어 근무한 이래 5년 7개월여 동안 동일한 업무를 한 점 등 근로계약 체결의 경위, 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 감안할 때, 2004. 11. 29.자 근로계약의 근로계약기간은 그 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약에 해당하고, 이 점에 비추어 참가인이 아무런 합리적인 이유 없이 원고들과 갱신계약을 체결하지 아니하는 것은 해고와 다름이 없는 것이어서 위법하다.

나. 관계법령

별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.

예

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다. 인정사실

앞서 든 증거와 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6, 7호증의 각 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 7, 갑 제17 내지 20호증, 갑 제22호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 6, 7호증, 을 제9, 10호증, 을 제11, 12호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 증인 조○○의 일부 증언을 보태어 보면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 근로계약 및 이 사건 근로계약 체결전 계약관계

(가) 원고 이○○는 2000. 2. 9. 원고 김○○는 같은 해 3. 14. 용역경비업, 근로자 파견업 등을 영위하는 진방템프그룹에 각 입사하였고, 진방템프그룹은 2000. 4. 3. 참가인과 아래와 같은 내용의 근로자파견계약을 체결한 다음, 원고들 및 정○○ 등으로 하여금 참가인 회사에서 근무하도록 하였다.

[근로자 파견 계약서]

직종	인원	월 파견대가	비고
비서, 타자원 및 관련사무원	6명	1인당 1,045,000원	원고들 및 정○○, 전○○, 김○○, 김○○

제2조 (파견근로자 수)

제3조 (파견근로자 업무내용) 파견근로자의 구체적인 업무내용은 다음과 같다.

① 비서, 타자원 및 관련 사무원의 업무

② 전화교환 사무원의 업무

③ 도서, 우편 및 관련 사무원의 업무

④ 전화 외판원의 업무

⑤ 자동차 운전원의 업무

⑥ 상기 각호를 수행하기 위하여 참가인이 지시한 사항

제7조 (파견계약기간) 본 계약의 유효기간은 2000. 4. 3.부터 2001. 4. 2.까지 1년으로 한다. 다만, 참가인과 진방템프그룹, 그리고 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.

(나) 원고들은 진방템프그룹과의 파견계약이 종료하자 두레비에스피 소속으로 옮겨 참가인과 두레비에스피 사이의 2002. 4. 1.자 업무도급계약에 따라 참가인 회사에서 종전 업무에 계속 종사하였다.

(다) 한편, 참가인은 두레비에스피의 부도로 위 업무도급계약을 유지할 수 없게 되자 2003. 12. 1. 원고들과 사이에 아래와 같은 내용의 근로계약을 직접 체결하였고, 위 근로계약기간이 만료할 즈음인 2004. 11. 29. 다시 종전과 동일한 내용의 근로계약을 체결하였다.

[근로계약서]

1. 적용대상 및 종사업무 : 계약직 사원, 사무보조

4. 계약의 해지

1) 본 계약의 계약기간은 계약체결일로부터 1년으로 하되 차회 이후의 갱신은 행하지 아니한다.

계약기간 : 2003. 12. 1. ~ 2004. 11. 30.(2003. 12. 1.자 계약)

계약기간 : 2004. 12. 1. ~ 2005. 11. 30.(2004. 11. 29.자 계약)

2) 근무태도 및 인사고과에 따라 계약기간 중도에 근로계약을 해지할 수 있으며, 또한 근무를 감당할 수 없다고 판단될 때에는 근로계약을 해지한다.

(2) 원고들의 업무내용 등

(가) 원고들은 2000. 4. 3.부터 참가인 회사 영업관리팀에서 근무하다가 2002. 1. 참가인 회사 영업관리팀 내 고객지원센터가 설립되자 2002. 2. 1.부터 고객지원센터에서 근무하였는데, 고객지원센터업무는 창구업무와 현장업무로 구분되고, 창구업무는 계약 및 시공관련업무, 시공관련 수납업무, 일반민원업무로 구분되며, 원고들은 주로 창구업무 중 계약 및 시공관련 업무를 담당하였다. 위 업무의 내용은 공급가능질의 접수 및 처리, 도시가스 공급계약 접수 및 처리, 공급전 점검 요청서류 접수 및 처리, 분지관 연결 입회요청 서류 접수 및 처리, 계약 및 수납 관련 일일, 주간, 월간, 연간 접수 및 처리 결과 보고, 계약 및 시공관련 확인원 발급관련 민원 접수 및 처리 등이고, 위 업무를 원고들을 비롯한 4명의 계약직 근로자들이 순환 담당하였다.

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(나) 원고들은 위 업무 이외에 체납가스요금 및 공사비를 수납하기도 하고, 참가인의 대표전화로 접수되는 고객들의 상담내용을 접수하거나 또는 해당 팀 담당자들에게 연결해 주는 업무도 수행하였으며, 고객들에게 발송되는 우편물의 발송 또는 해당 팀으로 접수되는 우편물들의 수발 업무 및 회사 내부 팀들에게 이첩되는 업무연락 등의 문서수발업무를 수행하였고, 외부고객 방문시 다과준비 및 고객들의 서류 복사요청에 대한 복사업무 또는 문서작성업무를 수행하기도 하였다.

(다) 한편, 위 업무는 2000. 이전에는 참가인 소속 정규직 여직원들이 담당하던 업무였으나, 참가인은 1999.경 구조조정의 일환으로 15 ~ 16명 정도의 정규직 여직원들을 명예퇴직하도록 한 다음 계약직 근로자들로 하여금 위 업무를 담당하게 하였다.

(3) 원고들에 대한 근태관리 등

(가) 참가인은 원고들이 참가인 회사에서 근무하기 시작하였을 때부터 그 소속 직원들인 김○○, 함○○ 팀장, 문○○ 고객센터장을 통하여 업무를 지시하였고, 원고들의 휴가승인이나 근태관리, 근무평가 등을 실시하였으며, 2002. 3. 5. 원고 김○○에 대하여 모범 표창을 수여하기도 하였다.

(나) 한편 원고들은 이 사건 근로계약을 체결하기 전에는 진방템프그룹이나 두레비에스피로부터 월 급여를 받아왔고, 진방템프그룹 및 두레비에스피 소속으로 고용보험에 가입되어 있었다.

(4) 이 사건 해고의 경위 등

(가) 참가인은 2002. 상반기부터 고객지원시스템 강화와 사내업무 프로세스 효율화를 목적으로 전산시스템을 도입하여 시행중인데, 위 전산시스템 도입으로 인해 수기작업이 전산화되면서 업무처리시간 단축 등 전반적으로 업무량이 감소하였고, 도시가스공급이 확대되면서 2000. 76,780명이던 신규고객이 2004. 21,124명으로 감소되는 등 신규공급계약율이 크게 감소하였다.

(나) 이에 참가인은 신규고객 감소 및 업무전산화로 인하여 업무량이 감소하고 있다면서 2005. 10. 25. 근로계약기간이 만료되는 원고들을 포함한 7명의 계약직 근로자들에 대하여 계약해지통보를 하였다.

(다) 한편 원고들이 담당하였던 업무는 현재 계약기간이 만료되지 않은 계약직 근로자 2명과 정규직 근로자 1명 등 총 3명이 담당하고 있으며, 참가인은 그동안 사무보조업무를 수행하는 계약직 근로자를 정규직으로 전환한 사례가 없다.

라. 판단

(1) 묵시적 근로계약관계 또는 고용의제가 되는지 여부

(가) 파견대상 업무에 해당하는지 여부

살피건대, 파견법 제5조제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식․기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 하고, 같은 조 제4항은 위 제1항의 규정에 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다고 규정하고 있다. 그리고 파견법 시행령 제2조제1항은 파견법 제5조제1항에서 정하는 ‘대통령령이 정하는 업무’에 관하여 한국표준직업분류(통계청 고시 제1992-1호)상 컴퓨터전문가, 조리사, 건물 청소원, 자동차 운전원, 비서․타자원 및 관련사무원(자료입력기 조작원, 계산기 조작원의 업무 제외)의 업무 등 26개의 업무로 한정하고 있다.

한편 한국표준직업분류(통계청고시 제1992-1호)는 비서․타자원 및 관련사무원(분류번호 411, 사무직원 중 일반사무직원에 속한다)에 관하여 종이 또는 기계판독 형태에 구두 또는 필기한 정보를 기록하며, 부기 및 계산기계를 조작하고 사무기준에 맞도록 통신과 문서를 편집하고 전사하며 기타 비서적 업무를 수행하는 사람이라고 정의한 다음, 그 하위분류로 속기타자수 및 타자원, 워드프로세서 및 관련조작원, 자료입력기 조작원, 비서 등으로 나누고 있는데, 이 중 속기타자수 및 타자원(분류번호 4111)에 관하여 구두 또는 속기로 쓴 사항을 기록하고 타자기를 사용하여 용지위에 서류를 작성하는 사람으로서 서류정리 또는 복사기 사용 등과 같은 제한된 서기적 업무를 수행하는 사람으로, 워드프로세서 및 관련조작원(분류번호 4112)에 관하여 텔레팩스 조작원, 텔렉스 조작원, 전신인쇄기 조작원, 워드프로세싱기 조작원과 같이 워드프로세싱 장비를 사용하여 여러 가지 서류를 타자, 편집 및 인쇄하거나 전신인쇄기, 텔레팩스 또는 유사기계를 이용하여 메시지외 팩시밀리를 송․수신하는 사람으로, 자료입력기 조작원(분류번호 4113)에 관하여 자료처리 및 전송을 위하여 전자장비에 계수 및 기타 자료를 입력하거나 천공기계를 사용하여 카드나 테이프에 입력하는 사람으로, 계산기 조작원(분류번호 4114)에 관하여 부기 및 계산기를 조작하는 사람으로, 비서(분류번호 4115)에 관하여 통신과 기타 문서를 검사하고 전사하기 위하여 타자기 또는 워드프로세싱 장비를 사용하여 접수 발송되는 우편을 취급하며, 회의 또는 약속을 위한 요청을 검토하고 전언과 기타 직원의 명단을 기록․검토하며 서류정리체계를 조직하고 감독하며 그들 자신이 주관하고 있는 일상적인 통신문서를 취급하는 사람으로 각 정의하고 있다.

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그런데 원고들이 참가인 회사에서 담당하였던 주요 업무는 창구에서 직접 또는 전화로 고객들로부터 도시가스 공급계약 체결관련 의뢰를 받아 직접 접수한 다음 이를 컴퓨터에 저장된 참가인 회사 서식에 따라 입력하여 처리하는 업무로서 위 한국표준직업분류상 비서․타자원 및 관련사무원의 업무 어디에도 해당한다고 보기 어렵다.

오히려 원고들이 담당하였던 업무는 위 한국표준직업분류상 고객봉사사무직원에 가깝고(위 한국표준직업분류는 사무직원에 관하여 일반사무직원과 고객봉사사무직원으로 나누면서 고객봉사사무직원에 관하여 금전취급활동, 여행알선, 정보요청, 약정과 연관해서 고객과 직접 거래하고 전화교환기를 조작하는 사람으로 정의하고 있다), 이러한 점은 가스접수 사무원에 관하여 개정된 한국표준직업분류(통계청고시 제2000-2호)는 고객서비스 사무종사자(분류번호 32, 사무종사자는 일반사무관련 종사자와 고객서비스 사무종사자로 나뉜다) 중 안내 및 접수사무 종사자(분류번호 322), 접수사무 종사자(분류번호 3224), 기타접수 사무원(분류번호 32249)으로 분류하고 있는 점에서 더욱 명확해진다.

그렇다면 원고들이 참가인 회사에서 담당하였던 업무는 파견법 제5조제1항, 같은 법 시행령 제2조제1항 소정의 파견대상 업무에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 진방템프그룹이 2000. 4. 3.부터 원고들을 참가인 회사에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다고 할 것이다.

(나) 위법한 근로자파견의 경우 직접 참가인과 사이에 고용관계가 성립되거나 파견법 소정의 고용의제 규정이 준용될 수 있는지 여부

파견법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하므로(제2조제1호), 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라고 할 것이고, 근로기준법 중 대부분의 규정의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는 파견법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의제하는 파견법 제6조제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라고 할 것이며, 따라서 사용사업주는 파견근로자에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다. 뿐만 아니라 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상 업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면(제5조, 제6조제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조제1호), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제 규정들(제6조제3항, 제34조, 제35조)은 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용되는 것이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 원고들이 참가인 회사에서 영위하였던 업무가 파견법 소정의 파견대상 업무가 아니고 위법한 근로자파견에 해당한다는 이유만으로 원고들과 참가인 사이에 묵시적으로 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 또한 원고들이 참가인 회사에서 2년 이상 같은 업무에 종사하였다고 하더라도 파견법 소정의 고용의제규정이 적용되지 아니하여, 원고들과 참가인과 사이에 파견법 제6조제3항 소정의 직접 고용관계가 의제되었다고 보기도 어렵다.

(다) 따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 근로계약의 취소를 주장하는 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

(2) 2004. 11. 29.자 근로계약이 기간을 정하지 아니한 근로계약인지 여부

(가) 살피건대, 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 그 근로계약이 계약서의 문언에 반하여 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 하기 위해서는 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되어야 한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결 참조).

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(나) 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고들이 참가인과 체결한 근로계약에는 계약기간을 계약체결일로부터 1년으로 하되 차회 이후의 갱신은 행하지 아니한다고 명시적으로 선언하고 있는 점, 종래에는 원고들이 담당하였던 업무를 참가인 소속 정규직 여직원들이 담당하였으나 2000. 이후에는 원고들과 같은 계약직 여직원들이 담당하였고, 이는 참가인이 구조조정의 일환으로 정규직 여직원들을 명예퇴직하게 한 이후라는 점, 참가인은 그동안 원고들과 같은 업무를 담당하던 계약직 근로자를 정규직으로 전환한 사례가 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 참가인 회사에서 사실상 5년 7개월여간 근무하여 왔고, 참가인과의 근로계약을 1회 갱신하였던 점만으로는 원고들이 참가인과 사이에 계약이 갱신되어 계속 근무할 수 있다는 기대관계가 형성되어 있다고 볼 수 없고, 또한 참가인이 원고들에 대하여 계약갱신의무를 부담한다고도 할 수도 없으므로, 위 2004. 11. 29.자 근로계약상 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 할 수 없다. 따라서 위 근로계약상의 기간이 만료함에 따라 원고들과 참가인 사이의 근로관계는 2005. 11. 30.자로 당연히 종료되었다고 할 것이고, 참가인이 원고들에게 행한 계약기간만료 또는 계약갱신 거절의 의사표시는 일방적인 근로계약의 해지라고 볼 수 없다.

원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 따라서 이와 같이 판단하고 있는 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      이○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      오○○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제 1 특 별 부

판        결

사       건	2007누5105  부당해고구제재심판정취소

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원고, 항소인	이○○ 외 1명

원고들 소송대리인 변호사 권○○

피고, 피항소인	중앙노동위원회위원장

소송수행자 진○○

피고보조참가인	주식회사 예스코

서울 성동구 용답동 249-8

대표이사 최○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 이○○

제1심 판결	서울행정법원 2006. 12. 26. 선고 2006구합25728 판결

변 론 종 결	2007. 9. 18.

판 결 선 고	2007. 10. 5.

주       문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2006. 6. 22. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2006부해205호 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이       유

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      박○○ _________________________

판사      곽○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

대         법         원

판        결

사       건	2007두22320  부당해고구제재심판정취소

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원고, 상고인	이○○ 외 1명

원고들 소송대리인 변호사 권○○, 서○○, 송○○, 최○○,
여○○, 김○

법무법인 ○○ 담당변호사 김○○, 김○○, 강○○, 권○○

법무법인 ○○ 담당변호사 박○○

피고, 피상고인	중앙노동위원회위원장

소송수행자 박○○, 박○○, 민○○, 장○○, 김○○, 안○○,
진○○, 김○○

피고보조참가인	주식회사 예스코

서울 성동구 용답동 249-8

대표이사 최○○

소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 이○○, 정○○, 최○○
법무법인 ○○ 담당변호사 박○○

원 심 판 결	서울고등법원 2007. 10. 5. 선고 2007누5105 판결

판 결 선 고	2008. 9. 18.

주       문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이       유

상고이유를 판단한다.

1. 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견근로자보호법’이라고 한다)은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 “근로자파견”으로 정의하면서(제2조제1호), 제6조제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정(이하, ‘직접고용간주 규정’이라고 한다)하고 있다.

근로자파견은 원래 근로자공급의 한 형태인데, ‘근로자공급사업’은 ‘공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업’(직업안정법 제4조제7호)으로서 사실상 또는 고용계약에 의하여 자기의 지배 하에 있는 근로자를 타인의 지휘 아래 사용하게 하는 사업이므로 이를 자유로이 허용하면 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 폐단이 생길 염려가 있어 근로기준법은 원칙적으로 이를 금지하고(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 근로기준법 제8조, 위와 같이 개정된 근로기준법 제9조), 다만 직업안정법에 의하여 노동부장관의 허가를 받은 자에 대하여만 이를 인정하면서 국내근로자공급사업의 경우는 그 허가대상을 노동조합으로 한정하고 있었다(직업안정법 제33조제1항, 동법시행령 제33조제2항제1호). 그러던 중 1998. 2. 9. ‘경제위기 극복을 위한 사회협약’(이른바 노사정합의)에서 노동시장의 유연성을 제고하는 한 방법으로 제한된 범위 안에서 근로자파견제도를 도입하기로 합의가 이루어졌고 이를 계기로 파견근로자보호법이 제정되면서 근로자파견사업은 근로자공급사업의 범위에서 제외되게 되었다(직업안정법 제4조 제7호).

파견근로자보호법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 입법목적으로 하고 있는데(파견근로자보호법 제1조), 그 중에서도 ‘근로자파견사업의 적정운영’을 위하여 제2장에서 근로자파견사업에 대한 규제조치로서 파견의 사유(근로자파견대상업무에 해당하거나 일시적 사유가 있을 것), 파견의 기간, 파견사업의 허가 등을 규정하고 있다. 즉, 파견근로자보호법은 파견의 사유에 관하여 제5조제1항에서 근로자파견대상업무를 원칙적으로 제조업의 직접생산공정업무를 제외한 전문지식․기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무로 제한하고, 제5조제2항에서는 근로자파견사업의 대상으로 적절하지 못하여 절대적으로 파견을 금지한 업무를 제외하고는 출산․질병․부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적․간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에 한하여 근로자파견사업을 행할 수 있도록 하였다. 파견의 기간에 대해서도 제6조제1항에서 위 제5조제1항에 의한 근로자파견의 기간은 1년을 한도로 하되 파견사업주․사용사업주․파견근로자 간의 합의가 있으면 1회에 한하여 갱신을 허용하여 최대 2년을 넘지 못하도록 하였고, 제6조제2항에서 위 제5조제2항에 의한 근로자파견의 기간은 출산․질병․부상 등으로 결원이 생긴 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간만, 그리고 일시적․간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3월 이내를 한도로 하면서 파견사업주․사용사업주․파견근로자 간의 합의가 있어도 1회에 한하여 그 기간을 갱신할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 파견사업의 허가에 관하여는 제7조에서 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 또한 파견근로자보호법은 근로자파견사업의 적정운영을 위한 위 법규정들이 실효를 거둘 수 있도록 제43조제1호에서 파견의 사유, 기간 및 파견업의 허가에 관한 위 규정들을 위반한 파견사업주를, 제44조제1호에서는 파견의 사유, 기간에 관한 위 각 규정을 위반한 사용사업주를 형사처벌하도록 규정하고 있다.

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이와 같은 파견근로자보호법의 입법 경위와 그 입법 목적 및 근로자파견사업의 적정운영을 위한 위 법규정들의 내용 등을 살펴보면, 직접고용간주 규정은 사용사업주가 파견기간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법(私法)관계에서도 직접고용관계 성립을 의제함으로써 근로자파견의 상용화․장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이다.

한편 파견근로자보호법 제6조제3항은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정하고 있을 뿐 근로자파견이 파견근로자보호법 제5조에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 파견근로자보호법 제7조에 정한 근로자파견사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당할 것을 그 고용간주의 요건으로 들고 있지 않을 뿐만 아니라, 파견근로자보호법은 위에서 살펴본 바와 같이 제6조제1항, 제2항에 파견업무에 따라 그 기간을 달리 정하여 근로자파견기간의 제한에 관한 규정을 두고, 제3항에 직접고용간주 규정을 둠으로써 위 직접고용간주 규정에 의한 사용사업주와 파견근로자 간의 고용성립의제는 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반한 데 따른 것임을 분명히 하고 있다. 이러한 직접고용간주 규정의 문언과 체계 및 그 입법취지 등을 종합하여 보면 위 규정은 파견근로자보호법 제2조제1호에서 정의하고 있는 “근로자파견”이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 할 것이다.

2. 따라서 이와 달리 직접고용간주 규정이 파견근로자보호법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 파견근로자보호법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 위와 같이 위 규정의 문언이나 입법취지 등에 비추어 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 다음과 같은 점에서도 합리적이라거나 타당하다고 볼 수 없다.

먼저 직접고용간주 규정이 위 제5조제1항에 정한 근로자파견대상업무에 해당하는 적법한 근로자파견에만 적용된다고 해석하여야 한다는 입장은, 아마도 직접고용간주에 필요한 근로관계의 존속기간인 ‘2년’과 위 제5조제1항에 의한 근로자파견의 최대파견기간인 ‘2년’이 동일 기간이라는 데 그 논거를 두고 있는 것으로 보인다. 그러나 파견근로자보호법은 앞서 본 바와 같이 위 제5조제1항에서 전문지식․기술 또는 경험 등을 필요로 하는 일정 업무를 근로자파견대상업무로 정하기는 하였으나, 위 제5조제2항에서는 예외적인 특정한 사유와 필요가 있는 경우 등에는 절대적 금지업무를 제외하고는 위 제5조제1항에 정한 업무가 아니어도 근로자파견사업을 행할 수 있도록 허용하고 있다. 그리고 직접고용간주 규정을 위 제5조제1항에 의한 근로자파견의 최장 기간 2년을 정하고 있는 위 제6조제1항 바로 뒤에 두지 않고, 오히려 위 제5조제2항에 의한 근로자파견기간에 관한 위 제6조제2항 다음에 둔 것에 비추어 보더라도 위와 같은 논거는 설득력이 없다고 할 것이다.

또한 직접고용간주 규정이 적법한 근로자파견에만 적용된다고 보면, 파견근로자보호법이 규정한 제한을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 오히려 직접고용성립 의제의 부담을 지지 않는 결과가 되어 법적 형평에 어긋나고, 특히 위 제5조제1항에 정한 근로자파견대상업무에 해당하거나 같은 조 제2항에 정한 근로자파견사유가 있기만 하면, 위 제7조에 의한 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 형사처벌을 받지 아니하게 되는데(제44조제1호), 이 경우 사용사업주가 직접고용간주 규정조차도 적용을 받지 아니한다면 사용사업주로서는 당연히 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 근로자파견을 받는 쪽을 더 선호하게 될 것이므로, 파견근로자보호법에 위반하는 행위를 조장하고 근로자파견사업 허가제도의 근간을 무너뜨릴 염려가 있으므로 타당하지 않다.

한편, 직접고용간주 규정은 파견근로자보호법이 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되어 제6조의2로 신설된 ‘직접고용의무 규정’으로 대체되었는데, 이와 같이 개정된 직접고용의무 규정은 사용사업주가 근로자파견사업이 원칙적으로 허용되지 않는 업무에 파견근로자를 사용하는 경우와 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 대해서도 사용사업주에게 당해 파견근로자의 직접고용의무를 부과하고 있는바(같은 조 제1항 각호), 이 규정 역시 파견근로의 상용화․장기화를 방지하기 위한 것으로서 직접고용간주 규정과 그 입법취지가 같다고 할 것이므로, 이러한 입법연혁에 비추어 보아도 직접고용간주 규정의 적용범위를 축소하려는 해석은 부당하다.

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3. 그럼에도 불구하고 원심은 위의 법리와는 달리 제1심 판결을 인용하여 사용사업주인 피고보조참가인 회사가 파견근로자인 원고들을 파견근로자보호법 제5조제1항에서 허용된 업무와는 다른 업무에 종사하게 하였으므로 이 사건 근로자파견이 위법하다는 이유로 직접고용간주 규정이 적용되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 파견근로자보호법 제6조제3항에 정한 직접고용간주 규정의 적용범위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장	대법원장	이○○ _________________________

대법관	고○○ _________________________

대법관	김○○ _________________________

대법관	양○○ _________________________

대법관	김○○  퇴직으로 서명날인 불능

대법원장	이○○ _________________________

대법관	박○○ _________________________

주  심	대법관	김○○ _________________________

대법관	이○○ _________________________

대법관	박○○ _________________________

대법관	김○○ _________________________

대법관	전○○ _________________________

대법관	안○○ _________________________

대법관	차○○ _________________________

현대자동차 주식회사 (아산공장)

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현

대

자

동

차

◈ 현대자동차는 아산, 울산, 전주에 공장을 두고 자동차 및 그 부품의 제조․판매를 주된 목적으로 하는 회사이고

- 원고들은 현대자동차의 아산공장 사내하도급업체에서 근무하다가 해고된 자들로서 현대자동차를 상대로 근로자지위존재확인소송을 제기

◈ 이에 대하여 서울중앙지방법원은 현대자동차와 사내하도급업체의 관계를 근로자파견관계로 인정하면서, 구파견법 제6조제3항에 따라 원고들이 현대자동차의 근로자로 의제되었음을 인정

- 현대자동차의 항소로 '09.7월 현재 서울고등법원에 사건이 계류 중임

❖ 대법원에서 “구파견법 제6조제3항이 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 구 파견법 제6조제3항을 불법파견에 적용시켜 고용의제를 인정한 사례

서 울 중 앙 지 방 법 원

제 42 민 사 부

판        결

사       건	2005가합114124  근로자지위확인

원       고

피       고	현대자동차 주식회사

판 결 선 고	2007. 6. 1.

주       문

1. 원고 000, 000, 000, 000은 피고의 근로자임을 확인한다.

2. 원고 000, 000, 000의 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고 000, 000, 000, 000과 피고 사이에서 생긴 부분은 피고가 부담하고, 원고 000, 000, 000과 피고 사이에서 생긴 부분은 위 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

원고들은 피고의 근로자임을 확인한다.

이       유

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제24호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

가. 피고는 아산, 울산, 전주에 공장을 두고 자동차 및 그 부품의 제조․판매를 주된 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고의 아산공장 사내 협력업체에서 근무하다가 해고된 사람들이다.

나. 원고 000는 2001. 5. 26. 태승기업에 입사하여 피고의 차체공장 내 도어 브라켓 용접공정 등에서 근무하다가 2002. 5. 1. 대영기전으로 소속이 변경되어 담당업무를 계속하다가 2003. 6. 3. 해고되었다. 원고 000은 2002. 8. 18. 태승기업에 입사하여 피고의 의장공장 내 엔진부의 외부콘베어 공정에서 근무하다가 2003. 6. 16. 해고되었다. 원고 000은 2000. 2. 14. 거광기업에 입사하여 피고의 의장공장 내 엔진부의 델타엔진 테스트 공정에서 근무하다가 2002. 5. 1. 태승기업으로 소속이 변경되어 담당업무를 계속하다가 2003. 7. 3. 해고되었다. 원고 000은 2002. 7. 22. 태승기업에 입사하여 피고의 의장공장 내 엔진부의 델타엔진 테스트 공정에서  근무하다가 2003. 7. 3. 해고되었다. 원고 000은 2002. 6. 27. 세화기업에 입사하여 피고의 의장공장 내 생산차 내외관검사 공정업무를 담당하던 중 2003. 5. 1. 신흥기업으로 소속이 변경되어 담당업무를 계속하다가 2003. 6. 3. 해고되었다. 원고 000은 2000. 8. 1. 주식회사 대근에 입사하여 피고의 의장공장 내 도어라인에서 근무하다가 자리를 옮겨 엔진서브라인 최종확인공정에서 근무하던 중, 2002. 5. 1. 유성기업으로, 2003. 5. 1. 다시 진성기업으로 소속이 변경되어 담당업무를 계속하다가 2003. 6. 30. 해고되었다. 원고 000은 2000. 8. 5. 주식회사 대근에 입사하여 피고의 의장공장 내 도어 탈착공정 및 방열판 장착 공정 등에서 근무하다가 2002. 5. 1. 거광기업으로, 2002. 11. 1. 다시 유성기업으로 소속이 변경되어 피고의 의장공장 내 스티어링칼럼 장착공정에서 근무하다가 2003. 6. 9. 해고되었다.

현

대

자

동

차

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

(1) 원고들은 형식적으로는 피고의 사내 협력업체와 근로계약을 체결하였지만, 사내 협력업체는 사업주로서의 독립성을 결한 피고의 노무대행기관에 불과하고, 실제로는 피고가 원고들을 직접 사용․지휘하여 근로를 제공받았으므로 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다.

(2) 피고와 사내 협력업체 사이에 체결한 업무도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당되므로, 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조제3항에 따라 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 사용한 원고 000, 000, 000, 000의 사용자의 지위에 있게 되었다.

(3) 따라서, 원고들은 피고의 근로자의 지위에 있다.

나. 피고의 주장

(1) 원고들은 피고와 업무도급계약을 체결한 사내 협력업체의 근로자로 입사한 후 그 소속에 대하여 아무런 이의 제기 없이 일해 왔고, 사내 협력업체로부터 해고당한 후에는 그 소속 업체를 상대로 부당해고 구제신청 및 부당해고 구제 재심판정 취소소송 등을 제기하여 모두 패소하였다.

그러한 원고들이 다시 소속 업체의 도급인에 불과한 피고를 상대로 제기한 이 사건 소는 피고 적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법하다.

(2) 사내 협력업체는 피고와 독립된 사업체로서 자신들의 독립된 경영권에 기하여 근로자들을 채용하고, 임금을 직접 지급하였으며, 인사권 및 징계권을 행사하는 등으로 근로관계 전반에 걸쳐 사용자로서의 권리와 의무를 행사하여 왔으므로, 원고들은 사내 협력업체의 근로자일 뿐이고 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 할 수 없다.

(3) 원고들은 사내 협력업체의 근로자들로서 각 소속 업체로부터 지휘ㆍ감독을 받아 근무하였고, 사내 협력업체의 도급인인 피고가 원고들에 대하여 업무와 관련한 사용ㆍ지휘를 전혀 한 바 없으므로 피고가 원고들의 사용사업주에 해당한다고 할 수 없다. 설령 피고가 원고들의 사용사업주에 해당한다 하더라도 이 사건과 같이 불법파견의 경우에는 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조제3항이 적용되지 않으므로 결국 원고들은 피고의 근로자라 할 수 없다.

3. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

을 제6호증의 1 내지 4, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고들은 자신들에 대하여 해고처분을 한 각 소속 업체들을 상대로 부당해고 구제신청을 하였으나, 지방노동위원회와 중앙노동위원회는 그 구제신청을 모두 기각한 사실(일부 원고들은 피고를 상대로도 구제신청을 하였으나 모두 각하되었다), 이에 원고들이 부당해고구제 재심판정 취소소송을 제기하였으나 모두 패소 판결을 받았고, 그 판결이 확정된 사실은 인정할 수 있다(원고 권○○의 경우에는 취하간주로 종료되었다).

그러나, 위 사정만으로는 피고가 원고들의 사용자가 아니라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 원고들이 피고에 대하여 원고들이 피고의 근로자라는 확인을 구함에 대하여, 피고가 자신은 소속 업체의 도급인에 불과하고 원고들의 사용자가 아니라고 주장하는 것은 원고들의 주장에 대한 부인에 불과하므로 결국 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 인정사실

다음의 각 사실은 갑 제1호증의 1 내지 갑 제2호증의 4, 갑 제4호증의 1 내지 갑 제8호증, 갑 11호증의 1 내지 갑 제23호증의 4, 을 제1호증의 1-1 내지 을 제1호증의 4-1, 을 제1호증의 5, 을 제1호증의 7-1 내지 을 제1호증의 13-1, 을 제1호증의 13-3 내지 을 제1호증의 14-2, 을 제1호증의 16-1 내지 을 제3호증의 5, 을 제3호증의 7 내지 을 제4호증의 5, 을 제4호증의 7-1 내지 을 제4호증의 13-1, 을 제14호증의 13-3 내지 을 제5호증의 5, 을 제5호증의 7 내지 을 제5호증의 14-1, 을 제5호증의 14-3, 을 제5호증의 15, 을 제5호증의 17-1 내지 을 제5호증의 27, 을 제13호증 내지 을 제14호증의 7, 을 제16호증 내지 을 제25호증의 31의 각 기재 및 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

현

대

자

동

차

(1) 피고는 원고들이 소속된 신흥기업, 대영기전, 유성기업, 진성기업, 태승기업 등 사내 협력업체들과 업무도급계약을 체결하였는데, 계약체결 당시 ① 계약기간은 6개월로 하되, 계약 만료일로부터 1개월 전까지 어느 일방으로부터 서면에 의한 계약해지 의사표시가 없는 경우에는 동일한 조건으로 6개월간 자동 연장된 것으로 보며, ② 협력업체는, ‘도급업무세부명세서’와 ‘작업표준서’에서 정한 작업을 수행하고, 협력업체의 귀책사유로 도급작업 이행에 하자가 있는 경우 피고에 대하여 ’클레임처리협정서‘에 의한 손해배상책임을 지며, 계약의 성실한 이행을 보증하기 위해서 피고에게 이행보증보험증권 등을 교부하기로 약정하였다.

(2) 피고는 사내 협력업체들에게, 협력업체 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱해 산정한 기성금을 지급하였다. 피고가 협력업체 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 등의 인상금액 등을 구체적으로 검토한 후 이를 반영하여 도급금액을 인상 조정하면 그에 따라 사내 협력업체 소속 근로자들의 임금도 인상되었다.

(3) 피고는 사내 협력업체와의 도급계약을 관리하기 위하여 “사내협력업체 관리”라는 표준을 마련하였다. 그 표준의 내용은, ① 피고는 신규 하청화를 위하여 하청화의 목적, 작업내용, 계약기간 뿐만 아니라, 하청근로자 소요인원, 월 계획 작업시간 및 예시표, 예산, 피복비 및 안전용품비 산정 내역 등에 관한 자료를  작성하여 결재권자의 결재를 받아 계약을 체결하여야 한다. ② 피고의 협력지원팀은 전체 하청인원 규모를 고려하여 적정 운영업체수 및 업체별 적정 인원규모를 조정할 수 있는데, 조정시 업체관리부실 예방을 위해 20명 미만의 소규모업체는 타업체와 통폐합을 원칙으로 하고, 업체의 원활한 작업관리를 위하여 업체당 인원규모는 40명에서 80명으로 조정한다. ③ 도급계약 작업이행에 있어 협력업체가 필요로 하는 작업장소, 설비기계 등은 무상대여함을 원칙으로 하고, 유상대여 필요시는 별도 약정서를 작성하며, 도급액과 별도로 간식대, 작업복세탁, 기타시설을 지원한다. ④ 협력업체에 대하여 주기적으로 내부경영, 일반관리 평가를 하여 재계약 및 업체별 인원규모 조정시 평가결과를 반영한다 등이다.

(4) 사내협력업체들은 피고와는 별도의 취업규칙이 있었으며, 각 협력업체들 명의로 채용공고를 내어 신규 근로자를 채용하였고, 소속 근로자들도 각 소속 업체에 휴가원, 조퇴계, 사직원 등을 제출하고, 각 소속 업체와 노사협의를 하였다. 사내 협력업체들은 각 소속 근로자들에게 인사권, 징계권을 행사하고, 임금 등을 직접 지급하였으며, 그에 따른 근로소득세 원천징수의 납부, 연말정산 업무를 자체적으로 처리하였을 뿐만 아니라, 각 대표 명의로 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산재보험에 가입하였다. 또한, 대외적으로도 개별 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하였고, 다른 기업체와 사이에 인사노무고문계약 등 계약을 체결하였으며, 원고들을 포함한 소속 근로자들이 협력업체들을 상대로 제기한 부당해고 구제신청이나 소송 등에서 사용자로 응소하였다.

(5) 원고들은 앞에서 본 바와 같이 각 소속 사내협력업체들과 근로계약을 체결하였는데, “사내협력업체 관리” 표준에 따라 협력업체들에 대한 구조조정이 실시됨에 따라 원고 000는 2002. 5. 1. 태승기업에서 대영기전으로, 원고 000은 2002. 5. 1. 거광기업에서 태승기업으로, 원고 000은 2003. 5. 1. 세화기업에서 신흥기업으로, 원고 000은 2002. 5. 1. 주식회사 대근에서 유성기업으로, 2002. 11. 1. 유성기업에서 진성기업으로, 원고 000은 2002. 5. 1. 주식회사 대근에서 거광기업으로, 2002. 11. 1. 거광기업에서 유성기업으로 각 소속이 변경되었으나 그 담당 업무에는 변함이 없었다.

한편, 원고들을 포함한 협력업체 소속 근로자들은 근로계약체결 당시 근로계약서와 별도로 ‘피고의 생산근무 지시에 따라 근무를 하겠다’는 내용의 서약서(갑 제17호증)를 작성하였다.

(6) 피고의 자동차 조립․생산 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름생산방식으로 진행되는데, 원고들은 피고 공장의 의장 및 차체공장의 생산 라인의 일부 공정에서 근무하였다. 업무 제반설비와 기계, 필요자재 및 조립공구 등은 모두 피고의 소유였으며, 연속적인 공정의 진행이 요구되는 자동차조립 업무의 특성상 원고들을 포함한 협력업체 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 같은 생산 라인에 배치되어 근무를 하기도 하였다.

