	보도참고자료
	2019년 11월 12일(화) 배포		기업집단국 기업집단정책과
	2019년 11월 13일(수) 10:00부터 보도 가능		담당과장: 정창욱(044-200-4842)
			담당: 김태균 사무관(044-200-4852)

특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침 제정안 행정예고

□ 공정거래위원회(위원장 조성욱, 이하 공정위)는 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 행위 심사지침’ 제정안(이하 “심사지침안”)을 마련하여 2019년 11월 13일부터 11월 27일까지(14일간) 행정예고 한다.

	【 제정안 주요내용 】
① 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 주체 및 객체, 법 적용 시기 등 규정 적용 요건 구체화 ② 상당히 유리한 조건의 거래, 사업기회 제공행위, 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래 등 위반행위 유형별 위법성 판단기준 및 심사면제기준 구체화 ③ 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래에 있어 효율성, 보안성, 긴급성 등 적용제외 요건 구체화

□ 공정위는 행정예고를 통하여 의견을 수렴하고 심사지침 내용을 확정하여 연내 시행할 계획이다.

1		추진배경 및 경위

□ (추진배경) 공정거래법 개정으로 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지규정(법 제23조의2)이 도입(’14.2 시행)되었고,

ㅇ 도입 초기 기업들의 자발적 법 준수를 유도하기 위하여 ｢총수일가 사익편취 금지규정 가이드라인｣을 제정(’16.12) 하였으나,

ㅇ 법적 형태의 보다 명확한 법 위반 판단기준을 마련할 필요가 있다는 요구가 지속됨에 따라 예규 형태의 심사지침을 제정하기로 하였다.

□ (진행경위) 심사지침 제정 방향과 관련하여 기업계 의견을 수렴*한 뒤(‘18.12~’19.4) 이를 토대로 연구용역을 실시(‘19.4~8)하였고,

* 52개 대기업집단 간담회(‘18.12), 서면의견수렴(’19.1~3), 민관TF회의(‘19.4)

ㅇ 연구용역 결과(‘19.10.10 발표)에 대한 각계 의견을 수렴·검토하여 본 심사지침안을 마련하였다.

2		심사지침안 주요내용

(1) 규정적용 요건

□ 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 금지규정(법 제23조의2)은 공시대상기업집단 소속 모든 계열회사 간 거래를 금지하는 것이 아니라,

ㅇ ①특수관계인(동일인 및 친족)이 일정 지분 이상을 보유한 회사*와 ②상당히 유리한 조건의 거래, 사업기회 제공, 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래 등을 통해 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 것을 금지하는 규정이다.

* 특수관계인 회사 : 특수관계인이 상장30%·비상장20% 이상 지분을 보유한 회사

□ 심사지침안에서는 이익제공행위의 주체(공시대상기업집단 소속회사)와 객체(특수관계인 회사)의 요건을 명확히 하고,

ㅇ 관련 법규정 및 판례 등을 통해 법 적용 시기, 지분율 산정방법, 법 적용이 가능한 거래의 범위 등을 구체화 하였다.

- 특히, 부당지원행위 판례*와 심사지침, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심결례(의결 제2018-148호)를 토대로 이익제공행위는 제공주체와 제공객체 사이의 직접거래뿐만 아니라 간접거래를 통해서도 가능함을 명시하였다.

* 지원객체를 지원하기 위한 목적으로 지원행위를 하되, 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 거래가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우는 지원행위에 해당한다.(대법원 2004.10.14 선고 2001두2881 판결 등)

(2) 위반행위 유형별 판단 기준

□ (상당히 유리한 조건의 거래) ‘유리한 조건’의 판단기준이 되는 ‘정상가격’의 산정과 관련하여 자금거래, 인력거래의 경우 부당한 지원행위 심사지침의 정상금리, 정상급여 산정방식을 원용하되,

ㅇ 자산·상품·용역 거래에 있어서는 별도의 산정기준을 마련하였다.

- 관련 판례의 내용을 반영하여 ①당해 거래와 동일 사례에서 특수관계 없는 독립된 자 간에 거래한 가격, ②유사 사례에서 거래조건 등의 차이를 합리적으로 조정한 가격을 순차적으로 적용하고,

- 유사 사례도 없는 경우 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였을 현실적인 가격을 규명하도록 하였다.

