펴내면서

□87년 남녀고용평등법이 제정·시행된 이후 □01년까지 4차에 걸친 개정을 통해 성차별적 고용관행과 제도를 꾸준히 개선하여 왔습니다.

특히, □01년에는 여성근로자의 출산·육아에 대한 부담을 해소하여 여성의 경력단절을 방지하고 여성고용을 촉진하기 위하여 모성보호관련 3법(근로기준법, 남녀고용평등법, 고용보험법)을 개정하여 여성이 능력껏 일할 수 있도록 제도를 보완하였습니다.

이에 따라 산전후휴가기간 확대 및 산전후휴가급여 지급, 육아휴직 확대 및 급여지급, 고용상 성차별에 있어서 간접차별개념을 명확히 하는 등 달라진 제도에 대한 질의회신 내용을 모아 한권의 책으로 발간하게 되었습니다.

아무쪼록 이 책자가 일선에서 업무를 담당하는 근로감독관, 직업상담원은 물론 기업의 노무관리자 및 노동조합업무담당자, 그리고 노동행정에 관심이 있는 모든 분들께 널리 활용되기를 기대하며, 실질적으로 여성이 능력껏 일할 수 있는 사회가 빠르게 정착되는데 기여할 수 있기 바랍니다.

2003. 12월

고용평등국장

제 1 장

남 녀 고 용 평 등 법

1. 차별의 정의

	【관련조항】
♠ 법 제2조(정의) ①이 법에서 “차별”이라 함은 사업주가 근로자에게 성별, 혼인 또는 가족상의 지위, 임신, 출산 등의 사유로 합리적인 이유없이 채용 또는 근로의 조건을 달리하거나 그 밖의 불이익한 조치를 취하는 경우를 말한다. 사업주가 채용 또는 근로의 조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족시킬수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적고 그로 인하여 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 기준이 정당한 것임을 입증할 수 없는 경우에도 이를 차별로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우는 차별로 보지 아니한다. 1. 직무의 성질상 특정 성이 불가피하게 요구되는 경우 2. 근로여성의 임신, 출산, 수유 등 모성보호를 위한 조치를 취하는 경우 3. 현존하는 차별을 해소하기 위하여 국가, 지방자치단체 또는 사업주가 잠정적으로 특정성을 우대하는 조치를 취하는 경우 ②이 법에서 “직장내 성희롱”이라 함은 사업주, 상급자 또는 근로자가 직장내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 그 밖의 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다.

1. 항공사의 비행휴(飛行休) 제도가 남녀고용평등법상 차별인지

질 의

동사는 항공기 승무원에게 비행안전을 저해하는 의학적 사유가 있을 경우 비행업무를 제한하되 일정기간(최장2년) 비행수당 및 급여를 지급하는 □비행휴□제도가 있으나, 여성승무원이 임신한 경우에는 □비행휴□제도를 적용하지 않아 급여(비행수당, 교관수당)에 차등이 발생하고 있음.

1. 여성 승무원(조종사)의 임신을 □비행휴□ 사유로 인정하지 않음으로써 급여 등에 영향을 미친 경우 동사안의 차별성 여부

2. 임신이 확인된 날로부터 2년이 지나고도 특별한 사유 없이 1종신체검사증을 취득하지 않은 경우 복직의사가 없는 것으로 간주하여 퇴직처리하는 노사협의안 부속서의 차별성 여부

회 시

□ 귀사의 비행휴제도는 항공법 제48조의 취지를 반영하여 회사내부규정으로 설정·운영하고 있는 제도로써 항공법시행규칙 제95조 별표14에 정한 기준에 저촉되는 승무원에 대하여 비행근무를 제한하고 있는 바,

- 신체검사전문의가 비행업무 제한여부를 판단할 때에는 항공법 시행규칙 제95조 별표14의 기준에 의하여 판단하고 있어 동 기준에 명시된 사유를 곧 비행휴 사유로 볼 수 있음에도 불구하고 동 기준에 명시되어 있는 임신을 비행휴 사유에서 제외하는 것은 합리성이 없다고 볼 것임.

□ 또한 귀사의 운항/캐빈승무원 산전·육아휴직제도 운영안은 여성 운항 승무원의 임신에 대하여 캐빈승무원과 동일한 처우를 규정하고 있으나 이 규정은 여성 운항승무원이 사실상 동일하게 취급되어야할 남성 운항승무원(조종사)과의 합리성이 없는 차별을 발생하게 되어 동 규정의 산전휴직 관련 부분을 현행대로 운항승무원에게 적용하는 것은 타당하지 않다고 판단됨.

□ 노사협의안 부속서의 규정은 여성 운항승무원에게 불리하게 작용될 수 있는 측면도 있으나, □특별한 사유없이 1종신체검사증을 취득하지 않을 경우□가 승무원의 고의성을 전제하는 것으로 제한적으로 해석된다면 차별문제가 발생하지 않을 것으로 보이므로 구체적인 상황에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것으로 사료됨.

(여정 68247-222, 2001.4.21)

≪참고자료≫

비행휴제도에 대한 관련사실 및 법적근거검토

□ 비행휴(飛行休)제도

□ ○○○항공 내부규정 검토 결과 □비행휴□(DNIF : Duty not involving flight) 제도는 항공기승무원에게 비행안전을 저해하는 의학적인 사유가 발생했을 때 비행안전과 승무원의 건강회복을 위하여 비행근무를 제한하고 그 의학적 사유가 회복된 후에 비행근무에 복귀시키는 제도임.

※ 운항규정3-10-2(비행휴) 운항승무원은 항공종사자 신체검사 증명서 유효기간 내일지라도 비행안전을 저해하는 의학적 사유가 발생할 때에는 항공의무관의 판단에 의하여 비행휴를 명할 수 있다.

※ 운항규정3-10-3(항공의학적 비행인가) 국제민간기구 및 항공법 제48조의 정신에 의거 비행휴를 명 받은 자는 항공의무관의 비행인가서를 받아야 비행근무 복귀를 할 수 있다.

□ 비행안전을 저해하는 의학적 사유

□ □비행휴□를 명하는 근거는 비행안전을 저해하는 의학적 사유이며 이에 대한 판단기준은 운항규정 3-10-2, 3-10-3, 항공법 제48조 및 공중근무자의무관리규정운영표 제7조의 취지로 볼 때 항공법 제31조 및 동법 시행규칙 제95조 별표14의 기준에 저촉되는 경우를 의미한다고 판단됨.

※ 항공법 제48조(신체장애) 제31조제2항의 규정에 의한 신체검사기준에 적합하지 아니한 항공기승무원은 신체검사증명의 유효기간이내인 경우에도 항공업무에 종사하여서는 아니된다.

※ 항공법 제31조(항공기승무원신체검사증명) 항공기에 탑승하여 항공업무에 종사하는 자는 항공신체검사전문의사로부터 항공기승무원신체검사증명을 받아야 하며 신체검사의 기준 및 유효기간은 건설교통부령으로 정한다(본문요약)

※ 항공법 시행규칙 제95조(항공기승무원 신체검사기준 및 유효기간) 법 제31조의 규정에 의한 항공기승무원신체검사의 종류 및 그 유효기간은 다음 표와 같다. 신체검사기준은 별표14와 같다.

※ 공중의무자의무관리규정 운영표 제7조(신체장애) 항공기승무원 신체검사전문의사는 공중근무자의 신체적성상태에 대하여 장애가 발견되거나 결함의 의혹이 있는 경우에는 해당자의 소속팀장에게 소견서를 발행하여 비행근무를 제한하고, 필요한 경우에는 검사와 치료를 병행하거나 일정기간의 관찰을 실시한다.

□ □비행휴□ 적용대상 및 처우

□ 공중근무자의무관리규정 운영표 제7조에 의하면 □비행휴□는 운항승무원(조종사)과 캐빈승무원(스튜어디스) 모두에게 적용되며

□ 운항 및 객식 승무요원 제수당 지급기준(안)에 의하면 비행휴 실시 중인 운항승무원에 대하여는 3개월까지는 급여와 수당을 모두 지급하고 3개월이후 2년까지는 급여만을 지급하고

- 객실승무원(캐빈승무원)에 대하여는 3개월 까지는 급여와 수당을 모두 지급하고 3개월 이후 6개월 까지는 급여만을 지급하고 있음.

□ 여성승무원이 임신했을 경우 적용되는 규정(공중근무자(운항/캐빈승무원) 산전·육아휴직제도)

□ 공중근무자인 여성에 대하여는 운항승무원(조종사), 캐빈승무원(스튜어디스) 모두에게 동일한 산전·육아휴직 제도를 적용하고 있음.

- 산전휴직 : 임신을 인지한 때부터 출산예정일 까지 무급으로 휴직

□운항/캐빈승무원은 임신으로 인하여 본연의 비행임무가 불가능하므로 임신 후 즉시 휴직을 실시하는 것을 원칙으로 하되 본인의 요청이 있을 경우 회사의 소요판단에 따라 적절한 지상근무 가능

□ 여성 운항승무원의 임신후 업무복귀

□ 임신으로 산전휴직 및 육아휴직을 실시한 공중근무자는 휴직 종료 예정일 1개월 전에 의료팀의 비행적부 소견서를 첨부하여 복직 신청서를 소속팀장을 경유하여 인사팀에 신청함(공중근무자(운항/캐빈승무원) 산전·육아휴직제도)

□ 노사합의안 부속서에 의하면 임신이 확인된 날로부터 2년이 지나고도 특별한 사유가 없이 1종신체검사증을 취득하지 않은 경우 복직의사가 없는 것으로 간주하여 퇴직처리함.

※ 비행휴의 경우 2년을 초과하면 의학적 판단이 분명한 경우에 한하여 퇴직처리

□ 비행휴직제도의 차별성 여부

□ 비행휴제도는 항공법 제48조의 취지를 반영하여 회사내부규정으로 설정·운영하고 있는 제도로써

- 항공법 제31조 및 동법시행규칙 제95조(별표14)에 정한 기준에 저촉되는 승무원 대하여 비행근무를 제한하되 그 처우는 별도의 규정으로 정하여 운영하고 있음.

□ 따라서 항공법 제48조 및 회사운영규정상 임신한 여성조종사의 비행업무를 제한하는 것은 가능하나

- 신체검사전문의가 승무원의 비행업무를 제한할 때 항공법 시행규칙 제95조 별표14의 기준을 준거로 판단하고 있으며 동 기준에 명시된 사유는 곧 비행휴 사유가 된다고 판단됨.

- 그럼에도 불구하고 별표14에 명시되어 있는 사유인 임신을 다른 의학적 사유와 달리 취급하여 비행휴 사유에서 제외하는 것은 타당하지 않음.

※ 임신은 다른 질병과는 구분되는 사유이며 미국의 경우 임신부도 본인이 희망하는 한 계속적으로 비행을 하고 있으므로 비행휴 사유로 하는 것이 적절하지 않은 면도 있으나 현행 항공법을 개정하여 별표14의 기준에서 임신을 제외하기 전까지는 달리 해석할 수 없음.

□ 특히 임신은 여성에게만 발생하는 사유이므로 임신을 비행휴 사유로 인정하게 되면 여성에게 추가적인 비행휴사유(혜택)가 발생하는 것이 사실이나

- 헌법 제32조제4항, 근로기준법 제5조 및 남녀고용평등법 제2조의2 제3항의 취지로 볼 때 동 조치는 여성의 모성을 보호하고자 하는 법정신에 의한 결과이지 이것이 남성들을 특별히 불리하게 하는 역차별이라고 볼 수는 없음.

□ 또한 운항/캐빈승무원 산전·육아휴직제도 운영안은 여성 운항승무원의 임신에 대하여 케빈승무원과 동일한 처우를 규정함으로써

- 여성 운항승무원이 사실상 동일하게 취급되어야할 남성 운항승무원(조종사)과의 차별을 발생하게 한 불합리가 있으므로 동 규정의 산전휴직에 관한 부분은 운항승무원에게 적용할 수 없다고 판단됨.

- 여성 운항승무원에게 임신으로 인한 비행휴를 인정할 경우 캐빈승무원과의 형평에 문제가 있는 것은 사실이나 직무가 다른 근로자를 달리 취급하는 것은 노무관리상 합리적인 경우이므로 문제 없음.

□ 결론적으로 동사에서 비행휴제도를 적용함에 있어 임신한 여성에게 비행휴를 인정하지 않음으로써 여성조종사의 급여에 차등이 발생한 것은 헌법, 근로기준법 및 남녀고용평등법의 취지에 어긋나는 차별적인 조치임.

□ 노사협의안의 차별성

□ 회사규정(운항 및 객실 승무요원 제수당 지급 기준(안))에는 비행휴 이후 2년을 초과할 경우 사직처리하되 의학적으로 판명된 경우에 한하여 적용한다는 취지를 밝히고 있으나

- 노사협의한 부속서에는 임신이 확인된 날로부터 2년이 지나고도 1종 신체검사증을 취득하지 않을 경우 복직의 의사가 없는 것으로 간주하여 퇴직처리한다고 규정하고 있어

- 한편으로는 여성 운항승무원의 임신은 일반 운항승무원의 비행휴에 비하여 불리하게 취급하는 면이 있음은 사실이나 1종신체검사증을 □취득하지 않을 경우□라는 표현이 고의성을 의미하는 것이라면 회사 입장에서는 퇴직처리하는 것도 가능할 것으로 판단되므로 구체적인 상황에 따라 판단하여야 할 것으로 사료됨.

2. 남녀고용평등법 적용범위

	【관련조항】
♠ 법 제3조(적용범위) ①이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장 (이하 □사업□이라 한다)에 적용한다. 다만, 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 이 법의 전부 또는 일부를 적용하지 아니할 수 있다. ②남녀고용평등 실현에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의한다.

1. 사립대학교에도 남녀고용평등법이 적용되는지

질 의

본 대학 규정 제2절 성윤리위원회 제9조를 보면 위원장은 학생처장이 되고 그 밖의 위원은 상담위원을 포함한 교직원과 학생 중에서 위원장의 추천을 받아 총장이 임명하며 인원은 9인 이하로 한다고 정하고 있고 윤리위원(고충처리 위원)은 여자교수 3명, 남자교수 2명, 일반직원노조 소속 2명 및 학생처장등 모두 8명으로 구성되어 있음.

1.  본교 성윤리위원회가 남녀고용평등법을 적용받는지

2.  본교 성윤리위원회가 남녀고용평등법상 고충처리기관으로 볼 수 있는지

회 시

1) 귀교 □성윤리위원회□에의 남녀고용평등법 적용 여부

□ 사립대학교 교직원들의 경우 국·공립대학교와 달리 사립학교법상의 특칙을 제외하고는 근로기준법이 적용된다는 점에서 사립대학교인 귀교의 경우 남녀고용평등법이 적용된다 할 것임.

- 따라서, 귀교의 □성윤리위원회□가 남녀고용평등법상의 고충처리기관을 대신할 수 있는가는 명칭여부와 상관없이 귀교의 □성윤리위원회□와 남녀고용평등법상의 □고충처리기관□의 설치목적 및 기능·구성 등에 대한 종합적인 판단이 필요함.

2) 남녀고용평등법상의 □고충처리기관□과 귀교의 □성윤리위원회□ 비교

□ 남녀고용평등법상의 □고충처리기관□은 직장내 성희롱 등 성차별 관련 사항 등에 관한 근로자의 고충해결을 위해 동수의 노사대표로 구성하는데 반하여

- 귀교의 □성윤리위원회□ 경우 □성폭력 사건의 조사·처리 또는 대책에 관한 사항의 심의·의결□을 목적으로 성폭력 사건에 한정된 업무를 수행하면서 구성 또한 남녀고용평등법의 적용대상이 아닌 학생위원을 포함하고 있다는 점에서 상대적 차이가 존재함.

□ 따라서, 귀교의 현행 □성폭력 예방과 처리에 관한 규정□상의 □성윤리위원회□를 남녀고용평등법상의 □고충처리기관□으로는 볼 수 없음.

- 다만, 귀교의 □성폭력 예방과 처리에 관한 규정□을 개정하여 □성윤리위원회□ 구성을 동수의 학교측(재단)을 대표하는 자와 교직원을 대표하는 자로 하고(필요에 따라 학생위원을 포함하는 것도 가능), 수행 업무에 남녀고용평등법상의 고충해결기능을 추가하여 운용한다면 명칭여부와 상관없이 실질적인 측면에서 동위원회는 남녀고용평등법상의 □고충처리기관□으로 볼 수 있다고 판단됨.

(여고 68240-178, 2002. 11. 9)

3. 모집과 채용

	【관련조항】
♠ 법 제7조(모집과 채용) ① 사업주는 근로자의 모집 및 채용에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니된다. ② 사업주는 여성근로자를 모집·채용함에 있어서 모집·채용하고자 하는 직무의 수행에 필요로 하지 아니하는 용모·키·체중등의 신체적 조건, 미혼조건 그 밖에 노동부령이 정하는 조건을 제시하거나 요구하여서는 아니된다.

1. 면접에서 여성인 것을 이유로 탈락시킬 수 있는지

질 의

남녀고용평등법이 제정되어 법제상으로는 여성취업의 기회를 동등하게 보장함에 따라 그동안 □여성은 채용하지 않는다□면서 원서조차 주지않던 기업이 올해에는 원서를 주고 있어 표면상으로는 여성을 채용하려는 의사가 있는 것 같기도 하지만, 결국 원서를 접수하고 시험을 치른 후 면접에서 여성이라는 이유로 차별당하고 부당하게 탈락되는 경우가 법의 제정에도 불구하고 근절되지 않고 있는데 이는 남녀고용평등법 위반이 아닌지

회 시

남녀고용평등법 제7조(구법 제6조)의 규정에 의하면 □모집과 채용에 있어서 여성에게 남성과 평등한 기회를 주어야 한다□고 명시하고 있는 바, 해당 사업주는 법을 준수할 의무가 있고 동조 위반에 대하여 벌칙규정을 적용할 수 있어 불이행시는 처벌을 받게됨.

(부소 01250-20130, □89. 11. 30)

4. 임  금

	【관련조항】
♠ 법 제8조(임금) ① 사업주는 동일한 사업내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다. ② 동일가치 노동의 기준은 직무수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건 등으로 하고, 사업주가 그 기준을 정함에 있어 제25조의 규정에 의한 고충처리기관의 근로자를 대표하는 자의 의견을 들어야 한다. ③ 임금차별을 목적으로 사업주에 의하여 설립된 별개의 사업은 동일한 사업으로 본다.

1. 군경력 인정을 이유로 차등임금을 지급할 수 있는지

질 의

저는 모회사에 대졸신입사원으로 입사하였는데 6개월의 수습기간과 그 기간동안은 80%의 급여를 지급한다고 하였는데 남자직원들은 3개월의 수습기간과 그 기간동안 80%의 급여를 받는다고 하고 저는 기본급 명목으로 55만원을 받는 반면, 남자직원들은 기본급에 무슨무슨 수당, 상여금… 이런식으로 받고 있음. 우리회사 규정집에는 대졸신입사원은 5급1호봉으로 채용하도록 되어있고, 수습기간은 3개월이상 넘지 않도록 하고 있으며, 수습기간동안은 80%의 급여를 받도록 되어있음. 결과적으로 남자직원들은 규정에 정해진 대로 3개월의 수습기간, 80%의 급여를 보장받고 있었고 저는 수습이라는 눈속임아래 6개월동안 일당 25,000원 비용으로 25일 계산하는 아르바이트인 것 같아 담당실장님께 여쭤본 결과, 어쩔줄 몰라하며 □아르바이트로 쓰는 것이 맞는 것 같다. 미안하게 됐다. 좀 손해를 보지만 참아라. 규정이 그 사이 바뀌어서 수습기간도 6개월에서 3개월로 단축되었다. 경력은 모두들 포기하기로 한 것이니 같은 조건이지만, 같은 대졸신입이라도 남자들은 군경력을 인정해 줘야 되니까 약간의 차이는 있을 수 있다. 그러나 6개월 후에는 반드시 대졸신입사원 자격으로 5급1호봉을 줄 것이다 라고 하였는데 남자직원들은 군경력을 인정하여 5급1호봉으로 발령나고 저는 6급1호봉으로 발령났음. 이것은 남녀고용평등법상 차별이 아닌지

회 시

남녀고용평등법 제8조(구법 제6조의2 제1항)에 사업주는 동일한 사업내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다라고 규정하고 있으며, 동 법조항에서 □동일가치 노동□이란 노동수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임, 작업조건, 기타의 기준에서 볼 때 서로 비교되는 남녀간의 노동이 동일하거나, 거의 같은 성질인 노동 또는 두 업무가 다소 다르더라도 직무평가 등의 방법에 의해 본질적으로 동등한 가치가 인정되는 노동을 말하는 바,

- 귀하가 회사에 대졸신입사원 자격으로 채용되었고, 회사규정에도 대졸신입사원은 5급1호봉으로 규정하고 있으며, 귀하가 회사에서 남자직원과 같은 동일가치의 노동을 제공하고 있다면 남자직원과 동일한 5급1호봉의 임금을 지급받아야 한다고 사료됨.

(근감 80983, 2000. 9. 29)

2. 아르바이트라는 이유로 차등임금을 지급할 수 있는지

질 의

대학생인 저는 방학동안 S플라스틱 사출업체에서 하루일당 34,370원을 받기로 하고 똑같은 조건에서 똑같은 일을 하였는데 일당을 받는 순간 여자는 27,500원을 지급하고 남자들은 34,370원을 지급하는데 원래 그렇다고함. 이것이 남녀차별이 아닌지

회 시

사업주는 동일한 사업내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 하는 바, 귀하의 주장과 같이 동일장소에서 다른 동료 아르바이트생들과 같이 동등한 조건으로 근로를 제공하였다면 여성이라는 이유로 사업주가 임금을 차별하여 지급하거나 감액할 수 없는 것으로 사료됨.

(감독 68213-585, 2000. 2. 2)

3. 군필과 군미필간에 기본급에서 차이를 두는 것이 법 위반인지

질 의

승진시 군필과 군미필간의 조건은 모두 동일하나 사원급부터 대리급까지 승진시에는 계속해서 군필 및 군미필의 기본급에 차이를 두고 지급(대졸 3호봉에서 주임 1호봉으로 승진시 군필은 710,000원에서 800,000원으로 군미필은 640,000원에서 730,000원으로 적용)할 때 남녀고용평등법에 위반되는지

회 시

동일가치노동이라 함은 서로 비교되는 업무가 다소 다르더라도 노동수행에서 요구되는 기술·노력·책임 및 작업조건, 학력 및 경력 등의 기준에서 볼 때 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동을 말하며, 남녀고용평등법 제8조(구법 제6조의2)에서 동일가치노동에 대하여는 동일임금을 지급하도록 규정하고 있음.

따라서, 동일한 직무에 종사하는 근로자를 채용하면서 군복무자에 대하여 그 기간을 경력으로 인정하여 이에 상당하는 일정 호봉을 가산하는 경우에는 법위반이라고 볼 수 없으나, 귀 질의의 경우처럼 그 가산의 정도가 이 기간을 상회하여 합리적인 이유없이 현격한 차이를 두어 임금을 지급하는 것은 남녀고용평등법 제8조(구법 제6조의2) 위반이라 볼 수 있으며, 또한, 예시한 임금조견표를 볼 때 군필과 군미필을 분리, 결과적으로 대다수의 여성에게 낮은 임금을 지급하는 것은 남녀분리호봉을 적용하는 것으로 남녀고용평등법 제8조(구법 제6조의2) 위반이라고 볼 수 있음.

(여정 68247-141, □99. 12. 2)

4. 남녀차등 기준호봉 및 군경력 인정의 타당성 여부

질 의

학교법인 □□대학교에서 채택하고 있는 남녀차등 기준호봉이 남녀고용평등법 위반인지, 또한 군복무자에게 군경력을 인정하는 것이 타당한지

회 시

남녀고용평등법은 헌법 제11조의『법앞의 평등』과 제32조의『고용, 임금 및 근로조건에 있어서의 남녀평등』, 근로기준법 제5조의『균등처우』에 따라 □87. 12. 4 제정된 이래 이 법은 합리적인 이유없이 성별에 따라 채용 또는 근로조건을 달리하거나 기타 불이익한 조치를 취하는 것을 금지하고 있음.

따라서, 사업주가 근로자에 대한 호봉을 부여함에 있어 군복무 기간을 감안하여 그 기간에 상당한 수준만큼 차등을 두는 것은 합리적인 차별이라고 볼 수 있으나, 여자근로자와 군미필 또는 면제자인 남자근로자를 구분하여 차등을 두는 것은 합리성이 인정되지 않으므로 이 법이 금지하는 성별에 의한 차별에 해당됨.

(부소 68240-177, □94. 5. 27)

5. 동일가치노동에 대한 임금 차등지급의 법위반 여부

질 의

본인은 1986년 대덕구 대화동 소재 □□기업(주)에 입사하여 근무하던 중 1991년 공주군 장기면 소재 계열회사인 □□산업개발(주)에 인사발령을 받아 현재까지 근무하고 있는 사무직 근로여성임.

남녀고용평등법 제8조(구법제6조의2 제1항)에 의하면 사업주는 동일한 사업내의 동일가치노동에 대하여 동일한 임금을 지급하여야 한다고 규정되어 있음에도 회사는 동일가치의 노동을 제공하고 있는 남녀 직원간의 임금을 차등지급하고 있는 바, 이는 관계법 규정 위반이 아닌지

회 시

□동일가치노동□이란 노동수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임, 작업조건, 기타의 기준에서 볼 때 서로 비교되는 남녀간의 노동이 동일하거나, 거의 같은 성질인 노동 또는 두 업무가 다소 다르더라도 직무평가등의 방법에 의해 본질적으로 동등한 가치가 인정되는 노동을 말하며, □동일가치노동 동일임금원칙□은 서로 비교되는 남녀간의 노동이 동일가치인가를 판단할 때에는 위 4가지 기준외에 해당 근로자의 학력, 경력, 근속년수 등을 종합적으로 고려하여야 하며 서로 비교되는 남녀의 노동이 모두 하나의 사업장에서 이루어지는 경우에 한함.

다만, 비교되는 남녀근로자간의 노동이 외형상 비슷하더라도 당해 근로자 사이에 학력, 경력, 근속년수, 직급등에 차이가 있고, 그것이 객관적 합리적인 기준으로 정립되어 있는 경우는 임금의 차별로 볼 수 없음.

가. 기    술 : 자격증, 학위, 습득된 경험 등 업무수행 능력 또는 솜씨의 객관적 수준

나. 노    력 : 업무수행에 필요한 육체적, 정신적 힘의 작용

다.  책      임 :  업무에 내재된 임무의 성격, 범위, 사업주가 당해 직무에 의존하는 정도

라. 작업조건 : 소음, 열, 물리적·화학적 위험의 정도 등 당해 업무에 종사하는 근로자가 통상적으로 처하는 작업환경

(감독 68200-2932, □93. 7. 21)

6. 남녀분리 보수규정 개정과 관련 호봉산정 방법

질 의

당사는 여자사원의 경우 남자사원과는 달리 대졸자도 고졸자와 동일하게 초임호봉을 6급6호봉으로 책정하고 있었으나 □93. 10. 16 규정을 개정하여 여자사원도 남자사원과 동일한 직제(사원, 여자사원→사원으로 개정)를 적용하여 인사 및 보수에 있어 □93. 7. 1자로 소급하여 동일대우를 받을 수 있도록 하였음.

1. 규정개정으로 여자사원을 사원(남자사원과 동일)으로 전직 발령하면서 기존 여자사원중 대졸자는 학력을 인정하여 호봉을 재산정하여 주어야 하는지 (호봉을 재산정했을 경우 대다수 고졸 여자사원들의 반발의 소지가 있음)

2. 대학교 졸업 학력을 인정하지 않고 현호봉 체제로 발령할 경우 남녀고용평등법에 위배되는지

회 시

귀하의 질의내용은 귀사의 보수규정 개정과 관련하여 기존의 대졸 여자사원에게 차별 책정되었던 호봉을 재산정해 주어야 하는지와 남자사원과 동일하게 재산정하지 아니할 경우 남녀고용평등법에 위반되는지에 관한 것으로서 다음 사항들이 고려되어야 할 것임.

첫째, 기존의 여자 대졸사원이 기존 남자 대졸사원과 동일한 경쟁절차에 의해 입사하였는지 여부

둘째, 입사후 남녀 구분없이 동일한 보직관리 기준 등에 의해 근무해 왔는지 여부

셋째, 현재 동일가치의 노동을 수행하고 있는지 여부 등

남녀고용평등법이 시행된 후 귀사에서 채용한 여자 대졸사원이 상기사항과 관련해 보아 동일한 경쟁절차에 따라 채용된후 남녀 구분없이 동일한 보직기준에 따라 근무해 왔고 현재 동일가치의 노동을 수행하고 있다면, 이는 여자라는 이유만으로 차별할 수 없다고 할 것인 바, 호봉 산정시 동일노동에 대하여는 동일임금이 지급되도록 하여야 하며 그렇지 않을 경우 동 법에 위반된다고 할 것임.

(감독 68207-15255, □93. 12. 22)

7. 남녀 분리모집과 직무수당 차등지급의 정당성

질 의

1. 남직원은 정규대학 졸업시 4급으로, 전문대졸과 고졸은 5급 갑으로 채용되어 회사에서 정한 근무년한이 되면 자동승진과 시험을 통한 승진을 하는데 비해, 여직원은 학력, 경력, 능력에 관계없이 5급으로 채용하여 학력, 경력, 근무년한에 관계없이 5급을의 직급으로 묶여 있고 승진, 승격이 되지 않음.

2. 직무수당에 있어 남직원에게는 직종(사무직, 기술직) 구분없이 동일직급에는 단일직무수당이 지급되고 있는데 비해 여직원의 경우에는 직종(사무직, 기술직)을 불문하고 직무수당을 주지 않고 있다가 지난 □93년 6월 급여지급시 갑자기 기술직 여직원 10명에게 견적수당이라는 명목으로 3만원이, 전무이상 비서 4명에게 비서수당이라는 명목으로 5만원이 신설되었음. 여직원 중에는 비서일과 사무업무를 겸하는 경우가 있는데 이들에게는 비서가 고유업무가 아니라는 이유로 비서수당이 지급되고 있지 않으며, 자료실의 경우 사서자격증을 보유한 여직원임에도 불구하고 자격증수당도 지급되고 있지 않은 실정임.

3. 이와 같은 호봉표상의 임금차별과 수당의 차별지급은 우리가 보기에 형평성과 일관성이 없으며, 남녀고용평등법에 위배되는 것으로 사료되는 바 이에 대한 노동부의 견해는

회 시

귀 질의 내용만으로는 회사의 인사노무관리 규정상 남녀고용평등법에 위반된 내용이 있는지 여부를 판단하기 어려우나 만약 회사측이 4급이나 5급갑 사원을 모집·채용함에 있어 여자에게 전혀 기회를 주지 않고 있다면 이는 남녀고용평등법의 모집·채용상 차별에 해당될 것이며, 이러한 조건하에서 5급사원의 호봉표가 갑과 을로 구분되어 남자에게는 갑호봉, 여자에게는 을호봉을 급호하면서 같은 근속년수에 해당되는 호봉을 비교할 때 갑호봉의 임금액보다 을호봉의 임금액이 낮게 되어 있는 경우에는 부당한 성차별에 해당될 뿐 아니라, 귀하의 질의내용과 같이 회사측이 남자 사원과 달리 여자 사원에게는 승진, 승격의 기회를 주지 않는다면 이 또한 남녀고용평등법에 위반되는 것임.

다만, 질의 내용중 직무수당 관련 부분은 수당지급 규정 및 실태 등을 고려하여 판단할 사항으로써 담당 직무 등 합리적인 기준이 아닌 단지 여자라는 이유만으로 차별 지급토록 규정되어 있거나 관행상 차별 지급하고 있다면 성차별로 볼 수 있을 것이나, 성별 기준이 아닌 합리적 기준에 의해 지급한 결과 여자보다 남자에게 많이 지급되고 있는 것이라면 이는 법 위반으로 볼 수 없을 것임.

(부소 68247-259, □93. 7. 16)

8. 여행원제도 폐지시 호봉을 차감할 수 있는지

질 의

현재 남녀 차별적 관행으로 사회적 관심이 집중되고 있는 금융기관 여행원제도를 지난 □91년 7월 노동부 시정 지시후 6개 시중은행을 비롯한 일부 국책은행이 동 제도를 폐지하여 은행원의 직무를 성별 대신 직종별로 분류하여 남녀에게 동등한 기회가 부여될 수 있도록 취업규칙을 변경하였음.

그러나, 기존 여행원을 행원 전환시 근무경력을 100% 인정한 받지 못하고 7개월에서 최고 6년3개월까지 차감한 호봉을 받게 되었음. 이는 남녀고용평등법 위반이 아닌지

회 시

귀 은행에서 기존에 시행하고 있던 여행원제도는 모집과 채용에 있어 합리적인 이유없이 여성을 남성과 차별대우한 것으로 남녀고용평등법 제7조(구법 제6조) 위반이 되는 바, 귀 조합에서 제출한 사용자측 제시안과 같이 성별에 따른 직원구분 체계를 폐지한다면 동법 위반문제는 해소될 것임. 다만, 성별에 따른 직원구분 체계를 폐지하는 경우에도 기존의 여행원이 행원으로 전환되는 과정에서의 호봉부여 기준 등이 합리적으로 결정되어야 할 것임.

한편, 귀 노동조합에서는 사용자측이 여행원의 근무경력을 100% 인정하지 않고 호봉을 차감하여 행원으로 전환토록 한 것은 남녀고용평등법 제6조의2와 근로기준법 제5조에 위반되는 것이 아닌지 여부를 질의하였는 바, 관련 조항에서 요구하고 있는 것은 동일한 가치의 노동에 대해 동일 임금을 지급해야 한다는 것이므로, 사용자측 제시안이 법 위반인지 여부는 기존의 여행원업무와 행원의 업무가 동일가치노동이었는지 여부를 판단하여야할 문제로서 이는 사실관계의 판단이 선행되어야 할 문제인 것임.

따라서, 호봉차감의 타당성 여부는 귀 은행의 노사가 적절한 협의를 거쳐 직무평가 기준을 수립, 남·녀 행원의 구체적인 근무실태등을 평가하는 등 그 사실관계를 규명함으로써 가려질수 있을 것인 바, 직무평가 결과가 기존 남·녀 행원의 노동이 직무수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건 등의 기준에서 볼 때 동일한 가치를 가진 것으로 나타난다면 사용자측의 호봉차감안을 법 위반으로 볼 수 있을 것이나, 동일가치 노동이 아니라면 호봉차감 자체가 법 위반이라고 할 수는 없을 것임.

(부소 68247-93, □93. 3. 26)

9. 남녀 분리호봉제가 차별은 아닌지

질 의

□90년도에 여성1명이 계장으로 승진하였는데 그때는 호봉상에 여자계장이 없어 남자와 같은 호봉으로 인정되었음. 그런데 □91년도 여자계장 1명이 승진하자 남·여 계장을 따로 구분하여 호봉표를 만들고 □91년 승급한 여자계장의 호봉은 새로이 만든 호봉표에 의하여 남녀차별을 둔 호봉을 인정하는 것은 법 위반이 아닌지

회 시

하나의 사업내에서 남녀 직원이 동일한 가치의 직무를 수행하고 있음에도 임금 지급기준을 성별로 구분하여 남녀분리 호봉제를 두고 있는 등, 단지 여자인 것을 이유로 여자근로자에게 남자근로자보다 낮은 임금을 지급하고 있다면 이는 근로기준법 제5조(균등처우) 및 남녀고용평등법 제8조(구법 제6조의2)에 위반되는 것이 분명함.

그러나 귀 사업장의 사례가 여기에 해당되는지 여부는 구체적인 노동수행내용 (기술, 책임, 노력, 작업조건 등)과 인사, 보수관련 규정등을 종합적으로 검토한 후 판단할 사안으로서 귀문의 내용만 가지고는 정확한 판단을 내리기 곤란하므로 관련사항을 자세히 명기하여 관할 지방노동사무소에 민원상담을 의뢰하여 주시기 바라며,

또한, 기존 호봉체계 변경 등 취업규칙 변경시에는 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야함. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 하는 것임.

(부소 01254-18196, □91. 12. 11)

5. 임금외 금품

	【관련조항】
♠ 법 제9조(임금외의 금품 등) 사업주는 임금외에 근로자의 생활을 보조하기 위한 금품의 지급 또는 자금의 융자 등 복리후생에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니된다.

1. 가족수당 지급에 있어 남녀차별이 있는 경우 시정지시 기준에 대해

질 의

고용평등 취약사업장 수시점검 결과 가족수당 지급에 있어 남녀차별이 발생하였을 경우

1. 수시점검을 근로감독집무규정 제13조에 의한 예방점검으로 볼것인지 아니면 사업장감독(정기감독 또는 특별감독)으로 볼것인지

가. □예방점검□일 경우 당해연도에 대해 시정(근로감독관집무규정제13조)

나. □정기감독 또는 특별감독□으로 볼 경우 점검일로부터 3년을 소급하여 시정((여정68247-105(2001.3.7)임금차별 관련 질의회시 참조)

2. 고용평등 및 모성보호 특별점검은 위 가, 나 중 어디에 해당되는지

3. 조치기준에 원상회복이 어려운 경우에 금품지급(임금, 임금외의 금품, 유급생리휴가 미부여시 대체금품 등)도 포함되는지

	【수시점검 조치기준】
여정68240-0285(2000.5.17)관련 □법위반 사업장에 대해서는 근로감독관 직무규정 별표4 및 별표5의 조치기준을 준용하고, 점검결과 원상회복이 어려운 법위반 사항일 경우에는 1차 서면경고 하고, 향후 같은 사례 발생시 즉시 사법처리□

회 시

□ 고용평등 및 모성보호 지도·점검은 근로감독관 집무규정 제13조(사업장 감독 등)에 의한 예방점검에 해당된다고 볼 수 있으므로 사업장의 법 위반 여부는 당해연도에 이루어진 사항에 한하여 점검하는 것을 원칙으로 하되, 피해자의 권리구제를 위하여 필요하다고 판단되는 범위 내에서 당해연도 이전의 사항에 대하여도 조치를 취할 수 있음.

□ 또한, 여원68240-169(2001.5.7) 관련 모성보호 및 고용평등 이행실태 지도·점검시 법 위반 사항 중 □원상회복이 어려운 경우□란 근로기준법 제5장 관련(산전후휴가기간 미준수, 생리유급휴가 미부여, 육아휴직 미부여, 육아시간 미부여 등)으로 사업주가 법을 위반한 사실은 있으나 법적 의무를 발생시킨 사유가 종료되어 권리구제의 실익이 없는 경우를 말하며,

- 남녀고용평등법에 의한 동일가치노동 동일임금 및 임금외 금품과 관련된 사안은 □원상회복이 어려운 경우□에 해당되지 않음.

(여정68247-279, 2001.6.1)

2. 부부사원 중 남자사원에게만 가족수당을 지급할 수 있는지

질 의

저희 회사 규약 제2장 기본급 및 재수당에 해당되는 가족수당 지급에 있어 규약 제18조(가족수당) 4항의 내용을 이유로 부부사원일 경우 현재 남자직원들에게만 가족수당이 지급됨.

이는 남녀고용평등법에 위반된다고 사료되는 바, 귀부의 견해는

회 시

남녀고용평등법 제9조(구법 제6조의3)은 사업주가 임금 외에 근로자의 생활을 보조하기 위한 금품의 지급 또는 자금의 융자에 있어서 여성인 것을 이유로 남성과 차별대우를 금지하고 있음.

그러나 귀사의 경우 가족수당 지급대상은 부양가족이 있는 직원을 기준으로 하고 있고, 동 규약 제18조 제4항에서 동일한 부양가족에 대하여 부양하는 직원이 2인이상인 경우에는 그 중 1인에게만 가족수당을 지급한다는 내용이므로 남녀를 불문하고 부부사원 중 1명에게만 가족수당을 지급하는 것은 법위반이라 할 수 없음.

(여정 68247-243, 2000. 4. 18)

3. 포상금을 남녀차등 지급하는 것이 차별은 아닌지

질 의

1. 사측에서 포상금을 지급하면서 연봉계약직(90% 이상이 여성임)은 정규직(남자직원)의 300%만 지급하겠다고 함. 더구나 정규직인 소수 여직원 (작년에 계약직 전환요구를 거부함)도 여직원이니까 300%만 지급하겠다고 하는데 남녀고용평등법 위반이 아닌지

2. 정규직으로 근무하던 여직원들에게 명예퇴직을 강요하고  계약직으로 전환하도록 강요하는 것과 남자직원들은 정규직으로 여자직원들은 계약직으로 채용하는 것이 법에 저촉되지 않는지

회 시

질의 1에 대해 남녀고용평등법에서는 동일가치노동에 대해서는 동일임금을 지급하도록 하고, 임금외의 금품에 있어서도 남녀차별을 금지하고 있음. 따라서 동일가치노동에 대하여 남녀를 구분하여 포상금의 차이를 두었다면 동법 위반이며, 구체적인 법위반여부는 직무수행의 기술, 노력, 책임 및 작업조건 등을 고려하여 판단할 수 있을 것임.

질의2에 대해 여직원만을 대상으로 명예퇴직을 강요하여 계약직으로 전환하였다면 근로기준법 제30조, 남녀고용평등법 제11조(구법 제8조) 위반이라 할 수 있으며, 모집·채용에 있어 남성은 정규직으로, 여성은 계약직으로 채용하였다면 이는 남녀고용평등법 제7조(구법 제6조) 위반이라고 할 수 있음.

(여정 68240-338, □99. 7. 16)

4. 가족수당 및 주택대여에 있어 남녀의 지급조건을 달리할 수 있는지

질 의

당사는 가족수당을 지급함에 있어 기혼남성인 경우 배우자가 직장에서 가족수당을 지급받는지 여부를 확인하지 않으나 기혼여성은 배우자가 직장에서 가족수당을 지급받지 않는 경우로 제한되어 있어 배우자의 가족수당 미지급증명서를 징구하고 있음.

또한 직원임차주택 대여에 있어서 □근무지에 자택이 없는 직원으로 동일주민등록지에 거주하는 부양가족을 동반한 직원□으로 규정되어 있으나 기혼남성은 배우자가 재직하는 직장의 임차주택대여제도 운용여부를 확인하지 않으나 기혼여성은 배우자 직장의 임차주택(사택포함) 대여제도 운용여부를 확인하는 등 수혜를 제한하고 있음.

회 시

남녀고용평등법 제9조(구법 제6조의 3)은 사업주가 임금외에 근로자의 생활을 보조하기 위한 금품의 지급 또는 자금의 융자에 있어서 여성인 것을 이유로 남성과 차별대우를 금지하고 있으므로 귀 사에서 가족수당과 임차주택대여시 여성인 것을 이유로 차별하는 것은 동법 위반임.

(부소 68240-256, □96. 6. 18)

5. 여성은 배우자가 부양능력을 상실한 경우만 가족수당을 지급하는 것이 타당한지

질 의

임금협약서상 가족수당 지급규정에 『부양의무가 있는 직원으로서 그 배우자와 부양가족이 소득세법상 배우자 또는 부양가족 공제 대상이 되는 경우, 배우자 가족수당 25,000원, 자녀 가족수당 1인당 15,000원(2인에 한함)을 지급한다』고 정하면서 『단, 여직원은 배우자가 부양능력 상실(질병 또는 폐질)인 경우만 포함한다』고 단서규정을 두고 가족수당을 지급하는 것이 타당한지

회 시

가족수당 지급기준 및 수혜범위를 정함에 있어 소득세법상의 소득공제 기준을 원용한 것은 위법·부당하다고 보여지지 않으나, 단서규정 내용이 가족수당 지급에 있어 여자근로자에게만 제한조건을 부과한 것이라면 성별에 따른 차별대우로 볼 수 있음.

(부소 68247-62, □93. 3. 6)

6. 교육·배치 및 승진

	【관련조항】
♠ 법 제10조(교육·배치 및 승진) 사업주는 근로자의 교육·배치 및 승진에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니된다.

1. 군필자에게 군복무기간만큼 승진기간을 단축하여 혜택을 주는 것이 차별에 해당하는지

질 의

하역운송업체인 A사는 군면제자, 미필자, 여직원이 군필자보다 군경력 기간만큼 먼저 승진할 수 있는 모순된 승진제도를 개선하기 위한 취지로 종전의 사원에서 계장 승진 소요년수를 입사시점에서 대졸은 2년, 전문대졸은 4년, 고졸은 6년 경과시 계장 승진자격을 부여하다가 이를 변경하여 사원에서 계장 승진시 승진 소요 년한을 군면제자와 군미필자는 군필자보다 2년을 더 길게 부여하고 있는 것이 법 위반에 해당하는지

가. 갑 설

남성과 여성 모두가 군필자의 대상이 될 수 있으나 남성의 경우는 특별한 경우를 제외하고는 대다수가 군필자에 해당되지만 여성의 경우에는 지원 입대자만 군필자에 해당되어 결국은 여성이 다수인 군미필자를 승진연수에서 2년 더 길게 한 것은 외관상으로는 군필자를 우대하기 위한 조치로 보이나 여성에게 현저하게 불리한 결과를 초래하게 됨으로써 남녀고용평등법 제2조 제1항 후단의 간접차별에 해당됨.

나. 을 설

승진규정을 남녀로 구분하지 않고 군필, 면제, 미필로 구분하여 병역의 의무를 마친 군필자에 한해 복무기간을 일괄 2년으로 계산하여 동 기간만큼 승진시 우대하는 것은 군복무기간을 호봉산정이나 연금법 적용 등에 있어서 사회 일반이 수용하는 것과 같은 조치이고, 또한 군 면제자와 여성의 조기 사회진출 등을 감안한 조치로서 합리적인 이유가 있으므로 차별에 해당되지 아니함.

회 시

남녀고용평등법 제2조는 성별 등의 사유로 합리적인 이유없이 근로의 조건을 달리하거나 기타 불이익대우를 금지하고 있으며, 같은 법 제8조는 사업주는 근로자의 승진에 있어서 남녀차별을 금지하고 있음.

사업주가 군복무를 마친 남성 근로자에게 군복무기간에 상응하는 정도의 호봉을 부여하는 것은 군복무기간동안 사회참여, 즉 취업활동이 불가능함에 따하 그에 대한 보상차원에서 이루어지는 것이므로 합리적인 이유있는 차별로 볼 수 있음.

※ 제대군인지원에관한법률 제8조 제3항에서도 제대군인의 호봉이나 임금을 결정함에 있어 군복무기간을 근무경력에 포함할 수 있도록 규정하고 있음.

그러나 여기에 추가하여 군복무경력이 있는 근로자를 위하여 군복무기간만큼 승진기간을 단축하여 혜택을 주는 것은 합리적인 범위를 벗어난 이중적인 혜택을 부여하는 것으로서 병역의 의무가 없는 여성 근로자들은 자신의 근로능력과 무관하게 승진에서 불리한 결과를 받게된다는 의미에서 볼 때 군복무에 따른 승진상 혜택부여는 합리성을 결여한 차별이라고 할 것임.

(여고 68240-230, □02.12.16.)

2.  자녀가 있는 여성 근로자에 대한 합숙교육이 법에 저촉될 수 있는지

질 의

당사는 동일직급에 있는 관리자들을 대상으로 공통직무교육(3박4일/합숙교육)을 7차에 걸쳐 실시하였는데 교육대상자 중 여성직원이 야간에 자녀를 돌보아 줄만한 사람을 찾을 수 없다는 이유로 교육에 불참하였고, 불참에 대한 회사의 처분에 이의를 제기하였음. 동일상황의 다른 여성직원은 교육에 참석하였고 이에 대한 이의제기는 없었음. 자녀가 있는 여성직원에 대한 합숙교육이 남녀고용평등법에 저촉되는지

회 시

남녀고용평등법 제7조에 □사업주는 근로자의 교육·배치 및 승진에 있어서 혼인·임신·출산 또는 여성인 것을 이유로 남성과 차별대우를 하여서는 아니된다□고 규정하고 있음.

따라서, 단지 여성이 자녀를 돌보아 줄 사람이 없다는 이유로 합숙교육에 불참하는 것은 정당한 사유에 해당되지 않는다고 사료됨.

(여정 68247-390, 2000. 7. 4)

3. 승진 승급에 있어서 근속년수를 달리 적용하는 것이 차별인지

질 의

1. 우리회사는 대졸(남)은 3년 근속시, 대졸(여)는 6년 근속시, 고졸(남)은 7년 근속시, 고졸(여)는 12년 근속시 주임 승진 및 승급을 인정하고 있음. 매년 4월 1일 대졸 남·녀, 고졸(남)의 경우 승진인사를 하고 있으나 고졸(여)의 경우 12년이상 장기 근속을 하여도 지금까지 단 한명도 승진인사를 단행하지 않고 있는데 법 위반이 아닌지

2. 또한 주임초임의 경우 남·여간 4호봉 정도의 차이를 두고 있는데  법 위반이 아닌지

회 시

1. 귀 질의 1의 경우 여성근로자에게도 승진기회는 부여하고 있으나 남성보다 장기간 근속할 것을 요건으로 하거나 남성에 비해 근무성적, 출근율 등을 더 엄격하게 적용하는 것은 남성보다 여성에게 상대적으로 불리한 조건·절차를 적용하는 것으로 차별적 처우에 해당한다고 볼 수 있으나, 학력에 따라 승진소요연수를 달리 정하였다 하더라도 사회통념상 합리성이 있다면 이를 근로기준법 제5조 위반이라고 볼 수 없으며,

2. 귀 질의 2의 경우 남녀사이에 경력·학력 등 객관적 조건이 같음에도 기본급, 호봉산정 등에 있어서 성에 따라 그 기준을 달리 적용하는 것은 차별적 처우에 해당되나 군복무기간을 감안하여 그 기간에 상당한 수준만큼 호봉에 가산하여 차등을 두는 것은 차별적 처우에 해당된다고는 볼 수 없음.