원고들을 포함한 협력업체 소속 근로자들의 작업 시작시간이나 종료시간, 식사시간이나 휴식시간 등은 모두 피고 소속 근로자들의 그것과 동일하였으며, 피고 소속 근로자들과 동일하게 휴일근무, 연장근무를 하였고, 휴가도 동일하게 실시하였다. 또한, 피고 소속 근로자가 안전교육을 받거나 노동조합활동 등으로 작업을 쉬게 되면, 협력업체 소속 근로자들도 작업을 하지 않았고, 피고 소속 근로자들의 휴업․파업 시에는 협력업체와 피고 사이의 비상업무도급계약 체결이라는 방식 등을 통하여 협력업체 소속 근로자들이 대체 투입되어 직영 공정업무를 수행하기도 하였다.

현

대

자

동

차

한편, 작업현장에는 현장관리를 위하여 사내협력업체 소속의 현장관리인과 피고 소속의 관리자가 있었다. 피고의 조립작업지시표, 사양식별표, 서열표 등에 따라 동일 작업을 반복하는 업무의 특성상, 평상시에는 피고 소속의 관리자로부터 협력업체 소속 근로자들이 특별한 작업지시를 받지는 않았지만, 생산방식이 변경되거나 불량이 발생하는 경우에는 피고 소속의 관리자가 직접 또는 협력업체 소속 현장관리인을 통하여 협력업체 소속 근로자들에게 필요한 지시를 하거나 수정을 지시하였다. 또한, 피고 소속의 관리자는 피고 소속 근로자들 뿐만 아니라 협력업체 소속 근로자들에 대하여도 출퇴근 상황을 비롯한 근태상황 및 인원현황 등을 파악하였고, 피고 소속 근로자들의 작업불량 뿐만 아니라 사내 협력업체 소속 근로자들의 작업불량까지 함께 포함하여 월별 불량통계를 작성하였다.

(7) 피고는 2003년경 사내 협력업체들에게 “불법파업 관련 세부 근태처리지침” 등의 협조전을 통보하였고, 협력업체 소속 근로자들이 시위를 하거나 잔업을 거부하는 경우에는 협력업체에 대하여 해당 근로자에 대한 관리를 요청하는 협조전을 보내거나, 직접 협력업체 소속 근로자들에 대하여 집단행동에 대한 경고문을 게시하기도 하였다. 또한, 피고는 직접 사내 협력업체 소속 근로자들에 대하여 격려금 등을 지급하기도 하였다.

나. 판 단

(1) 묵시적인 근로계약관계의 성립 여부에 관한 판단

(가) 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고가 사내협력업체들에 대하여 전반적인 관리를 하였고, 이로 인하여 원고들을 포함한 협력업체 소속 근로자들의 근로조건 등에 영향을 미치고, 협력업체 소속 근로자들의 업무에 대하여 지휘․명령을 하였다고 보여 진다.

그러나 한편, 위 인정사실에 의하면, 사내협력업체들이 그 소속 근로자들에 대하여 사용자로서의 권리ㆍ의무를 행사하지 않았다고는 보여지지 않을 뿐만 아니라, 사내협력업체들이 소속 근로자들에 대한 인사권, 징계권을 행사하는데 있어서 피고가 관여하였다는 아무런 자료가 없는바(앞에서 본 바와 같이 피고가 사내협력업체들에게 “불법파업 관련 세부 근태처리지침” 등의 협조전을 보낸 사실만으로는 피고가 사내협력업체들의 인사권, 징계권 행사에 영향을 미쳤다거나 이로 인하여 사내협력업체들 소속 근로자들에 대한 인사노무관리권이 형해화 되었다고 보기는 어렵다), 결국 사내협력업체들이 사업주로서의 독립성을 완전 상실하여 피고의 노무대행기관으로 평가될 정도로 그 존재가 명목적이거나 형식적이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 원고들과 사내협력업체들과 사이의 근로계약이 형식적이라거나, 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수 없다.

(2) 파견근로관계에 해당하는지 여부에 관한 판단

(가) 피고와 사내협력업체 사이에 체결한 업무도급계약이 진정한 도급계약관계에 해당하는지, 파견근로관계인지 여부는 그 계약의 외관이나 형식이 아니라, ① 도급계약의 대상이 된 업무의 내용, 범위, 특성 및 도급금액 지급의 기준, ② 수급인이 독자적인 자본, 기획, 기술을 가지고 도급받은 업무를 수행하며, 작업현장에서 근로자에 대한 구체적 지휘명령과 이에 수반하는 노무관리를 직접 행하는지 여부, ③ 수급인이 도급인에 대하여 노동의 결과에 대한 책임을 실제로 부담해 왔는지 여부, ④ 수급인의 업무수행과정이 도급인의 업무수행과정에 연동되고 종속되는지 여부 등 전체적인 근로제공관계를 종합적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.

(나) 관련 법령

현

대

자

동

차

별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다.

(다) 이 사건에 돌아와 살피건대, ① 이 사건 자동차 부품 조립업무는 피고 공장의 컨베이어 시스템을 이용한 자동흐름생산방식의 특성상 생산 라인을 따라 여러 단계의 가공․조립공정이 중단 없이 연속적으로 진행되어야 하므로, 각 공정은 독립적일 수 없다. 대부분의 공정은 단순반복적인 것이기 때문에 수급인(협력업체)의 전문적인 기술이나 근로자의 숙련도가 요구되지 않으며, 간단한 사전교육을 받고 각 공정에 배치되면 이후에는 별다른 지시나 지휘가 없더라도 흐름에 맞춰 작업을 할 수 있다. 따라서, 자동차 부품 조립공정 중 일부는 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약의 대상 업무로 적합하지 않아 보인다.

② 대금지급 방식과 관련하여, 피고는 협력업체들에게, 협력업체 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 등에 법정비용, 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정한 도급금액을 지급하였다. 피고가 근로자들에 대한 노무비, 복지후생비 등의 인상금액을 구체적으로 계산, 반영하여 도급금액을 상향 조정하면, 이에 따라 협력업체 소속 근로자들의 임금도 인상되었다. 피고는 협력업체를 통하지 않고 직접 피고 공장에서 일하는 협력업체 소속 근로자들에게 격려금 등을 주기도 하였다. 이와 같은 사정은 통상 도급인이 일의 완성에 대한 대가로 수급인에게 기성금을 지급하며, 수급인이 자체적으로 소속 근로자들에게 임금 등을 지급하는 도급의 경우와는 다르다.

③ 실제 작업현장에서 원고들을 포함한 협력업체 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 같은 생산 라인에 배치되어 근무를 하기도 하였고, 피고 소유의 생산 관련 시설 및 부품, 소모품 등을 사용하여 피고가 작성한 조립작업지시표와 사양식별표, 서열표 등에 의거하여 조립작업을 하였다. 소속 협력업체의 고유 기술이나 자본 등이 업무에 투입된 바는 없었고, 협력업체 소속 근로자들의 근로시간은 피고 소속 근로자들의 그것과 동일하였다. 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 사내 협력업체의 업무는 피고의 업무에 연동되거나 종속된 것으로 보인다.

④ 원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자들은 근로계약 체결 당시 ‘피고의 생산근무 지시에 따라 근무를 하겠다’는 내용의 서약서를 작성하였고, 협력업체 소속 현장관리인이 작업현장에 있었음에도 피고 소속 관리자가 별도로 협력업체 소속 근로자들에 대한 근태상황, 인원현황 등을 파악, 관리하였다. 피고 소속 관리자는 작업 중 불량이 발생한 경우 직접 또는 협력업체 소속 현장관리인을 통하여 협력업체 소속 근로자들에게 업무를 지시하였고, 피고 소속 근로자들의 작업불량 뿐만 아니라 사내 협력업체 소속 근로자들의 작업불량까지 함께 포함하여 월별 불량통계를 작성하였다. 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고는 도급인으로서의 지시․감독권을 넘어서서 사실상 원고들을 포함한 협력업체 소속 근로자에 대하여 구체적인 지휘․명령과 이에 수반하는 노무관리를 행하였고, 이를 통하여 협력업체 소속 근로자들의 근로를 제공받았다고 보인다(한편, 을 제4호증의 7-1, 2, 을 제5호증의 8, 을 제21호증의 1 내지 4의 각 기재를 종합하면, 피고가 협력업체인 진성기업과 유성기업에 대해 소속 근로자의 결원으로 인한 작업지연, 소속 근로자의 교통사고로 인한 손해 금액 등에 대하여 배상을 청구하였고, 피고가 위 협력업체들에게 지급해야 할 기성금에서 위 배상 청구한 금액을 공제한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 파견근로관계를 징표하는 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 위 사실만으로는 이를 뒤집고 피고와 사내협력업체와 사이에 체결된 업무도급계약이 진정한 도급계약이라고 보기 어렵다).

결국 위 사정들을 종합하면, 사내 협력업체들과 피고 사이의 이 사건 업무도급계약은 실질적으로는 사내 협력업체들이 그 소속 근로자들을 피고에게 파견하여 피고의 지휘․감독을 받게 하는 근로자파견계약에 해당한다.

다만, 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 법이라 한다)에 의하면, 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 따라 노동부장관의 허가를 받아야 하고(제7조), 제조업의 직접생산 공정업무는 원칙적으로 근로자파견 대상업무에서 제외되므로(제5조), 이 사건 근로자파견계약은 불법파견이다.

(3) 법 제6조제3항(이하 이 사건 규정이라 한다)의 적용 여부에 관한 판단

이 사건 규정이 적법한 파견근로관계만을 전제로 한 규정인지에 관하여 본다.

(가) 이 사건 규정은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 ’파견근로자를 사용’하는 것을 요건으로 하여 고용간주의 효과가 발생하는 것으로 규정하고 있다. 법 제2조제1호에 의한 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것‘이라고만 정의하여 고용관계의 형태만을 규정하고 있을 뿐, 파견대상업무에 해당 여부나 파견법상 허가 유무를 그 요건으로 제시하고 있지 않다.

현

대

자

동

차

(나) 또한, 이 사건 규정이 법 제6조제1항, 법 제5조제1항에 전제하여 근로자파견이 허용되는 업무에 대한 효과만을 규정한 것인지에 관하여 본다. 법 제6조제2항은 법 제5조제2항에서 일시적․간헐적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 정하고 있는바, 법 제5조제2항에 따르면 법 제5조제1항에 의하여 파견이 허용되는 업무가 아니라 하더라도 일정한 경우에는 파견이 허용되므로  법 제5조제1항에 의한 파견허용업무라는 것은 절대적이라 할 수 없다. 그렇다면 파견대상업무 해당 여부가 이 사건 규정의 적용요건이라 할 수 없다.

(다) 이 사건 규정은 사용사업주에게 2년의 기간이 지나도록 파견근로자를 계속 사용하는 경우 고용간주라는 부담을 주어 장기간의 파견을 규제하는 동시에 파견근로자를 정규직근로자로 전환시킴으로써 고용불안을 제거하고자 하는 취지의 규정이다. 만일 위법한 파견에는 이 사건 규정이 적용되지 않는다고 하면, 이 사건과 같이 업무도급계약의 형식을 빌린 불법파견관계의 경우 고용불안을 해소하기 어렵게 되고, 사용사업주는 이 사건 규정의 적용을 피하기 위하여 파견업 허가를 받지 않은 파견사업주로부터 파견을 받으려는 강한 유인을 갖게 되는 문제까지 발생한다.

(라) 위와 같은 사정들을 고려할 때 이 사건 파견근로관계에도 이 사건 규정이 적용된다.

(4) 따라서, 원고 000, 000, 000, 000은 이 사건 규정의 적용으로 각 피고에  파견된 날로부터 2년이 만료된 날의 다음 날부터 피고의 근로자의 지위에 있게 된다고 할 것이므로, 원고 000는 2003. 5. 26.부터, 원고 000은 2002. 2. 14.부터,  원고 000은 2002. 8. 1.부터, 원고 000은 2002. 8. 5.부터 각 피고의 근로자의 지위에 있다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 원고 000, 000, 000, 000의 청구는 이유 있어 인용하고, 원고 000, 000, 000의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      박○○ _________________________

판사      이○○ _________________________

판사      문○○ _________________________

유한회사 동원아이엔씨

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◈ 동원아이엔씨는 홍은동 소재 그랜드힐튼 호텔을 운영하는 회사로서, 2000.12.18 그 소속 계약직 호텔룸메이드인 원고들을 에이엠피엠메인트넨스(주)로 고용 승계시키면서, 에이엠피엠메인트넨스와 2000.12.19부터 1년간 (계약만료 1개월 전까지 이의 없으면 1년간 자동연장) 그랜드힐튼 호텔의 객실 정비업무를 하는 내용의 용역계약 체결

- 원고들은 1994년경부터 1999년경까지 각각 동원아이엔씨에 계약직 룸메이드로 입사하여 근무하다가, 위 고용승계에 따라 동원아이엔씨를 퇴직하고 건축물 청소 및 유지서비스업 등을 목적으로 하는 에이엠피엠메인트넨스에 입사하여 위 용역계약에 따른 업무를 수행

- 이후 동원아이엔씨에서 새로운 용역업체를 선정하고 2003.2월경 새 용역업체가 업무를 개시하면서 원고들의 고용을 승계하지 않자, 동원아이엔씨는 원고들의 노무수령을 거부하였고, 원고들은 해고무효를 다투게 됨

◈ 이에 대하여 서울중앙지방법원은 당해 용역관계의 실질이 근로자파견관계라고 하면서 무허가 및 파견대상업무를 위반한 불법파견임을 인정

- 아울러 구 파견법 제6조제3항의 고용의제는 불법파견에 대해서도 적용된다고 하면서 근로자들의 청구를 인정, 판결이 확정됨

❖ 대법원에서 “구파견법 제6조제3항이 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 구 파견법 제6조제3항을 불법파견에 적용시켜 고용의제를 인정한 사례

서 울 중 앙 지 방 법 원

제 4 2 민 사 부

판        결

사       건	2003가합96857  해고무효확인 등

원       고

피       고	유한회사 동원아이엔씨

판 결 선 고	2004. 11. 26.

주       문

1. 피고가 2003. 2. 7. 원고들에게 한 해고는 각 무효임을 확인한다.

2. 피고는,

가. 원고 000에게 9,330,000원, 원고 000에게 9,227,410원, 원고 000에게 9,034,030원, 원고 000에게 8,657,940원, 원고 000에게 8,985,770원, 원고 000에게 8,000,000원, 원고 000에게 8,690,000원 및 위 각 돈에 대하여 2003. 12. 8.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하고,

나. 2003. 12. 8.부터 원고들의 복직 시까지 매월 원고 000에게 933,000원, 원고 000에게 922,741원, 원고 000에게 903,403원, 원고 000에게 865,794원, 원고 000에게 898,577원, 원고 000에게 800,000원, 원고 000에게 869,000원을 각 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이       유

1. 해고무효확인청구에 관한 판단

가. 인정사실

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아래 각 사실은 갑제1,2,3,6,7,8,9,10,11,12,13,15,17,21,23,24호증, 갑4호증의 1 내지 5, 갑제5호증의 1 내지 8, 갑제14,16,20호증의 각 1,2, 갑제18호증의 1 내지 5, 갑제22호증의 1 내지 12, 을제1 내지 9호증, 을제10호증의 1,2, 을제11호증의 1,2,3의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 원고 000는 1994. 10.경부터, 원고 000는 1994. 12.경부터, 원고 000은 1996. 1.경부터, 원고 000은 1996. 9.경부터, 원고 000는 1996. 12.경부터, 원고 000은 1994.경부터, 원고 000은 1999. 2. 7.부터 서울 서대문구 홍은동 201-1 소재 ‘그랜드 힐튼호텔’을 운영하는 피고회사에 계약직 룸메이드로 입사하여 근무하던 중 같은 계약직 룸메이드들과 함께 2000. 12. 18. 피고회사를 퇴직하고 같은 날 건축물 청소 및 유지서비스업 등을 목적으로 하는 소외 에이엠피엠메인트넨스 주식회사(이하 소외회사)에 입사하였다.

(2) 소외회사는 2000. 12. 19. 피고회사와 사이에 2000. 12. 19.부터 2001. 12. 18.까지 (단 계약만료 1개월 전까지 아무런 이의가 없을 경우에는 1년간 자동연장되는 것으로 한다) 그랜드 힐튼호텔의 객실 정비업무를 해주고 기 제출된 견적서의 객실단가에 월 청소용역객실수를 곱한 금액을 대금으로 지급하기로 하는 내용의 객실정비 용역계약(이하 이 사건 용역계약)을 체결하였는데 그 주된 내용은 다음과 같다.

[제6조 근무자 관리]

제1항 : 청소관리를 위한 계약인원은 32명으로 피고회사의 지정장소에서 근무해야 한다.

제3항 : 소외회사는 정비원 결원 발생시 즉각 충원해야 한다.

제4항 : 피고회사가 특별한 사유가 있는 정비원의 교체를 요구할 경우 소외회사는 이에 즉시 응하고 결원을 충원한다.

제5항 : 소외회사는 피고회사의 중요한 행사 또는 긴급상황 등으로 인한 인력부족시에는 적극 지원해야 한다.

제6항 : 피고회사 현장에 근무하는 소외회사의 종업원은 소외회사의 본사에서 직접 채용하여 소정의 교육을 이수시킨 후 피고회사의 승인 하에 현장에 배치한다.

[제8조 보고의무]

소외회사는 피고회사에 ① 업무일지(매일), ② 주간 월간 작업계획서(주말, 월말 작성ㆍ제출) ③ 근태현황 ④ 기타 피고회사가 요구한 사항을 보고해야 한다.

[제9조 근무복 및 식사제공]

피고회사는 소외회사의 정비원에 대하여 역무제공기간 중 업무수행상 필요한  근무복을 지급하고 피고회사의 직원식당에서 근무자에 한하여 1인 1식을 제공하며, 신규로 필요한 근무복 샌들제공은 소외회사가 부담하여 견적에 반영한다.

[제10조 사고책임 및 손해배상책임]

제1항 : 소외회사는 소외회사가 업무수행상 고의 또는 과실로 인하여 발생한 제반사고에 대해서는 대내외를 막론하고 전적으로 책임질 것은 물론 소외회사의 책임 하에 민, 형사상의 모든 책임을 지고 해결해야 한다.

[제15조 규정외 사항 및 합의관할]

제1항 : 본 계약은 현재 근무 중인 피고회사의 종업원을 소외회사가 고용승계를 받은 날(2000. 12. 19.)부터 발효한다.

또한 동 계약서에 첨부된 룸메이드 작업지침서 제8항에 의하면, 소외회사 소속 룸메이드는 피고회사의 하우스키핑 디파트먼트(House keeping department)나 슈퍼바이져(Supervisor)가 지시하는 특별한 사항은 필히 이행해야 한다고 정하고 있다.

(3) 피고회사는 2002. 11.경 소외회사와의 객실정비 용역계약이 만료되는 시점에 즈음하여 용역업체간의 경쟁을 통해 용역업체를 다시 선정하기 위한 입찰공고를 하여 입찰에 참가한 업체 중 가장 낮은 용역단가를 제출한 소외 주식회사 아이서비스(이하 아이서비스)와 객실정비 용역계약을 체결하였고, 소외회사 및 아이서비스의 동의 하에 소외회사의 용역기간을 2003. 2. 7.까지로 연장하였는데, 아이서비스가 2003. 2. 8. 객실정비 용역업무를 개시하면서 소외회사 소속 객실 정비원 27명 중 원고들을 포함한 21명에 대한 고용을 승계하지 아니하자 피고회사는 원고들의 근로제공을 수령 거부하였다.

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(4) 소외회사 소속 룸메이드들은 피고회사의 객실청소용역업무를 수행하는 동안 계속 피고회사로부터 청소에 필요한 장비(청소카 등), 자재, 소모품, 직원대기실을 제공받았고, 피고회사 정규직원과 동일한 유니폼 및 명찰을 착용하였으며, 임금은 소외회사로부터 지급받았으나, 1회 급식을 피고회사로부터 제공받았다.

(5) 반면, 룸메이드 근무관리 태양은 ① 2000. 12. 19.부터 소외 00이 현장소장으로 근무하기 전인 2001. 8. 27.까지의 기간, ② 00이 현장소장으로 근무하던 2001. 8. 28.부터 2002. 7. 12.까지의 기간, ③ 2002. 7. 13.경부터 000이 현장소장으로 근무하기 시작하기 전인 2002. 10.경까지의 기간, ④ 000이 현장소장으로 근무한 2002. 10.경부터 2003. 2. 8.경까지의 기간 등 4가지 시기별로 차이가 있었다.

(6) 우선, 2000. 12. 19.부터 2001. 8. 27.경까지의 기간 동안의 근무 관리 태양에 관하여 보면, 소외회사는 소외 000 대리를 현장소장으로 파견하였으나 경험부족으로 인하여 피고회사가 소외회사 소속의 룸메이드를 일괄적으로 관리하였다. 즉, 원고들을 포함한 용역직원들과 정규직원 사이에 청소구역의 명확한 구분 없이 피고 소속 정규직 룸메이드와 소외회사 소속 룸메이드가 혼재한 상황에서 동일한 청소업무를 수행하였고, 소외회사 소속 룸메이드도 피고회사 소속 오더테이커(피고회사 객실관리부 직원으로 룸메이드들의 스케줄 관리, 인원배정 및 배치, 청소객실 배정, 휴가 등의 근무시간 관리와 청소업무 중에 발생하는 모든 객실 내의 상황을 룸메이드들로부터 보고받고 관리하고, 피고회사의 경우 000, 000, 000이 위 업무를 수행하였다.) 및 슈퍼바이저(피고회사 객실관리부의 계장급 직원으로 객실 각층에 배치되어 오더테이커의 지시에 따라 룸메이드들의 청소 업무를 직접적으로 지휘ㆍ감독하는 업무를 수행한다. 피고회사의 경우 000 계장 및 000 계장 등 2명이 호텔 전층이 8개층이라 4개층씩 담당하였다.)의 지휘 감독을 받아 사용 종속적인 상황에서 근무하였고, 룸메이드는 청소업무 수행 중 호텔의 슈퍼바이저가 지시하는 사항을 반드시 이행해야 했으며, 피고회사의 객실부장 소외 000 및 객실과장 소외 000이 무작위로 객실을 선정하여 청소상태를 평가하면서 지적사항이 발견되었을 경우 청소한 사람을 직접 불러 시정조치를 하는 등 업무수행결과를 피고회사에서 직접 평가하였고, 룸메이드의 결근, 지각, 조퇴, 출ㆍ퇴근 사항 등 근태관리는 1차적으로 피고회사의 오더테이커에게 통보하고, 이를 다시 현장관리자에게 사후 통보하였으며, 휴가도 피고회사 오더테이커가 그 실시여부를 결정하였고, 소외회사 소속 룸메이드의 업무배치도 피고회사의 오더테이커가 담당하였다. 특히 원고들과 함께 소외회사 소속 룸메이드로 근무하던 소외 주순임은 2001. 7. 17. 객실관리부 사무실에 내려가 오더테이커 000가 객실이 많이 비었으므로 2001. 7. 18.에는 비번이 아님에도 쉬라고 지시하여 강원도에 있는 남편을 만나러 가기로 하였으나, 다음날 새벽 6시경에 오더테이커 000으로부터 출근하라는 전화를 받았음에도 남편과의 선약이 있다는 이유로 출근을 거부하였다가 000 부장의 요구로 다른 곳으로 인사조치 당하기도 하였다.

(7) 2001. 8. 28.부터 2002. 7. 12.까지 기간에 관하여 보면, 00(1951. 2. 8.생)은 서울힐튼 호텔 등 20년 이상 호텔에 근무하다가 2001. 8. 28. 소외회사에 입사하여 현장소장 업무를 수행하면서 룸메이드들을 독자적으로 관리하였다. 즉, 00은 2001. 11.경부터 원고들을 포함한 용역직원들과 정규직원 사이에 청소구역을 명확히 구분하여 피고회사의 정규직원은 10, 11층을, 소외회사의 용역직원은 5층 부터 9층을 각 담당하도록 하였고, 정규직 룸메이드가 휴가나 비번 등의 사유로 결원이 생긴 경우에만 소외회사의 소속 룸메이드에게 10,11층 청소업무를 맡겼으며, 5층부터 9층까지의 객실에 관하여 피고회사의 오더테이커나 슈퍼바이저의 구체적인 지시를 받지 않고 독자적으로 룸메이드들에 대한 스케줄표를 작성하면서 청소업무를 직접적으로 지휘ㆍ감독하는 업무를 수행하였고, 스스로 무작위로 객실을 선정하여 청소상태를 평가하면서 지적사항이 발견되었을 경우 청소한 사람에게 시정조치를 하였으며, 결근, 지각, 조퇴, 출퇴근 사항 등의 근태관리도 본인이 직접 수행하고 휴가나 비번도 직접 결정하였으며, 지하1층 객실관리부에 책상 1개를 두고 호텔직원들과 함께 근무하였으며, 00이 비번인 날에는 소외회사에서 임시근무자를 파견하는 대신 전날 미리 계획표를 작성해 두거나 오더테이커의 통보에 따라 업무일정을 조정하였고, 이와 같은 용역관리업무에 대한 업무일지를 작성하여 피고회사에 보고하였으며, 000 부장이 정규직 및 용역직 룸메이드를 구별 없이 호텔 925호나 1025호 등에 모아 놓고 미팅을 개최하여 룸 청소상태 등에 대해 잘못된 점을 알려주거나 직원들의 건의를 듣는 등 교육을 실시하였으나, 미팅이 끝나면 00의 주도하에 용역직원들끼리만 따로 모임을 가지곤 했다.

(8) 2002. 7. 13.부터 2002. 10.경까지 기간에 관하여 보면, 00이 2002. 7. 12. 현장소장을 사직한 후로는 소외회사는 이름 불상의 조차장을 임시로 파견하여  형식상 룸메이드 감독업무를 맡겼으나, 경험부족 등의 이유로 피고회사가 00 근무전의 기간과 같이 소외회사 소속의 룸메이드를 관리하면서 층간 구분 없이 혼재하여 업무배치를 실시하였다.

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(9) 2002. 10.경부터 2003. 2. 7.까지의 기간에 관하여 보면, 소외회사는 피고회사에서 일용직 아르바이트 생으로 근무하다가 2000. 12. 18. 소외회사에 입사하여 00의 지시를 받으며 룸메이드들을 보조하는 하우스맨(침대시트 운반, 쓰레기 청소 등 잔무 담당)으로 근무하던 000(1976. 10. 15.생)을 2002. 10.경 현장소장으로 발령하였는데, 000은 현장소장으로서의 업무능력 및 경험이 부족하여, 피고회사가 일괄적으로 소외회사 소속 룸메이드들을 관리하였고, 특히 2002. 11.경 피고회사 객실관리부장 000은 소외회사 소속 룸메이드 소외 000의 청소상태가 좋지 못하다는 이유로 객실관리부로 불러 직접 업무태만을 지적하였으며, 000은 소외회사 소속 룸메이드만을 대상으로 미팅을 실시하지 않았고 000 과장이 주관하여 미팅을 실시하였으며, 다만, 2002. 8.경부터는 매달 마지막주 수요일에 커뮤니케이션 미팅이라고 하여 정규직 직원들과 용역직원들이 모두 참석한 가운데 부총지배인과 000 부장이 미팅이나 조회를 실시하였다. 또한, 피고회사에서 일괄적으로 룸메이드의 근무관리를 하였기 때문에 000은 별도의 업무일지를 작성하지 않았다.

나. 판단

(1) 살피건대, 원고들의 소외회사 근무기간 중 상당기간 동안 피고회사가  사실상 원고들에 대한 관리권을 행사하고 근로시간 및 인사관리에 적극 개입함으로써 작업, 근로시간 및 질서유지, 인사관리상의 독립성을 유지하지 못했던 점 및 소외회사가 현장소장으로 적합한 사람을 확보하지 못했음에도 피고회사가 이를 문제삼지 않고 계속 계약을 유지했으며 00의 사직 후 3개월간 현장소장이 없었음에도 업무수행에 별다른 지장이 없는 등 업무처리상의 독립성이 인정되지 않으므로, 소외회사와 피고회사는 형식상 업무도급계약을 체결하였으나 이는 이른바 ‘위장도급’에 해당하는 경우로서 실질적으로는 소외회사가 피고회사와의 사이에 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 소정의 근로자파견계약을 체결하여 피고회사에게 원고들을 파견한 것으로 볼 것이다.

(2) 그런데, 파견법 제5조제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령이 정하는 업무를 대상으로 하고, 파견법 시행령 별표 1은 파견가능업무에 관하여  한국표준직업분류표상 91321번 건물청소원(Charworkers)의 업무를 파견가능업무로 규정하여 건물청소원에 포함되는 공장청소원, 공공건물 청소원, 식당청소원, 사무실청소원은 이에 포함되나, 호텔청소원, 객실담당 메이드, 숙박시설청소원은 같은 표상 91322번 객실종사원(Chambermaids)에 포함되어 파견가능업무가 아니고, 또한 소외회사가 파견사업주로서 노동부 장관의 허가를 받았다는 점을 인정할 증거가 없어, 소외회사의 피고회사에 대한 근로자파견은 불법파견이라고 할 것이나, 파견법 제6조제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하여 반드시 합법적인 근로자파견에만 그 적용범위를 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라, 파견법 제6조제1항은 파견법 제5조제1항에서 상시적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 1년으로 제한하고 있고, 파견법 제6조제2항은 파견법 제5조제2항에서 일시적․간헐적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 정하고 있는바, 파견법 제6조제2항이 그 파견기간을 규정한 제5조제2항에 따르면 파견법 제5조제1항에 의하여 파견이 허용되는 업무가 아니라 하더라도 일정한 경우에는 파견이 허용되므로 파견법 제5조제1항에 의한 파견허용업무라는 것도 절대적이라 할 수 없는 점, 제6조제3항이 위 법 제6조제1항 바로 뒤에 위치하지 아니하고 위 법 제6조제2항 뒤에 위치한 점 등에 비추어 보면 위 고용의제 규정이 반드시 파견법 제6조제1항, 제5조제1항의 합법적 근로자파견만을 전제로 하고 있다고 볼 만한 논리적 필연성이 없고, 오히려 위 규정은 법 제5조제1항, 제2항과 더불어 제3항, 제4항을 포함하여 파견대상업무가 아니거나 일시적․간헐적 사유가 없거나 노동조합과의 협의절차를 흠결한 경우에도 법 제2조에 규정하고 있는 근로자파견에 해당하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 2년 이상 계속하여 사용하면 파견근로자를 직접 고용하여 사용하도록 한다는 취지로 규정된 것으로 봄이 타당하다.

(3) 따라서, 원고들은 이 사건 규정의 적용으로 늦어도 파견개시일인 2000. 12. 18.부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음날인 2002. 12. 19.경부터는 피고회사에 고용된 것으로 의제되어 피고회사가 원고들의 사용자가 되었다 할 것이므로, 피고회사가 원고들이 아이서비스에 고용승계가 되지 않았다는 이유만으로 2003. 2. 7. 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한 것은 정당한 이유 없이 원고들을 해고한 경우에 해당한다. 따라서, 원고들의 해고무효확인 청구는 이유 있다.

2. 임금지급청구에 관한 판단

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가. 갑제4호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면, 원고 000의 2002. 12.분 급여는 933,000원이고, 나머지 원고들의 2003. 1.분 급여는 원고 000가 922,741원, 원고 000이 903,403원, 원고 000이 865,794원, 원고 000가 898,577원, 원고 000이 800,000원, 원고 000이 869,000원인 사실을 인정할 수 있고, 원고 000의 2003. 1.분 급여도 933,000원일 것으로 추인된다.

나. 위 인정사실에 의하면, 위 각 부당해고가 없었더라면 해고기간 동안인 2003. 2. 8.부터 복직시까지 원고 000가 933,000원, 원고 000가 922,741원, 원고 000이 903,403원, 원고 000이 865,794원, 원고 000가 898,577원, 원고 000이 800,000원, 원고 000이 869,000원의 비율에 의한 급여를 지급받을 수 있었으니, 피고는 원고들이 구하는 바에 따라 2003. 2. 8.부터 2003. 12. 7.까지 10개월분 급여로서 원고 000에게 9,330,000원, 원고 000에게 9,227,410원, 원고 000에게 9,034,030원, 원고 000에게 8,657,940원, 원고 000에게 8,985,770원, 원고 000에게 8,000,000원, 원고 000에게 8,690,000원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달일 다음날인 2004. 1. 8.부터 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 또한 2003. 12. 8.부터 각 복직일까지 원고 000에게 매월 933,000원의, 원고 000에게 매월 922,741원의, 원고 000에게 매월 903,403원의, 원고 000에게 매월 865,794원의, 원고 000에게 매월 898,577원의, 원고 000에게 매월 800,000원의, 원고 000에게 매월 869,000원의 각 비율에 의한 임금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용한다.

재판장      판사      송○○ _________________________

판사      이○○ _________________________

판사      정○○ _________________________

주식회사 대한송유관공사

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사

◈ 대한송유관공사는 남북송유관(SNP)과 한국종단송유관(TKP)를 운영하여 송유업을 하는 회사로서, 그 사내하도급업체인 (주)대송텍과 한국종단송유관(TKP) 운영 용역계약 체결

- 대송텍은 그 소속 근로자들을 대한송유관공사의 TKP 강남가압장, TKP 평택저장소 등에 배치하여 송유업무를 담당토록 하였으나, 이후 근로자들은 노동조합을 설립하고, 성남지방노동관서에 불법파견 진정을 제기

- 성남지방노동관서는 당해 용역관계의 실질이 불법파견관계임을 인정하고 시정지시를 하였으나, 이를 불이행하자 사내하도급업체에 대해 사업폐쇄 조치

- 이에 따라 사내하도급업체는 그 근로자들에게 계약해지를 통보하였고, 대한송유관공사는 동 근로자들을 근무에서 배제시켰으며, 이에 따라 근로자들은 대한송유관공사를 상대로 부당해고 구제신청 제기

◈ 이에 대하여 경기지방노동위원회 및 중앙노동위원회는 대한송유관공사가 사용자 지위에 있지 않다며 각하(중노위는 재심 기각)결정을 하였고, 서울행정법원 및 서울고등법원도 당해 관계가 파견법상 근로자파견관계라고 인정하면서도, 구 파견법 제6조제3항은 불법파견의 경우 적용되지 않고 또한 당해 근로자들은 2년을 넘게 근무한 것도 아니므로 대한송유관공사가 사용자의 지위에 있지 않다고 판결

- 대법원은 고등법원 판결에 대한 근로자들의 상고에 대하여 상고심절차에 관한 특례법 제4조(심리불속행)에 해당한다며 상고를 기각

❖ 대법원이 “구파견법 제6조제3항이 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 행정법원 및 고등법원에서 불법파견의 경우에는 구 파견법 제6조제3항이 적용되지 않는다고 판단했던 사례

서  울  행  정  법  원

제    13    부

판        결

사       건	2002구합20381  부당해고및부당노동행위구제재심판정취소

원       고

피       고	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인	주식회사 대한송유관공사

판 결 선 고	2002. 10. 22.

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들의 부담으로 한다.

청 구 취 지

피고가 2002. 5. 2. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2001부해902․부노270호 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다는 판결

이       유

1. 재심판정의 경위

【인정근거】 갑 제1호증, 변론의 전취지

가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 회사는 상시 근로자 370여명을 고용하면서 SNP(South-North Pipeline : 남북송유관)와 TKP(Trans Korea Pipeline : 한국종단송유관)를 운영하여 송유업을 하는 회사이다.

나. 원고들은 주식회사 대송텍(이하 ‘대송텍’이라 한다)과 사이에 근로계약을 체결한 후, 참가인 회사가 운영하는 TKP 강남가압장, TKP 평택저장소 등에서 송유업무를 담당하여 근무하던 근로자들인데, 2001. 8. 10. 대송텍으로부터 근로계약 해지를 통보받음과 함께 참가인의 사업장에서 근무배제 되었다.

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다. 원고들을 포함하여 같은 조건에 있던 35명의 근로자들은 위 근무배제 조치가 부당해고 및 근로자들의 노동조합 활동을 혐오한 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 참가인을 피신청인으로 하여 경기지방노동위원회에 구제신청을 제기하였다. 그러나, 위 지방노동위원회는 참가인이 원고들에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있지 않다는 이유로 위 신청을 모두 각하하는 결정을 하였다.

라. 원고들은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 2001부해902 및 부노270호로 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2002. 5. 2. 위 지방노동위원회의 결정이 정당하다고 하여 원고들의 재심신청을 기각하는 내용의 이 사건 재심판정을 하였다.