* 이 경우 국제조세조정에 관한 법률 제5조(정상가격의 산출방법) 및 상속세 및 증여세법 제4장(재산의 평가)에서 정하는 방법을 준용할 수 있도록 하였다.

ㅇ 정상가격 대비 ‘상당히’ 유리한 조건인지는 거래의 성격 등에 따라 개별적·구체적으로 판단할 필요가 있어 일률적·정량적 기준을 제시하지 않고 심사면제대상*에 대해서만 세부 기준을 제시하였다.

* 거래조건 차이가 7% 미만이고 연간 거래총액이 50억원(상품·용역은 200억원) 미만인 거래

□ (사업기회 제공행위) ‘상당한 이익이 될 사업기회’를 사업기회 제공 당시를 기준으로 현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 수 있는 사업기회로 구체화하여,

ㅇ 사전에 예측하지 못하였으나 사후적으로 이익이 된 경우나 미래에 이익이 발생할 것으로 막연히 예상되는 경우 등은 포함되지 않도록 하였다.

□ (합리적 고려·비교 없는 상당한 규모의 거래) 합리적 고려·비교에 대한 세부 기준*을 제시하고 실질적인 경쟁입찰을 거친 경우에는 합리적 고려·비교가 있었던 것으로 간주하도록 하였다.

* ①시장조사 등을 통해 시장참여자에 대한 정보를 수집할 것 ②주요 시장참여자로부터 제안서를 제출받는 등 거래조건을 비교할것 ③합리적 사유에 따라 거래상대방을 선정할 것

(3) 합리적 고려·비교 없는 상당한 규모의 거래의 예외사유

□ 효율성, 보안성, 긴급성 등의 예외사유는 특수관계인 회사와의 상당한 규모의 거래에 대하여 합리적 고려·비교 절차를 거치지 않더라도 법 위반이 되지 않는 경우를 의미한다.

ㅇ 예외사유가 인정되지 않는 경우라도 특수관계인 회사와의 거래 자체가 금지되는 것은 아니고, 합리적 고려·비교 절차를 거쳐 거래할 수 있다.

* 2018년 기준 특수관계인 회사의 계열회사에 대한 매출비중은 11.2%(9.2조원)이고, 이 중 86.8%(8.0조원)가 수의계약으로 체결된 것으로 나타났다.

□ 심사지침안에서는 예외사유에 해당될 수 있는 경우를 예시를 통해 상세하게 제시*하되, 각 예외사유별로 요구되는 요건들에 대한 세부기준을 마련하였다.

* (예) 수출규제조치를 경기급변 등 회사 외적 요인에 의한 긴급한 사업상의 필요에 따른 거래의 예시로 규정

ㅇ (효율성) 예외가 인정되기 위해서는 효율성 증대효과가 ‘명백’하여야 하는바,

- 명백성의 의미를 경쟁입찰 등의 절차를 거치는 것 자체가 비효율을 유발할 정도로 효율성 증대효과가 객관적으로 명백한 경우로 구체화하였다.

ㅇ (보안성) 보안성이 요구되는 거래의 외형에 해당하더라도 보안장치를 사전에 마련함으로써 정보보안을 유지할 수 있는지, 실제 시장에서 독립된 외부업체와 거래하는 사례가 있는지 여부를 종합·고려하도록 하였다.

ㅇ (긴급성) 긴급한 사업상의 필요는 규정의 취지상 사회통념상 대체거래선을 찾는데 소요될 것으로 인정되는 기간 동안 지속되는 것으로 규정하였다.

□ 한편, 기존 가이드라인에는 예외사유가 인정되지 않는 경우에 대한 예시가 포함되어 있었으나,

ㅇ 심사지침안에서는 예외사유의 세부요건을 마련함에 따라 부정적 예시의 필요성이 감소하였고,

- 예시된 특정 업종·분야 전체에 있어 예외가 인정되지 않는 것으로 받아들여질 소지가 있어 부정적 예시는 제외하였다.