(여정 68247-133, □99. 11. 29)

4. 업무상 능력·학력에 관계없이 여자라는 이유만으로 정규직 발령을 내지 않는 것은 차별이 아닌지

질 의

1. 본인과 같은 날짜에 똑같은 계약서와 임용조건으로 들어온 남자직원은 업무상의 능력이나 학력에 관계없이 1년뒤에 정직(신분보장)으로 발령 받았으나 본인과 특수직으로 계약을 한 모든 여자들은 정직발령을 한명도 받지 못한 상태임. 하지만 □94년 이후로 특수직 발령을 받은 남자직원들은 모두 정직으로 전환되어서 근무하고 있음. 발령을 내는 기준도 특별히 먼저 들어온 사람을 쓴다든지, 근무성적을 기준으로 한다든지 어떠한 기준점을 제시하지 않고 정직전환이 이루어졌는데 그런 과정에서 남자직원들만 정직발령을 내준 것은 남녀차별이 아닌지

2. IMF이후 학교 재정에 특별한 문제가 생긴 것도 아닌데 계약직인 특수직(정직발령을 해주지 않은 여직원)을 어떤 규정이나 문서화 되어있지 않은 내부방침으로 5년차이상 근무한 사람들을 모두 퇴사 시키고, 그 이후로는 5년을 계약만료라 하여 퇴사시키고 있음. 저도 2000년 2이면 계약만료로 퇴사해야 하는 실정인데 저와 같은 경우 학교의 방침상 5년이라고 한다면 계약기간의 정함이 있는 것인지, 5회도 수회라는 기준으로 볼 수 있는지

회 시

1. 남녀고용평등법 제10조(구법 제7조)에 □사업주는 근로자의 교육·배치 및 승진에 있어서 혼인, 임신, 출산 또는 여성인 것을 이유로 남성과 차별대우를 하여서는 아니된다□고 규정하고 있음. 따라서 귀 질의와 같이 업무상 능력이나 학력에 관계없이 여자라는 이유만으로 정규임용하지 않았다면 이는 남녀고용평등법 위반이라고 볼 수 있음.

2. 또한, 근로기준법 제23조에서는 □근로계약은 기간의 정함이 있는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다□고 규정하고 있음.

가. 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우, 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료되면 사용자의 해고 등 별도의 조치없이 당연히 종료되는 것이 원칙임.

나. 다만 기간의 정함이 있는 근로계약이라도 그 기간의 갱신이 □수차례 반복□되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과한 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환되므로 이 경우 해고를 할 경우에는 정당한 사유가 있어야함.

다. 이 경우 몇차례 반복될 때 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다를 바가 없게 되는지에 대하여는 일률적으로 규정하기 어렵다 할 것이므로, 이에 관해서는 계약이 수차 반복됨에 따라 근로자가 갖게 되는 기대심리, 당해 사업장의 계약관행, 여타 기간의 정함이 있는 근로자의 고용관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 사항이라고 사료됨.

(여정 68240-60, □99. 10. 13)

5. 임신중인 일반직 여성근로자를 별정직으로 전환시킬 수 있는지

질 의

일반직으로 입사하여 5년이상 근무하고 있는 여성근로자를 임신중에 고용형태, 채용방법 등이 다르고 외근을 하여야하는 별정직으로 강제 전환한 경우 위법한지

회 시

근로기준법 제72조3항(구법 제72조제2항)에 의거 사업주는 임신중인 여성근로자의 청구가 있는 경우에는 경이한 근로에 전환시켜야 하며, 근로자의 교육□배치 및 승진에 있어서 혼인□임신 또는 여성인 것을 이유로 남성과 차별대우하는 경우에는 남녀고용평등법 제10조(구법 제7조) 위반에 해당되는 바, 근로형태에 대한 구체적인 조사후 별정직 전환의 위법여부에 대한 판단이 가능하겠지만, 근로자의 의사에 반하여 임신 등을 이유로 여성근로자에게 불이익하게 배치하였다면 차별적 행위에 해당될 수 있음.

(여원68247-14, □99. 9. 30)

6. 여직원들이 군복무 경력 때문에 승진에서 제외된 것이 차별인지

질 의

1. 입사당시 군대현역은 4-3호봉 군면제자는 4-1호봉이라고 했는데, 저희와 비슷한 시기(96년 6월)에 들어온 남자직원 중 6방위 및 18방위 모두 4-3호봉의 적용하고 □97년 12월 입사자부터는 군병역기간에 따른 호봉책정으로 군면제는 4-1호봉, 현역은 4-3호봉으로 정했다고 했는데 99년 3월에 입사한 군미필자는 4-2호봉을 받고 있음. 이 경우 남녀차별로 볼 수 있는지

2. 저희들은 금년 5월 승진에서 4-6호봉이 되지 않는다는 이유로 승진이 되지 않았는데 이와 관련하여 회사에 문제를 제기하면 이번에 승진된 방위나 군미필자로 저희들이 받은 기준으로 조정하여 낮출 수 있는지

3. 입사 당시에 회사가 정확한 군병역기간에 따른 호봉 규정이 없이 저희들에게만 부당하게 적용했을 경우 저희들이 그 이전의 부당책정된 임금이나 호봉에 대한 보상을 받을 수 있는지

회 시

1. 남녀고용평등법은 성별에 따라 합리적인 이유없이 채용 또는 근로조건을 달리하거나 기타 불이익한 조치를 취하는 것을 금지하고 있음. 따라서 사업주가 근로자에 대한 호봉부여에 있어 군복무기간을 감안하여 그 기간에 상당한 수준만큼 차등을 두는 것은 차별이라 볼 수 없으나,

귀문과 같이 병역의무가 없는 여성근로자와 군미필자인 남자근로자를 구분하여 차등을 두는 것은 성별에 의한 차별에 해당됨.

2. 이와 관련하여 남녀간 차별임금을 지급하였다면 그 부족분 임금을 청구할 수 있음(임금청구권 소멸시효는 3년임). 다만 이는 귀사의 채용기준(학력, 업무배치 등)이나 동일가치의 노동에 대한 차별임금 지급여부를 구체적으로 보아 판단되어야 할 사항임.

(여정 68240-269, □99. 6. 2)

7. 대졸 기능직사원만 승급시키고 서무직원은 승급시키지 않는 것이 차별인지

질 의

□□백화점은 대졸남자는 3급1호봉으로 여자는 4급9호봉으로 채용하고 있으나, 남자 대졸사원은 직렬에 관계없이 동일한 대우를 하고 여자 대졸사원은 기능직만 승급시키고 서무직원은 승급시키지 않고 있는 바, 남녀고용평등법 위반이 아닌지

회 시

남자대졸사원은 직렬에 관계없이 동일한 대우를 하고 있는데 반해 여자대졸사원은 기능직만 승급이 되고 서무직원은 승급에서 누락된 경우, 이것이 남녀차별에 해당되는지 여부는 다음과 같은 기준에 따라 판단하여야 할 것임.

가. 만약, 여성 대졸 기능직과 서무직의 노동가치를 업무수행에 따르는 기술, 노력, 책임도 및 작업조건 등에 따라 서로 비교할 수 있다면, 그 차이가 승급에 있어 구분대우 할 만큼 크게 나타나는지 여부에 따라 판단토록 하고,

나. 여성 대졸 기능직과 서무직의 업무내용이 너무 달라 서로 비교할 수 없다면, 대졸 기능직에 있어서 남녀간 노동가치의 격차의 정도(판단기준은 위와 동일함)와 대졸 서무직에 있어서 남·녀간 노동가치의 격차의 정도를 비교하여 승급에 있어 구분 대우할 만큼 기능직은 남·녀 격차가 적은데 반해 서무직은 격차가 크게 나타나는지 여부를 가지고 판단하여야 할 것이며, 남녀고용평등법 위반여부에 대한 입증책임은 사업주측에 있으므로 기능직여자대졸 사원에 대한 승급조치가 위와 같은 판단기준에 비춰볼 때 정당하다는 것을 회사측이 증명해야 할 것임.

(부소 68245-10, □94. 1. 8)

8. 교육·배치 및 승진에 있어서의 차별

질 의

남녀고용평등법 제10조(구법 제7조)의 □사업주는 근로자의 교육·배치 및 승진에 있어서 여성인 것을 이유로 남성과 차별대우를 하여서는 아니된다□는 규정과 관련, 학력이 같은 남녀 근로자중 남성은 입사시 주임으로 입사하고 1년 4개월만에 계장으로 승진하는데 여자는 입사시 사원으로 입사하여 주임으로 승진하는데 5년이 걸렸다면 이것이 차별이 아닌지

회 시

교육·배치 및 승진에 있어서 여성인 것을 이유로 한 남성과의 차별대우는 근로여성의 직무수행능력을 습득, 향상시키고 관리직을 담당할 수 있는 기회와 가능성을 배제함으로써 근로여성을 계속적으로 단순보직이나 저임금 직종·직위에 머무르게 하는 중요한 요인이 되며, 이는 곧 근로여성의 근무의욕을 저하시켜 근속기간을 단축시키는 원인이 되므로 교육·배치 및 승진에 있어 성차별 행위를 못하도록 규정되고 있는 바,

가. 교육 : 신입사원교육, 관리감독자 훈련, 국내외 연수등 명칭에 관계없이 근로자의 직무수행의 배양 또는 향상을 위하여 사업주가 소속근로자를 대상으로 실시하는 모든 교육 및 직업훈련이 포함되며, 여성을 대상에서 제외하거나, 불리한 조건을 부과하는 행위, 남·녀별로 교과과정을 구분하여 편성하는 것 등은 성차별한 것으로 추정되는 행위로 볼 수 있음.

나. 배치 : 사업주가 근로자에게 직무의 내용과 직무수행 장소등을 정하여 특정업무에 종사하도록 하는 것으로 신규채용자 배치, 기존근로자 배치전환, 파견, 대기발령등이 포함되며 성차별배치라 함은 여성이라는 것을 이유로 하여 그 대상으로부터 여성근로자를 배제하거나, 혼인이나 일정한 연령에 달한 것등을 이유로 여성근로자에 대하여 불이익 되는 배치전환을 하는 것을 말함.

다. 승진 : 사업주가 근로자를 현재의 직급 또는 직위로부터 보다 상위직급 또는 직위에 임명하는 것을 말하는 것으로 주요차별의 예는 ① 승진기회 미부여 ② 불리한 조건, 절차 적용 ③ 승진한계 차등적용 ④ 여성직급의 세분화를 통한 차별 등을 들수 있음.

(감독 68200-2932, □93. 7. 21)

7. 정년·퇴직 및 해고

	【관련조항】
♠ 법 제11조(정년·퇴직 및 해고) ① 사업주는 근로자의 정년·퇴직 및 해고에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니된다. ② 사업주는 근로여성의 혼인, 임신 또는 출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약을 체결하여서는 아니된다.

1. 근로계약체결시 임신할 경우 퇴직한다는 내용을 채용조건으로 제시할 수 있는지

질 의

저희 회사는 용역회사로써 여직원의 숫자가 약 50% 가량 되며, 여직원 모두 계약직 직원으로 년초에 재계약하고 있음. 근무형태는 3조 2교대 (주주야야비휴) 근무제임.

첫째, 저희 회사에서 출산휴가를 보냈을 때 공사에서 출산휴가비를 받을 수 있는지, 공사에서는 계약서 상의 인원수만 맞춰달라고 하고, 없는 인원에 대해서는 출산휴가든 뭐든 아무것도 줄 수 없다고 함.

둘째, 회사 규정이나 계약서상에 임신했을 경우 사퇴한다는 내용을 삽입하여 채용시 조건을 명시하는 것은 가능한지

회 시

귀하가 종사하는 사업장이 파견근로자보호등에관한법률을 적용 받는 사업장이라면 근로기준법 제72조제1항 규정에 의한 산전후휴가는 파견근로자보호등에관한법률 제34조제1항에 의해 사용사업주가 주어야하며, 유급으로 지급되는 임금 최초 60일분에 대해서는 동법제34조제3항에 의해 파견사업주가 지급하여야 함.

또한, 근로계약을 체결하면서 근로여서의 혼인, 임신, 출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약을 체결하겨나, 동 사유로 해고하는 경우 남녀 고용평등법 제11조 위반으로 5년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있음.

(평정 68240-84, 2002. 7. 13)

2. 사내커플이라는 이유로 사직을 강요할 수 있는지

질 의

저희 부부는 사내커플인데 그런데, 결혼전 부터 팀장으로부터 괴로움을 받았고 결혼후도 아내에게 야간대학을 다닌다는 이유로 계속적인 사직권유를 하고 있고, 저에게는 아내가 사직하도록 교묘하게 말을 비유하며 강요하고 있어 지금은 안정적인 직장생활을 할 수가 없는데 아내가 저에게 불이익이 올까봐 사직을 한다고 하는데 어떻게 해야 하는지

회 시

남녀고용평등법 제11조(구법 제8조제2항)에 『사업주는 근로여성의 혼인·임신 또는 출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약을 체결하여서는 아니된다』고 규정하고 있으며, 정당한 사유없이 혼인·임신 또는 출산을 이유로 퇴직을 강요하는 것은 근로기준법 제30조, 남녀고용평등법 제11조(구법 제8조) 위반이라 할 수 있음. 또한, 사업주가 여성 또는 남성 어느 한 성이 충족하기 현저히 어려운 인사에 관한 기준이나 조건을 적용하는 것도 차별임.

(여정 68247-243, 2000. 4. 18)

3. 출산을 이유로 퇴직을 종용할 수 있는지

질 의

저의 처는 인력용역업체의 간호보조원 자격으로 □□병원에 계약직으로 3년째 근무중인데 처가 출산을 앞두고 출산휴가를 이용하고자 하였더니 출산휴가가 없다고 하는데 어떻게 해야 하는지, 만약 자의에 의해 퇴사하더라도 출산휴가에 상당하는 실질임금으로 보상받는 방법은 없는지. 저의 처와 같이 근무하던 여직원도 출산휴가가 없어 퇴직서를 쓰고 말았는데 이 사람에게도 소급적용할 수 있는지

회 시

근로기준법 제72조에서 □사용자는 임신중의 여자에 대하여는 산전후를 통하여 90일의 유급보호휴가를 주어야 하며, 다만 유급보호휴가는 산후에 45일이상 확보되도록 하여야 한다□고 규정하고 있어, 파견여부 관계없이 모든 근로자에게 출산휴가를 주어야 하며 귀하에게 □산전후휴가□를 주어야 할 의무가 있는 사업주는 파견근로자보호등에관한법률 제34조에 의거 사용사업주인 □□병원장임.

그러나, 산전후휴가를 받지 못하였다고 민원인이 자발적으로 사직서를 제출하고 퇴사할 경우 법적보호를 받을 수 없으므로 사용사업주인 □□병원장을 상대로 산전후휴가를 신청하시고 휴가신청을 받아주지 않을 경우 이는 법위반이므로 사용사업주를 대상으로 민원을 제기하여 구제받으시기 바람.

(여정 68247-193, 2000. 3. 28)

4. 여성임을 이유로 승진에서 누락시키고 퇴직을 강요할 수 있는지

질 의

본인은 5급으로 입사하여 기준보다 3년 늦게 4급으로 승진하였고, 그후 계속 승진에서 누락되어 이를 항의했다는 이유와  나이많은 사람을 일정 수만큼 정리한다는 방침으로 이유불문하고 인사관리부로 발령을 내었으며, 저와 1명을 제외한 여직원들은 모두 퇴직 당했음. 저는 다행히 부서를 찾아서 자리는 옮겼으나 6년간 특별한 이유없이 승진에서 계속 누락되고 많은 여직원중에 단 2명만 승진되었으며 그 기간동안 우리회사는 우리 부서외 많은 조직을 B회사라는 곳으로 분리 편입시키면서 모든 조건이 동일하다고 퇴직을 강요하여 지금은 같은일과 같은사람들이 B사 직원이 되어 근무하고 있음. 직원의 의사와 관계없이 회사의 소속이 바뀌고 10년가까이 여자라는 이유로 승진에서 누락시키고 뚜렷한 이유없이 나이 때문에 퇴직을 강요할 수 있는지

회 시

남녀고용평등법 제11조(구법 제8조) 및 근로기준법 제31조에 의거 사용자는 경영상 이유로 근로자를 해고하고자 하는 경우에 해고 회피 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 하며 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니됨.

귀하의 질의내용과 같이 단지 나이와 여성인것을 이유로 퇴직을 강요하였다면 법 위반이라고 볼 수 있음.

또한, 남녀고용평등법 제10조(구법 제7조)에서 사업주는 근로자의 승진에 있어서 여성인 것을 이유로 남성과 차별대우를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 여성근로자에게 승진기회는 부여하고 있으나 남성보다 장기간근속할 것을 요건으로 하거나 남성에 비해 평가기준 등을 더 엄격하게 적용하였다면 남성보다 여성에게 상대적으로 불리한 조건·절차를 적용하는 것으로 차별적 처우에 해당한다고 볼 수 있음.

다만, 귀사의 조치가 법을 위반하였는지에 대하여는 보다 정확한 사실관계 조사가 선행되어야 함.

(여정 68247-53, 2000. 1. 26)

5. 결혼후 임신 5개월까지만 근무한다는 서약서가 효력이 있는지

질 의

입사시 결혼후 임신 5개월까지만 근무하겠다고 서약서를 회사측에 제출하였는데 효력이 있는지

이를 이유로 일반직에서 퇴직하고 계약직으로 전환근무 하도록 할 수 있는지

회 시

남녀고용평등법 제11조(구법 제8조)에서 사업주는 근로여성의 혼인·임신·출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약을 체결해서는 아니되며, 여성인 것을 이유로 차별적 처우를 하여서는 아니된다고 규정하고 있어 귀하의 서약서는 법위반으로 효력이 없으며, 자의로 퇴직후 계약직 요청을 받아들인다면 문제가 없을 것이나, 회사측이 계약직 전환을 모색함에 있어 합리적이고 공정한 기준을 마련하지 않고 여성에게 일반직을 퇴직하고 계약직으로 근무할 것을 강요하는 것은 남녀고용평등법 제11조(구법 제8조) 및 근로기준법 제30조 위반임.

(여정 68247-157, □99. 12. 8)

6. 여성이 다수인 기능직사원의 정년을 사무관리, 기술 노무직사원의 정년보다 낮게 정한 것이 법 위반인지

질 의

당사는 전기, 자동차관련 부품을 제조·조립하는 업체로서 취업규칙에서 사무관리, 기술노무직 사원의 정년은 55세, 기능직사원(생산직, 검사직)의 정년은 50세로 규정하고 있으며, 현재 총 근로자266명중 사무관리직은 15명(남14명, 여1명)이며 기능생산직은 251명(남10명, 여241명)임. 기능직사원의 정년이 사무관리직 사원보다 낮은 것은 연령이 높아짐에 따라 시력감퇴, 순발력 저하, 손떨림, 체력저하등 정신적·육체적 능력이 떨어져 회사의 일괄공정흐름의 라인별 작업에 영향을 준다는 것임.

따라서 이와 같이 직종간의 정년을 취업규칙에서 달리 적용하는 것이 남녀고용평등법 위반이 되는지

회 시

남녀고용평등법은 동일직종에서 합리적인 이유없이 남녀간 정년차등을 두는 것 뿐만 아니라 대다수가 여성인 직종을 다른 직종보다 낮게 정하는 것도 차별행위로 보아 금지하고 있음.

따라서 귀문의 경우와 같이 취업규칙에서 대다수가 여성인 직종의 정년을 다른 직종보다 낮게 정하고 있는 것에 대해 사업주가 여성이 남성과 달리 50세를 전후하여 정신적·육체적 능력이 저하되어 작업공정에 영향을 미친다는 의학적 진단등 합리적인 이유를 입증하지 못할 경우에는 남녀고용평등법 제11조(구법 제8조)에 위반됨.

(근정 68240-5, □97. 1. 3)

8. 직장내성희롱의 예방

	【관련조항】
♠ 법 제13조 (직장내 성희롱의 예방교육) ①사업주는 직장내 성희롱을 예방하고 근로자가 안전한 근로환경에서 일할 수 있는 여건조성을 위하여 직장내 성희롱의 예방을 위한 교육을 실시하여야 한다. 교육의 방법·내용 및 횟수 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ② 사업주는 제1항의 규정에 의한 직장내 성희롱 예방교육을 노동부장관이 지정하는 기관에 교육을 위탁할 수 있고 기관의 지정요건 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. ♠ 시행령 제4조(직장내 성희롱 예방교육) ①사업주는 법 제13조제1항의 규정에 의하여 직장내 성희롱 예방을 위한 교육을 연 1회이상 실시하여야 한다. ②제1항의 규정에 의한 예방교육에는 다음 각호의 내용이 포함되어야 한다. 1. 직장내 성희롱에 관한 법령 2. 당해 사업장의 직장내 성희롱 발생시의 처리절차 및 조치기준 3. 당해 사업장의 직장내 성희롱 피해근로자의 고충상담 및 구제절차 4. 그 밖에 직장내 성희롱 예방에 필요한 사항 ③제1항의 규정에 의한 예방교육은 사업의 규모와 사정을 고려하여 직원연수·조회·회의 등을 통하여 실시할 수 있다. 다만, 단순히 교육자료 등을 배포 ·게시하는 방법에 의한 경우에는 예방교육을 실시한 것으로 보지 아니한다. ④제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 직장내 성희롱이 발생할 우려가 현저히 낮거나 규모가 영세한 경우 등 노동부령이 정하는 특별한 사정이 있는 사업의 사업주가 실시하여야 할 교육의 내용·방법 등에 관하여는 노동부령으로 정한다. ⑤사업주가 근로자직업훈련촉진법 제28조의 규정에 의하여 인정 또는 지정을 받은 훈련과정중에 제2항 각호의 내용이 포함되어 있는 경우에는 당해 훈련과정을 수료한 근로자에 대하여 제1항의 규정에 의한 예방 교육을 실시한 것으로 본다.

1. 주한 영국문화원이 성희롱예방교육 의무가 있는 사업장인지

질 의

영국문화원은 영국대사관과는 별도의 조직으로서 전 세계에서 영국의 국제적인 위상을 강화하는 것을 설립목적으로 하고 있으며, 이를 실현하기 위해 교육, 영어, 지식정보경영, 예술과 디자인 과학기술, 정부행정과 인권 등의 분야에서 전 세계인의 공정한 기회를 창조하고 제공하는 사업을 전개하는 비영리 국영기업체임.

주한 영국문화원은 근로자 68명(한국인 32명 : 29명 여성, 3명 남성)을 고용하여 위의 사업을 행하고 있는 사업장이며, 사업주는 주한영국대사관 소속 참사관 신분을 갖은 외교관인 바, 당해 사업장이 남녀고용평등법상 성희롱 예방교육 의무가 있는 사업장인지

회 시

사업주의 직장내 성희롱 예방교육실시 의무를 규정(법 제13조)하고 있는 남녀고용평등법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되는 것으로

- 주한영국문화원의 경우 동 문화원의 한국내 법적 지위와 관련, 한·영 양국간 주한 영국문화원을 □외교특권 및 면제를 누리는 기관□으로 합의한 사실이 없는 한 남녀고용평등법이 적용된다 할 것임.

※ 당 사업장과 관련한 사안에 대하여 서울지방노동위원회(2001 부해 883)는 □파견국인 영국을 대표하는 외교공관이 아니라 영국의 국영문화사업체인 별개의 법인에 불과하여 외교적 면책특권을 갖는 것이 아니므로□, □우리나라에서 주한영국문화원은 일정 범위 사업에 관하여 외교사절에 준하는 예우를 받고 있으나 사법재판권으로부터 전면적인 면제를 향유한다고 할 수 없으므로 영국문화원이 근로계약관계에서 비롯된 법적 분쟁에 있어서도 달리 판단할 여지가 없다□고 판단한 바 있음.

(여고 68240-13, 2002.6.18)

2. 인터넷을 통한 직장내성희롱 예방 교육 실시 방법

질 의

남녀고용평등법에 의해 직장내 성희롱 예방 교육을 실시하고자 인터넷상에서 이루어지는 교육(원격교육)을 활용하고자 함.

학습 내용은 직장내 성희롱에 관한 법령, 직장내 성희롱 예방에 대한 우리회사의 방침 등에 관한 사항, 직장내 성희롱 발생시의 우리회사의 처리절차 및 조치기준, 직장내 성희롱 피해근로자의 고충상담 및 구체절차, 기타 직장내 성희롱 예방에 필요한 사항 등으로 구성되어 있고,

인테넷을 통해서 학습자와 질의 및 응답(Q&A) 등이나 학습 이해도를 측정하는 시스템도 갖추어져 있을 경우 사업주가 직장내 성희롱 예방 교육을 실시해야 하는 의무를 수행하였다고 볼 수 있는지

회 시

□ 남녀고용평등법 제13조(구법 제8조의2) 규정에 의한 직장내 성희롱 예방교육시에는 직장내 성희롱 관련법령에 관한 사항과 직장내 성희롱 예방을 위한 당해 사업장의 방침이 함께 교육되어야 하며 그 방법은 직원연수·조회·회의 등 피교육자에게 교육내용을 효과적으로 전달할 수 있는 차원에서 사업장 사정에 따라 선택할 수 있음.

□ 최근 통신교육기법이 개발되고 있어 통신교육(원격교육)을 이용해서 교육을 실시하는 것도 가능하나, 구성단위별 진도체크, 교육내용에 대한 테스트(확인), 궁금증에 대한 질의·응답 등 피교육자에게 교육내용이 제대로 전달되는지 여부를 확인할 수 있는 기능이 구비되어 있어야 하며,

- 개인별 메일서비스나 게시판에 공지하는 등의 방법과 같이 피교육자에게 교육내용이 제대로 전달되었는지 여부를 확인할 수 없는 경우에는 동법상의 교육으로 인정할 수 없음.

□ 또한 통신교육 실시에 있어 서버(장비)의 자체보유 여부는 동법상 예방교육 실시여부와는 직접적인 관계가 없는 사항임.

(여정 68247-392, 2001.9.3)

3. 직장내성희롱 예방교육 실시 의무사업주가 누구인지

질 의

□□병원의 남녀고용평등 및 모성보호 특별점검결과 남녀고용평등법 제13조제1항(구법 제8조의2) 직장내성희롱 예방교육을 일부 근로자에 대해 미실시하여 시정지시 하였으나, 국립대학 의과대학 소속 겸직교수와 모자병원 결연에 의한 장기파견근무자에게 직장내성희롱 예방교육을 미실시하여 과태료 부과대상여부를 판단하기 위한 질의임.

1. 모자관계에 의한 모병원에서 자병원으로 파견지시를 받고 자병원에서 근무하는 의사들의 직장내성희롱 예방교육 실시의무가 모병원 사업주에게 있는지 자병원사업주에게 있는지

가. 갑 설

모자관계에 의한 전공의는 모병원에서 모집하고 있으며 모병원소속 전공의로 모병원에서 파견지시를 받고 자병원에서 근무하고 있으며, 인턴의 경우 모병원 수련일정계획에 의해 파견수련이 변경될 수 있으며, 레지던트의 경우 모자병원이 협의하여 모병원 해당과 수련계획에 의해 파견하고 있고, 임금은 자병원으로부터 모병원 계좌로 입금되면 모병원에서 의료보험, 국민연금을 공제하고 지급하고 있는 것으로 보아, 모병원 소속 근로자이므로 모병원에서 실시하여야 함.

나. 을 설

모자관계에 의한 전공의들은 모병원에서 모집하여 모병원 소속 전공의로서, 실질적인 근무지시는 자병원에서 받고 있고, 임금은 자병원에서 모병원 계좌로 입금하여 모병원에서 의료보험, 국민연금을 공제하고 지급하고 있으나 자병원은 파견수련 전공의에 대한 연간교육 계획을 모병원으로 제출하여야 하는 등 교육계획 수립의무도 자병원에 있으므로 직장내성희롱 예방교육은 자병원에서 실시하여야 함.

2. 국립대학교 소속 교육공무원의 신분으로 있으면서 대학병원에 겸직교수로 재직하고 있는 의사의 경우 직장내성희롱 예방교육 의무가 있는 사업주는 누구인지

가. 갑 설

직장내성희롱 예방교육 지도지침(□99.2) 관련 파견근로자에 대한 사업주 의무규정을 적용하여 파견사업주와 사용사업주는 각각 파견근로자에 대하여 직장내성희롱 예방교육을 실시하여야 함.

나. 을 설

국립대학교 소속 교육공무원의 신분으로 있고, 임금, 복무규정 노무관리 등은 대학교 규정을 적용하고 있고 근무를 병원과 대학에서 하고 있는 바, 소속대학교에서 동 교육을 실시하여야 함.

회 시

근로자가 근로계약을 맺고 있는 사업주와 실제 근로를 제공하는 사업주가 다른 경우 남녀고용평등법 제13조제1항(구법 제8조의2) 규정에 의한 직장내성희롱 예방교육 실시 의무는 당해근로자에 대하여 실질적인 지휘·감독권을 행사하는 사업주에게 있으므로 사용·종속관계 등을 구체적으로 조사하여 종합적으로 판단하여야 함.

귀청에서 제시한 관련자료 및 의견만을 토대로 판단하면 질의1의 경우 직장내성희롱 예방교육 실시의무 사업주는 급여, 인사관리, 근로조건의 결정 등 구체적 지휘·명령권을 가지고 있는 모병원이며, 질의2의 경우 소속대학에 있다고 볼 수 있으나 교육공무원의 경우 남녀고용평등법의 적용대상이 아님.

(여정 68247-482, 2000. 8. 24)

4. 직장내성희롱 예방교육을 유인물로 대체할 수 있는지

질 의

남녀고용평등법 제13조제1항(구법 제8조의2)에 의거 사업주가 직장내성희롱 예방교육을 실시하여야 하는데 유인물로 대체가 가능한지

회 시

남녀고용평등법 제13조제1항(구법 제8조의2) 및 동법 시행령 제4조(구법 시행규칙 제1조의3)에 따르면 사업주는 직장내성희롱 예방교육을 연1회이상 실시하여야 하고, 그 방법은 사업장의 규모와 사정을 고려하여 직원여수, 정례조회, 부서별회의 등을 이용하되, 비디오테이프 등 시청각교재를 활용할 수 있도록 하고 있음. 우리부에서는 예방교육의 목적을 전직원을 대상으로 한 교육내용의 숙지에 두고, 그 이수여부를 확인할 수 있는 대면교육을 원칙으로 하고 있음. 따라서, 귀문과 같이 교육이수여부 확인이 불가능한 유인물 배포로는 직장내성희롱 예방교육을 실시하였다고 인정할 수 없음.

(근정 68240-58, □99. 10. 13)

5. 직장내성희롱 예방교육시 가상교육시스템 사용이 가능한지

질 의

업무의 특성상 외부 영업이 많은 당사에서는 남녀고용평등법 및 동법 시행령에 규정된 직장내성희롱 예방교육을 인터넷 또는 회사전산망(on-line)이라는 새로운 매체를 통해 할 수 있는 방법을 모색하고 있습니다. 현재 인트라넷이 구축된 대기업들에서 새로운 교육방식으로 채택하고 있는 가상교육 시스템(Virtual Learning System)이라는 이 교육방법은 기존의 강사초빙이나 비디오테이프 시청 등과는 비교할 수 없는 다양한 장점을 갖고 있음.

1. 우선 교육내용이 각 기업의 인터넷 서버에 상시적으로 존재하기 때문에 인터넷에만 연결할 수 있는 상황이라면 직원들이 언제나 교육을 받을 수 있음.(피교육자의 편리성)

2. 다양한 멀티미디어 데이터(비디오, 음성, 만화, 애니매이션 등)을 이용함으로써 교육효과를 극대화 할 수 있음.

3. 교육진도 및 이수여부가 서버에서 체크되기 때문에 모든 직원들이 성희롱 예방교육을 이수할 수 있도록 의무화 할 수 있음.

4. 교육의 방식도 일방적으로 해당 법령이나 회사의 방침을 전달하는 것에서 인터넷상의 인터랙티브기술을 활용하여 학습주제별로 □□, 혹은 4지선다형의 문제를 출제하여 학습 이해정도를 확인할 수 있음.

5. 누구나 참여할 수 있는 □성희롱 예방 인터넷 게시판□을 적절히 활용하면 성희롱에 관한 자유로운 토론이 가능하게 됨으로써 직장내성희롱 예방에 큰 도움이 될 것임.

인트라넷을 이용한 가상교육 시스템은 이처럼 많은 장점을 가지고 있지만 법률상의 명확한 규정이 없어서 기업에서는 이러한 교육시스템 채택을 주저할 수 밖에 없는 실정임. 따라서 인터넷을 통한 □직장내성희롱 예방교육□ 시스템을 남녀고용평등법 제13조 및 동법 시행령 제4조(구법 제9조 및 동법 시행규칙 제1조의3 제2항)에 의한 교육방법으로 볼 수 있는지

회 시

남녀고용평등법에서 사업주는 직장내성희롱 예방교육을 연1회이상 실시하도록 하고 있고, 그 교육방법은 사업장의 규모와 사정을 고려하여 직원연수, 정례조회, 부서별회의 등을 이용하되, 비디오테이프 등 시청각교재를 활용할 수 있도록 규정하고 있는 것은 전직원을 대상으로 교육내용을 숙지시키고 그 이수여부를 확인할 수 있는 대면교육을 원칙으로 하고 있음.

귀문과 같이 직장내성희롱 예방교육을 인터넷 등 전산망을 이용하여 실시한다면 다음과 같은 요건이 갖추어져야 법정교육을 실시한 것으로 인정될 것임.

가. 매년 1회이상 전직원에게 직장내성희롱 예방교육 실시를 공지하여 교육이수 시기를 지정, 이수를 의무화하고 교육내용을 제공하여야 하며

나. 전산망에 게재되는 예방교육의 내용에 남녀고용평등법 시행령 제4조(구법 시행규칙 제1조의3)에서 규정한 직장내성희롱에 관한 법령, 직장내성희롱 예방에 대한 사업주의 방침 등에 관한 사항, 직장내성희롱 발생시의 처리절차 및 조치기준, 직장내성희롱 피해근로자의 고충상담 및 구제절차가 포함되어야 하고

다. 전직원이 개별적으로 이용할 수 있는 PC가 공급되어 전산망 프로그램에서 근로자의 교육이수 여부가 개인별로 체크되어 전체 이수현황이 나타나야 함.

(여정 68240-417, □99. 9. 3)

6. 전자메일을 이용하여 직장내성희롱 예방교육을 실시할 수 있는지

질 의

우리 연구원은 개인별로 보유하고 있는 PC에 전자게시판을 설치하여 연구원 전직원이 자유로이 활용하고 있으며 전자결재, 일반문서, 기타 알림문도 거의 대부분 동 전자게시판을 이용하고 있는데 직장내성희롱 예방교육을 □아래□의 방법으로 갈음할 수 있는지

① 우리 연구원의 전자게시판에 □교육홍보물□을 제작하여 적극적으로 공지(기간 : 1년내내)하거나 동 내용을 직원 각 개인에게 전자메일을 보내는 방법

② 기존 직원에게는 성희롱 예방교육 내용을 전자게시판에 게시 혹은 전자메일을 송부하는 것으로 갈음하고, 신규직원에게는 신입직원 오리엔테이션 교육시 성희롱 예방교육을 실시하는 방법

③ 각 단위부서의 개개인마다 정보통신시스템이 완벽하게 구축되어 있어 □성희롱 예방 비디오교육□을 인터넷 또는 각 부서별로 보급된 TV를 통해 동시방영할 수 있는 바, 이러한 수단을 통하여 부서별 교육을 실시하는 방법은

회 시

□ 남녀고용평등법 제13조 및 동법 시행령 제4조(구법 제8조의2 제1항1호 및 동법 시행령 제9조제1항)에 의하면 사업주는 직장내성희롱 예방을 위한 교육을 연1회이상 실시하여야 하며, 사업주가 이를 위반한 경우에 300만원이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있음. 또한, 성희롱 예방을 위한 교육방법으로 사업장의 규모와 사정을 고려하여 기존직원 및 신입사원에게 직원연수·정례조회·부서별 회의·신입사원 오리엔테이션 등의 집체교육방법을 이용하되, 비디오테이프 등 시청각 교재를 활용할 수 있으며, 이 경우 반드시 외부강사를 활용하여야 하는 것은 아니고 사업주 또는 부서장에 의한 교육도 가능함. 따라서 귀원에서 문의하신 전자게시판 및 전자메일을 통한 교육은 집체교육으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 근로자 개개인이 동 내용을 열람하였음을 확인할 방법이 없으므로 적법한 교육방법이라 할 수 없으며, 다만 동법에서 말하는 예방교육 이외에 수시로 사보 또는 홍보물의 발간, 사내게시판 활용, 컴퓨터 정보망 및 전자우편 등 다양한 방법으로 기업의 관리자나 근로자에게 직장내성희롱 예방사항을 알려 건전한 직장문화 조성에 노력할 수 있는 것임.

(근여 68240-223, □99. 6. 21)

9. 직장내성희롱의 금지

	【관련조항】
♠ 법 제12조(직장내 성희롱의 금지) 사업주, 상급자 또는 근로자는 직장내 성희롱을 하여서는 아니된다. 제14조(직장내 성희롱 발생시 조치) ①사업주는 직장내 성희롱 발생이 확인된 경우 지체없이 행위자에 대하여 징계, 그 밖에 이에 준하는 조치를 취하여야 한다. ②사업주는 직장내 성희롱과 관련하여 피해주장이 제기되었을 때에는 그 주장을 제기한 근로자가 근무여건상 불이익을 받지 않도록 노력하여야 한다. ③사업주는 직장내 성희롱과 관련하여 그 패해근로자에게 해고 그 밖의 불이익한 조치를 취하여서는 아니된다.

1. 법인 대표이사가 남녀고용평등법상 직장내성희롱 가해자에 해당되는지

질 의

법인 사업체의 대표이사 또는 이사장이 직장내 성희롱 가해자인 경우 남녀고용평등법 제8조의2제1항제2호의 징계조치 대상인지에 대해

가. 갑설

- 남녀고용평등법 제12조(구법 제8조의2제1항제2호)의 규정은 사업주가 직장내성희롱 가해자에 대해 부서전환, 징계 등의 조치를 하도록 규정하고 있으나 이는 사업주가 소속 근로자를 대상으로 할 수 있는 조치이고 사업주가 직장내 성희롱 가해자인 경우 남녀고용평등법상 사업주를 제재할 수 있는 규정이 없고

- 남녀고용평등법은 법 위반사항에 대한 처벌보다 예방의 성격으로 행위능력이 있는 자를 대상으로 하는 것으로 행위능력이 없는 법인의 경우 법인의 권한과 책임을 지는 실질적인 경영자인 대표이사 또는 이사장이 남녀고용평등법의 사업주에 해당되어 스스로 자신에게 징계결정을 할 수 없음.

나. 을설

- 남녀고용평등법 제12조(구법 제8조의2제1항제2호)의 규정에 직장내 성희롱 가해자에 대해 징계 등의 조치를 할 수 있도록 규정하고 있으므로 사업주인 법인은 스스로의 행위능력이 없으나 이사회의 등을 통하여 대표이사 또는 이사장에게 징계 등의 조치를 할 수 있음.

회 시

남녀고용평등법상 성희롱 행위자에 대한 부서전환, 징계 기타 이에 준하는 조치 책임은 사업주(법인사업체의 경우에는 법인)에게 있고 법인의 대표자는 동법 제2조의2 제2항의 상급자에 해당한다고 해석되므로, 동 법인에서는 성희롱 행위자인 법인의 대표자에 대하여 법에 정한 조치(부서 전환, 징계 기타 이에 준하는 조치)를 취하여야 하고 이를 위반할 경우에는 법인에 대하여 과태료를 부과하는 것이 동법 취지에 부합된다고 사료됨.

(여정 68247-100, 2001.3.6)

	【사업주 개념】
1. 남녀고용평등법상 사업주 □ 남녀고용평등법에는 사업주에 대한 정의규정이 없으나, 산업안전보건법에 의하면 □근로자를 사용하여 사업을 행하는 자□를 말하며 근로기준법 등 노동관계법 전반적으로 사업주가 법인인 경우에는 법인 자체를 의미하는 것으로 보는 것이 일반적임. ※ 산업안전보건법 제2조 제3호 □사업주라 함은 근로자를 사용하여 사업을 행하는 자를 말한다□ 2. 직장내성희롱의 주체로서 사업주 □ 남녀고용평등법상 직장내 성희롱의 행위자는 □사업주, 상급자 또는 근로자□로 규정되어 있으며 이때 사업주는 구체적 행위를 할 수 있는 개인사업주만을 의미하고 법인은 해당되지 않으며 법인의 대표자는 동 규정상 상급자에 해당한다고 볼 수 있음.

2. 용역업체소속 직원과 위탁 시설주의 직원간에 성희롱이 발생한 경우 직장내성희롱이 성립되는지

질 의

1. 직장내에서 성추행이 발생되었을 경우 이를 직장내 성희롱으로 보고 남녀고용평등법상의 징계조치를 할 수 있는지

가. 갑설

직장내에서 성추행을 하였을 경우 당연히 직장내 성희롱으로 보아 가해자에게 징계 등 조치를 취하도록 시정지시를 하여야 함.

나. 을설

성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호등에 관한 법률위반인 성추행은 고용평등법상의 직장내 성희롱과는 별개의 사항으로서 성추행을 하였다고 할지라도 이를 직장내 성희롱으로 볼 수 없음.

2. 성추행도 직장내 성희롱으로 보아 예방교육 미실시가 확인될 경우 과태료 부과 대상인지

가. 갑설

성추행이 발생한 사업장에서 성희롱 예방교육을 실시하지 않았을 경우 직장내 성희롱이 발생한 것으로 보아 과태료 부과·징수에 관한 규정에 따라 과태료를 부과하여야 함.

나. 을설

성추행과 직장내 성희롱은 별개의 법 조항으로서 직장내 성희롱 예방교육을 실시하지 아니한데 대해서만 25일 이내에 시정지시하고 불이행시 과태료 부과함(단, 2000년도 교육 미이수시 시정지시 대신 즉시 과태료 부과)

3. 경비업무를 전담하는 경비용역업체(○○기공) 소속 경비원이 위탁 시설주 소속 노조 전임여성 근로자(원소속 : ○○산업)를 성추행 또는 성희롱을 했을 경우 직장내 성희롱인지

가. 갑설

가해자 및 피해자와 사용종속관계에 있는 사업주가 다르고, 고용평등법상 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 발생한 것으로 볼 수 없고 피해근로자의 소속 사업주가 가해자에게 직접적으로 징계조치를 할 수 없으므로 직장내 성희롱으로 인정하기 어려움.

나. 을설

비록 가해자와 피해자의 소속업체가 다르다고 할지라도 발생한 장소가 원소속 업체 정문이고 피해자가 원소속 업체 노동조합 업무(A4전산용지 구입을 위한 정문출입)와 관련하여 발생하였으므로 직장내성희롱으로 보아야 함.

4. 질의 3의 상황이 직장내 성희롱에 해당할 경우 성희롱 예방교육을 원소속 업체는 일부 미실시(2000. 6월 교육), 경비용역업체는 미실시 했을 과태료 부과대상 업체는

가. 갑설

비록 용역계약을 체결한 관계이기는 하나 근로자파견법에 의한 사용 사업주와 유사한 형태로서 가해자의 근무장소가 원소속 업체인 점으로 보아 직장내 성희롱이 발생한 원소속 업체에 과태료를 부과함.

나. 을설

성추행을 직장내 성희롱으로 본다고 하더라도 가해자와 피해자 소속업체가 다르므로 경비업체(가해자 소속업체)에서 발생한 것으로 보아 과태료를 부과하고 피해자 소속업체 사업주에게는 직장내 성희롱이 발생한 것을 사유로 과태료 부과는 할 수 없고 시정지시하여야 함.

회 시

1. 성추행으로 처벌받은 행위자를 남녀고용평등법에 의거 사업주에게 징계 조치 등을 요구할 수 있는지에 대해

□ 남녀고용평등법상 직장내 성희롱은 사업주에게 예방의무를 규정하고 있고 예외적으로 사업주가 한 행위에 대해서만 행정질서벌인 과태료를 부과하도록 하고 있어,

- 상급자·근로자의 직장내성희롱 행위에 대해서는 직접적인 처벌조항이 없고, 사업주에게 행위자 징계조치 등을 하도록 의무를 부과하고 있음.

□ 직장내 성희롱이 성추행 및 성폭행 보다 경미한 행위라 하더라도 피해 근로자에게는 인격권 침해 및 심리적 불안 등으로 고용환경을 악화시키고, 직장분위기가 나빠져 생산효율이 떨어지는 등 악영향을 미치게 되므로,

- 성추행행위자가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 의거 형사처벌을 받았다는 이유로 남녀고용평등법상 직장내 성희롱에 해당되지 않는다고 볼 수 없는 경우 행위자에 대해 피해근로자의 요구가 있을 시 사업주는 징계 등의 조치를 취하여야 함.

2. 경비업체 직원과 위탁시설주의 직원간에 성희롱이 발생한 경우 직장내 성희롱 성립여부 및 그 책임의 귀속에 대하여

가. 업무수행과정에서 발생할 수 있는 직장내성희롱 성립여부

□ 직장내 성희롱 예방제도는 고용된 근로자뿐만 아니라 구직과정에 있는 자에 대해서도 성희롱으로 인한 피해를 예방하고 인격권의 침해를 방지하고자 하는 제도이므로 업무수행 과정 및 업무의 내용상 불가분한 관계에 있는가에 따라 판단하여야 하는 것으로

- 본사(본점)와 지사(지점)의 관계, 업무상 관련이 있는 회식 및 출장 중에 발생한 성희롱뿐만 아니라, 팀을 이루어 업무를 수행하는 경우의 협력 및 용역에 의한 근로관계, 파견근로관계 등에서도 직장내 성희롱이 성립될 수 있음.

□ 따라서 경비업체와 시설주 소속 직원간에 발생한 직장내 성희롱 성립여부에 대한 판단을 하기 위해서도

- 업무수행과정 및 업무의 내용상 불가분의 관계에 있는 경우라면 직장내 성희롱이 성립되나

- 동일한 공간에서 업무가 독립적으로 진행되는 경우라면 직장내 성회롱으로 볼 수 없음.

나. 사업주의 직장내 성희롱 예방의무에 대한 해석

□ 경비업체직원과 위탁시설주의 직원간 또는 다수의 협력업체 직원간에 발생한 직장내 성희롱의 성립과 예방의무는 별개의 사안으로,

- 예방교육 실시의 책임, 행위자에 대한 징계책임 및 피해자 불이익 조치 금지 등의 의무는 각각의 사업주에게 분산되어 발생함.

(여정 68241-207, 2002.4.16)

≪참고자료≫

성추행과 직장내성희롱과의 상관관계에 대한 검토

□ 성추행 및 직장내성희롱에 대한 판단기준

□ 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 의한 성추행은 객관적으로 일반인에게 성적수치심과 혐오의 감정을 일으키게 하는 일체의 행위를 말하며

- 추행의 판단기준인 성적수치심과 혐오감에 대해서는 개인의 성적자유가 현저히 침해되고 일반인의 입장에서 보아 추행행위라고 평가될 수 있는 경우에 한정할 것이고, 이러한 의미에서 어떤 행위가 추행행위에 해당되는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 구체적행위, 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 검토하여 판단(대판 1998.1.23.97도2506)

□ 남녀고용평등법상 직장내성희롱은 성적언동이나 성적요구에 불응한 것을 이유로 고용상 불이익을 주는 것 또는 성적인 언동등으로 성적굴욕감 및 혐오감을 느끼게 하는 것을 말하며

- 직장내성희롱을 판단하는 요소인 성적굴욕감 및 혐오감 유발여부는 피해자의 주관적 사정을 고려하되, 사회통념상 합리적인 사람이 피해자의 입장이라면 문제가 되는 행동에 대하여 어떻게 판단하고 대응하였을 것인가를 함께 고려하여야 하며, 결과적으로 위협적·적대적인 고용환경을 형성하여 업무능률을 저해하게 되는지를 검토하여 판단(남녀고용평등법 시행규칙 제2조 관련 별표참조)

□ 성추행 및 직장내성희롱 행위자에 대한 처벌기준

□ 성추행 행위를 한자에 대하여는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 의거 범죄행위자를 처벌(2년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금)

□ 남녀고용평등법상 직장내 성희롱은 사업주에게 예방의무를 규정하고 있고 예외적으로 사업주가 한 행위에 대해서만 행정질서벌인 과태료를 부과

- 상급자·근로자의 직장내성희롱 행위에 대해서는 직접적인 처벌 조항이 없고, 사업주에게 행위자를 징계조치 등을 하도록 의무를 부과하고 있음.

□ 성추행으로 처벌받은 행위자를 남녀고용평등법에 의거 사업주에게 징계조치 등을 요구할 수 있는지

□ 직장내 성희롱이 성추행 및 성폭행 보다 경미한 행위라 하더라도 피해근로자에게는 인격권 침해 및 심리적 불안 등으로 고용환경을 악화시키고, 직장분위기가 악화되어 생산효율이 떨어지는 등 악영향을 미치게 되므로

- 성추행행위자가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 의거 형사처벌을 받았다는 이유로 남녀고용평등법상 직장내 성희롱에 해당되지 않는다고 볼 수 없는 경우 행위자에 대해 피해근로자의 요구가 있을 시 사업주는 징계 등의 조치를 취하여야 한다.

□ 행정질서벌과 형법의 경합여부에 대해

□ 행정질서벌은 간접적으로 행정목적 달성에 장해를 미칠 위험성이 있는 행위에 대해 과해지는 것으로 행위자의 고의·과실과 같은 주관적 요건을 문제삼지 않고 객관적인 법규위반이 있으면 행정질서벌을 과 할 수 있음.

□ 따라서, 행정질서벌에는 형법총칙이 적용되지 않는다.