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 원고들 주장의 요지

원고들은 형식적으로는 대송텍과 사이에 근로계약을 체결하였으나, 대송텍은 독립된 사업적 실체 없이 소외 회사의 노무관리자의 역할만을 수행하여 왔고, 참가인 회사가 원고들의 채용, 감원 등 인사관리, 근무지, 업무지휘감독, 휴가 승인, 근태관리, 급여결정 등의 제반 근로관계 사항들을 직접 담당하여 왔는 바, 이러한 제반 사실관계에 비추어 보면 참가인 회사가 원고들에 대하여 근로계약상의 사용자로서의 지위에 있다고 보아야 한다. 가사 그렇지 않더라도 참가인 회사와 대송텍 사이의 용역도급계약이 실제로는 위법한 근로자파견사업에 해당하는 이상, 근로기준법상의 중간착취금지 원칙, 직업안정법 및 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘파견법’이라 한다)상의 근로자파견금지 원칙 등의 취지에 비추어 볼 때, 원고들과 대송텍과의 근로계약은 무효이고, 그렇다면 근로계약의 당사자로서의 사용자는 최초부터 그 근로자를 사용하여 자신을 위한 업무에 종사하게 한 사용사업주(참가인 회사)가 되는 것이라고 보는 것이 직접고용의 원칙에 부합하는 해석이다. 그럼에도 불구하고 참가인 회사의 사용자로서의 지위를 부정한 이 사건 재심판정은 근로기준법상 사용자에 관한 법리나 위법한 근로자파견시의 직접고용법리에 반하고 노동조합및노동관계조정법상 부당노동행위의 주체가 될 수 있는 사용자에 관한 법리에 반하는 위법한 결정으로서 취소되어야 한다.

나. 인정사실

【채택증거】 갑 제2 내지 11호증, 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14 내지 16호증, 갑 제17호증의 1 내지 15, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 1 내지 3, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21, 22호증, 갑 제23호증의 1 내지 10, 갑 제24 내지 29호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4 내지 6호증, 변론의 전취지

(1) 대송텍은 경비용역업, 청소용역업, 시설관리용역업 등을 목적으로 참가인 회사의 퇴직 직원인 000, 000, 000 등이 발기인으로 참여하여 1999. 6. 14. 설립된 법인으로서 성남시 분당구 석운동 66에 본점을 두고 있는바, 1999. 9.경 참가인 회사와 사이에 사업위탁 등에 관한 경영협약을 체결하고, 이에 따라 참가인 회사와 사이에 1999. 10. 1.부터 2000. 9. 30.까지와 2000. 10. 1.부터 2001. 9. 30.까지를 각 계약기간으로 하는 ‘TKP 운영용역도급계약’을 체결하였다.

(2) 위 운영용역도급계약에 의하면, 대송텍은 참가인 회사가 국방부로부터 관리를 위탁받은 TKP 및 이에 관련된 포항, 왜관, 세천, 평택, 강남, 퇴계원, 의정부 소재 각 저장소의 운영과 이에 부수되는 일체의 용역을 제공하고(제2조), 그 대가로 참가인으로부터 용역직원 1인/1월당(월간 191시간 근무 기준) 기본급, 상여금, 제수당, 제경비, 각종 보험금, 일반관리비 등이 포함된 용역비용을 지급받으며(제5조), 수령한 용역비에서 용역직원 개개인의 급여를 지급하도록 되어 있다(제6조). 또한, 대송텍 소속의 용역직원이 참가인의 사업장에서 참가인의 지시를 받아 용역업무를 수행하는 것과 관련하여, 참가인의 용역직원 및 역무지역 조정 권한(제4조), 작업용 소모품 제공(제7조), 야간근무․시간외 근무 등에 대한 보상(제8조) 등과 함께 대송텍 측의 용역직원 제공․관리 책임(제10조, 제16조), 조직편성․채용․충원 등 인사관리시 참가인과의 협의(제19조) 등이 규정되어 있는 한편, 대송텍은 참가인의 대리인이 아닌 독립된 계약자로서의 지위를 유지하여야 하고 대송텍 소속의 용역직원 또한 참가인의 대리인이나 직원으로서 행동하여서는 안 된다(제9조)고 규정되어 있다.

(3) 원고들은 대송텍과 사이에 근로계약기간을 1년으로 하여 1999. 10. 1. 및 2000. 10. 1. 근로계약을 각 체결한 후, 위 TKP 운영용역도급계약 등에 따라 참가인의 사업장에서 참가인의 지휘․명령과 감독 등을 받는 용역직원으로 근무하여 왔다. 한편, 원고들과 대송텍 사이의 고용계약서 제8조(계약의 해지)에 의하면, “각 당사자는 TKP 관련업무 수행의 중단 등 기타 이 계약상의 노무제공 사유가 없어질 경우 계약기간 중이라도 이 계약을 해지할 수 있으며(…)”라고 규정되어 있다.

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(4) 그러던 중 원고들은 대송텍 노동조합을 결성하고, 2001. 5. 23. 성남지방노동사무소에 “참가인 회사가 TKP 및 이에 관련된 각 저장소의 운영과 이에 부수되는 일체의 업무에 관하여 대송텍으로부터 용역계약 형식으로 근로자를 공급받고 있는 것의 실질은 근로자파견으로서 위 업무들은 파견법상의 파견대상이 아니고 대송텍은 파견업 허가를 받은 적도 없어 이는 불법파견에 해당한다”는 요지의 진정서를 제출하였다. 이에 성남지방노동사무소장은 2001. 7. 19. 대송텍 노동조합에 통보한 진정사건처리결과에서, 참가인 회사가 대송텍과 사이에 용역도급계약을 체결하였으나 실제 업무수행의 실태는 근로자파견으로 판단된다고 하고, 파견법 위반을 이유로 대송텍(불법파견사업의 중단, 근로자 고용안정대책의 강구) 및 참가인 회사(근로자를 직접 고용하여 사용하거나 민법에 의한 실질적인 도급 형태로 재계약을 체결하여 운영하는 방안 강구)에 대하여 시정지시를 명한 후, 그 시정이 이루어지지 않음을 이유로 파견법 제19조에 의해 2001. 8. 2. 불법파견사업체인 대송텍의 TKP 사업을 폐쇄조치하였다.

(5) 위 사업폐쇄 통보를 받은 후 대송텍은 2001. 8. 10. 참가인에게 운영용역도급계약을 이행할 수 없음을 통보하고, 같은 날 원고들을 포함한 84명의 근로자들에게 고용계약서 제8조에 의한 근로계약 해지를 통보하였다. 또한, 참가인 회사는 위 근로자들을 참가인의 사업장에서 근무배제하고 2001. 8. 6. 참가인 회사 소속 근로자 28명을 TKP 운영사업단으로 인사발령 하였다.

다. 판단

이 사건의 쟁점은 참가인이 원고들에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 있는지 여부인바, 원고들은 대송텍과 사이에 근로계약을 체결하였을 뿐 참가인 회사와 직접 근로계약을 체결한 사실이 없으며, 위 인정사실과 같은 대송텍의 설립경위와 목적, 참가인과 사이에 체결한 경영협약 및 TKP 운영용역도급계약의 내용, 원고들과 체결한 고용계약의 내용 등에 비추어 보면, 대송텍이 독립된 사업적 실체 없이 소외 회사의 노무관리자의 역할만을 수행하는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는다고 할 수도 없으므로(다만, 원고들이 근로계약을 체결한 사업주가 아닌 참가인의 사업장에서 참가인의 지휘․명령과 근태관리 등을 받으면서 참가인을 위한 근로를 제공한 것은 사실로 보이나, 이는 아래와 같이 근로자파견에 의한 노무제공을 나타내는 징표일 뿐이며 위 사실관계만으로 원고들과 참가인 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다거나 대송텍이 독립된 사업적 실체 없이 소외 회사의 노무관리자의 역할만을 수행하여 왔다고 단정할 수는 없다), 우선 이 점에 있어서 참가인은 원고들의 사용자로서의 지위에 있다고 할 수 없다.

한편, 위 인정사실 및 파견법 제1조, 제2조제1호, 제5조제1항, 제4항, 제7조제1항 등의 규정을 종합하여 보면, 원고들의 지적 및 성남지방노동사무소장의 판단과 같이 대송텍과 참가인 사이의 TKP 용역도급계약은 그 문구에도 불구하고 파견법 소정의 근로자파견사업으로서, 원고들이 비록 형식적으로는 대송텍에 의해 고용되었으나 실제로는 참가인의 지휘․명령과 감독을 받으면서 참가인을 위한 근로를 제공하여 온 것으로 보이는데, 이에 관하여 대송텍은 근로자파견사업의 허가를 얻은 바가 없고, 원고들이 종사한 업무가 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무(파견법 제5조제1항, 파견법시행령 제2조제1항 관련 별표 1 참조)에 해당한다고 할 수도 없으므로, 대송텍이 위 용역도급계약에 따라 원고들을 참가인의 사업장에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법행위임은 인정된다.

그러나, 위법한 근로자파견사업임이 인정된다고 하여 원고들 주장과 같이 원고들과 대송텍과의 근로계약이 무효가 되고, 그 결과 파견법 소정의 사용사업주와 유사한 지위에 있는 참가인 회사가 원고들의 사용자가 된다는 결론이 바로 도출될 수는 없는바, 그 이유는 다음과 같다. 즉, 파견법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(제2조 제1호)을 말하는 것이므로, 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이며, 근로기준법 중 대부분의 규정(여기에는 부당해고구제신청절차에 관한 규정도 포함된다)의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는 파견법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의제하는 파견법 제6조제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라 할 것이고, 따라서 사용사업주와 유사한 지위에 있는 참가인 회사는 원고들에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다.

뿐만 아니라 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제 규정들(제6조, 제34조, 제35조 등)은 ‘적법한’ 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, ‘위법한’ 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 원고들은 파견기간 자체가 2년을 경과하지 아니하여 파견법 소정의 유일한 고용관계 의제규정인 파견법 제6조제3항이 애당초 적용될 여지가 없다고 보이므로, 이 점에 있어서도 참가인을 원고들의 사용자로 보기는 어렵다고 할 것이다(이러한 결론을 따를 경우 해당 근로자의 권익 보호에 미흡하게 될 우려가 있는 것은 사실이나, 위법한 근로자파견의 경우 파견사업주와 사용사업주 중 누구와 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지에 관하여 명시적으로 규정하고 있는 일부의 입법례와는 달리, 우리 파견법은 이 점에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 현행법의 해석상으로는 위법한 근로자파견의 경우 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제하는 것은 불가능하다 하지 않을 수 없다).

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이처럼 참가인은 원고들에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 참가인이 원고들을 근무배제한 조치가 해고에 해당한다거나 사용자로서 근로자들의 노동조합 활동을 혐오하여 한 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 이 사건 재심판정은 적법하고, 이를 다투는 원고들 주장은 모두 이유 없다.

3. 결  론

그렇다면, 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      백○○ _________________________

판사      유○○ _________________________

판사      유○○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제 11 특 별 부

판        결

사       건	2002누18793  부당해고및부당노동행위구제재심판정취소

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원고, 항소인

피고, 피항소인	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인	주식회사 대한송유관공사

제1심 판결	서울행정법원 2002. 10. 22. 선고 2002구합20381 판결

판 결 선 고	2003. 12. 18.

주       문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2002. 5. 2. 원고와 피고보조참가인 사이의 2001부해902․부노270호 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이       유

당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8면 제20행의 말미에 “갑제30호증의 1,2, 갑제31호증의 각 기재는 위 판단에 장애가 되지 않는다.”를 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문을 각 적용하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장      판사      정○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      임○○ _________________________

대        법        원

제    1    부

판       결

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사       건	2004두1728	부당해고 및 부당노동행위구제재심판정취소

원고, 상고인

피고, 피상고인	중앙노동위원회 위원장

피고보조참가인	주식회사 대한송유관공사

원 심 판 결	서울고등법원 2003. 12. 18. 선고 2002누18793 판결

주       문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이       유

상고이유를 기록 및 원심판결과 대조하여 살펴보건대, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

2004.  4.  16.

재 판 장     대  법  관      조○○ _________________________

대  법  관      이○○ _________________________

주    심     대  법  관      이○○ _________________________

대  법  관      박○○ _________________________

4. 도급관계로 판단한 사례

현대자동차 주식회사 (울산공장)

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현

대

자

동

차

◈ 현대자동차는 자동차 제조 및 판매업을 경영하는 회사이며, 원고들은 현대자동차의 울산공장 사내하도급업체에 입사하여 근무하다가 장기간 무단결근, 작업장소 무단이탈 등의 사유로 해고된 자들임

- 원고들은 부산지방노동위원회에 현대자동차와 사내하도급업체를 대상으로 부당해고 구제신청 제기

◈ 이에 대하여 부산지방노동위원회는 현대자동차에 대한 청구는 각하하고, 사내하도급업체에 대한 청구는 기각(폐업한 회사에 대한 청구는 각하)하였으며, 중앙노동위원회도 같은 판정을 내림

- 이후 서울행정법원 및 서울고등법원도 사내하도급업체들의 실체를 인정하여 현대자동차와 원고들이 직접고용관계에 있음을 부정하면서, 아울러 당해 관계가 근로자파견관계에 해당하는 것도 아니라고 판단

- 또한 근로자파견관계라 하더라도 구파견법 제6조제3항은 적법한 파견에만 적용된다고 하면서 근로자들의 청구를 기각

- 근로자들이 상고를 제기하여 2009.6월 현재 대법원에 사건이 계류 중임

❖ 대법원이 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 행정법원과 고등법원에서 불법파견의 경우에는 구파견법 제6조제3항이 적용되지 않는다고 판단한 사례

서  울  행  정  법  원

제    13    부

판        결

사       건	2006구합28055  부당해고및부당노동행위구제재심판정취소

원       고	안○○ 외 14명

원고들 소송대리인 변호사 김○○, 박○, 고○○, 박○○,
강○○, 강○○, 정○○, 장○○,
정○○, 조○○

피       고	중앙노동위원회위원장

소송수행자 박○○, 박○○, 민○○, 장○○, 김○○, 진○○

보조참가인	현대자동차 주식회사

서울 서초구 양재동 231

대표이사 정○○

소송대리인 변호사 주○○

변 론 종 결	2007. 5. 22.

판 결 선 고	2007. 7. 10.

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

중앙노동위원회가 2006. 7. 12. 원고들과 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2005부해704, 2005부노197 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 재심판정의 경위

현

대

자

동

차

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증, 을제1호증의 1 내지 15, 을제2호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 참가인은 서울 서초구 양재동 231에 상시근로자 50,000여명을 사용하여 자동차 제조 및 판매업을 경영하는 회사이고, 원고들은 참가인의 울산공장 사내 협력업체들인 정화기업 등(이하 이 사건 협력업체라 한다)에 입사하여 근무하다가 장기간 무단결근, 작업장소 무단이탈 등의 사유로 해고된 사람들로서 각 입사업체, 입사일자 및 해고일자는 아래와 같다.

연번	원고	사업장명	입사일자	해고일자
1	안○○	정화기업	2005. 1. 1.	2005. 2. 3.
2	백○○	정화기업	2005. 1. 1.	2005. 2. 5
3	유○○	(주)대서공영	2003. 1. 1.	2005. 2. 4.
4	정○○	(주)대서공영	2003. 1. 1.	2005. 2. 4.
5	이○○	(주)대서공영	2003. 1. 1.	2005. 2. 7.
6	정○○	대흥기업	2002. 9. 1.	2005. 2. 4.
7	이○○	대흥기업	2002. 9. 1.	2005. 2. 4.
8	안○○	대흥기업	2002. 9. 1.	2005. 2. 5.
9	박○○	대흥기업	2004. 2. 10.	2005. 2. 18.
10	손○○	대흥기업	2003. 4. 17.	2005. 2. 17.
11	윤○○	금창기업	2003. 7. 1.	2005. 2. 4.
12	강○○	금창기업	2003. 7. 1.	2005. 2. 4.
13	박○○	부경기업	2000. 6. 13.	2005. 2. 4.
14	임○○	화진기업	2001. 2. 16.	2005. 2. 2.
15	최○○	예성기업	2002. 3. 13.	2005. 2. 2.

나. 원고들은 2005. 2. 23.경에 참가인 및 위 협력업체 등을 상대로 부산지방노동위원회 2005부해57, 2005부노14, 2005부해67, 2005부노15, 2005부해84호로 이 사건 협력업체들은 경영상의 독립성이 없는 회사들로서 참가인이 실질적인 원고들의 사용자이고, 참가인이 원고들의 노동조합 활동을 혐오하여 사내 협력업체들로 하여금 원고들을 해고하도록 한 다음 원고들의 노무수령을 거절하는 것은 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 2005. 7. 19. 참가인이 원고들의 사용자가 아니라는 이유로 참가인에 대한 신청을 모두 각하하였다(협력업체들에 대한 구제신청은 모두 기각되거나 폐업된 예성기업에 대한 구제신청은 각하되었다).

다. 원고들은 이에 불복하여 2005. 8. 19. 중앙노동위원회 2005부해704, 2005부노197호로 참가인에 대해서만 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회도 2006. 7. 12. 위 초심명령과 같은 이유로 원고들의 위 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 원고들의 주장

① 참가인은 원고들을 정규직 근로자들과 함께 동일한 생산라인에서 혼재하여 배치하여 작업을 하게 하였고, 정규직 근로자 중 결원이 발생하면 사내협력업체들 소속의 근로자로 하여금 대체하여 근무하게 하였을 뿐 아니라, 참가인이 사내 협력업체와의 도급계약을 해지하는 경우 종전의 근로자들의 계속 근로여부나 배치 등을 참가인이 결정하였으며, 원고들의 임금 등 근로조건 역시 참가인의 정규직 근로자들의 근로조건과 연동되도록 하여 사실상 참가인이 결정하였고, 또한 이 사건 협력업체들은 형식상으로 참가인과 별도의 회사인 것처럼 운영되었지만 사실상 참가인에게 종속되어 경영상 독립성이 없는 회사였으므로 비록 원고들이 이 사건 협력업체들과 개별적으로 근로계약을 체결하였다 하더라도 이는 형식적, 명목적인 것에 지나지 않을 뿐더러 원고들은 참가인에게 지배․종속된 관계 아래에서 참가인에게 직접 근로를 제공해 온 것이므로 원고들과 참가인 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립된 것이다. ② 또한 참가인과 사내 협력업체들 사이에 체결된 업무도급계약은 위장도급으로서 그 실질에 있어서는 근로자파견계약에 해당되므로, 파견근로자보호 등에 관한 법률{2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견법’이라 한다} 제6조제3항에 의하여 사용사업주인 참가인이 2년을 초과하여 사용함으로써 원고 유○○, 정○○, 이○○, 정○○, 이○○, 최○○은 참가인의 근로자가 되었다 할 것이고 따라서 참가인이 원고들의 노동조합 활동을 혐오하여 이 사건 협력업체들로 하여금 원고들을 해고하도록 한 다음 원고들의 노무수령을 거절하는 것은 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다고 할 것임에도 중앙노동위원회가 이와 달리 참가인이 원고들의 사용자가 아니라는 전제하에 한 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 인정사실

현

대

자

동

차

앞에서 든 각 증거와 갑제3호증, 갑제4호증의 1 내지 5, 갑제5호증의 1, 2, 갑제6호증의 1, 2, 갑제8호증, 갑제9호증의 1, 2, 갑제10호증의 1 내지 3, 갑제11호증의 1 내지 3, 갑제12호증, 갑제18 내지 26호증, 갑제28 내지 31호증, 갑제32호증의 1, 2, 갑제33, 34호증, 갑제35호증의 1, 2, 갑제36호증의 1 내지 4, 갑제37호증, 갑제38호증의 1 내지 6, 갑제39호증의 1 내지 3, 갑제40, 41호증, 갑제42, 43호증의 각 1, 2, 갑제44호증의 1 내지 3, 을제3호증의 1 내지 7, 을제4호증의 1 내지 25, 을제5호증, 을제6호증의 1 내지 7, 을제7호증, 을제9 내지 10호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 증인 강○○, 허○○의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고들의 근로계약체결 등

(가) 원고들은 앞서 본 각 입사일자에 이 사건 협력업체들과 개별적으로 임금, 근로시간, 근무장소, 휴일 등 근로조건을 정하여 근로계약을 체결하고 각 그 협력업체에 입사하였다.

(나) 이 사건 협력업체들은 참가인과 별도로 채용, 인사, 복무, 임금, 퇴직 및 해고, 상벌, 안전․보건, 재해보상, 남녀고용평등 등 근로조건과 복무규정 등을 정한 취업규칙을 자체적으로 제정․운영하고 있고, 그 소속 근로자들에 대하여 개인별 출근카드, 출근부, 근태계현황부, 연월차대장을 작성하여 근로자들의 출근, 지각, 조퇴, 근로시간, 연월차휴가사용 등을 관리하고 있으며 근무태도가 나쁜 직원들에 대하여는 경고하거나 반성문 또는 시말서의 작성을 요구하거나 해고 등의 징계를 하였다.

(다) 또한 이 사건 협력업체들은 법인 또는 일반 사업체로 관할 세무서에 사업자등록을 하고 법인세나 부가가치세를 납부하고 있고, 참가인과 별도로 결산, 재무제표 작성 등 회계를 관리해오고 있으며 소속 근로자들을 피보험자 또는 수익자로 하여 고용보험, 산업재해보상보험, 국민건강보험, 국민연금 등 4대 사회보험에 가입하고 있고, 그 소속 근로자들인 원고들에게 임금, 상여금 등을 직접 지급하였을 뿐 아니라 근로소득세 원천징수의 납부, 연말정산업무를 수행하였으며 원고들을 포함한 소속 근로자들이 제기한 부당해고 구제신청 등에서 사용자로서 응소하였다.

(2) 참가인과 이 사건 협력업체들 사이의 도급계약

참가인은 이 사건 협력업체들과 정형화된 계약서를 사용하여 도급계약을 체결하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 참가인은 협력업체에게 도급업무세부명세서 및 작업표준서 등에 정해진 업무를 처리하게 하고 협력업체는 이를 성실하게 이행하여야 한다(제3조).

(나) 협력업체가 참가인의 사업장에서 작업을 수행할 경우 그 대표가 참가인의 사업장 내에 상주하여야 하고 대표가 상주할 수 없는 부득이한 경우에는 참가인의 동의하에 협력업체 대표의 권한을 위임받은 자가 대리 상주할 수 있다(제4조).

(다) 협력업체는 도급작업을 수행함에 있어 참가인이 제공한 작업표준서(또는 시방서)에 의한 작업사양을 준수하여야 하며, 참가인은 계약이행 사항의 설명을 요구할 수 있고, 참가인은 작업표준서(또는 시방서)를 기준으로 협력업체의 작업과정과 계약이행 상태를 확인하고 작업의 양과 질을 검사할 수 있으며 작업표준서에 어긋난 작업방법이나 품질불량에 대해서는 그 시정을 요구할 수 있다(제4조).

(라) 도급계약의 단가 및 월 계획도급대금은 도급업무세부명세서에 의하고, 협력업체는 매월 말 현재로 당월분의 도급대금을 산출하여 참가인에 청구하고 참가인은 이를 정산하여 지급하며, 도급계약이 일의 완성 전에 해지되는 경우에는 그 완성된 일의 비율에 따라 도급대금을 산정하여 지급할 수 있다(제5조).

(마) 협력업체가 참가인의 사업장 내에서 도급작업을 수행할 경우 참가인은 협력업체에게 사무실, 작업장소, 설비기계, 공구 등을 대여할 수 있고 협력업체는 대여품에 대하여 협력업체의 귀책사유로 발생한 손해를 전액 배상하여야 한다(제6조).

(바) 협력업체는 도급계약을 이행함에 있어 관계법령을 지키고 스스로 업무처리계획을 입안하며 근로자를 적정하게 배치하고 지시감독과 교육을 하여 본 계약의 취지에 따라 성실하고 선량한 관리자의 주의를 다하여야 한다(제8조).

현

대

자

동

차

(사) 협력업체는 근로자에 대하여 근로기준법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 직업안정법, 사회보험법령 기타 법령상의 의무를 이행할 책임이 있으며 제 법규 불이행으로 야기되는 일체의 책임은 협력업체가 부담한다(제10조).

(아) 협력업체의 귀책사유로 도급작업 이행에 하자가 있는 경우 협력업체는 참가인에게 클레임 처리 협정서에 정한 손해배상책임을 지고, 참가인의 귀책사유로 도급작업 이행에 하자가 있는 경우 참가인은 협력업체에 물량보전 등의 손해배상책임을 진다(제17조).

(자) 협력업체는 계약의 성실한 이행을 보증하기 위하여 보증보험사 등의 보증보험에 가입하거나, 참가인의 새마을금고에 보증금을 예치(질권설정)하고 그 증서를 참가인 에게 제출하여야 한다(제20조).

(3) 참가인의 ‘사내 협력업체 관리’ 표준

참가인은 사내 협력업체와의 도급계약을 관리하기 위하여 ‘사내협력업체 관리’라는 표준을 마련하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 사내 협력업체라 함은 참가인의 사업장내 생산 직간접 부문 관련 용역에 대하여 도급계약을 체결하고 계약작업을 수행하는 사내 상주협력업체로 업체의 대표 또는 그 권한을 위임받은 자가 사업장내 상주하는 업체를 말하고, 참가인은 이러한 사내 협력업체로 하여금 참가인의 사업장내 일정한 장소에서 계약서에 명시된 작업을 도급시키고 협력업체는 참가인의 사내에 상주하면서 도급계약상의 작업을 수행한다(3.1, 3.2).

(나) 참가인의 협력지원팀은 도급계약과 관련하여 업체선정 및 거래종료, 도급액 결정, 계약체결, 업체평가, 업체운영에 필요한 제반 기준 등의 방침을 수립․집행하고, 협력업체 관리에 필요한 제반 양식변경 및 본 표준의 개정에 대한 책임과 권한을 지며, 생산관리부는 사업부의 도급계약 대상 작업의 인원, 계획시간 등에 대한 종합적 게획품의 입안 및 사후관리를 하고 사업부 단위의 업체교육, 업체의 계약작업 수행상태를 점검, 확인하는 등 사업부의 운영팀, 업체를 총괄 지원할 책임과 권한이 있으며, 또 운영팀은 작업표준에 의한 작업지도 및 작업관리, 업체가 제출한 작업일보, 작업월보의 사실여부 확인 및 관리, 업체 기성내역 검증 등에 대한 책임과 도급계약작업을 수행하는 업체운영에 대한 전반적인 지도 권한과 책임을 가진다(4.1, 4.2, 4.3).

(다) 참가인의 운영팀은 신규 하청화를 위하여 하청화의 목적, 작업내용, 계약기간 뿐만 아니라, 소요인원, 월 계획 작업시간 및 예시표, 예산, 피복비 및 안전용품비 산정 내역 등에 관한 자료를 작성하여 협력지원팀으로 계약체결을 의뢰하고, 협력지원팀은 전체 하청인원 규모를 고려하여 적정 운영 업체수 및 업체별 적정 인원규모를 조정할 수 있는데, 업체관리부실 예방을 위해 20명 미만의 소규모업체는 타업체와 통폐합을 원칙으로 하고, 업체의 원활한 작업관리 등을 위하여 업체당 인원규모는 40명에서 80명으로 조정한다(5.2, 5.3).

(라) 도급액은 협력업체와의 협의에 의하여 도급업무 형태별로 물량도급, 단위도급, 보전도급, 임율도급, 비상업무도급, 장비도급, 관리자인건비, 청소용품비 중에서 정하고, 매월 기성금은 업체의 청구에 의거하여 익월 15일 내에 1회 정산하여 지급한다(5.6).

(마) 참가인의 운영팀은 협력업체로 하여금 작업일보, 작업월보를 작성하도록 지도하고 매일 협력업체로부터 작업일보 사본을 접수받아 보관하며, 월말에 기성금청구시 작업월보 사본을 제출하게 하여 기성금청구내역과 대조 확인한다(5.6.5).

(바) 도급계약 작업이행에 있어 협력업체가 필요로 하는 작업장소, 설비기계 등은 무상대여함을 원칙으로 하고, 유상대여시는 별도 약정서를 작성하며, 협력업체에게 도급액과 별도로 간식대, 작업복세탁, 기타시설을 지원한다(5.8.3).

(사) 협력업체가 그 소속 종업원들에 대하여 직무, 안전, 소양교육 등의 제반교육을 자율적으로 실시함을 원칙으로 하되, 협력업체에서 문서로 요청이 있을 경우에는 참가인의 해당 팀이 유상 또는 무상으로 교육을 실시할 수 있다(5.8.4).

(아) 협력업체에 대하여 주기적으로 내부경영, 일반관리 평가를 하여 재계약 및 업체별 인원규모 조정시 평가결과를 반영한다(5.9).

(4) 각종 업무표준 등의 제정․실시 등

(가) 참가인은 참가인에 생산자재를 공급하거나 장착하는 협력업체에 대하여 참가인이 대여하는 물류장비(견인차, 지게차 등)의 사용으로 인한 각종 안전사고 예방과 관리 등을 위하여 참가인의 생산관리부장, 자재과장 등이 협력업체에 대하여 안전교육 및 업무상 필요한 지시, 지도를 하거나 안전수칙을 준수하도록 지도․단속할 수 있는 권한이 있다는 내용 등이 규정된 ‘협력업체 무상대여 물류장비 관리기준’과 사내 협력업체에 대한 효율적인 안전보건관리 예방활동을 실시하기 위하여 참가인의 환경안전팀장 등이 협력업체에 대해 정기적인 안전점검을 실시하고 협력업체를 지휘, 감독할 권한이 있다는 등을 규정하고 있는 ‘안전보건관리 제18장 협력업체 안전관리’를 업무표준으로 각 제정하여 시행하고 있다.

현

대

자

동

차

(나) 또한 참가인은 주기적으로 사내 협력업체들에 대하여 인력관리, 작업관리, 일반관리, 기타사항으로 항목을 세분하여 그 운영관리상황을 평가하였고, 안전점검표를 만들어 사내 협력업체들로 하여금 자체적으로 안전점검을 시행하게 하면서 그 안전점검표에 참가인의 부서장의 결재를 받도록 하였으며, 또 사내 협력업체로 하여금 그 소속 근로자의 작업일보를 작성하여 참가인 부서장의 결재를 받도록 하였고, 사내 협력업체들이 참가인에 대하여 필요한 일정한 설비를 ‘건의사항’으로 요구하면 이를 검토하여 설치해 주기도 하였다.

(다) 참가인은 참가인의 해당부서 뿐만 아니라 사내 협력업체까지도 수범자로 하는 근로자들의 근무시간 등 기초 질서에 관한 감독지침을 제정하여 시행하였고, 사내 협력업체가 그 영업을 양도하는 경우 양수업체로 하여금 양도업체의 고용과 임금을 승계하도록 조정․중재하였으며, 작업현장마다 주기적으로 작업환경을 측정하여 그에 따른 유해수당을 사내 협력업체 근로자들에게도 지급하였을 뿐 아니라 사내 협력업체 근로자들의 고충을 직접 상담하여 해결해 주기도 하였다.

(라) 참가인은 노동조합과의 단체협약 체결시 노동조합의 요구에 의하여 사내 협력업체 소속 근로자에 대한 처우개선안에 관하여도 합의를 한 적이 있는데, 한편 2003년부터는 사내 협력업체 소속 근로자들은 별도로 노동조합을 결성하여 자신의 소속 협력업체와 단체교섭을 해오고 있다.

(5) 이 사건 협력업체들 소속 근로자들의 근무태양 등

(가) 참가인의 자동차 조립․생산 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름생산방식으로 진행되었는데, 사내 협력업체 소속 직원들은 컨베이어벨트 좌우에 참가인의 정규직 근로자들과 혼재하여 배치되어 참가인이 미리 작성하여 교부한 사양일람표, 사양식별표, 작업표준서 등에 의하여 단순, 반복적인 조립업무 등의 작업을 수행하였다.

(나) 통상 작업현장에는 참가인의 관리자와 사내 협력업체의 현장관리인이 함께 상주하면서 제각기 자신의 소속 근로자들에게 작업지시를 하는 등 현장관리를 하였는데, 생산방식이 변경되거나 작업불량이 발생하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 참가인의 관리자가 직접 협력업체의 근로자들에게 필요한 작업지시를 하기도 하였다. 참가인의 의장공정에는 불량을 검사하는 공정단계로 ‘키퍼’가 있는데, 키퍼는 사내 협력업체 소속 근로자들의 작업까지 포함하여 불량여부를 검사하고 불량이 있는 경우 사내 협력업체 현장관리인을 통하여 그 수정지시를 하였다.

(다) 참가인이 근로자들에게 각종 격려금, 귀향비, 선물비 등을 지급할 때에는 사내 협력업체들에게도 그 지급기준을 알려주어 사내 협력업체들로 하여금 그 소속 근로자들에게 각종 격려금, 귀향비, 선물비 등을 지급하게 하였다. 또한 사내 협력업체 근로자들의 근로시간, 휴게시간 등은 참가인의 정규직 근로자들의 그것과 동일하고, 참가인은 참가인의 정규직 근로자에게 산재, 휴직 등의 사유로 결원이 발생하는 경우 사내 협력업체 근로자로 하여금 그 결원을 대체하여 작업하게 하였다.

(6) 노동조합의 불법파견 사건에 대한 집단 대응

참가인의 노동조합은 2004년경 참가인과 사내협력업체들을 불법파견 혐의로 노동부에 진정하여 노동부가 이에 대해 조사를 하였는데, 당시 참가인은 사내협력업체 대표들을 소집하여 노동부 조사에 대한 대응방안을 논의하면서 사내협력업체들에게 준비해야 할 서류목록을 작성하여 교부하고 사내협력업체들이 준비한 서류들에 대한 검증을 해주었다.

다. 판단

(1) 묵시적 근로계약관계의 성립여부

현

대

자

동

차

(가) 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조).

(나) 이 사건의 경우, 참가인이 이 사건 협력업체들에게 사무실 및 작업도구, 작업복 등을 무상으로 제공하고, 그 소속 근로자들을 참가인의 공장에서 참가인의 정규직 근로자들과 혼재하여 배치하여 조립작업 등을 수행하게 하고 있으며, 이에 원고들의 근로시간, 휴게시간 등이 참가인의 정규직 근로자들의 그것과 동일할 뿐 아니라 임율도급의 경우에는 그 도급액을 수령하는 방식이 월 급여를 지급받는 것과 매우 흡사한 점, 참가인의 정규직 근로자에 결원이 생기는 경우 협력업체 소속의 근로자로 하여금 대체 근무하게 하고, 참가인이 사내 협력업체관리표준 등을 제정하여 협력업체들로 하여금 적정한 인원을 유지하도록 하거나 협력업체들을 주기적으로 평가하는 등의 방법으로 협력업체들을 관리, 통제하고 있으며 참가인이 협력업체 근로자들의 고충을 직접 상담하거나 설비를 설치해 주거나 하는 등의 방법으로 협력업체 근로자들의 근로조건에  영향을 미치는 점, 참가인이 협력업체들로부터 작업일보, 작업월보를 교부받아 협력업체 소속 근로자들의 작업시간 등 근태를 어느 정도 파악하는 점 등 외견상 원고들과 참가인의 사이에 근로관계가 있는 듯이 보이기는 하다.

(다) 그러나, 위 인정사실에서 본 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 협력업체들이 참가인과 별도로 회사 등을 설립하여 독립적인 사업주체로 활동하면서 법인세 등 제반 세금을 납부하고 협력업체들 명의 또는 그 대표 명의로 국민건강보험 등 4대 보험에 가입하고 회계, 결산 등도 별도로 해오고 있는 점, ② 이 사건 협력업체들이 참가인과 별도로 취업규칙을 제정하여 두고 그에 근거하여 근로자들을 채용하고 근태를 관리하며 징계를 하는 등의 인사권과 징계권을 행사해 온 점, ③ 또한 근로자들에 대한 임금, 상여금 등도 협력업체들이 그 책임하에 직접 근로자들에게 지급하고 그에 따른 근로소득세 원천징수, 연말정산 등의 업무도 이 사건 협력업체들이 자체적으로 수행해 온 점, ④ 참가인이 ‘사내 협력업체 관리’ 등의 여러 가지 업무표준을 만들어 시행하면서 협력업체들을 강도있게 관리해오고 있지만 이는 수많은 사내 협력업체들과 도급계약을 체결하여 근로를 제공받고 있는 참가인의 입장에서 적정한 사내 협력업체들의 규모, 인원 등의 표준을 제시하여 사내 협력업체들을 관리할 필요가 있는 점, ⑤ 이 사건 협력업체들로 하여금 안전점검표를 만들어 직접 안전점검을 실시하게 하였지만 이는 사업주는 그가 사용하는 근로자, 그의 수급인 및 그의 수급인이 사용하는 근로자와 함께 정기 또는 수시로 작업장에 대한 안전․보건점검을 실시하도록 되어 있는 산업안전보건법령에 따른 것으로서 적법한 것인 점, ⑥ 작업현장에는 반드시 사내 협력업체들의 대표 또는 현장관리인이 상주하도록 되어 있고, 특별한 사정이 없는 한 이들이 그 소속 근로자들에 대한 작업지시 등의 현장관리를 할 뿐 참가인의 관리자가 사내 협력업체 소속 근로자들에게 직접적으로 작업지시를 하지는 않은 점, ⑦ 임율도급의 경우 도급액의 내역, 지급 등이 월 급여와 외견상 유사하지만 이는 도급의 한 종류로 인정되는 것인 점, ⑧ 참가인이 사내 협력업체들을 주기적으로 평가한다고 하더라도 이는 재계약을 위한 자료수집 및 작업불량을 방지하기 위한 수단으로 보이고 또 참가인이 사내 협력업체들의 근로자들의 고충을 상담해 주고 설비를 직접 설치해 주는 등 협력업체의 근로자들에 대한 근로조건에 일정 부분 영향을 미친다 하더라도 이는 협력업체의 근로자들로부터 노무를 제공받는 참가인으로서는 작업불량을 방지하고 작업능률을 향상시키기 위하여 어느정도 필요한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 작업현장에 사내 협력업체 근로자와 참가인의 정규직 근로자들이 혼재하여 배치되어 작업을 하고 있다거나 사내 협력업체 근로자들의 근로시간, 휴게시간 등이 참가인 근로자들의 그것과 동일하다는 사정 등 앞서 본 바와 같은 사정들만으로 참가인과 사내 협력업체들과의 도급관계가 형식적인 것에 불과하고 이 사건 협력업체들이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 명목적인 것이거나 형식적인 것으로서 참가인과 원고들 사이에 직접적으로 근로계약관계가 성립된 것으로 볼 수 없다.