(4) 부당성 요건 관련

□ 기존 가이드라인은 ‘각 위법행위 유형에 해당할 경우 부당성 입증은 불필요’한 것으로 규정하였으나, 서울고법에서는 이와 배치되는 판단*을 하였는바,

* 서울고법은 법 제23조의2의 경우 공정거래저해성은 요구되지 않으나 “부당한 이익” 귀속에 대한 입증이 필요하고 경제력집중우려를 기초로 부당성 여부를 판단하여야 한다고 판시하였다. (서울고법 2017.9.1 선고 2017누36153)

ㅇ 심사지침안에서는 판례와 부합하도록 ‘부당한 이익이 귀속되었음이 입증되면, 공정거래저해성을 입증할 필요가 없다‘로 수정하였다.

* 다만, 서울고법에서 제시한 부당성의 구체적인 내용(경제력집중 우려 등)에 대해서는 판결이 확정되지 않은 점, 심사지침에 반영할 경우 판결에 영향을 미칠 우려가 있는 점 등을 고려하여 판결이 확정 된 이후 심사지침에 반영할 예정이다.

3		기대효과 및 향후계획

□ 심사지침 제정으로 법 집행의 일관성이 향상되고 수범자들의 예측가능성이 제고될 것으로 기대한다.

ㅇ 특히, 경쟁입찰 등 합리적 고려·비교로 인정받을 수 있는 절차를 제시하였는바 이를 계기로 일감 개방문화가 확산되어 경쟁력을 갖춘 중소·독립기업에게도 기회가 돌아갈 수 있기를 기대한다.

□ 공정위는 행정예고 기간 동안 이해 관계자 등의 의견을 충분히 수렴한 후 위원회 의결 등을 거쳐 제정안을 확정·시행할 계획이다.

* [제정 절차] 행정 예고(11월 13일∼11월 27일, 관계 부처 의견 조회 동시 진행) → 이해 관계자 및 관계 부처 의견 검토(11월말∼12월초) → 전원회의 의결 및 공포(12월중)

※ 행정예고(안)에 대한 의견 제출 방법

▶ 제출자 성명, 주소, 전화번호 및 개정안에 대한 찬반 의견 및 사유를 포함하여 제출

* 우편: (30107) 세종특별자치시 도움8로 87 4층 공정거래위원회 기업집단정책과

* 전자우편 : kimtk19@korea.kr            * 팩스: 044-868-2691

[붙임 1] 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공행위 금지제도 개요

[붙임 2] 심사지침안 세부내용 (심사지침안 전문 별첨)

[붙임 3] 연구용역안(10.10 발표) 주요 변경사항

	위 자료를 인용하여 보도할 경우에는 출처를 표기하여 주시기 바랍니다. www.ftc.go.kr

< 붙임1 >

특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 금지제도 개요

* 관련규정 : 공정거래법 제23조의2, 동법 시행령 제38조, 별표1의3, 별표1의4

< 붙임2 >

심사지침(안) 세부 내용

1. 규정 적용 요건

[법령의 내용] 공시대상기업집단 소속회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족)이나 특수관계인이 상장30%·비상장20% 이상 지분을 보유한 회사와 상당히 유리한 조건의 거래, 사업기회 제공, 합리적 고려·비교 없는 상당한 규모의 거래 등을 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 됨 (법 제23조의2 제1항, 시행령 제38조 제2항)

□ (주체 및 객체) 법 제23조의2 제1항 각호의 행위를 ‘이익제공행위’로 규정하고 행위의 주체를 ‘제공주체’, 행위의 객체를 ‘제공객체’로 정의

ㅇ 제공객체로서, 특수관계인(동일인 및 친족)이 상장30%·비상장 20%이상 지분을 보유한 회사를 ‘특수관계인 회사’로 규정

ㅇ 법 제23조의2 규정은 지원주체·객체인 회사가 법 제14조 및 법 제14조의2에 따른 계열편입 통지를 받은 날부터 적용(법 제14조 제2항* 반영)

* 법 제14조(상호출자제한기업집단의 지정 등)② ...제23조의2는 제1항 후단에 따른 통지(제14조의2제3항에 따른 계열회사의 통지를 포함한다)를 받은 날부터 적용한다.