10. 육아휴직

	【관련조항】
♠ 법 제19조(육아휴직) ① 사업주는 생후1년 미만의 영아를 가진 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직(이하 □육아휴직□이라한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 규정에 의한 육아휴직기간은 1년 이내로 하되, 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없다. ③ 사업주는 제1항의 규정에 의한 육아휴직을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 육아휴직 기간동안은 당해 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 사업주는 제1항의 규정에 의한 육아휴직 종료후에는 휴직전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 제2항의 육아휴직기간은 근속기간에 포함한다. ⑤ 육아휴직의 신청방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ♠ 시행령 제5조(육아휴직의 적용 제외) 법 제19조 제1항 단서의 규정에 의하여 사업주가 육아휴직을 허용하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다. 1. 육아휴직을 개시하고자 하는 날 이전에 당해 사업에서의 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자 2. 동일한 영아에 대해서 배우자가 육아휴직(다른 법령에 의한 육아휴직을 포함한다)중인 근로자 3. 동일한 영아에 대하여 육아휴직을 한 적이 있는 근로자. 다만 배우자의 사망·부상·질병 및 신체적·정신적인 장애 또는 이혼 등으로 인하여 당해 영아의 양육이 곤란하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 영아가 생후1년이 되는날의 기산점은

질 의

저는 사업장에서 산전후휴가와 육아휴직을 동시에 부여받은 근로자입니다. 남녀고용평등법에 육아휴직기간은 □영아가 생후1년이 되는 날□을 경과 할 수 없다고 규정하고 있는데 생후1년이 되는 날의 기산점은 언제인지

회 시

육아휴직기간은 1년 이내이며 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없는바, 당해 영아의 생후 1년이 되는 날은 주민등록상 출생일을 산입하여 계산하여야 하므로 다음해 출생일 이전까지 임.

따라서 출산일이 2002. 8. 7일 경우 당해 영아의 생후 1년이 되는 날은 2003. 8. 6. 임.

(평정 68240-137, 2002. 8. 10)

2. 육아휴직의 본래 목적을 상실한 경우 현업복귀 명령을 할 수 있는지

질 의

당사 A사원은 노동조합 간부사원(비상근직)으로, 2001. 10. 1자로 공장에서 서울 본사로 전보되었으나, 지방노동위원회에 □부당전보 구제신청□을 한 상태에서 2001.11.1자로 육아휴직을 신청하고 신청후 30일이 경과한 2001.12.1부터 2002.10.22까지 육아휴직중임. 그러나 육아휴직의 기본취지에서 벗어나 현재 공장내의 노동조합 사무실로 출근하여 전적으로 노동조합 업무를 보고있음.(2001.12.1∼2002.1.31사이에 약 30일 출근함)

1. A사원은 자녀양육을 위하여 현재 육아휴직중인 바, A사원의 공장출입은 육아휴직 본래의 목적에 어긋난다고 보아 회사에서 A사원의 공장출입을 거부할 수 있는지

2. 사실상 당사 공장으로 출근하여 노동조합 업무를 보고있는 것은 육아휴직을 하고 있지 않은 것으로 보아 육아휴직을 취소하고 현업복귀명령을 할 수 있는지

회 시

남녀고용평등법 제19조제1항에 □사업주는 생후 1년미만의 영아를 가진 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다□라고 되어 있고

- 또한, 같은법 시행령 제9조제1항과 제2항에서 육아휴직중인 근로자는 그 영아가 사망하거나 영아와 동거하지 아니한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 7일이내에 그 사실을 사업주에게 통지하여야 하고 사업주는 휴직중인 근로자로부터 영아의 사망 등에 대한 통보를 받은때에는 통보받은 날부터 30일 이내로 근무 개시일을 지정하여 근로자에게 통보하도록 되어 있어 영아의 사망 등에 따른 육아휴직의 종료 사유를 규정하고 있으나

관련 법령에서 육아휴직시 그 영아 양육에 관한 방법에 있어서는 명문으로 규정된 바가 업으므로 독자적으로 할 것인지 또는 배우자 등과 공동양육할 것인지는 육아휴직중인 자의 자율에 의하여 결정되어야 할 것이므로

- 남녀고용평등법에 의한 육아휴직인지의 여부는 육아휴직중인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 아무런 기여를 하지 않았다는 사실이 객관적으로 명백하고 입증이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며 단지 노동조합 업무를 보고 있다는 이유만으로는 남녀고용평등법 제19조에 의한 그 영아의 양육을  위한 휴직이 아니라고 볼 수는 없을 것임.

(여원 68240-117, 2002. 3. 12)

3. 사업주가 계속 근로기간 1년 미만인 근로자에게 육아휴직을 부여하였을 경우 고평법에 의한 육아휴직으로 볼 수 있는지

질 의

사업주가 동일영아에 대해 육아휴직을 한 적이 있는 근로자에게 남녀고용평등법시행령 제5조 제3호 단서의 규정에 해당되지 않음에도 육아휴직을 부여한 경우 또는 육아휴직을 개시 하고자 하는 날 이전에 당해 사업에서의 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자에게 육아휴직을 부여한 경우 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직으로 볼 수 있는지

회 시

남녀고용평등법 제19조 및 동법시행령 제5조는 근로자가 육아휴직을 신청한 경우 사업주가 의무적으로 육아휴직을 부여하여야 하는 최소한의 범위를 규정하고 있는 바,

- 동법시행령 제5조에 정한 기준과 관계없이 사업주가 근로자에게 육아휴직을 부여하는 것은 법적 강제력이 수반되지 않는 사업주의 임의에 의한 육아휴직임.

(여원 68430-79, 2002. 2. 18)

4. 남녀고용평등법상 육아휴직요건의 당해 사업에서의 □계속 근로기간 1년□의 의미는

질 의

남녀고용평등법시행령 제5조 제1호규정 『육아휴직을 개시하고자 하는 날 이전에 당해 사업에서의 계속 근로기간이 1년미만인 근로자』에서 □당해 사업에서의 계속 근로기간□의 의미가 동일 사업장에서의 근로만을 의미하는지? 또는 전보사업장·계열사업장·파견사업장 등의 근로를 포함하는지

회 시

남녀고용평등법시행령 제5조제1항에 의한 □당해사업□이라 함은 동일사업장 뿐만 아니라, 동일 기업내에서 배치전환, 전근 등의 인사이동은 하였으나 근로관계는 단절되지 않고 파견지가 변경되었을 뿐 파견사업주(고용사업주)가 변경되지 않은 경우, 기업의 양도·양수 등으로 고용이 승계된 경우 등은 당해 사업에 계속 근로한 것으로 볼 수 있음.

- 다만, 전적으로 인하여 종전 기업과 근로관계를 단절하고 새로운 기업과 근로계약을 체결하는 계열사업장간의 전적은 원칙적으로 당해사업에 계속근로한 것으로 볼 수 없을 것임.

(여원 68430-79, 2002. 2. 18)

5. 육아휴직 및 휴직기간 연장은 언제까지 가능한지

질 의

생후 6개월된 아기를 가진 여성공무원의 경우 육아휴직이 언제까지 가능한지요 육아휴직 종료일이 아이의 만1년 되는 날을 넘기지 않아야 하는 것인지 또한, 남녀고용평등법시행령에 따르면 육아휴직을 1회에 한하여 연기할 수 있다고 하는데 연기하는 기간은 언제까지 가능한지

회 시

남녀고용평등법 제19조(구법 제11조)에 사업주는 생후 1년미만의 영아를 가진 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직을 신청하는 경우 육아휴직을 허용하도록 규정하고 있으며, 근로자가 육아휴직 종료예정일 전에 육아휴직을 연기하고자 하는 경우에는 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없도록 규정하고 있음. 그러나, 공무원은 남녀고용평등법을 적용받지 아니하고 국가공무원법을 우선 적용받게 되므로 국가공무원법 제72조제7호 규정에 의하여 자녀를 양육할 목적으로 휴직신청 당시 자녀가 1세미만이어야 하고, 신청일로부터 1년이내로 육아휴직을 할 수 있다고 규정하고 있음.

※ [□02.1.19 국가공무원법 개정(제71조제2항제4호)으로 육아휴직 대상자녀의 연령을 1세미만에서 3세미만으로 확대]

(근정 68240-47, □99. 10. 6)

6. 육아휴직기간을 반드시 근속년수에 산입하여야 하는지

질 의

저는 둘째아이 출산관계로 약 3개월반(1991.7.16∼1991.10.30) 기간동안 육아휴직을 하였는데 저희 회사 규정에 의해 근속년수에서 1년이 제외되고 호봉에서도 6개월 감봉되었습니다. 남녀고용평등법 제11조에 명시된 육아휴직이 선언적·훈시적 규정이 아니라면 사업장 인사관리규정 등에 별도의 정함이 없더라도 본인의 육아휴직기간은 당연히 근속기간에 포함되어야 하고, 승진·승급에도 불리한 처우를 하여서는 아니된다고 생각하는데

회 시

남녀고용평등법 제19조제4항(구법 제11조제3항)에 □사업주는 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자에게 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 육아휴직기간은 근속기간에 포함한다□라고 규정하고 있는 바,

- 육아휴직기간을 승진 및 승급소요기간에 포함시키지 않도록 정한 인사규정(퇴직금 지급규칙) 등은 이 조항에 위배되어 인사규정 등이 남녀고용평등법보다 늦게 제정되었다면 제정당시부터 무효라 할 것이며, 육아휴직기간은 승진소요연수, 승급기간, 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에는 받드시 포함되어야 할 것임.

(근여 68240-254, □99. 7. 10)

7. 육아휴직기간의 근속기간 불인정으로 자동임명 대리직위에 누락되어 퇴직금 등에서 불이익을 받은 것이 법 위반이 아닌지

질 의

본인은 □89. 5. 29 입사하여 □95. 3. 1자로 4급으로 승진·승급되었으며 당사 인사규정에 의하면 □98. 9. 1자로 대리직위(직제규정 : 4급승진일부터 3년6개월 경과된 자는 직위를 대리, 3년 6월 미만인 자는 주임으로 구분)로 자동 구분되어 수당등이 지급되어야 하나 인사규정의 제한으로 육아휴직기간이 근속기간에 미산정되어 승진·승급에서 누락되었음.

따라서 이는 남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조)의 육아휴직을 이유로 한 불리한 처우에 해당되는지? 또한 이로 인하여 지급받지 못한 퇴직금 및 제급여 등의 재산정을 요구할 수 있는지

회 시

남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)은 사업주가 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 안되며 육아휴직기간을 근속기간에 포함하도록 규정하고 있음.

따라서 귀문과 같이 인사규정에서 육아휴직기간을 승진·승급의 기초가 되는 근속기간에 포함하지 않아 근로자가 승급·승진에서 누락되었다면 이는 남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)의 위반임.

아울러 이러한 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 받은 결과 발생한 임금 등에 대한 청구권은 근로기준법 제48조의 규정에 따라 소멸시효가 완성되지 않는한 유효하다고 할 것임.

(근정 68240-101, □99. 3. 9)

8. 육아휴직을 이유로 상여금을 지급하지 않을 수 있는지

질 의

당사는 1년에 1회 특별상여금을 지급하고 있으며 지급기준은 6개월이상 재직한자는 전액, 3개월이상 재직한자는 70%를 책정하고 있음.

본인은 □87. 10월에 입사하여 □98. 8월 현재까지 근무중에 있으나 올해 6개월간 육아휴직을 하였다는 이유로 이 기간을 재직기간으로 볼 수 없으므로 특별상여금을 지급할 수 없다는 것임.

이 경우 상여금을 지급하지 않는 것이 타당한지

회 시

남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)에 따르면 사업주는 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 안되며 이에 따른 불리한 처우로는 육아휴직을 승진, 승급, 퇴직금 등의 기초가 되는 근속기간에 포함시키지 않는 경우를 말하는 것임.

따라서 상여금 지급과 관련하여 상여금산정기준을 총 근속년수로 정할 때에는 육아휴직기간을 이에 포함하여야 하나, 일정기간동안 근로한 대가(출근성적)로 지급되고 육아휴직기간이 그 기간의 일부 또는 전부 포함되어 있는 경우 상여금 지급의 일부 또는 전부를 지급하지 않는다 하더라도 남녀고용평등법 위반이라 할 수 없음.

(근정 68240-285, □98. 8. 17)

9. 육아휴직자의 승진 및 연월차휴가, 퇴직금산정 등 처우에 관하여

질 의

1. 당사의 취업규칙상 □휴직자는 휴직기간동안 승급 또는 승격하지 못한다□라고 규정되어 있으므로 모든 근로자의 승급·승격 소요년수 산정시 휴직기간을 제외한 실근무기간을 평가기준으로 하고 있는 바, 육아휴직자에 대하여도 마찬가지로 육아휴직기간을 제외한 실근무일수를 기준으로 평가하여도 적법한 것인지

2. 근로기준법 제59조제4항 □근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 인하여 휴업한 기간과 산전·산후의 여성이 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 연월차 휴가기간 산정에 있어서는 출근한 것으로 본다□는 근거와 남녀고용평등법 제19조제4항(구법 제11조제2항)에 □육아휴직기간은 근속년수에 포함하고...□, 제3항에 □사용주는 근로여성에게 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다□고 규정되어 있으나, 연차휴가권 발생의 요건으로 개근 또는 출근여부를 따지는 1년간의 소정근로일수를 확정함에 있어 육아휴직기간은 제외하여도 적법한지? 적법하다면 육아휴직기간을 결근일로 보아 총영업일수에서 차감하여 9할이하인 경우 연차휴가를 부여하지 아니하여도 되는지 아니면 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수에 대한 출근율에 따라 산출된 일수에 연간 소정근로일수에 대한 실제출근일수 비율을 곱하여 산정하여야 하는지

3. 육아휴직중 사직할 경우 퇴직금산정시 육아휴직기간을 퇴직금 산정기준인 근속년수에 포함하여야 하는지 이 경우 평균임금 산정시 무급인 육아휴직기간을 제외하고 휴직사유가 발생한 날 이전 3개월간의 평균임금으로 계산하여야 하는지 아니면 사직일 이전의 통상임금으로 계산하여야 하는지

회 시

1. 질의 1에 대하여

남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)에 사업주는 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 불리한 처우의 해당여부는 그 사업장의 통상적인 인사관행을 참고로 하여 판단하여야 하나, 일반적으로 불리한 처우에 해당되는 경우는 다음과 같음.

① 육아휴직기간 만료 후 복직을 시키지 않거나 근무처를 불합리하게 변경하는 경우

② 육아휴직기간을 승진, 승급, 퇴직금 또는 연차휴가일수 가산등의 기초가 되는 근속기간에 포함시키지 않는 경우

2. 질의 2에 대하여

연차유급휴가는 1년간의 소정근로일의 출근성적을 기준으로 휴가일수를 산정하는 바, 육아휴직기간은 출근으로 취급하는 산전후 휴가와는 달리 근로계약이 존속하는 상태에서 근로제공 의무가 정지되는 기간이므로 소정근로일을 확정함에 있어 이를 제외하여야 하므로 육아휴직한 자의 연차휴가 산정은 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수에 대한 출근율에 의거 개근시 10일, 9할이상 출근시 8일을 기준으로 하여 총 소정근로일수에 대한 출근일수의 비율에 따라 산정하여야 할 것임.

3. 질의 3에 대하여

육아휴직기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 근속기간에는 반드시 포함되어야 하며, 육아휴직기간은 평균임금 산정대상기간에서 제외되므로 육아휴직기간중에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 육아휴직한 날 이전 3개월간의 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정하여야 함.

(감독 68213-98, □95. 3. 3)

10. 육아휴직자를 정기승급대상에서 제외하는 것이 법 위반인지

질 의

남녀고용평등법 제19조(구법 제11조)의 육아휴직자의 처우와 관련, 본 의료원의 육아휴직자에 대한 처우중에서 육아휴직자의 승진, 정기승급 등 인사제도에 의문이 있어 질의하오니 회시하여 주시기 바람.

1. 육아휴직자를 1년에 한해 정기승급 대상에서 제외함은 남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)의 육아휴직자에 대한 불리한 처우에 해당되어 법에 저촉되는지

2. 남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)의 법적취지가 모든 인사제도(정기승급 등)까지 정상근무(출근)한 자와 동일하게 처우하라는 의미로 해석해야 하는지

* 본의료원 인사규정 제40조제1항 단서는 아래와 같음.

① 육아휴직자에게는 승진기간, 퇴직금 산정기간 등 모든면을 근속기간에 포함하고 있으나, 1년에 한하여 정기승급되지 아니함.

② 육아휴직자는 상기 실례와 같이 간접적인 정기승급 제외로 인하여 승진이 1년 지연될 수 있음.

회 시

1. 질의 1에 대하여

남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)에 사업주는 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니된다고 규정되어 있는 바, 불리한 처우의 해당여부는 그 사업장의 통상적인 인사관행을 참고로 하여 판단하여야 하나, 일반적으로 불리한 처우에 해당되는 경우는 다음과 같음.

① 육아휴직기간 만료 후 복직을 시키지 않거나 근무처를 불합리하게 변경하는 경우

② 육아휴직기간을 승진, 승급, 퇴직금 또는 상여금산정 연차휴가일수 가산등의 기초가 되는 근속기간에 포함시키지 않는 경우

2. 질의 2에 대하여

육아휴직과 관련하여 불리한 처우로 볼 수 없는 경우

① 회사의 정기인사발령등에 의하거나 순환보직시기 도래등 통상의 인사관행대로 배치전환이 이루어지고, 사회통념상 객관적으로 인정되는 경우

② 상여금 등이 일정기간동안 근로한 대가(출근성적 등)로 지급되고 육아휴직기간이 그 기간의 일부 또는 전부 포함되어 있어 당해 상여금 지급의 일부 또는 전부를 지급하지 않은 경우

③ 연차유급휴가는 1년간의 소정근로일의 출근성적을 기준으로 휴가일수를 산정하는 바, 육아휴직기간은 출근으로 취급하는 산전후 휴가와는 달리 근로계약이 존속하는 상태에서 근로제공의무가 정지되는 기간이므로 소정근로일을 확정함에 있어 이를 제외하는 경우

(감독 68213-3125, □95. 2. 10)

11. 육아휴직후 평균임금 산정방법

질 의

육아휴직을 무급으로 4개월 사용한 근로자가 육아휴직종료후 1개월반을 근무하고 퇴직하였을 경우 퇴직금 계산을 위한 평균임금 산정은 육아휴직후 1개월반 동안 받은 임금을 3개월이 아니라 1개월 반의 기간으로 나누어야 한다고 사료되는데 귀부의 의견은

회 시

남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)은 □사업주는 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니된다□고 규정하고 있는 취지를 감안할 때 육아휴직기간은 근로기준법 시행령 제2조를 준용하여 평균임금 산정시 그 대상기간에서 제외되어야 할 것임.

따라서, 귀문과 같이 근로자가 육아휴직후 1개월반만 근무하고 회사를 퇴직하였을 경우 퇴직금 계산을 위한 평균임금의 산정은 근로기준법 제19조 제1항의 □취업후 3월 미만도 이에 준한다.□는 규정을 감안하여 실제 근로를 제공한 1개월 반 동안의 임금을 그 기간의 일수로 나누어 산정하는 것이 타당할 것임.

(부소 68247-112, □93. 4. 10)

12. 입양 또는 대리모의 경우도 육아휴직이 가능한지

질 의

남녀고용평등법 제19조(구법 제11조) 제1항 규정에 의거 사업주는 생후 1년미만의 영아를 가진 그 영아의 양육을 위하여 휴직을 신청하는 경우 이를 허용하도록 되어 있는 바, 근로여성이 본인출산에 의하지 않고 입양 또는 대리모등의 방법을 통하여 생후 1년미만의 영아를 가지게 되어 육아휴직을 신청하는 경우에도 이를 허용하여야 하는지

회 시

남녀고용평등법 제19조(구법 제11조)는 근로자가 자녀양육으로 인하여 취업을 중단하거나, 퇴직하여야 하는 현실을 감안하여 자녀양육에 대한 국가적, 사회적 책임을 법으로 규정한 것으로 육아휴직은 영아의 양육을 위한 휴직이므로 근로여성이 직접 출산한 경우 뿐만 아니라, 귀문과 같이 입양 또는 대리모등의 방법에 의하여 생후 1년미만의 영아를 가지게 되어 육아휴직을 신청하는 경우도 이를 허용하여야 됨.

(부소 01254-4565, □91. 4. 1)

13. 육아휴직기간중 일부를 산전에 사용할 수 있는지 여부

질 의

우리 은행에서는 임신중인 여자직원의 경우 임신 9개월까지 근무한 후 출산휴가와 육아휴직을 병행 사용할 수 있도록 규정하고 있는데 은행노조에서 육아휴직기간중의 일부(예:4개월)를 출산전에 사용할 수 있도록 요구하고 있음.

이에 따라 당 은행은 육아휴직제도를 변경하여 산전에도 일정기간 사용할 수 있도록 하는 방안을 검토하고 있는 바, 이에 대한 귀부의 의견은

회 시

육아휴직은 산전산후의 보호휴가와는 달리 영아의 양육을 위한 기간을 부여하는 제도로서 그 신청 요건은 생후 1년 미만의 영아를 가진 경우에 한하고 그 기간은 1년 이내로 하되 여성근로자가 육아휴직을 할 경우 산전·산후 휴가를 포함함.

따라서 육아휴직은 그 제도의 취지상 산전휴가를 제외하고는 출산전에 소급하여 사용할 수는 없는 것임.

(부소 01254-16806, □90. 12. 5)

11. 분쟁의 자율적 해결

	【관련조항】
♠ 법 제25조(분쟁의 자율적 해결) ① 사업주는 제7조 내지 제14조, 제18조 제3항, 제19조 내지 제21조의 규정에 의한 사항에 관하여 근로자로부터 고충의 신고를 받은 때에는 당해 사업장에 설치하는 고충처리기관에 고충의 처리를 위임하는 등 그 자율적인 해결을 위하여 노력하여야 한다. ② 제1항의 고충처리기관은 사업주를 대표하는 자와 당해 사업장의 근로자를 대표하는 자 각각 동수로 구성한다. 다만, 당해 사업장에 근로자참여및협력증진에관한법률에 의하여 설치된 노사협의회가 이 법에 의한 고충처리기관의 임무를 수행하는 경우에는 고충처리 기관을 설치하지 아니할 수 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 고충처리기관을 설치하여야 할 사업주의 범위, 설치 방법, 고충처리절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령으로 정한다.

1. 분쟁해결 지원 요청 관계 당사자 자격요건에 대하여

질 의

□□교통공단 노동조합이 상급단체인 □□노총 □□지역본부장에게 □□교통공단 신입사원 모집공고시 성차별 문구를 우회적으로 표기한 것에 대해 노조의 권한을 □□노총 □□지역본부장에게 서면상으로 위임하고, □□노총 □□지역본부 여성국장이 남녀고용평등법 제15조에 의한 분쟁해결의 지원을 요청하였는 바, □□노총 □□지역본부장과 여성국장이 분쟁해결 지원요청 관계당사자의 자격에 해당하는지

가. 갑 설

남녀고용평등법 제26조(구법 제15조)의 □근로자가 신고한 고충이 자율적으로 해결되지 아니한 경우 그 근로자 또는 그 근로자가 속한 사업장의 노동조합과 당해 사업주(이하 □관계당사자□라 한다)의 쌍방 또는 일방으로부터 그 고충의 해결에 대한 지원을 요청받은 때에는 …□의 규정중 분쟁해결 요청 관계당사자의 권한을 위임할 수 있다는 법률적 근거가 없으므로 관계당사자인 □□교통공단 노동조합이 □□노총 □□지역본부로 노조의 권한을 위임하였더라도 □□노총 □□지역본부장과 여성국장은 분쟁해결의 지원을 요청할 수 있는 관계당사자에 해당되지 아니함.

나. 을 설

남녀고용평등법 제26조(구법 제15조)의 규정에 의하여 □□교통공단 노동조합은 분쟁해결 지원요청 관계당사자에 해당되므로 관계당사자와 관련있는 상급기관인 □□노총 □□지역본부장에게 노조의 권한을 정식문서로 위임하였으므로 노조의 권한을 위임받은 □□노총 □□지역본부장은 분쟁해결 지원요청 관계당사자에 해당되나 □□노총 □□지역본부 여성국장은 □□교통공단 노동조합으로부터 노조의 권한을 위임받지 않았으므로 분쟁해결 지원요청 관계당사자에 해당되지 아니함.

다. 병 설

□□교통공단 노동조합으로부터 □□노총 □□지역본부장에게 노조의 권한 위임이 가능하고 또한 □□교통공단 노동조합으로부터 □□노총 □□지역본부 여성국장에게 노조의 권한을 문서로 위임하지는 않았으나 이미 □□노총 □□지역본부장이 □□교통공단 노동조합으로부터 노조권한을 가지고 있다고 판단할 수 있어 □□노총 □□지역본부장과 여성국장은 분쟁해결 지원요청 관계당사자에 해당됨.

회 시

남녀고용평등법 제29조(구법 제15조)의 규정에서 지방노동관서장의 지도·조언·권고와 고용평등위원회의 조정은 기업내에서 자율적인 해결이 어려운 경우, 지방노동관서 및 고용평등위원회가 관계당사자에게 직접 지도·조언·권고 및 조정함으로써 당사자간의 자율적이고 신속·원만한 해결을 도모하기 위함.

이러한 취지에서 남녀고용평등법 제15조는 관계당사자를 지방노동관서 지도·조언·권고, 고용평등위원회의 조정과 직접적인 이해가 있는 당해 근로자·사업주와 소속근로자의 권익을 대변할 수 있는 당해 근로자가 속한 사업장의 노동조합을 관계당사자로 정의하고 명시적으로 제한규정하고 있음.

따라서, 관계당사자가 직접적인 지도·조언·권고 및 조정의 대상이 되지 못하는 제3자에게 신청권을 위임하여 행사할 경우 당사자간의 자율적인 해결을 도모하기 위한 법적 취지에 어긋남.

즉, 상급 노동단체인 □□노총 □□지역본부는 근로자 고충의 해결을 위한 지방노동관서의 지도·조언·권고 및 고용평등위원회 조정의 직접적인 대상자가 아니므로 권리를 위임받아 행사할 수 없음.

(여정 68240-372, 2000. 6. 20)

제2 장

근 로 기 준 법

(제5장 여성과 소년)

1. 사용금지

	【 관 련 조 항 】
♠ 법 제63조(사용금지) ①사용자는 임신중이거나 산후 1년이 경과되지 아니한 여성(이하 □임산부□라 한다)과 18세미만자를 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다. ②사용자는 임산부가 아닌 18세이상의 여성을 제1항의 규정에 의한 보건상 유해·위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다. ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 금지직종은 대통령령으로 정한다. ♠ 시행령 제37조(임산부등의 사용금지직종) 법 제63조의 규정에 의하여 임산부, 임산부가 아닌 18세이상 여성 및 18세미만인 자의 사용이 금지되는 직종의 범위는 별표 2와 같다.

1. 근로기준법시행령 별표2의 임신중 여성의 사용금지직종을 판단하기 위한 기준에 대해

질 의

1) 납, 수은, 크롬, 비소 등 유해물질을 취급하는 업무의 구체적인 기준

2) 연속작업 5kg 이상이거나 단속작업 10kg 이상의 중량물을 취급하는 업무의 판단기준

3) 신체를 심하게 펴거나 굽힌다든지 또는 지속적으로 쭈그려야 하거나 앞으로 구부린채 있어야 하는 업무의 구체적인 기준

4) 원자력법 관련 방사선작업 종사자 등의 피폭선량이 선량한도를 초과하는 원자력 및 방사선 관련업무

회 시

1) 납, 수은, 크롬 등을 취급함으로써 동 물질의 가스, 증기 또는 분진 등이 발생하는 장소에서의 업무를 말함.

- 다만, 귀사에서 작업공정이 동 기준에 해당되는지 여부는 산업안전공단 ○○지도원에 문의를 하시기 바람.

2) 연속작업이라 함은 5kg 이상 중량물을 계속하여 하역, 운반하는 작업을 말하고, 단속작업은 1회 작업시 최대중량을 의미함.

- 연속작업의 시간 및 횟수에 대한 판단기준은 동 업무로 인하여 임신중인 여성의 건강에 영향을 미친다는 의사의 소견 등이 있거나, 근로자 본인이 건강 이상을 제기하는 경우를 말함.

3) 동 업무로 인하여 근로자 본인이 건강의 이상을 호소하거나, 의사의 소견상 임신중인 근로자의 건강에 영향이 있다고 하는 업무를 말함.

4) 임신사실이 확인되는 시점부터 출산시까지 피폭선량이 2mSv 이상인 업무를 말함.

(여원 68240-524, 2001.11.29)

2. 근로청소년 보호

	【 관 련 조 항 】
♠ 법 제64조(연소자증명서) 사용자는 18세미만인 자에 대하여는 그 연령을 증명하는 호적증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치하여야 한다.

1. 만15세미만인 외국인이 국내에서 취업을 하려고 할 때 취직인허증 교부가 가능한지

질 의

헝가리 소재 모델학교에 재학중인 학생으로서 한국에서 취업하려고 하는 직종은 ○○ 홈쇼핑 패션모델임.

- 외국인근로자가 방송활동을 위해 입국할 경우에는 방송위원회로부터 추천서를 받아야 되며, 방송위원회에서 만15세미만인 외국인 근로자에 대하여는 취직인허증을 요구하고 있음. 이에 만15세미만인 외국인이 국내에 취업을 하려고 할 때 만15세미만자에 대하여 취직인허증 교부가 가능한 지

회 시

근로기준법의 효력은 국적을 불문하고 우리나라 영토내 모든 사업 또는 사업장에 미치므로 국내 사업장에 적법하게 취업하고(하려는) 있는 외국인근로자에게도 근로기준법이 적용됨. 따라서 외국인이라도 만15세미만자가 취업을 하려면 취직인허증을 소지하여야 함.

(장고 68240-504, 2003. 7. 10)

2. 연소근로자 고용에 필요한 서류는

질 의

다방에서 청소년을 고용할 때 부모님동의서가 필요하다고 들었는데 동의서와 함께 부모님의 인감증명도 필요한지

회 시

근로기준법 제64조에 의하면 사용자는 18세미만인 자에 대하여 그 연령을 증명하는 호적증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치하여야 한다고 규정되어 있으나 부모님의 인감증명이 필요하지는 않음.

(여원 68240-235, 2002. 5. 14)

3. 다방에 연소근로자를 취업시킬 수 있는지

질 의

티켓다방이 아닌 일반다방에서 18세의 청소년이 부모님의 동의서 없이 일할 경우 법위반인지

회 시

근로기준법에서는 연소자를 보호하기 위하여 취업연령과 취업금지직종을 정하고 있으며,

동법 제64조에 의해 사업주가 만18세 미만인 연소자를 고용하는 경우 연령을 증명하는 서류와 부모 등 친권자의 취업동의서를 사업장에 비치하여야 하며, 이를 위반할 경우 5백만원 이하의 벌금형의 처벌을 받게 되며 또한 연소근로자를 티켓다방 등 유해한 업종에 취업시킨 사업주는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형의 처벌을 받음.

※ 근로기준법과는 별개로 만19세 미만인 청소년을 티켓다방에 고용한 사업주는 청소년보호법에 의해 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형의 처벌을 받음.

(여원 68240-602, 2001. 12. 29)

4. 청소년 고용 및 출입금지업소에서 일정시간 일을 도와주고 일정액의 금품을 지급받은 것이 고용관계라고 볼 수 있는지

질 의

우리군 소재 □□노래방에서 2000.1.5∼1.13까지 18세 청소년을 매일 5,000원씩 주기로 하고 카운터 일과 청소를 시키던 중 1.13 단속반에 적발되었으나, 업주는 청소년이 8일간 도와주었기 때문에 고용에 해당되지 않는다고 이의신청을 내었는데 청소년 고용 및 출입금지업소에서 17:30∼22:00까지 일을 도와주고 매일 용돈으로 5,000원씩 받았다면 이를 고용으로 보아야 하는지

관할검찰에서는 고용을 이유로 벌금 700,000천원을 부과함.

회 시

고용이란 근로를 대상으로 이를 제공하는 자(근로자)와 이를 사용하는자(사용자)가 근로계약을 맺는 것을 말하며 근로기준법상 근로자라 함은 사용자와의 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함. 여기에서 사용종속관계는 ① 임금을 목적으로 근로를 제공하는지 여부 ② 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 업무의 수행과정도 구체적으로 지휘감독을 받는지 여부 ③ 근로자가 업무를 수행함에 있어 사용자로부터 정상적인 업무수행 명령과 지휘감독에 대하여 거부할 수 있는지 여부 ④ 시업과 종업시각이 정하여지거나 사용자의 구속을 받는 근로시간이 구체적으로 정하여져 있는지 여부 ⑤ 지급받은 금품이 업무처리의 수수료 성격이 아닌 순수한 근로의 대가인지 여부 ⑥ 복무위반에 대하여 제재를 받는지 여부 등의 기준에 의하여 종합적으로 판단하여야 할 것으로 질의서의 내용을 검토해 보면, 구체적인 업무가 정하여져 있고, 근무시간이 일정하며, 일정 금품을 근로의 대가로 받은 사실 등으로 보아 근로자인 것으로 사료됨.

(감독 68213-1187, 2000. 6. 1)

5. 중량물의 원료포대를 천장에 고정되어 있는 호이스트로 이동 시키는 업무가 여성근로자의 사용 금지 직종에 해당하는지

질 의

임신중인 여성근로자가 500kg의 원료포대를 천장에 고정되어 있는 호이스트로 이동시켜서 투입시키는 작업을 하는 경우 근로기준법 제63조제1항 위반에 해당하는지

회 시

근로기준법 제63조 및 동법시행령 제37조의 □임신중인 여성근로자에 대한 중량물 취급업무금지□는 인력(人力)으로 중량물을 취급하는 업무에 한정된다고 해석되는 바, 질의하신 내용처럼 운반시 인력(人力)이 동원되지 않은 경우에는 사용금지직종에 해당한다고 볼 수 없음.

(여원 68247-7, □99. 9. 18)

6. 타이어식 굴삭기 운전업무가 18세미만자의 사용금지 직종인지

질 의

18세미만자를 타이어식 굴삭기 운전업무에 사용할 수 있는지

회 시

근로기준법 제63조 및 동법시행령 제37조에 의한 별표2의 제7호(구법시행령 제32호)에 의거 타이어식 굴삭기 운전업무는 18세미만자 사용금지직종에 해당함.

(부소 68247-82, □99. 3. 26)

3. 근로시간

	【관련조항】
♠ 법 제67조(근로시간) 15세이상 18세미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 42시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자간의 합의에 의하여 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.

1. 18세미만 근로자도 야간근로가 가능한지

질 의

하루2교대제로 운영되는 회사에서 18세미만 근로자의 야간근로가 가능한지 (야간근로시 11시간 근무)

회 시

근로기준법 제67조는 15세이상 18세미만의 연소근로자의 근로시간은 1일 7시간, 1주 42시간을 초과하지 못하도록 규정하고 있고, 다만, 당사자간의 합의에 의하여 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있도록 하고 있으며, 야간근로에 대해서는 근로기준법 제68조규정에 의거 18세미만 자는 하오 10시부터 상오 6시까지의 사이에 근로시키지 못하고, 또 휴일근로에 종사시키지 못하며, 다만, 당해 근로자의 동의와 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있음.

따라서 야간근로시 1일 11시간의 근로를 할 경우 당사자간의 합의가 있다 하더라도 1일 8시간을 초과해 근로기준법 제67조에 위반되며, 그 야간근로가 하오 10시부터 상오 6시 사이에 이루어진다면 근로기준법 제67조의 준수가 가능하고 본인의 동의와 관할 지방노동청(사무소)의 인가를 얻는 경우에만 가능함.

참고로 근로기준법에서는 취업가능한 연소근로자의 연령을 15세이상 18세미만으로 규정하고, 근로기준법 제5장(제62조 내지 제70조)에서 취업 최저연령과 취직인허증, 사용금지직종, 연소자증명서, 근로계약, 임금청구, 근로시간, 야업금지, 갱내근로금지 등에 관해 특별보호규정을 마련하여 보호하고 있음.

(근여 68950, 2000. 6. 1)

2. 18세 미만자의 근로시간계산시 휴일근로시간도 포함해야 되는지

질 의

18세미만 근로자의 근로는 주 42시간을 초과하지 못하게 되어 있는데, 휴일근로 인가를 받았을 경우 일요일 근무도 42시간에 포함되어 산정되는지

회 시

근로기준법 제67조 및 제68조의 규정에는 연소자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 42시간을 초과할 수 없으며 당사자의 합의가 있는 경우 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있고, 당해 근로자의 동의와 노동부장관의 인가를 얻은 경우 예외적으로 휴일근로가 행하여질 수 있도록 규정하고 있는 바,

18세미만의 연소자가 당사자의 합의 및 노동부장관의 인가에 따라 1일 8시간, 1주일 48시간의 범위내에서 근로를 하였다면 이를 근로기준법 위반으로 볼 수는 없을 것임.

(여원 68240-72, 2000. 3. 11)

4. 야업 및 휴일근로의 제한

	【관련조항】
♠ 법 제68조(야업 및 휴일근로의 제한) ①사용자는 18세이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키고자 하는 경우에는 당해 근로자의 동의를 얻어야 한다. ②사용자는 임산부와 18세미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만, 각호의 1의 경우로서 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 18세미만자의 동의가 있는 경우 2. 산후1년이 경과되지 아니한 여성의 동의가 있는 경우 3. 임신중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우 ③사용자는 제2항의 경우 노동부장관의 인가를 얻기 이전에 근로자의 건강 및 모성보호를 위하여 그 시행여부와 방법 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다.

1. 임산부에 대한 야업 및 휴일근로 인가서 교부 조건에 대해

질 의

병원은 의료업의 특성상 3교대근무를 하고 있으며, 근무표가 한 달 단위로 미리 짜여집니다. 따라서 주휴일, 공휴일, 국경일, 기타 단협에서 정하는 유급휴일을 제대로 적용하기 어려운 조건인바, 이러한 경우,

1. 근로기준법 제68조(야업 및 휴일근로의 금지)에서 □휴일근로□의 의미가 병원도 일반사업장의 휴일근로와 동일하게 적용되는지 여부

2. 임산부가 야업 및 휴일근로를 할 수 있으려면 본인의 명시적 청구와 □야업 및 휴일근로 인가서□를 교부받아야 가능하도록 모성보호 요건을 강화하였는데 최초의 인가서 교부 때 본인의 청구서를 첨부하여 받았지만 그 이후에 발생하는 임산부는 앞사람이 받아놓은 인가서를 이유로 본인의 청구만으로 쉽게 야업 및 휴일근로를 할 우려가 높음. 따라서 본인의 명시적 청구서가 첨부되지 않은 인가서의 경우 그 효력이 있는지

회 시

근로기준법 제68조의 야업 및 휴일근로의 제한규정에서 □휴일□이라함은 주휴일, 근로자의 날 등 법정휴일을 의미하며, 동 규정의 적용은 근로기준법의 적용을 받는 모든 사업 또는 사업장에 해당됨.

또한, 임신중인 여성과 산후1년이 경과되지 아니한 여성의 야업 및 휴일근로의 인가는 임산부의 명시적 청구나 동의가 있어야 하고, 근로자대표와 근로자의 건강 및 모성보호를 위해 그 시행여부와 방법 등에 관해 성실히 협의한 후 노동부 장관의 인가를 받아 근로시키도록 하고 있으며, 개정 근로기준법 시행에서는 인가자 개인별로 인가기간을 정하여 인가를 하고 있음.

(여원 68240-248, 2002. 5. 18)

2. 연소근로자가 야간에 아르바이트를 할 수 있는지

질 의

청소년 아르바이트 고용문제에 관하여

① 2002년 현재 84년 2월생인 청소년을 야간에 고용이 가능한지

② 고용가능한 최소 연령은 몇년생인지

회 시

근로기준법 제62조, 제64조에 의하면 정신적·신체적으로 성장기에 있고 의무교육을 받아야 하는 시기에 있는 15세미만 자에 대해서는 원칙적으로 취직을 금지하고 있고, 만18세 미만자를 고용하는 사업주는 해당 연소근로자의 연령을 증명하는 호적증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치해야 함.

- 예외적으로, 13세이상 15세미만인 어린이는 건강이나 성장에 해가 없고 학교를 다니는데 방해가 되지 않는 일을 하게 되는 경우에는 노동부가 발급하는 취직인허증을 받아 취직할 수 있음.

근로기준법 제68조제2항에 의하면 사업주는 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 야간 또는 휴일근로를 시킬수 없음. 다만 회사 사정상 꼭 필요해서 연소근로자 본인이 동의하고 노동부장관이 인가한 경우에는 가능함.

- 귀 질의의 경우 84년 2월생은 18세 이상자로 야간근로 제한규정에 해당되지 않으므로 야간근로가 가능하다고 판단됨.

(여원 68240-142, 2002. 3. 25)

3. 임신중인 근로자에 대한 야업 및 휴일근로와 시간외근로 금지와의 관계

질 의

□01.11.1 시행 근로기준법 개정내용에 의하면 제68조에 임신중인 여성근로자는 당해 여성의 명시적인 청구, 근로자대표와의 성실한 협의, 노동부장관의 인가 등 3가지 조건이 모두 충족되는 경우에만 야업(오후10시∼오전6시) 및 휴일근로가 가능한 것으로 되어 있음.

- 개정 근로기준법 제72조제3항에 의하면 □임신중의 여성근로자에 대하여 시간외근로를 시키지 못하는 것으로 되어 있는데, 어떻게 해서 위에서 설명한 야업 및 휴일근로가 가능한지

회 시

□01.11.1부터 시행된 근로기준법 제72조제3항(구법 제72조제2항)은 사용자는 임신중인 여성근로자에 대하여 시간외근로를 시키지 못하도록 하여 임신중인 여성과 태아의 건강을 보호하고 있음.

- 여기서 말하는 시간외근로란 동법 제49조에서 정한 근로시간, 즉 1일 8시간, 1주 44시간을 초과하는 근로시간을 말하며

- 이때 휴일근로시간은 시간외근로에 포함되지 않으며, 야간(22:00∼06:00)에 근로하더라도 기준근로시간(근로기준법 제49조의 근로시간)을 초과하지 않으면 시간외근로에 해당하지 않음.

(여원 68240-483, 2001.11. 6)

4. 임산부 및 18세 미만 근로자의 야업·휴일근로에 대한 인가요건 및 방법 등

질 의

1. 근로기준법 제68조제2항에서 야업·휴일근로에 대해 규정한 임산부의 동의 또는 명시적 청구는 임산부가 발생할 때마다 개별적으로 받아야 하는지, 아니면 입사시 또는 현단계에서 임산부 여부를 불문하고 일괄적으로 동의를 받아도 되는지 여부

2. 근로기준법 제68조제3항에 의한 □근로자대표와의 협의□는 개별 임산부근로자의 동의 및 청구가 발생할 때마다 협의하여야 하는지

3. 근로기준법 제68조제2항의 적용에 있어 언제부터 임신중인 여성으로 보아야 하는지와 임신여부는 어떻게 확인해야 되는지

4 근로기준법 제68조제3항에 의거 노동부장관의 인가를 얻은 이후에 새로운 임산부가 발생할 경우에는 노동부장관의 인가를 받아야 하는지

5. 종전법에 의한 인가의 효력은

회 시

1. 법 제68조제2항에서 규정한 임산부의 동의 또는 청구는 모성보호를 위하여 개별근로자가 산후 또는 임신중에 본인의 건강상태를 고려하여 야업·휴일근로 여부에 동의 또는 청구하도록 하고 있는 제도이므로, 산후 또는 임신중에 있는 근로자의 청구 또는 동의를 받아야 함.

2. 법 제68조제3항에서는 근로자의 건강 및 모성보호를 위하여 당해 사업장의 야업·휴일근로의 시행여부와 방법을 협의하도록 되어 있으므로

- 임산부 등이 종사하게 될 야업·휴일근로업무의 범위 및 실시 필요성, 근로자 보호방안, 작업형태 및 근무조 편성 등에 대하여 협의하면 되며, 임산부 등이 발생할 때마다 근로자대표와 협의할 필요는 없음.

- 다만, 업무내용, 근로방법 등 근무형태와 작업환경에 변동이 있어 임산부 등의 야업·휴일근로에 영향이 미칠 경우에는 노·사간 새로이 협의를 하고 변경된 협의결과를 제출하여야 함.

3. 근로자의 임신여부는 근로자 본인의 임신사실 통보, 체형의 변화, 고충처리중인지 등 통상적으로 알게 된 때부터 임신중인 여성으로 인정하여야 함.

- 다만, 사용자는 근로자의 모성보호를 위해 임신여부에 대해 의사의 소견서 등을 제출토록 할 수 있을 것임.

4. 임산부에 대한 □야업·휴일근로□는 원칙적으로 금지토록 하고, 다만 임산부인 근로자 본인의 동의나 청구가 있는 경우 노동부장관의 인가를 얻도록 하고 있으므로 새로운 인가대상 임산부가 발생할 때마다 인가를 받아야 함.

- 다만, 귀 사업장과 같이 여성다수고용 사업장은 매월 익월 근무조 편성 전에 인가대상자를 파악하여 일괄인가를 받을 수 있을 것임.

5. 개정전 법은 □01.10.31자로 자동 실효되었으므로 개정법률에 의해 인가를 받아야 함.

(여원 68240-501, 2001.11.14)

5. 근로기준법 제68조에 의한 휴일근로의 범위

질 의

개정(□01.11.1)된 근로기준법에 의하면 임신중인 여성의 경우 본인의 청구와 근로자대표와의 협의, 노동부장관의 인가가 있는 경우에만 휴일근로가 허용되는데 여기서 휴일근로라 하면 법정휴일과 취업규칙 및 단체협약에서 정한 약정휴일 모두가 해당되는 것인지 아니면 약정휴일은 상관이 없는지(즉, 약정휴일에 임신중인 여성을 근로시킬 경우에도 본인의 청구와 근로자대표와의 협의, 노동부장관의 인가 즉 3개의 조건을 모두 충족시켜야 근로를 시킬 수 있는지 아니면 약정휴일에는 위의 3개 조건을 충족시키지 않아도 근로를 시킬 수 있는지)

회 시

근로기준법 제68조에서 여성근로자 및 연소근로자를 보호하기 위해 휴일근로를 제한하고 있는 바, 여기서 휴일이라 함은 동법 제54조의 휴일과 근로자의날제정에관한법률에 정한 매년 5월 1일을 의미함.

- 따라서 위의 휴일이외에 노사가 정한 이른바 □약정휴일□에 임산부가 근로하는 경우에는 당해 근로자의 동의가 있으면 가능할 것이고, 노동부의 인가를 득하여야 할 사항은 아님.

(여원 68240-561, 2001.12.13)

6. 임산부의 야업 및 휴일근로 인가와 관련하여 근로자대표의 동의가 반드시 요구되는지

질 의

근로기준법 제68조에 보면 여성의 야업 및 휴일근로 인가를 받기 위해서는 임신중인 여성은 명시적으로 청구하는 경우, 산후 1년이 경과되지 아니한 여성은 동의가 있는 경우에 근로자의 건강 및 모성보호를 위하여 그 시행여부와 방법 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의를 해야 한다고 되어 있음.

- 이에 따라 해당 근로자로부터 청구서와 동의서를 받은 후 근로자대표의 동의를 얻어 관할 노동관서에 인가신청을 하고자 했으나 근로자대표의 동의가 여의치 않음.

□ 이에 따라 청구서와 동의서만으로 인가신청을 하고자 하는데 문제가 있는지

회 시

근로기준법 제68조제2항은 사용자에게 임산부를 야업 및 휴일근로에 시키지 못하도록 규정하고, 다만 산후 1년이 경과되지 아니한 여성의 동의가 있는 경우와 임신중인 여성이 명시적으로 청구하는 경우에 노동부장관의 인가를 얻어 근로를 시키도록 하고

- 동조 제3항에서는 노동부장관의 인가를 얻기 이전에 근로자의 건강 및 모성보호를 위하여 그 시행여부와 방법 등에 관하여 근로자대표와 성실하게 협의를 하도록 하고 있으며, 근로자대표의 동의를 요건으로 정하고 있지는 않음.

□ 따라서, 귀하가 근로자대표와의 성실한 협의를 위한 노력을 다하였음에도 불구하고 근로자대표가 정당한 이유없이 협의에 응하지 아니한 경우라면 근로자대표와 지금까지의 협의결과 사본을 첨부하여 사업장을 관할하는 지방노동사무소 근로감독과에 인가신청을 할 수 있을 것임.

(여원 68240-76, 2002. 2.16)

5. 시간외근로

	【 관 련 조 항 】
♠ 법 제69조(시간외근로) 사용자는 산후1년이 경과되지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 체결되어 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시키지 못한다.

1. 산후1년이 경과되지 아니한 여성근로자의 시간외근로 기산일은 언제인지

질 의

근로기준법 제69조(시간외근로)에 □사용자는 산후1년이 경과되지 아니한 여성에 대해서는 단체협약이 있는 경우라도 1일2시간 주 6시간 1년에 150시간을 초과하는 시간외 근로를 시키지 못한다□고 규정하고 있는데, 150시간에 대한 기산일은 언제부터로 보아야 하는지

회 시

근로기준법 제69조(시간외근로) 규정에 의한 □산후1년□의 기산일은 출산 일로부터 1년을 의미함.

(평정 68240-240, 2003. 07. 11)

2. 임신중인 여성근로자도 시간외근로수당을 청구할 수 있는지

질 의

당사는 매월 일률적으로 시간외근로수당(13시간 해당분)을 전 근로자에게 지급해 왔으나(사실상의 시간외근로는 불문, 각자가 혹은 지점별로 한 사람이 일괄하여 전산으로 월별 시간외근로 13시간을 입력), 임신한 여성근로자에게는 시간외근로를 금지하고 시간외 근로수당(13시간분)을 지급하지 않고 있음.