(2) 파견근로관계에 해당하는지 여부에 관한 판단

살피건대, 근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하는데(파견법 제2조), 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 원고들을 비롯한 협력업체의 근로자들이 참가인의 사업장에서 참가인이 미리 작성하여 교부한 사양일람표, 사양식별표 등에 따라 작업에 종사하기는 하지만, 협력업체는 도급계약에서 정한 도급업무세부명세서 등에 따라 작업을 진행하고 완성한 작업량 등에 따라 월말에 도급액을 수령하며, 작업현장에는 협력업체의 대표 또는 그 현장관리인이 작업현장에 상주하면서 자신의 소속 근로자들에 대한 작업지시 등을 하고 참가인의 관리자가 협력업체의 근로자들에게 별도로 작업지시 등을 하지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 이 사건 협력업체들 및 참가인과의 관계가 이 사건 협력업체들이 원고들을 고용하여 참가인의 지휘․명령을 받아 참가인을 위한 근로에 종사하게 하는 근로자파견에 해당한다고 보기 어렵고, 가사 근로자파견에 해당하는 것으로 본다고 하더라도 파견법 제5조제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 하고, 같은 조 제4항은 위 제1항의 규정에 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니된다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제2조제1항은 파견법 제5조제1항에서 정하는 ‘대통령령이 정하는 업무’에 관하여 한국표준직업분류(통계청 고시 제1992-1호)상 컴퓨터전문가, 조리사, 건물 청소원, 자동차 운전원, 비서ㆍ타자원 및 관련사무원(자료입력기 조작원, 계산기 조작원의 업무 제외)의 업무 등 26개의 업무로 한정하고 있다. 위 법령들에 의하면, 원고들이 종사하고 있는 자동차조립 등의 제조업의 직접생산공정업무는 근로자파견사업이 허용되는 업무에 해당하지 아니하고 이 사건 협력업체들 또한 근로자파견사업의 허가를 받은 바 없으므로 위법한 근로자파견에 해당한다고 할 것인데, 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면(제5조, 제6조제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조제1항 등), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제규정들은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이므로, 원고들이 파견법 제6조제3항에 근거하여 참가인에 파견되어 2년 이상 근무를 함으로써 참가인이 원고들의 사용자가 되었다는 주장도 받아들일 수 없다.

현

대

자

동

차

(3) 소결론

따라서 참가인이 원고들과의 관계에 있어서 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위의 주체인 사용자라고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      정○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      장  ○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제  1  특  별  부

판        결

현

대

자

동

차

사       건	2007누20418  부당해고및부당노동행위구제재심판정취소

원고, 항소인	안○○ 외 14인

원고들 소송대리인 변호사 고○○

피고, 피항소인	중앙노동위원회위원장

소송수행자 박○○

피고보조참가인	현대자동차주식회사

서울 서초구 양재동 231

대표이사 김○○

소송대리인 변호사 이○○

제 1 심 판 결	서울행정법원 2007. 7. 10. 선고 2006구합28055 판결

변 론 종 결	2008. 1. 29.

판 결 선 고	2008. 2. 12.

주       문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2006. 7. 12. 원고들과 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2005부해704, 2005부노197 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이       유

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 아래에서 3행의 “231에”의 다음에 “본점을 두고”를 추가하고, 제9면 13행의 “게획품의”를 “계획품의”로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      박○○ _________________________

판사      곽○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

부산교통공단

12

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◈ 부산교통공단은 부산시내의 지하철을 관리·운영하는 자로서, 공항시설관리(주) 및 (주)부일정보링크와 “역사매표업무 위탁용역계약”을 체결하고 지하철매표소의 승차권 판매, 교통카드보충, 교통카드판매, 무인권 발급 등의 업무를 위탁

- 원고들은 위 공항시설관리 또는 부일정보링크에 입사하여 지하철 매표소에서 위와 같이 위탁받은 업무를 수행

- 원고들은 자신들이 부산교통공단의 근로자라고 주장하면서 소송을 제기

◈ 이에 대하여 부산지방법원 및 부산고등법원은 당해 관계가 근로자파견관계가 아닌 도급관계라고 하면서 원고들의 청구를 기각

- 대법원은 상고심절차에관한특례법 제4조(심리불속행)에 해당한다며, 원고들의 상고를 기각

부  산  지  방  법  원

제 6 민 사 부

판       결

사      건	2005가합3581 정규직노동자지위확인

원      고	이○○ 외 10명

원고들 소송대리인 변호사 노○○

원고들 소송복대리인 법무법인 ○○

담당변호사 이○○

피      고	부산교통공단

부산 부산진구 범천동 861-1

대표자 이사장 이○○

소송대리인 변호사 정○○

변론종결	2005. 11. 25.

판결선고	2005. 12. 23.

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

원고들은 피고의 정규직 노동자들임을 확인한다.

이       유

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호중의 1 내지 11，제2호중의 1，2，을 제1호중의 1 내지 10，제2호중의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 부산교통공단법에 따라 1988. 7. 1. 설립되어 부산 교통권역내에 대중교통시설의 건설을 촉진하고 운영의 합리화를 기함으로써 도시교통의 발전과 시민생활의 편의 및 복지증진에 이바지함을 목적으로 하는 공단으로 부산시내의 지하철을 관리 운영하는 자이고 공항시설관리 주식회사, 주식회사 부일정보링크(공항시설관리 주식회사와 주식회사 부일정보링크를 합하여 이하 “소외회사들” 이라고만 한다)는 2002. 7. 16. 피고와 역사매표업무위탁용역계약'(이하 ‘이 사건 계약’ 이라 한다)을 체결하고 지하철매표소의 숭차권 판매，교통카드보충 교통카드판매, 무인권 발급 등의 업무(이하 ‘이사건 매표소 업무’라 한다)를 하는 자이며 원고들은 별지 목록 기재와 같이 소외회사들과 고용계약을 체결하고 지하철 매표소에서 이 사건 매표소 업무를 수행하고 있는 자들이다.

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나. 이 사건 매표소 업무는 본래 피고가 직접 수행하여 왔었는데 대한민국이 1998년부터 각 부처 산하 공기업들을 대상으로 경영혁신계획을 수립할 당시 피고도 그 대상이 되어 전문경영용역기관에 경영진단용역을 의뢰한 결과 외주용역이 바람직하다는 의견이 제시되어 대한민국(기획예산처, 건설교통부)은 2002. 4.경 공기업 및 산하기관 경영혁신추진계획을 통하여 피고에게 매표소 업무를 민간위탁시행 할 것을 지시하여 피고는 지하철, 2호선 73개 역사 중 33개 역사 매표소 34곳의 매표업무를 외부위탁 운영하기로 하고 위와 같이 소외회사들과 각 위탁계약을 체결하여 위 회사들이 위와 같이 이 사건 매표소 업무를 수행하고 있다.

2. 원고들의 주장

원고들은 다음과 같은 사정에 비추어 파견사업주인 소외회사들에 고용되어 사용사업주인 피고에게 파견되어 근로하는 파견근로자에 해당되는 바, 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였으므로 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’ 이라 한다) 제6조제3항에 의하여 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 원고들을 고용한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

가. 피고에 의하여 결정되는 지하철의 운행계획에 따라 원고들의 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항들이 결정되는 것을 비롯하여 이 사건 매표소 업무는 그 성질상 피고의 주 업무인 지하철 운행과 독립할 수 없는 것으로 도급의 대상이 될 수 없다.

나. 원고들에 대한 교육을 피고가 직접 하고 있고, 피고의 각종 공람 사항들을 피고직원이 직접 원고들에게 교부하여 숙지토록 하며, 발권용지들도 피고직원으로부터 직접 수령하고, 업무처리방법에 있어서도 피고의 ‘매표업무처리지침’ 에 따르도록 하고 있으며, 피고의 역무실로부터 무인권을 교부하는 경우 주민등록증을 복사한 후 교부하라, 신문이나 책을 보지 말라, 손님에게 인사를 잘하라, 지각하지 말라 등의 지시를 받는 등으로 원고들의 업무수행방법, 업무수행에 대한 평가 등을 소외회사들이 아닌 피고가 직접 행하고 있다.

다. 소외회사들은 피고의 요구에 의하여 원고들을 징계하고, 피고가 직접 원고들에게 포상과 부상을 수여하고 있다.

라. 소외회사들은 원고들이 업무를 수행함에 있어 필요로 하는 각종 설비들 즉 매표소, 부대시설, 발권기, 역무 자동화설비, 승차권, 승차권 원지 및 장부일체, 심지어 거스름돈(이하 ‘각종 설비 등’이라 한다)까지 직접 조달하지 못하고 피고의 것을 무상으로 사용하거나 수표조회조차도 피고의 도움을 받아 피고의 역무실에서 행하고 있다.

마. 대외적으로도 소외회사가 업무를 수행하고 있다는 아무런 표시가 없어 일반인의 관점에서도 피고가 업무를 수행하는 것으로 알고 있다.

바. 소외회사는 스스로의 기획과 전문적 기술, 경험에 따라 업무를 수행하는 것이 아니라 단순히 인력을 공급하는 역할만을 할 수 있을 뿐이며, 더욱이 주식회사 부일정보링크는 파견업 허가를 받고 영업을 하고 있다.

사. 이 사건 매표소 업무는 전문적인 기술이나 능력, 자격 등을 요구하는 것이 아니며, 원고들이 담당하는 업무도 피고의 매표소 직원과 사실상 동일하다.

3. 판 단

가. 인정사실

다음의 각 사실은 갑 제2 내지 5호증(각 가지번호 포함), 제6，9호증, 을 제2호증의 1내지 14, 제3, 4, 5호증, 제6호증의 1 내지 32, 제7호증, 제8호증의 1 내지 5호증, 제10내지 14호증(각 가지번호 포함), 제15호증, 제16호증의 1, 2, 제17호증, 제18 내지 26호증(각 가지번호 포함), 제28호증, 제29호증의 1, 2, 제30호증의 1, 2, 제31, 33, 34호증의 각 기재, 을 제6호증의 33, 제32호증의 1 내지 6의 각 영상, 증인 이○○, 이○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 피고와 소외회사들이 체결한 계약의 주요내용

① 계약금액은 주식회사 부일정보링크에게는 9개 매표소에 대하여 1,704,560,000원, 공항시설관리 주식회사에게는 12개 매표소에 대하여 2,300,820,000 원으로 기간별 금액이 고정되어 있고, ② 각종 설비 등을 피고가 소외회사에게 무상으로 제공하고, ③ 근무시간은 05:00-익일 00:35까지로 하며, 피고의 요구가 있는 경우에는 연장 운영하기로 하고 ④ 매표업무 종사원은 피고가 요구하는 수준을 구비하여야 하고, ⑤ 매표업무와 관련하여 피고는 소외회사들에게 지시할 수 있으며, 소외회사들은 피고의 지시가 소외회사의 이익과 상반되는 경우라도 그 지시에 따르도록 하고, 피고가 매표업무와 관련 하여 시행한 문서 또는 지시는 당연히 소외회사들에게 적용되며, 소외회사들은 피고의 매표업무 위탁용역 시행지침에 의하여 업무를 처리하도록 하고, ⑥ 소외회사들이 직원들에 대한 임금지급을 2개월분 이상 지체하였을 경우에는 피고가 직접 그 직원들에 대하여 임금을 지불하고 용역대가에서 상계할 수 있도록 하고 있다.

(2) 고용형태 및 근로조건의 결정

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공항시설관리 주식회사는 1998. 10. 설립되어 전국 공항의 탑승교와 주차장 운영 등을 영위하여 왔고, 부일정보링크 주식회사는 1999. 1. 5. 설립되어 콜센터용역, 시설관리, 경비용역 등 서비스 관련사업을 하여 온 회사로서, 각 피고의 전직 역장이 관리자로 있는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 매표소 업무가 외부 위탁되면서 원고들은 각 소외회사들과 고용계약을 체결하고 입사하여 임금을 수령하고 있고, 원고들의 휴가, 업무분담과 그 순서 등 근무배치와 비상연락망의 설치, 관리 등은 소외회사들이 직접 행하고 있으며, 그 근무시간, 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등에 관한 각종 근로조건은 공항시설관리 주식회사의 경우 노동조합과 체결한 단체협약과 노사합의서(을 제6호증의 1, 2, 4)에 의하여 주식회사 부일정보링크의 경우 취업규칙과 개별 근로계약(을 제6호증의 6, 7, 8, 9)에 의하여 정해지고 있다.

(3) 업무에 관한 교육

피고는 이 사건 계약 체결 직후 소외회사들에 입사한 자들에 대하여 피고의 현직역장을 강사로 하여 교육을 실시하고 그에 대한 교육안내책자를 교부하였으나 그 후에는 소외회사들이 신규직원들에 대한 교육을 직접 실시하였으며, 다만 그 직원들에 대한 교육용 책자를 직접 만들거나 기존직원들에 대하여 직접 집합교육을 시킨 사실은 없으며, 문서회람 또는 교대근무자를 통한 전파방식으로 교육을 하고 있을 뿐이다.

(4) 근무평가 및 징계

소외회사들은 각 현장소장 1명(주식회사 공항시설관리는 김해공항에, 부일정보링크 주식회사는 모라역에 각 상주)과 운영팀장, 관리자 이외에 그 직원들을 관리할 별도의 감독조직을 갖추고 있지 않고 1달에 1회 정도 소속직원들이 근무하는 매표소에 들릴 뿐이나, 원고들이 지각하거나 무단으로 결근하는 경우에는 피고의 직원으로부터 통보를 받아 직접 원고들로부터 시말서, 경위서 등을 받고 있고, 원고들의 출·퇴근 시간은 DGM 기기를 통하여 피고들이 파악할 수 있도록 되어 있으며(다만 위 기기는 출·퇴근을 관리하는 것을 목적으로 하는 것은 아니다), 피고는 피고의 인사규정 제51조(을 제7호증)에 따라 피고소속의 직원들뿐만 아니라 소외회사들을 포함한 각종 관련업체 직원들에 대하여도 매년 1회 공로상(상장과 부상)을 수여하고 있다.

(5) 업무수행에 있어서의 인적 견련성

소외회사의 직원들은 피고의 역장, 감사실 직원, 영업소장 등으로부터 근무태도, 복장, 손님을 대하는 자세 등에 관하여 지시나 주의를 받기도 하며, 업무를 수행하다가 모르는 것이 있을 경우 피고의 직원인 역무실 근무자들에게 물어 해결하기도 하였고, 화장실에 갈 경우 등으로 불가피하게 자리를 비우는 경우에는 피고 소속의 역무실 직원들이 매표업무를 대행하기도 하였다.

(6) 업무수행에 있어서의 물적 견련성

소외회사들은 각종 설비 등을 피고로부터 무상으로 빌려 사용하고, 전기료도 따로 납부하지 아니하고 있으며, 피고는 소외회사들에 대한 매표수입금 보증을 위하여 판매금액과 회전자금의 합계액에 대한 이행지급보증보험금을 소외회사들로부터 납부받은 후 거스름돈 명목으로 300,000 원을 소외회사들에게 인계하였고(다만 2003. 1. 10.부터는 피고가 이를 회수하고 소외회사가 직접 자금을 마련하여 사용하고 있으며 동전도 스스로 준비하여 사용하고 있다), 고객이 수표를 제시할 경우 직접 조회하지 못하고 피고의 역무실에 부탁하여 조회하였다(다만 2003. 1. 11.부터는 소외회사들의 직원이 직접 조회 하고 있다).

(7) 근무형태의 외관

소외회사들의 직원이 근무하는 매표소에는 ‘공항시설관리(주)담당매표소’ 와 같은 명패가 부착되어 있다.

(8) 한편 부산지방노동청장은 부일정보링크 주식회사가 파견법에 위반하여 근로자파견사업을 하였다는 이유로 2003. 3. 6. 3개월의 영업정지처분을 하였으나, 노동부장관은 파견사업이 아니라 도급이라는 이유로 위 영업정지처분을 취소하였고, 피고와 소외회사들에 대한 파견법 위반의 형사사건에서도 부산지방검찰청은 2004. 1. 8. 혐의 없음(범죄 인정 안 됨) 처분을 하였다.

나. 원고들이 파견근로자인지 여부

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파견법에 의한 ‘근로자파견’이라함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다(파견법 제2조 제1호).

그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 매표소 업무의 구체적 내용은 승차권 및 교통카드의 판매 교통카드의 보충 무임권의 발급, 승차권의 환불 등이라고 할 것인데, 이러한 업무는 일반적으로 그 성질상 전문성이 요구된다고 보기 어렵고, ‘일의완성’ 을 목적으로 한다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 일반적인 여행사의 항공권 판매 등의 업무와는 달리 그 근무시간 등에 있어 피고의 지하철 운행과 밀접한 관련을 가져 이에 구속되지 아니할 수 없는 점, 소외회사들과 피고와의 관계는 소회회사들이 피고로부터 승차권과 교통카드를 매입하여 이를 소외회사가 판단하는 적정한 가격에 다시 일반 승객들에게 판매하여 그 판매량 및 가격 차이에 따라 수입을 얻는 것이 아니라 단순히 판매대행업무만 하고 40개월의 계약기간 동안 월 일정액만을 지급받고 있는 점, 원고들은 소외회사들로부터 업무에 필요한 교육을 받기는 하나 그 대부분의 교육자료도 피고의 것을 사용하고 있고, 업무처리 중 모르는 것이 있을 경우 피고의 역무실 직원들로부터 업무처리방법을 수시로 배우고 있어서 그 교육이 피고로부터 완전히 독립되어 있다고 보기는 어려운 점, 소외회사들은 피고의 기존 물적시설을 무상으로 이용하고 다른 관련업체(매점 등)와는 달리 전기료도 따로 납부하지 아니하는 점, 소외 회사들의 관리직원들이 매표소마다 상주하는 것이 아니어서 원고들의 출·퇴근 및 업무수행태도 둥을 직접 관리할 수 없고 따라서 피고의 직원들 및 그 OCM기기를 통하여 관리를 하고 이를 통보받아 이에 따라 경위서, 시말서 등을 받을 수밖에 없는 점 등의 사실들을 알 수 있으나, 이러한 사실들만으로는 피고가 원고들을 실질적으로 지휘·명령하여 그 업무를 수행하는 파견법상의 사용사업주에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 원고들이 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위하여 근로하는 파견근로자들이라고 인정할 만한 증거가 없다.

다. 파견법 제6조제3항의 적용여부

가사 원고들의 주장과 같이 원고들이 피고에게 파견된 파견근로자에 해당한다고 하더라도, 파견법에 따라 파견되지 아니한 원고들에 대하여도 파견법 제6조제3항(이하 ‘이사건 조항’ 이라 한다)의 고용의제조항이 적용되는지 여부를 검토하여야 할 것인바, 파견법 제6조제1항은 같은 법 제5조제1항에 의하여 근로자파견이 허용되는 업무에 있어 원칙적으로 근로자파견기간은 1년이되, 예외적으로 1년을 연장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사건 조항이 파견법 제6조제1항 및 제5조제1항을 전제하여 제5조제1항에 의하여 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 제6조제1항이 정한 최장기간인 2년을 경과할 경우의 효과를 규정한 것이라고 해석한다면 제5조제1항에 의하여 파견이 허용되는 업무가 아닌 업무로서 파견된 경우 2년이 경과하더라도 이 사건 조항이 적용되지 않고, 이 사건 조항이 파견법 제6조제1항 및 제5조제1항을 전제하는 것이 아니라고 해석하면 파견법 제5조제1항에 의한 파견대상업무가 아닌 경우에도 이 사건 조항이 적용되는 것으로 보게 된다.

그러므로 이에 관하여 보건대, 이 사건 조항은 그 문언상 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우”라고만 규정하고 있을 뿐 특별히 적법한 근로자파견의 경우에만 적용된다는 제한을 명시적으로 두고 있지 않으므로 불법적인 근로자파견에 기하여 2년을 넘게 근무한 경우라도 이 사건 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석할 여지가 없지는 않으나, 다음과 같은 이유로 파견법에 따른 적법한 파견이나 파견근로자의 업무가 파견법 제5조제1항이 정하는 근로자파견대상 업무가 아닌 경우에는 이 사건 조항이 적용되지 않는다고 해석하여야 한다.

첫째로, 파견근로가 가능한 업무를 규정하는 방법에는 근로자파견대상 업무를 절대금지업무 및 허용업무로 구분하고, 다시 허용업무에는 일정한 업무만을 허용하고 그 나머지는 금지하는 방식(일명 포지티브 방식 )과 금지되는 업무를 열거하고 그 나머지는 전부 허용하는 방식(일명 ‘네거티브 방식')이 있는데, 우리 파견법은 첫 번째 방식을 취하여 제5조제1항에서 근로자파견사업의 대상을 제조업의 직접생산공정 업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로 정하고, 절대금지업무(파견법제5조제2항), 파견기간제한의 범위 내에서 파견근로자를 상시 사용할 수 있는 업무(파견법 제5조제1항 및 동법시행령 제2조제1항), 그리고 사용사업주의 사업 또는 사업장에서 출산과 질병근로자를 일시적으로 사용할 수 있는 경우(파견법 제5조제2항)로 나누어 규정하고 있어 ‘근로자파견’의 형식에 의한 노무제공은 원칙적으로 금지되고 법이 허용하는 일정한 경우에만 ‘근로자파견’이 허용되는 것으로 규정하고 있다.

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둘째로, 이 사건 조항이 위치한 제6조는 그 제목이 “파견기간”이라고 되어 있고 제1항과제2항은 근로자파견의 기간에 대해 규정하고 있으며, 특히 제1항은 원칙적으로 근로자파견 기간은 1년이되 예외적으로 2년임을 명시하고 있는바, 이와 같은 이 사건 조항의 위치 및 앞 조항들과의 관계, 특히 근로자파견의 최장기간이 2년이라는 규정과 함께 제6조에 “파견기간”이라는 공통의 제목아래 규정되어 있는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 조항은 법 제5조제1항에 의하여 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 법상 허용되는 최장기인 2년을 경과한 경우, 그 이후로는 더 이상 파견근로가 허용되지 않으므로 사용사업주로서는 당해 근로자를 직접 고용하든지 아니면 당해 근로자가 더 이상 당해 사업장에 근무하지 않도록 하든지 이상 두 가지 중에 하나의 선택을 할 수박에 없는 상황에 처해짐을 감안하여 당해 근로자의 명시적인 반대의사표시가 없다면 사용사업주로 하여금 당해 근로자에게 보다 유리한 전자의 선택을 하도록 의제함으로써 당해 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속성 확보 등의 여러 가지 이점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다고 할 것이고, 결코 파견법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라고 보아야 한다.

셋째로, 만약 이 사건 조항의 입법취지가 파견법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 포함하여 고용의제를 하려는 데에 있는 것이라면, 굳이 “2년”이라는 기간을 설정할 필요가 있었는가 내지는 “2년”이라는 기간의 의미가 무엇인지에 대한 강한 의문이 들 뿐만 아니라(즉 “2년”은 앞에서 본 바와 같이 적법한 근로자파견이 가능한 최장기간으로서의 의미를 가지는 것이므로, 위법한 근로자파견에 있어서는 그 자체로서 어떤 특별한 의미를 가지는 것으로 보이지는 않는다), 파견법 제5조제4항, 제43조제1호에 의하면, 파견법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무의 경우 그 근로자를 파견받아 업무에 종사하게 하는 것이 금지되고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있는바, 이와 같이 파견법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 그 기간의 장단을 불문하고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도·감독하여야 할 책무가 있음에도 불구하고, 이러한 금지 규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다고 하여 그 순간부터 “고용의제”를 함으로써 위법한 근로관계를 적법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 그다지 수긍하기 어렵다.

따라서 이 사건 조항은 파견법에 따른 적법한 파견이나 파견근로자의 업무가 파견법제5조제1항이 정하는 파견대상업무가 아닌 경우에는 적용되지 않는 것으로 해석하여야 할 것인데, 원고들의 업무인 이 사건 매표소 업무는 파견법 제5조제1항 및 같은 법 시행령 별표1에 정해진 근로자파견대상 업무에 해당하지 아니하므로 원고들에 대하여 이 사건 조항이 적용됨을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장   판사   김○○ _________________________

판사   강○○ _________________________

판사   입○○ _________________________

별지 원고 고용회사 고용기간 (생 략)

부  산  고  등  법  원

제 4 민 사 부

판       결

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사       건	2006나2094  정규직노동자지위확인

원고, 항소인

피고, 피항소인	부산교통공단

제1심 판결	부산지방법원 2005. 12. 23. 선고 2005가합3581 판결

판 결 선 고	2006. 7. 5.

주       문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고들은 피고의 정규직 노동자들임을 확인한다.

이       유

1. 기초사실

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 10, 을 제2호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 부산교통공단법에 따라 1988. 7. 1. 설립되어 부산 교통권역 내에  대중교통시설의 건설을 촉진하고 운영의 합리화를 기함으로써 도시교통의 발전과 시민생활의 편의 및 복지증진에 이바지함을 목적으로 하는 공단으로 부산 시내의 지하철을 관리, 운영하는 법인이고, 공항시설관리 주식회사는 1998년도에 설립되어 주로 공항 시설물의 유지 보수, 탑승교와 주차장 운영 등 공항운영 관련 업무를 수행하여 온 회사이며, 부일정보링크 주식회사는 1999년도부터 인력파견, 시설관리 등의 사업을 수행하여 온 회사이다.

나. 공항시설관리 주식회사와 주식회사 부일정보링크(이하 두 회사를 합하여 ‘소외 회사들’이라 한다)는 2002. 7. 16. 피고와 지하철 매표소의 승차권 판매,  교통카드 보충 및 판매, 무인권 발급 등의 업무(이하 ‘이 사건 매표소 업무’라 한다)에 관한 ‘역사매표업무 위탁용역계약’(계약기간 3년, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 이 사건 매표소 업무를 수행하기 위하여 별지 목록 기재와 같이 원고들과 고용계약을 체결하였으며, 원고들은 그에 따라 지하철 매표소에서 이 사건 매표소 업무를 수행하여 왔다.

다. 이 사건 매표소 업무는 본래 피고가 직접 수행하여 왔었는데, 대한민국이 1998년경부터 각 부처 산하 공기업들을 대상으로 경영혁신계획을 수립할 당시 피고도 그 대상이 되어 전문경영용역기관에 경영진단용역을 의뢰한 결과, 외주용역이 바람직하다는 의견이 제시되어 대한민국(기획예산처, 건설교통부)은 2002년 4월경 공기업 및 산하기관 경영혁신추진계획을 통하여 피고에게 매표소 업무를 민간위탁 시행할 것을 지시하여, 피고는 지하철 1, 2호선 73개 역사 중 33개 역사 매표소 34곳의 매표업무를 외부위탁운영하기로 하고 위와 같이 소외 회사들과 위탁계약을 체결하여 소외 회사들이 이 사건 매표소 업무를 수행하여 왔으나, 이 사건 소송 진행 중에 매표업무자동화에 따라 이 사건 계약은 합의 해지되었다.

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

원고들은, 이 사건 계약이 형식상 도급계약이지만 아래와 같은 사정에 비추어 실질상 도급계약이 아닌 근로자파견으로서 원고들은 피고의 지휘․명령을 받으며 피고를 위하여 근로를 제공한 파견근로자에 해당하는바, 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였으므로, 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조제3항에 의하여 2년의 기간이 만료된 날의  다음날부터 원고들을 고용한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

(1) 원고들의 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간 및 근로조건에 관한 사항들이 피고에 의하여 결정되는 지하철의 운행계획에 따라 결정되는 것을 비롯하여 이 사건 매표소 업무는 그 성질상 피고의 주 업무인 지하철 운행과 독립할 수 없는 것으로 도급의 대상이 될 수 없다.

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(2) 원고들에 대한 교육을 피고가 직접 하고 있고, 피고의 각종 공람 사항들을 피고 직원이 직접 원고들에게 교부하여 숙지토록 하며, 발권용지들도 피고 직원으로부터 직접 수령하고, 업무처리방법에 있어서도 피고의 ‘매표업무처리지침’에 따르도록 하며, 피고의 역무실로부터 무인권을 교부하는 경우 주민등록증을 복사한 후 교부하라, 신문이나 책을 보지 말라, 손님에게 인사를 잘하라, 지각하지 말라 등의 구체적인 지시를 하는 등 원고들의 업무수행방법, 업무수행에 대한 평가 등을 소외 회사들이 아닌 피고가 직접 행하고 있다.

(3) 소외 회사들은 현장관리 인력을 두고 있지 아니하여 원고들의 출․퇴근 등 근태관리도 피고가 행하고 있으며, 소외 회사들은 피고의 요구에 의하여 원고들을 징계하고, 피고가 직접 원고들에게 포상과 부상을 수여하고 있다.

(4) 소외 회사들은 원고들이 업무를 수행함에 있어 필요로 하는 각종 설비들 즉, 매표소, 부대시설, 발권기, 역무 자동화설비, 승차권, 승차권 원지 및 장부 일체, 심지어 거스름돈(이하 ‘각종 설비 등’이라 한다)까지 직접 조달하지 못하고 피고의 것을 무상으로 사용하거나 수표조회조차도 피고의 도움을 받아 피고의  역무실에서 행하고 있다.

(5) 대외적으로도 소외 회사들이 이 사건 매표소 업무를 수행하고 있다는  아무런 표시가 없어, 일반인의 관점에서도 피고가 업무를 수행하는 것으로 알고 있다.

(6) 소외 회사들은 스스로 기획과 전문적 기술, 경험에 따라 업무를 수행하는 것이 아니라 단순히 인력을 공급하는 역할만을 하고 있으며, 더욱이 주식회사 부일정보링크는 파견업 허가를 받고 영업을 하고 있다.

(7) 이 사건 매표소 업무는 전문적인 기술이나 능력, 자격 등을 요구하는 것이 아니며, 원고들이 담당하는 업무도 피고의 매표소 직원과 사실상 같다.

나. 인정사실

다음 사실은 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 27, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증, 을 제2호증의 1 내지 14, 을 제3, 4, 5호증, 을 제6호증의 1 내지 32, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 5, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 6, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1 내지 5, 을 제14호증의 1 내지 15, 을 제15호증, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증, 을 제18호증 내지 26호증의 각 1, 2, 을 제29, 30호증의 각 1, 2, 을 제31호증, 을 제32호증의 1 내지 6, 을 제33, 34호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 000, 000의 각  증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 소외 회사들과의 계약 체결 경위

피고는 이 사건 매표소 업무의 용역업체 선정과 관련하여 2002년 6월 일반인에게 ‘매표업무용역 제안요청서’를 제시하여 입찰등록을 하게 하였으며, 위 제안요청서에서 수탁자의 자격요건으로, 개인일 경우 철도나 지하철 업무 관련 경력자일 것을, 법인일 경우 개인 수탁자자격을 구비한 자와 근로계약을 체결하였을 것을 요구하였다.

입찰 참가업체들은 매표업무와 관련하여 종사원 채용계획, 종사원 관리, 교체, 교육, 매표소의 운용, 서비스 증대방안, 종사원 급여 등 후생복지, 기타 매표소 운영 및 종사원 관리방법 등에 관한 구체적인 사업계획이 포함된 사업제안서를 제출하였고, 피고는 참가업체들이 낸 사업제안서를 심사한 결과 소외 회사들을 계약업체로 선정하였다.

(2) 피고와 소외 회사들이 체결한 계약의 주요 내용

① 총 계약금액은 주식회사 부일정보링크의 경우는 9개 매표소에 대하여 17억 456만 원, 공항시설관리 주식회사의 경우는 12개 매표소에 대하여 23억 82만 원으로 기간별 금액이 고정되어 있고, ② 각종 설비 등을 피고가 소외 회사들에게 무상으로 제공하고, ③ 근무시간은 05:00 ~ 익일 00:35까지로 하며, 피고의 요구가 있는 경우에는 연장 운영하기로 하고, ④ 매표업무 종사원은 피고가 요구하는 수준을 구비하여야 하고, ⑤ 매표업무와 관련하여 피고는 소외 회사들에게 지시할 수 있으며, 소외 회사들은 피고의 지시가 소외 회사들의 이익과 상반되는 경우라도 그 지시에 따르도록 하고, 피고가 매표업무와 관련하여 시행한 문서 또는 지시는 당연히 소외 회사들에게 적용되며, 소외 회사들은 피고의 ‘매표업무 위탁용역 시행지침’에 의하여 업무를 처리하도록 하고, ⑥ 소외 회사들이 직원들에 대한 임금지급을 2개월분 이상 지체하였을 경우에는 피고가 직접 그 직원들에 대하여 임금을 지불하고 용역대가에서 상계할 수 있고, ⑦ 용역수행과정에서 발생하는 사고와 피해 및 소외 회사들에 채용된 모든 종사원에 대한 안전관리, 신원, 건강, 위생 등 대내외적 제반 문제, 그리고 매표업무에 종사하는 용역원에 대한 재해보상의 모든 책임을 소외 회사들이 지도록 하고 있다.

(3) 고용형태 및 근로조건의 결정

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원고들은 소외 회사들과 고용계약을 체결하고 입사하여 소외 회사들로  부터 임금을 수령하고 있고, 원고들의 휴가, 업무분담과 그 순서 등 근무배치와 비상연락망의 설치, 관리 등은 소외 회사들이 직접 행하고 있으며, 그 근무시간, 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등에 관한 각종 근로조건은 공항시설관리 주식회사의 경우 노동조합과 체결한 단체협약과 노사합의서에 의하여, 주식회사 부일정보링크의 경우 취업규칙과 개별 근로계약에 의하여 정해지고 있다.

(4) 업무에 관한 교육

피고는 이 사건 계약 체결 직후 소외 회사들에 입사한 사람들에 대하여 피고의 현직역장을 강사로 하여 교육을 실시하고 그에 대한 교육안내책자를 교부하였으나, 그 후에는 소외 회사들이 신규직원들에 대한 교육을 직접 실시하였으며, 다만 그 직원들에 대한 교육용 책자를 직접 만들거나 기존직원들에 대하여 직접 집합교육을 한 사실은 없으며, 문서회람 또는 교대근무자를 통한 전파방식으로 교육을 하였다.

(5) 노무관리

소외 회사들은 이 사건 매표소 업무와 관련하여 소속 직원들의 교대근무, 역사배치, 결근시의 대체인력 투입 등의 사항을 직접 결정하고, 현장소장과 운영팀장을 두어 한달에 1회 정도 소속직원들이 근무하는 매표소에 들러 현장에서  지시․감독하도록 하며, 피고로부터 DGM기기를 통하여 파악된 소속 직원들의 출ㆍ퇴근 시간을 통보받아 지각 또는 무단결근한 직원들로부터 직접 시말서, 경위서 등을 받고 있고, 피고는 피고의 인사규정 제51조에 따라 피고 소속의 직원들 뿐만 아니라 소외 회사들을 포함한 각종 관련업체 직원들에 대하여도 매년 1회 공로상(상장과 부상)을 수여하고 있다.

(6) 업무수행에 있어서의 인적 관련성

소외 회사들의 직원들은 피고의 역장, 감사실 직원, 영업소장 등으로부터 근무태도, 복장, 손님을 대하는 자세 등에 관하여 지시나 주의를 받기도 하며, 업무를 수행하다가 모르는 것이 있을 경우 피고의 직원인 역무실 근무자들에게 물어 해결하기도 하였고, 화장실에 가는 경우 등으로 불가피하게 자리를 비우는 경우에는 피고 소속의 역무실 직원들이 매표업무를 대행하기도 하였다.

(7) 업무수행에 있어서의 물적 관련성

소외 회사들은 각종 설비 등을 피고로부터 무상으로 빌려 사용하고, 전기료도 따로 납부하지 아니하고 있으며, 피고는 계약 체결 직후에는 소외 회사들로부터 매표수입금 보증을 위하여 납부받은 판매금액과 회전자금의 합계액에 대한 이행지급보증보험금 중 30만 원을 거스름용 회전자금 명목으로 소외 회사들에게 인계하여 사용하도록 하고, 고객이 수표를 제시할 경우 피고의 역무실에서 조회하도록 하였으나, 2003. 1. 10.부터는 소외 회사들이 직접 회전자금 및 동전 등을  마련하여 사용하고 있으며, 수표도 직접 조회하고 있다.

(8) 근무형태의 외관

소외 회사들의 직원이 근무하는 매표소에는 ‘공항시설관리(주) 담당매표소’와 같은 명패가 부착되어 있다.

(9) 행정처분 등

부산지방노동청장은 이 사건 계약과 관련하여 부일정보링크 주식회사가 파견법에 위반하여 근로자 파견사업을 하였다는 이유로 2003. 3. 6. 부일정보링크 주식회사에 3개월의 영업정지처분을 하였으나, 노동부장관은 2004. 1. 27. 국무총리 행정심판위원회의 의결에 따라 이 사건 계약이 파견사업이 아니라 도급에 해당한다고 판단하여 위 영업정지처분을 취소하였고, 피고와 소외 회사들에 대한 파견법 위반의 형사사건에서도 부산지방검찰청은 2004. 1. 8. 혐의 없음의 처분을 하였다.