□ (법 적용 시기) 부칙규정*을 반영하여 법 시행 당시(‘14.2.14) 계속 중인 거래는 1년간 규제를 미적용하고 해당 거래가 1년이 지나서 종료된 경우 ‘15.2.14부터 종료시까지 규제를 적용

* 부칙 제12095호 제2조(경과조치) 이 법 시행당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다.

□ (간접지분·거래 관련) 제공객체의 특수관계인 지분율 산정시 직접지분만 포함하되, 차명보유·우회보유의 경우 법 제7조의2*에 따라 직접지분으로 간주됨을 명시

* 법 제7조의2(주식의 취득 또는 소유의 기준) 이 법의 규정에 의한 주식의 취득 또는 소유는 취득 또는 소유의 명의와 관계없이 실질적인 소유관계를 기준으로 한다.

ㅇ 이익제공행위는 제공주체와 제공객체 사이의 직접거래뿐만 아니라 간접거래를 통해서도 가능함을 명시

* (예) 금융상품을 제3자에게 인수하도록 한 뒤 제3자와 TRS계약을 체결(효성 심결례)

2. 위반행위 유형별 판단기준

(1) 상당히 유리한 조건의 거래

[법령의 내용] 상당히 유리한 조건의 거래는 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 자금, 자산, 상품, 용역, 인력 등을 거래하는 행위로 함. 다만, 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 7%미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품·용역의 경우 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 봄(시행령 별표 1의3 1, 3.)

□ (정상가격) 판례에 따라 유사사례 등을 통해 특수관계가 없는 독립된 자간에 형성될 시가를 합리적 조정과정을 거쳐 추단하되,

ㅇ 유사사례를 찾기 어려운 경우 국제조세조정에 관한 법률(제5조)등 준용

	정상가격 산정방법
1. 당해 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 실제 거래한 사례가 있는 경우 그 거래가격을 정상가격으로 함 2. 당해 거래와 동일한 실제사례를 찾을 수 없는 경우에는 ① 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, ② 그 사례와 당해 이익제공행위 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴, ③ 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단함 3. 유사 사례도 찾을 수 없다면 부득이 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 추단함. - 이 경우 자산·상품·용역의 종류, 규모, 거래상황 등을 참작하여 국제조세조정에 관한 법률 제5조(정상가격의 산출방법)* 및 상속세 및 증여세법 제4장(재산의 평가)에서 정하는 방법을 준용 * 비교가능제3자가격방법, 재판매가격방법, 원가가산방법, 이익분할방법, 거래순이익률방법

※ 연구자 안에서는 국제조세조정에 관한 법률에서 제시한 5가지 정상가격산정 방법을 공정위가 선택적으로 적용하도록 하였으나, 본 지침안에서는 판례의 방식을 우선적용하고 국제조세조정에 관한 법률은 보충 적용하도록 조정하였음

□ (심사면제기준) ‘거래당사자간 해당 연도 거래총액’의 의미를 문제성 거래 규모에 한정하지 않고 거래당사자간 이루어진 모든 거래 규모를 포함

ㅇ 시행령 문언상 거래총액과 매출액의 개념을 구별하고 있으므로, 거래총액에는 매출액뿐만 아니라 매입액까지 포함하는 것으로 봄

※ 연구자 안에서는 “문제되는 행위가 계속·반복적 거래의 경우 하나의 이익제공행위로 본다.”고 규정하였으나, 거래를 개별·구체적으로 판단하여야 할 필요성이 있는 점 등을 고려하여 해당 규정은 제외함

(2) 사업기회제공 행위

[법령의 내용] 사업기회제공 행위는 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 함. 다만, 회사가 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우, 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우, 그밖에 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우에는 사업기회 제공으로 보지 않음(시행령 별표 1의3 2.)