- 그러나, 노동조합에서는 시간외근로수당이 그 명목과는 달리 전 직원에게 똑 같은 시간(13시간분)에 대하여 일률적으로 지급하며, 사실상의 시간외근로여부에 따라 지급하는 것이 아니므로 임신한 여성근로자에게 시간외 근로수당을 지급하여야 한다고 요구하고 있음

- 이러한 경우, 임신한 여성에게(시간외 근로를 전제하지 않는) 시간외근로 수당을 지급하여야 하는지

회 시

근로기준법 제72조 제3항에 사용자는 임신중인 여성근로자에 대하여 시간외 근로를 시키지 못하도록 하고, 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 동 규정의 의미는 실질적인 시간외근로 자체를 금지하는 것 임.

□ 귀 질의대로 실제 시간외근로를 하지 않아도 전 근로자에게 일률적·고정적으로 지급하는 수당이라면 단지 시간외수당이라는 명칭을 이유로 임신중인 여성근로자에게 동 수당을 지급하지 않을 경우 근로기준법 위반이라고 볼 수 있음.

- 참고로 귀사의 시간외 수당이 실제시간외근로와 무관하게 지급되는 것이라면 이와 같은 불필요한 논란을 방지하기 위하여 차후에 노사가 협의하여 수당명칭을 변경하는 것이 바람직하다고 봄.

(평정 68240-117, 2003. 3. 31)

3. 임산부가 원하지 않는 경우에도 야간근로를 강요할 수 있는지

질 의

본인은 임신초기로 야간근무가 부담스러워 야간근무를 주간근무로 변경하여 줄 것을 요청하였으나, 사측은 수간호사로 하여금 야간근무 동의서를 요구하여 어쩔 수 없이 야간근무 동의서에 도장을 찍어 주었는데 주간근무로 변경할 수 없는지

회 시

임신중의 여성근로자의 야업근로 제한은 근로기준법 제68조제2항 및 제3항에 규정되어 있는바, □사용자는 임산부(임신중의 여성과 산후1년이 경과되지 아니한 여성)를 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이에 근로시키지 못하나, 산후 1년이 경과되지 아니한 여성의 동의가 있는 경우와 임신중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우에는 근로자 대표와 성실히 협의 한 후 노동부장관의 인가를 거쳐 야업 및 휴일근로를 실시하도록 하고 있음.

- 만약 노동부장관의 인가를 받지 않고 임신중의 여성에게 야업근로를 실시하는 경우 2년이하의 징역 1천만원이하의 벌금에 처하고 있으므로, 회사가 야업근로 청구서를 작성토록 강요하였다면 법 위반으로 사료되니 지방노동관서에 민원을 제기하여 권리구제를 받을 수 있음

(평정 68240-118, 2003. 3. 31)

4. 임신중인 여성근로자의 시간외근로를 대체하기 위해 휴일근로인가를 신청할 수 있는지

질 의

전국에 지사를 두고 있는 ○○보험공단에서 근로기준법 제72조제3항에 의거 임신중인 근로자의 경우 시간외 근로가 금지되자, 같은 법 제68조(야업 및 휴일근로의 제한)에 의거 임신중인 근로자가 청구하는 경우 시간외근로를 휴일근로로 대체 시행하기로 노사가 합의한 후 임산부에 대한 휴일근로인가신청서를 제출함.

□ 상기 사업장은 근로감독관집무규정 제52조에 규정한 휴일근로가 불가피한 사업장에 적합하지는 않지만, 해당 근로자의 담당 업무성격상 일시적인 업무량증가로 시간외 근로가 필요한 바, 동 사업장이 동 규정 제52조 4호의 일시적인 주문량 증가 등으로 야업 및 휴일근로가 불가피한 사업장으로 볼 수 있는지

가. 갑 설

- 상기사업장은 근로감독관집무규정 제52조에 의한 휴일근로가 불가피한 사업장에 해당되지 않고, 임신중인 근로자들이 휴일근로를 명시적으로 청구하였다 하더라도 법에서 임신중인 근로자에 대하여는 시간외근로도 금지하고 있을 뿐만 아니라, 일반근로자에 대하여도 노동력 재충전에 필요한 휴식을 보장하기 위하여 주휴일을 규정하고 있는 것을 볼 때 임시중인 근로자가 주휴일에 근로를 한다는 것은 모체 및 태아에게 무리가 있어 법 취지에 부합되지 않으므로 인가요건에 적합하지 않음.

나. 을 설

- 상기 사업장은 근로감독관집무규정 제52조에 규정한 휴일근로가 불가피한 사업장에 적합하지는 않지만, 해당 근로자의 담당 업무성격상 일시적인 업무량증가로 시간외 근로가 불가피하나, 시간외근로를 금지하고 있는 현행법상 담당업무의 처리를 위하여 휴일근로가 필요한 상황에서 임신중인 근로자들이 휴일근로를 청구하였으며 근로자대표와의 협의를 거치는 등 인가요건을 갖추었으므로 인가요건에 적합함.

다. 당청의견

□갑설□이 타당하다고 사료 됨.

회 시

임산부에 대해서는 원칙적으로 야업 및 휴일근로를 금지하고 있으나, 사업주가 그 시행여부와 방법 등에 관하여 근로자 대표와 성실하게 협의한 후 노동부장관의 인가를 받을 경우에는 예외적으로 허용하고 있음.

- 또한, 근로감독관집무규정 제52조에서는 야업 및 휴일근로 인가요건과 구체적인 인가의 내용을 정하고 있는바, ○○공단이 귀청에 질의한 휴일근로 인가신청건(일시적인 업무량 증가)이 인가요건에 해당되는지 여부를 조사하여 판단하여야 함.

- 다만, 임산부의 시간외근로를 대체하기 위한 야업 및 휴일근로 인가는 허용되지 않으며, 야업 및 휴일근로를 인가할 경우에도 근로감독관집무규정 제52조제2항에 의거 인가기간을 구체적으로 명시하고, 노동부장관의 인가를 받았다 하더라도 근로자가 건강악화로 야업 및 휴일근로를 할 수 없는 경우에는 즉시 근로를 중단시켜야 함.

(평정 68240-61, 2003. 2. 11)

5. 임신중인 여성도 노동부장관의 인가를 받아 시간외근로를 할 수 있는지

질 의

임신중인 여성은 시간외근무를 전혀 할 수 없고, 출산 후 1년 미만의 여성은 1일 2시간, 주 6시간, 연간 150시간으로 제한을 두고 있는 것을 알고 있으나, 본인은 사무실에서 근무하고 부득이 시간외근무를 해야 하는 경우가 있는데, 임신을 이유로 시간외근로가 허용되지 않아 실제적으로는 시간외근로를 하면서도 시간외 근로수당을 받지 못하고 있음.

- 참고로 우리회사는 시간외근무를 하기 위해서는 본인이 직접 전산으로 신청하고 상위자가 시간외근무를 승인할 경우만 시간외근로가 가능하므로, 임신한 여성도 야간·휴일근로처럼 시간외근로에 대해 본인신청과 노동부장관이 승인하면 시간외근로를 할 수 있는지

회 시

근로기준법상 근로시간은 주 44시간 1일 8시간 근로원칙이고, 예외적으로 시간외 근로를 주 12시간 범위 내에서 허용하도록 하여 근로자를 장시간 근로로부터 보호하고 있음.

- 특히, 임산부 여성의 건강과 국민재생산 기능을 사회제도적으로 보호하기 위해서 여성의 고유한 모성기능인 생리, 임신, 출산, 수유 등을 근로기준법에서 특별히 보호하고 있으며, 임신중인 여성의 경우 장시간 근로로 인해 유·사산 및 조산, 저체중아를 출산할 수 있어 시간외 근로를 금지하고 있으며, 예외적으로도 허용하지 않음.

(평정 68240-54, 2003. 2. 4)

6. 산후1년이 경과되지 아니한 여성의 시간외근로와 휴일근로에 대해

질 의

○○○은 금융기관에서 전산업무를 담당하고 있는 여성으로 업무특성상 정규시간외의 근무를 하게 되는 경우가 빈번하며 가끔 휴일근무도 하곤 함.

본인이 속한 기관에서는 이러한 시간외 및 휴일근무에 대해 서면으로 시간외근무요청서를 작성, 제출하여 결제한 후 이를 시간외근무수당 지급근거로 활용함. 그러나 여성의 시간외근로에 한해서는 소위 근로기준법상의 시간외근로 관련조항을 들어 1일 2시간, 1주일 6시간을 초과하는 시간외근무에 대해 이를 작성하는 것을 금하고 있으며(휴일도 마찬가지임) 지급근거가 없으므로 정당한 보상도 받지 못하고 있는 형편임. 금전적인 문제를 떠나서라도 혹여 시간외근무중 사고발생시 근무중이었다는 것을 알 방법이 없으므로 산재처리가 불가하며 여러 측면에서 여성의 근무여건을 제약하는 요인으로 작용함.

사업장이나 업무특성에 따라 차별화된 적용이 필요하다고 생각되는 바, 귀부의 견해는

회 시

근로기준법 제49조에 의해 근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일 8시간, 1주간 44시간을 초과할 수 없으나

- 동법 제69조에 의해 산후1년이 경과되지 아니한 여성은 당사자간의 합의가 있는 경우 동법 제49조에서 정한 근로시간을 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하지 않는 범위내에서 시간외근로를 할 수 있음.

- 이때 휴일에 근로한 시간은 시간외근로에 포함하지 않음.

□ 시간외근로에 대한 임금은 근로기준법 제55조에 의해 통상임금의 50%를 가산하여 지급하여야 하며

- 만약, 시간외근로시간이 1일에 2시간, 1주에 6시간, 1년에 150시간을 초과하여 근로기준법 제69조를 위반한 경우에 있어서도 동조항 위반여부와는 별개로 사실상의 시간외근로에 대해서는 연장근로수당을 가산한 임금을 지급하여야 함.

- 또한 산재보상은 법정근로시간내 근로여부와 관계없이 사실상 업무수행중 또는 업무에 기인하여 발생한 재해인 경우에는 산업재해보상보험법에 따라 보상받을 수 있음.

(여원 68240-387, 2001. 9.18)

6. 생리휴가

	【 관 련 조 항 】
♠ 법 제71조(생리휴가) 사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야한다.

1. 방학기간 중에도 생리휴가를 사용할 수 있는지

질 의

본인은 학교에 근무하는 일용직 교사로 방학중은 근로연수에 포함하지 않는다는 조건으로 1년간 근로계약을 체결하였는데, 7.18 ∼8.23까지 방학인데 7월과 8월에 생리휴가를 사용할 수 있는지

회 시

근로기준법 제71조의 생리휴가는 여성근로자가 생리로 인하여 신체적·정신적으로 근로에 어려움을 겪지 않도록 생리사실에 기하여 월 1일의 근로의무를 유급으로 면제해 주는 제도로 일용직, 계약직, 비정규직 등 근무형태 및 만근여부와 관계없이 휴가를 부여하는 제도이나

- 방학기간은 근로의무가 없는 기간이므로 이 기간 중 생리현상이 있는 근로자에 대해서 생리휴가를 부여할 의무는 없으며, 방학이 아닌 기간 즉, 7.1부터 7.18일, 8.23부터 8.31까지 사이에 생리로 인하여 휴가를 신청한 경우에는 유급으로 생리휴가를 부여하여야 함.

(평정 68240-312, 2003. 8. 28)

2. 본인이 생리휴가를 사용하지 않은 경우도 수당을 지급하는지

질 의

여성근로자가 □생리휴가□를 청구하지 않거나, 청구한 경우라도 여성근로자가 스스로 생리휴가를 사용하지 않고 출근한 경우에도 사업주는 의무적으로 생리휴가수당을 지급해야 하는지

회 시

근로기준법 제71조 규정에 의해 □사용자는 여성근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 부여하여야 함, 따라서, 생리휴가는 본인의 청구여부와 관계없이 의사표시 또는 신청만으로도 부여하여야 하며, 회사 사정 등을 이유로 생리휴가를 부여하지 아니하거나, 일괄적으로 수당으로 대체 지급하는 등 근로자가 사실상 사용하지 못하도록 하는 경우에는 근로기준법 위반임.

- 사용자의 생리휴가 미부여시 근로기준법 위반 여부에 대해서는 사실관계를 조사한 후 결정할 사항이나, 생리휴가 미사용에 대한 보상으로 수당 등을 지급하는 문제에 대해서는 근로기준법에 별도의 규정이 없으므로 귀사의 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등 당사자간 약정에 따라야 함.

(평정 68240-164, 2003. 5. 13)

3. 생리휴가를 무급인 공휴일에 사용하도록 근로계약을 체결할 수 있는지

질 의

일용직 직원을 채용하면서 □당월의 생리휴가는 당월의 무급인 공휴일과 대체한다□는 근로계약을 체결할 수 있는지 여부와 생리휴가를 신청하지 않았는데도 의무적으로 월 1일의 생리휴가를 사용하도록 해야 하는지에 대해 질의함.

회 시

근로기준법 제71조 생리휴가는 생리시 정신적·육체적 영향을 고려하여 여성근로자를 특별히 보호하기 위한 제도로서 사실상의 생리현상이 있는 여성근로자에게 월 1일의 유급휴가를 주도록하는 제도이므로, 연·월차휴가처럼 적치하거나 분할하여 사용할 수 없음.

□ 따라서, 개인의 특성에 따라 생리일이 달라질 수 있음에도 불구하고 근로계약으로 무급휴가일을 생리휴가로 대체한다는 근로계약은 근로기준법 위반이며,

- 사업주가 적극적으로 생리휴가를 사용할 수 있도록 하였음에도 근로자가 자의에 의해 생리휴가를 사용하지 않았다면 법 위반이라고 볼 수 없음.

(평정 68240-99, 2003. 3. 17)

4. 임산부의 경우 생리휴가를 태아검진휴가로 사용할 수 있는지 여부

질 의

직장여성이 임신하였을 경우 대부분 한 달에 한번은 정기검진을 받기 위해 병원을 가게되는데, 이런 경우 회사에서는 연차나 월차를 사용하라고 하는바, 혹시 법에 의한 생리휴가를 임산부가 태아검진휴가로 대체하여 사용할 수 있는지

회 시

□01년 근로기준법 개정시 임신중인 여성근로자의 보호를 위해 태아검진휴가제를 도입하고자 하였으나, 법제화되지 못하여 현재로선 태아검진을 위해서는 연차나 월차를 이용하여야 함.

(평정 68240-22, 2003. 01. 13)

5. 생리휴가 미사용시 보상방법-

질 의

근로기준법 제71조에 생리휴가는 유급휴가로 한다고 명시가 되어 있고 회사 규정집에도 □여직원에게는 다음 각호와 같이 유급휴가 및 무급육아휴직을 주되, 휴가일수 및 기간에 대하여는 관계 법령이 정하는 바에 의한다. 1. 생리휴가(임신중 정기검진포함) : 월1회□라고 명시 되어 있음.

생리휴가를 가지 않았을 경우에 어떤 방법으로 보상받을 수 있는지

회 시

근로기준법 제71조 규정에 의한 생리휴가는 여성근로자가 생리로 인하여 신체적·정신적으로 근로에 어려움을 겪지 않도록 생리사실에 기하여 월 1일의 근로의무를 면제하고 임금을 지급함으로써 모성을 보호하고자 하는 제도임.

따라서, 생리휴가는 소정근로일수 만근여부와 관계없이 부여하는 것으로, 연·월차유급휴가처럼 적치 또는 분할 사용할 수 없으며, 여성근로자가 생리휴가를 사용하고자 할 경우 사업주는 반드시 생리휴가를 유급으로 부여하여야하고, 근로자가 생리휴가 사용을 희망하는데도 휴가를 부여하지 않았을 경우 근로기준법 위반으로 500만원 이하의 벌금을 부과하게 됨.

(평정 68240-182, 2002. 9. 11)

6. 입사후 일주일 정도면 생리휴가를 사용할 수 없는지

질 의

여성에게는 월 1회의 보건(생리)휴가가 있다는데, ① 일용직도 해당되는지 ② 보건휴가는 근무한지 얼마후 부터 사용할 수 있는지 ③ 근무한지 일주일정도인 저는 다음달부터 사용해야 하는지 ④ 만약 보건휴가를 쓰지 않았을 때는 대신 수당을 받을 수 있는지

회 시

근로기준법 제71조의 규정에 의해 □사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야한다□고 규정되어 있으며, 동 조항은 연령·근로형태·직종·근로일수 등에 관계없이 부여하여야 하는 바,

- 근로계약을 1일 단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝남에 따라 사용종속관계가 종료되는 실질적인 의미의 일용직 근로자라면 현실적으로 생리휴가를 사용하기가 불가능할 것이나,

- 사실상 상시 근로하면서 임금만 일일단위로 산정한다는 의미의 일용직 근로자는 생리휴가를 사용할 수 있고 생리휴가 미사용에 대한 보상으로서 수당 등을 지급하는 문제에 대해서는 근로기준법상 별도의 규정이 없으므로 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등 당사자간에 약정한 바에 따라야할 것임.

(여원 68240-220, 2002. 5. 9)

7. 하루 결근하였을 경우 생리휴가를 사용할 수 없는지

질 의

1. 생리휴가를 신청하기 위해 행정실을 방문하였더니 생리휴가를 사용할 경우에, 그날 일당과 생리수당 그 주의 주차수당과 월차까지 빠지게 되어 제가 약 10만원 가량의 돈을 받지 못하여 손해라는 말을 하였는데 사실인지

2. 집안사정으로 하루 결근 하였더니 그날 일당과 주차, 월차 생리수당도 나오지 않는다고 하는데 생리수당 혹은 생리휴가가 한달 근무를 모두 채운 경우에만 주어지는 월차와 같은 조건부 혜택인지

회 시

근로기준법 제71조의 규정에 의해 사용자는 여성인 근로자에 대해 생리현상을 기하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야한다고 규정되어 있으며, 동 조항은 연령·근로형태·직종·소종 근로일의 개근여부 등에 관계없이 사실상의 생리여부에 따라 부여하여야 하는 바,

귀문 1의 경우와 같이 생리휴가 사용을 이유로 그날의 일당, 주휴수당, 월차수당을 빼는 등 생리휴가를 유급휴가가 아니라 결근으로 처리한 것은 부당하다고 할 것이고

귀문 2의 경우 사용자가 생리휴가를 부여하지 않아 근로기준법을 위반하였는지 여부와는 별론으로, 생리휴가 미사용에 대한 보상으로서 수당 등을 지급하는 문제에 대해서는 근로기준법상 별도의 규정이 없으므로 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등 당사자간에 약정한 바에 따라야 할 것임.

(여원 68240-194, 2002. 4. 25)

8. 아파트 위탁업체 변경시 미사용 생리휴가에 대한 수당을 신규 위탁업체에서 지급할 수 있는지

질 의

□ 위탁관리회사는 소정의 위탁관리비를 위탁관리대가로 수령을 하나 아파트에 근무하는 직원에 대해서는 위탁관리회사가 임금을 지급하는 것이 아니라 아파트 입주민을 대표하는 입주자대표회의에서 직원에 대한 임금을 지급할 뿐 아니라 급여정책도 입주자대표회의의 의결이 있어야만 함.

아파트관리소 소속직원이 생리휴가를 사용하지 못하고 정상적인 근무를 하였으나 1년간 생휴수당을 지급받지 못하여 위탁관리회사가 변경된 후 관리사무소장이 당 아파트에 계속 근무하고 있는 위 직원에 대하여 미지급된 생휴수당을 소급적용하여 지급한 것이 법 위반인지

회 시

□ 근로기준법 제71조에 따라 사용자는 여성근로자에게 생리사실이 있는 날중 월 1일에 대해 유급보호휴가를 부여해야 하나, 생리휴가를 사용하지 않은 달에 대해 보상적 금품을 지급하는 문제에 대해서는 법률에 정한 바 없음.

- 따라서 귀문에서와 같이 생리휴가를 사용하지 않은 근로자에 대해 일정액의 수당을 지급하는 문제는 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이 규정하는 바에 따라야 하고, 생리휴가 미사용월에 대한 수당지급이 생리휴가를 사용하지 못하도록 하기 위한 것이 아니라면 위법이라 할 수 없음.

□ 또한 아파트입주자대표회의가 외형상 위탁관리방식을 취하면서도 관리업무 전반에 사실상의 집행권을 행사하는 경우에는 당해 입주자대표회의는 근로기준법상 사용자에 해당하므로 당해 입주자대표회의가 근로자에 대해 임금 등 금품을 지급할 의무가 있음.

(여원 68240-578, 2001.12.20)

9. 무급순환휴직과 생리휴가 부여

질 의

□ 회사의 경영상 어려움으로 한달에 15일간 무급순환휴직을 1인 2회 실시중에 있으며, 당사 단체협약에는 □여성조합원이 생리휴가를 청구하는 경우에 1일의 유급휴가를 보장한다. 단, 미사용자에 대해서는 매월 급여에서 1일분의 통상임금을 지급한다□라고 규정되어 있음.

- 한달에 15일간의 무급휴직을 한 여성근로자가 그달에 생리휴가의 사용권한이 있음에도 불구하고 일손부족 등 사정으로 인하여 휴가청구를 하지 않았다면 미사용분에 대한 임금청구가 가능한지

회 시

□ 근로기준법 제71조에 정한 유급생리휴가는 생리중인 여성근로자의 신체적·정신적 건강을 보호하기 위하여 생리현상이 있는 날중 월 1일의 근로의무를 임금삭감 없이 면제시켜주는 제도로서

- 생리휴가를 사용하지 않은 근로자에 대한 보상적 수당을 지급하는 문제에 대해서는 법이 정한 사항이 없으므로 이에 대해서는 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이 정한 바에 따라야 할 것임.

□ 귀문의 경우 (무급)휴직기간중에는 근로의 의무가 없는 날이므로 원칙적으로 생리휴가는 발생하지 않는 것으로 판단됨.

- 또한, 단체협약상 생리휴가를 사용하지 않는 근로자에 대하여는 매월 1일분의 통상임금을 별도로 지급하도록 정하였을 뿐, 동 규정에 월 15일간 (무급)휴직을 하고 나머지 날에 근로한 여성근로자가 생리휴가를 사용하지 않은 경우까지 1일분의 통상임금을 지급하여야 하는지에 대해 정하지 않았다면

- 이제까지 동 단체협약에 정한 생리휴가 미사용분에 대한 통상임금 지급의 지급관행(사실상 생리가 있는 여성이 생리휴가를 사용하지않은 경우에만 지급하여 왔는지 또는 임신·폐경 등 생리여부와 관계없이 지급하여 왔는지, 기타 사유로 월간 일부만 근로한 경우에도 지급하여 왔는지 여부 등)에 따라 처리되어야 할 사안으로 판단됨.

(여원 68240-564, 2001.12.15)

10. 일용근로자도 생리휴가를 사용할 수 있는지

질 의

일용계약직 근로자로서 계약서상 생리휴가에 대한 항목이 없는 경우에는 생리휴가를 받을 수 없는지

회 시

근로기준법 제71조의 규정에 의해 여성근로자는 생리사실이 있는 경우 월 1일의 유급생리휴가를 사용할 수 있음.

- 생리휴가는 법에서 정한 근로조건에 해당하므로 근로계약서에 생리휴가에 관한 사항을 정하지 않았더라도 생리가 있는 여성근로자는 월 1일의 보호휴가를 사용할 수 있음.

□ 또한 근로계약을 1일단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝남에 따라 사용종속관계가 종료되는 실질적인 의미의 일용직 근로자라면 현실적으로 생리휴가를 사용하기가 불가능할 것이나

- 사실상 상시 근로하면서 임금만을 일일단위로 산정한다는 의미의 일용직 근로자는 법에 의한 생리휴가를 사용할 수 있음.

(여원 68240-494, 2001.11.12)

11. 해당월에 7일만 근무하고 근로계약이 종료하는 경우에도 생리휴가를 부여해야 하는지

질 의

7일 근무후 당월에 계약이 종료하는 여직원이 생리휴가 요구시 생리휴가를 주어야 하는지

회 시

근로기준법 제71조의 생리휴가는 여성근로자가 생리로 인하여 신체적·정신적으로 근로에 어려움을 겪지 않도록 생리사실에 기하여 월 1일 근로의무를 면제함으로써 여성근로자를 보호하기 위한 제도로서

- 당해 근로자의 근로계약기간·근무일수 등에 관계없이 부여하여야 함.

(여원 68240-374, 2001. 9. 8)

12. 회사의 생산직 근로자에 대해서만 취업규칙에 미사용 생리휴가에 대한 수당지급 규정이 있을 경우 사무직 근로자에 대해서도 미사용 생리휴가에 대해 수당을 지급해야 하는지

질 의

여직원들의 생리휴가 등에 대해서 단체협약 제61조에는 □회사는 여자사원에게 월 1일의 유급생리휴가를 준다. 다만, 임신중인 여자조합원에 대하여 정기검진휴가로 대체한다□, 생산직급여관리규정 제28조에는 □회사는 여자사원에게 근로기준법에 의거 취업일수나 만근에 관계없이 월 1일의 유급생리휴가를 부여하며 임신중인 여자사원에 대하여 정기검진휴가로 대체한다. 단, 휴가를 청구하지 않은 여자사원에게 생리수당을 지급할 수 있다□라고 정하고 있음.

- 회사에서는 생산직이든 사무직이든 생리휴가를 청구하면 거부한 사실이 없는데 생산직 여사원과 달리 생리휴가 미실시에 대한 생리수당을 지급하지 않는 사무직 여직원 생리수당을 지급해야 하는지 여부

회 시

□ 근로기준법 제71조는 사용자는 여성근로자에 대해 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 생리휴가 미사용에 대한 보상으로서 수당 등을 지급하는 문제에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않음.

- 따라서, 사용자가 여성근로자에 대해 생리휴가 사용을 적극 권고하지 않고 동 휴가를 미실시한 근로자에 대해 수당을 지급하는 것이 근로기준법 제71조에 위반되는지의 여부는 별론으로 하고

- 생리휴가를 사용하지 않은 근로자에 대하여 수당을 지급하는 문제는 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등 당사자간 약정한 바에 따라야 할 것임.

□ 한편, 귀 질의중 생리휴가 미사용자에게 생리수당을 지급하는 내용의 생산직급여관리규정은 근로기준법 제96조에 의한 취업규칙에 해당하는 것으로 판단되는 바,

- 동법에 의한 취업규칙은 동법 제5조 및 제34조에 저촉되지 않는 범위내에서 직종, 근로형태 등에 따라 적용대상을 달리하는 경우 별도의 취업규칙을 작성·운용할 수 있는 것이므로

- 생산직급여관리규정의 적용대상이 아닌 사무직 근로자에 대하여 생산직에 대해 적용되는 생리수당을 지급할 의무는 없는 것으로 판단됨.

(여원 68240-309, 2001. 7.28)

13. 일용직 근로자의 생리휴가 부여 및 미사용한 생리휴가에 대한 수당 지급여부

질 의

□ 학교급식 사정상 일용직 종사원에게 주는 모든 유급휴가를 쉬게 할 수 없어서 수당으로 지급하고 있음. 생리를 하는 연령대의 여성근로자라면 보건수당을 지급하고 있는데 본인의 휴가청구가 있어야 수당을 지급할 수 있다고 하고, 또한 사용주가 사용을 적극적으로 권장하였더라도 회사 사정상 휴가를 청구했는데도 줄 수 없다면 아무런 법적 저촉이 없다고 하는데 어떻게 보건수당 지급사유가 발생되는지

회 시

□ 근로기준법 제71조 규정에 의해 사용자는 여성근로자에 대해 생리현상에 기하여 월 1일의 유급생리휴가를 부여하여야 함.

- 동 조항은 사용자가 강행적으로 준수하여야 할 의무사항으로서, 회사 사정 등을 이유로 생리휴가를 부여하지 아니하거나, 일괄적으로 수당으로 대체 지급하는 등 근로자가 사실상 생리휴가를 사용하지 못하도록 하는 경우는 동 조항 위반에 해당함.

□ 한편, 사용자가 생리휴가를 부여하지 않아 근로기준법을 위반하였는지 여부와는 별론으로, 생리휴가 미사용에 대한 보상으로서 수당 등을 지급하는 문제에 대해서는 근로기준법상 별도의 규정이 없으므로

- 귀 질의의 보건수당 지급여부에 대해서는 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등 당사자간에 약정한 바에 따라야 할 것임.

- 참고로 근로기준법상 유급생리휴가의 취지는 미사용시 수당으로 대체지급하기 위한 것이 아니고, 생리휴가일에 근로의무가 면제되어 당해 생리휴가일에 대하여 임금을 삭감하지 않는다는 것을 의미함.

(여원 68240-194, 2001. 6. 1)

14. 병가중 생리휴가를 부여해야 되는지

질 의

당사는 근로자가 업무상 이외의 부상 또는 질병으로 인하여 계속 출근이 불가능한 경우에 60일 범위안에서 병가를 부여하고 있는데 병가를 사용하고 있는 여직원이 병가기간중에 생리휴가를 사용하겠다고 청구한 바, 동 직원과 같이 월 전체가 병가중인 직원에게 생리휴가를 부여해야 하는지

회 시

근로기준법 제71조의 생리휴가제도는 여성근로자가 생리로 인하여 신체적·정신적으로 근로에 어려움을 겪지 않도록 생리사실에 기하여 월1일 근로의무를 면제함으로써 여성근로자를 보호하기 위한 것임.

- 따라서 근로의무가 면제된 유급질병휴가중 생리현상이 있는 경우, 취업규칙이나 단체협약 등에 별도의 규정이 없는 한 당해월의 생리휴가를 부여하지 않아도 무방할 것임.

(여원 68240-42, 2001. 2.12)

7. 산전후휴가

	【 관 련 조 항 】
♠ 법 제72조(임산부의 보호) ①사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되어야 한다. ②제1항의 규정에 의한 휴가중 최초 60일은 유급으로 한다. ③사용자는 임신중의 여성근로자에 대하여 시간외근로를 시키지 못하며, 당해 근로자의 요구가 있는 경우에는 경이한 종류의 근로로 전환시켜야 한다.

1. 외국인여성근로자도 산전후휴가 제도 등을 적용 받을 수 있는지

질 의

국내에 불법체류하면서 취업중인 외국인 여성근로자에게도 근로기준법 제68조 야업 및 휴일근로 금지, 제69조 시간외근로 제71조 생리휴가 규정이 적용되는지

회 시

불법취업자도 근로기준법이 적용되는 사업장에서 근로하는 경우에는 출입국관리법 위반여부와 관계없이 근로기준법이 적용됨.

- 따라서, 불법취업자라도 인권보호차원에서 노동관계법상의 권리구제가 우선이므로 임산부가 아닌 일반 여성근로자는 본인의 동의가 있는 경우 야업 및 휴일근로, 시간외근로를  할 수 있으며, 생리휴가를 사용하고자 의사표시를 한 경우 휴가를 사용할 수 있음.

(평정 68240-392, 2003. 11. 10)

2. 근로자가 원하는 경우 산전후휴가기간을 단축하여 근로계약을 체결할 수 있는지

질 의

고용관계에 있어서 당사자간 합의에 의한 계약이 사회의 미풍양속을 해하지 않고 서로에게 이익이 되며 제3자에게 피해를 주지 않는 한 근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가기간을 단축할 수 있다고 사료되는바, 귀 부의 견해는

회 시

근로기준법을 비롯한 노동관계법은 근대 시민법의 계약자유의 원칙이 갖는 한계를 보완하기 위하여 제정된 것으로 계약관계에서 사회적인 약자인 근로자에게 최저한의 인간다운 생활을 보장하는 역할을 수행하고 있음.

- 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가는 여성근로자의 모성을 보호하기 위하여 반드시 지켜야 하는 최저한의 근로조건이므로 동 규정을 위반하는 경우 2년 이하의 징역 1천만원이하의 벌금에 처할 수 있음.

(평정 68240-346, 2003. 9. 30)

3. 사업주가 관행을 이유로 산전후휴가기간을 단축시킬 수 있는지

질 의

병원장이 병원 형편과 그동안의 관행 등을 들어 병원생활을 서로가 편안하게 하기 위해서는 산전후휴가를 45일이나 60일정도만 사용하라고 하는데 어떻게 해야하는지

회 시

근로기준법 제72조 규정에 의해 사업주는 임신중인 여성근로자에게 출산일을 전후하여 90일의 산전후휴가를 주어야 하고, 최초 60일분의 임금을 지급하여야 하며, 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처하게 됨.

- 더불어, 근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정한 것으로 사업주가 임의적으로 근로자에게 권리를 포기하도록 강요할 수 없으며, 근로자 스스로의 권리포기도 인정되지 않으므로 근로자 스스로 권리를 찾기 위해 노력하여야 함.

(평정 68240-310, 2003. 8. 28)

4. 계약기간이 종료되면 산전후휴가도 종료되는지

질 의

계약직근로자로 5년째 근무하고 있으며 현재는 임신초기 상태임, 며칠전 회사측에서 계약기간이 끝나면 재계약을 하지 않겠다고 하는데, 휴가기간 중에 계약이 종료되면 법에서 보장하는 산전후휴가도 종료되는지

회 시

1인 이상 사업장에 근무하는 근로자는 계약직 등 근로형태와 관계없이 근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가를 사업주로부터 부여받을 수 있으나, 동 휴가기간중 계약기간이 만료되면 사업주의 의무도 함께 종료되므로 산전후휴가는 종료됨

- 만약, 귀하가 반복적으로 수차에 걸쳐 근로계약을 갱신하여 왔고, 아무런 하자가 없음에도 불구하고 단지 출산을 이유로 재계약을 거부 하였다고 판단되면 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 제기할 수 있음.

(평정 68240-116, 2003. 3. 31)

5. 산전후휴가를 임신초기에 나누어 사용할 수 있는지

질 의

결혼 8년 만에 임신하였는데 출근지가 자가운전으로 약 1시간 정도 소요되어 몸에 영향이 미칠 것 같아 임신초기라도 출산휴가를 사용하고자 하는데 가능한지

회 시

근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가는 임신중인 여성근로자가 출산예정일을 전후하여 90일을 계속하여 사용(산후 45일이 포함되어야 함)할 수 있는 휴가이므로 임신초기에는 동 휴가를 사용할 수 없음.

- 다만, 임신초기에 산모의 건강을 위해 병가나 청원휴직 등 별도의 휴직·휴가를 사용하기 위해서는 회사의 취업규칙이나 단체협약에 이러한 규정이 있어야 함.

(평정 68240-98, 2003. 3. 17)

6. 산전후휴가급여를 지급받은 후 임금교섭이 타결되어 임금인상이 소급된 경우 기 지급 받은 산전후휴가급여에 대한 임금인상분을 추가하여 지급할 수 있는지

질 의

○○병원에 재직하고 있는 근로자 A는 사업주로부터 2002.02.01∼2002.05.01까지 산전후휴가를 부여받고 마지막 30일분에 대한 급여를 2002.7.10 고용보험에서 지급받은 후, ○○병원은 2002.8.9 임금협약을 타결하면서 2002.1월분 임금부터 기본급 50,000원을 소급인상하고 차액을 모두 지급했는바,

- 이 경우 고용보험에서 기 지급한 산전후휴가급여에 대한 통상임금차액을 지급할 수 있는지

회 시

단체(임금)협약은 원칙적으로 체결일로부터 효력이 발생하는 것이나, 노사당사자간의 합의로 그 효력발생시기를 일정기간 소급할 수 있는 것이며, 단체협약에서 임금인상시기를 미리 정해 놓은 다음 임금교섭이 타결되지 않은 상태에서 기존 임금이 지급되어 왔으나, 임금협약이 체결됨에 따라 소급하여 확정되는 것으로 볼 수 있으므로 별도의 약정이 없는 한 통상임금은 기본급의 변동에 따라 수반하여 조정되는 것으로 볼 수 있으므로 기본급의 소급인상에 법정제수당(연장·휴일·야간근로가산금)을 다시 산정하여 지급해야 한다고 행정해석 하고 있음(근기68207-1887,□94.11.30)

- 따라서, 고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여를 지급받은 후 그 근로자가 종사하는 사업장에서 단체(임금)교섭이 타결되어 임금인상이 소급되었다면 기 지급한 산전후휴가급여에 대한 임금인상분을 추가하여 지급하여야 하며

- 이러한 측면을 고려할 때 사업주가 부당해고구제신청을 통해 원직복직한 여성근로자에게 근로기준법상 산전후휴가를 해고기간중의 출산일부터 소급하여 부여할 법적인 의무는 없으나

- 산전후휴가급여는 산전후휴가종료일로부터 6월 이내에 신청하도록 하고 있으나, 기 지급한 산전후휴가급여에 대한 임금인상분 지급신청은 제척기간(6월이내 신청)과는 무관하므로 고용보험법 제79조(소멸시효)규정을 적용하여야 함.

(평정68240-247, 2002. 11. 7)

7. 임신중인 여직원에 대한 시간외근무를 허용 할 수 있는지

질 의

우리공단의 경우 직급별로 시간외 근무 인정시간 범위내에서 사전에 시간외근무 신청을 받은 후 부서장 승인하에 시간외 근무를 실시하고 있으나 임신중인 여직원에 대해서는 모성보호를 위하여 시간외근무를 허용하지 않고 있음.

이에 노동조합에서는 공공기관의 시간외근무수당은 통상임금의 성격이며 임금보전의 수단이므로 임신중인 여직원에게 시간외 근무를 허용하더라도 근로기준법에 위배되지 않는다고 주장하고 있음.

따라서 노동조합의 주장처럼 임신중인 여직원에 대해 시간외근무를 허용하더라도 근로기준법에 저촉되지 않는지에 대해 귀부의 의견은

회 시

임신중인 여성은 사회재생산을 위한 모성기능을 가지고 있어 이를 특별히 보호하기 위하여 헌법 제32조제4항에 □여자의 근로에 대한 특별한 보호를 받도록□ 규정하고 있고, 근로기준법 등에도 특별보호규정을 두고 있음.

귀 공단의 경우처럼 직급별로 시간외근무 인정시간 범위 내에서 시간외근무를 할 수 있도록 노사가 단체협약 등에 규정하고 있다 할지라도 임신중인 여성의 경우는 근로기준법 제72조제3항에 의거 시간외근무를 시킬 수 없음.

(평정 68240-272, 2002. 11. 28)

8. 정상분만 예정일 5개월전에 산전후휴가를 사용할 수 있는지

질 의

근로기준법 제72조제1항 규정에 의한 산전산후휴가 90일은 반드시 연속해서 부여해야만 하는지? 예를 들어 분할/단속해서 사용해도 되는지

예를들어 정상분만을 5달정도 남겨둔 상태에서 산전휴가를 신청할 수 있는지? 아니면, 출산예정전후로 이전 1달반전 이후 3달까지만 사용이 가능한지? 또 산전에 30일만 신청하여 사용한 후 근무하다가 다시 출산하여 나머지 60일을 사용할 수 있는지

회 시

근로기준법 제72조 규정에 의한 선전후휴가기간 90일은 역일(曆日)에 의한 기간으로 출산일을 전후하여 연속 사용하여야 하며, 반드시 산후에 45일 이상 사용할 수 있도록 휴가기간을 배치하여야 하므로    귀하의 경우 정상분만 5개월 전에 근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가를 나누어 사용할 수 없으므로 회사의 취업규칙이나 단체협약에 의한 병가 등을 사용하여야 함.

(평정 68240-271, 2002. 11. 27)

9. 산전후휴가기간을 본인의 원에 의해 단축할 수 있는지

질 의

본인이 산전후휴가기간을 단축하고자 원하는 경우

① 산후 45일이상 배치하였으나 90일이전에 업무복귀를 원할 때,

② 산후 45일이상 배치가 되지 않았음에도 불구하고 업무복귀를 원할 때 산전후휴가기간을 단축할 수 있는지

회 시

임산부의 보호를 위해 근로기준법 제72조제1항에서 □사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하며, 이 경우 휴가기간의 배치는 산후 45일 이상이 되어야 한다□고 규정하고 있음.

근로기준법 제72조는 강행규정으로 사업주의 시기변경권이나 근로자의 권리포기가 인정되지 않으므로 사업주는 반드시 산전후를 통하여 분할 없이 90일 이상을 부여하여야 하며, 기간의 배치는 산후에 45일 이상이 보장되도록 하여야 합니다. 따라서, 근로자가 산전후휴가중에 복귀를 원한다고 하여 90일의 산전후휴가기간을 단축할 수 없으며, 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역 1천만원이하의 벌금에 처하게 됨.

(평정 68240-249, 2002. 11.  7)

10. 자연유산, 조산, 사산시의 산전후휴가 부여방법

질 의

2001년 11월 1일 모성보호관련법 개정에 의해 산전후휴가가 종전의 60일에서 90일로 확대되었는 바,

종전의 행정해석에 의하면 임신 8개월 이후의 조산이나 사산의 경우에는 산전후휴가 60일 이상을 보장하여야 하며 4개월에서 7개월 사이에 출산하는 경우에는 산후휴가 30일 이상을 부여하고 임신 4개월 미만의 유산인 경우에는 사업주측에서 휴가를 부여할 의무는 없으나 모체에 현저한 훼손이 있어 산모의 휴식이 필요하다는 의사의 소견서 등 객관적 증빙서를 제출하면 임신 4개월 이상의 경우에 준하여 처리하는 걸로 해석하고 있음.

1. 위의 행정해석을 개정된 법 기준에도 당연히 확대적용 시켜야 하는지

2. 만약 확대적용한다면 임신 8개월 이후의 조산이나 사산시 90일의 휴가를 부여했을 때 추가된 30일분에 대해선 만기출산과 마찬가지로 국고보조를 받을 수 있는지

회 시

근로기준법 제72조에서 사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주도록 하고 있고, 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되도록 하고 있으며, 이 때 산(産)의 범위에는 정상적인 만기출산 뿐만 아니라 임신 4개월 이후(이때 4개월의 의미는 1개월을 28일로 계산한 85일 이상을 의미함)에 유·사산, 조산도 포함 됨.

따라서, 임신 3개월까지는 산전후휴가를 부여할 필요는 없으나, 임신 4개월(85일)부터 7개월(196일)까지에 발생하는 유·사산의 경우는 산후 45일 이상 산후휴가를 부여하여야 하고, 이 경우 미숙아가 살아있는 경우에는 정상분만과 같이 취급하여 90일의 산후휴가를 부여하여야 하며, 임신 8개월(197일) 이후에 발생하는 조산·사산의 경우는 정상적인 만기출산과 같이 90일의 유급보호휴가를 부여하여야 함.

산전후휴가기간 중 최초 60일은 사용자가, 최종 30일분은 고용보험에 180일 이상 가입한 자에 대하여 고용보험에서 통상임금상당액(최고액 135만원, 최저액 최저임금)을 지급함.

(평정 68240-180, 2002. 9. 11)

11. 청원휴직중 복직신청과 동시에 산전후휴가를 부여할 수 있는지

질 의

1. 청원휴직 기간중 휴직자가 복직신청과 함께 산전후휴가 신청을 하였을 경우 사용자는 당연히 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 부여하고 이에 따른 임금도 지급하여야 하는지

	【휴직사유 및 기간】
□휴직기간 : □01.9.9∼□02.9.8(1년) □휴직사유 : 배우자 해외근무 동행 □복직신청 : □02. 7. 1 □출산휴가신청 : □02. 7. 1 (분만예정일 : □02. 7. 1) □복직신청사유 : 산전후휴가를 부여받기 위함

가. 갑 설

산전후휴가를 법상 보장하는 이유는 출산으로 인한 모성과 영아를 보호하고 그 기간동안 임금을 보장해 주는데 목적이 있으므로 고용관계가 유지된 상태에 있다면 사용자는 휴직기간이라 할지라도 산전후휴가를 보장하여야 하며 따라서 임금도 지급하여야 함.

나. 을 설

휴직기간은 고용관계는 유지되지만 근로제공의무가 면제된 기간이므로 휴가를 신청할 실익이 없음. □법상 인정된 산전후휴가□라 할지라도 복직이 되지 않은 상태에서는 근로제공의무를 면제받는 휴가가 의미가 없고, 임금지급도 휴직기간에 있는 자에게까지 확대하는 것은 사업주에게 과도한 부담으로 작용될 수 있음.

따라서 휴직한 자가 복직신청을 하였을 경우 휴직기간 만료 또는 휴직사유 해소여부 등을 고려하여 복직여부를 결정하고 복직된 경우에만 산전후휴가를 부여받을 수 있을 것임.

2. 출산후에 복직되어 산전후휴가가 부여되었다면 산전후휴가 기간은

가. 갑 설

근로기준법상 임산부보호휴가는 헌법상의 행복추구권과 인간의 존엄, 여성의 근로에 대한 특별보호 등을 위하여 임산부와 태아의 생명과 건강, 모성기능을 보호하기 위해 인정되는 것이므로 근로자의 청구가 있는 경우 사용자는 이를 거부할 수 없고 당연히 허용하여야 하는 형성권적 권리의 성질을 갖고 있음.

산전후휴가 사용시기 지정권이 당해 근로자에게 있을지라도 산전에 휴가 사용시기를 지정하지 않았다면 사업주는 출산일부터 90일의 산전후휴가를 부여하여야 하므로 출산한 날부터 복직이 결정된 날까지 경과된 기간을 제외한 나머지 기간에 대한 산전후휴가를 부여하여야 함.

따라서 산전후휴가는 산전에 산전후휴가를 사용하지 아니하였다고 권리가 소멸되는 것이 아니라 산전에 사용하지 아니한 휴가까지 산후에 사용토록 하는 강행규정이라고 보는 것이 타당함.

<예> 출산일 : □02.7.1,  복직일 : □02.7.30, 휴가부여 의무기간 : □9.28까지이나 복직일이전기간(7.1∼7.30) 30일은 근로제공의무가 없는 기간임.

나. 을 설

사업주는 출산일로부터 90일(출산일로부터 45일은 반드시 부여)의 범위 내에서 근로자의 신청에 따라 달리 휴가를 부여할 수 있다(근로자가 산전휴직기간을 산전후휴가기간으로 활용가능).

<예> 출산일 : □02.7.1, 복직일 : □02.7.30, 휴가부여 의무최소기간은 8.15까지, 최대기간은 9.28까지 임.

근로기준법에 산전후를 통하여 90일의 휴가를 부여하도록 하면서 산후 45일의 휴가를 배치하도록 하고 있는 취지는 임산부의 건강상태에 따라 출산을 전후하여 적절한 휴가를 쓸 수 있게 한 것으로써 ILO의 협약 및 권고 제183호 (협약) 제191호(권고)와도 부합함.

※ ILO의 협약 및 권고 : 산후 6주의 강제휴가를 제외한 나머지 기간은 여성이 가능한 한 출산이전 또는 이후에 자유롭게 사용할 수 있도록 보장하는 조치를 취하여야함.

3. 출산후에 복직되어 산전후휴가가 부여되었을 경우 사업주의 임금지급기간은?(산전후휴가중 최초 60일은 사업주가 임금을 지급하여야 함)

가. 갑 설

산전후휴가 종료일로부터 역산하여 90일이 되는 시점부터 산전후휴가 개시일로 보고, 휴가개시일로부터 60일동안 휴직기간을 제외한 기간만큼 사업주가 임금을 지급하여야 한다.

나. 을 설

복직일로부터 산전후휴가가 시작된다고 볼 수 있으므로 산전후휴가가 지속되는 한 사업주의 임금지급 의무기간은 복직일부터 60일동안이다.

회 시

질의 1의 경우

휴직이란 일반적으로 근로제공이 불가능하거나 부적당한 경우에 근로계약관계를 유지하면서 일정기간 근로제공을 면제하거나 금지하는 것이므로 차후에 복직이 전제되어 있는 개념임.

휴직기간 중에 휴직근로자의 복직신청이 있다고 하여 사용자가 반드시 이를 수락할 의무가 부과되는 것인지 여부에 관하여는 논란이 있을 수 있으므로 휴직기간만료 또는 휴직사유 해소여부 등을 고려하여 복직여부를 결정하고 복직된 경우에는 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 부여하여야 함.

질의 2의 경우

근로기준법상 임산부보호휴가는 임산부와 태아의 생명과 건강, 모성기능을 보호하기 위하여 인정되는 강행규정임.

따라서 근로자가 산전에 휴가 사용시기를 지정하지 않았다면 사용자는 출산일로부터 90일의 산전후휴가를 부여하여야 함.

단, 산전후휴가기간 중 휴가를 부여할 수 없는 휴직기간이 포함되었을 경우에는 출산한 날로부터 90일 중 복직 일까지의 경과된 기간을 제외한 나머지 기간에 대하여 산전후휴가를 부여하여야 할 것임.

질의 3의 경우

근로기준법 제72조제2항에 □근로기준법 제72조제1항의 규정에 의한 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다□고 규정하고 있는바, 이때 최초 60일의 기산점은 산전후휴가를 사용하거나 할 수 있었던 날로부터 보아야 하므로 산전후휴가 종료일로부터 역산하여 90일이 되는 시점부터 산전후휴가 개시일로 보고 동 휴가개시 일로부터 60일 중 휴직기간을 제외한 기간만큼 사업주가 임금을 지급하여야 함.

(평정 68240-173, 2002. 9. 5)

12. 공립유치원에 근무하는 강사도 산전후휴가를 사용할 수 있는지

질 의

공립병설유치원에 강사로 3년째 재직중인 교사입니다. 올 10월에 출산할 예정인데, 도교육청의 지침이 작년 10월 1일자로 강사에겐 출산휴가를 제외하게 되었다는 걸 알았음.

그래서, 출산을 하려면 사직을 해야 한다고 하는데, 이럴 때 구제 받을 방법이 전혀 없나요? 도교육청은 무조건 지침만 이야기하는데, 지침이 근로기준법에 우선하는지

회 시

공립병설유치원에 근무하는 강사 중 교육공무원법을 적용 받지 않는 자(기간제 교원, 강사 등 명칭불구) 등의 근로조건에 대해서는 근로기준법의 적용을 받으며, 학교장(사용자)은 근로기준법 제72조에 따라 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 산전후휴가를 부여하여야 하고, 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 확보되도록 하여야 함.