다. 판단

(1) 파견법은, 근로자파견을 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’이라고 정의하고 있어(제2조제1호), 근로자파견은 실제 근로계약을 파견사업주와 체결하였다는 것을 제외하고는, 사용사업주와 파견근로자 사이에 노무 제공을 목적으로 하는 근로계약을 체결한 사용자와 피용자 사이와 유사한 구체적인 업무상의 지휘․명령 관계가 있다고 할 것이다.

(가) 한편, 도급은 일의 완성이 그 법률관계의 핵심적인 내용으로, 도급관계에서 수급인 혹은 그 이행보조자가 일의 완성을 위하여 일하는 것은 자신 내지 수급인을 위한 것이며, 도급인과 사이에서 완성하는 일에 대한 요구와 감독을 받는 것을 제외하고 원칙적으로 지휘․명령 관계는 성립하지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 도급계약이 성립할 경우 파견근로관계는 성립하지 않는다. 그리고 도급계약관계인지, 파견근로관계인지 여부는, 관여 당사자들의 의사와 함께 도급인의 사업영역, 수급인의 전문성과 기술성, 완성할 일의 특정 가능성, 보수지급의 기준, 작업현장에서의 지휘․감독, 노무관리와 업무수행의 독립성, 사업경영의 독립성 등 전체적인 근로제공관계를 종합적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.

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(2) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매표소 업무는 피고가 직접  수행하여 오던 것으로서 피고의 주 업무인 지하철 운행과 독립할 수 없는 업무인 점, 원고들이 노무를 제공한 장소, 업무수행에 있어서의 인적․물적 관련성 등에서 원고들이 피고에 대하여 일반적인 도급계약관계 보다는 좀 더 강한 종속적인 관계에 있었던 것으로 보여 외견상 근로관계와 유사한 면이 없지는 않다.

그러나, 위 인정사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외  회사들은 피고와 사업경영상 독립된 법인으로서 원고들에 대한 채용이나 징계 및 인사노무관리에 관하여 독립적이고 최종적인 권한을 가지고 있고, 원고들에게 직접 임금을 지급한 점, ② 이 사건 매표소 업무가 지하철 운영업무와 밀접한  관련이 있으므로 업무의 개시와 종료시각이 지하철 운영시간에 따라 결정되기는 하지만, 근무시간, 휴게시간, 휴일, 시간외 근로, 임금 등에 관한 각종 근로조건은 피고와는 전혀 관계없이 원고들과 소외 회사들 사이에 체결된 고용계약이나 단체협약, 취업규칙 등에 따라 정하여진 점, ③ 이 사건 매표소 업무(구체적으로 승차권 및 교통카드의 판매, 교통카드의 보충, 무임권의 발급, 승차권의 환불 등)는 피고의 전반적인 업무 중에서 특정․구분 가능하며, 이를 수행하기 위해서는 지하철 운영에 대한 전반적인 이해가 필요하므로, 피고가 지하철 유관기관 경력자 또는 운송 분야 등에서의 경험 및 전문적 지식이 있는 자를 수탁자의 자격요건으로 요구하였고, 소외 회사들을 계약당사자로 정함에 있어서도 이러한 점을 고려하였으며, 이 사건 매표소 업무의 수행이나 매표직원의 공석이 발생하지 아니하도록 고용, 출․퇴근, 휴가 등 노무관리를 함에 있어 어느 정도의 기획, 전문성, 경험이 필요하다고 보이는 점, ④ 계약상 월 일정액의 용역대금을 지급하도록 정하고 있으나, 피고는 매월 용역대금을 지급함에 있어 매월 역장의 확인하에 소외 회사들이 작성, 제출한 매표업무 용역검사조서에 따라 매표업무를 수행하지 못한 시간에 해당하는 금액을 차감함으로써 실제 제공(또는 완성)된 업무에 대하여 대가를 지급한 점, ⑤ 소외 회사들은 피고와 독립하여 그 소속 직원들에 대한 교육, 교대근무, 근무지 배치, 결근시의 대체인력 투입, 현장소장과 운영팀장을 통한 현장에서의 지시․감독 등을 직접 시행함으로써 그 소속직원들에 대한 구체적인 업무상의 지휘․명령권을 행사하고 있는 점, ⑥ 원고들이 무상으로 사용한 각종 설비 등(거스름돈 제외)은 지하철 건설 당시부터 필수시설로 구축, 사용되던 업무용 시설이거나 종래 피고가 직접 매표업무를 수행하면서 사용하여 오던 설비들로서, 비용이나 시간적 측면에서 기존의 설비를 철거하고 소외 회사들로 하여금 새로이 시설하도록 하거나 제작, 사용하도록 하는 것이 바람직하지 아니할 뿐더러, 특히 승차권의 경우 승객들의 편의와 용역업체들 간의 업무의 통일성을 기하기 위하여 종전의 것과 같은 종류를 사용하도록 할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 지하철 운영업무의 원활한 수행 및 지하철 이용 승객들의 불편을 막기 위하여 원고들의 출․퇴근을 파악하고, 업무에 필요한 기초 교육을 하며, 근무태도나 복장 등에 대하여 지시하거나 주의를 주고, 피고의 각종 설비 등을 무상으로 사용하도록 하였다고 하여, 이를 원고들의 노무제공에 대한 전면적인 통제로서의 구체적인 업무상의 지휘․명령이라고 볼 수는 없고, 원고들이 소외 회사들이 아닌 피고를 위하여 노무를 제공한 것으로 볼 수도 없으므로, 소외 회사들이 피고와의 관계에서 원고들에 대한 인사노무관리상의 독립성이나 사업주로서의 독자성을 결여하여 원고들이 명목상으로만 소외 회사들의 근로자일 뿐 실질적으로는 피고와 근로계약관계에 있었다거나, 원고들이 피고에게 파견되어 그 지휘․명령 아래 피고를 위하여 근로를 제공한 파견근로자라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

따라서, 원고들, 소외 회사들, 피고 사이에 근로자파견관계가 성립함을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다.

(3) 설령 원고들 주장대로 근로자파견관계가 인정된다 하더라도, 근로자파견을 원칙적으로 금지하되, 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건하에 예외적으로만 이를 허용하고 있는 파견법(제5조, 제6조제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조제1호 등)의 입법취지에 비추어 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제 규정들(제6조제3항, 제34조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것인데, 원고들이 수행한 이 사건 매표소 업무는 파견법상 파견허용대상 업무에 해당하지 아니하므로, 원고들에게는 고용의제에 관한 파견법 제6조제3항이 적용될 수 없다.

3. 결론

부

산

교

통

공

단

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결 중 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각한다.

재판장      판사      우○○ _________________________

판사      정○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

대        법        원

제    2    부

판       결

사       건	2006다49246  정규직노동자지위확인

원고, 상고인

피고, 피상고인	부산교통공단의 소송수계인 부산교통공사

원 심 판 결	부산고등법원 2006. 7. 5. 선고 2006나2094 판결

주       문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들이 부담한다.

이       유

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

2006.  11.  24.

재판장      대법관      김○○ _________________________

대법관      박○○ _________________________

주  심      대법관      박○○ _________________________

대법관      김○○ _________________________

경기화학공업 주식회사

13

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◈ 경기화학공업은 비료를 생산하는 회사로서, 1988.10.24 흥일개발과의 사이에 경기화학공업에서 생산하는 비료의 원재료 및 제품의 상ㆍ하차 작업에 대한 노무공급계약을 체결하고 매년 계약단가를 갱신

- 원고들은 흥일개발 소속 근로자들로서 위 노무공급계약에 따른 업무를 수행

- 그러던 중 1996년 초에 위 계약단가에 따른 쌍방간의 의견조정이 되지 않아 계약이 해지될 형편이 되었고, 1996.3.18 흥일개발은 일방적으로 경기화학공업에 대하여 노무공급계약 해지를 통보하였으며, 1996.4.2 경기화학공업도 흥일개발에 대하여 근로자들을 모두 철수시킬 것을 요청

- 원고들은 경기화학공업과의 사이에 고용승계 문제에 관하여 합의점을 찾지 못하자 불안감을 느꼈고 원고노동조합에 조합원으로 가입하였으며, 경기화학공업은 1996.6.17자로 원고들의 작업을 중단시켰고, 이에 대하여 원고노동조합은 부당노동행위 구제신청 제기

◈ 이에 대하여 경기지방노동위원회는 부당노동행위를 인정하였으나, 중앙노동위원회는 원고들과 경기화학공업 사이에 근로계약관계가 존재한다고 볼 수 없다며 초심결정을 취소

- 또한 서울행정법원 및 서울고등법원도 위 근로제공 관계를 근로자공급이 아닌 도급관계로 보면서 원고들은 경기화학공업의 근로자가 아니라며 부당노동행위를 부정하였고, 대법원도 같은 취지로 판결

서  울  고  등  법  원

제 10 특 별 부

판        결

사       건	96구42750 부당노동행위구제재심판정취소

원       고	서울경기항운종합노동조합

서울 용산구 서계동 99의15

대표자 조합장  이○○

소송대리인  법무법인 ○○

담당변호사  윤○○, 김○○, 박○○, 한○○, 김○○,
김○○, 김○○, 김○○

피       고	중앙노동위원회 위원장

소송수행자  이○○, 양○○, 김○○, 조○○, 양○○,
김○○, 조○○

피고보조참가인	경기화학공업 주식회사

부천시 소사구 옥길동 산 103

대표이사   권○○

소송대리인  변호사  이○○, 김○○, 황○○

변 론 종 결	1997. 10. 9.

주        문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.

청 구 취 지

피고가 1996. 11. 15. 원고와 피고보조참가인 경기화학공업 주식회사 및 소외 김○○, 유○○, 장○○, 조○○, 김○○, 이○○, 황○○, 이○○, 나○○, 전○○, 박○○ 사이의 96부노59호 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

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이       유

1. 이 사건 재심판정의 경위

아래 인정사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑제3호증, 갑제4호증의 1, 2, 3, 갑제6호증의 1, 2, 갑제8호증의 1 내지 7, 을제1, 2, 5, 6, 7, 8호증, 을제9호증의 1, 2, 3, 을제10, 11호증, 을제12호증의 1 내지 25의 각 기재와 증인 변○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 갑제9호증의 1, 2, 3의 기재와 증인 김○○의 증언은 위 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

가. 소외 김○○, 유○○, 장○○, 조○○, 김○○, 이○○, 황○○, 이○○, 천○○, 나○○, 전○○, 박○○ 등 12명(이하 소외 김○○ 등이라고 한다)은 소외 권○○이 경영하던 흥일개발(이하 흥일개발이라고 한다) 소속 근로자들로서 피고보조참가인 회사(이하 참가인회사라고 한다)에서 생산하는 비료 원료 하차와 비료 제품 상차작업을 담당하고 있었다.

나. 참가인회사는 1988. 10. 24. 흥일개발과 사이에 참가인회사에서 생산하는 비료의 원재료 및 제품 상ּ하차작업에 대한 노무공급계약을 체결하고 그 이후 매년 작업비 계약단가를 갱신하여 왔는데 1996년 초에 이르러 계약단가에 대한 쌍방간의 의견이 조정되지 아니하여 계약이 해지될 형편이 되자 참가인 회사와 흥일개발은 1996. 1.부터 같은 해 2. 사이에 계약해지에 따른 근로자 인수문제를 논의하게 되었고, 이때 참가인회사는 소외 김○○ 등 흥일개발 소속 근로자들에게 임금지급 방식을 성과급제에서 기본급제로 바꾸고 작업범위도 상ּ하차 작업 외에 회사의 다른 작업도 포함시킬 것을 요구하였으나 소외 김○○ 등이 이에 반대하여 합의에 이르지 못하였다.

다. 한편 위 권○○은 1996. 3. 18. 일방적으로 참가인회사에 대하여 노무공급계약 해지통보를 하였고, 참가인회사도 1996. 4. 2. 위 권○○에게 같은 달 4.까지 작업원들을 철수시킬 것을 요청한 후 같은 달 17.자로 같은 달 3.까지의 작업비를 모두 정산하여 지급하였다.

라. 소외 김○○ 등은 참가인회사와 사이에 고용승계 문제에 관하여 합의점을 찾지 못하자 불안감을 느끼고 원고 노동조합의 도움을 받기 위하여 같은 달 28. 원고노동조합에 조합원으로 가입하였다.

마. 참가인회사는 1996. 4. 4. 소외 김○○ 등의 작업을 중단시키려 하였으나 소외 김○○ 등과 이들을 지원하기 위하여 현장에 나온 원고 노동조합 간부 5-10명의 격렬한 저항으로 인하여 작업을 중지시키지 못하였고, 소외 김○○ 등은 같은 해 6. 16.까지 종전의 관례대로 작업을 계속하였으며, 참가인회사는 원고조합의 요청에 따라 소외 김○○ 등에게 1996. 4.분과 같은 해 5.분의 작업비를 지급하였다.

바. 그러다가 참가인회사는 1996. 6. 17.자로 회사 직원 등을 동원하여 소외 김○○ 등의 작업을 중단시켰고, 이에 대하여 원고와 소외 김○○ 등은 소외 김○○ 등이 원고 노동조합에 가입한 것을 이유로 참가인회사에서 위 소외인들을 부당하게 해고하였으므로 이는 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 경기도지방노동위원회 96부노21호로 부당노동행위구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 1996. 7. 31. 소외 김○○ 등이 원고 노동조합에 가입한 것을 이유로 참가인회사에서 실질적으로 참가인회사의 근로자들인 소외 김○○ 등을 해고한 것으로서 이는 부당노동행위에 해당하는 것이라고 인정하여 참가인회사에 대하여 소외 김○○ 등에 대한 해고조치를 취소하여 즉시 복직시키고 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것을 명령하는 결정을 하였고, 이에 대하여 참가인회사가 중앙노동위원회 96부노59호로 재심판정 신청을 하자 중앙노동위원회는 소외 김○○ 등과 참가인회사 사이에 근로계약관계가 존재한다고 할 수 없고, 참가인회사에서 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자를 해고하거나 불이익을 주는 행위를 하였다고 인정되지 않는다는 이유로 위 지방노동위원회의 초심결정을 취소하는 판정(이하 이 사건 재심판정이라고 한다)을 하였다.

2. 이 사건 재심판정의 적법여부

가. 원고의 주장

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원고는, 흥일개발은 1988. 10.경부터 참가인회사의 상ּ하차 작업을 맡아 하였고, 소외 이○○, 유○○, 박○○, 나○○, 장○○, 전○○ 등은 그 이전에 참가인회사의 근로자로 입사하였다가 흥일개발로 전적되었던 바, 위 소외인들은 그 전적에 동의한 바가 없으므로 여전히 참가인회사의 근로자로서의 지위를 보유하고 있으며, 그 나머지 근로자들도 흥일개발은 직업안정법 제33조, 동 시행령 제33조 소정의 근로자 공급사업 허가를 받은 바가 없고, 참가인회사에서 발생한 출고전표에 따라 참가인회사가 제공한 지게차, 페로이다 등의 중기를 사용하여, 참가인회사의 통제에 따라 작업을 하였고, 임금도 실질적으로 참가인회사로부터 지급받아 왔으며, 참가인회사에서도 상ּ하차 작업 종사자들에게 1년에 2회씩 참가인회사의 작업복을 지급하였고, 상차반 대기실 등의 편의시설도 제공하였으므로 형식상으로는 소외 김○○ 등이 흥일개발 소속 근로자로 되어 있으나 실질적으로는 참가인회사의 근로자들이라고 할 것이고, 가사 소외 김○○ 등이 당초부터 참가인회사의 근로자로 인정되지 아니한다고 하더라도 참가인회사는 흥일개발 근로자들에 대하여 근로자 인수를 약속한 바가 있고, 흥일개발이 1996. 3. 18. 상ּ하차 작업 용역계약을 포기한 이후에도 계속하여 소외 김○○ 등으로 하여금 종전 관례대로 작업을 하도록 묵인함으로써 참가인회사는 소외 김○○ 등의 고용관계를 승계하였으며, 또한 참가인회사가 그 업무중의 일부를 흥일개발에 용역을 주었다가 그 용역계약을 해지하고 그 업무를 직영하게 되었고, 흥일개발 근로자들은 동일 장소에서 동일 업무에 종사하고 있고 그 사업의 동질성도 유지되고 있으므로 이는 단순한 사업주체의 교체에 불과하여 흥일개발 근로자들은 당연히 참가인회사에 승계된 것이므로 어느 모로 보나 소외 김○○ 등은 참가인회사의 근로자로서의 지위를 가지고 있으며, 소외 김○○ 등이 원고 노동조합에 가입한 것을 이유로 참가인회사에서 소외 김○○ 등의 작업을 중단시킨 것이므로 이는 당연히 부당노동행위에 해당한다고 할 것인데도 소외 김○○ 등이 참가인회사의 근로자가 아니고 따라서 부당노동행위도 성립되지 아니한다고 판단한 피고의 이 사건 재심판정은 위법하다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 먼저 소외 김○○ 등이 실질적으로는 참가인회사의 근로자들이라고 하는 원고 주장에 관하여 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기에서 종속적인 관계에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여 지고, 취업규칙ּ복무규정ּ인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ּ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다(대법원 1997. 2. 14.선고 96누1795판결 참조).

그런데 위에서 인용한 증거들과 을제4호증의 1 내지 13의 기재에 의하면, 원래 참가인회사의 상ּ하차 작업은 흥일개발의 대표인 소외 권○○의 장인인 소외 김○○의 개인 용역회사가 담당하고 있었는데 1988. 10. 26. 위 권○○이 흥일개발을 설립하면서부터 흥일개발에서 그 작업을 맡아 하기 시작한 사실, 소외 김○○ 등 흥일개발 근로자들은 참가인회사의 출고전표에 따라 상ּ하차 작업만을 담당하였고, 참가인회사는 흥일개발에 톤당 단가에 작업물량을 곱한 금액을 작업비로 지급하였을 뿐 따로 참가인회사에서 흥일개발 소속 근로자들에 대하여 출ㆍ퇴근카드 등에 의한 근태관리 등의 관리는 하지 않았던 사실, 소외 김○○ 등에 대한 갑종근로소득세와 국민연금법에 의한 퇴직금전환금 등은 참가인회사와는 별도로 사업자등록이 되어 있던 흥일개발에서 처리하였고, 흥일개발에서 용역공급계약을 해지함에 있어서 참가인회사와 소외 김○○ 등 흥일개발 소속 근로자들 사이에서 고용승계문제에 관하여 협의할 당시 참가인회사에서 소외 김○○ 등에게 임금을 기본급제로 하고, 업무도 상ּ하차 업무 외의 회사의 다른 업무도 담당하여 줄 것을 요구하였으나 소외 김○○ 등 흥일개발 소속 근로자들이 보수지급방식을 종전대로 용역비 방식으로 하고 상ּ하차 작업외의 다른 작업은 할 수 없다고 주장함으로써 결국 합의에 이르지 못한 사실 등을 각 인정할 수 있다.

그렇다면 소외 김○○ 등은 흥일개발 소속 근로자들로서 참가인회사의 상ּ하차 작업물량에 대하여 독점적으로 작업을 하여 왔을 뿐 임금을 목적으로 참가인회사에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 할 수 없으므로 소외 김○○ 등이 실질적으로 참가인회사의 근로자라고 할 수는 없고, 참가인회사에서 소외 김○○ 등에게 상차반 대기실 등의 편의시설을 제공하였다거나, 연 2회 참가인회사의 작업복을 지급하였다거나, 참가인회사에서 지게차나 페로이다 등의 작업용 중기를 제공하였다고 하여 사정이 달라질 것은 아니며, 또한 직업안정법 제33조 소정의 근로자 공급사업 허가를 받아야 하는 근로자 공급사업은 ‘공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업’을 말하는 것이므로(같은 법 제4조 제7호) 참가인회사의 상ּ하차 작업을 독점적으로 담당하기 위하여 설립된 흥일개발은 근로자공급사업체라고 할 수 없고, 따라서 흥일개발에서 근로자 공급사업 허가를 받지 아니하였다고 하여 흥일개발 소속 근로자들이 실질적으로는 참가인회사의 근로자가 되는 것이라고 할 수도 없으므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

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(2). 다음으로 참가인회사에서 흥일개발 근로자들의 고용관계를 인수하였다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 참가인회사는 흥일개발에서 용역공급계약을 해지하자 1996. 4. 4. 소외 김○○ 등의 작업을 중단시키려 하였으나 소외 김○○ 등과 이들을 지원하기 위하여 현장에 나온 원고 노동조합의 간부 5-10명의 격렬한 저항으로 인하여 작업을 중지시키지 못하였고, 그 후 소외 김○○ 등은 같은 해 6. 16.까지 종전의 관례대로 작업을 계속한 사실과 참가인회사는 원고조합의 요청에 따라 소외 김○○ 등에게 1996. 4.분과 같은 해 5.분의 작업비를 지급한 사실은 인정되지만 위에서 본 바와 같이 참가인 회사와 소외 김○○ 등은 흥일개발 근로자들의 인수문제에 관하여 협의를 하다가 소외 김○○ 등이 임금을 기본급제로 하고, 업무도 상ּ하차 업무 외의 회사의 다른 업무도 담당하여 달라는 참가인회사의 요구를 거절함으로써 결국 합의에 이르지 못하였었고, 참가인회사에서 1996. 4. 4. 소외 김○○ 등의 작업을 중단시키려 하였으나 위 소외인들과 원고 노동조합의 간부 등의 격렬한 저항으로 작업을 중단시키지 못하였던 것이며, 그 이후에도 수차 소외 김○○ 등에게 작업장에서 철수하고 업무방해를 중단할 것을 요구하였으나 소외 김○○ 등이 계속 작업을 강행하고 작업한 물량에 대한 작업비 지급을 요구함에 따라 참가인회사에서 작업한 물량에 대한 작업비를 지급하였던 것이므로 위와 같은 사정만으로 참가인회사에서 흥일개발 근로자들인 소외 김○○ 등의 고용관계를 승계하였다거나 참가인회사와 소외 김○○ 등과 사이에 묵시적인 고용계약관계가 성립하였다고 할 수는 없으며, 참가인회사가 용역업체와 상ּ하차 작업에 관한 용역공급계약을 체결하였다가 그 계약을 해지하고 직접 업무를 처리하게 되었다고 하여 참가인회사에서 용역업체의 사업을 승계하였다고 할 수도 없으므로 참가인회사가 흥일개발 근로자들의 고용관계를 승계하였다는 원고의 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 소외 김○○ 등은 참가인회사의 근로자들이라고 할 수 없으므로 참가인회사가 소외 김성구 등의 작업을 중단시킨 것을 참가인회사에서 위 소외인들을 사실상 해고한 것이라고 할 수는 없고, 따라서 이를 부당노동행위에 해당하지 않는다고 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다고 할 것이므로 이 사건 재심판정이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 11. 13.

재  판  장     판사     이○○ _________________________

판사     홍○○ _________________________

판사     이○○ _________________________

대        법        원

제    2    부

판       결

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사    건	97누19946	부당노동행위구제재심판정취소

원고, 상고인	서울경기항운종합노동조합

피고, 피상고인	중앙노동위원회 위원장

피고보조참가인	경기화학공업 주식회사

원 심 판 결	서울고등법원 1997. 11. 13.선고, 96구42750 판결

주       문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이       유

상고이유를 판단한다.

1. 제1점, 제2점에 대하여

근로기준법상의 근로자란 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 자를 의미함은 상고이유와 같지만, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고보조참가인 회사(이하 ‘참가인 회사’라 한다)와 원심판시 소외인들 간의 근로관계에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 소외인들이 참가인 회사의 근로자가 아니며, 참가인 회사가 용역업체 근로자들의 고용관계를 승계한 것도 아니라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하였거나 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없으며, 묵시적 고용관계의 성립 또는 고용관계 승계에 관한 법리오해의 위법도 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단에는 용역업체인 흥일개발이 형식상 사용자에 불과하다는 주장을 배척한 취지도 포함되어 있다고 볼 것이므로 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제3점에 대하여

원심판결 이유에서 적법하게 확정한 바와 같이 원심판시 소외인들은 참가인 회사의 근로자라고 볼 수 없는 이상 이들에 대한 부당노동행위는 성립할 여지가 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙위배, 경험칙위배 등의 위법이나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

1999. 11. 12.

재 판 장     대 법 관      조○○ _________________________

대 법 관      김○○ _________________________

주    심     대 법 관      이○○ _________________________

5. 기타 판례

주식회사 코스콤

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◈ 코스콤은 증권 및 금융전산망 관련 시스템의 개발․운영․유지․보수 등 시스템 통합 서비스업을 수행하는 회사로서, 그 사내하도급업체인 (주)아이티네이드, (주)밸류원, (주)지피텍, (주)에이치알씨에 금융전산정보 보존, 보안인증 관련 업무를 도급한 후, 수회에 걸쳐 도급계약을 갱신 체결

- 원고들은 각 사내하도급업체에 입사한 후, 코스콤의 시스템사업본부 BCP팀(업무 연속성 계획팀) 재해복구센터에서 금융기관의 각종 전산정보를 실시간으로 저장하고 고객의 요청이 있을 경우 전산시스템을 가동하여 원활한 운영을 지원하는 업무를 담당한 경우도 있고, 코스콤의 시스템사업본부 보안인증팀 공인인증센터 소속으로 근무하면서 주식거래용 전자공인인증서의 발급, 인증서 개발․관리 및 그 지원업무를 수행한 경우도 있는 바

- 2007.5.1자로 밸류원, 지피텍, 에이치알씨 소속 근로자들은 모두 그 소속이 아이티네이드로 변경되었으며, 그 후 2007.7.12 위 소속이 변경된 근로자 6명과 당초부터 아이티네이드 소속으로 있던 근로자 2명이 코스콤과 직접적인 근로계약관계가 있음을 주장하면서 근로자지위존재확인 소송을 제기

◈ 이에 대하여 서울남부지방법원은 원고들이 각 사내하도급업체 소속 근로자임을 인정하면서 코스콤과 당해 근로자들 간의 직접고용관계 부정

- 또한 당해 근로제공관계가 근로자파견에 해당하는지, 아니면 도급관계에 해당하는지의 여부에 대해서는 명시적 판단을 하지 않은 채,

- 구파견법의 고용의제 규정(제6조제3항)은 불법파견에 적용되지 않으므로 파견법상의 적법요건을 갖추지 못한 이 사건에서 구파견법 제6조제3항이 적용됨을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다고 기각

❖ 대법원이 “구파견법 제6조제3항은 불법파견에도 적용된다”는 판결(’08.9.18 예스코 사건)을 내 놓기 전에 불법파견의 경우에는 구 파견법 제6조제3항이 적용되지 않는다고 판단했던 사례

- 이에 대하여 근로자들은 항소를 하였으나, 이후 취하함으로써 1심판결 확정

❖ 서울남부지방법원은 비슷한 시기에 코스콤의 다른 사내하도급업체의 근로자들이 제기한 근로자지위존재확인 소송에서는 청구를 인정(1. 직접고용관계를 인정한 사례 참조)

서 울 남 부 지 방 법 원

제 13 민 사 부

판        결

사       건	2007가합13702  근로자지위존재확인

원       고	이○○ 외 7명

원고들 소송대리인 변호사 장○○

피       고	주식회사 코스콤

서울 영등포구 여의도동 33

대표이사 이○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 송○○

변 론 종 결	2008. 6. 20.

판 결 선 고	2008. 7. 18.

주       문

1. 원고들의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

원고 이○○, 이○○, 이○○, 박○○, 유○○, 정○○은, 주위적으로 별지 근로자지위 발생일표 ‘발생일①’란 기재 각 시점부터, 예비적으로 같은 표 ‘발생일②’란 기재 각 시점부터 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다. 원고 배○○, 황○○는 같은 표 ‘발생일①’란 기재 각 시점부터 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

이       유

1. 기초사실

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가. 피고는 증권 및 금융전산망 관련 시스템의 개발․운영․유지․보수 등 시스템 통합 서비스업을 수행하는 회사로서, 주식회사 아이티네이드(이하 ‘아이티네이드’라고 한다)가 2000. 9. 1.경, 주식회사 밸류원(이하 ‘밸류원’이라고 한다)이 2002. 4. 18.경, 주식회사 지피텍(이하 ‘지피텍’이라고 한다)이 1999. 11. 23.경, 주식회사 에이치알씨(이하 ‘에이치알씨’라고 한다)가 2001. 3. 6.경 각 설립됨에 따라(이하 아이티네이드, 밸류원, 지피택, 에이치알씨를 ‘소외 회사들’이라고 한다) 그 무렵 소외 회사들에게 금융전산정보 보존, 보안인증 관련 업무를 도급한 후, 수회에 걸쳐 위 도급계약을 갱신 체결하여 왔다.

나. 원고들은 아래 표 기재와 같이 소외 회사들에 입사하였는바, 원고 이○○, 이○○, 이○○는 피고 시스템사업본부 BCP팀(업무 연속성 계획팀) 재해복구센터에서 금융기관의 각종 전산정보를 실시간으로 저장하고 고객의 요청이 있을 경우 전산시스템을 가동하여 원활한 운영을 지원하는 업무를 담당하고 있으며, 원고 박○○, 유○○, 정○○, 배○○, 황○○는 피고 시스템사업본부 보안인증팀 공인인증센터 소속으로 근무하면서 주식거래용 전자공인인증서의 발급, 인증서 개발․관리 및 그 지원업무를 수행하고 있다.

연번	원고	소속	입사시점	근무장소
1	이○○	지피텍	2004. 8.	BCP팀 재해복구센터
2	이○○	지피텍	2003. 11.	BCP팀 재해복구센터
3	이○○	지피텍	2003. 8.	BCP팀 재해복구센터
4	박○○	밸류원	2004. 10.	보안인증팀 공인인증센터
5	유○○	에이치알씨	2002. 5.	보안인증팀 공인인증센터
6	정○○	아이티네이드	2000. 10..	보안인증팀 공인인증센터
7	배○○	밸류원	2006. 3.	보안인증팀 공인인증센터
8	황○○	아이티네이드	2007. 3.	보안인증팀 공인인증센터

다. 원고 이○○, 이○○, 이○○, 박○○, 유○○, 배○○는 2007. 5. 1.자로 그 소속이 아이티네이드로 변경되었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 116 내지 119호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는, 원고들과 소외 회사들 또는 아이티네이드 사이에 근로계약관계가 존속하고 있을 뿐만 아니라, 피고가 원고들의 근로제공에 대하여 수령을 거부하거나 소외 회사들 또는 아이티네이드의 직원으로서의 원고들의 지위를 위협하는 어떠한 조치도 취한 바 없어 원고들의 근로자로서의 법적 지위에 현존하는 불안이 없으므로, 원고들의 이 사건 소는 확인 대상의 적격이 없거나 권리보호의 필요성이 없어 부적법하다는 취지의 주장을 한다.

그러나, 원고들이 이 사건 소로써 원고들과 피고 사이에 직접적인 근로계약관계가 있다고 주장함에 대하여 피고는 원고들과의 근로계약관계를 부인하고 있음이 명백한 이상, 원고들이 피고 소속 근로자로서의 지위 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 원고들과 피고 사이의 근로계약관계 존부에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

(가) 주위적 주장

피고는 노무관리의 편의를 위하여 소외 회사들과 형식적인 도급계약을 체결하고 원고들로 하여금 피고의 전산정보 저장, 공인인증서 발급․관리 등의 지원 업무를 수행하도록 하여 왔는바, 소외 회사들의 피고에 대한 인적․자본적․경영적 종속관계, 원고들의 채용 및 급여결정에 대한 피고의 관여, 피고의 업무지시․근태관리․교육 등을 고려할 때 피고가 원고들의 근로조건 전반에 걸쳐 지휘․감독한 것으로 인정되므로 위 도급계약은 위장도급에 해당하고, 따라서 원고들과 피고 사이에는 직접적인 근로계약관계가 존재한다.

(나) 예비적 주장

설령 그렇지 않더라도, 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조제3항 본문의 ‘직접고용의제’ 규정에 따라 원고들이 피고에 파견되어 근무한 지 2년이 경과하면 피고가 원고들을 직접 고용한 것으로 보게 되므로, 그때부터 원고들은 피고 근로자의 지위에 있게 된다.

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(2) 피고의 주장

소외 회사들은 피고와는 서로 독립된 별개의 법인이자 사업자로서, 독립된 자신의 경영권에 근거하여 원고들의 채용, 근로조건 및 임금수준의 결정, 작업내용의 결정 및 배치, 근태관리 등 근로관계 전반에 걸쳐 사용자로서의 실질적 권한을 보유하고 행사하여 왔으므로, 원고들은 소외 회사들 또는 아이티네이드의 근로자일 뿐 원고들과 피고 사이에 근로계약 관계가 있다고 할 수 없다.

나. 인정사실

(1) 소외 회사들의 영업, 채용, 임금 등 관계

(가) 아이티네이드

1) 아이티네이드의 주주는 김○, 재익정보통신 주식회사, 주식회사 프라임시큐어 등으로 구성되어 있는데, 현재 자본금은 682,000,000원이고 소속 근로자 수는 102명 정도이다. 아이티네이드의 현 대표이사 이○○은 전직 피고 전자인증사업부(현 보안인증팀) 차장이었고, 감사 김○○은 전직 피고 감사팀장이었다. 아이티네이드는 피고의 보안프로그램 개발, 공인인증서비스 등의 용역업무를 도급받아 수행하였고, 그 과정에서 연세대병원, 한전 KDN 주식회사, 전문건설협회 등의 보안․인증 관련 시스템 개발 및 서비스 제공 등의 업무를 수주받아 시행하였다.

2) 원고 정○○은 2000.10.경 아이티네이드에 입사하면서 아이티네이드의 면접 등 실질적인 선발 절차를 거치지 아니한 채 피고 전자인증사업부 사무실에서 과장 이○○의 면접을 통해 채용이 결정되었으며, 반면 원고 황○○는 2007. 3.경 아이티네이드에 입사하면서 아이티네이드 선임자의 면접을 거쳐 채용되었다.

3) 아이티네이드는 직원에 대한 직급별 급여 기준을 바탕으로 그 소속 직원들에 대해 전년도 근무성과를 반영하여 연봉액을 결정하고 있으며, 본사 및 피고 도급업무에 종사하는 직원에 대한 승진 및 전보명령 권한을 가지고 있다. 또한 아이티네이드는 자신의 일반 사업 수행에 필요한 사무실, 시설 등 각종 물적 시설을 보유하고 있다.

(나) 지피텍

1) 지피텍의 주주는 김○○, 이○○, 권○○, 정○○이고, 현재 자본금은 120,000,000원이며, 소속 근로자 수는 46명 정도이다. 지피텍의 대표이사 김○○ 및 전직 이사 권○○(2008. 4. 10.경 사임)은 그 전까지 피고 임직원으로 재직하였다. 지피텍은 피고로부터 금융기관 등의 전산정보 저장․복구 등의 용역업무를 도급받아 수행하였고, 그 과정에서 주식회사 인젠, 주식회사 오브젝트솔루션, 주식회사 가온정보시스템 등 기업들로부터 전산보안관련 업무 등을 수주받아 시행하였다.

2) 원고 이○○는 ‘윈즈시스템’이라는 협력업체에 입사하였다가 2003. 8.경 지피텍으로 그 소속을 변경하였고, 원고 이○○은 2004. 8.경, 원고 이○○은 2003. 11.경 지피텍에 각 입사하였는바, 그 과정에서 지피텍 대표이사 김○○이 입사자에 대한 면접을 실시한 후 피고 백업사업팀(현 BCP팀) 사무실에서 백업사업팀 대리, 과장, 차장 등이 다시 면접을 실시하였다.

3) 지피텍은 소속 직원에 대한 직위, 호봉별 급여 기준을 가지고 원고 이경동과 협의하여 그 연봉액을 결정하기도 하였다. 또한 지피텍은 자신의 일반 사업 수행에 필요한 사무실, 장비 등 각종 물적 시설을 확보하고 있다.

(다) 밸류원

1) 밸류원의 주주는 박○○, 김○○, 홍○○, 하○○ 등이고, 현재 자본금은 100,000,000원이며, 소속 근로자 수는 42명 정도이다. 밸류원은 피고의 공인인증 관련 전산실 운용, 점검 업무를 도급받아 수행하였고, 그 과정에서 대한생명 주식회사, 기획예산처, 대검찰청 등의 ERP 시스템(전사적 자원관리 시스템) 구축사업, 디지털예산시스템 개발사업 등의 업무를 수주받아 시행하였다.

2) 원고 박○○은 2004. 10.경, 원고 배○○는 2006. 3.경 밸류원에 각 입사하였는바, 그 과정에서 위 원고들은 입사지원서, 이력서 등 서류를 밸류원에 제출하고 먼저 밸류원의 면접을 거친 후, 피고의 보안인증팀 사무실에서 보안인증팀 대리, 과장, 차장 등으로부터 면접심사를 받았다.

3) 밸류원은 독자적인 채용 시스템, 기술수준․학력 등을 고려한 임금기준을 가지고 있으며, 피고와의 도급 업무 외에 자신의 일반 사업 수행에 필요한 사무실, 장비 등 각종 물적 시설을 확보하고 있다.

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(라) 에이치알씨

1) 에이치알씨의 주주는 정○○, 유○○, 유○○ 등이고, 현재 자본금은 100,000,000원이며, 소속된 근로자 수는 102명 정도이다. 에이치알씨는 피고의 보안프로그램 개발, 공인인증서비스 등과 관련된 홍보, 홈페이지 구축 등의 용역을 도급받아 수행하였고, 그 과정에서 대림산업 주식회사, 주식회사 폴리매리, 여천 NCC 주식회사 등으로부터 소프트웨어 개발 및 웹호스팅 관련 업무 등을 수주 받아 시행하였다.