□ (상당한 이익이 될 사업기회) 사업기회 제공당시를 기준으로 현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 수 있는 사업기회로 정의

ㅇ 상당한 이익이 될 사업기회는 제공객체의 사정과 무관하게 제공주체 또는 제공주체가 지배하는 회사를 기준으로 판단하여야 함을 명시

ㅇ 사업기회 제공은 사업양도, 사업위탁, 자회사 주식 양도 등의 적극적 수단뿐 아니라 유망한 사업기회를 스스로 포기하여 제공객체가 이를 이용할 수 있도록 하는 등의 소극적 방법으로도 성립 가능

□ (제공주체가 지배하고 있는 회사*의 기준) 시행령 제3조(기업집단의 범위)를 참고하여 판단하되, 제공주체인 회사를 해당 규정에서의 동일인으로 보고 지배여부를 판단

* 기존 가이드라인에서는 회사가 지배하고 있는 회사를 “같은 기업집단 내 모든 계열회사”로 규정하였으나 법 문언에 반하는 측면이 있음

□ (심사면제기준) 회사가 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우를 법률적 불능과 경제적 불능으로 구체화

ㅇ 그밖에 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우를 사업기회의 가치와 사업기회를 수행함에 따른 경제적 비용 등에 대하여 객관적이고 합리적인 평가를 거쳐 사업기회를 거부한 경우로 정의

- 이 때, 사업기회 거부가 합리적인지 여부는 기업집단 전체 차원이 아닌  제공주체 또는 제공주체가 지배하는 회사를 기준으로 판단

(3) 합리적 고려·비교 없는 상당한 규모의 거래

【 적용요건 】

[법령의 내용] 합리적 고려·비교 없는 상당한 규모의 거래는 거래상대방 선정 및 계약체결 과정에서 사업능력·재무상태·신용도·기술력·품질·가격·거래규모·거래시기·거래조건 등 의사결정에 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고, 객관적·합리적으로 검토하거나 다른 사업자와 비교·평가하는 등 해당 거래의 특성상 통상적으로 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방의 적합한 선정과정 없이 상당한 규모로 거래하는 행위로 함. 다만, 거래당사자 간 해당 연도 거래총액이 200억원 미만이고, 거래상대방의 평균매출액의 12% 미만인 경우에는 상당한 규모에 해당하지 않는 것으로 봄(시행령 별표 1의3 2.)

□ (합리적 고려·비교) 합리적 고려·비교에 대한 기준을 다음과 같이 제시

ㅇ (i) 시장조사 등을 통해 시장참여자에 대한 정보를 수집할 것 (ii)  주요 시장참여자로부터 제안서를 제출받는 등 거래조건을 비교할것 (iii) 합리적 사유에 따라 거래상대방을 선정할 것

ㅇ 경쟁입찰을 거친 경우에는 합리적 고려·비교가 있었던 것으로 간주

- 단, 애초에 특정 계열회사만 충족할 수 있는 조건을 제시한 경우, 시장참여자들에게 입찰과 관련된 정보를 제대로 알리지 않은 경우, 낙찰자 선정사유가 불합리한 경우에는 합리적 고려·비교가 없는 것으로 봄

□ (심사면제기준) ‘거래당사자간 해당 연도 거래총액‘의 의미를 문제성 거래 규모에 한정하지 않고 거래당사자간 이루어진 모든 거래 규모를 포함

ㅇ 시행령 문언상 거래총액과 매출액의 개념을 구별하고 있으므로, 거래총액에는 매출액뿐만 아니라 매입액까지 포함하는 것으로 봄

ㅇ “평균매출액”은 수범자의 예측가능성을 고려하여 각 연도의 평균매출액을 직전 3년을 기준으로 산정하여 각 연도의 거래총액과 비교

* (예) 위반행위가 15년에 시작되어 18년에 종료된 경우 15년은 12∼14년, 16년은 13∼15년, 17년은 14~16년, 18년은 15~17년 동안의 각각의 평균매출액을 산정

【 적용제외 】

[법령의 내용] 기업의 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우에는 합리적 고려·비교 없는 상당한 규모의 거래 규정을 적용하지 않음(법 제23조의2 제 2항)

ㆍ효율성 증대효과가 있는 거래 : 전후방연방관계, 인적·물적 협업체계 구축 등에 따라 다른 자와의 거래로는 달성하기 어려운 비용절감, 판매량 증가, 품질개선 또는 기술개발 등의 효율성 증대 효과가 있음이 명백하게  인정되는 거래