산전후휴가기간 중 최초 60일은 학교장이 통상임금으로 100%를 지급하여야 하고, 최종 30일분은 고용보험피보험단위기간이 통산하여 180일 이상인자에 대해 고용보험에서 통상임금상당액(최고액 135만원, 최저액 최저임금)을 지급함.

사용자가 출산을 이유로 계약기간중에 계약해지 요구 및 퇴직을 강요 하여 해고하는 경우 남녀고용평등법 제11조 및 근로기준법 제30조의 위반으로 5년 이하의 징역 3천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있으며, 90일 출산휴가를 부여하지 않는 경우 근로기준법 제72조의 위반으로 2년 이하의 징역 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있음.

(평정 68240-102, 2002. 7. 23)

13. 유산징후가 있을 경우 산전후휴가를 사용할 수 있는지

질 의

아내가 임신 8주째 유산 가능성으로 2주간 진단서를 받아 휴가를 사용하였는데, 이 경우 산전후휴가로 처리하는 것이 합당한지 아니면 질병에 의한 휴가로 처리하여야 하는지

회 시

근로기준법 제72조에 의한 □임산부보호휴가□는 임산부와 태아의 건강과 산모의 건강회복 및 수유 등에 필요한 법정 최소한의 90일을 의미하므로 그 취지상 월·연차휴가처럼 적치·분할하여 사용할 수 없음.

따라서, 유산가능성(임신8주째)이 있다하여 임산부보호휴가를 나누어 사용할 수 없고, 적치된 연·월차나 질병휴가를 사용하실 수 있음.

(평정 68240-56, 2002. 7. 3)

14. 일용직도 보건휴가와 출산휴가를 사용할 수 있는지

질 의

저는 고등학교 과학조교로 근무하고 있음.

1. 여성근로자에 대해서 1일 유급휴가를 주어야 한다고 했는데, 저희가 보건휴가를 사용 안할 시 그것에 대한 1일을 돈으로 받을 수 있는 건지... 아님 그냥 소멸되는건지... 그런데 학교에서 계약시 그동안 보건휴가에 대한 언급도 없었고 일용직은 사용할 수 없는 것으로 알고 사용할 수 없었다면 그걸 150% 소급해서 받을 수 있는지.

2. 학교에서 근무하기 때문에 방학기간은 무급입니다. 더군다나 출산휴가에 대해선 더더욱 말을 못하는 현실입니다. 출산휴가는 모든 여성근로자(일용직)도 다 사용할수 있고 사업주가 60일분의 임금을 지급해 주는지.

회 시

질의1에 대해

근로기준법 제71조의 규정에 의해 사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야한다고 규정되어 있으며, 동 조항은 근로형태·직종·근로일수 등에 관계없이 부여하여야 하는 바,

근로계약을 1일 단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝남에 따라 사용종속관계가 종료되는 실질적인 의미의 일용직 근로자라면 현실적으로 생리휴가를 사용하기가 불가능할 것이나, 사실상 상시 근로하면서 임금만을 일일단위로 산정한다는 의미의 일용직 근로자는 생리휴가를 사용할 수 있고, 생리휴가 미사용에 대한 보상으로서 수당 등을 지급하는 문제에 대해서는 근로기준법상 별도의 규정이 없으므로 수당 지급여부에 대해서는 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등 당사자간에 약정한 바에 따라야할 것임.

질의2에 대해

근로기준법 제72조에 정하고 있는 산전후휴가는 일용직, 계약직에 관계없이 90일간 부여되며, 이 경우 최초 60일분에 대한 급여는 단체협약이나 취업규칙 등에 정함이 없는 경우에는 통상임금으로 사용자가 지급하도록 되어 있으며, 최종 30일분의 급여는 통상임금 상당액(최고 135만원)을 고용보험에서 지급하고 있음.

다만 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계가 확인되지 않아 정확하게 판단할 수 없으나 동법 제72조에 의한 산전후휴가제도는 출산한 여성근로자에게 근로의무를 면제하고 임금상당액을 지급하여 평소에 보장받던 임금을 상실하지 않으면서 휴식을 보장받도록 하는데 목적이 있는 것이므로 근로계약에 의해 원래 출근의무가 없어 무급인 산전후휴가기간에 대해서까지 사용자가 임금을 지급할 법적 의무는 없는 것으로 판단됨.

(여원 68240-234, 2002. 5. 14)

15. 연차유급휴가 산정시 산전후휴가기간을 공제하는지

질 의

회사에서는 산전후휴가기간이 종전 60일에서 90일로 늘어나면서 연·월차를 사용할 수 없다고 하는데 의무적으로 산전후휴가기간을 90일로 하였다면 굳이 연월차를 없앨 필요는 없지 않나요

회 시

근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가기간이 종전 60일에서 90일로 늘어 났으나, 산전후휴가기간은 같은법 제59조제4항에 의거 출근한 것으로 보고 있으므로 연차일수에는 전혀 영향을 주지 않음.

또한, 월차유급휴가도 90일의 산전후휴가 사용으로 인하여 특정월에 전부를 출근하지 아니한 경우와 해당월의 소정근로 일수를 만근하지 아니한 경우에 한하여 당해월의 월차유급휴가를 부여하지 않더라도 적법한 것으로 인정하고 있으므로,

- 이는 종전의 60일의 산전후휴가기간에 대한 연·월차유급휴가에 대한 해석과 다른 점이 없으므로 근로조건이 악화된 것이 아님.

(여원 68240-146, 2002. 3. 27)

16. 산전휴가를 40일 부여받았으나 출산예정일이 늦어져 산후45일이 확보되지 않은 경우 법상 산전후휴가를 부여한 것이 아닌지

질 의

사업주가 근로기준법 제72조의 규정에 의해 근로자에게 산전후휴가를 90일 부여하였으나, 출산일이 늦어져 산후 45일이 확보되지 못하고 출근한 경우, 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가로 볼 수 있는지

회 시

사용자는 근로기준법 제72조의 규정에 의해 임신중인 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주되, 휴가기간이 산후에 45일이상 배치 되어야 함.

- 따라서 사용자가 90일간의 보호휴가를 부여하는 경우, 산전에 배치되는 기간은 최대 44일을 초과할 수 없고, 만약 산전휴가가 44일을 초과하는 경우는 사용자의 의무없는 임의휴가로 보아야 하므로 산후휴가기간 45일에 미달하는 산전후휴가는 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 전부 부여한 것으로 볼 수 없음.

(여원 68430-79, 2002.2.18)

17. 단체협약에 의한 산전후휴가 기간이 근로기준법상 산전후휴가기간을 초과 하는 경우 나머지 기간을 육아휴직기간으로 볼수 있는지

질 의

사업주가 단체협약에 따라 출산이 예정된 근로자에게 1년간 육아를 명목으로 휴직을 부여한 경우 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가를 부여한 것으로 볼 수 있는지, 만약 산전후휴가를 부여한 것으로 본다면 산전후휴가의 개시일과 종료일 및 육아휴직 개시일은

회 시

단체협약에 의해 1년간 육아를 명목으로 휴직을 부여한 것이, 그 명칭에도 불구하고 근로기준법 제72조의 규정한 산전후를 통하여 90일이 되고, 산후45일 이상이 확보된 경우라면 근로기준법에 의한 보호휴가를 부여한 것으로 볼 수 있으나,

- 산전후휴가 개시일과 종료일은 근로기준법에 의거 확정할 사안이 아니고, 휴가 사실에 근거해 판단할 사항임.

(여원 68430-79, 2002.2.18)

18. 유산 또는 조산시 산전후휴가 부여 관련

질 의

□ 유산 또는 조산의 경우 노동부 질의회시집을 보면 4개월(85일)부터 7개월(196일)까지는 산후 30일의 유급보호휴가가 확보되도록 하고 있음.

- 근로기준법 개정으로 산전후휴가가 60일에서 90일로 늘어남에 따라 4∼7개월까지의 유산 또는 조산에 대해서도 산후 30일이 아닌 45일이 확보되도록 해야 한다고 보는데 노동부 해석은

- 이 경우 산후 45일에 대한 급여기준은 사용자가 30일분, 고용보험에서 15일분을 지급하는 것이 맞는지

회 시

□ 근로기준법에서 규정하고 있는 산전후휴가에 대한 내용중 □산(産)□의 개념은

- 정상적인 만기출산 뿐만 아니라 임신 4개월이후(1개월을 28일로 계산한 85일 이상을 의미)에 발생하는 유산, 사산의 경우까지 포함되는 것이며

- 임신 8개월 이후(1개월을 28일로 계산한 197일 이상을 의미)에 발생하는 조산, 사산의 경우는 정상적인 만기출산의 경우와 동일하게 취급하여야 한다고 보고 있음.

□ 이같은 해석에 기초하여 개정법령상 산전후휴가는, 임신 4개월이후부터 임신 7개월까지 사이에 발생한 유산, 사산의 경우 그 성질상 산전휴가의 부여가 어려우므로 동 유·사산에 기하여 산후 45일의 휴가가 확보되도록 하고, 임신 8개월 이후에 발생하는 조산, 사산의 경우에는 정상출산과 동일하게 90일의 휴가를 부여하도록 하고 있음.

□ 또한, 귀하가 질의한 임신 4개월(85일)이후부터 임신 7개월(196일) 사이 유산, 사산으로 45일간의 산후휴가를 부여하는 경우에 있어서의 급여지급은 근로기준법 제72조제2항의 규정에 따라 사업주가 전액 부담하여야 하며,

- 임신 8개월이후에 조산, 사산으로 90일의 휴가를 부여하는 경우에도 최초 60일의 급여는 사용자가 지급하여야 하나, 최종 30일분 급여는 고용보험법령에 의거 고용보험에서 지급함.

(여원 68240-96, 2002. 2.25)

19. 학교 과학조교인 계약직 교원의 경우 산전후휴가를 사용할 수 있는지

질 의

학교 과학조교로 근무하는 사람으로 결혼 2년차의 여성입니다. 과학조교는 1년단위로 사역결의를 하는데 우리 같은 일용직도 산전후휴가를 사용할 수 있는지요

회 시

근로기준법 제72조의 규정에 의해 임신중인 여성근로자는 90일간의 산전후휴가를 사용할 수 있음.

- 학교, 관공서등에서 형식적으로 1년 단위로 근로계약을 체결하고 사실상 상시근로하는 여성근로자가 임신·출산하게 되는 경우에는 동법에 의해 산전후휴가를 실시할 수 있음.

(여원 68240-46, 2002. 1. 29)

20. 근로기준법은 개정되었으나 단체협약은 개정되지 않은 경우 단체협약에 의한 산전후휴가를 부여하는 것이 법 위반인지

질 의

2001.11.1.부터 근로기준법상 산전후휴가는 60일에서 90일로 확대되고, 고용보험에서 늘어난 30일분에 대한 산전후휴가 급여를 지급하도록 법이 개정되었음.

법 개정전 당사의 단체협약은 산전후휴가로 75일의 유급산전후 휴가를 부여한다고 명시되어 있었던 바, 법률 개정 후 개정법률과 단체협약이 충돌되어 단협을 개정하기전에 어떻게 산전후휴가급여를 적용하여야 하는지

가. 갑설

현재 산전후휴가 최장일을 75일로 하고 있는 단체협약은 개정된 근로기준법상 산전후휴가 최저기준인 90일에 미치지 못하므로 근로기준법 제72조에 의거하여 효력을 가질 수 없으므로 근로자들에게 최저 90일의 산전후휴가를 부여 하여야 하며, 근로자는 기존 단체협약에서는 법정기준보다 15일의 산전후유급휴가급여를 더 지급받으나 개정된 고용보험법상 산전후휴가급여는 산전후휴가기간중 60일을 초과하는 일수에 대하여 최장 30일을 한도로 산전후휴가급여를 지급받을 수 있어 후자가 근로자에게 더 유리하므로 개정된 법률에 의하여 회사로부터 60일의 유급산전후휴가를 부여받고 30일분의 산전후휴가급여는 고용보험에서 수령함이 타당함.

나. 을설

현재 산전후휴가 최장일을 75일로 하고 있는 단체협약은 개정된 근로기준법상 산전후휴가 최저기준인 90일에 미치지 못하므로 근로기준법 제72조에 의하여 효력을 가질수 없으므로 근로자들에게 최저 90일의 산전후휴가를 부여하고, 근로자는 기존 단체협약에서 법정기준을 상회하는 15일의 산전후유급휴가급여를 더 인정받고 있었으므로 15일은 기득권적 지위를 인정하여 고용보험상 산전후휴가급여 수급여부와 관계없이 회사로부터 75일분의 산전후유급휴가를 인정받음이 타당.

회 시

근로기준법 제72조제1항에 □사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일이 되어야 한다□라고 되어 있으며 같은법 제2항에 □산전후휴가 90일중 최초 60일은 유급으로 한다.□라고 되어 있으나 동 규정은 최소한의 근로조건을 정한 것임.

- 따라서 귀사가 법 개정전부터 단체협약에서 산전후휴가를 75일간 부여하고, 동기간에 대해 사용자가 유급휴가로 처리하였더라도 개정 근로기준법에 따라 귀사의 단체협약상 산전후휴가기간은 효력이 상실되고 90일로 연장적용 되며,

귀사가 법적 지급의무 없는 15일분 급여를 단체협약에 의거 종전부터 지급해온 것을 감액하고자 하는 경우에는 단체협약의 변경이 필요함.

(여원 68240-81, 2002. 2. 18)

21. 산전후휴가에 대한 임금 및 상여금 지급방법

질 의

□ 당 병원은 사립학교교직원연금법이 적용되는 사립대 부속병원으로(고용보험 미적용) 산전후휴가가 60일에서 90일로 늘어남에 따라 기존에는 60일에 대하여 평균임금으로 지급하고 있었으나 늘어나는 30일분은 무급으로 처리하고자 함.

- 이 경우 무급으로 처리하는 30일에 대해 상여금을 지급해야 하는지(상여금은 연 800%, 3·6·9·12월은 100%, 기타 월은 50% 지급)

- 임금지급에 있어 월급으로 지급되고 있는데, 유급처리되는 60일이 월중 겹쳐 있는 경우 일할계산으로 지급하는 것이 맞는지

회 시

□ 산전후휴가기간에 대한 임금지급은 근로기준법 제72조제2항에서 □산전후휴가 90일중 최초 60일은 유급으로 한다□고 규정하고 있어 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 정함이 없는 경우에는 최종 30일분의 급여 및 상여금은 사용자가 무급처리하여도 위법으로 볼 수는 없음.

- 다만, 유급 산전후휴가기간(최초 60일) 중 급여지급액은 취업규칙, 단체협약 등에서 정하고 있는 경우에는 그에 대해 지급하여야 하나, 정한 바가 없는 경우에는 최소한 통상임금을 지급하여야 함.

□ 따라서, 산전후 휴가기간중의 임금지급은 단체협약이나 취업규칙 등에 별도로 정함이 있는 경우에는 이에 따라야 할 것이나, 정함이 없는 경우에는 급여지급 주기상 유급산전후휴가 기간이 1개월에 미달되는 날에 대해서는 최소한 일할계산하여 지급하여야 할 것임.

(여원 68240-40, 2002. 1.24)

22. 고용보험적용 제외되는 사립대학 직원은 산전후휴가를 90일 갈수 없는지

질 의

□ 근로기준법상 산전후휴가 90일은 강행규정이므로 고용보험 가입 사업장은 무조건 실시하게 되어 있으나 사립학교는 내규가 개정되어야 가능하다고 하는데, 사립학교 직원은 동법에 의한 산전후휴가가 적용되지 않는지

회 시

□ 2001.11.1부터 시행되고 있는 개정 근로기준법 제72조에서 규정하고 있는 산전후휴가 90일은 교원의 경우에는 사립학교법 제55조에 교원의 자격·임면·복무·신분보장 및 징계에 대하여는 공무원규정을 적용하고 있으므로 동 범위내에서는 근로기준법의 적용이 배제됨.

- 교원외의 직원인 근로자는 사립학교법 제70조의2에서 학교 정관 또는 규칙으로 정하도록 하고 있으나, 근로기준법의 적용을 배제하는 규정이 없으므로 산전후휴가 기간 90일은 사립학교의 내규가 변경되지 아니하여도 부여하여야 함.

(여원 68240-7, 2002. 1. 4)

23. 일용직근로자에 대한 산전후휴가수당 지급

질 의

□ 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가수당 지급시 일용근로자의 경우에 대한 질문임.(근무일수는 평상시 1개월에 적은 달은 10일 이내로, 많은 달은 20일정도 근무를 하였으며 일당은 30,000원임)

□ 계약서상 근로계약기간은 매일매일 별도의 약정없이 근로계약이 갱신되는 것으로 하고 근로계약서는 1년에 한번 작성하는 것으로 함.

□ 이 경우 일용근로자에게도 산전후휴가비가 지급되어야 하는지 지급되면 회사에서 60일 전부를 지급해야 하는지(만일 60일 전부를 지급하는 경우 평상시 근로한 근무기간보다 휴가기간이 더 많은 금품을 지급받는 모순이 발생할 수 있는데 타당한지)

회 시

□ 근로기준법 제72조에 따라 사용자는 임신중인 여성근로자에 대하여 90일간의 보호휴가를 반드시 부여하여야 하고, 동 휴가중 최초 60일간은 통상임금에 해당하는 임금을 지급하여야 하므로

- 귀문에서와 같이 1년간 근로계약을 체결하고 근로중인 여성이 임신 및 출산을 하게 된 경우에도 월간 근로일수와 관계없이 산전후휴가를 부여하여야 함.

□ 또한 귀문의 근로자에 대해 결정된 소정근로시간이 있는지 여부, 동종업무 종사자 유무 등 사실관계를 정확히 알 수는 없으나, 월간 또는 주간(소정)근로일수가 불규칙하게 이루어지는 근로자에 대한 산전후휴가중의 임금은 일급통상임금을 기준으로 60일간 지급하는 것이 바람직 할 것으로 사료됨.

- 이때 일급통상임금은 시간급임금에 1일 소정근로시간수{산전후휴가 직전 4주간의 (소정)근로시간수를 그 기간의 총일수로 나눈 시간수}를 곱하여 산정하여야 하고

- 만약 시간급임금을 정하지 아니하고 일급으로만 정해진 경우에는 일급액(소정근로외에 유급처리되는 임금은 제외)을 1일의 소정근로시간수로 나눈 금액이 시간급임금에 해당함.

(여원 68240-565, 2001.12.15)

24. 일용직 여성근로자의 산전후휴가

질 의

□ 초등학교에서 일용직으로 근무하는 근로자가 출산하게 되면 출산휴가가 없는지

□ 일용직은 일단 퇴직후 출산했다가 재계약하는 건지(그렇게 되면 계속근로가 아니기 때문에 퇴직금과 연차수당을 받지 못하는지)

회 시

□ 근로기준법 제72조의 규정에 의해 사업주는 여성근로자가 임신한 경우에는 산전후를 통하여 90일간의 보호휴가를 반드시 부여해야 하며, 산전후휴가중 최초 60일 동안은 급여를 지급해야 함.

- 따라서 근로기준법의 적용을 받는 여성근로자가 임신한 경우 동법에 의한 산전후휴가를 사용할 수 있음.

□ 다만, 근로계약을 1일단위로 체결하고 그날의 근로가 끝남에 따라 사용종속관계가 종료되는 실질적인 의미의 일용직 근로자의 경우에는 산전후휴가가 성립하기 어려울 것이나

- 관공서 등에서 비정규직(일용직, 수당직, 임시직, 계약직 등)으로 고용되어 사실상 상시 근로하는 경우에는 근로계약형태와 관계없이 동법에 의한 산전후휴가를 사용할 수 있음.

□ 한편, 동법상 퇴직금 및 연차휴가는 계속하여 1년 이상 근무한 경우 발생함.

(여원 68240-508, 2001.11.16)

25. 임신중인 근로자에 대한 시간외근로 금지와 관련하여 임신여부에 대한 확인방법

질 의

□ 임신중인 여성근로자에게 시간외근무를 인정할 수 있는지

□ 임신중인 여성근로자의 시간외근무를 향후 중단할 경우 모성보호는 강화될 수 있으나, 시간외근무수당만큼 임금삭감의 결과를 초래하는 바, 근로기준법 제2조(근로조건의 기준)에 상충되는 것이 아닌지

□ 임신중인 근로자라도 임신초기에는 본인의 신고가 없는 한 임신여부를 확인할 수 있는 방법이 없는 바 임신중인 여성근로자로 인정해야 하는 기준시점은

회 시

□ 현행 근로기준법 제72조제2항은 임신중인 여성근로자의 시간외근로를 금지하고 있으며, 2001.11.1부터 시행될 개정 근로기준법 제72조제3항에서도 임신중인 여성근로자의 시간외근로를 현행과 같이 금지하고 있음.

- 따라서, 임신중인 여성근로자에게 시간외근로를 시키는 경우, 현행법상으로도 근로기준법 제72조제2항 위반에 해당함.

□ 사업주가 임신중인 여성근로자를 시간외근로 대상에서 제외해야 하는 시기는 원칙적으로 임신사실이 있을 때부터일 것이나

- 현실적으로는 사업주가 임신한 근로자의 통보, 체형의 변화, 고충처리중 인지 등 통상적인 방법으로 당해 근로자의 임신사실을 알게 된 때부터 시간외근로를 시키지 않을 경우 법위반에 해당하지 않는 것으로 사료됨.

□ 한편, 임신중인 여성근로자의 근로시간을 1일 8시간, 1주 44시간을 초과하도록 정한 근로계약은 근로기준법 제72조제2항에 위반되며, 동 근로계약은 동법 제22조에 의거 무효에 해당함.

- 또한, 임신중인 여성근로자에 대해 시간외근로를 시키지 않는 것은 동법상의 근로조건 저하에 해당되지 않으며

- 현실적으로 시간외근로를 하지 못한 만큼 임금이 줄어드는 것도 근로기준법 제2조의 법정근로기준을 이유로 한 근로조건 저하에 해당하지 않는 것으로 사료됨.

(여원 68240-375, 2001. 9. 8)

26. 국가기관 계약직(일용직) 근로자의 출산휴가 관련

질 의

□ 관공서에 10년동안 근무를 하고 있는데(300일로 계속 근무하다가 3년전에 280일로 전환) 만약 출산휴가를 받고 싶다면 정규공무원과 똑같이 유급휴가를 받을 수 있는지

회 시

□ 국가 또는 지방자치단체에 소속한 근로자중 국가(지방)공무원법 적용을 받지 않는 신분에 있는 일용직, 계약직 등의 근로조건은 근로기준법에 따라야 하므로

- 법 제72조제1항에 의해 사용자는 임신한 여성근로자에게 산전후를 통하여 90일(구법 60일)간의 유급보호휴가를 부여하여야 함.

□ 따라서, 귀하와 같이 계약직으로 근무하면서 수차례 근로계약을 반복하여 사실상 기간의 정함이 없이 근로하면서 임신·출산하게 되는 경우, 90일(구법 60일)간의 산전후휴가를 보장받을 수 있으며, 동 휴가기간중에 통상임금 수준의 급여를 지급받을 수 있음.

(여원 68240-178, 2001. 5.17)

27. 임신한 여직원의 전환배치 관련

질 의

□ 임신한 여직원의 전환배치를 상사에게 요구한 후 몇일 이내에 회답을 받아야 하는지와 상담후 반응이 없을 때는 후속절차는 무엇인지

회 시

□ 사용자가 근로기준법 제72조제3항(구법 제72조제2항)에 의해 임신중인 여성근로자로부터 경이한 근로로 전환해 줄 것을 청구받은 경우, 몇일 이내에 전환시켜야 한다는 규정은 없으나

- 동 조항이 임산부 및 태아의 보호를 목적으로 하는 것임을 감안할 때 사용자는 근로자의 배치전환 청구가 있을 경우, 가능한 빠른 시간내에 경이한 근로로 전환시켜야 할 것으로 판단됨.

□ 또한, 사용자는 임신중인 여성근로자의 정당한 배치전환 청구를 수용해야 할 법적 의무가 있으므로

- 사용자가 임신중인 여성근로자의 정당한 배치전환 청구를 거절하였다면, 관할지방노동관서에 진정 등을 제기하여 권리를 구제받으실 수 있음.

(여원 68240-113, 2001. 3.31)

28. 시간강사의 산전후휴가기간중 무급방학기간이 포함되어 있는 경우 임금지급여부

질 의

산전후휴가기간중에 무급방학기간이 포함되어 있는 바, 무급방학기간과 유급산전후기간이 중복되는 기간에 대하여 이를 유급산전휴가로 보아 유급산전후휴가수당을 지급해야하는지 무급방학기간으로 보아 임금(수당)을 지급하지 않아도 되는지를 질의하오며, 참고로 학교에 소속되어 있는 시간강사는 방학기간중에는 출근하지 않으며 이기간에 대해서는 임금을 지급하지 않음.

회 시

귀 질의만으로는 학교의 시간강사가 근로기준법의 적용을 받는 근로자인지 여부가 불분명하여, 근로기준법상 산전후휴가를 보장받을 수 있는 대상인지를 알 수 없으나,

근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가제도는 출산한 여성근로자에게 근로의무를 면제하고 임금상당액을 지급하여 평소에 보장받던 임금을 상실하지 않으면서 휴식을 보장받도록 하는데 목적이 있는 것이므로 근로계약에 의해 원래 출근의무가 없어 무급인 산전후휴가기간에 대해서까지 사용자가 임금을 지급할 법적 의무는 없는 것으로 판단됨.

(여원 68240-343, 2000. 10. 11)

29. 파견근로자는 산전후 유급휴가를 갈수 없는지

질 의

파견근로자로서 출산휴가를 사용하게 되었는데, 소속회사(파견회사)의 요구처럼 본인을 대신하여 채용한 아르바이트 직원에 대한 임금을 본인이 부담해야 하는지 여부

회 시

파견근로자보호등에관한법률 제34조에 의하면 산전후휴가를 부여할 의무가 있는 사업주는 사용사업주이며, 동 휴가기간동안 발생하는 임금에 대해서는 파견사업주가 지급하도록 규정되어 있으므로 산전후휴가기간 동안 동 임금을 지급하지 아니하는 경우에는 법위반이 됨.

(여원 68240-126. 2000. 4. 26)

30. 산전후휴가 일수 계산시 휴일을 포함하는지

질 의

회사 복무규정에 의하면, 출산전후 휴가로 90일(구법 60일)을 규정하고 있는데, 동 60일에 휴일을 포함하여야 하는지 여부

회 시

근로기준법 제72조의 산전후휴가 기간은 개별회사의 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 없는 한 동 휴가기간 중에 법정휴일 기타 회사의 약정휴일등이 포함되어 있다하더라도 역일상 90일(구법 60일)을 부여하면 됨.

(여원 68240-97, 2000. 4. 7)

31. 여자근로자의 산전후 휴가와 관련된 연차·월차·생리휴가의 발생 및 소멸시점과 그 처리방법

질 의

회사는 「여직원이 임신한 경우 산전 6개월, 산후 4개월 간 휴직토록 한다. 단 동기간중 8개월은 무급으로 하고 산전 1개월 산후 1개월에 대해서는 유급으로 한다」라고 규정한 단체협약 조항과 관련하여 연차·월차·생리휴가의 발생·소멸시점과 처리방법 및 상여금 지급기준

회 시

1. 연차유급휴가는 1년간의 소정 근로일의 출근성적을 기준으로 휴가일수를 산정하는 바, 단체협약에 의한 무급산전·후 휴가기간은 별도의 규정이 없는 한 출근으로 취급하는 산전·후 법정유급휴가와는 달리 근로계약이 존속하는 상태에서 근로제공 의무가 정지되는 기간이므로 소정 근로일을 확정함에 있어 이를 제외하여야 하는 것으로, 연차 휴가일수는 무급산전·후 휴가기간을 제외한 나머지 소정 근로일수에 대한 출근율에 따라 산출된 일수에 귀 회사의 연간 총 소정 근로일수에 대한 출근일수의 비율을 곱하여 산정하여야 할 것임.

2. 근로기준법 제57조에 의한 월차휴가는 1월간의 소정 근로일수를 개근한 근로자에게 1일의 유급휴가를 부여하여 장시간의 성실근로에 따른 육체적·정신적 피로를 회복시키고자 하는데 그 취지가 있는 것으로, 월의 전기간이 휴가에 해당되어 사실상 출근한 날이 전혀 없는 경우에는 월차유급휴가 사유가 발생되지 않으므로 사용자는 월차휴가를 부여할 의무가 없음.

3. 근로기준법 제71조에서 월 1일의 유급 생리휴가를 주도록 규정한 취지는 여자근로자가 생리기간중에 무리하게 근로함으로써 정신적·육체적 건강을 해치는 것을 예방하기 위한 것으로 사실상 생리가 있는 여자 근로자에게 부여하는 것이 타당한 바, 질의내용처럼 임신한 경우에는 의학적으로 생리가 중단되므로 생리휴가를 부여할 법적의무가 없음.

4. 상여금 산정에 있어서 그 지급기준이 근로자의 총 근속년수에 의해 차등 지급될 경우 근속년수에 포함하여야 하나, 상여금이 일정기간 동안 근로한 대가(출근성적 등)로 지급되고 산전·후 무급휴가 기간이 그 기간의 일부 또는 전부에 해당되는 경우 당해 상여금의 일부 또는 전부를 지급하지 않는다 하더라도 이를 법위반이라 할 수 없음.

(근기 68207-1165, □96. 9. 2)

8. 육아시간

	【관련조항】
♠ 법 제73조(육아시간) 생후 1년미만의 유아를 가진 여성근로자의 청구가 있는 경우에는 1일 2회 각각 30분이상의 유급수유시간을 주어야 한다.

1. 유급수유시간을 1일 1회 1시간으로 사용할 수 있는지

질 의

근로기준법에는 생후 1년 미만의 유아를 가진 여자근로자의 청구시 1일 2회 각각 30분 이상의 유급수유시간을 주어야한다고 했는데 1일 1회 1시간으로 유급수유시간을 얻어도 되는지 여부

회 시

육아시간은 생후 1년미만의 유아를 가진 여성근로자들에 대하여 수유등 유아를 돌보는데 필요한 시간을 확보해 주고자 하는데 취지가 있고, 현행 근로기준법 제73조는 □생후 1년미만의 유아를 가진 여자근로자의 청구가 있는 경우에는 1일 2회 각각 30분이상의 유급수유시간을 주어야 한다□고 규정하고 있으므로 사용자가 동법을 이행하는데 있어서는 여성근로자의 청구 1회에 대해 30분 이상의 육아시간을 부여하면 될 것임.

따라서 개별 사업장의 사정에 의해 노사 당사자간 합의가 있다면 1일 1회 1시간의 육아시간을 부여하여도 무방한 것으로 사료됨.

(여원 68240-249, 2000. 8. 5)

제 3 장

고 용 보 험 법

(모성보호 급여 및 육아휴직장려금)

모성보호 급여 및 육아휴직장려금

1.  산전후휴가급여

	【관련조항】
♠ 법 제55조의7(산전후휴가급여) 노동부장관은 남녀고용평등법 제18조의 규정에 의하여 피보험자가 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가를 부여받은 경우로서 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에 산전후휴가급여를 지급한다. 1. 산전후휴가종료일이전에 제32조의 규정에 의한 피보험단위기간이 통산하여 180일이상일 것 2. 산전후휴가종료일부터 6월이내에 신청할 것. 다만, 동 기간이내에 대통령령이 정하는 사유로 산전후휴가급여를 신청할 수 없었던 자는 그 사유 종료후 30일이내에 신청하여야 한다. 제55조의8(지급기간등) ①제55조의7의 규정에 의한 산전후휴가급여는 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간중 60일을 초과한 일수(30일을 한도로 한다)에 대하여 근로기준법상 통상임금(산전후휴가 개시일을 기준으로 산정한다)에 상당하는 금액을 지급한다. ②제1항의 규정에 의한 산전후휴가급여의 지급금액은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 상한액과 하한액을 정할 수 있다. ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 산전후휴가급여의 신청 및 지급에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다.

1. 퇴직후 재입사한 사업장에 근무한지 4개월미만인 경우 퇴직전 사업장의 고용보험가입기간을 피보험단위기간에 산입할 수 있는지

질 의

여성근로자 ○○은 A사업장 2003.4.16 입사하여 2003.6.16부터 2003.9.15까지 산전후휴가를 부여받았으나, 산전후휴가 종료일 이전에 고용보험법 제32조 규정에 의한 피보험단위기간이 통산하여 180일이 되지 않지만

- 구직급여를 지급 받기 전에 고용보험에 가입한 기간을 포함할 수 있는지

※ ○○의 고용보험가입이력 : C사에서 □95.7.1 고용보험취득 □95.10.1 고용보험상실, B사에서 □95.10.2 고용보험취득 □03.1.7 고용보험상실 □03.1.8 수급자격을 신청□03.1.22∼□03.4.15까지 구직급여를 받고 A사에 □03.4.16 입사하여 고용보험 취득

회 시

고용보험법 제55조의7 제1호의 규정에 의하면 산전후휴가급여 지급요건으로 산전후휴가종료일 이전에 제32조의 규정에 의한 피보험단위기간이 180일 이상일 것을 요건으로 하고 있고, 동법 제32조 제2항에 □구직급여 수급자격을 인정받은 사실이 있는 경우에는 그 수급자격의 인정과 관련된 이직일 이전의 임금지급의 기초가 된 날은 피보험단위기간에 산입 하지 아니한다□고 규정하고 있으므로 구직급여수급자격을 인정받은 사실이 있는 경우에는 당해 구직급여 수급자격의 인정과 관련된 이직일 이전의 임금지급 기초가 된 날은 피보험 단위기간에 산입 하지 아니함.

- 따라서, 00은 2003.1.8 수급자격을 신청하여 수급자격을 인정받은 바 있고 이경우의 수급자격은 이직일 이전의 고용보험가입기간 모두를 통산한 기간을 의미하므로 A사업장에서의 00의 피보험단위기간이 180일미만으로 산전후휴가급여를 지급 받을 수 없음

(평정 68240-470, 2003. 12. 20)

2. 연봉제 근로자의 산전후휴가급여 산정시 연봉액 전액을 근로기준법상의 통상임금으로 볼 수 있는지

질 의

○○병원의 급여체계는 연봉제로 전년도 근무형태에 의한 소정근로시간을 기준으로 매년 연봉계약을 체결하나, 연봉계약서에는 개별 임금항목 구분 없이 법정수당(연장, 야간 및 휴일근로수당, 월차수당)과 식대를 포함한 정액으로 계약하고, ○○병원의 임금규정상 통상임금은 연봉총액의 1/13인 월봉액의 70%로 규정하고 있음.

- 이와 같이 연봉계약서에 개별적 임금항목이 없는 경우 법정수당 및 식대를 포함한 월봉액을 통상임금으로 볼 수 있는지 아니면 월봉액의 70%만 통상임금으로 인정하여 산전후휴가급여를 지급하여야 하는지

회 시

○○병원의 경우 소위 포괄임금제를 시행하고 있는 것으로 보이는 바, 포괄임금제의 경우 매월 지급하는 임금에서 통상임금에 포함되지 않는 임금을 제외하고 통상임금을 산정하여야 하나,

- 귀 질의와 같이 통상임금에 포함되지 않는 임금의 액수가 불분명하다면 노사가 먼저 이를 명확히 한 후 통상임금을 산정하여야 하므로 연장근로수당 등 각종 수당의 금액을 정한 후에 근로기준법 시행령 제6조제1항에 따라 통상임금을 산정하여야 함

- 근로기준법상 통상임금에 포함되지 않는 임금이라 하더라도 노사가 단체협약, 취업규칙 등에 이를 통상임금으로 보아 각종 수당의 산정대상으로 삼을 수는 있으나, 산전후휴가급여의 경우 고용보험법 제55조의 8의 규정에 의해 □근로기준법상 통상임금에 상당하는 금액□을 지급토록 되어 있으므로 근로기준법상 통상임금만을 기준으로 산전후휴가급여를 지급하여야 함.

(평정 68240-335, 2003. 9. 18)

3. 외국에 거주하다가 귀국한 경우도 산전후휴가급여 신청기간 연장사유에 해당하는지

질 의

고용보험법 제55조의 7 제2호에 산전후휴가급여는 산전후휴가 종료일부터 6개월이내에 신청하고, 대통령령이 정한 사유에 해당하는 때에는 종료일로부터 30일이내에 신청하도록 규정하고 있는데

- 본인은 산전후휴가가 종료 후 육아휴직을 신청하고 배우자와 함께 외국에서 10개월간 거주하고 귀국하여 산전후휴가급여를 신청하려고 하는데 산전후휴가급여신청기간 연장사유에 해당되는지

회 시

고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여를 지급 받기 위해서는 산전후휴가 종료일부터 6월이내에 신청하여야 하며, 천재지변, 본인 및 배우자의 질병·부상, 본인 또는 배우자의 직계비속의 질병·부상, 병역법에 의한 의무복무, 범죄혐의로 인한 구속 또는 형의 집행으로 인해 산전후휴가급여를 신청할 수 없었던 자는 그 사유 종료후 30일 이내에 신청할 수 있음.

- 따라서, 동규정에 의거 귀하처럼 외국에 장기 체류하는 사유로 산전후휴가급여를 위 기한내에 신청하지 못한 경우는 산전후휴가급여 신청 연장사유에 해당되지 않음.

(평정 68240-307, 2003. 8. 26)

4. 단체협약에 의거 산전후휴가급여 90일분을 받고 고용보험에서 30일분의 급여를 받는 것이 남녀고용평등법 위반인지

질 의

우리 회사의 경우 단체협약으로 산전후휴가기간 90일을 모두 유급으로 지급하고 있는데, 최초 60일을 제외한 30일분에 대해서는 지급하지 아니하여도 되는지 또한, 90일분을 전부 유급으로 준 경우 고용보험법에 30일분의 산전후휴가급여를 신청하는 것이 남녀고용평등법 위반인지

회 시

근로기준법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로관계당사자는 이 법을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없으며, 단체협약에서 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준이 근로기준법 보다 상회하는 조건일 경우에는 단체협약을 적용하여야 함.

- 따라서, 귀사의 단체협약에 산전후휴가기간 90일 모두를 유급으로 지급하도록 규정하고 있다면 사업주는 산전후휴가기간 동안의 임금을 모두 지급하여야 하며, 고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여 30일분은 사업주의 임금지급여부와 관계없이 산전후휴가급여 수급요건을 충족하면 지급함.

(평정 68240-308, 2003. 8. 26)

5. 사업장 형편상 산전후휴가를 받기 어려워 자진퇴사하는 경우에도 산전후휴가급여를 받을 수 있는지

질 의

입사한지 몇 개월만에 임신을 하였으나 회사 형편상 출산휴가를 줄 것 같지 않아 유산을 하든지 아니면 퇴사를 해야할 것 같은데 이런 경우 정부가 출산휴가에 대한 급여를 지급할 수 있는지

회 시

근로기준법 제72조 규정에 의해 사업주는 임신중인 여성근로자에게 출산일을 전후하여 90일의 산전후휴가를 주어야 하며, 산전후휴가를 부여하지 않을 경우 2년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처하게 되며 만약, 사업주가 근로자가 임신한 것을 이유로 해고 기타 불이익한 처우를 하는 경우 5년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처하게됨

- 산전후 휴가기간동안의 급여는 사업주가 최초 60일분을 지급하고 나머지 30일분은 고용보험법에 의거 국가가 고용보험에서 지급하고 있는바, 그 지급요건은 고용보험에 180일이상 가입한 여성근로자임.

(평정 68240-298, 2003. 8. 21)

6. 통상임금으로 지급하고 있는 산전후휴가급여 산정시 포괄적· 단체적으로 행하는 연장근무에 대하여 지급하는 금융수당도 통상임금으로 볼 수 있는지

질 의

○○금융(주)급여규정 제12조에 □취업규칙상의 근무시간을 초과하여 회사업무와 관련하여 영업시간전 또는 종료후에 포괄적, 단체적으로 행하는 연장근무에 대하여 금융수당을 지급함으로써 근로기준법 제46조에 의한 시간외연장근무에 대한 보수지급에 갈음하며 회사는 그 보수지급 의무를 면한다□라고 규정하고 있는바,

- 매월 정기적, 일률적으로 전 직원에게 각 호봉별로 차등을 두어 지급하고 있는 금융수당을 고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여 산정시 통상임금으로 볼 수 있는지

회 시

○○금융(주)급여규정 제12조에 의거하여 지금하고 있는 금융수당은 매월 정기적·일률적으로 전 직원에게 지급된다고 하더라도 사실상 고정적으로 지급되는 연장근로수당으로 판단되는바, 이는 소정근로에 대한 대가로 볼 수 없으므로 근로기준법상 통상임금에 포함되기 곤란하다고 사료됨.

(평정 68240-296, 2003. 8. 19)

7. 고용보험에서 지급한 산전후휴가급여가 사업장에서 지급한 급여 보다 많은 이유는

질 의

노동부에서 30일분의 산전후휴가급여를 54만6천원을 본인에게 지급하였는데 회사에서는 그 보다 훨씬 작은 액수를 지급하여 주었는데, 산전후휴가급여는 무엇을 기준으로 지급하는지.

회 시

고용보험법상 산전후휴가급여는 근로자(피보험자)의 통상임금에 상당하는 금액을 지급하고 있으며, 통상임금에 상당하는 금액이 월 135만원을 초과하는 경우에는 135만원을 지급하고, 통상임금에 상당하는 금액이 근로자의 휴가개시전 1월간의 소정근로시간에 휴가개시일 당시 적용되던 최저임금법에 의한 시간단위에 해당하는 최저임금액을 곱한 금액 보다 낮은 경우에는 최저 기준월액(최저임금)을 지급하고 있음.

- 귀하의 산전후휴가급여는 회사로부터 지급 받은 산전후휴가기간중 임금이 최저기준월액에 미달되었기 때문에 노동부 고용안정센터에서 최저기준월액(최저임금)을 지급한 것으로 보이며, 아울러 귀하가 회사로부터 지급받은 산전후휴가기간중 임금에 대해 궁금한 점이 있으면 지방노동관서 근로감독과로 문의하시기 바람.

(평정 68240-256, 2003. 7. 21)

8. 고용보험법상 산전후휴가급여는 산전후휴가가 종료되는 달의 월급날에 지급할 수 없는지

질 의

노동부에서 지급하고 있는 산전후휴가급여는 산전후휴가가 종료된날부터 6개월 이내에 신청하도록 하고 있고, 신청서를 접수하면 당일로 지급되는 것도 아니라면 아이를 낳고 1개월 이내에 출생신고를 하지 않으면 벌금이 부과되므로

- 출생신고를 한 후에는 언제든지 산전후휴가급여를 신청하여 3개월째 급여일에 산전후휴가급여를 지급하는 것이 산모의 생계안정에 도움이 된다고 사료되는바, 산전후휴가 종료달의 월급날에 급여를 지급할 수 없는지

회 시

고용보험법상 산전후휴가급여는 고용보험에 180일이상 가입한 여성근로자가 근로기준법에 의한 산전후휴가를 90일 부여받고, 산전후휴가 종료일 부터 6월 이내에 산전후휴가급여를 신청하도록 하고 있음.

- 산전후휴가급여를 산전후 휴가기간이 종료된 후 지급토록 하는 것은 노사합의로 휴가기간을 단축하거나 휴가사용 중 해고 등 이직을 방지하여 법에서 정한 휴가기간을 반드시 사용하도록 하기 위한 것으로, 산전후휴가급여를 빨리 지급 받기 위해서는 산전후휴가가 종료된 날에 고용안정센터에 급여신청을 하면 14일이내에 지급 받을 수 있음.

(평정 68240-254, 2003. 7. 19)

9. 조기진통으로 산전후휴가를 산전에 일부 사용하고 산후에 나머지를 사용한 경우 고용보험법상 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지

질 의

임신중 조기진통으로 11월부터 12월 중순까지 43일의 산전휴가를 사용하고 다시 출근하여 20여일 근무하다가 1월4일 출산을 한 후 나머지 47일의 휴가를 사용하고 출근한 경우 고용보험에서 산전후휴가급여를 지급할 수 없는지

회 시

근로기준법 제72조에 □사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하며, 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되어야 한다□ 고 규정하고 있으며, 이 경우 산·전후란 출산전후를 뜻하며 산전후휴가기간의 산정은 실제 출산한 날을 기준으로 산정하고 휴가는 역월상 계속하여 90일을 사용하여야 함

- 또한, 고용보험법상 산전후휴가급여는 고용보험에 180일이상 가입하고, 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 90일 연속적으로 부여 받은 여성근로자에게 지급하고 있음

- 이러한 법 규정에 의거 출산일 이전에 사용한 휴가(43일)는 산전후휴가로 보기 어렵다고 판단되므로 근로기준법에 규정된 90일의 산전후휴가를 부여받지 못한 것으로 고용보험법상 산전후휴가급여 지급요건에 해당되지 않음.

(평정 68240-204, 2003. 6. 11)

10. 부당해고구제신청을 통해 원직 복직된 근로자에게 고용보험법상 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지

질 의

파업기간중 □02.8.22 해고된 근로자가 부당해고구제신청을 통해 □02.8.18 원직에 복직하였으나, 해고기간중 □02.9.7 출산하였으므로 회사측에서 □02.9.7부터 □02.12.7 산전후휴가를 부여하였다고 하는 바,

- 사업주가 원상회복차원에서 부당해고기간중 출산한 여성근로자에게 산전후휴가를 출산일부터 소급하여 부여할 수 있다고 볼수 있는지, 해고기간중에 출산한 근로자에게 소급하여 출산휴가를 부여하였다면 고용보험에서 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지

회 시

해고의 효력을 다투는 자라 하더라도 그의 □고용관계상의 지위□가 일단 해고처분 받은 때로부터 종료(대법원 1993.6.8 92다42354 판결)되며, 고용보험법상의 피보험자격 역시 해고처분을 받을 때로부터 상실한다고 보고있음.

- 그러나 당해 해고가 무효 또는 부당하다는 노동위원회에 의한 명령, 판정, 법원에 의한 판결 등이 확정되면 고용관계가 소급적으로 원상회복되므로 피보험자격 상실은 취소 됨

- 이러한 측면을 고려할 때 사업주가 부당해고구제신청을 통해 원직복직한 여성근로자에게 근로기준법상 산전후휴가를 해고기간중의 출산일부터 소급하여 부여할 법적인 의무는 없으나

- 사업주가 원상회복차원에서 부당해고기간중 출산한 여성근로자에게 산전후휴가를 출산일부터 소급하여 부여할 수 있다고 봄

- 따라서, 이러한 경우에 한하여 사업주는 해고기간을 포함하여 90일의 휴가기간중 최초 60일에 대하여 임금을 지급하여야 하고, 나머지 30일에 대해서는 고용보험법에서 산전후휴가급여를 지급함이 타당함.

(평정 68240-170, 2003. 5. 19)

11. 신청기간내에 산전후휴가급여를 신청하지 못한 경우 급여지급여부

질 의

고용보험법 제55조의7 제2호에서 규정하고 있는 산전후휴가급여 지급요건에는 산전후휴가기간 종료일로부터 대통령령이 정하는 사유가 없는 한 6월 이내에 신청을 하도록 규정하고 있으나, 동 법 제79조제1항에는 동 급여의 소멸시효가 3년으로 되어 있어, 아직 급여신청권은 존재 하는지에 대해 의문이 있어 질의함.

가. 갑설(부지급설)

고용보험법 제55조의7제2호에 규정하고 있는 신청기간을 □산전후휴가기간 종료 후 산전후휴가급여 신청에 관한 권리 관계 등의 신속한 확정을 위한 권리의 존속기간(제척기간)□으로 보아, 같은 법 제9장(보칙)제79조 제1항에서 동 급여의 소멸시효로 3년을 규정하고 있다 하더라도 부지급함이 타당함.

나. 을설(지급설)

고용보험법 제55조의7 제2호에 산전휴휴가급여 지급요건으로 종료 후 6월 이내에 신청하도록 규정하고 있는 것은 별다른 사유 없이 산전후휴가급여 신청을 지연하는 것을 방지하고자 하는 주의적·절차적 규정에 불과하므로, 동법 제79조제1항에서 규정하고 있는 소멸시효가 경과하지 않는 한 동 급여를 지급하는 것이 타당함.

회 시

고용보험법 상 육아휴직급여 및 산전후휴가급여는 동 법 제55조의2 제1항제3호 및 제55조의7 제2호에 □육아휴직급여는 육아휴직 개시일 이후 1월부터 종료일 이후 6월 이내에, 산전후휴가급여는 산전후휴가 종료일부터 6월 이내에 신청하여야 한다□라고 규정하고 있고, 동기간 내에 대통령령이 정하는 사유(고용보험법 시행령 제68조의2 및 제68조의7)로 육아휴직급여 또는 산전후휴가급여를 신청할 수 없었던 자는 그 사유 종료 후 30일 이내에 신청하여야 한다고 규정하고 있음.

- 따라서, 육아휴직급여 및 산전후휴가급여 법정신청기간이 도과 된 후에 동 급여를 신청하였을 경우 동 급여를 지급할 수 없으므로 귀소 의견 중 □갑설□이 타당함.

(평정 68240-323, 2002. 12. 27)

12. 산전후휴가를 산후 45일 부여하지 않고 출산일 직후 육아휴직을 부여한 경우 산전후휴가급여 지급여부

질 의

2002. 10. 12 출산일전에 산전후휴가 92일을 부여받은 후 출산일 이후 곧바로 육아휴직을 122일간 부여받았다면 육아휴직기간중 산후 45일간을 산전후휴가기간으로 보아 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지

가. 갑설

산전후휴가급여는 고용보험법 제55조의7규정에 의거 피보험자가 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 부여받은 경우 동법 제55조의8 제1항의 규정에 의거 산전후휴가기간중 60일을 초과한 일수(30일한도)에 대해 지급하는 바, 동 근로자의 근로기준법에 의한 산전후휴가기간은 총 45일(산전 45일만 인정)로 60일을 초과하지 않고, 또한 육아휴직기간과는 별도로 구분되는 것이므로 지원 불가

나. 을설

근로기준법 제72조의 규정에 의한 산후 45일 미만의 산전후휴가를 부여받은 경우 산전후휴가급여 지급에 관한 질의회신(실업68430-75호, □02.1.24)는 산전후휴가기간 종료후 계속해서 육아휴직이 연속적으로 이루어지지 않는 경우에 적용된다고 볼 수 있고, 육아휴직급여는 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 중 산전후휴가기간과 중복되는 산후 45일은 제외하고 지원하므로, 동 근로자가 산전후휴가기간에 계속하여 부여받은 육아휴직기간중 산후 45일까지를 산전후휴가기간으로 보아 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 지원 가능

회 시

□ 근로기준법 제72조 강행규정으로 사업주의 시기변경권이나 근로자의 권리포기가 인정되지 않으므로 사업주는 반드시 산전후를 통하여 분할 없이 90일 이상을 부여하여야 하며, 기간의 배치는 산후에 45일 이상이 보장되어야 함.