2) 원고 유○○는 ‘아리오’라는 협력업체에 입사하였다가 2002. 5.경 에이치알씨로 그 소속을 변경하였는데, 그 과정에서 에이치알씨가 원고 유○○의 채용을 위한 면접 등 선발절차를 시행한 사실은 없다.

3) 에이치알씨는 피고와의 도급 업무 외에 자신의 일반 사업 수행에 필요한 사무실, 장비 등 물적 시설을 갖추고 있으며, 그 소속직원들에 대하여 승진 및 전보 등에 관한 결정권을 행사하였다.

(2) 피고의 업무지시 및 원고들의 업무수행 내용

(가) 원고 이○○, 이○○, 이○○는 피고 BCP팀에서 각종 금융전산자료를 실시간으로 저장하고 고객의 요청이 있을 경우 전산시스템을 가동하여 원활한 운영을 지원하는 업무를 담당하고 있었고, 원고 박○○, 유○○, 정○○, 배○○, 황○○는 피고 보안인증팀에서 주식거래용 전자공인인증서의 발급, 인증서 개발․관리 및 그 지원업무를 담당하고 있었는바, 원고 박○○, 배○○(밸류원 소속), 원고 유○○(에이치알씨 소속)의 경우는 그 업무영역이 피고 직원들과 어느 정도 구별되었으나, 원고 정○○, 황○○(아이티네이드 소속), 원고 이○○, 이○○, 이○○(지피텍 소속)의 경우는 피고 직원들과 업무내용이나 업무분장이 명확히 구별되지 않았고 사무실도 함께 이용하였다.

(나) 원고들은 피고의 사내전산망인 나누미 전자결재시스템, 나누미 메일 및 영업관리시스템을 이용할 수 있었는바, 피고 직원은 위 시스템을 통하여 원고들에게 구체적으로 시간을 특정하여 점검업무, 장애대처, 훈련 참여 등 임무를 부여하고 또 당번근무조 편성을 통보하기도 하였으며, 원고들 역시 자신이 수행한 업무를 직접 피고 담당자․담당부서에 보고하거나 결재를 받기도 하였다.

(다) 한편 피고는 2003. 12. 31.경 지피텍과, 2004. 1. 8.경 밸류원, 에이치알씨 및 아이티네이드와 각 도급계약을 체결하고 도급대상 업무의 내용을 명시하였는바, 소외 회사들은 그 소속 근로자의 노무관리 및 피고와의 연락 및 조정 등을 위한 책임관리인을 선임하여 통지하도록 한다는 위 도급계약 규정에 따라(제5조) 책임관리자를 선임하여 피고에게 이를 통보하였다. 그러나 위 책임관리자 선임에도 불구하고 피고 직원과 원고들 사이에서 직접적인 업무지시, 보고 등이 이루어지는 경우가 많았다.

(3) 원고들에 대한 인사관리

(가) 피고는 원고들 및 피고 직원들의 휴가신청내역을 취합한 후 이를 조정하여 업무상 지장이 없도록 하였으며, BCP 팀과 관련하여서는 원고 이○○, 이○○, 이○○를 포함한 야간, 휴일 당번근무조를 편성하여 위 원고들로 하여금 그에 따라 근무하도록 하였다.

(나) 피고는 2005. 3. 30.경 ‘별정직원 전환대상 협력직원 조사’를 실시하여 BCP팀에서 근무하고 있는 협력직원들의 학력, 경력, 실적 등을 검토하여 상위 평가자들을 피고 직원으로 전환하여 채용하는 방안 및 상위 평가자들에 대한 개인별 도급금액을 인상하는 방안을 검토하였다.

(다) 피고는 원고들에게 피고가 사용하는 사번을 부여하고 피고 직원과 동일한 유니폼을 입도록 하였으며, 피고의 명칭이 새겨진 명함과 출입증을 교부하였다.

(라) 피고는 원고들을 상대로 원고들이 수행하는 업무와 관련된 기술교육 및 조직문화교육 등을 실시하였고, 피고 체육대회에 원고들을 참여시키기도 하였다.

(마) 소외 업체들은 원고들에 대한 출근부를 비치하여 놓고 출근, 결근 및 지각 여부를 관리하여 왔으며, 아이티네이드는 원고 정○○에 대해 2005년도 인사평정을 실시하기도 하였다.

(바) 원고들이 소외 회사의 도급업무를 수행하기 위하여 이용한 각종 전산장비, 자재, 차량, 사무용 비품, 근무한 사무실 등은 모두 피고가 제공한 것이었다.

【인정근거】 갑 제 2 내지 8, 10 내지 14, 16, 22 내지 31, 44, 46 내지 54, 56 내지 58, 61, 62, 66, 67, 72 내지 74, 77 내지 80, 84, 92 내지 94, 96, 97, 109, 110, 112, 116, 119, 121, 125, 126, 128호증, 을 제5, 9, 11, 12, 30 내지 35, 39, 40 내지 42, 55 내지58, 65 내지 67, 84, 85, 102, 113, 116 내지 119, 121, 126호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

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다. 판 단

(1) 묵시적 근로계약관계의 성립 여부

(가) 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

(나) 이 사건에서 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 아이티네이드, 지피텍의 경우 대표이사를 비롯한 임원 중 상당수가 피고의 직원 출신인 점, ② 원고들의 소속 회사가 변경되는 과정을 피고가 주도한 것으로 보이는 점, ③ 원고 이○○, 이○○, 이○○(지피텍 소속), 원고 정○○, 황○○(아이티네이드 소속)의 경우 그 수행 업무가 피고의 다른 업무와 구분될 수 있는 특정 업무가 아니라 피고의 일반 업무와 유기적으로 결합된 업무인 점, ④ 피고가 원고들에게 작업시간, 작업대상, 연장근로, 휴일근무 등에 관하여 직접적으로 지시할 수 있는 위치에 있었던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 원고들에게 기술교육, 조직문화교육 등을 실시하고 복장과 명함 등도 동일하게 지급하였던 점에 비추어 보면, 피고의 도급업무를 수행하는 원고들과 관련하여 소외 회사들의 업무지시권 및 인사관리권이 약화되었고 피고가 이를 일부 행사하는 것으로 볼 수 있으나, 한편, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 소외 회사들은 피고와는 독립된 소유 및 경영구조를 가지고 있어 단순히 피고에 종속된 자회사로 평가하기는 어려운 점, ② 소외 회사들이 피고 외의 고객을 상대로 영업활동을 하고 있으며, 이를 위하여 독자적인 자본이나 물적설비 및 기획력․영업력 등을 확보하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 소외 회사들이 원고들의 채용, 급여지급, 급여결정, 승진 및 전보 등에 관하여 독자적인 결정권이 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 소외 회사들이 단지 형식적, 명목적 존재인 것으로 보기는 어렵고, 오히려 경제활동적인 측면에서나 그 지배구조, 의사결정의 구조상 피고로부터 독자성과 독립성을 가진 사용자라고 인정될 뿐이며, 그 밖에 달리 원고들과 피고 사이에 묵시적으로 직접 근로계약관계가 성립되었다고 인정할 만한 자료가 없다.

(2) 근로자파견법에 의한 고용의제 여부

파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 11. 법률 제 8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 근로자파견사업의 대상이 되는 분야를 제한하고(제5조) 파견기간은 1년을 초과하지 않되 1년의 범위 안에서 이를 연장할 수 있도록 규정하고 있고(제6조제1항), 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받도록 하고(제7조제1항) 허가에 관한 엄격한 요건을 규정하고 있으며(제9조), 근로자파견계약을 체결함에 있어서는 파견근로자의 수, 업무내용, 근무장소, 휴일․휴가 등의 내용을 정해 놓은 근로자파견계약서를 작성하도록 규정하는(제20조) 등 근로자파견에 대하여 여러 실체적․절차적 적법요건을 규정하고 있는바, 이 사건에 대하여 보건대, 소외 회사들이 피고와 각 도급계약을 체결한 후 원고들로 하여금 피고의 업무를 처리하도록 한 사실은 위에서 살핀 것과 같으나, 위 도급계약이 구 파견법이 요구하는 근로자파견의 실체적․절차적 적법요건을 충족하고 있음을 인정할 자료는 없다.

그러므로 소외 회사들과 피고 사이의 업무도급계약의 실질이 구 파견법상의 근로자파견계약에 해당되는지 여부에 대한 판단에 앞서, 우선 구 파견법 소정의 적법요건을 갖추지 못한 근로자파견의 경우에도 근무기간이 2년 이상을 경과하면 구 파견법 제6조제3항의 고용의제규정이 적용되는 것인지 여부를 살피건대, 구 파견법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것를 말하는 것인바(제2조 제1호), 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 구 파견법의 입법취지에 비추어 본다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 구 파견법의 제 규정들은 파견법의 요건을 충족한 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 위법한 근로자파견에 대하여는 구 파견법 제6조제3항을 적용하여 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 수 없다.

코

스

콤

따라서 구 파견법의 적법요건을 충족하지 못한 근로자파견의 경우에도 파견법 제6조제3항에 따른 고용의제가 적용될 수 있음을 전제로 하는 원고들의 예비적 주장 역시 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      최○○ _________________________

판사      호○○ _________________________

판사      최○○ _________________________

별지   근로자지위 발생일표 (생 략)

현대중공업 주식회사

15

현

대

중

공

업

◈ 현대중공업은 선박건조 및 수리판매업을 영위하는 회사로서, 그 사내하도급업체인 원일기업 주식회사와 도급계약을 체결한 다음 현대중공업의 조선사업부 엔진기계사업본부 주조부, 조선사업본부 건조 3부 및 의장 3부 소속 도장ㆍ사상ㆍ주조 작업을 수행토록 하였고

- 원고들은 도장공으로서 원일기업에 입사한 후 현대중공업의 작업장에서 위 도급계약에 따른 업무를 수행

- 그 후 2003.11.19 원일기업이 폐업공고를 하면서 같은 날 그 소속 근로자인 원고들을 해고하자 원고들은 2004.2.13 현대중공업과 원일기업을 상대로 부산지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위(지배․개입, 불이익 취급) 구제신청 제기

◈ 이에 대하여 부산지방노동위원회는 현대중공업에 대한 청구는 현대중공업이 사용자가 아니라는 이유로 모두 각하하고 원일기업에 대한 청구는 모두 인정하였으나, 중앙노동위원회는 현대중공업에 대해서도 지배ㆍ개입에 의한 부당노동행위를 인정(다만, 현대중공업에 대한 부당해고 및 불이익취급 부당노동행위에 대해서는 초심결정과 동일하게 근로자들의 청구를 불인정)

- 원고들은 현대중공업에 대한 부당해고 및 불이익취급 부당노동행위 각하 부분에 대해 소송을 제기하였으나, 서울행정법원 및 서울고등법원은 중노위와 동일한 판단을 하면서 원고들의 청구를 기각, 2009.7월 현재 대법원에 사건 계류 중임

❖ 이 사건은 사내하도급관계에 있어서 원사업자(원청기업)와 하도급업체 근로자 간의 직접고용관계를 부정하면서도 원사업자의 지배·개입에 의한 부당노동행위 부분을 인정했다는 점이 특징 (근로자파견관계인지, 도급관계인지에 대해서는 판단하지 않음)

서  울  행  정  법  원

제    13    부

판        결

사       건	2005구합12237  부당해고 및 부동노동행위구제재심판정취소

원       고

피       고	중앙노동위원회위원장

보조참가인	현대중공업 주식회사

판 결 선 고	2006. 5. 16.

주       문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

중앙노동위원회가 2005. 3. 3. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2004부노94, 2004부해430, 2004부노99, 2004부해449 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정 중 원고들에 대한 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위 부분에 관한 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 재심판정의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제22호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인 회사’라고 한다)은 울산 동구 전하동 1에서  근로자 25,000여명을 사용하여 선박건조 및 수리판매업을 영위하는 회사이고, 원일기업 주식회사(이하 ‘원일기업’이라고 한다)는 참가인 회사와 같은 장소에서 근로자 100여명을 두고 참가인 회사와 도급계약을 체결한 다음 참가인 회사의 조선사업부 엔진기계사업본부 주조부, 조선사업본부 건조3부 및 의장3부 소속 도장·사상·주조 작업을 수행하던 사내 협력업체이며, 원고 000은 2001. 7. 9, 원고 000은 2002. 12. 16. 원일기업에 각 입사하여 위 도급계약에 따라 참가인 회사 작업장에서 도장공으로 일하던 사람으로 참가인 회사 사내 협력업체 소속근로자를 조합원으로 하여 2003. 8. 30. 설립된 현대중공업사내하청노동조합(이하 ‘하청노조’라고 한다)의 조합원이었다.

나. 원일기업은 2003. 11. 19. 폐업일을 2003. 12. 19.로 하는 폐업공고를 한 다음 같은 날 원고들을 해고하였고, 2004. 1. 26. 폐업신고를 마쳤다(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다).

현

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다. 원고들 및 하청노조는 2004. 2. 13. 참가인 회사와 원일기업을 상대로 부산지방노동위원회 2004부해30, 2004부노4호로 참가인 회사에 대하여는 원일기업이 참가인 회사와 경영상 독립성이 없는 회사로서 참가인 회사가 실질적으로 원고들의 사용자이고, 원일기업에 대하여는 위장폐업이라고 주장하면서 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 2004. 6. 4. 참가인 회사가 원고들의 사용자가 아니라는 이유로 참가인 회사에 대한 부당해고 및 부당노동행위구제신청은 각하하는 한편 원일기업에 대한 부당해고 및 부당노동행위 구제신청은 인용하였다.

라. 이에 불복하여 원고들 및 하청노조는 2004. 7. 1. 중앙노동위원회 2004부노99, 2004부해449호로 참가인 회사를 상대로, 원일기업은 중앙노동위원회 2004부노94, 2004부해430호로 원고들 및 하청노조를 상대로 각 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2005. 3. 3. 위 초심명령 중 참가인 회사의 지배·개입의 부당노동행위 각하 부분을 취소하고 참가인 회사에 대한 지배·개입의 부당노동행위 구제신청을 인정하여 참가인 회사에 대하여 구제명령을 하는 한편, 참가인 회사에 대한 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위 부분과 원일기업이 원고들을 상대로 한 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위구제 재심신청은 위 초심명령과 같은 이유로 모두 기각하였다(이하 참가인 회사의 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위 부분에 관해서만 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다).

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 원고들의 주장

참가인 회사는 원고들을 비롯한 사내 협력업체 소속 근로자의 채용과정에 직접 관여하고 담당업무를 배정하며 지시, 근태관리, 표창, 휴가사용 승인 등 직접 인사관리를 하였고, 또 원일기업은 참가인 회사에게 인적, 자본적, 경영적 종속관계에 있는 사실상 독립성이 없는 회사로서 원고들과 원일기업 사이에 체결한  근로계약은 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고 원고들은 사실상 참가인 회사와 사이에 지배·종속적인 관계에서 참가인 회사에게 근로를 제공한 것이므로, 원고들과 참가인 회사 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다. 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 인정사실

다음 각 사실은 앞서 든 증거와 갑 제3호증, 갑 제5호증의 1 내지 28, 갑 제10호증, 갑 제40호증의 1 내지 7, 갑 제41호증의 1 내지 4, 갑 제42, 43호증의 각 1 내지 10, 갑 제44호증의 1 내지 9, 갑 제47호증, 갑 제50호증, 갑 제51호증의 2 내지 20, 갑 제52, 54호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2, 3호증, 을 제5호증, 을 제7호증, 을 제13 내지 20호증, 을 제21호증의 1 내지 7, 을 제29호증의 1, 2, 3, 을 제31 내지 36호증, 을 제40 내지 44호증의 각 기재를 보태어 이를 인정할 수 있다.

(1) 참가인 회사와 원일기업의 도급계약의 내용

원일기업은 1999. 2. 5.경부터 참가인 회사의 엔진기계사업부 주조부(직종 : 주조), 조선사업부 건조3부 및 의장3부 (직종 : 도장, 사상)의 협력업체로 각 등록되어 소속 근로자로 하여금 참가인 회사 작업장에서 선반건조작업을 하게 하다가 2000. 9. 15. 참가인 회사와 사이에 위 업무 중 공사종류 ‘도장공사’ 부분에 관하여 참가인 회사가 행하는 선박공사 및 시설·영수선 공사에 적용하는 일반약관과 도급관리규정을 적용하여 다음과 같은 내용의 공사도급기본계약을 체결하였고, 위 공사도급기본계약의 내용에 따라 원일기업의 계약이행 연대보증인으로 000, 000가 위 계약서에 서명·날인하였으며, 원일기업은 그 무렵부터 참가인 회사에게 위 계약에서 정한 계약보증금을 납입하여 왔다.

(가) 참가인 회사는 원일기업에게 월 1회 당해 공사분에 대하여 공사대금을 지급하고, 단 공사대금 산출기간은 매월 1일부터 말일까지로 하며 대금은 다음 달 10일에 현금으로 지급한다. 단가 적용기간은 원칙적으로 1년으로 하되 단가 및 공사금액은 별도의 단가도급계약에 의한다(대금지급방법).

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(나) 원일기업은 소속종업원의 출근철저, 음주, 질서, 근무기강 및 관리감독을 철처히 하여 공사의 질을 향상시켜야 하며, 참가인 회사는 공사를 계약조건에 부합하도록 진행시키기 위하여 공사감독원을 임명하거나 참가인 회사의 현장 담당 기사로 하여금 소정의 의무와 현장감독 및 기술습득에 임하게 한다. 다만 이로 인하여 원일기업의 본 계약상의 의무나 책임을 경감 또는 면제하는 것은 아니다(감독의 의무, 공사감독).

(다) 원일기업은 해당공사를 담당할 기술과 경험이 있는 자가 아니면 본공사에 참여시킬 수 없으며 필요에 따라 참가인 회사가 지정하는 자격시험에 합격한 자에 한하여 취업시킬 수 있고, 자기 종업원의 행위에 대하여 전 책임을 지며, 참가인 회사는 본공사 시공 또는 관리상 부적당하다고 판정될 때에는 근로자의 교체를 요구할 수 있으며 원일기업은 이를 즉시 교체하여야 한다(종업원).

(라) 원일기업은 본공사 시행중 재해의 방지를 위하여 자격있는 안전관리자를 선정하여 참가인 회사의 승인을 받아 임명하고 참가인 회사의 안전관리수칙 또는 기준을 준수하여 위해방지에 만반의 조치를 취하여야 한며, 참가인 회사의 안전관리조직과 그 활동에 자발적으로 참여하고 결의 또는 지시사항을 준수하여야 하고, 참가인 회사가 실시하는 관리감독자 및 근로자 안전 보건교육 시 반드시 참석하여야 한다(안전관리).

(마) 원일기업의 귀책사유에 의하여 약정한 기간 내에 공사를 완료하지 못한 때에는 지체일수 1일에 대하여 계약금액 3/1000에 해당하는 지체상금을 부과할 수 있다(지체상금).

(바) 원일기업은 공사완료시 지체 없이 참가인 회사의 검사를 받아야 하며, 합격하지 못하였을 때에는 즉시 보수하여 재검사를 요청해야 하고, 재검사를 위하여 투입된 비용은 원일기업의 부담으로 하며 향후 1년간 하자보증책임이 있다(준공검사).

(사) 원일기업은 참가인 회사로부터 지급받은 지급품에 대하여 관리를 철저히 하여야 하며, 손망실시에는 이를 참가인 회사에게 변상하여야 한다(회사에서 지급되는 자산에 대한 보상).

(아) 원일기업은 공사계약보증금으로 참가인 회사가 정하는 금액을 계약체결 시까지 현금 또는 은행발행 자기앞수표 기타 참가인 회사가 인정하는 유가증권 등으로 참가인 회사가 지정하는 장소에 예치하여야 하고, 원일기업의 작업폐업 시 공사 진행 중 참가인 회사에 대한 채무관계가 있을 경우 원일기업이 예치한 계약보증금 중에서 우선변제 하여야 한다(계약보증금).

(2) 참가인 회사의 개별도급계약 및 도급대금의 산정방법

(가) 참가인 회사는 선박건조작업 자체 규모가 방대하고 구조가 복잡하여 작업구역 및 공정을 편리하게 구분하기 위하여 건조할 선박을 블록으로 나눈 다음 이를 다시 내업부분(가공부, 소조립부, 판넬조립부, 대조립부, LNG생산부, 의장생산부, 선행도장부)과 외업부분(건조1, 2, 3부, 의장1, 2, 3부, 도장1, 2부, 선실생산 1, 2부)으로 나누어 각 공정별로 협력업체를 따로 두고 있고, 이와 같이 선박의 단위가 블록으로 나뉘어지게 됨에 따라 협력업체와 체결하는 개별공사계약도 블록 및 작업내용을 고려한 액티비티(Activity, 작업수행에 따라 작업형태를 최소단위로 구분하여 표현한 것을 말함, 예를 들면 액티비티가 D110CC106M이면 D는 선박의 상부부분을, 110C는 선박상부구역에 들어있는 블록명칭을, C10은 작업종류로서 판넬작업을, 6M은 세부작업종류로서 조립용접작업을 말한다) 단위로 체결하였다.

(나) 각 개별도급계약에서 정해지는 도급대금은 일정 업무를 수행함에 있어서 소요될 것으로 예상되는 투입시간(‘품셈’, ‘m/h방식'이라고 하는데 이는 1인당 단위작업 완성에 소요되는 시간수를 말한다)을 근거로 예상물량(’품셈공수‘라고 한다)을 정한 다음 여기에 표준인건비, 상여금, 퇴직금, 후생복지비, 사회보험료, 협력업체의 이윤, 작업의 난이도 등을 고려하여 해마다 산정되는 도급단가를 곱하여 정하는 것을 원칙으로 하고 있다. 그러나 협력업체가 위 개별도급계약에서 정한 예정시간을 투입하고도 작업을 완료하지 못하여 협력업체의 근로자가 휴일, 연장근로를 하게 되는 경우 위 약정 도급대금에도 불구하고 따로 실투입공수에 대하여 정산하기도 한다.

(3) 원일기업의 근로자 채용방식 및 참가인 회사의 출입증 발급절차

(가) 원일기업은 주로 생활정보지나 지인들을 통하여 참가인 회사 작업장에서 근무할 근로자를 모집하여 왔는데, 전화로 근로자가 입사를 희망하면 대표나 소장이 참가인 회사 밖에서 면접을 하고 적합하다고 판단되면 주민등록등ㆍ초본, 자필이력서, 채용건강진단서(주로 울산대학병원에서 발급한다)를 준비해 올 것을 요구하여 근로자가 위 서류들을 가져오면 이를 검토하여 채용 여부를 결정하고, 그 후 채용이 결정된 근로자와 사이에 별도의 근로계약을 체결한다.

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이러한 방법에 따라 원일기업은 2001. 7. 9. 원고 000과, 2002. 12. 16. 원고 000과 사이에 직종은 도장, 취업장소는 건조3부 도장과 작업장, 임금은 시급으로 하되 월 1회 이상 기일을 정하여 지급하며, 시업 및 종료시간은 원일기업의 형편에 따르기로 하고, 원일기업은 원고들에 대하여 취업규칙에서 정한 바에 따라 인사위원회의 의결을 거쳐 표창 또는 징계할 수 있는 것을 주요 내용으로 하는 근로계약을 체결하였다.

(나) 참가인 회사는 방위산업체로서 사업장 면적도 150만평에 이르고 출입인원도 하루 수만 명에 이르며 원일기업을 비롯한 대부분의 협력업체가 참가인 회사 내에 있는 관계로 이를 관리하기 위하여 직영근로자 및 협력업체 근로자에게 출입증을 발급하여 오고 있는데, 원일기업은 근로자 신규채용이 결정되면 참가인 회사 조선운영지원부에 근로자가 가져온 자필이력서, 주민등록등본, 채용건강진단서를 첨부하여 출입증발급을 요청한다.

(다) 참가인 회사 조선운영지원부는 원일기업으로부터 신규채용된 근로자에 대한 출입증발급을 요청받으면 다른 협력업체와 함께 면접일을 통보해주고, 면접일에 원일기업 총무의 인솔하에 면접을 보러온 신규채용자들에 대한 면접을 한 다음 참가인 회사 교육관에서 신규채용자들에 대한 안전교육을 실시하고 출입증을 발급해준다. 이때 면접은 육안으로 근로자의 건강상태를 점검하거나 본인여부확인, 근무경력 등을 물어 출입증 발급요청서 중 사내 협력업체 면접전형대장 면접자 의견란에 이를 표시하는 정도이고, 따로 신규채용된 근로자에 대하여 기량평가를 실시하지는 아니하였으며, 원일기업이 참가인 회사에게 출입증발급을 요청해서 거절된 적이 거의 없었다.

한편, 참가인 회사의 출입증 발급 및 인원충원절차 규정(갑 제10호증)에 의하면 당사 사규에 위배되는 자, 군 미필자 및 채용신체검사 부적격자를 출입제한자로 하고 있고 출입증 발급 전 별도의 양식에 의하여 채용을 위한 면접을 실시하는 것으로 규정하고 있다.

(4) 작업방법 및 지시, 출결관리

(가) 원일기업은 참가인 회사와 개별도급계약을 체결하면 개별도급계약의 내용에 따라 작업할 근로자를 결정하여 참가인 회사에게 그날 작업할 근로자에 관하여 통보한 다음, 해당 근로자에게 작업장 및 블록, 작업내용을 지시하여 출근시 해당 작업장으로 이동하도록 하고 있고, 원일기업 소속 근로자는 출근하여 일단 각 소속 컨테이너 탈의실에서 옷을 갈아입은 다음(이때 원일기업 총무가 출근 여부를 체크한다) 지시받은 작업장으로 가서 참가인 회사 직영근로자와 함께 조회를 하고 참가인 회사 또는 원일기업 소속 팀장의 호명 하에(이때 참가인 회사는 원일기업이 통보한 자료를 토대로 자체적으로 실 투입인원을 파악한다) 직영근로자와 함께 또는 각 원일기업 소속 근로자끼리 한 조를 이루어서 작업을 한다. 이 때 참가인 회사의 공정관리자(직영반장이나 팀장을 말한다)는 작업진행상황을 직접 확인하거나 원일기업으로부터 보고받은 인원배치와 작업상황을 바탕으로 전체작업의 흐름에 맞도록 작업진행 및 작업수행의 품질을 감독하였고, 참가인 회사 안전관리자는 작업현장을 순회하면서 직영근로자나 원일기업 소속 근로자를 가리지 아니하고 안전관리감독을 하였다.

(나) 원고들이 속한 원일기업의 건조3부 근로자는 주로 4, 5도크에서 취부(철판을 가지고 도면에 따라 블록을 짜는 작업), 용접, 사상(용접으로 고르지 못한 면을 깎아내는 작업), 소지(용접으로 인해 지저분해진 페인트 부분을 깨끗이 갈아내는 작업), 도장업무로 이어지는 일련의 공정 중 도장업무를 담당하였는데, 참가인 회사의 건조3부에는 원일기업 외에도 참가인 회사의 직영근로자로 구성되는 도장업무 담당팀이 2개 더 있고, 그 직영근로자와 원일기업 근로자가 4, 5도크 및 안벽에 거치된 4대 정도의 배에서 여러 명이 한조가 되어 취부-용접-사상-소지-도장 순서로 작업을 하였다. 이 때문에 참가인 회사 공정관리자는 후행공정에 차질이 없도록 휴일, 야간근로 등 작업일정을 조정하고, 원일기업의 작업이 늦어지는 경우 직영근로자로 하여금 지원하게 하거나 작업을 다 마친 경우에는 원일기업의 다른 작업을 지원하도록 지시하였다.

(5) 사무실 및 작업도구, 소모품 제공 및 후생시설의 이용, 보조금 지급

(가) 참가인 회사는 원일기업의 사무실로 참가인 회사의 건물을 제공하여 참가인 회사의 일부 부서와 함께 사용하도록 하면서 제공공간이 협소하고 계산상의 어려움으로 따로 원일기업으로부터 전기료, 수도료 등 각종 공과금을 받지는 아니하였으며, 크레인 등 고가장비와 작업에 필요한 도구, 소모품, 근로자의 작업복, 신발 등을 제공하였고, 원일기업 근로자는 참가인 회사 내에 있는 식당, 휴게실, 체련단련실 등 각종 후생시설을 참가인 회사 직영근로자와 함께 별다른 제한 없이 사용하였다.

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다만, 원일기업은 참가인 회사가 제공한 사무실과 별도로 작업현장에 컨테이너를 설치하여 소속 근로자의 탈의실, 교육실 등으로 사용하였고, 사무실 내에서 사용하는 전화기 등 각종 집기, 비품 등은 따로 마련하여 사용하였다.

(나) 참가인 회사는 원일기업에게 도급금액과는 별도로 우천으로 작업을 못할 경우라도 도급단가의 70%에 해당하는 금액을 명휴비로 지급하거나 안전교육비를 따로 지급하였고, 야간지원금, 차량보조금, 혹서기지원금 등을 지급하였다.

(6) 안전관리교육

원일기업은 소속 근로자에게 정기적으로 매주 목요일에 각 해당 컨테이너에서 참가인 회사가 제공한 비디오를 시청하도록 하는 방법으로 안전교육을 시행하였고, 다만 소속 근로자로 하여금 매월 첫째주 월요일에 실시되는 참가인 회사의 안전결의대회에 위 공사도급기본계약에 따라 참여하도록 하였다.

(7) 원일기업의 설립 및 운영, 임금 및 지급체계

(가) 원일기업은 1999. 2. 5. 000을 대표이사로 하여 설립된 회사로서, 참가인 회사와 별도로 취업규칙을 정해두고 그 취업규칙에 따라 소속 근로자에 대한  채용 및 징계, 해고 등의 인사관리를 하였고, 일일출면일보와 협력업체 인원근태 및 작업현황을 작성하여 소속 근로자의 조퇴, 휴가, 연장근무 여부, 근로시간 등을 확인하여 근로자에 대한 급여지급의 자료로 삼는 한편 이를 참가인 회사 조선사업부에 통보하였다.

한편 참가인 회사는 앞서 본바와 같은 독자적인 확인내용과 위 일일출면일보, 협력업체 인원근태 및 작업현황 보고내용을 공사 진행상황과 공수 확정에 참고 하고, 원일기업 근로자에 대한 장비 지급, 식사인원파악을 위한 자료로 사용하거나 안전관리요원의 배치를 위한 자료로 사용하였다.

(나) 원일기업은 소속 근로자를 사무직(총무, 경리 등), 생산직(상용공), 임시직 근로자로 구분하고 사무관리직 및 생산관리직에 대하여는 월급제로, 상용생산직의 경우는 주로 일급제를 적용하여 임금을 지급하였고, 월급제의 임금구조는 기본급에 직책수당, 직무수당, 자격수당 등 제수당을 포함함 금액이고 일급제의 임금구조는 기본일급에 각종 제수당을 포함하는 금액이며, 취업규칙 및 앞서 확인한 급여자료를 토대로 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일특근수당 등의 가산임금을 따로 지급하였으며, 퇴직금제도를 운영하였다.

또 원일기업은 해당 근로자의 기량, 동종업계 근무경력, 작업환경, 자격증 보유 여부를 토대로 해당 근로자의 임금수준을 결정하였는데, 경영사정을 고려  하여 통상 연 1회 근로자 전체를 대상으로 일괄적으로 임금을 인상하거나 개별근로자와 협의를 통해 당해 근로자와의 임금을 인상하기도 하였다.

(다) 원일기업은 그 부담으로 소속 근로자에 대한 고용보험, 건강보험, 국민연금보험, 산재보험에 가입하였고, 소속 근로자의 근로소득세를 원천징수하여 납부하였으며, 재무제표작성 등 회계업무를 독자적으로 처리하였다.

(라) 원일기업은 각 사업년도마다 부가가치세 및 법인세를 납부하였고, 총 매출액에서 매출원가를 뺀 금액에서 판매비, 관리비 등을 적절히 운용한 나머지를 자신의 소득으로 하였는데 그 경영 성과에 의해서 손실을 보기도 하고, 이득을 보기도 하였다.

(8) 하청노조의 설립 및 원고들의 해고 경위, 원일기업의 폐업 등

(가) 참가인 회사 협력업체 소속 일부 근로자들은 2003. 3.경부터 비밀리에 ‘노동조합준비위원회’를 결성하고 비밀조합원제도를 유지하여 오다가 불가피하게 일부 조합원의 신분이 노출되자 전격적으로 같은 해 8. 24. 하청노조 창립총회를 거쳐 같은 달 30. 노동조합설립신고증을 교부받았고, 하청노조는 같은 해 9. 1. 노동조합 설립보고대회를 개최하였다.

(나) 원고들은 하청노조의 조합원으로서 2003. 8.경부터 원일기업 소속 근로자들을 상대로 근로기준법 준수 등을 요구하는 내용으로 서명운동을 하였는데 이에 원일기업 대표이사 000은 2003. 8. 27. 폐업예고를 하면서 원고 000에게 폐업철회의 조건으로 서명용지를 폐기할 것을 요구하였고, 이에 원고 000이 서명용지를 폐기하자 위 폐업예고를 철회하였다. 그런데 000은 2003. 11.경 각 협력업체 소속 소지공들이 소속 협력업체들의 일방적인 단가인하에 반발하면서 집단 조퇴하는 사태가 발생하자 원고 000이 소지공들을 선동하였다고 하면서 원고 000의 뺨을 때리는 등 폭행하였다. 이어 원일기업은 2003. 11. 19. 폐업일을 같은 해 12. 19.로 하는 폐업공고를 한 다음 같은 날 원고들을 해고하였고, 2004. 1. 26. 폐업신고를 마쳤다.

현

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중

공

업

(다) 한편 000은 2003. 12. 1. ‘경원기업’이라는 상호로 참가인 회사 엔진기계사업본부 주조부 협력업체로, 원일기업의 이사 겸 현장소장이었던 000(000의 조카이기도 하다)은 2003. 12. 17. ‘부원기업’이라는 상호로 참가인 회사 소지 부분 협력업체로 각 등록되어 원일기업이 하던 업무를 수행하고 있다.

다. 판단

(1) 원고들과 계약당사자로서 근로계약을 체결한 원고용주는 원일기업이지 참가인 회사가 아님은 앞서 본 바와 같은데, 이와 같은 외견상 계약관계에도 불구하고 제3자인 참가인 회사가 원고들의 실질적 근로계약 당사자로 인정되기 위하 여는, 원고용주인 원일기업이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946판결 참조).

(2) 이 사건의 경우 참가인 회사가 원일기업에게 공사도급계약을 체결하면서 채용할 근로자의 일정한 자격을 요구하고, 출입증 발급시에 면접을 실시하였으며, 사무실 및 작업도구, 작업복 등을 제공하고, 작업시에 참가인 회사 공정관리자가 공정을 지시, 감독하며 휴일이나 야간근로, 다른 작업에의 근로를 지시하고 원일기업으로부터 일일출면일보를 작성·보고받은 점, 출입증 발급시에 안전교육을 실시하고 월 1회 참가인 회사 직영근로자와 함께 안전결의대회에 참여하도록 하고 참가인 회사 안전관리자가 수시로 작업수행 중 안전점검을 하였던 점, 참가인 회사가 원일기업에게 도급대금 이외에 각종 지원금, 명휴비, 안전교육비 등을 지급함으로써 원고들이 원일기업으로부터 지급받을 임금을 실질적으로 보장해  주며, 작업물량의 분배와 품질관리를 통하여 원고들의 작업시간, 수준, 방법을 통제하기도 하고, 후생복지 면에서도 참가인 회사 직영근로자와 비슷한 대우를 해준 점, 원고들이 근무한 장소가 참가인 회사의 사업장 내라는 점에서 외견상 근로관계와 유사한 면이 없지는 않다.

(3) 그러나, 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여보면, 원일기업을 형식적, 명목적 존재로 보기는 어렵고, 오히려 경제활동적인 측면에서나 그 지배구조, 의사결정의 구조상 참가인 회사로부터 독립성을 가진 사용자라고 인정될 뿐이며, 달리 원고들과 참가인 회사 사이에 원일기업이 형식적으로 매개된 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 만한 증거가 없다.

(가) 참가인 회사가 원일기업에게 선박의 품질 및 납품기간 준수 등 목적 달성을 위하여 참가인 회사에서 근무할 근로자의 자격증 등 일정한 자격을 요구할 수 있는 것이고, 그 결과 원일기업이 참가인 회사가 요구하는 조건에 맞는 근로자만 채용한다고 하여 그것이 곧바로 참가인 회사가 원일기업에 채용될 근로자의 조건을 정한 것이라고 볼 수 없다.

(나) 참가인 회사가 원일기업의 의뢰에 의해 신규채용된 근로자에 대한 출입증을 발급하고 이를 위해서 해당 근로자에 대하여 면접을 보는 것은 참가인 회사 내의 출입인원 관리차원이고, 한편 참가인 회사 출입증 발급 및 인원충원절차 규정에 채용을 위한 면접을 실시하는 것으로 하는 등 표현에 부적절한 면이 있긴 하지만 실제로 그 방법은 육안으로 건강상태를 점검하거나 본인여부확인에 그치며, 출입증발급이 거절된 적이 거의 없었던 점에 비추어, 그러한 절차가 직접 원일기업의 근로자 채용여부를 결정하는 것이라고 볼 수 없다.