ㆍ보안성이 요구되는 거래 : 필수시설의 구축·운영, 핵심기술의 연구·개발, 핵심적인 경영정보 접근 가능성 등에 따라 다른 자와 거래할 경우 영업활동에 유용한 기술 또는 정보 등이 유출되어 경제적으로 회복하기 어려운 피해를 초래하거나 초래할 우려가 있는 거래

ㆍ긴급성이 요구되는 거래 : 경기급변, 금융위기, 천재지변, 해킹 또는 컴퓨터바이러스로 인한 전산시스템 장애 등 회사 외적 요인으로 인한 긴급한 사업상 필요에 따른 불가피한 거래

□ (효율성) 시행령의 효율성 증대효과가 있는 거래 유형을 구체화

ㅇ 민관TF 회의(4.23)에서 제시된 사례 등을 상당부분 반영 및 보완

* (예시) 제조 공정에서 제품의 특성상 계열사의 부품·소재를 반드시 사용하여야 하는 경우, 기존 공정과 연계되는 공정을 기존 용역 수행자가 계속하여 수행하는 경우, 계열사별로 직접 운영하던 기능을 분사 및 통합하여 설립한 전문화된 계열사와 거래하는 경우 등

ㅇ 그와 같은 사례에 해당하더라도 예외 인정은 경쟁입찰이나 제안서 수령 등의 절차를 거치는 것 자체가 비효율을 유발할 정도로 효율성 증대효과가 객관적으로 명백한 경우로 한정

□ (보안성) 보안성 거래의 구체적 사례를 발굴·제시

* (예시) 보안기술이 시장에 보급되지 않은 핵심 기술의 보호가 필요한 경우, 방산업체가 국가안보에 관한 비밀정보를 취급하는 경우, 신제품 운송·인재채용 시험지 보관 등 거래과정에서 철저한 보안이 요구되는 경우 등

ㅇ 보안성이 요구되는 거래의 외형에 해당하더라도 보안장치를 사전에 마련함으로써 정보보안을 유지할 수 있는지 실제 시장에서 독립된 외부업체와 거래하는 사례가 있는지 여부를 종합 고려하여 판단

□ (긴급성) 회사 외적요인에 따라 긴급성이 요구되는 거래의 예시를 규정

ㅇ 핵심부품 관련 천재지변이나 수출규제조치*, 물류회사들의 전면적 운송거부, 위해우려 제품의 신속한 수거, 긴급전산사고 발생 등

* (규정안) 제품 생산을 위한 핵심 소재·부품, 설비 등을 외국 또는 외국기업으로부터 상당 부분 수입하고 있는 상황에서 그 외국에서 천재지변이 발생하거나 그 외국 정부가 대한민국에 대하여 수출규제 조치를 시행함으로써 정상적인 공급에 차질이 발생한 경우

ㅇ ‘긴급한 사업상의 필요’를 거래상대방 선정과정에 있어 합리적 고려·비교를 할만한 시간적 여유가 없는 상황으로 규정

- 긴급한 사업상의 필요는 사회통념상 대체거래선을 찾는데 소요될 것으로 인정되는 기간 동안 지속되는 것으로 봄

※ 연구자 안에서는 기존 가이드라인의 내용과 동일하게 ‘예외사유에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 이를 주장하는 사업자에 있다’고 규정하였고 이는 관련 규정의 해석상 타당한 내용이나, ‘가이드라인’이 아닌 공정위의 법집행 기준이 되는 심사지침에서 법해석상 도출되는 사업자의 의무사항을 규정하기에는 부적절한 측면이 있어 제외함

3. 부당성 판단기준

□ 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 부당성 판단은 특수관계인에게 직접 또는 간접으로 부당한 이익이 귀속되었는지 여부를 기준으로 판단

ㅇ 법 제23조 제1항 제7호의 경우 별도로 공정거래저해성을 입증하여야 하는 것과 달리 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위는 부당한 이익이 귀속되었음이 입증되면, 공정거래저해성을 입증할 필요가 없음을 명시

□ 법 제58조*의 규정에 따라 다른 법령에 따라 행하는 정당한 행위에 대해서는 부당한 것으로 보지 않음

* 법 제58조(법령에 따른 정당한 행위) 이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

4. 제공객체 및 특수관계인 의무

[법령의 내용] 부당한 이익제공행위의 상대방(제공객체)은 부당한 이익제공행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니됨(법 제23조의2 제3항)