- 근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가기간은 최저기준이므로 당사자간 약정(취업규칙 또는 단체협약 등)에 의거 산후 45일을 보장하면서 산전에 45일이상 산전휴가를 부여할 수 있으며, 산전후휴가기간 중 60일분 이상을 유급으로 하고 나머지 기간을 무급으로 부여할 수 있음.

□ 그러므로 2002.7.1부터 2002.9.30(92일, 유급)까지 산전후휴가를 부여하고 2002.10.1부터 2002.12.31까지 육아휴직을 부여하였으나, 출산일이 늦어져 2002.10.12 출산하였다면 출산일 다음날부터 산후 45일이 되는 11.26까지는 산전후휴가기간으로 해석할 수 있으며,

- 산전후휴가기간 종료후 계속해서 육아휴직이 연속적으로 이루어진 경우에는 육아휴직기간 중 산후 45일은 산전후휴가를 부여한 것으로 보아 산전후휴가급여를 지원하고, 그 이후 기간부터 육아휴직을 부여한 것으로 보아야 함.

(평정 68240-277, 2002. 12. 4)

13. 연봉제의 경우 고용보험법상 산전후휴가급여산정시 통상임금 산정방법

질 의

□□사의 급여체계는 연봉제 및 연봉외 급여로 구분되어 있으며

연봉제는 기본연봉(노사간 임금협약에 의하여 정해지는 임금), 성과연봉(평가에 의하여 차등 지급되는 임금), 부가연봉(매년 전년도 경영실적에 따라 개인별실적을 기준으로 차등 지급되는 연봉)으로 구분되고 연봉 외 급여는 법정수당과 속인성 수당으로 구분하고 있음.

연봉제 지급방법은 기본연봉과 성과연봉의 비율을 7:3을 원칙으로 하며, 매년 결정된 연봉총액(기본연봉과 성과연봉)을 1/16로 분할하여 매월 100%지급 및 1월, 4월, 7월, 10월에 추가로 100% 지급함.

그 중 성과연봉에 있어서는 전년도 평가에 의해 S(10%), A+(7.5%), A¸(5%) B+(2.5%), B¸(0), C+(-1.5%), C¸(-3%), D(-5%) 8단계로 구별하여 가감(加減)하여 지급함.

따라서 매년 1회 연봉계약을 체결하는 연봉제에 있어서 기본연봉이외에 평가에 의해 차등 지급되는 성과연봉이 고용보험법상 산전후휴가급여산정시의 통상임금 범위에 포함될 수 있는지

회 시

가. □통상임금□이란 근로기준법시행령 제6조의 규정에 의거 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액을 말하며, 통상임금의 범위에 포함되기 위해서는 1) 근로에 대한 대가성, 2) 1임금산정기간 내 정기적·일률적으로 지급되는 조건을 모두 충족하여야 함.

즉, 그 지급률이 연간단위로 설정되어 있는 임금(예컨대 상여금)을 균등 분할하여 매월 지급하는 경우라도 이는 지급방식에 불과할 뿐 당초부터 1임금산정기간 내의 소정근로에 대하여 지급하기로 정하여진 것이 아니므로 통상임금의 범위에 포함되는 것으로 볼 수 없는 것임.

나. 귀기술원의 연봉제 형태의 임금은 기본연봉과 성과연봉, 부가연봉으로 구분하면서 이중 기본연봉은 임금협약에 의하여 결정하고, 기본연봉의 일부금액(연봉총액을 기본연봉과 성과연봉을 7:3으로 구분하여 성과연봉에 해당되는 금액)에 별도의 평가기준에 의한 지급률을 적용하여 산출된 금액을 기본연봉과 합산하여 연봉총액으로 결정한 후 다시 이를 기본연봉과 성과연봉의 비율을 7:3으로 정하고 있으며, 부가연봉은 전년도 경영실적에 따라 개인별 실적을 반영하여 차등지급 되는 성과배분 형태의 금품으로 보임.

이때 기본연봉과 성과연봉을 합산한 연봉총액을 1/16로 균등 분할하여 매월 임금으로 지급(12회)하고, 나머지는 특정시기에 지급(4회)하는 방식을 채택하고 있음.

다. 따라서, 귀 기술원과 같이 연간단위로 결정된 연봉총액을 1/16으로 균등 분할하여 이를 매월 또는 특정시기에 추가적으로 지급하는 경우에 있어서 매월(12회) 고정적으로 지급되는 연봉액은 1임금산정기간 내의 소정근로에 대하여 정기적·일률적으로 지급하는 형태를 취하고 있으므로 통상임금의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것임.

그러나 1/16로 균등 분할된 연봉액 중 특정시기(귀 질의상 1월, 4월, 7월, 10월)에만 지급되는 금액에 대해서는 이를 1임금산정기간내의 소정근로에 대하여 정기적·일률적으로 지급되는 것으로 볼 수 없어 통상임금의 범위에서 제외되는 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

라. 즉, 임금구성항목을 결정하는 방법에 있어서만 기본연봉과 성과연봉으로 구분할 뿐 실제에 있어서는 기본연봉과 성과연봉을 합산한 연봉총액이 연간단위로 정한 임금으로 결정되는 것이므로 동 연봉총액이 통상임금의 범위에 포함되는 것으로 일응 해석될 수도 있겠으나, 근로기준법의 규정에 의한 통상임금의 판단요소는 상기 □가□항의 요건을 모두 충족하여야 하는 것이므로 특정시기(4회)에만 지급되는 연봉액은 1임금산정기간내에 정기적·일률적으로 지급되는 통상임금 구성요소를 벗어나게 되어 통상임금의 범위에서 제외되는 것임.

따라서 고용보험법상 산전후휴가급여를 지급하기 위한 월급통상임금을 산정하기 위해서는 연간단위로 결정된 연봉총액을 대상으로 하는 것이 아니라, 연봉총액을 균등 분할하여 매월 정기적·일률적으로 지급하는 연봉액만을 월급금액으로 정하여진 통상임금으로 보아야 할 것으로 사료 됨.

(평정 68240-244, 2002. 11. 6)

14. 고용보험에서 지급하는 산전후휴가 급여 산정방법

질 의

산전후휴가급여는 근로자가 받고 있는 급여의 통상임금 1개월분을 지급하는 걸로 알고 있음.

그런데, 고용안정센타에서 말하는 통상임금이 저희 회사에서 근로자에게 주는 통상임금과는 차이가 있어서 문의 드립니다. 회사에서 지급하는 통상임금은 통상시급을 월 근무시간으로 나눈 금액인데, 회사에서 지급하는 통상임금에 관한 자료를 다 보냈지만 고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여 산정방법이 회사에서 지급하는 산전후휴가급여와 틀린데 그 이유는

회 시

통상임금이라함은 근로기준법 시행령 제6조의 규정에 의거 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급·일급·주급·월급금액을 말하며, 통상임금의 범위에 포함되기 위해서는 1) 근로의 대가성, 2) 1임금산정 기간내에 정기적·일률적으로 지급되는 조건을 모두 충족하여야 함.

고용보험에서 지급하고 있는 산전후휴가급여는 근로기준법상 통상임금을 말하므로 1임금산정기간내에 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 지급하기로 정해졌거나(기본급), 담당업무나 직책의 경중 등에 따라 미리 정하여진 지급조건에 의해 지급되는 임금 및 수당(직책수당·직무수당 등)을 말함.

따라서, 노사간 합의에 의해 복리후생적인 성격 또는 생활보조적 성격의 수당 중 일부를 통상임금에 포함토록 하였다 하여 고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여산정시 통상임금의 범위에 포함되지 않음.

(평정 68240-199, 2002. 10. 5)

15. 고용보험법상 산전후휴가급여산정시 사회복지사의 복지수당을 통상 임금으로 볼 수 있는지

질 의

□□사회복지시설은 국고보조(국비 40%와 지방비 60%)로 운영되고 있고, 동 시설에 종사하는 근로자에 대해서는 보건복지부에서 매년 사회복지시설 공통업무지침에 의해 임금지급방법 등이 결정됨. 서울시는 사회복지시설 종사자들의 임금이 열악하여 1996년부터 보건복지부에서 정한 복지관 정원에 대해 5년 이상 종사자에게는 190,000원을 5년미만자에게는 135,000원을 지급하도록 하고 있는데 동 복지수당(복지시설마다 수당명칭은 다름)을 고용보험법상 산전후휴가 급여 산정시 통상임금 범위에 포함할 수 있는지

회 시

□통상임금□이라 함은 근로기준법시행령 제6조의 규정에 의거 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말하며, 통상임금의 범위에 포함되기 위해서는 1) 근로에 대한 대가성, 2) 정기적·일률적으로 지급(1임금산정기간내)을 모두 충족하여야함.

즉, 1임금산정기간내의 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 지급하기로 정해졌거나(기본급), 담당업무나 직책의 경중 등에 따라 미리 정하여진 지급조건에 의해 1임금산정기간내의 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 정기적·일률적으로 지급되는 임금 및 수당(직책수당·직무수당 등)은 통상임금의 범위에 포함되는 것임.

귀 질의의 복지수당이 사회복지시설 종사자들의 열악한 임금수준을 보전해주기 위한 목적으로 전 근로자를 대상으로 1임금산정기간내의 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 정기적·일률적으로 지급하는 경우라면 이는 통상임금의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것임.

여기서 □정기적□이라 함은 1임금산정기간내의 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 지급을, □일률적□이라 함은 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 □일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자□에게 지급하는 것도 포함되는 것이며, □일정한 조건□이라 함은 □고정적인 조건□을 의미함.

(평정 68240-200, 2002.10.5)

16. 회사의 합병·분할로 고용승계시 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지

질 의

J사에 입사한 근로자 N은 산전후휴가를 2002.1.31∼04.30까지 부여받아 실시하던 중 J사의 업무 중 일부를 분리하여 별도의 법인 F사가 2002.3.1에 신설되었고, 당해 업무를 담당하는 근로자들도 이직(고용보험상실 2002.2.28)하여 동일 근로조건으로 F사와 근로계약을 체결한 상황에서 근로자 N의 산전후휴가를 F사가 승계하여 2002.4.30까지 계속 부여하였고, J사와 F사의 사업장 소재지는 동일하나 사업주가 다른 경우로서,

고용보험법 제55조의5제1항에서 정한 □피보험자가 산전후휴가기간중에 당해 사업에서 이직하거나 새로이 취업한 경우에는 그 이직 또는 취업한 때부터 산전후휴가급여를 지급하지 아니한다□에 해당하는지 여부

가. 갑설

고용보험법 제2조에 의거 이직이라 함은 피보험자와 사업주간의 고용관계가 종료하게 되는 것을 의미하므로 사업의 일부를 분할하였다 하더라도 J사와 F사의 사업주가 다르므로 새로운 취업으로 인정하여 동 급여를 지급하지 아니한다.

나. 을설

고용보험법시행규칙 제27조의4(관련 업주의 범위 등)를 적용하여 J사와 F사가 상호 관련사업주로 인정될 때에는 사업주가 다르더라도 계속 근로로 인정하여 동 급여를 지급하여야 한다.

다. 을설

F사가 이직전 사업주와 관련 사업주가 아니더라도 산전후휴가를 승계하여 계속 부여하였다면 모성보호의 취지에 맞게 동 급여를 지급하여야 한다.

회 시

사업의 양도·양수, 합병, 사업의 분리·독립시 양수인은 양도·양수당시 존재하고 있는 양도인의 근로관계에서 발생하고 있는 권리·의무를 그대로 인수하게 되므로 □이직□은 단지 피보험자와 사업주간의 소속관계가 변경되는 것에 불과함.

따라서, 남녀고용평등법 제19조 규정에 의한 육아휴직중인자와 근로기준법 제72조 규정에 의한 출산휴가중인자가 사업의 양도·양수 등으로 고용승계가 이루어 졌다면 고용보험법 제55조의5 제1항 및 제55조의9 규정에 의한 당해 사업에서 이직하거나 새로이 취업하는 경우로 볼 수 없으므로 급여의 지급제한에 해당된다고 볼 수 없음.

(평정 68240-54, 2002.7.3)

	【고용보험법 제55조의5 제1항 및 제55조의9】
피보험자가 육아휴직급여기간 중에 당해 사업에서 이직하거나 새로이 취업하는 경우에는 그 이직 또는 취업한 때부터 육아휴직급여를 지급하지 아니하고, 이를 산전후휴가급여에도 준용한다.

※ 사업의 양도·양수, 합병, 사업의 분리·독립과 고용승계

□ 사업의 양도·양수와 고용승계 : 사업의 양도는 □사업의 일정한 영업목적에 의해 인적·물적 조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되는 것□으로 사업의 동질성이 인정되는 한 고용관계가 승계됨이 원칙임.

그러나, 사업운영에 필요한 물적 시설만 매입하는 경우 영업의 양도라고 할 수 없어 고용승계의무는 발생하지 않음.

□ 사업의 합병과 고용승계 : 2 이상의 기업이 동일성을 유지하면서 하나의 기업으로 합병되면 고용관계가 승계됨이 원칙임.

□ 사업의 분리·독립과 고용승계 : 기업의 일부가 분리·독립하여 새로운 회사가 설립되더라도 인적·물적 조직에 있어 서로간에 동일성이 유지되면 법인체로서의 권리의무가 포괄적으로 승계되지 않은 경우라도 고용관계가 승계됨.

17. 휴직중 출산하였을 경우 출산휴가기간 기산일과 고용보험법상 산전후휴가 급여산정방법은

질 의

출산예정일이 2002. 1. 28인 여성근로자가 절박유산 징후로 2001. 10. 7 ∼ 2002. 1. 27까지 휴직을 신청하여 휴직중 2002. 1. 15 출산하였습니다. 이 경우 출산휴가기간을 계산하기 위해서는 2002. 1. 15부터 2002. 1. 27까지 13일은 무급휴직으로, 2002. 1. 28부터 2002. 4. 14까지 77일중 60일은 유급산후휴가, 17일은 무급산후휴가로써 근로기준법 제72조의 본래 목적인 임산부의 보호휴가 90일을 실질적으로 사용하였는 바,  이 경우 고용보험법 제55조의 8항에 의한 산전후휴가급여 신청일수는 17일이 되는지, 아니면 30일이 되는지 귀부의 의견은

회 시

근로기준법 제72조 규정에 의거 사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야하며, 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 확보되도록 하고 있음.

따라서 근로자가 절박유산 징후로 2001. 10. 7부터 2002. 1. 27까지 휴직을 신청하여 휴직중 2002. 1. 15 출산하였다면 2002. 1. 15부터는 최소한 근로기준법 제72조 규정에 의한 임산부보호휴가기간 임.

그러므로 2002. 1. 15부터 2002. 4. 14까지가 근로기준법에 의한 산전후휴가기간이라 볼 수 있고, 무급으로 휴직 처리한 1. 15부터 1. 27까지(13일)의 임금을 근로자에게 지급하여야 하며, 유급보호휴가기간 이외의 30일분에 대해서는 고용보험법상 산전후휴가급여를 청구하시면 지급 받을 수 있음.

(평정 68240-37, 2002.6.21)

18. 고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여에서 국민연금 및 의료보험료도 공제하는지

질 의

산전후휴가기간중 최초60일분은 사업주가 마지막달 급여는 노동부쪽에서 지급하는 걸로 알고 있습니다.

마지막달 급여에 대해 국민연금과 의료보험은 회사에서 대신 지급하고 그 다음달 출근하여 급여에서 공제하는 게 맞는지 궁금합니다. 아니면 산전후휴가급여를 받을 때 공제 하는지

회 시

고용보험에서 지급하는 산전후휴가급여 및 육아휴직급여는 소득세 및 각종 보험료 등에 대하여 원천공제하지 아니하고 피보험자에게 전액 지급함.

다만, 동 급여는 소득세법상 근로소득으로서 과세대상인 바 각 고용안정센터에서 매월 또는 연1회 피보험자에게 지급된 급여내역을 해당 사업주에게 통보하여 사업장별로 처리하고 있으며, 고용보험법 제56조에 의한 고용보험료 산정대상 임금총액에는 포함되지 아니함.

동 급여에 대한 국민연금 및 건강보험과 관련한 보험료 산정대상 여부 등은 각각 국민연금관리공단 및 건강보험공단에 문의하여야 함.

(실업 68430-478, 2002. 5. 23)

19. 회사에서 산전후휴가 기간동안 급여를 전액 지급한 경우도 고용보험법상 산전후휴가급여 신청이 가능한지

질 의

산전후휴가급여는 고용보험법 제55조의7, 제55조의8 및 제55조의9에 지급조건이 규정되어있고 고용보험법 제55조의7에 □노동부장관은 남녀고용평등법 제18조의 규정에 의하여 피보험자가 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가를 부여받은 경우로서 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에 지급한다□라고 되어있고, 남녀고용평등법 제18조는 □국가는 근로기준법 제72조제1항의 규정에 의한 산전후휴가를 사용한 근로자중 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 당해 휴가기간중 무급휴가에 해당하는 기간의 통상임금에 상당하는 금액을 지급하여야 한다□라고 되어 있는 바, 회사에서 산전후휴가기간동안에 급여를 전액 지급한 경우도 고용보험에서 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지

가. 갑  설

2001.11.1 여성인력을 활용하고 여성의 고용안정을 위해 산전후휴가기간을 60일에서 90일로 확대하면서 늘어난 휴가기간 30일에 대한 사업주의 비용을 사회분담화하기 위해 고용보험에서 산전후휴가를 지급코자한 입법 취지에서 볼 때, 사업주가 급여를 지급한 경우는 고용보험에서 지원하지 않고 사업주가 급여지급을 하지 않은 경우에 한해서 국가에서 부담함으로써 사업주의 부담을 완화시키는데 의미가 있는 것으로 보여지므로 사용자가 산전후휴가 전기간(90일)을 유급으로 부여하였을 경우 고용보험법 적용자체가 배제되는 것으로 해석하여 고용보험에서 산전후휴가급여를 부지급 함.

나. 을  설

무급휴가의 의미를 근로기준법 제72조제2항에 명시된 최초 60일의 유급휴가기간을 제외한 기간으로 보아 나머지 기간에 대해서는 사용자의 급여 지급여부와 상관없이 고용보험의 산전후휴가급여를 지급함.

회 시

산전후휴가급여와 관련된 남녀고용평등법 제18조제1항은 □국가는 근로기준법 제72조제1항의 규정에 의한 산전후휴가를 사용한 근로자 중 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 당해 휴가기간 중 무급휴가에 해당하는 기간의 통상임금에 상당하는 금액을 지급하여야 한다□고 규정하고, 제4항에서는 □급여의 지급요건 및 절차 등 필요한 사항은 따로 법률로 정한다□고 규정하고 있어,

- 동 조항은 회사가 근로기준법 상 무급휴가기간에 급여를 지급한 자에게는 산전후휴가급여를 지급하지 않도록 규정한 것이 아니라, 산전후휴가급여 지급의 일정한 요건에 해당하는 자에게 근로기준법 상 무급휴가에 해당하는 기간에 대해 통상임금 상당액을 지급하도록 하는 것임.

(실업 68430-481. 2002. 5. 23)

20. 산전후휴가기간 종료전에 출근했어도 고용보험에서 산전후휴가급여를 전액지급 하는지

질 의

모성보호관련 3법에 따라 출산휴가시 2개월까지는 회사에서 지급하고 1개월은 법에 의거 최대 135만원까지 국가에서 지급하는 것으로 알고 있음.

출산모가 2개월간 휴식을 하고 출근했을 경우, 회사에서는 물론 근로를 했으니깐 정상적으로 급여를 지급해야 하고, 국가에서는 최대 135만원에 해당하는 지원금은 근로자가 받을 수 있는지 알고 싶음. 법적으로 3개월간 근로자는 산전후휴가를 쓸 수 있지만 만약 업무상 본인이 나와서 근로를 하더라도 마지막 1개월을 국가에서 지급하기로한 최대 135만원에 대한 지원금은 위와 상관없이 지급되는지

회 시

고용보험법 제55조의8의 규정에 의하여 산전후휴가급여는 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 중 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 지급하는 바,

귀 질의의 출산모에게 근로기준법 제72조의 규정에 미달하는 일수의 산전후휴가가 부여된 것이 근로기준법에 위반되는지 여부는 별론으로 하고, 그 일수가 60일을 초과하지 아니할 경우에는 산전후휴가급여가 지급되지 않음.

(실업 68430-446, 2002. 5. 17)

21. 연월차휴가 사용중 출산하였을 경우 고용보험법상 산전후휴가급여 산정방법

질 의

고용보험법 제55조의 7 규정에 의거 고용보험 산전후휴가급여는 임신중인 여성이 사업주로부터 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 부여받은 피보험자에게 적용되나, 출산이 산전후휴가를 부여받아 사용하기 이전에 발생함으로써 이와 관련하여 지급여부

1. 당해연도 잔여 연월차휴가(2001. 11. 16∼12. 1)를 사용중 2001. 11. 20 출산한 여성근로자가 연월차휴가 사용후 사업주로부터 산전후휴가(2001. 12. 1∼2. 28)를 부여받음.

2. 출산예정일 2001. 11. 9 이라는 담당의사로부터 통보를 받아 산전후휴가를 2001. 11. 5부터 2002. 2. 2까지 신청후 근무중 예정일보다 조기출산(2001. 11. 4)하고 휴가신청 예정대로 익일 산전후휴가(2001. 11. 5∼2002. 2. 2)를 부여받아 사용

가. 갑 설

고용보험 제55조의 7 규정에 의거 산전후휴가급여 지급기준은 근로기준법 제72조 규정인 임신중인 여성이 사업주로부터 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 부여받은 피보험자에 지급한다는 규정에 상기인들은 위배됨으로 지급대상이 아님.

나. 을 설

질의 1의 경우는 출산휴가 사용시 사업주와 합의하에 연월차휴가로 대체 이용후 사업주로부터 90일의 보호휴가를 부여받았으므로 이는 모성보호취지 차원에서 위배되지 않음으로 지급 대상이 되며,

질의 2의 경우는 담당전문의로부터 출산예정일을 통보받고 사업주에게 산전후휴가(2001. 11. 5∼2002. 2. 2)를 신청·부여받은 상태에서 예정일보다 조기출산후 사업주로부터 부여받은 산전후휴가를 사용한 것이므로 이는 모성보호취지 차원에 위배되지 않음으로 지급대상이 됨.

회 시

근로기준법 제72조에서 규정하고 있는 산전후휴가는 □임신 중인 여성에게 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주되 산후 45일 이상이 되도록 사용자에게 의무□를 부여하고 있어, 임신·출산으로 인한 모성을 보호하고자 하는 입법취지와 문구해석상 산전후휴가는 원칙적으로 출산일 전부터 시작하여 출산 후 45일 이상이 확보되도록 하고 있음.

따라서 근로자가 산전휴가를 사용하지 아니하고 출산을 하게된 경우 또는 시기조정이 가능한 다른 휴가 사용도중 출산을 하게된 경우는 출산시부터 산전후휴가가 개시된다고 보아야 함.

따라서 산전후휴가를 사용하지 아니하고 출산을 한 경우 및 연월차휴가 사용도중 출산을 한 경우 산전후휴가는 출산시부터 개시된다고 보아야 하므로 산전후휴가급여는 출산시부터 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 지급할 수 있을 것으로 사료됨.

(실업 68430-367, 2002. 4. 22)

22. 유·사산의 경우 산후45일 이상 산전후휴가 부여시 고용보험에서 산전휴가 급여를 지급 할수 있는지

질 의

유산 또는 조산의 경우 임신 4개월(85일)부터 7개월(196일)까지는 산후 30일의 유급보호휴가가 확보되도록 행정 해석을 하고 있는데, 이는 근로기준법상 60일의 산전후휴가 규정에 근거한 회시였음.

따라서 근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가기간이 60일에서 90일로 변경되었고, 산후에는 30일에서 45일이상 확보하여야 하는 것으로 변경된 바, 이에 대한 해석이 필요함.

따라서 ①조산 또는 유산시 유급보호휴가를 얼마나 부여하여야 하는지  ② 근기법 제72조의 변경이 모성보호를 강화하되 사업주의 부담을 최소화하는 차원에서 이루어진 것으로 최초 60일분은 사업주가 부담하되 잔여 30일에 대해서는 고용보험에서 부담하는 것으로 규정되어 있으므로

법개정에 따라 유산 또는 조산시 산후 45일의 유급보호휴가를 부여하여야 한다면, 30일분은 사업주가 부담하되 잔여 15일분은 고용보험에 부담하는 것이 법 개정의 취지에 맞다고 사료되는데 귀부의 의견은

회 시

근로기준법에서 규정하고 있는 산전후휴가에 대한 내용중 □산(産)」의 개념은

- 정상적인 만기출산 뿐만 아니라 임신 4개월이후(1개월을 28일로 계산한 85일 이상을 의미)에 발생하는 유산, 사산의 경우까지 포함되는 것이며

- 임신 8개월 이후(1개월을 28일로 계산한 197일 이상을 의미)에 발생하는 조산, 사산의 경우는 정상적인 만기출산의 경우와 동일하게 취급하여야 한다고 보고 있음.

이같은 해석에 기초하여 개정법령상 산전후휴가는, 임신 4개월이후부터 임신7개월까지 사이에 발생한 유산, 사산의 경우 그 성질상 산전후휴가의 부여가 어려우므로 동 유·사산에 기하여 산후 45일의 휴가가 확보되도록 하고, 임신 8개월 이후에 발생하는 조산, 사산의 경우에는 정상출산과 동일하게 90일의 휴가를 부여하도록 하고 있음.

또한, 귀하가 질의한 임신 4개월(85일)이후부터 임신 7개월(196일) 사이 유산, 사산으로 45일간의 산후휴가를 부여하는 경우에 있어서의 급여지급은 근로기준법 제72조제2항의 규정에 따라 사업주가 전액 부담하여야 하며,

- 임신 8개월 이후에 조산, 사산으로 90일의 휴가를 부여하는 경우에도 최초 60일의 급여는 사용자가 지급하여야 하나, 최종 30일분 급여는 고용보험법령에 의거 고용보험에서 지급함.

(여원 68240-96, 2002. 2. 25)

23. 산전후휴가급여 신청방법에 대해

질 의

오는 2월 4일부터 3개월간 산전후휴가를 쓸 예정입니다.

산전후휴가급여를 받고 싶은데요, 그 신청방법이나 절차, 필요한 구비서류가 무엇인지 알 수가 없네요. 가만히 있으면 저절로 나오는 건가요? 아니면 직접 신청을 해야 하나요? 한다면 어디서 어떻게?

회 시

고용보험법 제55조의7의 규정에 의한 사전후휴가급여를 지급 받고자 하는 경우에는 산전후휴가가 종료된 후 6월 이내에 사업주로부터 교부받은 산전후휴가확인서를 첨부하여 산전후휴가급여신청서를 가까운 고용안정센터에 제출하시면 확인 후 산전후휴가기간 중 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 통상임금에 상당하는 금액(최고 135만원)을 지급하여 드리며, 산전후휴가급여신청서 등은 고용안정센터에 비치되어 있으며 노동부 인터넷 홈페이지(www.molab.go.kr)에서도 다운 받으실 수 있음.(※ 현재는 실국별 홈페이지 □고용평등국 □공지사항)

(실업 68430-114, 2002. 2. 1)

24. 사학연금 가입근로자에게 산전후휴가 90일을 부여한 경우 임금은 누가 지급하는지

질 의

본원은 전직원이 사학연금 가입 대상으로 고용보험에 가입하고 있지 않습니다.

현재 직원들이 산전후휴가 90일을 사용할 경우 60일분의 급여는 지급하고 있으나, 늘어난 30일분에 대한 급여는 고용보험에 미가입하여 혜택을 받지 못해 노조와 노사협의회를 진행중입니다.

1. 산전후휴가 90일을 주었으나, 본인이 60일만 사용할 수 있는지

2. 60일만 사용할 경우 법적인 문제가 없는지

3. 만약 60일만 사용한다면 30일분에 해당하는 급여는 지급해야 되는지

4. 본원에서 산전후휴가 90일 의무사용을 강제할 수 있는지

회 시

□ 질의1에 대해

근로기준법 제72조에서 규정한 임신중인 근로자에 대한 산전후휴가는 사용자가 근로자의 동의여부를 불문하고 90일간을 부여하도록 하고 있음.

□ 질의2에 대해

사용자가 60일만 산전후휴가를 부여할 경우에는 근로기준법 제72조 제1항 위반으로 동법 제113조(벌칙)제1호에 의거 2년이하의 징역이나 1천만원이하의 벌금에 처하여질 수 있음.

□ 질의3에 대해

30일에 대해 근로를 제공받았다면 급여는 당연히 지급하여야 함.

□ 질의4에 대해

근로기준법상 산전후휴가는 근로자의 동의 여부와 관계없이 사용자에게 의무를 부여한 것임.

(여원 68240-29, 2002. 1. 16)

25. 사업주가 법상 산전후휴가 기간중 급여 전액을 지급하고 육아휴직기간중에도 일부 급여를 지급한 경우에 고용보험에서 지급하는 모성보호급여를 지급 받을 수 있는지

질 의

산전후유급휴가 기간동안 취업규칙 등에 규정이 없는 경우에는 통상임금을 급여로 청구할 수 있는 것으로 알고 있음.

90일분의 산전후휴가급여를 전액 회사로부터 지급 받고 육아휴직기간동안에도 급여의 일부를 받은 경우 고용보험에서 지급하는 동급여를 지급 받을 수 있는지

회 시

육아휴직급여는 근로자가 고용보험에 180일이상 가입하고 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직을 30일이상 부여받은 경우 고용보험에서 매월 20만원의 급여를 지급하며, 산전후휴가급여는 근로자가 산전후휴가종료일 기준으로 고용보험에 180일이상 가입하고 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가를 부여받은 경우 30일분의 통상임금을 고용보험에서 지급함.

이 경우 근로자가 사업주로부터 육아휴직 및 산전후휴가를 이유로 금품을 지급받은 경우에도 육아휴직급여 및 산전후휴가급여는 감액하지 아니하고 전액 지급함.

(실업 68430-43, 2002. 1. 15)

26. 사업주의 법상 산전후휴가 급여 지급 의무는 60일인데 60일을 초과하여 급여를 지급하였을 경우 근로자에게 반납 받을 수 있는지

질 의

2001년 11월부터 개정 시행되는 근로기준법 및 모성보호법에 의하여 산전후휴가가 90일로 확대되고, 그 중 확대된 30일분에 대하여는 고용보험에서 지원할 수 있도록 되었는바,

- 법 개정 이전부터 노사 단체협약으로 75일의 유급산전후휴가를 부여하던 회사에서 노동부 지원액과 상관없이 계속적으로 75일의 급여를 지급해야 하는지, 아니면 노동부 지원액만큼은 회사의 부담이 없어지는 것인지

회사가 계속 75일의 급여를 지급한다면 15일분에 대하여는 2중 지급문제가 발생하는데 이에 대한 노동부지원액을 회사가 반납 받을 수 있는지

회 시

고용보험법 제55조의7의 규정에 의하여 산전후휴가급여는 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가를 60일 이상 부여받은 경우 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 지급되며, 근로기준법 제72조에서 사업주는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하고, 최초 60일은 유급으로 하도록 규정하고 있음.

현행 고용보험법상 산전후휴가를 이유로 사업주로부터 금품을 지급 받은 경우에 대한 산전후휴가급여의 감액 지급규정을 두고 있지 않아 산전후휴가기간 중 무급휴가에 해당하는 기간에 대하여 사업주로부터 금품을 지급 받은 경우에도 동 급여는 전액 지급되며, 산전후휴가급여는 일정요건을 갖춘 피보험자에 대하여 지급하는 바, 사업주 등 대리인에게는 지급되지 아니함.

(실업 68430-20, 2002. 1. 9)

27. 산전후휴가급여 전액을 사업주가 지급한 경우 고용보험에서 지급하는 산전후휴가 급여를 회사가 수령할 수 있는지

질 의

당사는 2001. 8. 14 근로기준법 개정 전부터 단체협약을 통해 산전후휴가를 90일간 부여하고 휴가기간에 대한 보수를 지급하고 있으며, 육아휴직은 무급으로 부여하되 다만, 사내근로복지기금에서 최초 4개월간 기본급의 1/2에 해당하는 금액만큼을 지급하고 있음.

1. 법개정 이전 이미 유급으로 산전후휴가를 90일간 부여한 당공사의 경우에도 근로자가 고용보험에 선전후휴가급여를 청구할 수 있는지

2. 1의 경우 산전후휴가급여를 청구할 수 있다면 정부는 근로자에게 얼마를 지급하게 되는지

3. 2의 경우 회사의 보수지급여부와 관계없이 정부가 통상임금을 지급한다면 근로자 입장에서는 회사와 정부에서 모두 임금을 수령하게 되는바, 모성보호관련법의 취지에 비추어 이중지급의 문제점은 없는지

4. 이중지급의 문제점을 해소하기 위해 회사가 조합의 동의없이 단체협약을 수정하여 산전후휴가기간중 60일을 초과한 일수에 대해서는 무급으로 전환하고 근로자 본인이 고용보험에 청구하여 통상임금을 수령토록 한다면 단체협약의 불이익변경에 해당되는지

5. 이중지급의 문제점을 해소하고 기체결된 단체협약을 준수하기 위해 회사가 산전후휴가기간(90일)에 대해서 유급을 유지하는 대신 근로자가 고용보험에 청구하는 산전후휴가급여를 회사가 대신 수령하여 회사의 수입으로 처리할 수 있는지

6. 사내근로복지기금에서 육아휴직 최초 4개월간 기본급의 1/2을 지급할 경우에도 고용보험법 제55조의 5와 같이 □피보험자가 사업주로부터 육아휴직을 이유로 금품을 지급받은 경우□에 해당되는지

이 경우 근로자의 육아휴직급여 수령가능액은

7. 산전후휴가 관련 질문3∼5와 같이 육아휴직급여의 경우도 사내근로복지기금에서 지급하는 일부급여와 정부에서 지급하는 급여가 중복되어 이중지급의 문제점이 발생할 수 있는지

회 시

고용보험법 제55조의8에 의하여 산전후휴가급여는 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간중 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 통상임금에 상당하는 금액을 지급하되 통상임금이 월135만원을 초과하는 경우에는 135만원을 한도로 지급하고, 최저임금에 미달하는 경우에는 최저임금액을 지급하며, 산전후휴가급여는 일정요건을 갖춘 피보험자에게 지급하는 바, 사업주 등 대리인에게는 지급되지 아니함.

고용보험법 제55조의 5 제2항에 피보험자가 사업주로부터 육아휴직을 이유로 금품을 지급 받은 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 급여를 감액하여 지급할 수 있다는 감액 근거 규정은 있지만 재량규정일 뿐 감액을 강제할 구체적 지칭은 없음. 따라서 산전후휴가기간 중 무급휴가에 해당하는 기간 및 육아휴직기간에 대하여 사업주로부터 금품을 지급받은 경우에도 육아휴직급여 및 산전후휴가급여는 전액 지급받을 수 있음.

노동조합및노동관계조정법 제32조의 규정에 따라 노사 쌍방이 합의체결한 단체협약은 당해 기업내 노사관계를 규율하는 질서규범이므로 그 유효기간동안 노사 당사자는 이를 성실히 이행하여 하는 것인 바, 단체협약의 유효기간 중에 일방적으로 이를 변경하거나 변경할 것을 요구하는 것은 단체협약에 내재되어 있는 □평화의무□를 위반하는 것으로 그 정당성을 인정받을 수 없는 것이 원칙이며, 다만 사정변경이 있는 경우에는 유효기간 중이라도 단체협약의 변경을 요구할 수 있다 할 것임.

귀 질의의 경우 산전산후휴가에 대한 관련법 규정이 변경되었다 하여 당연히 종전의 단체협약상 관련 규정의 효력이 상실되는 것은 아니나, 관련법의 개정으로 산전산후휴가기간이 늘어나고 늘어난 기간에 대한 급여를 고용보험에서 지급하기로 하는 등의 모성보호 정책의 변경은 사정변경에 해당한다고 볼 수 있으므로 노사간 교섭을 통해 단체협약상의 산전산후휴가급여에 대한 보충협약을 체결하는 것이 바람직하다고 할 것임.

(실업 68430-1023, 2001. 11. 27)

2. 육아휴직급여

	【관련조항】
♠ 법 제55조의2(육아휴직급여) ① 노동부장관은 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직을 30일(근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 90일과 중복되는 기간을 제외한다)이상 부여받은 피보험자중 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에 육아휴직급여를 지급한다. 1. 육아휴직개시일이전에 제32조의 규정에 의한 피보험단위기간이 통산하여 180일이상일 것 2. 동일한 자녀에 대해서 피보험자인 배우자가 육아휴직(30일미만은 제외한다)을 부여받지 않고 있을 것 3. 육아휴직개시일이후 1월부터 종료일이후 6월 이내에 신청할 것. 다만, 동 기간내에 대통령령이 정하는 사유로 육아휴직급여를 신청할 수 없었던 자는 그 사유 종료후 30일이내에 신청하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 육아휴직급여액은 대통령령으로 정한다. ③ 육아휴직급여의 신청 및 지급에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다.

1. 30일 미만 부여받은 육아휴직에 대하여 육아휴직급여를 지급할 수 있는지

질 의

30일 이상 육아휴직을 부여받아 사용한 후 복직하였다가 동일한 영아에 대하여 재차 부여받은 휴직기간이 30일 미만인 경우 동 30일 미만 육아휴직에 대하여 육아휴직급여를 지급할 수 있는지

회 시

남녀고용평등법 제19조제2항 및 동법 시행령 제6조에 의하면, 육아휴직기간은 영아가 생후 1년 되는 날 이내로 하며, 육아휴직신청서에는 육아휴직개시예정일과 휴직종료예정일을 기재하여야 하고, 동법 시행령 제7조제2항에 의하면 휴직예정일은 1회에 한하여 연기할 수 있음. 또한 동법 시행령 제5조제2호에 의하면 사용자는 동일한 영아를 대상으로 재차 신청된 육아휴직은 허용하지 아니할 수 있는 바, 위 내용에 의하면 동일한 영아를 대상으로 하더라도 재차 사용하는 육아휴직은 이전 육아휴직과는 새로운 육아휴직이라고 할 것임.

그리고 고용보험법 제55조의2에서 남녀고용평등법 제19조에 의한 육아휴직을 30일 이상 부여받은 피보험자에게 육아휴직급여를 지급하도록 한 것은 무급인 육아휴직을 계속하여 30일 이상 사용하여 30일 이상 기간 동안 소득이 없는 것을 보전하는 취지라 할 것임.

위와 같이 관련법 규정의 취지를 고려할 때 육아휴직급여는 계속하여 30일 이상 육아휴직을 사용한 경우에 한하여 지급되는 것으로 보아야 할 것인 바, 귀 소 질의상 2002.9.12부터 2002.10.11까지 육아휴직을 사용하고 복직하였다가 2003.1.6부터 2003.1.31까지 다시 육아휴직을 사용한 경우 재차 사용한 26일간의 육아휴직기간에 대하여는 육아휴직급여를 지급할 수 없는 것으로 사료됨.

(평정 68240-207, 2003. 6. 13)

2. 계속근로기간 1년 미만이나 사업주가 육아휴직을 허용하였을 경우 육아휴직급여를 지급할 수 있는지

질 의

근로자가 육아휴직을 개시하기 이전에 계속근로기간이 1년 미만이지만 사업주가 육아휴직을 허용하였을 경우에 육아휴직급여를 받을 수 있는지

회 시

고용보험법 제 55조의2의 규정에 의한 육아휴직급여는 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직의 경우 지급하는 것으로 남녀고용평등법 제19조 단서규정 및 동법 시행령 제5조에 의거 사업주가 허용하지 아니할 수 있는 육아휴직의 경우라 할지라도 사업주가 허용을 하였다면 이 역시 동법 제19조에 의한 육아휴직으로 인정하여야 할 것인 바, 고용보험법 제55조의2 규정의 의거 지급요건에 위반하지 아니하는 한 지급함이 타당한 것임.

따라서 당해 사업장에서 계속근로기간이 1년 미만인 근로자라 할 지라도 사업주가 육아휴직을 허용하였다면 남녀고용평등법 제19조에 의한 육아휴직으로 고용보험법 제55조의2에 의한 육아휴직급여 지급대상이 되는 것임.

(평정 68240-113, 2002. 7. 29)

3. □계속근로기간 1년□에는 계열사에 근무한 기간도 포함 되는지

질 의

고용보험법 제55조2, 남녀고용평등법령 제19조 규정에 의거 고용보험육아휴직급여 지급대상자의 자격 요건 중 □육아휴직 개시일 이전 당해 사업에서 계속근로기간이 1년 이상□의 범위에 계열사(사업주 동일하지 않음)의 근무기간도 포함되는지

가. 갑 설

동일 그룹 내 각기 다른 법인으로 고용보험상 피보험자격 상실 및 취득처리를 하였고, 인사이동으로 인해 근무 부서가 (주)□□에서 재단법인□□로 바뀌었다하더라도 근로관계가 계속 유지되는 것으로 보아 피보험기간도 중단없이 계속되는 것으로 처리하여 육아휴직급여를 지급함이 타당하다고 사료됨.

나. 을 설

인사이동이 있었다 하더라도, 고용보험법상 다른 사업주라면 당해사업(사업주)와의 근로관계는 중단된 것으로 보아 육아휴직급여를 부지급함이 타당하다고 사료됨.

회 시

남녀고용평등법시행령 제5조제1호에 의한 □당해사업□이라 함은 동일사업장뿐만 아니라 동일기업 내에서 ① 배치전환, 전근 등의 인사이동이 있으나 근로관계가 단절 되지 않은 경우 ② 파견지가 변경될 뿐 파견사업주(고용사업주)가 변경되지 않는 경우 ③ 기업의 양도·양수 등으로 고용이 승계 된 경우 등은 당해 사업에 계속 근로한 것으로 볼 수 있음. 다만, 전적으로 인하여 종전 기업과 근로관계를 단절하고 새로운 기업과 근로계약을 체결하는 계열사업장 간의 전적은 원칙적으로 당해 사업에 계속 근로한 것으로 볼 수 없을 것임.

(실업 68430-175, 2002. 2. 19)

4. 근로기준법을 상회하는 산전후휴가 기간중 90일을 제외한 나머지 기간을 육아휴직으로 보아 육아휴직급여를 지급하여야 하는지

질 의

고용보험법 제55조의 2 및 동법 부칙 제2조의 규정에 의거 육아휴직급여는 2001년 11월 1일 이후 육아휴직을 개시한 근로자부터 적용되나, 우리센터에 신청된 □□사의 근로자의 경우 2001. 8. 23 출산후 아래의 내용과 같이 육아휴직을 11월 한달간 실시하고 육아휴직급여를 신청한 경우 육아휴직급여 지급이 가능한지 여부

<□□사의 육아휴직 및 산전후휴가관련 규정>

① 산전무급휴직 : 동사의 업무규정에 의거 승무원이 임신할 경우에는 모성 및 태아보호를 위하여 임신사실 인지시부터 출산예정일 전일(병원진단기록으로 산정)까지 무급휴직을 실시(동근로자는 2000. 12. 27∼2001. 8. 17에 해당기간동안 산전무급휴직을 실시함)

② 산전후유급휴가 : 산전무급휴직실시후 자동적으로 산전후유급휴가를 75일간 부여받음(동근로자는 2001. 8. 18∼2002. 10. 31 기간동안 유급출산휴가를 부여받음)

③ 육아휴직 : 산전후유급휴가 종료후 영아가 생후1년이 지난 경우라도 일정기간 연장하여 실시가능토록 함(동근로자는 2001. 11. 1∼2002. 8. 31 기간동안 육아무급휴직을 청원 실시 중인 것으로 확인됨)

가. 갑 설

근로기준법 제72조의 규정에 의거 산전후유급휴가를 60일이상(법개정전) 부여받았지만 육아휴직 개시일은 동법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간과 중복되는 기간을 제외한 산후 30일의 다음날인 2001. 9. 22로 고용보험법부칙 제2조에 의해 2001. 11. 1 이후 육아휴직을 개시하였다고 볼 수 없어 지급대상이 아님.

나. 을 설

동사의 취업규칙 또는 단체협약에 의거 정하여진 내용은 근로기준법의 내용을 상위하고 있으므로 동사의 규정에 따라 부여된 육아휴직개시일인 2001. 11. 1을 고용보험법부칙 제2조에 의한 개시일로 인정 육아휴직급여 지급대상이 됨.

회 시

근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가 기간에 대하여 개별 사업장에서 단체협약, 취업규칙 등에 동 법조항의 기준을 상회하는 별도의 규정을 두었을 경우에는 그 단체협약, 취업규칙 등에 규정된 산전후휴가가 부여되어야 할 것임.

귀 질의내용에서 사업주(□□사)가 근로자에게 부여한 육아휴직이 동사의 단체협약, 취업규칙 등에 규정된 산전후휴가 기간이 종료된 후 개시되고 그 개시일이 2001. 11. 1 이후라면 동 근로자는 육아휴직급여 지급대상이 될 수 있을 것으로 사료됨.

(실업 68430-58, 2002. 1. 19)

5. 분사한 경우 전직장의 경력을 인정 받아 육아휴직급여를 받을 수 있는지

질 의

저희 회사는 10. 18자로 □□생명보험(주)에서 분사한 □□□서비스라는 회사임. 육아휴직급여 수혜조건이 한 사업장에서 1년이상 근속하여야 한다고 되어 있는데 이것도 분사하기 전에 근무한 직장(□□생명) 경력이 소급되어 인정될 수 있는지

회 시

고용보험법 제55조의 2의 규정에 의하여 육아휴직급여을 지급받기 위하여는 육아휴직개시일 이전에 피보험단위기간이 통산하여 180일 이상이어야 하는 바, 이는 반드시 당해 사업에서의 피보험단위기간이 180일 이상일 것을 요하지는 않으나, 동법 제32조에 의하여 최후로 피보험자격을 취득한 날 이전에 실업급여의 수급자격을 인정받은 사실이 있는 경우에는 그 수급자격과 관련된 이직일 이전의 날은 피보험단위기간에 산입하지 아니함.

남녀고용평등법시행령 제5조제1호에는 □육아휴직을 개시하고자 하는 날 이전에 당해 사업에서의 계속근로기간이 1년 미만인 근로자□는 육아휴직의 적용을 제외하고 있으나, 사업의 특정부분을 떼어내서 기업의 분할 또는 사업의 분리·독립하는 경우에는 기업자체의 사업이 폐지되지 않은 채 동일성을 유지하고 구 회사나 구 기업조직에 속했던 근로자가 분할에 따라 신설된 회사나 양수하는 회사에 게속 근무하고 있다면 근로관계는 종전대로 승계·유지되므로 계속근로일수를 계산함에 있어서도 전기간을 통산하여 인정됨.

다만, 근로자가 자의로 퇴직한 후 새로운 기업조직에 신규입사절차를 거치는 등 근로관계가 실질적으로 중단되었다고 볼 수 있는 경우에는 각각의 근로기간에 따라 전혀 별개로 산정되어야 할 것임.

(실업 68430-1026, 2001. 11. 27)

3. 육아휴직장려금

	【관련조항】
♠ 법 제18조(고령자 등의 고용촉진) 노동부장관은 고령자등 노동시장의 통상적인 조건하에서는 취업이 특히 곤란한 자(이하 이 조에서 □고령자등□이라 한다)의 고용을 촉진하기 위하여 고령자등을 새로이 고용하거나 기타 이들의 고용안정에 필요한 조치를 취하는 사업주에 대하여는 대통령영이 정하는 바에 따라 필요한 지원을 할 수 있다. ♠ 시행령 제23조(여성고용촉진장려금) ①노동부장관은 법 제18조의 규정에 의하여 다음 각호의 1에 해당하는 사업주에 대하여 여성고용촉진장려금을 지급한다. 다만, 제2호의 경우에는 근로자의 최종 이직전 사업주와 합병하거나 그 사업을 양수한 사업주등 당해 사업과 관련된 사업주로서 노동부령이 정하는 사업주를 포함하고, 제3호의 경우에는 근로자의 최종 이직전 사업주(최종 이직전 사업주와 합병하거나 그 사업을 양수한 사업주등 당해 사업과 관련된 사업주로서 노동부령이 정하는 사업주를 포함한다)를 제외한다. 1. 피보험자인 근로자에 대하여 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직을 30일(근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 90일과 중복되는 기간을 제외한다) 이상 부여하고 육아휴직이 종료된 후 30일 이상 그 근로자를 피보험자로 하여 계속 고용한 사업주 2. 임신·출산 또는 육아를 이유로 퇴직한 여성근로자를 퇴직후 6월이후 5년이내에 피보험자(재고용시점을 기준으로 최근 2년이내에 재고용되었던 자를 제외한다)로 재고용하고 재고용전 3월, 재고용후 6월간 고용조정으로 근로자를 이직시키지 아니한 사업주

1. 육아휴직자가 육아휴직종료 후 육아휴직 실시 이전의 근로조건과 육아휴직 실시 이후 근로조건이 변경된 경우 육아휴직장려금 지급에 대해

질 의

육아휴직 중인 여성 근로자가 육아휴직 종료에 앞서 기존의 근로조건이 아닌 시간제 근로자로 일하기를 희망하고 있고 회사도 육아문제를 이유로 근로조건의 변경을 수용하려고 합니다. 이처럼 육아휴직을 종료한 후에 육아휴직 실시 이전의 근로조건과 육아휴직 실시 이후에 근로조건이 변경된 경우에도 육아휴직장려금을 지급받을 수 있는지

회 시

상기의 질의 내용만으로는 근로조건의 변경내용을 파악할 수 없어 지급여부를 결정할 수 없으나, 원칙적으로 육아휴직장려금은 육아휴직을 30일이상 실시하고 육아휴직이 종료된 후 30일이상 그 근로자를 계속 고용한 사업주에게 지급되므로 육아휴직 후 휴직자의 직무복귀가 필수 요건이며 직무복귀는 육아휴직종료 후 당해 근로자를 휴직전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금이 지급되는 직무에 복귀 시켜야 함을 알려드립니다.