(다) 참가인 회사가 원일기업으로부터 일일출면일보를 작성ㆍ보고받기는 하였으나 이는 협력업체 소속 근로자의 근태나 출결여부를 직접 확인하기 위한 것이 아니라 연장근로, 휴일근로 등에 투입된 인원을 파악하여 후에 도급대금의 정산을 위한 자료나 식사인원파악, 안전관리요원을 배치하기 위한 자료로 삼기 위한 것으로 보인다.

(라) 참가인 회사의 원일기업에 대한 사무실 제공은 원일기업이 참가인 회사의 업무만 수행하고 있어 작업 및 의사소통의 원활하고 신속한 진행을 위한 것으로서 제공장소가 비교적 협소하고, 참가인 회사 소속 다른 부서와 함께 사용하고 있는 관계로 따로 임대료나 전기료 등 공과금을 지급받는다는 것은 곤란하며, 참가인 회사가 원일기업에게 작업도구, 작업시 사용되는 소모품, 근로자들의 작업복 등을 제공하고 원일기업 소속 근로자로 하여금 각종 후생시설을 제한 없이 이용하도록 하는 것은 도급계약의 완성도와 업무의 효율성, 협동성을 높이고, 직영근로자와의 화합을 도모하기 위한 것이거나, 고가장비를 원일기업으로부터 제공받는 것을 기대할 수가 없어 지원되는 것이고 또 장비 분실시에는 원일기업이 변상할 의무를 가진다는 점을 종합하여 볼 때, 사무실 및 장비, 비품제공 등이 원고들과 참가인 회사 사이에 근로관계의 성립여부를 판별하는 절대적 기준이 될 수 없다.

현

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중

공

업

(마) 원일기업은 참가인 회사와 개별도급계약을 체결하면 그 개별도급계약의 내용에 따라 근무할 근로자를 직접 선택하고 해당 근로자에게 작업할 장소, 작업 내용 등을 지시하였고, 참가인 회사와 원일기업 사이의 개별도급계약이 액티비티를 단위로 하는 것으로서 한 블록에서 동시에 여러 공정이 동시에 이루어지고, 그 결과 원고들을 비롯한 원일기업 소속 근로자는 참가인 회사 직영근로자나 다른 협력업체 근로자들과 함께 작업할 수 밖에 없으며, 이에 따라 참가인 회사 공정관리자는 공정의 원활한 수행이나 품질 등을 관리·감독할 필요가 있다.

(바) 참가인 회사 공정관리자가 원일기업 소속 근로자에게 야간근로나 휴일근로 등을 지시하기는 하였으나, 공정관리자는 그날 작업진행을 살펴 후행 공정에 차질이 없게 하여 납기 내에 선박을 완성할 수 있도록 이를 관리할 책임이 있고, 개별도급계약에서 약정된 기간 내에 해당 작업을 완료하지 못하는 경우에는 야간, 휴일근로 여부를 즉시 결정하여 시행할 필요가 있는데 따로 원일기업의 대표나 소장에게 이를 연락하여 다시 해당 근로자에게 지시하는 복잡한 절차를 거치도록 요구하는 것은 업무의 효율면에서 무리이고, 원고들이 공정관리자의 지시에 의해 한 다른 작업도 원일기업이 맡은 업무라는 점에서 원일기업이 도급받은 계약의 범위를 벗어나지 아니한다.

(사) 산업안전보건법은 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주는 그가 사용하는 근로자와 그의 수급인이 사용하는 근로자가 동일한 장소에서 작업을 할 때에 생기는 산업재해를 예방하기 위하여 안전ㆍ보건에 관한 협의체의 구성 및 운영, 작업장의 순회점검 등 안전·보건관리, 수급인이 행하는 근로자의 안전ㆍ보건교육에 대한 지도와 지원 등의 조치를 취할 의무가 있고(산업안전보건법 제29조 제1항), 그가 사용하는 근로자, 그의 수급인 및 그의 수급인이 사용하는 근로자와 함께 정기 또는 수시로 작업장에 대한 안전·보건점검을 실시하여야 하며(같은 조 제3항), 그의 수급인 또는 수급인의 근로자가 당해 작업과 관련하여 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 경우로서 산업재해를 예방하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그 위반행위의 시정을 요구할 수 있고(같은 조 제4항), 수급인 및 수급인의 근로자는 정당한 사유가 없는 한 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 조치 또는 요구에 따라야 한다(같은 조 제5항)고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의할 때 참가인 회사가 원일기업에 채용될 근로자에게 출입증 발급을 위한 면접시 안전교육을 실시하고, 원일기업에게 안전교육관련 비디오를 제공해 주며, 원일기업 소속 근로자로 하여금 월 1회 참가인 회사가 실시하는 안전결의대회에 참여하도록 하는 것은 위 산업안전보건법상 사업주인 참가인 회사와 수급인인 원일기업의 당연한 의무이다.

(아) 참가인 회사는 원일기업에게 개별도급계약에서 정한 도급대금 이외에 야간 및 휴일근로수당, 명휴비 등과 각종 지원금을 지급하여 원일기업이 소속 근로자에게 지급할 임금을 실질적으로 보전하여 주었고, 원고들을 비롯한 근로자들은 원일기업이 참가인 회사로부터 지급받은 도급대금 및 위 수당, 지원금을 재원으로 기본급 이외에 야간 및 근로수당, 명휴비 등을 지급받기는 하였으나, 선박건조작업은 규모가 방대하고 복잡하며 도크에서 진행되는 작업으로 기상상태 및 선행ㆍ후행 공정의 진행상태 등 계약 당시 예상하기 어려운 각종 변수로 인하여 개별도급계약 당시 투입시간 등을 확정하기 어렵고, 이 때문에 개별도급계약 체결시에 일단 예상물량에 도급단가를 곱하는 방법으로 도급대금을 정한 다음 작업수행시 실투입인원을 파악하여 따로 정산과정을 거쳐 약정 도급대금을 비롯한 각종 수당 등을 지급하는 것이고, 또 원일기업은 그 대가로 작업물량에 대한 도급단가를 낮게 책정받음으로써 경제적으로는 작업물량을 완성하여 지급받는 공사대금과 별 차이가 없고, 기본적으로는 작업물량에 근거한 도급대금을 참가인 회사로부터 지급받았다.

(자) 원일기업과 참가인 회사의 관계는 앞서 본 바와 같은 도급계약을 기초로 하여 정해져 있는데, 위 도급계약도 계약이행보증금약정, 검수 및 하자보수비용의 부담, 자재변상책임 등 도급계약에서 정한 내용을 종합하여 볼 때 실질적인 도급계약으로 볼 수 있고, 서로 회계나 재산관계가 혼동되지 않으며, 지배구조가 관련이 없는 별개의 사업자로서 별도의 경영권을 가지고 원고들을 비롯한 근로자의 채용, 근로조건 및 임금수준 및 지급방법의 결정, 작업 내용의 결정 및 배치, 해고 등 징계의 권한을 실질적으로 보유하고 있었으며, 그 이름으로 원고들에게 임금을 지급해 왔다.

현

대

중

공

업

(차) 원일기업은 참가인 회사로부터 지급받는 기성 공사대금을 재원으로 나름대로의 체계와 관리기준에 따른 임금과 관리비용을 지출하고 그 나머지를 자신의 소득으로 하였는데, 이와 같은 원일기업의 소득은 원고들을 비롯한 그 소속 근로자들에 대한 효율적인 인력관리와 작업개선을 통하여 변동이 생길 수 있다.

(카) 원고들은 원일기업을 고용주로 인식하면서 근로계약을 체결하였다.

라. 소결론

따라서 참가인 회사는 원고들과의 관계에 있어서 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위의 주체인 사용자라고 볼 수 없으므로, 이와 같이 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결  론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      이○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      오○○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제 5 특 별 부

판       결

사       건	2006누14072  부당해고 및 부당노동행위구제재심판정취소

원고, 항소인

피고, 피항소인	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인	현대중공업 주식회사

제1심 판결	서울행정법원 2006. 5. 16. 선고 2005구합12237 판결

판 결 선 고	2007. 4. 11.

주       문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2005. 3. 3. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2004부노94, 2004부해430, 2004부노99, 2004부해449 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정 중 원고들에 대한 부당해고 및 불이익 취급의 부당노동행위 부분에 관한 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 제1심 판결의 인용

당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 2면 11행의 인정증거로서 “을제47호증의 1, 2의 각 기재”를 추가하고, 4면 12행의 인정증거로서 “을제25호증의 1, 2, 을제60호증, 을제61호증의 각 (일부) 기재”를 추가하는 한편, 2면 하 3행 및 8면 3행의 “2002. 12. 16.”을 “2002. 12. 14.”로, 4면 17행의 “기재”를 “(일부) 기재 및 영상”으로, 4면 하단의 “선반건조작업”을 “선박건조작업”으로, “2000. 9. 15.”를 “1999. 2. 19. 및 2000. 9. 15.”로, 11면 17-18행의 ”주로 일급제“를 ”일급제 및 시급제“로, 16면 4행의 ”동시에 이루어지고“를 ”이루어지고“로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.

현

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업

2. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      조○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      박○○ _________________________

현대중공업 주식회사

16

현

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◈ 현대중공업은 선박건조 및 수리판매업을 영위하는 회사로서, 그 사내하도급업체인 (주)영진기업과는 조선사업부 내업부분 선행도장부업무에 관하여, 동아산업(주)와는 조선사업부 내업부분 판넬조립업무에 관하여, (주)명호와는 조선사업부 2 YARD 부분 가공5부업무에 관하여, 성원기업과는 조선사업부 외업부분 건조2부업무와 의장2부업무에 관하여, 각각 업무도급계약을 체결

- 현대중공업사내하청노동조합(노동조합)은 현대중공업의 사내하도급업체 근로자(근로자)들을 조합원으로 하며, 근로자들은 각각 도급받은 업무를 수행

- 그 후 2003~4년경 위의 각 사내하도급업체는 근로자들을 해고하고 폐업하거나 근로자들이 담당하던 업무를 폐지하였으며,

- 이에 노동조합 및 근로자들은 현대중공업이 실질적인 사용자라고 주장하면서 부산지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위(지배ㆍ개입, 불이익 취급) 구제신청 제기

◈ 이에 대하여 부산지방노동위원회는 현대중공업이 사용자가 아니라는 이유로 위 신청을 모두 각하하였으나, 중앙노동위원회는 부당해고 및 불이익 취급 부당노동행위 부분에 대하여는 초심명령과 같은 이유로 재심신청을 기각하면서 지배․개입에 의한 부당노동행위 부분은 인정하고 초심결정 취소

- 현대중공업은 중앙노동위원회의 지배․개입에 의한 부당노동행위 인정부분에 대하여 소송을 제기하였으나, 서울행정법원 및 서울고등법원은 현대중공업이 실질적으로 근로자들의 근로조건 일정부분을 구체적으로 지배․결정할 수 있는 지위에 있다는 이유로 중노위와 동일한 판단을 하면서 현대중공업의 청구를 기각, 2009.7월 현재 대법원에 사건 계류 중임

❖ 이 사건은 사내하도급관계에 있어서 원사업자(원청기업)와 하도급업체 근로자 간의 직접고용관계를 부정하면서도 원사업자의 지배·개입에 의한 부당노동행위 부분을 인정했다는 점이 특징 (근로자파견관계인지, 도급관계인지에 대해서는 판단하지 않음)

서  울  행  정  법  원

제    13    부

판       결

사       건	2005구합11968  부당노동행위구제재심판정취소

원       고	현대중공업 주식회사 (181211-0000386)

피       고	중앙노동위원회위원장

판 결 선 고	2006. 5. 16.

주       문

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

청 구 취 지

중앙노동위원회가 2005. 3. 3. 원고와 피고보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-1, 2004부노68-4, 원고와 피고보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-2, 2004부노68-5, 원고와 피고보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-3, 원고와 피고 보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-6 각 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 각 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 재심판정의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 6의 각  기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 울산 동구 전하동 1에서 근로자 25,000여명을 사용하여 선박건조 및 수리판매업 등을 영위하는 회사이고, 주식회사 영진기업(대표이사 000, 이하 ‘영진기업’이라고 한다)은 원고와 같은 장소에서 근로자 70여명을 두고 원고 회사의 조선사업부 내업부분 선행도장부업무를 수행하던, 주식회사 동아산업(대표이사 000, 이하 ‘동아산업’이라고 한다)은 같은 곳에서 근로자 50여명을 두고 원고 회사의 조선사업부 내업부분 판넬조립업무를 수행하던, 주식회사 명호(대표이사 000, 이하 ‘명호’라고 한다)는 같은 곳에서 근로자 40여명을 두고 원고 회사의 조선사업부 2 YARD 부분 가공5부업무를 수행하던, 000은 같은 곳에서 성원기업이라는 상호(이하 ‘성원기업’이라 한다)로 근로자 108명을 두고 원고 회사의 조선사업부 외업부분 건조2부업무(81명)와 의장2부업무(27명)를 수행하던 원고 회사의 각 사내 협력업체이다.

현

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한편, 피고보조참가인 현대중공업사내하청노동조합(이하 ‘참가인 조합’이라고 한다)은 원고 회사 사내 협력업체 소속 근로자를 조합원으로 하여 2003. 8. 30.  설립한 노동조합이고, 피고보조참가인(이하 모두 ‘참가인’이라고 한다) 000은 2003. 2. 25. 영진기업에 입사하여 원고 회사 작업장에서 도장작업을 하던 사람으로서 참가인 조합의 위원장, 참가인 000은 2002. 6. 3. 동아산업에 입사하여 원고 회사 작업장에서 취부작업을 하던 사람으로서 참가인 조합의 조합원, 참가인 000은 1998. 3. 6. 명호에 입사하여 원고 회사 작업장에서 취부작업을 하던 사람으로서 참가인 조합의 조직부장, 참가인 000은 2002. 8. 26. 성원기업에 입사하여 원고 회사 작업장에서 의장업무 중 배관과 계측기 설치작업을 하던 사람으로서 참가인 조합의 사무국장이다(이하 참가인 000, 000, 000, 000을 통칭할 때는 ‘참가인들’ 이라 한다).

나. 영진기업은 2003. 8. 16. 참가인 000을 해고한 다음 2003. 10. 8. 폐업하였고, 동아산업은 2003. 10. 6. 폐업하면서 같은 날 참가인 000을 해고하였으며, 명호는 2003. 9. 25. 참가인 000을 징계해고한 다음 2004. 8. 31. 폐업하였고, 성원기업은 2003. 9. 2. 참가인 000을 해고한 다음 같은 달 29. 위 의장2부업무를 폐지하였다(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다).

다. 이에 참가인들 및 참가인 조합은 그 무렵 원고 회사를 상대로 부산지방노동위원회 2003부해246, 2003부노94호로 위 사내 협력업체들은 원고 회사로부터 경영상 독립성이 없는 회사로서 원고 회사가 실질적으로 참가인들의 사용자이고, 원고 회사는 참가인들이 참가인 조합의 조합원으로 활동하였다는 이유로 위 협력업체들을 폐업시키는 등의 방법으로 참가인들을 해고하였으며, 이는 불이익취급의 부당노동행위 및 노동조합의 결성 및 활동을 방해하는 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다고 하면서 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 2004. 3. 23. 원고가 참가인들의 사용자가 아니라는 이유로 위 신청을 모두 각하하였다.

라. 참가인들 및 참가인 조합은 이에 불복하여 2004. 5. 3. 중앙노동위원회 2004부노68-1 내지 6, 2004부해292-1 내지 6으로 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2005. 3. 3. 위 초심명령 중 지배·개입의 부당노동행위 각하부분을 모두 취소한 다음 지배ㆍ개입의 부당노동행위 구제신청을  인정하여 원고 회사에게 위 영진기업, 동아산업, 명호 등에 준하는 사내 협력업체들에 대한 실질적인 영향력과 지배력을 행사하여 사업폐지를 유도하는 행위와  이로 인하여 참가인 조합 활동을 위축 또는 침해시키는 행위를 하여서는 안된다는 내용의 구제명령을 하는 한편, 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위 부분은 위 초심명령과 같은 이유로 이를 기각하였다(이하 원고 회사에 대한 지배ㆍ개입의 부당노동행위 부분에 관하여만 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다).

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고 회사의 주장

노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라고 한다) 제81조제4호 소정의 지배ㆍ개입의 주체인 사용자라고 함은 근로자와 사이에 사용종속관계가 있는 자를 말하므로 원고는 위 법조 소정의 사용자에 해당하지 않는다. 따라서 원고 회사는 위 부당노동행위의 주체로서의 당사자적격이 없다.

가사 원고 회사가 위 법조 소정의 사용자에 해당한다고 하더라도, 원고 회사와 도급계약을 체결한 위 협력업체들은 그 스스로의 판단에 따라 폐업을 하였을 뿐 여기에 원고 회사가 물량변동 등으로 협력업체의 폐업을 유도하였거나, 협력업체로 하여금 폐업하도록 유도함으로써 결과적으로 원고 회사가 참가인들 및 참가인 조합이 노동조합을 조직, 운영하는 것을 지배, 개입한 사실이 없다. 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

(2) 피고, 참가인들 및 참가인 조합의 주장

현

대

중

공

업

원고 회사는 참가인들을 비롯한 사내 협력업체 소속 근로자의 채용과정에 직접 관여하고 담당업무를 배정하며 지시, 근태관리, 표창, 휴가사용 승인 등 직접 인사관리를 하였고, 협력업체는 원고 회사에게 인적, 자본적, 경영적 종속관계에 있는 회사로서 사실상 독립성이 없는 회사이므로, 참가인들이 협력업체와 사이에 체결한 근로계약은 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고 참가인들은 사실상 원고 회사와 지배·종속적인 관계에서 원고 회사에게 근로를 제공한 것으로서 참가인들과 원고 회사 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립된 것이다.

가사 묵시적인 근로계약관계가 아니라고 하더라도 원고 회사는 참가인들의 근로관계에 대하여 실질적 영향력 내지 지배력을 가지고 근로자 및 노동조합의 자주적 단결활동에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 자로서, 참가인들 및 참가인 조합의 단결 및 활동을 방해하기 위하여 협력업체의 물량을 조절하거나 도급계약의 해지 등을 통해 협력업체의 폐업을 초래하였고 이에 협력업체가 참가인들을 해고하게 된 것이므로 이는 지배ㆍ개입의 부당노동행위에 해당한다.

나. 인정사실

다음 각 사실은 앞서 든 증거와 갑 제1호증의 7 내지 22, 갑 제2 내지 8호증, 갑 제10 내지 20호증, 갑 제21호증의 1 내지 7, 갑 제22호증의 1 내지 4, 갑 제23호증의 1, 2, 3, 갑 제25호증의 1, 2, 3, 갑 제26호증, 갑 제27호증, 갑 제29호증의 1, 2, 3, 갑 제31 내지 36호증, 갑 제40 내지 44호증, 을 제2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1 내지 28, 을 제6호증의 1, 2, 3, 을 제10 내지 13호증, 을 제17호증의 1, 2, 3, 을 제30호증의 1, 2, 을 제33호증의 1 내지 6, 을 제38호증의 1, 2, 을 제40호증의 1 내지 7, 을 제41호증의 1 내지 4, 을 제42호증의 1 내지 10, 을 제43호증의 1 내지 10, 을 제44호증의 1 내지 9, 을 제45호증의 1, 2, 을 제46, 47호증, 을 제50호증, 을 제51호증의 2 내지 8, 을 제52호증의 1, 2, 을 제59호증의 1, 2의 각 기재에 증인 김기종의 일부 증언을 보태어 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고 회사와 협력업체 사이의 도급계약 내용

영진기업은 1998. 1. 9. 경부터 원고 회사 조선사업부 내업부분 선행도장부(직종 : 도장) 협력업체로, 동아산업은 1997. 5. 1.경부터 원고 회사의 조선사업부 내업부분 판넬조립부(직종 : 취부, 용접) 협력업체로, 명호는 1996. 3. 8.경부터 원고 회사의 조선사업부 2 YARD 부분 가공5부(직종 : 취부, 용접, 절단) 협력업체로, 성원기업은 2000. 7. 7.경부터 원고 회사 조선사업부 외업부분 건조2부(직종 : 도장)와 2002. 9. 5.경부터 원고 회사 조선사업부 외업부분 의장2부(직종 : 최부, 용접) 협력업체로 각 등록되어, 각 그 소속 근로자로 하여금 원고 회사 작업장에서 선반건조작업을 하게 하다가, 영진기업은 1998. 1. 9., 동아산업은 1999. 1. 25., 명호는 1998. 11. 1., 성원기업은 2000. 7. 7.경 각 원고 회사와 사이에 각 소속 부분에 관하여 원고 회사가 행하는 선박공사 및 시설ㆍ영수선 공사에 적용하는 일반약관과 도급관리규정을 적용하여 다음과 같은 내용의 공사도급기본계약을 체결하였고, 위 공사도급기본계약의 내용에 따라 위 협력업체들의 계약이행 연대보증인들이 각 계약서에 서명ㆍ날인하였으며, 위 협력업체들은 그 무렵부터 원고 회사에게 위 계약에서 정한 계약보증금을 납입하여 왔다(원고 회사가 성원기업과의 공사도급기본계약서로 제출한 갑 제1호증의 17은 영진기업, 동아산업, 명호와 원고 회사 사이에 체결된 공사도급기본계약서인 갑 제1호증의 7, 9, 11과 내용이 상이하고 계약체결일도 2003. 8. 28.로 되어 있는 것으로 볼 때, 원고 회사는 성원기업과 사이에 위 영진기업 등과 같은 내용의 공사도급기본계약을 체결하였다가 2003. 8. 28. 계약서를 다시 작성한 것으로 보인다).

(가) 원고 회사는 협력업체에게 월 1회 당해 공사분에 대하여 공사대금을 지급하고, 단 공사대금 산출기간은 매월 1일부터 말일까지로 하며 대금은 다음 달 10일에 현금으로 지급한다. 단가 적용기간은 원칙적으로 1년으로 하되 단가 및 공사금액은 별도의 단가도급계약에 의한다(대금지급방법).

(나) 협력업체 소속종업원의 출근 철저, 음주, 질서, 근무기강 및 관리감독을 철저히 하여 공사의 질을 향상시켜야 하며, 원고 회사는 공사를 계약조건에 부합하도록 진행시키기 위하여 공사감독원을 임명하거나 원고 회사의 현장 담당 기사로 하여금 소정의 의무와 현장감독 및 기술습득에 임하게 한다. 다만, 이로 인하여 협력업체의 본 계약상의 의무나 책임을 경감 또는 면제하는 것은 아니다(감독의 의무, 공사감독).

(다) 협력업체는 해당공사를 담당할 기술과 경험이 있는 자가 아니면 본공사에 참여시킬 수 없으며 필요에 따라 원고 회사가 지정하는 자격시험에 합격한 자에 한하여 취업시킬 수 있고, 자기 종업원의 행위에 대하여 전 책임을 지며, 원고 회사는 본공사 시공 또는 관리상 부적당하다고 판정될 때에는 근로자의 교체를 요구할 수 있으며 협력업체는 이를 즉시 교체하여야 한다(종업원).

(라) 협력업체는 본공사 시행중 재해의 방지를 위하여 자격 있는 안전관리자를 선정하여 원고 회사의 승인을 받아 임명하고 원고 회사의 안전관리수칙 또는 기준을 준수하여 위해방지에 만반의 조치를 취하여야 하며, 원고 회사의 안전관리조직과 그 활동에 자발적으로 참여하고 결의 또는 지시사항을 준수하여야 하고, 원고 회사가 실시하는 관리감독자 및 근로자 안전 보건교육시 반드시 참석하여야 한다(안전관리).

현

대

중

공

업

(마) 협력업체의 귀책사유에 의하여 약정한 기간 내에 공사를 완료하지 못한 때에는 지체일수 1일에 대하여 계약금액 3/1000에 해당하는 지체상금을 부과할 수 있다(지체상금).

(바) 협력업체는 공사완료시 지체 없이 원고 회사의 검사를 받아야 하며, 합격하지 못하였을 때에는 즉시 보수하여 재검사를 요청해야 하고, 재검사를 위하여 투입된 비용은 협력업체의 부담으로 하며 향후 1년간 하자보증책임이 있다(준공검사).

(사) 협력업체는 원고 회사로부터 지급받은 지급품에 대하여 관리를 철저히  하여야 하며, 손망실시에는 이를 원고 회사에게 변상하여야 한다(회사에서 지급되는 자산에 대한 보상).

(아) 협력업체는 공사계약보증금으로 원고 회사가 정하는 금액을 계약체결 시 까지 현금 또는 은행발행 자기앞수표 기타 원고 회사가 인정하는 유가증권 등으로 원고 회사가 지정하는 장소에 예치하여야 하고, 협력업체 작업폐업시 공사진행 중 원고 회사에 대한 채무관계가 있을 경우 협력업체가 예치한 계약보증금 중에서 우선변제하여야 한다(계약보증금).

(2) 개별도급계약 및 도급대금의 산정방법

(가) 원고 회사는 선박건조작업 자체 규모가 방대하고 구조가 복잡하여 작업구역 및 공정을 편리하게 구분하기 위하여 건조할 선박을 블록으로 나눈 다음 이를 다시 내업부분(가공부, 소조립부, 판넬조립부, 대조립부, LNG생산부, 의장생산부, 선행도장부)과 외업부분(건조1, 2, 3부, 의장1, 2, 3부, 도장1, 2부, 선실생산 1, 2부)으로 나누어 각 공정별로 협력업체를 따로 두고 있고, 이와 같이 선박의 단위가 블록으로 나누어지게 됨에 따라 협력업체와 체결하는 개별공사계약도 블록 및  작업내용을 고려한 액티비티(Activity, 작업수행에 따라 작업형태를 최소단위로 구분하여 표현한 것을 말함, 예를 들면 액티비티가 D110CC106M이면 D는 선박의 상부부분을, 110C는 선박상부구역에 들어있는 블록명칭을, C10은 작업종류로서 판넬작업을, 6M은 세부작업종류로서 조립용접작업을 말한다) 단위로 체결하였다.

(나) 각 개별도급계약에서 정해지는 도급대금은 일정 업무를 수행함에 있어서 소요될 것으로 예상되는 투입시간(‘품셈’, ‘m/h방식'이라고 하는데 이는 1인당 단위작업 완성에 소요되는 시간수를 말한다)을 근거로 예상물량(’품셈공수‘라고 한다)을 정한 다음 여기에 표준인건비, 상여금, 퇴직금, 후생복지비, 사회보험료, 협력업체의 이윤, 작업의 난이도 등을 고려하여 해마다 산정되는 도급단가를 곱하여 정하는 것을 원칙으로 하고 있다. 그러나 협력업체가 위 개별도급계약에서 정한 예정시간을 투입하고도 작업을 완료하지 못하여 협력업체의 근로자가 휴일, 연장근로를 하게 되는 경우 위 약정 도급대금에도 불구하고 따로 실투입공수에 대하여 정산하기도 한다.

(3) 협력업체의 채용방식 및 원고 회사의 출입증 발급절차

(가) 협력업체는 주로 생활정보지나 지인들을 통하여 원고 회사 작업장에서 근무할 근로자들을 모집하여 왔는데, 전화로 근로자들이 입사를 희망하면 협력업체 대표나 소장이 원고 회사 밖에서 면접을 하고 적합하다고 판단되면 주민등록등ㆍ초본, 자필이력서, 채용건강진단서(주로 울산대학병원에서 발급한다)를 준비해 올 것을 요구하여 근로자들이 위 서류들을 가져오면 이를 검토하여 채용 여부를 결정하고, 그 후 채용이 결정된 근로자들과 사이에 별도의 근로계약을 체결한다.

(나) 원고 회사는 방위산업체로서 사업장 면적도 150만평에 이르고 출입인원도 하루 수만 명에 이르며 대부분의 협력업체가 원고 회사 내에 있는 관계로 이를 관리하기 위하여 직영근로자 및 협력업체 근로자들에게 출입증을 발급하여 오고 있는데, 원고 회사 조선사업부에 등록된 협력업체는 근로자 신규채용이 결정되면 원고 회사 조선운영지원부에 근로자들이 가져온 자필이력서, 주민등록등본, 채용건강진단서를 첨부하여 출입증발급을 요청한다.

(다) 원고 회사 조선운영지원부는 협력업체로부터 신규채용된 근로자에 대한 출입증발급을 요청받으면 이를 모아 면접일을 통보해주고, 면접일에 각 협력업체 총무의 인솔하에 면접을 보러온 신규채용자들에 대한 면접을 한 다음 원고 회사 교육관에서 신규 채용자들에 대한 안전교육을 실시하고 출입증을 발급해준다. 이때 면접은 육안으로 근로자들의 건강상태를 점검하거나 본인여부확인, 근무경력 등을 물어 출입증 발급요청서 중 사내 협력업체 면접전형대장 면접자 의견란에 이를 표시하는 정도이고, 따로 신규 채용된 근로자에 대하여 기량평가를 실시하지는 아니하였으며, 협력업체가 원고 회사에게 출입증발급을 요청해서 거절된 적이 거의 없었다.

한편, 원고 회사 출입증 발급 및 인원충원절차 규정(갑 제10호증)에 의하면 당사 사규에 위배되는 자, 군 미필자 및 채용신체검사 부적격자를 출입제한자로 하고 있고 출입증 발급 전 별도의 양식에 의하여 채용을 위한 면접을 실시하는 것으로 규정하고 있다.

현

대

중

공

업

(4) 작업방법 및 지시, 출결관리

(가) 원고 회사 조선사업부에 등록된 협력업체는 원고 회사와 개별도급계약을 체결하면 개별도급계약의 내용에 따라 작업할 근로자를 결정하여 원고 회사에게 그날 작업할 근로자에 관하여 통보한 다음, 해당 근로자에게 작업장 및 블록, 작업내용을 지시하여 출근시 해당 작업장으로 이동하도록 하고 있고, 협력업체 근로자는 출근하여 일단 각 소속 컨테이너 탈의실에서 옷을 갈아입은 다음(이때 각 협력업체 총무가 출근 여부를 체크한다) 지시받은 작업장으로 가서 원고 회사 직영근로자와 함께 조회를 하고 원고 회사 또는 협력업체 팀장의 호명 하에(이때 원고 회사는 협력업체가 통보한 자료를 토대로 자체적으로 실투입인원을 파악한다) 직영근로자와 함께 또는 각 협력업체 소속 근로자끼리 한 조를 이루어서 작업을 한다.

(나) 이때 원고 회사의 공정관리자(직영반장이나 팀장을 말한다)는 작업진행상황을 직접 확인하거나 협력업체로부터 보고받은 인원배치와 작업상황을 바탕으로 전체작업의 흐름에 맞도록 협력업체 소속 근로자나 직영근로자를 구분하지 아니하고 각 공정에 차질이 없도록 작업의 품질 및 내용, 수행을 감독, 독려하였고, 어느 한 협력업체가 맡은 다른 작업의 공정에 차질이 생기는 경우에 소속 협력업체의 근로자로 하여금 지원을 나가도록 하거나, 개별도급계약에서 정한 계약기간 내에 일을 다 마치지 못할 경우에는 소속 협력업체 근로자에게 휴일근로나 야간근로를 하도록 하였으며, 원고 회사 안전관리자는 작업현장을 순회하면서 직영근로자나 협력업체 소속 근로자를 가리지 아니하고 안전관리감독을 하였다.

(5) 사무실 및 작업도구, 소모품 제공 및 후생시설의 이용, 협력업체 보조금 지급

(가) 원고 회사는 협력업체의 사무실로 원고 회사 건물을 제공하여 원고 회사의 일부 부서와 함께 사용하도록 하면서 제공공간이 협소하고 계산상의 어려움으로 따로 협력업체들로부터 전기료, 수도료 등 각종 공과금을 받지는 아니하였으며, 크레인 등 고가장비와 작업에 필요한 도구, 소모품, 근로자들의 작업복, 신발 등을 제공하였고, 협력업체 근로자는 원고 회사 내에 있는 식당, 휴게실, 체력단련실 등 각종 후생시설을 원고 회사 직영근로자와 함께 별다른 제한 없이 사용하였다.

다만, 협력업체는 원고 회사가 제공한 사무실과 별도로 작업현장에 컨테이너를 설치하여 소속 근로자의 탈의실, 교육실 등으로 사용하였고, 사무실 내에서 사용하는 전화기 등 각종 집기, 비품 등은 따로 마련하여 사용하였다.

(나) 원고 회사는 협력업체에게 도급금액과는 별도로 우천으로 작업을 못할 경우라도 도급단가의 70%에 해당하는 금액을 명휴비로 지급하거나 안전교육비를 따로 지급하였고, 야간지원금, 차량보조금, 혹서기지원금 등을 지급하였다.

(6) 안전관리교육

원고 회사 조선사업부에 등록된 협력업체는 소속 근로자에게 정기적으로  매주 목요일에 각 해당 컨테이너에서 원고 회사가 제공한 비디오를 시청하도록 하는 방법으로 안전교육을 시행하였고, 다만 소속 근로자로 하여금 매월 첫째 주 월요일에 실시되는 원고 회사의 안전결의대회에 위 공사도급기본계약에 따라 참여하도록 하였다.

(7) 협력업체의 운영, 임금 및 지급체계

(가) 협력업체는 원고 회사와 별도로 취업규칙을 정해두고 그 취업규칙에 따라 소속 근로자에 대한 채용 및 징계, 해고 등의 인사관리를 하였고, 일일출면일보와 협력업체 인원근태 및 작업현황을 작성하여 소속 근로자의 조퇴, 휴가, 연장근무 여부, 근로시간 등을 확인하여 이를 근로자들에 대한 급여지급의 자료로 삼는 한편 원고 회사 조선사업부에 통보하였다.

한편, 원고 회사는 앞서 본 바와 같은 독자적인 확인내용과 위 일일출면일보, 협력업체 인원근태 및 작업현황 보고내용을 공사 진행상황과 공수 확정에 참고 하고, 협력업체 근로자에 대한 장비지급, 식사인원파악을 위한 자료로 사용하거나 안전관리요원의 배치를 위한 자료로 사용하였다.

(나) 협력업체는 소속 근로자를 사무직(총무, 경리 등), 생산직(상용공), 임시직 근로자로 구분하고 사무관리직 및 생산관리직에 대하여는 월급제로, 상용생산직의 경우는 주로 시급제와 일급제를 병행적용하여 임금을 지급하였고, 위 월급제와 시급제의 임금구조는 기본급 또는 기본시급에 직책수당, 직무수당, 자격수당 등 제수당을 포함함 금액이고 일급제의 임금구조는 기본일급에 각종 제수당을 포함한 금액이며, 취업규칙 및 앞서 확인한 급여자료를 토대로 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일특근수당 등의 가산임금을 따로 지급하였으며, 퇴직금제도를 운영하였다.

현

대

중

공

업

또 협력업체는 해당 근로자의 기량, 동종업계 근무경력, 작업환경, 자격증 보유 여부를 토대로 해당 근로자의 임금수준을 결정하였는데, 통상 연 1회 또는 분기, 반기 등으로 근로자 전체를 대상으로 일괄적으로 임금을 인상하거나 개별근로자와 협의를 통해 당해 근로자의 임금을 인상하기도 하였다.

(다) 협력업체는 그 부담으로 소속 근로자에 대한 고용보험, 건강보험, 국민연금보험, 산재보험에 가입하였고, 소속 근로자의 근로소득세를 원천징수하여 납부하였으며, 재무제표작성 등 회계업무를 독자적으로 처리하였다.

(라) 협력업체는 각 사업년도 마다 부가가치세 및 법인세를 납부하였고, 총 매출액에서 매출원가를 뺀 금액에서 판매비, 관리비 등을 적절히 운용한 나머지를 자신의 소득으로 하였는데 그 경영 성과에 의해서 손실을 보기도 하고, 이득을 보기도 하였다.

(8) 참가인 조합의 설립경위 및 해고경위, 협력업체의 폐업 등

(가) 원고 회사 협력업체 소속 일부 근로자들은 2003. 3.경부터 비밀리에 ‘노동조합준비위원회’를 결성하고 비밀조합원제도를 유지하여 오다가 불가피하게 일부 조합원의 신분이 노출되자 전격적으로 같은 해 8. 24. 참가인 조합 창립총회를 거쳐 같은 달 30. 노동조합설립신고증을 교부받았고, 참가인 조합은 같은 해 9. 1. 노동조합 설립보고대회를 개최하였다. 참가인 조합은 협력업체를 상대로 임금인상 및 격주휴무실시, 경영상 이유로 휴폐업시 고용승계 보장 등을 요구하였고, 이외에 하청노동자 양산 및 고용안정에 대한 원청의 일차적 책임을 인정할 것을 요구하였다.

(나) 참가인 000은 2003. 2. 25. 영진기업에 입사하면서 건강 및 가족문제 등으로 출입증이 발급되지 아니하자 총무인 000의 출입증을 이용하여 원고 회사 사업장에서 근무하였는데, 위 하청노조 설립과정에서 위원장으로서의 참가인 000의 신분이 노출되어, 원고 회사는 참가인 000을 건조물침입 및 사문서 부정행사로 고발하였고, 영진기업은 2003. 8. 16. 참가인 000을 이와 같은 사정으로 해고한 다음 2003. 10. 8. 폐업하였고, 그 소속 근로자들 중 53명이 000이 운영하는 효정산업에 입사하였는데, 위 효정산업은 위 영진기업의 폐업 직전인 2003. 9. 25. 설립되었고, 영진기업과 마찬가지로 원고 회사 도장5부의 협력업체로 등록되었다. 그런데 참가인 000은 효정산업을 상대로 영진기업의 영업을 양수하였다고 하면서 근로관계의 존속을 주장하였고, 효정산업도 이 사건 중앙노동위원회 재심신청 중인 2004. 6. 30. 폐업하였다.