특수관계인은 부당한 이익제공행위의 주체 또는 객체로서 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 됨(법 제23조의2 제4항)

□ 제공객체의 부작위 의무 위반 여부는 해당 행위가 부당한 이익제공행위에 해당할 가능성에 대한 제공객체의 인식 여부에 따라 판단

□ 특수관계인의 부작위 의무 위반은 특수관계인이 이익제공행위를 지시·관여한 것으로 충분하고 부당한 이익이 관여한 자에게 귀속될 필요는 없음

< 붙임3 >

연구용역안(10.10 발표) 주요 변경사항

목 차 (연구용역안)	기존 내용	변경 내용 및 사유 [관련 심사지침안 목차]
II. 7, 8	지원금액, 지원성 거래규모 용어정의	부당지원행위 심사지침에 포함되어 있는 내용으로, 사업기회제공행위 등 사익편취행위에는 지원성 거래규모 등의 개념 적용이 곤란한 경우가 있고 과징금고시에 판단기준이 제시되어 있는 점을 고려하여 삭제
III. 4. (3)	계속·반복적으로 행해지는 연속된 거래의 경우 하나의 이익제공행위로 봄	사안에 따라 개별적으로 판단하는 것이 합리적이고, 본 법리는 담합사건에서 시효 문제를 극복하기 위한 법리로서 사익편취규제에 원용할 실익이 크지 않은 점을 고려하여 삭제
IV. 1. 나.	5가지 정상가격의 산정방법 중 공정위가 선택하도록 함	정상가격을 상당히 유리한 자산·상품·용역거래와 관련하여 설명하되, 판례의 내용을 위주로 재구성[IV. 1. 다. 3)]
IV. 1. 마. (2)	상당히 유리한 조건의 인력 거래 예시	하이트진로 심결례를 추가하여 제공객체의 업무를 전적으로 수행하는 인력을 고문 등으로 위촉하여 수당이나 급여를 지급하는 경우 추가[IV. 1. 라. 2)]
IV. 2. 나. (4)	그밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우에 대한 설명	이에 대한 정의가 없었으나, “사업기회의 가치와 사업기회를 수행함에 따른 경제적 비용 등에 대하여 객관적이고 합리적인 평가를 거쳐 사업기회를 거부한 경우”로 구체화[IV. 2. 나 4)]
IV. 4. (6) (다)	합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래의 예외사유 해당 여부에 대한 입증책임은 사업자에 있음	관련 규정의 해석 및 입증책임 분배의 원칙상 타당한 내용이나, ‘가이드라인’이 아닌 공정위의 법집행 기준이 되는 심사지침에서 법해석상 도출되는 사업자의 의무사항을 규정하기에 부적절한 측면이 있어 삭제
IV. 4. (6) (라) ~(바)	효율성, 보안성, 긴급성 요건에 대한 설명, 예시 및 예외가 인정되지 않는 경우의 예시 규정	① 예외인정요건 보완 ㆍ보안성 요건 설명 시 영업비밀을 영업활동에 유용한 기술 또는 정보 등으로 수정[IV. 4. 다. 4) 라)] ㆍ경제적으로 회복하기 어려운 피해를 금전으로 보상할 수 없는 손해→금전보상이 불가능하거나 금전보상으로는 충족되기 어려운 현저한 손해로 수정[IV. 4. 다. 4) 다)] ㆍ긴급성 요건 설명시 생산에 차질이 발생하는 경우→생산, 판매, 기술개발 등 경영상 목적을 달성하는데 차질이 발생하는 경우로 수정[IV. 4. 다. 5) 다)] ② 예시규정 일부 보안 및 부정적 예시 삭제 ㆍ효율성증대 예시에 있어 비용절감, 프로세스 개선에 더하여 시간절약을 추가[IV. 4. 다. 3) 가) (3)] ㆍ효율성증대 예시에 기존서비스 등의 일부 기능 개선 변경, 하자보수에 ‘일부 기능 추가’를 추가[IV. 4. 다. 3) 가) (5)] ㆍ효율성, 보안성이 인정되기 어려운 예시 삭제