(여고 68240-405, 2003. 12. 5)

2. 육아휴직장려금 지급요건인 □육아휴직 후 30일 이상 고용□ 에 대해

질 의

1. 육아휴직자가 복직 후 수일내 사직서를 제출하여 30일 미경과시 육아휴직장려금 지급여부에 대하여

2. 육아휴직자가 복직 후 수일내 제출한 사직서수리를 늦추어 30일 경과한 경우 육아휴직장려금 지급여부에 대하여

회 시

1. 육아휴직장려금은 육아휴직을 30일이상(산전후 휴가기간 제외)부여하고 육아휴직이 종료된 후 30일 이상 그 근로자를 계속 고용한 사업주에게 지급됩니다. 따라서 귀 질의와 같이 육아휴직자가 종료후 30일이상 재직하지 않고 사직한 경우 장려금을 지급할 수 없습니다.

2. □육아휴직자가 종료후 30일이상 재직□함의 의미는 동 기간동안 실제 근로를 제공한 후 급여가 지급되었음을 말한다 하겠습니다. 귀 질의와 같이 근로자가 사직의 의사를 명백히 하였음에도 사업주가 동장려금 수령을 목적으로 사직서수리를 늦추어 30일 경과한 경우 육아휴직장려금은 지급할 수 없슴을 알려드립니다.

(여고 68240-378, 2003. 11. 10)

3. 육아휴직장려금 지급요건인 □육아휴직을 30일 이상 부여□한 경우에 해당하는지 여부에 대해

질 의

○○사업장은 근로기준법제72조에 의한 산전·산후 보호휴가 90일에 추가하여 3월간 휴가를 부여한 바(단체협약에 산전후휴가에 관하여는 규정되어 있으나 육아휴직에 관한 규정은 없고, 준용규정에 단체협약에 규정되지 않은 사항은 관계 법령에 따른다 라고 규정되어 있음), 추가하여 부여한 휴가기간을 육아휴직기간으로 보아(근로자는 산전후휴가 및 육아 휴직을 신청하였으나 사업주는 산전후휴가 6개월을 부여하고 육아휴가는 부여 하지 않음)육아휴직장려금을 지급해야 하는지 아니면 산전후휴가 90일을 초과한 기간에 대하여는 장단을 구분함이 없이 사업주가 육아휴직이라는 명칭을 사용하지 않았으므로 육아휴직장려금을 지급하지 말아야 하는지에 대해

1. 출산 및 휴가관련 사실

- 출산일 : 2002. 5.1

- 휴가기간 :2002.5.2∼10.30(산전·후 휴가 및 육아휴직 구분없이 6월간 휴가신청)

2. 단체협약상 휴가 관련 규정

- 단체협약제39조(산전, 산후휴가)에 □회사는 임신중의 여성 분회원에게는 산전,산후(산후휴가는 최소 45일 사용)을 통해서 최초 3개월 유급휴가 후 3개월 무급휴가를 청구에 의하여 준다□고 규정하고 있음.

- 육아휴직에 대하여는 별도의 규정없음

3. 육아휴직장려금 신청내역

휴가기간(2002.5.2∼10.30)중 최초의 90일이 경과한 이후의 휴가는 육아휴직으로 간주, 2002.7.31∼10.30(3월)간 휴가에 대해 육아휴직장려금을 신청함.

회 시

○○사업장 단체협약에 (청구에 의하여)산전후휴가를 6개월간 부여하도록 규정하고 있을지라도 근로자가 산전후휴가 및 육아휴직을 동시에 신청하였으며,

- 단체협약에 육아휴직에 관한 별도규정(단체협약에 명시되지 않은 노동조건은 관계법령 등을 준용토록 하고 있음)은 없으나, 남녀고용평등법상 근로자가 생후 1년미만의 자녀를 양육하기 위하여 휴직을 신청하는 경우 사업주는 이를 허용하여야 하므로

- 사업주가 기간의 구분없이 6개월의 휴가를 부여한 경우 법정 산전후휴가(산후 45일 확보, 산전후 90일)가 종료되는 다음날부터 육아휴직 장려금 지원상의 육아휴직 기간에 해당하는 것으로 보아야 함.

(여고 68240-170, 2003. 5. 16)

4. 아르바이트를 하고 있는자를 채용하면 여성재고용 장려금을 받을 수 없는지

질 의

임신·출산으로 퇴직한 여성을 퇴직후 6개월이 경과된 후 재고용하였는데 여성재고용장려금을 지급할 수 없다함. 그 이유는 재고용전 여성근로자가 퇴직후에 우리회사와 타회사 2곳에서 아르바이트를 하였다는 것임. 퇴직후 6개월 기준과 퇴직후 동일사업장에서 아르바이트한 것을 취업으로 보는 이유는 무엇인지

회 시

여성재고용장려금은 □고용보험법시행령 제23조제1항제3호□에 의거 퇴직후 6월이후 5년 이내에 재고용한 사업주에 한해 지급하고 있음.

□ 위와 같이 재고용 시점을 퇴직후 6월 이후로 제한한 이유는 사업주의 제도악용소지를 방지할 필요성과 함께, 재고용된 것임을 판단할 수 있는 기산점으로 6개월이상이 적정하다고 판단한 것임.

- 따라서 귀하의 경우 민원내용의 아르바이트에 대한 보다 명확한 사실 확인이 필요하나, 퇴직후 6월이 경과하기 전에 동일 사업장에 취업한 것이 확인된다면 동 장려금 지원 대상자에 해당되지 않음.

※ 참고로「고용보험법시행령 제19조의2」에 의한 재고용장려금도 퇴직후 6월이 경과하여 재고용될 것을 지급요건으로 정하고 있음.

(여고 68240-132, 2003. 4. 17)

5. 고용유지를 위해 유급휴직중인자가 출산후 일정기간이 지난뒤 산전후휴가와 육아휴직을 신청한 경우 육아휴직장려금 산정일은

질 의

□ 고용보험법 시행령 제23조제1항제1호 및 제2항제2호에 의거 육아휴직장려금은 육아휴직을 30일(근기법 제72조 규정에 의한 산전산후보호휴가기간 60일과 중복되는 기간 제외)이상을 부여하고 육아휴직종료후 30일이상 피보험자인 근로자로 계속고용한 사업주에게 고시금액을 육아휴직연월수에 곱하여 지원하도록 되어 있으며, 육아휴직연월수에는 근기법 제72조에 의한 산후 유급휴가기간이 포함되는바, 아래와 같이 산전후 휴가 및 육아휴직을 부여하였을 경우 지원여부 및 범위에 대하여

- 아     래 -

출산일	산후휴가기간	육아휴직기간	복직일	비 고
□01. 9. 29	□01. 10. 15∼ □02. 1. 13 (91일)	□02. 1. 14∼ □02. 9. 28 (258일)	□02. 2. 29	- 회사의 고용유지조치(유급휴직) 대상자로 □01.7월부터 휴직에 들어간자로 출산후 본인의 신청에의해 뒤늦게 산후휴가기간 부여됨. - □01. 9. 29∼□01. 10. 14까지 유급휴직처리

- 출산일이 □01. 9. 29이므로 산전후휴가기간 : 60일 적용

가. 갑설

육아휴직제도의 취지가 육아휴직을 부여한 사업주의 간접노무비용을 지원하여 육아휴직을 실시하고자 하는 사업장의 고용유지를 도모하기 위한 것이므로 □01. 9. 29일이 출산일이나 출산후 근로자의 신청에 의해 사업주가 □01. 10. 15 ∼□02. 1. 13(91일)까지 산후휴가 및 □02. 1. 15∼□02. 9. 28(258일)의 육아휴직을 부여하여 산후 30일이상을 확보하였으므로 출산직후가 아닌 뒤늦게라도 사업주가 부여한 □01. 10. 15∼□02. 1. 13까지 91일간을 산전휴가기간으로 인정하여 육아휴직연월수를 산정하여 12월(349□30일=11월19일)간의 육아휴직장려금을 지급해야 함.

나. 을설

사업주가 □01. 9. 29일 출산한 상기 근로자에 대하여 □01. 10. 15∼□02. 1. 13(91일)까지를 산전후 휴가기간을 부여하였으나, 산전후휴가를 사용하지 않고 출산을 한 경우 산전후휴가는 출산시부터 개시되므로 출산일인 □01. 9. 29 ∼□01. 12. 27까지 90일간을 산전후휴가기간으로 보고, 사업주가 부여한 □02. 1. 14∼□02. 9. 28(258일)까지의 육아휴직기간에 산후유급휴가기간을 포함하여 육아휴직연월수를 산정하여 12월(348일□30일=11월18일)의 육아휴직장려금을 지급해야 함.

다. 병설

사업주가 □01. 9. 29일 출산한 상기 근로자에 대하여 □01. 10. 15∼□02. 1. 13(91일)까지를 산전후 휴가기간을 부여하였으나, 산전후휴가기간은 출산시부터 개시되므로 출산휴가기간은 □01. 9. 29∼□01. 12. 27이나 육아휴직연월수 산정에 있어 육아휴직기산점은 사업주가 산전후휴가기간 60일을 초과하여 90일을 부여할 경우 법정 산전후 보호휴가기간인 60일의 다음날인 바, 상기인의 산전후 휴가기간은 법정 □01. 9. 29∼□01. 11. 27까지 60일이며, 육아휴직은 법정 산전후 유급휴가기간인 60일의 다음날인 □01. 11. 28∼□02. 9. 28(305일)까지 육아휴직을 부여한 것으로 보아 육아휴직연월수 총 12월(365일□30일=12월5일)의 육아휴직장려금을 지급해야 함.

회 시

□ 육아휴직장려금 지급기간으로「고용보험법시행령 제23조제1항제1호」는 근로자가 사용한 육아휴직 월수에 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산후유급휴가기간을 포함하여 지원하도록 규정하고 있는바

- 육아휴직장려금 지원시에는 법정 산전후휴가(□01. 11 이전에는 60일)가 종료되는 다음날부터 육아휴직장려금 지원상의 육아휴직 기간으로 산정함.

□ 또한, 출산전 이미 휴직중인자에게 출산후 수일이 경과하여 뒤늦게 산전후휴가를 부여한 경우라도 산전후휴가는 출산일을 기준으로 산정해야 하므로

- 육아휴직장려금의 지급대상이 되는 육아휴직기간은 출산일로부터 기산된 법정 산전후 휴가기간(산후30일 포함, 산전후 60일)중 산후유급휴가기간과 법정 산전후휴가기간이 종료되는 다음날부터 기산된 육아휴직기간에 대해 육아휴직장려금을 지급하여야 함.

(여고 68240-60, 2003. 2. 17)

6. 산전후휴가를 부여하지 않고 육아휴직만 실시한 경우 육아휴직장려금 기산방법

질 의

2000년도 여성고용촉진(육아휴직)장려금 지급과 관련하여 육아휴직만 실시한 근로자의 육아휴직기간을 근로기준법 및 남녀고용평등법에 의한 산전후휴가기간과 육아휴직기간으로 나누어 기산하여야 하는지

가. 갑설

근로기준법 제72조에서 정한 2000년도의 법정 산전후 휴가 일수(산후 30일 포함, 산전후 60일)에 따라 출산일을 기준으로 출산일 이후 30일을 포함하여 산전후 60일의 기간에 대하여 산전후휴가기간으로 보고, 그 다음날부터 육아휴직기간으로 해석함이 타당.

나. 을설

동사의 휴가요강에서 산전후 휴가기간은 90일로 규정하고 있으므로, 육아휴직 개시 후 90일은 산전후 휴가기간으로 보고, 그 다음날부터 육아휴직기간으로 해석함이 타당.

다. 병설

동사는 휴가요강에 특별휴가로서 산전후휴가를 사용할 수 있도록 규정하고 동 휴가를 사용한 직원과 사용치 않은 직원에 대한 육아휴직 부여 방법에 대해 복무규정에 정하고 있는 바, 동 휴가를 사용치 않고 출산전부터 육아휴직만 사용한 경우에는 휴가요강에 의한 산전후 휴가가 적용될 수 없으며, 산전후휴가기간을 유급60일로 정한 근로기준법 제72조에 따라 육아휴직개시 후 보수가 지급되는 보수지급 개시일로부터 60일을 산전후휴가기간으로, 그 이후를 육아휴직기간으로 해석함이 타당함.

회 시

□ 육아휴직장려금 지급기간으로「고용보험법시행령 제23조제2항제1호」는 근로자가 사용한 육아휴직 월수에 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산후유급휴가기간을 포함하여 지원하도록 규정하고 있는바

- 질의사업장 휴가요강(제7조)에서 산전후 휴가일수를 90일로 규정하고 있을지라도, 육아휴직장려금 지원시에는 법정 산전후휴가(□02. 11 이전에는 60일)가 종료되는 다음날부터 육아휴직장려금 지원상의 육아휴직 기간으로 산정함.

□ 따라서 별도의 산전후휴가 없이 육아휴직의 명칭으로 출산일 전후 휴직을 부여한 경우 육아휴직장려금 지원시에는 2000년도 당시 근로기준법 제72조에서 정한 법정 산전후 휴가일수(산후 30일 포함, 산전후 60일)에 따라

- 출산일 이후 30일을 포함, 산전후 60일의 법정 산전후휴가기간이 종료되는 다음날부터 육아휴직장려금 지원상의 육아휴직 기간에 해당하는 것으로 보아야 함.

(여고 68240-57, 2003.2.12)

7. 여성가장고용촉진장려금을 지급받을 수 있는 여성가장의 조건은

질 의

고용보험법 시행규칙 제34조제4항제1호 □부양가족이 있는 세대주 기타 가족부양의 책임이 있는 자□는 □배우자가 없는 세대주로서 주민등록표상 세대를 같이 하는 본인 및 배우자이었던 자의 60세이상의 직계존속, 18세미만의 직계비속 또는 근로능력이 없는 형제나 자매를 부양하고 있는 자□로 규정하고 있는 바, 여성가장 고용촉진 장려금을 지급 받기 위한 조건은

가. 갑설

입사할 당시 비록 만 19세의 딸이 있지만, 배우자가 없는 세대주로서 만9세의 아들을 부양하고 있으므로 여성가장에 해당함.

나. 을설

주민등록등본상 세대를 같이 하는 가족 중 18세이상의 직계비속이 있으므로 가족부양의 책임이 있는 자로 볼 수 없는 바, 여성가장에 해당하지 않음.

회 시

□ 여성가장고용촉진장려금 지급요건으로 고용보험법시행규칙 제34조제4항제1호는 □배우자가 없는 세대주로서 주민등록표상 세대를 같이 하는 본인 및 배우자이었던 자의 60세이상의 직계존속, 18세미만의 직계비속 또는 근로능력이 없는 형제나 자매를 부양하고 있는 자□로 규정하고 있는 바,

- 상기 요건에 해당하는 부양가족이 있는 여성가장이라면 반드시 모든 세대원이 부양가족이 아닐지라도 지원대상에 해당하는 것으로 해석됨.

(여고 68240-49, 2003. 2. 8)

8. 여성가장이 직업안정기관 등에 구직신청한지 3개월이 경과된 경우 여성가장고용촉진장려금 지원요건에 해당되지 않는지

질 의

고용보험법 시행령 제23조제1항제3호에 명시된 □구직을 신청한 여성실업자중 …… 새로이 피보험자로 고용 ……□에 동 장려금 대상자에 해당되는지

가. 갑설

상기 규정은 구직을 신청하고 구직신청의 유효기간인 3개월이내에 피보험자로 고용되는 것을 의미하므로 1999. 6. 21일 구직등록하고 2002. 11. 18일에 채용된 여성가장은 장려금 대상자 지원요건에 해당되지 않음.

나. 을설

상기 규정은 구직등록의 유효기간(3개월)을 따지지 않고 구직을 신청한 이력이 있으면 지원요건에 해당이 되나, 1999. 6. 21일 구직등록후 피보험자로 고용되기 이전에 장려금 대상자가 취업한 이력이 있으므로 이전 구직등록은 무효가 되므로 지원요건에 해당되지 아니함.

다. 병설

□구직을 신청한 여성실업자□란 과거에 구직신청한 이력이 있으면 요건을 충족하므로 장려금 대상자가 구직신청후 취업한 이력이 있다해도 이하 구직등록은 무효가 되지 않으므로 지원요건에 해당 됨.

회 시

□ 고용보험법 시행령 제23조제1항제3호는 □직업안정기관 기타 노동부령이 정하는 기관에 구직을 신청한 여성가장□을 새로이 피보험자로 고용할 것을 규정하고 있는바

- 직업안정법상 구직신청의 유효기간(3개월)을 경과하였더라도 구직신청 이후 계속하여 실업상태에 있었다면 수급요건에 해당된다고 볼 것이나,

- 구직등록후 피보험자로 고용되기 이전에 취업한 이력이 있었다면 이전 구직등록은 무효가 되어 지원요건에 해당하지 않는 것으로 보아야함.

(여고 68240-49, 2003. 2. 8)

≪참고자료 : 관련지침 및 판례 등≫

성차별 모집·채용 광고 모니터링 지침

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

(여고 68240-46, 2003.2.7)

□ 성차별적 광고중 모집·채용기간 경과, 기 채용 등으로 인하여 시정이 불가능한 사례는 사법처리

	【남녀고용평등법 제 37조(벌칙)】
사업주가 제 7조의 규정에 위반한 행위를 한 경우에는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

- 전년도 또는 전회 모니터링시 법 위반업체가 다시 성차별 광고를 게재하는 경우에도 사법처리

- 이를 위하여 각 지방노동관서는 연도별 법 위반 사업장의 성차별 광고 내용 및 조치사항 등을 대장으로 관리

□ 성차별적 광고 사업체에 대한 시정조치 등을 한 후 실제 채용 현황을 확인하여 불이행 사업체는 즉시 사법처리

□ 법 위반 광고를 의뢰한 사업체에 대한 처벌내용을 해당 광고 매체에 통보함으로써 광고매체가 자율적으로 광고내용을 개선토록 유도

		〈〈 예시 문구 〉〉
□귀사에 2003. 3. 5. ○○직 모집·채용광고를 의뢰한 ○○○사가 성차별적인 광고를 함으로써 남녀고용평등법 제7조를 위반하여 처벌(내용 기재) 받았으며, 향후에는 이와 같은 광고내용이 법에 저촉된다는 점을 감안하여 광고 게재시 유의하여 주시기 바랍니다.□

≪참고자료≫

성차별적 모집·채용 광고 판단기준

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□ 모집·채용에 있어서 차별로 보는 경우

1. 모집·채용시 있어서 여성을 배제하는 경우

① 모집·채용시 남성만을 그 대상으로 하는 경우

(위반) 남성 선반공 → (개선) 선반공

(위반) 연구직(남성) → (개선) 연구직

② 모집광고상에는 남녀 모두를 뽑는 것으로 되어 있으나 내부방침에 의해 채용시에는 여성을 배제하는 경우

③ 남성환영, 남성 적합직종 등으로 표시하는 경우

(위반) 굴삭기 운전(남성 환영) → (개선) 굴삭기 운전(남녀 환영)

④ □병역필한 남자에 한함□으로 표시하는 경우

⑤ □세일즈맨□, □웨이타□ 등 남성을 표현하는 명칭으로 모집하는 경우

(위반) 웨이터 → (개선) 웨이터(남녀) 또는 웨이터·웨이트리스

※ □세일즈맨(남자, 여자)모집□ 이라고 하는 등 여성을 배제하지 않는 것이 명확한 경우는 제외되나, 두 용어는 흔히 남녀 모두를 지칭하는 의미로도 사용되므로 향후에는 이러한 용어를 사용치 않도록 시정지시

2. 모집·채용시 여성만을 대상으로 하는 경우

□ 사무직, 일반직, 고등학교 졸업자, 파트타임 등의 모집 및 채용에서 여성만을 그 대상으로 하는 경우

(위반) 여성 비서 → (개선) 비서

□ 여성만을 표현하는 직종의 명칭(예: 웨이트리스, 간호사 등)으로 모집하는 경우

·단, □간호사·영양사(남녀)모집□ 이라고 하는 등 여성만으로 하지 않는 경우는 제외

③ 여성환영, 여성희망, 여성적합 직종 등으로 모집광고를 하는 경우

(위반) 미용사(여성환영) → (개선) 미용사 (남녀)

3. 직종별로 남녀를 분리모집 하거나, 모집인원수를 남녀에게 달리 정하는 경우

① □관리 사무직 남자 00명, 판매직 여자 0명□ 과 같이 직종별로 남녀를 분리모집 하는 경우

② □대졸남성 100명, 대졸여성 30명□, □고졸남성 20명, 고졸여성 10명□ 등 남녀별 채용 예정인원수를 다르게 명시해 모집하는 경우

(위반) 대졸남성 100명, 대졸여성 20명→(개선) 대졸 120명

③ 남녀사원 20명 모집(남성은 10명 이상 채용) 등 남성에 대해서 채용하는 최저인원수를 정하고 모집하는 경우

(위반)남녀사원 20명 모집(남성은 10명 이상) → (개선) 남녀사원 20명 모집

④ 모집광고에 남녀별 채용 예정 인원수를 명시하고 있지는 않지만 남성을 먼저 충원한 후 그래도 충원 필요인력이 있을 시 다음에 여성을 뽑는 경우

4. 학력·경력 등 자격이 같음에도 불구하고 여성을 남성보다 낮은 직급 또는 직위에 채용하거나, 여성을 남성보다 불리한 고용형태로 채용하는 경우

(위반) 3급 사원: 4년제 대졸 남자 → (개선) 동일한 직급으로 채용

4급 사원: 4년제 대졸 여자

(위반) 동일조건으로 모집한 후 남성은 정규직, 여성은 임시직으로 발령

5. 직무수행상 필요하지 않은 채용조건을 부과하는 경우

(위반) 남성은 키 170cm, 체중 60kg 이상인 자

여성은 키 160cm 이상, 체중 50kg 미만인 자

6. 연령·혼인 등 조건을 부여하면서 여성에 대해서만 남성과 다른 조건을 부여하는 경우

① 남성과 여성의 연령을 달리 정하여 모집할 때 그 연령의 차가 합리적인 수준을 벗어나는 경우

(위반) 사무직(남성 35세, 여성 25세까지) → (개선) 사무직(35세까지)

□남성의 군복무기간(통상 3년) 정도의 연령차를 제시하는 경우 합리적인 차별이라고 볼 수는 있으나 이를 초과하는 것은 차별의 혐의가 인정됨

□우리나라 고용관련법에는 모집·채용시 연령 제한을 금지하고 있지 않으나 합리적인 범위를 벗어난 남녀간의 채용연령 차별을 두는 것은 고평법으로 처별 가능

② 여성에 대해서만 미혼일 것을 조건으로 제시하는 경우

(위반) 판매원(30세 미만, 여성은 미혼자에 한함) → (개선) 판매원(30세 미만)

③ □여성은 미혼 우선□, □여성은 자택 통근자 우선□ 등 일정한 조건을 갖춘 여성을 우선시하는 조건을 제시하는 경우

(위반) 관리직(여성은 경험자 환영) → (개선) 관리직(남녀)

④ 여성은 용모단정한 자에 한함, 여성은 부양가족이 없는 자에 한함 등 여성에게만 조간을 부과하는 경우

7. 모집·채용에 관한 정보를 제공함에 있어 남성과 여성을 다르게 취급하는 경우

① 회사에 대한 안내 등의 자료를 특정 성에게만 송부하고 다른 성에게는 제공하지 않는 경우

② 회사안내 등의 자료를 제공하면서 내용을 달리 하여 한 성에게는 단순자료만 제공하고, 다른 성에는 상세한 자료를 제공하는 경우

③ 기업에 대한 설명회를 개최하면서 어느 한성을 배제하고 하는 경우

8. 채용시험 등에서 여성·남성을 다르게 적용하는 경우

① 어느 한 성만 채용시험을 실시하는 경우

(위반) 여성만 채용시험 실시 → (개선) 남녀 동일하게 시험 또는 비시험을 적용

② 남녀 공통시험을 치른 후 어느 한 성에 대해서만 별도의 시험을 치르는 경우

(위반) 2차시험으로 여성만 면접 실시 → (개선) 남녀 동일하게 실시 또는 실시하지 않음

③ 면접을 보면서『결혼 후에도 직장생활을 계속할 의사가 있는지』등 여성에게만 일정한 사항의 질문을 하는 경우

(위반) 여성에게만 결혼 후 직장생활 여부 질문 → (개선) 질문하지 않음

④ 채용시험의 합격기준을 남녀를 다르게 정하는 경우

(위반) 여성 80점, 남성 70점 이상 → (개선) 남녀 70점 이상

⑤ 채용의 기준을 만족하는 사람 중에서 어느 한 성을 우선적으로 채용하는 경우

단, ④⑤의 경우 현존하는 차별을 해소하기 위해 잠정적으로 특정성을 우대하는 조치는 차별이 아님

□ 모집·채용에 있어서 차별로 보지 아니하는 경우

1. 직무의 성질상 (Business Necessity) 어느 한 성이 아니면 업무의 정상적인 수행이 곤란한 경우

① 교도관, 경비원 등 방범상 특정 성에 대한 배려를 필요로 하는 직업

② 예술·예능에 분야에서 신체적 특성 또는 역할이 그 분야의 핵심적인 요소가 되어 어느 한 성만을 고용해야 하는 경우

(예시) 남성 역할 배우, 모델, 가수 등

③ 종교상, 기타 그 업무의 성질상 특정 성을 배려하는 것이①과 ②의 동일한 정도의 필요성이 있다고 인정되는 직업

(예시) 종교상 : 신부, 무녀,

업무상 : 여성(남성) 목욕탕 근무자, 남자 기숙사 사감 등

2. 근로기준법 등 관계법령상 여성취업이 금지된 직종에 남성만을 채용하는 경우

□ 근로기준법 제 63조(사용금지), 제70조(갱내 근로금지) 및 같은법 시행령 제37조(임산부 등의 사용금지 직종)에 근거

♠ 여성에게 시키면 안되는 일

□2-브로모프로판을 취급하거나 노출될 수 있는 업무(다만 의학적으로 가임 가능성이 전혀없는 여성의 경우는 제외)

□갱내 근로(단, 보건·의료·보도·취재 등을 위한 일시적인 경우는 가능)

♠ 임신중인 여성에게 시키면 안되는 일

□납, 수은, 크롬, 비소 등 유해물질을 취급하는 업무군 외에 11개군으로 나누어 구체적으로 금지(근로기준법 시행령 별표 2)

3. 풍속, 풍습 등이 서로 달라 여성(남성)이 능력을 발휘하기 어려운 해외에서의 근무가 필요한 경우, 그 외 특별한 사정에 의해 여성(남성)에게 남성(여성)과 균등한 기회를 주거나 대우를 하는 것이 곤란하다고 인정되는 경우

4. 현존하는 차별을 해소하기 위하여 사업주가 특정성을 우대하는 조치를 취하는 경우

□ 어는 한 성의 근로자가 현저히 적게 종사하고 있어 성비를 맞추고자 모집·채용에서 구인정보를 한 성에게 유리하게 제공하거나, 채용할당제·채용시 가산점 등을 부여하는 것

직장내 성희롱 신고사건 처리지침

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(여고 68240-88, 2002.9.5)

Ⅰ. 목적

□ 직장내 성희롱 신고사건은 그 내용이 민감하기 때문에 특히, 조사의 전 과정에 걸쳐 객관성과 신뢰성이 확보되도록 하는 것이 필요

□ 본 지침에서는 직장내 성희롱 신고사건에 대한 조사시의 주의점과 조사내용·방법 그리고, 조사후의 조치사항 등을 규정함으로써 사건조사의 원활화를 기하고자 함

Ⅱ. 조사자의 기본 자세

□ 직장내 성희롱 사건의 특성 등을 감안, 민원인의 입장을 최대한 존중하면서 조사를 진행

- 어느 일방을 두둔하는 듯한 언행을 함으로써 당사자들로부터 조사결과의 공정성에 대한 의문이 제기되지 않도록 주의

□ 호기심에서 비롯된 듯한 질문 등 피해자가 성적인 모멸감이나 수치심을 느낄 수 있는 질문은 삼가고, 저속한 표현의 사용 지양

Ⅲ. 조사내용 및 조사방법 등

1. 기본적인 조사사항 확인 철저

□ 직장내 성희롱 관련 사건 접수시 당해 사업장의 성희롱 예방교육 실시 여부, 성희롱 피해자의 사업주에 대한 조치요구 유·무 및 성희롱 피해자에 대한 불이익조치 존재 여부 등 기본적인 조사 사항 확인 철저

※ 민원인이 당사자간 합의하였음을 이유로 신고 등을 취하하는 경우에도 사업주의 직장내 성희롱 예방교육 실시여부는 조사하여 의법조치

2. 구체적 정황 파악 위한 진술분위기 조성

□ 직장내 성희롱 사건 경우 사건의 특성상 구체적인 진술을 확보하는 것이 중요한 바, 피해자 등으로부터 구체적 진술을 확보할 수 있는 분위기 조성 철저

- 사건조사시 가능하면 동일한 성(性)의 감독관이 진술조사를 실시할 수 있도록 조치함으로써 구체적인 정황진술 확보

- 피조사자가 편안한 분위기에서 조사에 임할 수 있도록 조사자와 피조사자간 □Rapport□(상호신뢰관계) 형성 노력 경주

3. 주요 민감사안에 대한 조사 철저

□ 여성단체의 관심이 큰 민감한 주요사안에 대해서는 사건제기시 보다 철저한 조사를 통해 사건의 신속한 해결을 도모함으로써 사건자체가 확대되는 것을 사전에 방지

- 필요한 경우 별도의 □조사팀□을 구성하고, 현장조사 등을 실시 철저한 조사가 이루어질 수 있도록 조치

4. 고용평등위원회 적극 활용

□ 직장내 성희롱 사건 경우 명확한 판단이 어려운 경우가 대다수인 점을 감안, 감독관이 독자적으로 사건을 처리하는 것을 지양

- 민감한 현안사건 등 판단에 어려움이 있는 사건 경우 6개 지방노동청에 설치되어 있는 고용평등위원회를 적극 활용함으로써 이해당사자들이 사건처리의 공정성과 신뢰성을 느낄 수 있도록 절차적인 면에 주의

Ⅳ. 조사결과에 따른 조치

1. 기본적인 사항 관련 조치

□ 직장내 성희롱 발생 및 해당여부에 대한 판단과는 별도로 직장내 성희롱 예방교육 실시여부에 대한 조사결과 교육을 미실시 하였을 경우 의법 조치하고, 교육을 실시토록 조치

※ 직장내 성희롱 예방교육 미실시에 대해서는 300만원 이하의 과태료 처분(법 제39조제3항제1호)

2. 직장내 성희롱 행위자 관련 조치

□ 직장내 성희롱 발생이 확인된 경우에는 조사결과에 따라 즉시 행위자에 대한 징계 등의 조치를 취할 수 있도록 행정지도

- 행위자에 대한 징계 등의 조치는 피해자의 퇴사여부와 관계없이 조치될 수 있도록 지도

□ 아울러, 시정지시(행위자에 대한 징계 등)한 내용의 이행여부를 반드시 확인하여 미이행시 의법조치

※ 사업주의 성희롱 행위자에 대한 징계 등을 하지 않은 경우 500만원 이하의 과태료 부과(법 제39조제2항)

3. 직장내 성희롱 피해자 및 신고자 보호 철저

□ 직장내 성희롱 관련 피해사실을 제기한 근로자가 근무여건상 불이익을 받지 않도록 적극적으로 행정지도

□ 특히, 피해근로자가 성희롱 제기를 이유로 한 해고 등 근로조건상 불이익한 조치를 받고 있는지 반드시 확인

- 피해근로자가 사업주로부터 불이익한 조치를 받고 있음이 확인될 경우 즉시 범죄인지 후 수사조치

※ 피해근로자에 대한 불이익 조치시 3년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금(법 제37조제2항)

Ⅴ. 직장내 성희롱 발생 사업장 관리·지도

<직장내 성희롱 예방 관계자 교육 및 예방강사양성교육 참여 지도>

□ 직장내 성희롱이 발생한 사업장에 대해서는 예방교육의 내실화를 통한 재발방지를 위해 당해 사업장의 관계자 혹은 소속 근로자 1-2명이 직장내 성희롱 예방 관련 관계자 교육이나 직장내 성희롱 예방강사양성교육에 참여할 수 있도록 행정지도

≪참고자료≫

직장내 성희롱 진정사건 조사사례

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□ 진정내용

회사주관 회식이 끝난후 몇몇이 모여 2차를 하는 과정에서 성희롱 당하였다는 내용임

△ 피해자 주장

♠ 2001.7.15 회사 창립 9주년 행사가 있었는데 그날 성과가 좋아 밤 10시에 퇴근 후, 같은 근무타임의 영업팀 30여명이 제주시 노형동 소재 ○○식당에서 밤 10시∼11시 20분까지 회식을 했음.

♠ 회식 자리가 끝나고 직원들이 모두 한잔 더하자고 2차 제의를 했으나 당시 직원중 제일 간부였던 ○○○ 차장이 □오늘 회식비가 오버돼서 2차갈 예산이 안된다□고 하여 여직원들끼리 나이트를 갔음.

♠ 11시30분에 제주시 연동에 소재한 ○○나이트에 여직원 14명 정도가 갔는데, ○○ 식당에서 차를 나눠 타고 나오는 과정에서 ○○○ 주임과 ○○○ 주임이 2차 자리에 합류하게 되었으나 당시에는 사람도 많고 어둡고 시끌벅적해서 누가 있는 줄도 몰랐음.

♠ 한 30∼40분 정도 있다 남자 직원 ○○○과 ○○○ 계장이 또 합류했으며, 당시 좌석 배치는 아래와 같았음.

	○○○ ○○○
옆 테이블	테이블	스테이지 (춤추는 장소, 플로어)
	참고인 피해자

♠ 원래는 본인 왼쪽에 ○○○ 주임, ○○○ 직원순으로 앉아 있었는데, 맞은편에 ○○○ 주임이 ○○○ 직원에게 큰소리 치면서 □너 이리 와바□하니까, 직원 ○○○이 ○○○ 주임 옆에 가서 자리를 하고 둘이 노조와 관련된 얘기하면서 분위기가 거칠어지자 술을 전혀 못하는 ○○○ 주임선배가 ○○○ 주임에게 □우리 건배나 하자□고 하니까, 본인이 ○○○ 주임대신 ○○○ 주임과 건배를 했음.

♠ 이 과정에서 ○○○ 주임이 갑자기 본인의 오른팔을 자기 오른팔로 감아 자리에서 일어나 제쪽으로 굽혀서 술잔을 잡지 않은 왼손으로 제 목을 갑고 몸을 밀착하려고 하는 과정에서 갑자기 ○○○ 주임이 제입에 입을 맞추면서 혀를 제 입으로 집어넣자 갑작스런 일에 당황해서 제가 ○○○ 주임의 어깨를 밀었으나 남자라 워낙 힘이 세서 바로 떨어지진 않고 입술로 제 얼굴에 부벼대서 굉장히 불쾌했음.

♠ 너무 불쾌하고 화가 났지만 직장 상사이기 때문에 욕은 못하고 □지금 뭐하는 거냐□고 항의하고 물수건으로 제 얼굴을 닦은 후 화장실에 가서 얼굴을 다시 씻었음.

△ 참고인 주장

♠ 영업팀 회식자리가 끝나고, 차장님 두분이 먼저 자리를 피하셨고, 계장님 네분도 다른 자리가 있는지 먼저 가셨고, 나머지 직원들이 모두 한잔 더하자고 해서 2차를 희망한 사람들만 모여서 나이트에 갔다.

♠ 피해자 ○○○의 일이 있기 직전에 ○○○ 주임이 가방과 우산을 찾는다면서 본인의 엉덩이 밑으로 손을 집어 넣자 제가 자리에서 급하게 일어나서 스테이지에 있던 ○○○ 직원에게 가서 ○○○ 주임이 가방을 찾는다며 빨리 찾아주라고 했음.

□ 참고인 ○○○(진정인측), ○○○(피진정인측)이 인정한 사실

♠ 회사의 직위체계는 사원, 주임, 계장, 대리, 과장, 차장, 부장, 이사, 총지배인, 대표이사 순으로 되어 있으며, 인원 분포는 대표이사, 총지배인, 이사, 이사 대우 각 1명이 있으며, 부장 3명, 차장 8∼11명, 과장 2∼5명, 대리7∼9명, 계장은 15∼25명, 주임이 18∼25명, 사원이 120명 정도임.

♠ 초급간부가 계장이상, 중간간부가 대리, 과장, 고급간부가 차장, 부장 이상이며, 주임이 평사원에 대해 갖는 권한이나 주임에게 평사원과는 별도로 주어진 권한은 없으며 계장 이상부터 권한이 있음.

♠ ○○○주임에게 회사에서 정직 2개월의 조치를 했으며, 사건 당시 배석한 4명중 ○○○, ○○○은 주임이며, ○○○, ○○○는 평사원이고, 2001.7.15 1차 회식의 주선한 자는 ○○○ 영업차장이고, 당일 영업팀내 최상급자이며 위 건과 관련하여 피해자○○○에게 고용상 불이익한 조치를 한 적은 없음.

□ 조사결과 및 의견

2001.7.15 발생된 □성희롱□ 건이 남녀고용평등법 제2조의2제2항의 □직장내 성희롱□에 해당되는지 여부에 대해 다음과 같이 조사하였음.

□ 직장내 성희롱인지 여부

남녀고용평등법은 제2조의2(정의) 제2항에서 이 법에서 □직장내 성희롱□이라 함은 □사업주, 상급자 또는 근로자가 직장내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언어나 행동 등으로 또는 이를 조건으로 고용상의 불이익을 주거나 또는 성적 굴욕감을 유발하게 하여 고용 환경을 악화시키는 것을 말한다□라고 되어 있어,

4가지 구성요건(행위 주체, 지위를 이용하거나 업무와의 관련성이 있을 것, 성적인 언어나 행동에 의하거나 또는 이를 조건으로 하는 행동일 것, 고용상의 불이익을 초래하거나 성적 굴욕감을 유발하여 고용 환경을 악화시킬것)에 대해 해당여부를 검토 후 □직장내 성희롱□인지 여부를 판단하고자 하며, 이하 본 사건의 당사자인 ○○○ 주임에 대해서는 □행위자□, ○○○ 직원에 대해서는 □피해자□ 라는 용어를 사용하고자 함.

1. 행위주체

본 사건의 행위자 ○○○ 주임은 같은 직장내의 상급자이고, 피해자 ○○○ 직원은 위 직장내의 평사원으로 행위 주체 당사자 요건을 충족함.

2. 지위를 이용하거나 업무와의 관련성이 있을 것

행위자 ○○○는 주임의 지위에 있고 피해자 ○○○는 평사원의 지위에 있다하나, 동 회사의 경우 평사원□주임□계장□대리□과장□차장□부장□이사□총지배인□대표이사로 직위체계가 이루어져 있어 직제상으로 볼 때 평사원 바로 위의 말단인 점, 위 회사의 근로자 190명중 약 120명 가량이 평사원, 주임으로 이루어져 있는 점, 행위자와 피해자가 같은 영업팀 소속 딜러이며 주임이 평사원에 대해 갖는 권한이나 평사원과는 별도로 주어진 권한이 전혀 없는 점, 전개과정에 있어서 ○○○ 주임의 행위가 공개된 장소에서 이루어진 돌발적인 행위인점, 행위가 발생된 테이블의 배석자가 4명[남(주임, 사원), 여(주임, 사원)]이고, 행위 전까지 ○○○ 주임의 주된 대화상대가 남자 사원 ○○○이었다는 점을 미루어 볼 때 지위를 이용하여 이루어진 행위라고는 볼수 없으며,

위 행위가 이루어진 장소는 ○○ 식당에서 회식을 주선한 ○○○ 차장이 □오늘 회식비가 오버돼서 2차갈 예산이 안된다□고 하여 공식적인 회식을 파한 후 여직원들끼리 2차로 나이트로 가는 과정에서 남자직원 4명이 합류한 것임을 피해자 ○○○의 진술과 참고인 ○○○ 주임의 진술로 미루어 알 수 있어, 공식적인 회식을 마친 이후의 근로자들의 자율적인 회합까지 업무와 관련하여 이루어진 것으로 받아들이기는 어렵다고 판단됨.

3. 성적인 언어나 행동에 의하거나 또는 이를 조건으로 하는 행동일 것

남녀고용평등법시행령시행규칙 제1조의2에 아래와 같이 직장내 성희롱 판단기준을 예시하였는 바

		【직장내 성희롱 판단기준 예시】
1. 성적인 언어나 행동에 의한 성희롱 예시 가. 육체적 행위 (1) 입맞춤이나 포옹, 뒤에서 껴안는 등의 신체적 접촉행위 (2) 가슴·엉덩이 등 특정 신체부위를 만지는 행위 (3) 안마나 애무를 강요하는 행위 나. 언어적 행위 (1) 음란한 농담을 하거나 음탕하고 상스러운 이야기를 하는 행위(전화통화를 포함한다) 이하 생략 다. 시각적 행위 (1) 음란한 사진·그림·낙서·출판물 등을 게시하거나 보여주는 행위(컴퓨터 통신이나 팩스밀리 등을 이용하는 경우를 포함한다) (2) 성과 관련된 자신의 특정 신체부위를 고의적으로 노출하거나 만지는 행위 라. 기타 사회통념상 성적 굴욕감을 유발하는 것으로 인정되는 언어나 행동

위 행위자 ○○○가 ○○○의 오른팔을 자신의 오른팔로 감아 자리에서 일어나 왼손으로 ○○○의 목을 감고 입을 맞춘 행위는 이는 위 성희롱 예시의 가 육체적 행위 (1), 또는 라.에 해당하여 위 요건을 충족함.

4. 고용상의 불이익을 초래하거나 성적 굴욕감을 유발하여 고용환경을 악화시킬 것

피해자 ○○○는 고용상 불이익을 입지 않았음을 진술하고 있으나, 위 □고용환경 악화□란 성적인 언어나 행동 등으로 인한 굴욕감 또는 혐오감으로 업무능률을 저해하는 것을 의미하며, 이때의 성적 굴욕감은 피해자의 주관적인 사정을 고려하는 것이지 성희롱 행위자의 성희롱 의사 여부가 기준이 될 수 없으며, 다만 사회통념상 합리적인 사람이 피해자의 입장이라면 문제가 되는 행동에 대하여 어떻게 판단하고 대응하였을 것인가를 고려하여 판단 기준으로 삼아야 하는바,

위의 행위에 대해 진정인의 진술시 □....정직 2개월이 내려져 다시 회사에서 마주친다는 게 현재도 굉장히 부담스럽습니다□라고 현재 심경을 토로하였으며, 위 행위의 전개과정을 사회통념에 비추어 볼 때에도 행위자의 행동이 진정인에게 성적 굴욕감을 유발, 고용환경을 악화시켰다고 보여져 위 요건을 충족한다고 판단됨.

위에서 본 바와 같이, 본 진정의 행위자 ○○○ 주임이 피해자 ○○○에게 행한 일련의 행동은 타 요건은 충족하나 [지위를 이용하거나 업무와의 관련성]이 없어 남녀고용평등법상의 □직장내성희롱□으로는 인정하기 어려움.

□ 의견

위에서 살펴본 바와 같이 본 건 ○○○의 행위에 대한 형법 등 타법률의 저촉 여부는 별론으로 하고, 남녀고용평등법 제2조의2제2항의 □직장내성희롱□에 해당되지 않음.

직장내성희롱 예방교육미실시 사업주에 대한 과태료 처분 관련 업무지시

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(여정 68247-246, 2002.5.13)

1. 99.2.8 개정된 남녀고용평등법은 사업주에게 직장내성희롱 예방교육을 실시토록 하고 이를 위반할 경우 300만원 이하의 과태료를 부과하도록 하고 있으며 99.3.17 개정된 동법 시행령에서는 동 예방교육을 연1회 실시토록 규정하고 있음.(법 제8조의2, 동법 시행령 제9조)

2. 이 경우 과태료를 부과하기 위해서는 사업주가 연1회 예방교육을 실시하지 않았는지 여부를 판단하여야 하는바, 그 1년의 기산점은 사업주의 예방교육의무가 구체적으로 확정되는 시점인 1999.3.17일 부터이므로, 이때부터 1년인 2000.3.16일 까지 연1회 예방교육을 실시하지 않은 사업주는 과태료 부과대상이 됨.

※ 참고 : 예방교육 미실시 사업장에 대한 과태료 부과 요령

≪참고자료≫

예방교육 미실시 사업장에 대한 과태료 부과 요령

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□ 남녀고용평등법 제13조제1항(구법 제8조의2제1항제1호)위반시 과태료를 부과하기 위해서는

① 2001.11.1 이전에 발생된 사안에 대해서는 구법을 적용하여 노동관계법위반자에대한과태료부과·징수업무에관한규정(2000.5.22예규제442호)을 적용

② 2001.11.1부터 발생된 사안에 대해서는 신법을 적용

가. 연1회 직장내성희롱 예방교육을 실시함에 있어서 1년의 기산점에 대한 산정요령

① 2001년도 중 직장내성희롱 예방교육의 기산점은

2001.3.17부터 2002.3.16까지의 해석(여정68241-156, 2000.3.10 공문참조)

② 2002년도 중 직장내성희롱 예방교육의 기산점은 2002.1.1부터 2002.12.31까지의 해석(기간의 계산방법이 법에 명기되어 있지 않을 경우 민법을 준용하는 바, 기간을 연(年)으로 정한 때에는 역(曆)에 의하여 계산한다<민법제160조>)

□ 1년의 기산점에 대한 산정요령이 바뀐 이유

□ 99.2.8 남녀고용평등법을 개정하여 사업주에게 직장내성희롱 예방교육 의무를 부과하고 99.3.17 시행령을 개정하여 동 예방교육을 연 1회 이상 실시토록 규정(구법 제8조의2, 동법 시행령 제9조) 하였으나

- 동 시행령에서 법률의 위임근거 없이 연 1회 예방교육을 실시토록 한 것은 위헌의 소지가 있고 행정규제기본법 제4조에 저촉되어 연(年)의 개념을 위반행위의 구성요건이 확정되기 전에 소급하여 국민에게 의무를 부과하는 것이 적절치 않아 시행령 개정일인 3.17부터 기산하도록 하였음.

□ 2001.8.14 제4차 남녀고용평등법을 개정하면서 동 법 제13조제1항에 직장내성희롱 예방교육의 방법·내용 및 횟수에 대한 위임근거를 명확히 하고 시행일을 11.1로 규정하고 있음.

- 따라서, 연1회 직장내성희롱 예방교육을 실시함에 있어서 1년의 기산점에 대한 위헌의 소지가 제거되고 행정규제기본법 제4조에도 저촉되지 않을 뿐만 아니라

- 남녀고용평등법 시행령상의 연1회의 직장내성희롱 예방교육의무 규정을 연도상의 1년으로 해석함으로써 기산점 산정에 대한 노사의 다툼을 제거하고 행정의 효율화 도모

나. 과태료 부과기준 적용 방법

□ 2001.8.14 개정된 남녀고용평등법 부칙 제1항에서 □이 법은 2001년 11월 1일부터 시행한다□라고 규정하면서, 부칙 제2항에서 □이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙 또는 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다□라고 규정하고 있으므로

① 2001.11.1 이전에 발생된 사안에 대해서는 구법을 적용하여 노동관계법위반자에대한과태료부과·징수업무에관한규정(2000.5.22예규제442호)을 적용

□ 구법 제8조의2제1항제1호(연1회 이상 직장내성희롱 예방교육 실시) 위반시 각 호의 경우는 즉시 과태료를 부과하여야 함

① 교육미실시 사업장에서 직장내성희롱 발생

② 과태료를 낸 적이 있는 사업장

③ 2회 이상 교육을 실시하지 아니한 경우

② 2001.11.1부터 발생된 사안에 대해서는 신법을 적용하여 남녀고용평등법시행령 제25조제3항 및 시행령 별표를 참고하여 과태료를 부과 (노동관계법위반자에대한과태료부과·징수업무에관한규정(예규제442호)별표 2-5(남녀고용평등법)의 과태료부과기준 적용방법은 동 예규가 폐지되면 자동 소멸)

※ □신법우선의원칙□이라 함은 신법과 구법간에 충돌하는 규정이 있는 경우 신법에 따르는 것을 원칙으로 한다는 것인 바, 이 사안에 있어서는 2001.8.14 개정된 남녀고용평등법 부칙 제2항에서 □이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙 또는 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다□라고 못을 박아 규정하고 있으므로 신법과 구법간의 충돌문제는 없고, 따라서 신법우선의원칙은 이 경우 적용될 여지가 없음.

육아휴직 장려금 지급기간 산정(산후유급휴가기간 포함)에 대한 지침

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(여고 68240-58, 2003.2.14)

□고용보험법시행령 제23조제2항제1호□ 육아휴직장려금 지급기간 산정시 근로자가 사용한 육아휴직월수에 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산후유급휴가기간을 포함토록 규정하고 있는바,

이때 장려금 지급기간에 포함되는 산후유급휴가기간 해석은

가. 육아휴직장려금 지급시에는 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간(산후 45일 확보, 산전후 90일)이 종료되는 다음날부터 육아휴직기간으로 산정함.