참가인 000은 노조설립과정에서 조합활동이 동아산업에 알려지게 되었고 2003. 8. 20. 동아산업 소속 근로자들로부터 추석상여금을 요청하는 서명을 받는 한편 동아산업에게 2003. 8. 27.까지 휴가, 상여금, 취업규칙 공개 등을 요구하였고, 이에 동아산업은 2003. 9. 5. 전격적으로 폐업을 결정하고 같은 달 8. 원고 회사에게 그때까지 하던 도급업무에 대한 포기각서를 제출한 다음 같은 해 10. 6. 폐업하면서 같은 날 참가인 000을 해고하였으며, 참가인 000을 제외한 동아산업 소속 근로자들 중 31명이 다른 협력업체인 신라 주식회사에 입사하였다. 그런데 신라 주식회사는 동아산업의 폐업 공고 직후인 2003. 9. 18. 판넬조립업무에 종사할 근로자를 모집하였고, 동아산업이 원고 회사에서 하던 판넬조립작업을 그대로 이어받아 작업하였다.

참가인 000은 2003. 8. 27. 근무하던 사업장에서 명호 소속 근로자들로부터 삭감된 임금 원상회복을 요구하는 서명을 받고, 같은 해 9. 1. 유인물을 배포하는 과정에서 명호 대표이사인 000로부터 질책을 받았고, 같은 달 2. 명호 소속 근로자들에 의하여 출입증을 빼앗겼다가 같은 달 17. 노조활동을 하지 않을 조건으로 출입증을 돌려받았으며, 그 후 명호는 2003. 9. 25. 참가인 000을 잦은 결근과 회사비방 허위유인물 배포, 지시명령위반, 학력허위기재 등을 이유로 징계위원회의  의결을 거쳐 해고하였다. 그런데 참가인 000은 명호를 상대로 위 해고가 부당해고라고 하면서 부산지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였는데, 위 지방노동위원회는 위 해고가 부당해고임을 인정한 바 있고, 이에 대하여 명호는 이 사건 중앙노동위원회에 재심신청을 한 다음 그 재심신청 중인 2004. 8. 31. 폐업하였다.

현

대

중

공

업

참가인 000은 참가인 조합의 조합활동을 하면서 성원기업 대표자 000으로부터 이로 인하여 업체가 폐업할 수도 있다는 등 질책을 받았고, 2003. 8. 26. 성원기업 소속 근로자들로부터 근로기준법 준수 등 몇 가지 요구사항에 대하여 서명을 받아 000에게 면담신청을 하였다. 그런데 위 000은 2003. 6. 7.경부터 참가인 노조가 설립될 것이라는 것을 들어서 알고 있었고, 같은 해 8. 26.부터 참가인 000을 원고 회사로부터 교체요청이 있었다는 이유로 작업을 하지 못하게 하다가 같은 달 29.경 원고 회사로부터 참가인 000이 참가인 조합의 사무국장이라는 사실을 알게 되었다. 이에 위 000은 2003. 8. 30. 참가인 000이 속한 의장작업부분의 폐지공고를 하고, 같은 해 9. 2. 참가인 000을 해고한 다음 같은 달 29. 의장작업부분을 폐지하여 버렸다(000은 위 해고에 대하여 부당해고구제신청을 하여 복직되었다). 한편, 성원기업의 의장작업부분에 속해있던 근로자 중 19명은 000이 운영하는 현우기업에 입사하였는데, 원래 원고 회사는 2003. 7.경 예상물량변동에 따른 인력부하처리계획으로 2003. 9. 이후 현우기업을 등록해지하고 성원기업에 대하여는 15명 인력감축을 예정하고 있었고, 현우기업은 이후 성원기업이 하던 의장작업부분을 이어받았다.

한편, 위와 같이 폐업한 위 협력업체들은 폐업 당시 원고 회사로부터 도급받는 물량이 급격히 줄어들거나, 다른 특별한 경영상의 어려움은 없었다.

(다) 참가인들 외에도 참가인 조합의 조합원인 000, 000(원일기업 소속), 000(대호산업 소속), 000(원광산업전기 소속, 참가인 조합의 회계감사) 등도 2003. 8.경부터 각 협력업체 소속 근로자에게 참가인 조합 선전사업과 조합가입을 적극 독려하는 과정에서 각 소속 협력업체 대표들과 마찰이 있었고, 이 과정에서 위 원일기업은 2003. 10. 20. 000, 000을 해고한 다음 2003. 12. 19. 폐업하였고, 위 대호산업은 2003. 9. 12. 폐업하면서 000을 해고하였으며, 위 원광산업전기는 2003. 8. 30. 폐업하면서 위 000을 해고하였다.

이에 참가인 조합은 위와 같이 조합 임원들이 해고 및 소속 협력업체의 폐업으로 인하여 원고 회사에 출입할 수 없게 되자 2003. 9. 22. 원고 회사에게 작업에 방해를 주지 아니하는 범위 내에서 현장 휴게실 및 식당 등을 방문하여 일상적인 노동조합 활동을 할 수 있도록 참가인 조합 임원인 참가인 000, 000과 위 000의 출입을 허용하여 줄 것을 요청하였다.

(라) 그러던 중 원고 회사 협력업체 소속 근로자였던 000가 2004. 2. 14. 원고 회사 내에서 분신자살하자, 위 000, 000과 참가인 000은 원고 회사 조선사업부의 짚 크레인을 점거하여 농성을 개시하였고, 참가인 000, 000, 000을 비롯한 참가인 조합 조합원들은 2004. 2. 17.부터 같은 달 26.까지 매일 원고 회사 정문, 전하문, 일산문 앞에서 근로자 120여명에서 1,000여명이 모인 가운데 비상집회, 추모집회, 노동자결의대회, 영남노동자대회 등을 개최하고 위 참석 근로자들을 선동하여 원고 회사로 진입을 시도하다가 원고 회사 경비원 또는 미리 출동한 경찰관과 격렬한 시위를 하면서 몸싸움을 벌이고, 주변을 점거하면서 농성을 하였다.

(마) 한편, 원고 회사 조선사업부는 2004. 3. 2. 협력업체인 세경기업 소속 근로자 000에게 위 000가 중식시간에 원고 회사 식당에 무단 침입하여 원고 회사를 비방하는 유인물을 배포하였다고 하면서 원고 회사의 출입금지를 통지하였고, 같은 해 7. 12. 협력업체인 신명, 중앙기업 주식회사, 우진도장, 성원기업에게 각 협력업체 소속 근로자들 중 일부가 원고 회사 앞에서 사전 허가 없이 도로를 무단 점거한 채 집회 및 선동방송, 유인물을 배포하고 원고 회사 내 식당에 들어와 유인물을 배포하는 등 근로자들을 선동하고 있다고 하면서 이에 대한 철저한 지도ㆍ감독을 요구하면서 만일 공사차질이 생길 경우 계약관계를 재검토할 수도 있다고 통보하였다.

그런데 위 진용기가 소속되었던 세경기업은 위 통지 이후인 2004. 5. 31. 폐업하였고, 원고 회사로부터 위와 같은 통지를 받은 신명은 위 통지 이후인 2004. 8. 31. 폐업하였으며, 성원기업도 이 사건 중앙노동위원회 재심신청 중인 2005. 2.경 폐업하였다.

(바) 한편, 원고 회사는 수주상황에 따라 수시로 예정물량변동내역을 협력업체에게 통보하여 인원수급에 참조하도록 하고 있었고, 원고 회사가 2004. 3. 1.부터 시행하고 있는 사내협력사기본관리규정은 도급계약의 만료, 물량감소, 사업체의 매각 등의 경우뿐만 아니라 도산, 노사분규, 제세공과금 및 기타 채무에 대한 미납으로 도급금액이 압류된 경우 등 정상적인 작업수행이 어렵다고 판단될 때, 대표가 경영의욕 저하로 관리감독을 소홀히 하는 경우 또는 직원의 근무태만 등으로 작업 실적이 현저히 저하된 경우에는 도급계약을 해지한다고 규정하고 있다.

다. 판단

현

대

중

공

업

(1) 묵시적 근로계약관계 성립 여부

(가) 참가인들과 사이에 계약당사자로서 근로계약을 체결한 원고용주는 각 소속 협력업체이지 원고 회사가 아님은 앞서 본 바와 같은데, 이와 같은 외견상 계약관계에도 불구하고 제3자인 원고 회사가 참가인들의 실질적 근로계약 당사자로 인정되기 위하여는, 원고용주인 각 협력업체가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 참조).

(나) 이 사건의 경우 원고 회사가 협력업체와 도급계약을 체결하면서 채용할 근로자의 일정한 자격을 요구하고, 출입증 발급시에 면접을 실시하였으며, 사무실 및 작업도구, 작업복 등을 제공하고, 작업시에 원고 회사 공정관리자나 반장이 공정을 지시, 감독하며 휴일이나 야간근로, 다른 작업에의 근로를 지시하고 협력업체로부터 일일출면일보를 작성·보고받은 점, 출입증 발급시에 안전교육을 실시하고 월 1회 원고 회사 직영근로자와 함께 안전결의대회에 참여하도록 하고 원고 회사 안전관리자가 수시로 작업수행 중 안전점검을 하였던 점, 원고 회사가 협력업체에게 도급대금 이외에 각종 지원금, 명휴비, 안전교육비 등을 지급함으로써 참가인들이 소속 협력업체로부터 지급받을 임금을 실질적으로 보장해 주며, 작업물량의 분배와 품질관리를 통하여 참가인들의 작업시간, 수준, 방법을 통제하기도 하고, 후생복지 면에서도 원고 회사 직영근로자와 비슷한 대우를 해준 점, 참가인들이 근무한 장소가 원고 회사의 사업장 내라는 점에서 외견상 근로관계와 유사한 면이 없지는 않다.

(다) 그러나 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 참가인들이 속한 각 협력업체를 형식적, 명목적 존재로 보기는 어렵고, 오히려 경제활동적인 측면에서나 그 지배구조, 의사결정의 구조상 원고 회사로부터 독립성을 가진 사용자라고 인정될 뿐이며, 달리 참가인들과 원고 회사 사이에 각 소속 협력업체가 형식적으로 매개된 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼만한 증거가 없다.

① 원고 회사가 선박의 품질 및 납품기간 준수 등 목적 달성을 위하여 협력업체에게 원고 회사에서 근무할 근로자의 자격증 등 일정한 자격을 요구할 수 있는 것이고, 그 결과 협력업체가 원고 회사가 요구하는 조건에 맞는 근로자만 채용한다고 하여 그것이 곧바로 원고 회사가 협력업체에 채용될 근로자의 조건을 정한 것이라고 볼 수 없다.

② 원고 회사가 협력업체의 의뢰에 의해 신규채용된 근로자에 대한 출입증을 발급하고 이를 위해서 해당 근로자에 대하여 면접을 보는 것은 원고 회사 내의 출입인원 관리차원이고, 한편 원고 회사 출입증 발급 및 인원충원절차 규정에 채용을 위한 면접을 실시하는 것으로 하는 등 표현에 부적절한 면이 있긴 하지만 실제로는 그 방법이 육안으로 건강상태를 점검하거나 본인여부확인에 그치며, 출입증발급이 거절된 적이 거의 없었던 점에 비추어, 그러한 절차가 직접 협력업체의 근로자 채용여부를 결정하는 것이라고 볼 수 없다.

③ 원고 회사가 협력업체로부터 일일출면일보 등을 작성·보고받기는 하였으나 이는 협력업체 소속 근로자의 근태나 출결여부를 직접 확인하기 위한 것이 아니라 연장근로, 휴일근로 등에 투입된 인원을 파악하여 후에 도급대금의 정산을 위한 자료나 식수파악, 안전관리요원을 배치하기 위한 자료로 삼기 위한 것으로 보인다.

④ 원고 회사의 협력업체에 대한 사무실 제공은 대부분의 협력업체가 원고 회사의 업무만 수행하고 있어 작업 및 의사소통의 원활하고 신속한 진행을 위한 것으로서 제공 장소가 비교적 협소하고, 원고 회사 소속 다른 부서와 함께 사용하고 있는 관계로 따로 임대료나 전기료 등 공과금을 지급받는다는 것은 곤란하며, 원고 회사가 협력업체에게 작업도구, 작업시 사용되는 소모품, 근로자들의 작업복 등을 제공하고 협력업체 근로자로 하여금 각종 후생시설을 제한 없이 이용하도록 하는 것은 도급계약의 완성도와 업무의 효율성, 협동성을 높이고, 직영근로자와의 화합을 도모하기 위한 것이거나, 고가장비를 협력업체로부터 제공받는 것을 기대할 수가 없어 지원되는 것으로 보이고, 또 장비분실시에는 협력업체가 변상할 의무를 가진다는 점을 종합하여 볼 때, 사무실 및 장비, 비품제공 등이 참가인들과 원고 회사 사이에 근로관계의 성립여부를 판별하는 절대적 기준이 될 수 없다.

⑤ 협력업체는 원고 회사와 개별도급계약을 체결하면 그 개별도급계약의 내용에 따라 근무할 근로자를 직접 선택하고, 해당 근로자에게 작업할 장소, 작업 내용 등을 지시하였고, 원고 회사와 협력업체 사이의 개별도급계약이 액티비티를 단위로 하는 것으로서 한 블록에서 동시에 여러 공정이 동시에 이루어지고, 그 결과 참가인들을 비롯한 협력업체 근로자들은 원고 회사 직영근로자나 다른 협력업체 근로자들과 함께 작업할 수 밖에 없으며, 이에 따라 원고 회사 공정관리자는 공정의 원활한 수행이나 품질 등을 관리·감독할 필요가 있다.

현

대

중

공

업

⑥ 원고 회사 공정관리자가 협력업체 소속 근로자에게 야간근로나 휴일근로 등을 지시하기는 하였으나, 공정관리자는 그날 작업진행을 살펴 후행 공정에 차질이 없게 하여 납기 내에 선박을 완성할 수 있도록 이를 관리할 책임이 있고, 개별도급계약에서 약정된 기간 내에 해당 작업을 완료하지 못하는 경우에는 야간, 휴일근로 여부를 즉시 결정하여 시행할 필요가 있는데 따로 협력업체의 대표나 총무에게 이를 연락하여 다시 해당 근로자에게 지시하는 복잡한 절차를 거치도록 요구하는 것은 업무의 효율면에서 무리이고, 참가인들이 위 공정관리자의 지시에 의해 한 다른 작업도 각 소속 협력업체가 맡은 업무라는 점에서 도급받은 계약의 범위를 벗어나지 아니한다.

⑦ 산업안전보건법은 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주는 그가 사용하는 근로자와 그의 수급인이 사용하는 근로자가 동일한 장소에서 작업을 할 때에 생기는 산업재해를 예방하기 위하여 안전·보건에 관한 협의체의 구성 및 운영, 작업장의 순회점검 등 안전ㆍ보건관리, 수급인이 행하는 근로자의 안전ㆍ보건교육에 대한 지도와 지원 등의 조치를 취할 의무가 있고(산업안전보건법 제29조 제1항), 그가 사용하는 근로자, 그의 수급인 및 그의 수급인이 사용하는 근로자와 함께 정기 또는 수시로 작업장에 대한 안전ㆍ보건점검을 실시하여야 하며(같은 조 제3항), 그의 수급인 또는 수급인의 근로자가 당해 작업과 관련하여 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 경우로서 산업재해를 예방하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그 위반행위의 시정을 요구할 수 있고(같은 조 제4항), 수급인 및 수급인의 근로자는 정당한 사유가 없는 한 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 조치 또는 요구에 따라야 한다(같은 조 제5항)고 규정하고 있는바, 위 규정에 의할 때 원고 회사가 협력업체에 채용될 근로자에게 출입증 발급을 위한 면접시 안전교육을 실시하고, 협력업체에게 안전교육관련 비디오를 제공해 주며, 협력업체 근로자로 하여금 월 1회 원고 회사가 실시하는 안전결의대회에 참여하도록 하는 것은 위 산업안전보건법상 사업주인 원고 회사와 수급인인 협력업체의 당연한 의무이다.

⑧ 원고 회사는 협력업체에게 개별도급계약에서 정한 도급대금 이외에 야간 및 휴일근로수당, 명휴비 등과 각종 지원금을 지급하여 협력업체가 소속 근로자들에게 지급할 임금을 실질적으로 보전하여 주었고, 참가인들은 각 소속 협력업체로부터 협력업체가 원고 회사로부터 지급받은 도급대금 및 위 수당, 지원금을 재원으로 기본급 이외에 야간 및 근로수당, 명휴비 등을 지급받기는 하였으나, 선박제조작업은 규모가 방대하고 복잡하며 도크에서 진행되는 작업으로 기상상태 및 선행·후행 공정의 진행상태 등 계약 당시 예상하기 어려운 각종 변수로 인하여 개별도급계약 당시 투입시간 등을 확정하기 어렵고, 이 때문에 개별도급계약 체결시에 일단 예상물량에 도급단가를 곱하는 방법으로 도급대금을 정한 다음 작업수행시 실투입인원을 파악하여 따로 정산과정을 거쳐 약정 도급대금을 비롯한 각종 수당 등을 지급하는 것이고, 또 협력업체는 그 대가로 작업물량에 대한 도급단가를 낮게 책정받음으로써 경제적으로는 작업물량을 완성하여 지급받는 공사대금과 별 차이가 없고, 기본적으로는 작업물량에 근거한 도급대금을 원고 회사로부터 지급받았다.

⑨ 협력업체와 원고 회사의 관계는 앞서 본 바와 같은 도급계약을 기초로 하여 정해져 있는데, 위 도급계약도 계약이행보증금약정, 검수 및 하자보수비용의 부담, 자재변상책임 등 계약에서 정한 내용을 종합하여 볼 때 실질적인 도급계약으로 볼 수 있고, 서로 회계나 재산관계가 혼동되지 않으며, 지배구조가 관련이 없는 별개의 사업자로서 별도의 경영권을 가지고 참가인들을 비롯한 근로자의 채용, 근로조건 및 임금수준 및 지급방법의 결정, 작업 내용의 결정 및 배치, 해고 등 징계의 권한을 실질적으로 보유하고 있었으며, 그 이름으로 참가인들에게 임금을 지급해 왔다.

⑩ 협력업체는 원고 회사로부터 지급받는 기성 공사대금을 재원으로 나름의 체계와 관리기준에 따른 임금과 관리비용을 지출하고 그 나머지를 자신의 소득으로 하였는데, 이와 같은 협력업체의 소득은 그 소속 근로자에 대한 효율적인 인력관리와 작업개선을 통하여 변동이 생길 수 있다.

⑪ 참가인들은 각 소속 협력업체를 고용주로 인식하면서 근로계약을 체결하였다.

현

대

중

공

업

(2) 노조법 제81조 제4호 소정의 지배·개입의 주체로서의 사용자에 해당 여부

(가) 노조법 제81조제4호에서 규정하고 있는 지배ㆍ개입의 주체로서 사용자는 일반적으로 근로계약상의 사용자를 말하는 것이지만, 근로자와 사이에 직접적 또는 묵시적 근로계약관계가 성립되지 않은 자의 경우에도 위 조항이 단결권을 침해하는 일정한 행위를 부당노동행위로서 배제, 시정하고 정상적인 노사관계를 회복하는 것을 목적으로 하고 있는 것에 비추어 보면, 근로계약상의 고용사업주로부터 근로자를 공급받아 자기의 업무에 종사시키고, 그 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 현실적이면서 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 한도 내에서 사용사업주는 위 조항에서 정하는 ‘사용자’에 해당한다고 보아야 할 것이다.

(나) 이 사건에서 보건대, 원고 회사와 참가인들 사이에 묵시적으로라도 근로계약관계가 성립하지 아니함으로써 원고 회사가 참가인들과의 관계에서 근로계약상의 사용자에 해당하지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고 회사는 사내 협력업체로부터 파견된 근로자가 해야 할 공정의 원활한 수행 및  품질관리 등을 위해서 작업내용 전반에 관하여 직접 관리하고 있었고, 또 개별도급계약을 통하여 작업 일시, 작업 시간, 작업 장소, 작업 내용 등에 관하여 실질적, 구체적으로 결정하고 있었던 점, 사내 협력업체는 위와 같은 작업 일시, 장소, 내용 등이 개별도급계약에 의해 확정되기 때문에 사실상 이미 확정되어 있는 업무에 어느 근로자를 종사시킬지 여부에 관해서만 결정하고 있던 것에 지나지 않았던 점, 사내 협력업체 소속 근로자는 원고 회사가 제공한 도구 및 자재를 사용하여 원고 회사의 사업장 내에서 작업함으로써 원고 회사가 계획한 작업 질서에 편입되고 원고 회사 직영근로자와 함께 선박건조업무에 종사하고 있었던 점, 작업의 진행방법, 작업시간 및 연장, 휴식, 야간근로 등에 관하여서도 실질적으로 원고 회사 공정관리자(직영반장이나 팀장)의 지휘, 감독하에 놓이고 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 원고 회사는 실질적으로 사내 협력업체로부터 공급된 근로자의 근무시간의 할당, 노무제공의 상태, 작업환경 등을 결정하고 있었던 것이고, 이러한 점은 위 근로자들의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주인 사내 협력업체의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도의 현실적이면서 구체적으로 지배, 결정할 수 있는 지위에 있는 것이라고 할 것이므로, 원고 회사는 그 한도 내에서 노조법 제81조제4호에서 정하는 지배ㆍ개입의 주체로서의 사용자에 해당한다고 할 것이다.

(3) 원고 회사의 지배ㆍ개입의 부당노동행위의 성립 여부

다음으로, 원고 회사가 노조법 제81조제4호 소정의 지배ㆍ개입의 부당노동행위를 하였는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 사내 협력업체의 폐업이 원고 회사의 지배․개입에 의한 것인지 여부는 그 직접 당사자가 아닌 참가인들 및 참가인 조합으로서는 그 수중에 관련 증거가 있을 수 없거나 그 증거의 확보가 극히 어렵다는 사정을 보태어 보면, 원고 회사가 사내 협력업체들의 잦은 폐업에 직ㆍ간접적으로 관여하였던 것으로 보이고, 이는 참가인들 및 참가인 조합 소속 근로자들의 정당한 노동조합활동에 대한 지배 내지 개입에 해당하므로, 이는 노조법 제81조제4호 위반의 부당노동행위에 해당한다고 할 것이다.

(가) 원고 회사는 2003. 8. 26. 성원기업 대표 000으로 하여금 참가인 조합 조합원으로 드러난 참가인 000을 근무대기 하도록 하였고, 같은 달 29. 000에게 참가인 000이 참가인 조합 임원인 사실을 알려주었다.

(나) 참가인 조합은 설립 당시부터 원고 회사를 협상의 잠재적 상대방으로 보고 하청노동자 양산 및 고용안정에 대한 원청의 일차적 책임을 인정할 것을 요구하였을 뿐만 아니라, 1980년대부터 격렬한 노사분규를 경험하였던 원고 회사로서는 이에 대하여 적잖은 고심을 하여 왔을 것으로 보이고, 또 사내 협력업체의 노사분규로 인한 파업, 단체협상을 통한 임금인상 등은 원고 회사가 수주 받은 계약의 이행 차질 및 도급단가의 인상 등을 초래하여 곧바로 원고 회사에게 경영상 타격을 주는 것으로서 사내 협력업체의 노동조합의 설립 및 활동은 원고 회사와 전혀 무관한 일이 될 수 없다.

(다) 원고 회사의 대부분 사내 협력업체가 원고 회사의 업무만 수행하고 있고, 원고 회사는 사내 협력업체에 대한 개별도급계약의 체결 여부 즉 물량을 그 계획에 따라 주도적으로 조절할 수 있는데다가 이외에 도급계약의 해지, 사내 협력업체 등록해지 권한을 가지고 있는 등 사내 협력업체에 대하여 우월적 지위에 있다.

현

대

중

공

업

(라) 참가인 조합 위원장인 참가인 000이 소속된 영진기업은 2003. 10. 8. 폐업 (폐업공고는 보통 폐업일로부터 한 달 전에 하는 다른 경우에 비추어 볼 때 폐업결정일은 2003. 9. 초경으로 보인다), 참가인 000이 소속된 동아산업은 2003. 9. 5. 폐업결정, 참가인 조합 사무국장인 참가인 000이 소속된 성원기업은 2003. 8. 30. 의장부분 폐지결정, 참가인 조합 회계감사인 000이 소속된 원광산업전기는 2003. 8. 30. 폐업하는 등 위 사내 협력업체들은 경영상 폐업할 별다른 사정이 없음에도 참가인 조합 설립 직후에 참가인들이 참가인 조합 임원임이 드러나고 근로조건에 대한 협상요구를 받은 즉시 폐업을 결정한 점으로 볼 때, 위 사내 협력업체들의 폐업이유는 참가인 조합의 설립 이외에 다른 이유가 없다고 보인다.

(마) 위 사내 협력업체들은 1997년경부터 설립되어 위 폐업시까지 아무런 문제없이 나름대로 경영상 소득을 얻으면서 운영되어 온 회사들로서 전에 노사분규를 경험하여 본 적이 없고, 수십 명의 소속 근로자를 두고 있으며, 위 폐업시기가 본격적인 단체협상을 하기도 전이라는 점에서 위 폐업결정은 사내 협력업체의 독자적인 결정이라고 보이지 않는다.

(바) 또 영진기업의 경우 폐업결정 직후에 효정산업이 설립되었고, 실제로 폐업한 영진기업 소속 근로자 상당수가 효정산업으로 이동하여 영진기업과 같은 원고 회사 도장5부의 작업을 하고 있는 점, 동아산업의 경우 폐업공고 직후 신라 주식회사에서 판넬조립업무에서 근무할 근로자를 모집하여 동아산업이 하던 판넬조립작업을 그대로 이어받은 점, 원고 회사는 현우기업에 대하여 등록해지를 예상하고 있었음에도 참가인 조합 임원이 소속된 성원기업 의장부분이 전격 폐지되고 성원기업 의장부분 소속 근로자가 현우기업에 입사한 점 등을 종합하여 볼 때, 영세 하고 정보력이 부족한 사내 협력업체들의 독자적인 능력만으로 폐업 및 직원모집, 회사설립 등의 복잡한 업무를 원고 회사의 운영에 아무런 차질이 없도록 위와 같이 신속하게 진행할 수 있었다고는 보이지 않는다.

(사) 원고 회사가 2004. 3. 1.부터 시행하고 있는 사내협력사 기본관리규정에 노사분규로 인하여 정상적인 작업수행이 어렵다고 판단될 때 도급계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있고(위 공사도급기본계약에도 같은 내용이 있다), 사내 협력업체 대부분이 원고 회사의 업무만 수행하고 있는 점을 볼 때 도급계약의 해지는 곧 사내 협력업체의 폐업으로 이어질 가능성이 크다고 할 것인데, 원고 회사로 부터 소속 근로자가 원고 회사에서 유인물을 배포하는 등 회사 운영을 방해하고 있다면서 계약해지 등의 경고를 받은 세경기업, 신명, 성원기업 등의 협력업체들도 위 경고 이후에 폐업하였다.

3. 결론

그렇다면, 이와 같이 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다고 할 것이므로, 원고 회사의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      이○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      오○○ _________________________

서  울  고  등  법  원

제 5 특 별 부

판        결

현

대

중

공

업

사       건	2006누13970  부당노동행위구제재심판정취소

원고, 항소인	현대중공업 주식회사

피고, 피항소인	중앙노동위원회위원장

피고보조참가인

제1심 판결	서울행정법원 2006. 5. 16. 선고 2005구합11968 판결

판 결 선 고	2007. 4. 11.

주       문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2005. 3. 3. 원고와 피고보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-1, 2004부노68-4, 원고와 피고보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-2, 2004부노68-5, 원고와 피고보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-3, 원고와 피고보조참가인 000, 현대중공업사내하청노동조합 사이의 2004부노68-6 각 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 각 재심판정을 취소한다.

이       유

1. 제1심 판결의 인용

가. 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 3면 2행 ‘주식회사 동아산업’을 ‘동아산업 주식회사’로, 7면 3행 ‘선반건조작업’을 ‘선박건조작업’으로, 7면 하 3행 ‘협력업체’를 ‘협력업체는’으로, 11면 4행 ‘갑 제10호증’을 ‘을 제10호증’으로, 14면 하 3행 ‘위 하청노조’를 ‘참가인 조합’으로, 16면 7행 ‘2003. 6. 7.경부터’를 ‘2003. 6.～7.경부터’로, 16면 하 6행 ‘15명’을 ‘30명’으로 각 고치고, 6면 7행에 인정증거로서 갑 제57 내지 66호증, 을 제63호증의 1 내지 13, 을 제64호증의 1 내지 8, 을 제69호증, 을 제70호증의 1, 2, 3의 각 (일부) 기재와 당심 증인 000, 000, 000의 각 일부 증언을 추가하며, 16면 하 2행～17면 5행 ‘(다) 참가인들 외에도 ...000을 해고하였다.’ 부분을 아래 나 항 기재와 같이 고쳐 쓰고, 21면 11행 ‘여러 공정이’ 다음의 ‘동시에’ 및 26면 하 9～7행 ‘(폐업공고는 … 폐업결정일은 2003. 9. 초경으로 보인다)’를 삭제하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.

나. 고쳐 쓰는 부분

다. 참가인들 외에 참가인 조합의 조합원인 000(대호산업 소속), 000(원광산업전기 소속, 참가인 조합의 회계감사), 000, 000(원일기업 소속) 등도 참가인 조합 설립을 전후로 각 소속 협력업체 대표들과 마찰이 있었다.

000은 2003. 6. 1.경과 2003. 6. 2.경 ‘신호탄’이라는 제목의 유인물을 사내에 배포하였다. 대호산업의 대표인 000는 위 배포자가 000임을 알게 되자 000을 출판물에 의한 명예훼손죄로 형사 고소하는 한편, 000에 대하여 허위사실유포를  사유로 4주의 정직을 명하였다가 000이 2003. 7. 22. 복직하자 그 얼마 후인 2003. 8. 12. 대호산업에 대한 폐업공고를 하였다. 한편, 대호산업 직원 중 상당수는 위 폐업 이후 대호산업이 하던 취부, 용접 업무를 이어받은 태광산업에 취업하였다.

000은 2003. 8. 27.경 시급인상, 노사협의회구성 등을 요구안으로 하는 유인물을 작성하여 사내에 배포하였다. 같은 날 원광산업전기의 대표인 000는 000을 만나 참가인 노조의 설립보고대회에 참석하지 말 것을 종용하면서 원고 회사가 원광산업전기를 폐업시킬 가능성이 있다는 취지의 말을 하였다. 000는 2003. 8. 28. 실제 000의 요구조건을 모두 수용한 바 없음에도 ‘사내하청노동자’라는 제목의 유인물에 ‘노조건설에 관여하지 아니한다는 조건으로 원광산업전기 사용자가 요구안을 들어주기로 하였다’는 내용이 기재되어 있는 것을 발견하고 000을 작업장으로 찾아가 대화를 시도하였으나 별다른 합의점을 찾지 못하자 2003. 8. 29. 원광산업전기를 폐업한다는 내용의 공고를 하고 폐업신고를 하였으며, 2003. 8. 30. 000 등 근로자들의 출입증을 모두 회수하고 작업을 전면 중단하였다. 한편, 원광산업전기의 폐업 후 원광산업전기가 하던 로터제작 등의 업무는 대진기업에서 이어받아 하였으며, 원광산업전기 소속 직원 대부분은 대진기업에 취업하였다.

원일기업은 2003. 11. 19. 폐업일을 2003. 12. 19.로 한 폐업공고를 하고, 2003. 11. 19. 000, 000을 해고하였으며, 2004. 1. 26. 폐업신고를 하였다.

2. 결론

현

대

중

공

업

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      조○○ _________________________

판사      김○○ _________________________

판사      박○○ _________________________

파견근로자보호 등에

관한 법령

근로자파견사업 허가관리규정

제정 1998. 7.20  훈령 제474호

개정 2008.12.12  훈령 제678호

➤➤ 파견근로자보호 등에 관한 법령

제 1 조(목적) 이 규정은 「파견근로자보호 등에 관한 법률」, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙에 따른 근로자파견사업의 허가 및 관리 등에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제 2 조(정의) 이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다), 같은 법 시행령(이하 "영"이라 한다), 같은 법 시행규칙(이하 "규칙"이라 한다)이 정하는 바에 따른다.

제 3 조(업무의 관할) 영 제6조에 따라 지방노동관서의 장에게 위임된 업무중 제1호부터 제4호까지의 업무는 허가관청이, 제5의2호 및 제10호의 업무는 파견사업체 또는 사용사업체의 소재지를 관할하는 지방노동관서의 장이, 그 밖의 업무는 파견사업체의 해당 사업소 또는 사용사업체의 소재지를 관할하는 지방노동관서의 장이 관할한다.

제 4 조(둘 이상의 지방노동관서에 걸치는 허가신청의 처리) ①허가관청이 둘 이상의 지방노동관서에 걸치는 근로자파견사업의 허가신청을 받은 경우에는 관련서류 사본을 지체 없이 주된 사업소 외의 사업소를 관할하는 다른 지방노동관서의 장에게 송부하여야 한다.

②제1항에 따라 관련서류를 송부받은 지방노동관서의 장은 관할내 사업소의 사무실 전용면적 등이 허가요건에 해당하는지 여부를 확인하여 그 결과를 지체 없이 허가관청에 통보하여야 한다.

③허가관청이 둘 이상의 지방노동관서에 걸치는 근로자파견사업의 허가를 한 경우에는 지체 없이 허가사실을 해당 지방노동관서의 장에게 통보하여야 한다.

제 4 조의 2(변경허가신청의 처리) ①주된 사업소의 위치가 다른 허가관청의 관할구역으로 변경되는 내용의 변경허가는 새로운 소재지를 관할하는 지방노동관서의 장이 허가관청이 된다.

②제1항에 따른 변경허가를 한 허가관청은 지체 없이 허가사실을 변경전의 주된 사업소의 소재지를 관할하는 지방노동관서의 장에게 통보하여야 한다.

제 5 조(관할외 사용사업주 현황 통보) 허가관청은 규칙 별지 제8호서식의 사용사업주 현황중 사용사업주가 다른 지방노동관서의 관할에 속하는 경우에는 그 현황을 해당 지방노동관서의 장에게 통보하여야 한다.

제 6 조(지도감독) ①지방노동관서의 장은 관내 파견사업주와 당해 지방노동관서의 실정에 맞게 선정한 적정한 수의 사용사업주에 대하여 연 1회 정기적으로 현지 지도감독을 실시하고 필요한 경우에는 수시로 지도감독을 하여야 한다.

②제1항에 따른 지도감독은 「근로감독관집무규정」에 따른 사업장 지도감독에 의거 실시하되 다음 각 호의 사항을 중점적으로 지도감독 하여야 한다(지도감독 결과 법 제12조에 해당하는 경우에는 규칙 별표에 따른 행정처분을 병행한다).

1. 법 제5조 및 영 제2조에 따른 근로자파견대상업무에 해당하는지 여부

2. 법 제6조에 따른 근로자파견기간의 준수 여부

3. 법 제6조의2에 따른 사용사업주의 직접 고용의무 준수 여부

③제1항에도 불구하고 근로자파견 우수기업 인증제도에 따라 ‘근로자파견 우수기업’으로 인증된 사업장에 대하여는 인증된 연도의 다음 연도부터 3년간 정기감독 대상에서 제외하여야 한다. 다만, 인증 취소 사유에 해당하여 인증이 취소된 경우에는 그러하지 아니하다.

제 7 조(위법부당행위 또는 행정처분에 대한 통보) ①허가관청이 아닌 지방노동관서의 장이 무허가 근로자파견사업 등 근로자파견사업과 관련된 위법 부당한 행위를 적발하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 허가관청에 통보하여야 한다.

②허가관청이 둘 이상의 사업소를 가진 파견사업주에 대하여 행정처분을 한 때에는 이를 해당 지방노동관서의 장에게 통보하여야 한다.

제 8 조(허가사항 관리 및 보고) ①허가관청이 근로자파견사업의 허가․허가변경․취소․폐지 또는 사업소의 폐쇄조치 등을 한 때에는 대상 사업장의 상호 또는 법인 명칭, 처분일자, 처분내용 등을 10일 이내에 노동부장관에게 보고하여야 한다.

②허가관청이 아닌 지방노동관서의 장이 폐쇄조치를 한 경우에는 지체 없이 허가관청에 이를 통보하여야 한다.

③허가관청은 규칙 별지 제8호서식에 따라 근로자파견사업 현황을 매반기 다음달 말일까지 노동부장관에게 보고하여야 한다.

제 8 조의 2(근로감독행정정보시스템 이용) 제5조에 따른 통보와 제8조제1항 및 제3항에 따른 보고는 「근로감독관집무규정」 제10조에 따라 구축된 근로감독행정정보시스템에 입력하는 것으로 이를 갈음한다.

부  칙

① (시행일) 이 규정은 1998년 7월 20일부터 시행한다.

② (사업보고에 관한 경과조치) 허가관청은 제8조의 규정에 불구하고 이 법 시행 후 1년간은 매분기 다음달 말일까지 근로자파견사업 현황을 노동부장관에게 보고하여야 한다.

부  칙

① (시행일) 이 규정은 2009년 1월 1일부터 시행한다.

② (경과조치) 이 규정의 시행일 전에 지방노동관서에 접수된 건은 종전의 규정에 따라 처리한다.