나. 따라서 근기법상 사업주의무 유급휴가기간(최초60일)을 초과하여 사업주가 임의로 추가 부여한 산후유급휴가기간은 당연히 장려금 지급기간에 포함됨.

≪참고자료≫

육아휴직 장려금 지급대상 기간 산정 방법

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◐ 진한 부분이 육아휴직장려금 지원 기간임.(육아휴직기간+산후유급휴가기간)

① 산전후휴가 90일 이상 부여, 사업주 의무 유급기간(60일)만 임금 지급

45일 (산전유급휴가)	45일 (산후휴가)		육아휴직기간
	15일 (사업주부담)	30일 (정부지원)
출산일

② 산전후휴가 90일 이상 부여, 사업주 의무 유급기간(60일)을 초과하여 임금 지급

45일 (산전유급휴가)	45일 (산후휴가)		육아휴직기간
	15일 (사업주의무 유급기간)	30일 (사업주 임의 유급지원 기간)
출산일

③ 산전후휴가 90일 부여하였으나 산후 45일 미확보, 사업주 의무 유급기간(60일)만 임금 지급

60일 (산전유급휴가)	무 급	15일	육아휴직기간
	30일 (산후휴가)
출산일		□ 산후45일 확보를 위해 산후휴가기간으로 봄

④ 산전후휴가 90일 부여하였으나 산후 45일 미확보, 사업주 의무 유급 기간(60일)을 초과하여 임금 지급

60일 (산전유급휴가)	유 급		육아휴직기간
	30일 (산후휴가)	15일
출산일		□ 산후45일 확보를 위해 산후휴가기간으로 봄

※ 육아휴직장려금 지급 대상기간 산정시 산후에 사업주가 유급으로 부여한 휴가 기간이 있으면 무조건 포함시키게 되므로 산후유급휴가기간과 육아휴직기간을 구별하는 것이 육아휴직장려금액에 차이를 주지는 않음.

남녀 동일가치노동의 동일임금 위반 판례

(대법원 2003.3.14 선고, 2002도 3883 남녀고용평등법위반)

주      문

원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이      유

1. 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지는, □사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하여서는 아니 되며 동일한 사업 내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 함에도, 피고인은 주식회사 ○○(이하 소외 회사라고 한다)의 대표이사로서, 신규채용자의 일급을 1995. 6경부터 1996. 9경까지 남자근로자는 금 17,600원, 여자근로자는 금 15,600원, 1996. 10경부터 남자근로자는 금 19,100원, 여자근로자는 금 17,100원으로 책정하여 지급함으로써 강충모의 1995년도의 임금 412,161원, 1996년도 임금 854,983원, 1997년도 3월까지의 임금 219,022원 합계 금 1,486,166원을 비롯하여 여자근로자 23명에 대한 합계 금 22,409,607원을 부족하게 지급하는 등 성별을 이유로 근로자들을 부당하게 대우하였다□는 것이다.

나. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 소외 형사의 평택시 세교동 소재 타일제조공장(이하 이 사건 사업장이라 한다)은 1995. 7경 준공되어 같은 해 8경부터 운전에 들어갔고, 이 사건 사업장의 타일제조공정은 성형, 시유, 소성, 선별, 포장, 제유, 잉크제조, 스크린판 제조공정의 8개 공정으로 크게 나누어지고 위 각 공정 중 남자직원의 근무인원은 합계 16명이고 여자직원의 근무인원은 합계 5명인데 2교대 근무하므로 남자직원 총 32명, 여자직원 총 10명이 교대로 근무하고 있으며, 남자직원들이 여자직원들보다 높은 급여를 지급받아 오고 있는 사실, 위 각 제조공정 중 ① 성형공정의 현장에는 프레스 2대, 진공청소기 2대가 설치되어 있고, 남자직원 2명이 배치되어 프레스의 설비관리 및 운전 성형제품관리, 중량이 20∼30Kg에 달하는 프레스 금형관리 및 금형교체 작업, 파우더 사일로 및 벨트 라인 관리, 진공청소기 설비관리 및 운전, 진공청소기 온도관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ② 시유공정 중 ㉮ 시유기가 설치되어 있는 공정에는 남자직원 2명이 배치되어 유약이 담긴 컨테이너(약 300kg 정도)를 운반하여 시유유약 중량관리 및 유약보충, 제품관리, 제품교환시 유약운반 및 교환작업, 라인에서 발생되는 파지 운반작업(중량 약 50∼60Kg 정도를 손수레를 이용하여 운반), 제품 사이즈 교체시 라인 교환 작업, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ㉯ 스크린 머신이 설치되어 있는 공정에는 여자직원 2명이 배치되어 스크린 머신 잉크 보충 및 교환, 스크린 머신 스크린판 교환 및 판 청소, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ㉰ 적재기가 설치되어 있는 공정에는 남자직원 2명이 배치되어 시유유약 중량관리 및 유약보충, 제품관리, 제품교환시 유약운반 및 교환작업 라인에서 발생되는 파지(불량) 운반작업, 시유 라인 각 설비관리 및 정비, 제품 사이즈 교체시 라인 교환 작업, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ③ 소성공정의 현장에는 소성로 2기, 적재기, 하역기, 자동무인이송시스템(AGV)이 설치되어 있고, 남자직원 6명이 2인 1조가 되어 소성로 운전 및 온도관리, 제품치수, 밴딩, 제품 이상 유무 관리, 제품 사이즈 교환시 라인 교환 및 설비 정비, 무인이송시스템 운전 및 대차(BOX) 관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ④ 선별공정의 현장에는 선별대 2대, 하역기가 설치되어 있고, 여자직원 2명이 각 선별대에 배치되어 하역기에서 소성된 타일을 포장라인으로 인입하는 중간 공정에서 타일의 등급을 결정하는 곳으로서 여자직원이 형광펜을 이용하여 하품등급에 해당하는 타일을 표시하는 방법으로 각 등급에 따른 제품의 선별(상품, 하품의 선별), 하역기 관리 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ⑤ 포장공정의 현장에는 제품포장기 2대, 적재기 2대가 설치되어 있고, 남자 2명이 포장기, 적재기 각 1대에 배치되어 제품의 포장 및 포장기, 적재기 운전관리, 제품 등급에 따른 제품관리 및 생산량 관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ⑥ 제유공정의 현장에는 볼밀, 유약저장탱크, 유약이송펌프가 설치되어 있고, 남자직원 1명이 배치되어 유약배합비에 따른 유약배합 작업, 유약출토 및 이송 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ⑦ 잉크제조공정의 현장에는 잉크제조기가 설치되어 있고, 남자직원 1명이 배치되어 잉크배합비에 따른 잉크제조 및 운반공급 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ⑧ 스크린판 제조공정에는 스크린판 견장기, 감광기, 건조기가 설치되어 있고, 여자직원 1명이 배치되어 타일에 인쇄를 하기 위하여 스크린판을 만드는 공정으로 스크린판 제판, 현상, 감광, 세척, 건조 등의 업무를 맡아서 해 오고 있는 사실, 위 각 공정 중 여자직원들이 담당하여 왔던 공정의 업무는 스크린상의 잉크를 보충, 주입하거나 교환하고 스크린판을 교환하거나 청소하는 업무이거나, 컨베이어시스템으로 이동하는 타일제품을 단순히 눈으로 보아 불량품에 대하여 형광펜으로 표시만 해주는 업무, 또는 기계버튼을 눌러 스크린판을 당겨주고 스크린판 표면을 닦는 정도의 업무로서 특별한 기술이나 숙련도, 체력을 요하지 아니하는 업무인 반면, 남자직원들이 담당하여 왔던 공정의 업무는 무거운 기계나 원료를 운반, 투입하여야 하는 체력을 필요로 하는 업무이거나, 기계에 대한 숙련도와 전문적인 기술을 요하는 업무인 사실 등을 인정한 다음, 소회 회사의 여자직원들이 담당하여 왔던 노동과 남자직원들이 담당하여 왔던 노동은 그 담당하는 업무의 성질, 내용, 기술, 노력, 책임의 정도, 작업조건 등에 비추어 □동일가치의 노동□에 해당된다고 볼 수는 없고, 그 밖에 특별사법경찰관 작성의 차종기에 대한 진술조서(제2회)의 진술기재, 취업규칙사본, 임금대장사본의 각 기재만으로는 이 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

구 남녀고용평등법(2001. 8. 14 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항은 □사업주는 동일한 사업 내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다□고 규정하고 있는바, 여기에서 □동일가치의 노동□이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 남녀 간의 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일가치의 노동인지 여부는 같은 조 제2항 소정의, 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력(勞力), 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, □기술, 노력, 책임 및 작업조건□은 당해 직무가 요구하는 내용에 관한 것으로서, □기술□은 자격증, 학위, 습득된 경험 등에 의한 직무수행능력 또는 솜씨의 객관적 수준을, □노력□은 육체적 및 정신적 노력, 작업수행에 필요한 물리적 및 정신적 긴장 즉 노동 강도를, □책임□은 업무에 내재한 의무의 성격·범위·복잡성, 사업주가 당해 직무에 의존하는 정도를, □작업조건□은 소음, 열, 물리적·화학적 위험, 고립, 추위 또는 더위의 정도 등 당해 업무에 종사하는 근로자가 통상적으로 처하는 물리적 작업환경을 말한다.

기록에 의하면, 소외 회사는 1996. 4. 1 제정된 취업규칙 제53조에서 □종업원에 대한 임금은 성별, 학력, 연령, 경력, 기술 정도에 따라 결정한다□고 규정하고 있어 성별을 임금 결정의 중요한 기준으로 삼아왔고, 실제로 일용직 근로자를 신규채용함에 있어 취업규칙에 근거하여 학력, 경력, 기술 등 다른 기준에서 별다른 차이가 없는 남녀근로자에 대하여 성별에 따라 미리 일률적으로 책정된 일당을 적용하여 1995. 6경부터 1996. 9경까지 남자는 금 17,600원, 여자는 금 15,600원, 1996. 10경부터 남자는 금 19,100원, 여자는 금 17,100원을 지급한 사실을 알 수 있다.

그런데 앞서 본 법리를 전제로 하여 기록에 의하여 살펴보건대, 우선 수사기록 138쪽 이하에 붙은 소외 회사의 신규직원 채용서류에 의하면, 소외 회사는 이 사건 공소 사실 기재 일시 경에는 신규생산직원 채용시 근무부서를 생산부라고 포괄적으로 지정하는 외에 성형, 시유, 소성, 포장, 제유의 5개 공정만을 지정하였는데 그 중 포장과 시유 공정은 남녀 구분 없이 공통으로 지정하였던 사정을 알 수 있어서, 소외 회사의 공정 구분 및 남녀직원 배치에 관한 원심의 사실인정이 정당한 것인가 자체가 의심스럽다.

나아가 공정 구분과 남녀직원 배치에 관한 원심의 사실인정을 수긍한다고 하더라도, 소외 회사의 신규채용 일용직 근로자의 경우, (1) 남녀 모두 하나의 공장 안에서의 연속된 작업공정에 배치되어 협동체로서 함께 근무하고 있고 공정에 따라 위험도나 작업환경에 별다른 차이가 있다고 볼 수 없어 그 □작업조건□이 본질적으로 다르다고 할 수는 없고, (2) 이들은 모두 일용직 근로자로서 그 □책임□의 면에서 별다른 차이가 있다고 보기도 어려우며, (3) 일반적으로 앞서 본 □기술□과 □노력□의 면에서 임금 차별을 정당화할 만한 실질적 차이가 없는 한 체력이 우세한 남자가 여자에 비하여 더 많은 체력을 요하는 노동을 한다든가 여자보다 남자에게 적합한 기계 작동 관련 노동을 한다는 점만으로 남자근로자에게 더 높은 임금을 주는 것이 정당화되지는 않는 것인데, 소외 회사의 공장의 경우에 남녀근로자가 하는 작업이 작업의 성격이나 기계 작동의 유무의 면에서 다소의 차이가 있고, 작업공정에 따라서는 남자근로자가 무거운 물건을 운반하고 취급하는 등 여자근로자에 비하여 더 많은 체력을 소모하는 노동에 종사한 것이 사실이지만, 그렇다고 하여 남자근로자의 작업이 일반적인 생산직 근로자에 비하여 특별히 고도의 노동 강도를 요하는 것이었다든가 신규채용되는 남자근로자에게 기계 작동을 위한 특별한 기술이나 경험이 요구되었던 것은 아닌 것으로 보이므로, 원심 인정과 같은 정도의 차이만으로 남녀 간 임금의 차별 지급을 정당화할 정도로 □기술□과 □노력□상의 차이가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 사업장 내에서 일용직 남녀근로자들이 하는 일에 다소간의 차이가 있기는 하지만 그것이 임금의 결정에 있어서 차등을 둘 만큼 실질적으로 중요한 차이라고 보기는 어려우므로, 그들은 실질적으로는 거의 같은 성질의 노동에 종사하고 있다고 봄이 상당하고, 따라서 달리 위와 같은 남녀근로자 사이의 임금 차별이 합리적인 기준에 근거한 것임을 알아볼 수 있는 자료가 없는 이상, 소외 회사는 임금 책정에 있어 성에 따라 그 기준을 달리 적용함으로써 여자근로자에게 동일가치의 노동에 종사하는 남자근로자보다 적은 임금을 지급한 것이라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 사업장 내 남녀근로자의 일이 동일가치의 노동이라고 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 동일가치노동에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

여성고용촉진(육아휴직)장려금 반환 결정 처분 취소 청구 심판 청구

(국행심 02-01553, K은행사건)

주      문

청구인의 청구를 기각한다.

청구취지

1. 사건개요

청구인은 1998년도 4/4분기부터 2001년도 1/4분기까지 청구인 회사의 근로자인 청구외 ○○○등 463명에게 육아휴직을 실시하였다는 이유로 여성고용촉진(육아휴직)장려금(이하 □장려금□이라 한다) 2억 8,099만 4,150원을 지급받았으나, 피청구인은 2001. 10. 24 청구인이 청구외 ○○○ 등 82명의 근로자에게는 30일이상 육아휴직을 부여하지 아니한 사실이 확인되었다는 이유로 청구인에 대하여 이미 지급받은 장려금 중 위 ○○○ 등 82명의 근로자에 대한 장려금 3,348만 8,970원을 반환하도록 통보(이하 □이 건 처분□이라 한다)하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여, 청구인은 다음과 같은 주장한다.

가. 청구인은 소속 근로자에 대하여 120일의 출산휴가를 인정하고 있으므로 법정출산휴가(산후 30일 포함, 60일 이내)를 초과하는 기간은 이를 당연히 고용보험법상 육아휴직기간으로 보아야 하고,『노동부 업무편람』의 육아휴직장려금의 지급요건에서도 장려금 지급을 위한 육아휴직기간의 기산점은 법정 산전·산후 휴가기간 60일의 다음날이라고 하였으므로, 청구인과 같이 노사간 협의에 의하여 120일간의 출산휴가를 부여한 경우에 근로기준법에서 정한 60일을 초과한 기간은 육아휴직으로 인정하여 육아휴직장려금 지급대상에 포함하여야 한다.

나. 청구인이 소속 근로자에 대하여 120일간의 유급의 출산휴가를 부여하면서 근로기준법에서 정한 60일을 초과한 기간에 대해 명시적으로 육아휴직을 부여하지 않았다 하여 육아휴직장려금의 지급대상에서 제외되었는 바, 만약 출산휴가 및 육아휴직을 120일간 부여하면서, 60일은 법정의 유급출산휴가로 부여하고 60일은 무급의 육아휴직으로 부여할 경우에는 당연히 장려금의 지급대상이 된다면 장기유급의 출산휴가가 오히려 무급의 육아휴직보다 불리한 결과가 초래되어 남녀고용평등법 및 고용보험법상 육아휴직장려금의 입법취지는 물론 법률 평등적용의 원칙에도 반하므로, 청구인 회사의 출산휴가중 근로기준법에 정한 60일을 초과한 부분을 육아휴직으로 인정하는 것이 타당하다.

3. 피청구인 주장

이에 대하여, 피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 청구인 회사의 산전·산후휴가 중 근로기준법에 정한 60일을 초과한 부분을 육아휴직으로 인정하여야 한다고 주장하나, 취업규칙에 정한 산전·산후휴가기간이 법정기간보다 길다고 하더라도 이는 노사 당사자간의 기 확보된 근로조건으로서 그 자체가 법적 효력이 있는 것이므로 막연히 취업규칙상의 휴가기간이 근로기준법에 정한 내용보다 길다는 이유만으로 산전·산후휴가를 육아휴직으로 인정하여야 할 이유는 없는 것이고, 청구인 회사에서는 육아휴직과 산전·산후휴가를 선택적(근로기준법 및 남녀고용평등법 위반여부는 별론)으로 시행하고 있는 바, 피청구인은 청구인 회사가 실제 육아휴직을 허용한 경우의 장려금에 대하여는 그대로 지급하고 있고, 다만 이 사건처럼 산전·산후휴가만 실시한 경우의 장려금에 대하여만 반환하도록 하고 있다.

나. 청구인은 피청구인의 업무편람상에 산전·산후휴가기간이 60일을 초과한 경우에는 육아휴직기간의 기산점을 법정 산전·산후유급휴가기간(60일)의 다음날이 되도록 하고 있음.을 이유로 그 초과한 기간을 육아휴직으로 보아야 한다고 주장하나, 이는 동 규정의 상단에 명시되어 있는 □육아휴직을 30일 이상 부여할 것□이라는 전제조건을 무시하고 해석한 것으로 청구인 회사의 경우와 같이 육아휴직 사실이 없이 산전·산후휴가만을 시행하는 경우에는 위 업무편람의 내용을 인용할 이유가 없다.

다. 따라서 청구인 회사는 이 사건 장려금관련 근로자들에게 육아휴직을 허용한 사실이 없이 약 120일의 산전·산후휴가만을 부여하여 고용보험법상 장려금의 지급요건이 충족되지 아니하므로, 피청구인이 청구인에 대하여 1995년경부터 착오로 지급한 장려금중 소멸시효가 완성되지 아니한 부분인 1998년도 4/4분기부터 2001년도 1/4분기까지의 지원금 3,348만 8,970원을 반환하도록 한 이 건 처분은 정당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

고용보험법 제18조, 제79조

동법시행령 제23조

근로기준법 제72조(2001. 8. 14. 법률 제6507호로 개정되어 2001. 11. 1 시행되기 전의 것)

남녀고용평등법 제11조(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 개정되어 2001. 11. 11 시행되기 전의 것)

나. 판단

(1) 피청구인이 제출한 육아휴직장려금반환결정통지문서, 고용보험고용안정사업지원금 지급중지 및 반환·추가징수결정통지서, 고용보험업무편람, 복무규정시행세칙, 출산휴가 및 육아휴직제도 세부운용방법통보 문서, 징수금카드 및 펌뱅킹 회수내역, 육아휴직장려금 지급 및 환수내역 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피청구인이 제출한 육아휴직장려금 지급내역에 의하면, 청구인은 청구인 회사의 근로자인 청구외 ○○○ 등 463명에 대하여 육아휴직을 실시하였다는 이유로 피청구인으로부터 1998년도 4/4분기∼2001년도 1/4분기 장려금 2억 8,099만 4,150원을 지급받은 것으로 되어 있다.

(나) 피청구인은 2001. 10. 24. 청구인에게, 청구인이 청구인 회사의 취업규칙에 따라 출산휴가로 약 120일을 부여하면서, 청구외 ○○○ 등 82명의 근로자에게는 30일이상 육아휴직을 부여하지 아니한 사실이 확인되었다는 이유로 위 ○○○ 등 82명의 근로자에 대하여 지급된 장려금 3,348만 8,970원을 반환하도록 통지하였다.

(다) 노동부에서 1999년 4월에 발행한 고용보험업무편람(발행번호 : 41000-68430-67-9507)에 의하면, 육아휴직장려금을 지급받기 위해서는 육아휴직기간이 최소한 30일이상 부여되어야 하고, 단체협약, 노사간 합의 등에 의해 산전·산후 유급휴가를 60일을 초과하여 부여하는 경우에 육아휴직기간의 기산점은 법정 산전·산후 유급휴가기간인 60일의 다음날이 되는 것이고, 반대로 60일미만의 산전·산후유급휴가를 부여한 경우도 최소한의 법정근로조건의 확보차원에서 기계적으로 60일을 제외한 다음날을 육아휴직의 기산점으로 한다고 기재되어 있다.

(라) 청구인 회사의 이 사건 당시 복무규정시행세칙 제4조, 제9조, 제12조, 제23조 및 제24조의 규정에 의하면, 정상출산의 경우 출산휴가기간은 산후 30일이상을 포함한 출산일 전후 90일로 되어 있고, 휴가기간 계산시 공휴일은 휴가일수에 산입하지 아니하며, 직원이 출산 및 생후 2년 미만의 영아를 양육하기 위하여 휴직을 청원하는 경우에는 2년이내에서 월 단위로 1회에 한하여 육아휴직을 허가하되 제4조의 규정에 의한 출산휴가를 허가받은 자에 대하여는 그러하지 아니하고, 육아휴직자에 대하여는 최초 4개월간은 출산휴가에 준하여 보수를 지급하고 잔여기간은 보수를 지급하지 아니하며, 복무규정상의 각종 휴가는 별도로 정하는 경우를 제외하고는 보수에 영향을 미치지 아니한다고 되어 있다.

(마) 청구인 회사의 인사부장이 1997. 12. 17자로 각 지역본부장 및 부점장에게 보낸 출산휴가 및 육아휴직제도 세부 운용방법 통보 문서에 의하면, 출산휴가와 육아휴직 병행사용 여부에 있어서 현행은 출산휴가(80일)와 육아휴직 병행사용이 가능하였으나 1998. 1. 1부터는 출산휴가(90일)와 육아휴직중 원칙적으로 하나만 선택적으로 사용가능하고 병행사용이 불가하나 영아의 양육상 특별한 사유가 발생한 경우에는 의사의 진단서 등 관련 증빙자료를 첨부하여 육아휴직을 신청할 수 있으며 이 경우 휴직기간은 휴직기간을 포함하여 1년 이내로 하고 동 기간은 무급처리한다고 기재되어 있다.

(바) 피청구인의 징수금카드 및 펌뱅킹 회수내역에 의하면 청구인은 2001. 11. 24자로 1,644만 8,970원을, 2001. 11. 29자로 1,704만원을 피청구인에게 각각 납부하여 총 3,348만 8,970원을 반환한 것으로 기록되어 있다.

(2) 살피건대, 고용보험법 제18조 및 동법시행령 제23조제1항제1호의 규정에 의하면 노동부장관은 고령자등 노동시장의 통상적인 조건하에서는 취직이 특히 곤란한 자의 고용을 촉진하기 위하여 고령자등을 새로이 고용하거나 기타 이들의 고용안정에 필요한 조치를 취하는 사업주에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 필요한 지원을 할 수 있고, 피보험자인 근로자에 대하여 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14 법률 제6508호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제11조의 규정에 의한 육아휴직을 30일[구 근로기준법(2001. 8. 14 법률 제6507호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제72조의 규정에 의한 산전·산후유급휴가기간 60일과 중복되는 기간을 제외한다]이상 부여하고 육아휴직 종료후 30일 이상 피보험자인 근로자로 계속 고용한 사업주에 대하여는 장려금을 지급한다고 되어 있으며, 구 근로기준법 제72조제1항의 규정에 의하면 사용자는 임신중의 여자에 대하여는 산전·후를 통하여 60일의 유급보호 휴가를 주어야 하고 유급보호휴가는 산후에 30일 이상 확보되도록 한다고 되어 있고, 구 남녀고용평등법 제11조제1항의 규정에 의하면 사업주는 생후 1년미만의 영아를 가진 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직(이하 □육아휴직□이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다고 되어 있다.

위 인정사실에 의하면, 청구인은 청구인 회사의 복무규정시행세칙에 의하여 출산휴가(90일, 공휴일은 휴가일수에 산입하지 않아 통상 약 120일을 부여하고 있음.)와 육아휴직을 구분하여 실시하고 있고, 출산휴가를 허가받은 근로자에 대하여는 원칙적으로 육아휴직을 허가하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때 출산휴가를 실시하였다 하여 육아휴직을 실시한 것으로 볼 수는 없다고 할 것인데 청구인이 소속 근로자인 청구외 ○○○ 등 82명에 대하여 1998년도 4/4분기부터 2001년도 1/4분기까지 구 근로기준법 제72조제1항의 규정에 의한 유급의 산전·산후휴가 60일을 초과하여 약 120일의 유급출산휴가를 부여한 사실은 인정되나, 구 남녀고용평등법 제11조제1항의 규정에 의한 육아 휴직을 실시한 사실은 없다고 할 것이므로 청구인은 위 ○○○ 등 82명의 근로자에 대하여 1998년도 4/4분기부터 2001년도 1/4분기까지의 장려금을 지급받을 수 있는 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 이들 근로자에 대한 장려금을 지급한 것이 분명하다고 할 것이어서 피청구인이 청구인에 대하여 이미 지급된 이들 근로자에 대한 1998년도 4/4분기부터 2001년도 1/4분기까지의 장려금 3,348만 8,970원을 반환하도록 한 이 건 처분이 위법·부당하다 할 수 없을 것이다.

5. 결론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

주한영국문화원이 노동관계법 적용대상인지

(2001부해 883, 서울지방노동위원회 결정문)

신청취지

1. 피신청인의 신청인에 대한 강등 및 보직 변경은 부당하다.

2. 피신청인은 신청인에 대하여 원직에 복직시키고 보직 변경 이전과 같은 임금상당액을 지급하여야 한다.

이    유

제1. 우리 위원회가 인정한 사실

1. 당 사 자

가. 신청인 ○○○(이하 "신청인"이라 한다)은 1992. 10.(이하 날자 미상) 주한영국문화원에 입사하여 근무하여 오던 중 2001. 8. 23. 직급과 직무가 변경된 자이다.

나. 피신청인 로잘린 버포드(이하 "피신청인"이라 한다)는 근로자 68명을 고용하고 있는 주한영국문화원(이하 "문화원"이라 한다.)의 원장이다.

2. 관련사실에 대한 인정

가. 신청인은 주한영국문화원에 입사를 하여 승진 수습기간 직전에 문화원의 어학센터 행정관 직무를 담당해 온 사실.

나. 신청인은 2000. 8. 1 현지인 2급이 담당하는 영어교육 및 시험업무 담당관으로 직무를 부여받아 1년 간의 수습기간을 거치던 중 피신청인이 2001. 6 (이하 날자 미상)에 주한영국문화원 원장으로 새로 부임을 하여 같은 해 7. 24 신청인에게 영어교육 및 시험담당관 직위에 대한 신청인의 수습기간을 1개월간 연장 할 것과, 이는 업무성과의 모든 면을 살펴보기 위한 적절한 시간을 충분히 갖기 위한 것이라고 통보한 사실.

다. 문화원 부원장인 브렌든 바커는 2001. 8. 20 피신청인에게 신청인의 업무가 전반적으로 불만족스럽다고 보고를 하였고, 같은 해 8. 24. 신청인에게 영어교육과 시험업무에 있어 적극성 결여, 계획수립, 이해도 등에 있어 업무수행이 만족스럽지 못하다는 내용과 함께 새로운 업무인 "건물 및 시설담당관"의 직책을 만들어 2001. 9. 1부터 원 직급으로 돌아가 직무를 수행하도록 통보한 사실.

라. 피신청인 문화원 내부 규정에 2급직에 대한 수습기간을 1년으로 명시하고 있고, 신청인이 이를 인정하고 있는 사실.

마. 피신청인은 주한영국문화원 원장인 동시에 주한 영국대사관 참사관의 신분을 보유하고 있으며, 참사관은 외교관의 신분을 갖고 있는 사실.

바. 신청인들은 2001. 9. 20 우리 위원회에 부당강등 및 부당 직무변경 구제신청을 한 사실 등은 이를 모두 인정한다.

제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인의 주장

가. 신청인은 1992. 10 영국문화원 입사 이후 2000. 7. 31까지 영국문화원 내 어학센터 행정관현지인 1급으로 근무해 옴. 피신청인은 영국 대사관과는 별도의 조직으로서 전 세계에서 영국의 국제적인 위상을 강화하는 것을 설립목적으로 함. 이를 실현하기 위하여 교육, 영어, 지식정보경영, 예술과 디자인, 과학기술, 정부행정과 인권 등의 분야에서 전 세계인에게 공정한 기회를 창조하고 제공함. 영국정부로부터 재정적인 지원을 받지만 독립적인 비영리 기관임. 2000. 8. 1로 영어교육 및 시험 업무 담당관으로 승진되어 1년여에 걸쳐 관계업무를 수행하던 중, 2000. 11월경 당시 주한 영국문화원장이던 마크 봄필드의 직장 내 성희롱 및 영국문화원의 부당한 운영 등에 대한 유감 표명 및 항의 서한을 영국문화원 본부의 아시아 지역 담당관인 리처드 워커에게 보냄. 이에 따라 마크 봄필드 당시 주한 영국문화원장은 2개월 여에 걸쳐 직무복귀가 유예된 가운데 영국문화원 본부 측에서 리처드 워커를 포함한 조사관 파견이 2회에 걸쳐 이루어짐. 그 결과 조사관은 마크 봄필드에게는 어떤 혐의도 찾을 수 없다고 결론을 내리며, 오히려 신청인에게 항의서한의 작성에 동참한 10여명 중 다른 두 명의 한국인 직원과 함께 원장을 모욕했다는 이유로 징계를 내림.

그러나 영국문화원 본부의 이사회를 통해 재심을 요청하여 감사위원회의 재조사가 이루어진 결과, 이러한 징계가 2001. 3월말일자로 무효화 됨. 이후 2001. 3월 문화원 본부 측은 아시아 지역 담당관 리처드 워커의 상사인 마틴 데이비슨을 한국에 파견하여, 지나간 일에 대한 어떠한 재조사 및 관계되었던 한국인 직원에 대한 어떠한 불이익이나 처벌이 없을 것을 약속함.

나. 이후 신청인은 주한 영국문화원장으로 복귀한 마크 봄필드와 부원장 브렌든 바커의 직속 직원으로 여러 어려움을 겪는 가운데도 본분을 다하려 애쓰며 영국의 영어교육과 시험을 한국 내에 알리는 일에 총력을 기울여 옴.

다. 2001. 6월 중순 마크 봄필드 전 원장이  임기를 다 채우지 못하고 브라질의 리오데자네이로의 원장으로 임명되어 한국을 떠남.  이어 6월말 로잘린 버포드가 약 6개월 간의 공백을 메꿀 대리원장으로 부임. 새로 원장으로 부임한 로잘린 버포드는 본인의 업무 수행 능력을 문제시하는 모욕적인 발언을 일삼다가 2001. 7. 18 본인을 불러 현지인 2급에 해당하는 일을 수행하고 있는지 판단하기 위하여 1개월간 수습 기간을 연장할 것이라고 통보함. 이러한 사실은 당시 금시초문이며, 신청인에 대한 승진 발령서에는 전혀 명시되어 있지 아니한 것이었음. 신청인이 근무해온 9년여 동안 신규채용이 아닌 현재 고용중인 직원이 승진한 경우 그 직원에게 내부규정에서 정한  수습기간 을 적용하여 근무를 평가한 사례는 목격한 바가 없으며, 이번에야 비로소 드러난 사실임. 지금까지는 한번 승진발령이 나면 그것은 확정적인 것이었으며, 설령 정해진  수습기간 이 끝나도 그 승진된 직위를 확정하는 원장명의의 문서를 받았다는 일은 들어보거나 경험해본 적이 없음. 실제로 2001. 7. 18의 수습기간 연장통보이전에는 피신청인의 그 누구로부터도 신청인이 수습기간 중에 있음.을 통보 받은 적이 없으며, 또한 마크 봄필드 전 원장의 이임 후 직속상사이던 부원장 브렌든 바커와의 업무수행평가 과정에서 언급되거나 제기된 바 없음.

라. 피신청인 내부규정에는  2급직에 대한 수습기간이 1년 이라고 명시되어 있으나, 이는 신규채용직원이나 계약직에 대한 것으로 해석됨.  9년 동안이나 근무해 온 정직원의 근무태도나 능력을 믿고 승진시킨 피신청인이 새로이 1년 동안의 수습기간을 둔다는 것 자체가 비상식적이며, 근로기준법을 회피하는 처사로밖에 볼 수 없음.

마. 신청인은 2001. 7. 18의 갑작스런 수습기간 연장 통보에 놀라 로잘린 버포드 원장 및 직속 상사 브렌든 바커 부원장에게 조언과 도움을 요청하였으나, 그들로부터 이와 관련하여 어떠한 도움도 줄 수 없다는 대답을 들음.

바. 2001. 8. 23 브렌든 바커 부원장이 본인을 불러서  업무수행이 만족스럽지 못하다는 이유로 2급직인 영어교육 및 시험 담당관에서 1급 직인 건물 및 시설담당관으로 강등이 이루어질 것이라고 통보함. 본인이 이에 대해 강등과 더불어 원하지 않는 업무로의 직무변경을 받아들일 수 없다고 말하자, 그러면 회사를 그만두는 수밖에 없지 않겠느냐는 대답을 원장으로부터 들음.

2급직인 영어교육 및 시험담당관은 국내에서의 영어교육에 관한 전문지식과 능력을 요하는 직책으로서 9년여간의 신청인의 근무경력이 뒷받침됨으로써 수행할 수 있는 업무성격을 가진 자리인 반면, 1급직인 건물 및 시설담당관은 단순 사무직급에 불과한 성격을 가진 신설된 자리로서 신청인이 9년여 동안 한 번도 맡아본 적이 없는 업무임. 둘 사이에는 아무런 업무적 관련성이나 전직의 필요성이 없음. 뿐만 아니라 1급직으로 강등됨으로써 신청인은 경제적으로도 향후 연봉 1000만원정도의 불이익을 보게 됨. 그밖에 2급직이 누릴 수 있는 각종 회사 내 혜택 등을 받지 못하게 됨. 특히 물질적인 불이익 외에도 지금까지 신청인이 쌓아온 직장내외에서의 명예, 신뢰 등을 잃게 되었으며, 신청인이 해온 업무가 보잘것없다는 식의 평가를 내외에서 받게 됨으로써 참을 수 없는 치욕감과 굴욕을 느낄 수밖에 없게 된 점이 가장 큰 타격임. 신청인은 2001. 9. 1자로 건물 및 시설 담당자로 강등된 후 더욱더 참기 힘든 개인적 모욕과 처우를 로잘린 버포드 원장으로부터 받고 있음.

사. 이러한 일련의 부당한 조치들은 지난해 11월 문제화되었던 마크 봄필드의 직장내 성희롱과 부적절한 문화원 운영에 대한 항의에 따른 불이익이라고 여겨지며, 보다 발전적인 문화원 활동을 위해 새로이 업무에 매진하자던 지난 3월의 본부로부터의 독려 및 약속에 반하는 것이라고 생각함.  부당한 강등과 직무의 일방적 변경뿐만 아니라 인간적으로 교묘히 모욕을 일삼는 로잘린 버포드의 직원에 대한 부당한 처우에 대해서도 참기 힘듬. 신청인으로서는 피신청인이 제시한 직위강등사유(업무수행 불만족, 적극성 결여, 계획수립과정에서의 기여부족, 한국내 영어시험에 관한 낮은 이해, 비효율적 업무수행으로 인한 피신청인의 기회상실 등)를 도저히 납득할 수 없으며, 강등에 대한 다른 합리적이며 구체적인 근거를 제시하지 아니하는 한, 보복목적의 부당한 징계처분이라고 밖에 볼 수 없음. 또한, 신청인이 수행하던 2급 직인 영어교육 및 시험업무에 관한 아무 지식이나 경험이 없는 부원장이 신청인의 지난 1년여간의 업무를 평가한다는 것도 납득할 수 없음.

아. 이상에 비추어 피신청인의 직위 강등처분은 그 업무상 필요성이 없으며, 성희롱 내지 경영비판에 대한 보복의 수단으로서 실질적으로는 징계처분의 일환인 성격을 갖는데 반하여 신청인에게는 큰 생활상의 불이익을 주는 것일 뿐만 아니라, 그 처분 등의 과정에서 신의칙상 요구되는 절차마저 거치지 아니한 것으로서 권리남용에 해당되며 무효라 볼 것임.

피신청인인 로잘린 버포드 원장과 브렌든 바커 부원장만을 제외한다면 신청인이 업무 수행 중 접촉한 영국문화원 내외의 관계자들로부터 관련 업무 추진에 따른 긍정적인 평가를 받아왔으므로 참고 의견으로 첨부함. 또한, 신청인이 지난 1년여 동안 열과 성의를 다해 수행해왔던 업무가 원장에 의해  다른 여러 직원들에게 부분적으로 일임됨에 따라 많은 현지 및 영국 직원들이 원장에게 이의를 제기한바 있음.

2. 피신청인의 주장

가. 위원회는 재판관할권

피신청인 영국문화원은 주한 영국대사관의 하부기관으로서 피신청인의 대표자인 원장 로잘린 버포드는 주한 영국대사관 참사관으로서 대한민국내에서 외교관으로서 면책특권을 가지고 있음.

대법원 판례 역시 사용자가 외교관으로서 면책특권을 가지는 경우 재판관할권이 없다는 지방노동위원회 결정의 정당성을 인정한 바 있음. 이와 같이 본 건은 피신청인이 외교관으로서 면책특원을 가지는 경우이므로 귀 위원회는 이에 대한 재판관할권을 가지고 있지 아니하는 바, 각하 되어야 할 것임.

나. 본 건 인사조치는 정당한 인사권의 행사임.

만에 하나 귀 위원회에 본 건에 대한 재판관할권이 있다고 판단된다고 하더라도 피신청인의 본 건 인사조치는 피신청인이 규정에 따라 정당한 인사권 행사의 범위 내에서 행한 것이므로 신청인이 주장하는 바와 같은 부당함은 아래에서 보는 바와 같이 없다고 할 것임.

(1) 피신청인의 승진제도

문화원의 규정에 의하면 모든 간부사원은 상위직급에 승진하는 경우 신규채용직원과 동일한 기간 동안의 수습기간을 피신청인이 요구하는 수준에 맞게 마쳐야 한다. 간부사원의 수습기간의 연장여부는 피신청인의 재량이다.  2급직 간부사원의 수습기간은 12개월이라고 규정되어 있음. 즉, 피신청인 내부에서는 어느 직원이 승진하는 경우, 그 승진은 최종적으로 확정된 것이 아니라 임시로 상위 직급을 부여  받은 것에 불과하고, 소정의 수습기간 동안 그 상위직급에 적합한 업무수행능력을 보일 경우에 한하여 임시 직위가 최종적으로 확정되고, 만약 그에 적합한 업무수행능력을 보이지 못할 경우에는 다시 원 직급으로 복귀되는 승진제도를 가지고 있음. 따라서, 본 건에 있어 신청인의 2급직 직위는 임시적인 것 이었는 바, 이러한 임시 직위부여제도는 피신청인 문화원에서 9년간 근무를 한데다가 2000. 8. 3 이러한 내용에 동의한 신청인도 역시 잘 알고 있는 것임. 실제로 피신청인 문화원의 경우, 고은애, 김미란 두 간부사원의 경우에는 위와 같은 수습기간을 성공적으로 마쳐 승진이 확정된 사례도 있음.

(2) 신청인의 업무수행능력 부족

신청인에게 임시 부여된 영어교육 및 시험담당관의 직위는 대외적으로 피신청인의 영어교육을 홍보하여 더 많은 교육생을 유치하고, 피신청인의 대외관계에 주력하며, 특히 피신청인이 개발한 영어능력평가시험인 ELT를 판매하는 것이 주된 업무라고 할 것임. 이 ELT는 미국에서 개발한 TOEFL이나 TOEIC에 필적하는 것으로서 현재 그 우수성으로 인하여 전 세계적으로 많이 전파되고 있으나, 한국 내에서는 아무래도 TOEFL이나 TOEIC에 밀려 그 시장점유율이 상대적으로 낮은 형편인 바, 이러한 시장점유율을 높이는 것이 신청인의 가장 중요한 임무라고 할 것임. 그러나, 신청인은 위 직위에 합당한 대외홍보능력 부족 및 기타 업무기한을 준수하지 못하는 사례가 빈번하였고, 이로 인하여 피신청인은 한국 내에서 ELT의 시장 점유율이 전혀 증가되지 아니한데다가 피신청인의 정기 간행물이 제때에 발행되지 못하는 사례도 발생하였고, 2001. 9. 1-2 COEX에서 개최된 해외유학박람회에서 피신청인의 ELT를 제대로 소개하지 못하는 일이 발생한 데다가 피신청인의 예산운용에도 큰 문제점이 발생하게 되었음. 특히, 피신청인은 신청인이 업무수행능력을 개선할 수 있도록 2001. 3. 23 1차로 신청인의 업무평가에 따른 개선권고를 한 바 있고, 2001. 6. 26에는 신청인의 업무를 변경하여 신청인에게 다른 업무를 부여함으로써 업무개선을 유도한 바도 있으며, 신청인의 수습기간을 1개월 연장하여 마지막까지도 신청인이 업무수행능력을 개선할 수 있도록 기회를 부여한 바 있으나, 신청인의 업무수행능력은 나아지지 아니하였음. 이에 따라 피신청인은 부득이 신청인을 원 직위에 복귀시켰던 것이고, 이는  피신청인의 규정에 따라 정당한 인사권 행사 범위 내에서 행한 것이며, 신청인이 주장하는 바와 같이 신청인이 직장내 성희롱과 부적절한 문화원 운영에 대하여 항의를 하는 바람에 불이익한 조치가 이루어 진 것이 아니고, 이와 같은 신청인의 주장은 피신청인 문화원을 근거 없이 모함하는 것이라 할 것임.

다. 신청인의 현 직위에 대하여

피신청인은 신청인이 위 2급 지위에 적합한 업무수행능력을 보이지 못하므로 부득이 신청인을 원직에 복귀시키려 하였으나, 신청인의 원직인 어학센터 행정관에는 이미 후임자가 부임한 상태였음. 이에 따라 피신청인은 건물 및 시설 담당관직을 신설하여 이에 신청인을 근무하게 한 것임. 신청인은 피신청인 문화원에 입사한 이래 주로 행정업무를 맡아 와서 행정업무에는 매우 익숙하기 때문에 이러한 신청인의 능력을 고려하여 피신청인은 행정업무인 건물 및 시설 담당관직을 신설하여 신청인을 이에 발령한 것임. 이는 자칫 원직이 존재하지 아니하여 직장을 잃을지도 모르는 신청인을 배려한 조치였음. 따라서 신청인의 현 직위가 아무런 업무적 관련성이 없다는 등의 신청인의 주장은 신청인 자신이 오랜 세월동안 피신청인 문화원에서 수행하여온 업무와의 관련성을 부정하는 부당한 주장이라고 할 것임.

라. 결론

이상 살펴 본 바와 같이 본 건은 신청인의 사용자인 피신청인 원장 및 신청인의 직속 상관이 모두 영국 외교관이기 때문에 면책특권을 가지고 있어 귀 위원회에 재판관할권이 없으므로 각하되어야 할 것임. 또한 본 건의 실질을 살펴보더라도 위와 같이 본 건 인사발령은 임시적 지위에 있던 신청인의 지위를 수습기간 종료 후 원직으로 복귀시킨 것에 불과한 것으로서 피신청인의 규정에 따른 정당한 인사권의 행사이므로 어느모로 보나 신청인의 주장은 부당하다고 할 것임. 주한영국문화원은 영국의 공공기관으로써 한국에서 외교특권과 면책권을 향유 할 수 있음을 한국 외교통상부로부터 인정받았음. 아울러 피신청인은 주한영국문화원의 원장인 동시에 주한영국대사관 소속 참사관으로써의 외교관 신분임으로 한국노동위원회의 요구에 응해야 할 의무가 없음.

3. 우리 위원회의 판단

본 건 당사자의 주장과 우리 위원회가 조사 심문한 바를 토대로 종합하여 판단한다.

본 건은 본 안 판단에 앞서 주한영국문화원이 우리나라 재판권에 대해 면책특권이 인정되는가 하는 것부터 먼저 살펴 볼 필요가 있다. 신청인의 근로계약 당사자는 주한영국문화원 원장이 아니라 영국문화원이 사용자로서 당사자이므로 주한 영국문화원이 되며, 원장은 개인적으로 외교관의 신분일지라도 신청인의 직접적인 근로계약 당사자가 아니라 주한영국문화원 대표자로서의 직무를 수행하는 것에 불과하다 하겠다.

이와 관련하여서는 외교관계에 관한 비엔나협약 제31조의 외교관의 면책특권의 적용여부와 국제관습법상의 주권면제에 관한 검토가 필요하다. 피신청인이 주한영국문화원의 원장인 동시에 영국대사관의 참사관으로써 원장 개인은 외교관계에 관한 비엔나협약 제31조에 따라 우리나라의 민·형사 등의 재판관할권의 면제를 향유할 수 있다 하겠으나, 본 건 근로계약의 당사자인 주한영국문화원 자체가 재판관할권의 면제를 향유할 수 있는가는 별개의 문제이다. 우리나라에서 주한영국문화원은 외교관례상 외교공관과 유사한 예우를 받고 있다고 할 수 있는 바, 피신청인이 제시하는 대한민국 외교통상부의 1996. 1. 5자 서면(ORC-20)에서 비영리 영어교육사업에 관한 외교적 특권과 면책에 관한 사항이 이에 해당한다.

외교관계에 관한 국제조약으로서 효력을 갖는 비엔나협약 제31조에 의하면 외교관은 접수국의 형사재판 관할권으로부터 면제를 향유하며, 원칙적으로 민사 및 행정재판의 관할권으로부터 면제됨을 천명하고 있으며, 대법원도 외교관에 대하여는 면책특권을 가지므로 국내법의 집행에 있어 재판 관할권이 국내에 없다고 판결하고 있다.(1989, 11, 14 대법89누4765참조)

이 건의 경우 우리 위원회가 관련사실에서 인정을 한 바와 같이 주한영국문화원의 원장 개인은 주한영국대사관 소속의 외교관 신분을 보유하고는 있다하더라도 주한영국문화원은 파견국인 영국을 대표하는 외교공관이 아니라 영국의 국영문화사업체인 별개의 법인에 불과하여 외교적 면책특권을 갖는 것이 아니므로 주한영국문화원을 대표하는 원장의 지위에서는 우리나라의 재판관할권으로부터 면제되지 않는 바, 노동위원회가 준 사법적 행정기관이라는 점에서 노동위원회의 심판도 마찬가지라 하겠다.

또한 주한영국문화원이 국제관습법에 의한 주권면제가 인정될 수 있는가도 검토되어야 할 것이다. 세계 각국에 주재하는 외국문화원은 파견국과 주제국과의 외교관계에 따른 상호주의에 입각하여 상이한 지위를 인정받고 있는 바, 우리나라에서 주한영국문화원의 지위도 상대적으로 결정된다. 현재 우리나라에서 주한영국문화원은 일정 범위의 사업에 관하여 외교사절에 준하는 예우를 받고 있으나 사법 재판권으로부터 전면적인 면제를 향유한다고 할 수 없으므로 본 사건에서와 같이 영국문화원이 신청인과 체결한 근로계약관계에서 비롯된 법적 분쟁에 있어서도 달리 판단할 여지가 없다.

그렇다면 이 건 신청인의 신청 취지에 비추어 피신청인의 신청인에 대한 행위가 근로기준법을 위반한 불이익 처분인지의 여부를 따로 살펴야 할 것이다.

살펴보건대 사용자는 그가 고용한 근로자에 대하여 다른 생산 요소들과 결합하여 조직의 목적을 달성하고자 하는 이른바 경영권을 갖게 되는 데, 여기에는 근로자의 승진, 배치전환, 직무변경 등 근로의 이전도 포함이 된다 하겠다. 그러나 근로기준법 제 30조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유가 없이 해고, 휴직, 정직, 감봉, 기타 징벌을 하지 못하도록 제한하고 있어 근로자의 직무 변경에 따른 배치전환도 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량을 갖겠지만 그것이 재량권의 범위를 현저하게 벗어나거나 남용에 이르는 경우에는 정당한 이유가 없는 불이익 처분이 되어 근로기준법을 위반하게 되는 것이다.

이 건의 경우 우리 위원회가 관련사실에서 인정을 하였듯이 피신청인 문화원 내부규정에서 현지인 2급에 해당하는 영어교육 및 시험담당관으로의 승진에 대한 수습기간을 1년으로 정하고 있고, 그 기간동안 해당자의  새로운 직무에 대한 자질과 적응 능력을 평가하여 그 직무를 계속 부여 할 것 인지의 여부에 대한 결정은 원칙적으로 피신청기관의 권한에 속한다 하겠으므로 피신청인이 2000. 6월에 부임을 하여 신청인의 수습기간이 끝나는 무렵인 2001. 7. 24 신청인에 대한 공정한 판단을 위하여 수습기간을 1개월 연장 할 것을 결정하고, 그 기간 내에서 신청인의 직상급자로부터 신청인의 업무가 전반적으로 불만족스럽다는 의견과, 피신청인의 신청인에 대한 판단이 전략적 업무를 필요로 하는 상위 직급으로의 승진 배치가 부적절하다는 판단을 하여 수습기간 이전의 직급으로 돌아왔다면 이를 부당하다고 할 수는 없다 할 것이다.

다만, 신청인의 경우 새로운 업무인 시설담당 업무보다는 신청인이 오랫동안 어학센터 행정관으로 근무해 온 경험을 감안하여 영어 시험, 교육, 등 어학과 관련된 직무에 종사할 수 있도록 배려 할 것을 권고한다.

따라서 우리 위원회는 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제15조, 노동위원회 규칙 제31조에 의거 주문과 같이 결정한다.

고용평등 및 모성보호 질의회시집

2003년   12월  31일    인쇄

2003년   12월  31일    발행

발 행 처 : 노 동 부

편    집 : 고용평등국 평등정책과

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